Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Feb. 2014 - 5 Sa 2/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 25. März 2009 - 3 Sa 397/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten um die Vergütung geleisteter Mehrarbeit, die aufgrund tariflicher Sonderregelungen zunächst nicht bezahlt worden war.

Der Kläger ist Mitglied der Industriegewerkschaft Metall. Er war bei der Beklagten zu 2), die hochwertige Küchengeräte für den Gastronomiebereich fertigt, seit dem 24. November 1969 beschäftigt, zuletzt im Bereich Wärmetechnik.

Am 8. Juni 2001 schlossen die Beklagte zu 2) und die K H AG mit der IG Metall eine Vereinbarung „Tarifliche Sonderregelung“ (im Folgenden: TV 2001), die auszugsweise lautet:

Der Kläger leistete während der Laufzeit dieser tariflichen Sonderregelung Mehrarbeit, die seinem Mehrarbeitskonto gutgeschrieben, aber nicht vergütet wurde.

Sodann vereinbarten die Beklagte zu 2) und die IG Metall, Bezirksleitung NRW am 15. Dezember 2004 eine Nachfolgeregelung „Tarifliche Sonderregelung“ (im Folgenden: TV 2004). Diese lautet auszugsweise:

Während der Laufzeit der beiden tarifvertraglichen Regelungen leistete der Kläger Mehrarbeit im Umfang von 288 Stunden bei einem Tarifentgelt von 16,19 Euro brutto pro Stunde. Eine Auszahlung dieses Lohnes erfolgte nicht.

Der Beschäftigungsbereich des Klägers, „Wärmetechnik“, wurde mit Wirkung zum 31. Dezember 2006 von der Beklagten zu 1) gekauft. Im Wege des Betriebsteilübergangs ging das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a BGB von der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) zu diesem Zeitpunkt über.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2007 machte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) die nicht ausgezahlte Mehrarbeitsvergütung geltend. Diese lehnte unter dem 31. Januar 2007 eine Zahlung ab, worauf der Kläger am 6. Juni 2007 beide Beklagte auf die Überstundenvergütung klageweise in Anspruch nahm.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Auszahlungsanspruch sei nunmehr fällig, was sich sowohl aus dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der tariflichen Bestimmungen ergebe. Zwar sei das Arbeitsverhältnis nicht insgesamt erloschen, die Beklagte zu 2) sei aber wegen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1) dauerhaft aus der Vertragsbeziehung ausgeschieden. Dies stelle ein Ausscheiden des Arbeitnehmers auf Veranlassung des Arbeitgebers auf andere Weise im Sinne der tariflichen Regelungen dar. Als Mitarbeiter der Beklagten zu 1) könne er einen Beitrag zur wirtschaftlichen Gesundung der Beklagten zu 2) und damit zur Arbeitsplatzsicherung nicht mehr leisten, was Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelungen gewesen sei. Mit dem Betriebsteilübergang habe sich der ursprüngliche Zweck des Tarifvertrages nicht dahin geändert, dass er nunmehr zur wirtschaftlichen Gesundung der Beklagten zu 1) beitragen und dort Arbeitsplätze sichern solle.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagten haben ihren Antrag auf Klageabweisung damit begründet, dass unstreitig bei beiden bislang nicht die in den tariflichen Regelungen festgelegten Umsatzrenditen erreicht worden seien. Etwaige Ansprüche seien daher zumindest nicht fällig. § 613a BGB regele für den Fall eines Betriebsübergangs zwingend gerade den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, um den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers zu erhalten und einen lückenlosen Bestandsschutz zu gewährleisten. Das Arbeitsverhältnis ende bei Übergang eines Betriebs nicht, vielmehr trete der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus dem nach wie vor bestehenden Arbeitsverhältnis ein. Daher handele es sich im Sinne der tariflichen Regelungen weder um eine betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Veranlassung des Arbeitgebers noch um ein betriebsbedingtes Ausscheiden auf andere Weise. Zweck der Tarifverträge sei es gewesen, den Betrieb als Produktionsstandort zu erhalten und die dortigen Arbeitsplätze zu sichern. Um den Erfolg der Sanierungsbemühungen nicht zu gefährden, hätten die Tarifvertragsparteien - von einer Erreichung der Renditeziele abgesehen - eine Auszahlung des Mehrarbeitsguthabens nur in eng begrenzten und enumerativ aufgezählten Ausnahmefällen vorgesehen. Diese Ausnahmen setzten jeweils die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus, was den von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern infolge der gesetzlichen Regelungen gerade nicht widerfahre.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision ist unbegründet. Die Auslegung der Tarifbestimmungen durch das Landesarbeitsgericht hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die tariflichen Voraussetzungen für eine Auszahlung der Mehrarbeitsvergütung werden durch den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1) infolge eines Betriebsübergangs nicht verwirklicht.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung sei nicht fällig. Die Voraussetzungen für die Auszahlung des Zeitguthabens aus der Zeit vom 1. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2002 (TV 2001) oder für die Auszahlung eines Ausgleichs von Mehrarbeit in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 (TV 2004) lägen nicht vor, da die vereinbarten Renditeziele bislang nicht erreicht worden seien. Ebenso seien die Voraussetzungen für eine Auszahlung wegen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis nicht gegeben. Eine „betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Veranlassung des Arbeitgebers“ (TV 2001) werde ebenso wenig wie ein „Ausscheiden betriebsbedingt auf Veranlassung des Arbeitgebers“ (TV 2004) durch den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Arbeitgeber infolge eines Betriebsübergangs verwirklicht. Dies folge aus der Auslegung der entsprechenden Tarifnormen. Die tariflichen Regelungen hätten sich allerdings auf die Beklagte zu 2) als Arbeitgeberin bezogen und den Zweck gehabt, dieser bei der Überwindung ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu helfen. Im Fall eines Betriebsübergangs könne dieser Zweck nicht mehr verwirklicht werden. Offensichtlich hätten die Tarifvertragsparteien an den Fall eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs nicht gedacht. Grundsätzlich seien Ansprüche auf Auszahlung an die wirtschaftliche Gesundung der Beklagten zu 2) geknüpft worden; daneben seien lediglich Zahlungsansprüche für den Fall vorgesehen worden, in denen der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis verliert. Die bei einem Betriebsübergang somit festzustellende Regelungslücke könne nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden, da keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür gegeben seien, wie die Tarifvertragsparteien den Sachverhalt bei Kenntnis der Lücke in Anbetracht der verschiedenen denkbaren Lösungsmöglichkeiten geregelt hätten.

B. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Auslegung eines Tarifvertrages durch das Berufungsgericht ist in der Revisionsinstanz in vollem Umfang nachzuprüfen (BAG 19. September 2007 - 4 AZR 670/06 - BAGE 124, 110 = AP TVG § 1 Auslegung Nr. 202 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 45). Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Ausgehend vom Tarifwortlaut ist der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen, ohne am Buchstaben zu haften. Erlaubt der Tarifwortlaut kein abschließendes Ergebnis, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und oft nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, ggf. auch die praktische Tarifübung heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 23. September 2009 - 4 AZR 382/08 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 3; 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - BAGE 129, 131 = AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 43 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 30; 21. Juli 1993 - 4 AZR 468/92 - BAGE 73, 364 = AP TVG § 1 Auslegung Nr. 144 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 28).

II. Das Landesarbeitsgericht hat die tariflichen Bestimmungen rechtsfehlerfrei ausgelegt.

1. Eine Umsatzrendite von 2,48 % (§ 2 Buchst. d Abs. 3 TV 2001) wurde weder 2001 noch in den Folgejahren, also auch nicht 2005 (§ 6 Abs. 2 TV 2004) erreicht.

2. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte zu 1) infolge eines Betriebsteilübergangs stellt keine „betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Veranlassung des Arbeitgebers“ iSd. § 2 Buchst. d TV 2001 dar.

a) Verwenden Tarifvertragsparteien bestimmte Rechts- oder Fachbegriffe, wie hier „betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Veranlassung des Arbeitgebers“, in einer Tarifnorm, so ist im Zweifel anzunehmen, dass diese Begriffe in ihrer zutreffenden rechtlichen oder fachlichen Bedeutung zu verstehen sind (BAG 13. Mai 1998 - 4 AZR 107/97 - BAGE 89, 6 = AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 242). Arbeitsverhältnisse werden regelmäßig durch Kündigungen, Aufhebungsvereinbarungen, auflösende Bedingungen, Befristungsablauf, durch den Tod des Arbeitnehmers oder durch gerichtliches Auflösungsurteil beendet. Dagegen enden die Arbeitsverhältnisse der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer gerade nicht; sie gehen vielmehr auf den Betriebserwerber über oder verbleiben im Falle des Widerspruchs der betroffenen Arbeitnehmer bei dem Betriebsveräußerer. Der im TV 2001 verwendete Begriff der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zielt auf ein Erlöschen der Vertragsbeziehung insgesamt ab. Bei einem Betriebsübergang, bei dem der Betriebsübernehmer in die Rechte und Pflichten eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eintritt, erlischt die Vertragsbeziehung jedoch nicht. Es wird auch kein neuer Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer geschlossen.

b) Dieses Ergebnis der Auslegung des Tarifwortlauts wird durch den tariflichen Gesamtzusammenhang bestätigt. Der TV 2001 ist ein Firmentarifvertrag, der der Beklagten zu 2) und der K H AG die Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten ermöglichen sollte. Zu diesem Zweck sollten die beschäftigten Arbeitnehmer für 18 Monate in einem bestimmten Umfang wöchentliche Mehrarbeit leisten, deren Vergütung zu einem späteren Zeitpunkt bei Erreichen einer bestimmten Umsatzrendite ohne Zuschläge erfolgen sollte. Lediglich in Fällen der betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Veranlassung des Arbeitgebers und des arbeitnehmerseitigen Ausscheidens infolge Altersteilzeit, Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit spätestens elf Monate nach Ende der Laufzeit des TV 2001, haben die Tarifvertragsparteien Ausnahmen vom Grundsatz der Auszahlung bei Renditezielerreichung formuliert. Außerdem sollte im Falle eines wirksamen Insolvenzantrages oder einer Gesamtbetriebsschließung der TV 2001 von Anfang an gegenstandslos sein.

Damit bezweckte der TV 2001, kurzfristig die Wirtschaftlichkeit der Beklagten zu 2) zu steigern. Wirtschaftlich sollte der Arbeitgeber eine Art Darlehen von seinen Mitarbeitern erhalten, dessen Rückführung erst für einen Zeitpunkt vorgesehen wurde, zu welchem ihm die Rückzahlung leichter möglich ist. Außerdem wurden Modalitäten für die Auszahlung vereinbart, die den Ausgleich zeitlich streckten und so einer weiteren Stärkung der Liquidität der Beklagten zu 2) zu dienen bestimmt waren. Offensichtlich war den Tarifvertragsparteien eine verbesserte Liquidität des Unternehmens besonders wichtig, da der finanzielle Ausgleich der Mehrarbeit ab einer Gewinn-Umsatz-Quote von 2,48 % nicht stets vollständig erfolgen sollte, sondern der sich aus der Quote errechnende Überschuss nur im Umfang von 50 % zum Ausgleich vorgesehen wurde, während die andere Hälfte die Unternehmensliquidität verbessern sollte. Die somit vereinbarte Vorleistung der Arbeitnehmer sollte durch die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Beklagten zu 2) und damit durch eine gesteigerte Arbeitsplatzsicherheit kompensiert werden. Sollte dieses vorrangige Tarifziel verfehlt werden, so sollte bei betriebsbedingter Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Veranlassung des Arbeitgebers der Vergütungsanspruch fällig werden. Im Fall eines Insolvenzantrages und der Gesamtbetriebsstilllegung sollte die gesamte tarifliche Regelung von Anfang an wegfallen. Die Zahlungsansprüche sollten auch fällig werden, wenn infolge von Altersteilzeit, Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit - Gründe, die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen - eine Kompensation für die zunächst unbezahlte Mehrarbeit durch eine Stärkung des Arbeitsplatzes nicht mehr erfolgen kann. Sinn dieser Regelungen ist es, die Zahl der vorzeitig ausgleichspflichtig ausscheidenden Arbeitnehmer möglichst gering zu halten. Je mehr Mitarbeiter ausgleichspflichtig ausscheiden, desto geringer fällt der erwirtschaftete Gewinn der Beklagten zu 2) und damit die Umsatzrendite aus. Fällt jedoch die Umsatzrendite gering aus, haben die Mitarbeiter weder einen Anspruch auf Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit noch wird die wirtschaftliche Situation der Beklagten zu 2) verbessert. Auch aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang kann daher nicht geschlossen werden, dass im Falle eines Betriebsübergangs eine „betriebsbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Veranlassung des Arbeitgebers“ anzunehmen ist.

3. Entsprechendes gilt für die Nachfolgeregelung des TV 2004.

a) Schon der Wortlaut des § 6 Abs. 2 letzter Satz des TV 2004 enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Betriebsübergang ein „betriebsbedingtes Ausscheiden auf Veranlassung des Arbeitgebers auf andere Weise“ darstellen soll. Zwar ist „Ausscheiden“ in dieser Formulierung nicht näher bestimmt, der weitere Wortlaut der Vorschrift verdeutlicht aber, dass es um ein Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gehen soll. Denn auch die weiteren dort aufgeführten Fallvarianten für einen Auszahlungsanspruch setzen die Auflösung des Vertragsverhältnisses voraus: Sowohl beim Rentenerwerb als auch bei der betriebsbedingten Kündigung endet das Arbeitsverhältnis. Zudem ist dem Wortlaut nach nur das Ausscheiden des Arbeitnehmers Anlass für das Fälligwerden von Zahlungsansprüchen („… Beschäftigte, die …“). Es kommt dagegen nicht darauf an, ob der vormalige Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

b) Die Systematik des TV 2004 bestätigt wiederum den Wortlaut. Als Nachfolgeregelung zum TV 2001 liegen dieser tariflichen Sonderregelung die gleichen Motive und Ziele zugrunde. Dies ergibt sich schon aus der Präambel, in der wiederum auf die Erhaltung des Betriebs als Produktionsstandort und die Sicherung der damit verbundenen Arbeitsplätze abgestellt wird. Daher wird auch im TV 2004 von dem Grundsatz des finanziellen Ausgleichs erst nach Renditezielerreichung nur dann abgewichen, wenn das Arbeitsverhältnis endet oder das Ziel der Arbeitsplatzsicherung nicht mehr erreicht werden kann. Neben den in § 6 Abs. 2 TV 2004 aufgezählten Alternativen des betriebsbedingten Ausscheidens auf andere Weise auf Veranlassung des Arbeitgebers, des Erhalts einer Rente und des Ausscheidens infolge betriebsbedingter Kündigung knüpft § 7 TV 2004 für die Fälligkeit der Auszahlung an die Fälle des Insolvenzantrages und der Unternehmensliquidation an. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist aber genau das, was der TV 2004 - wie zuvor schon der TV 2001 - abzuwenden versucht. Dies ergibt sich auch aus § 2 TV 2004, wonach betriebsbedingte Kündigungen dann der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, wenn eine Mindestanzahl von 165 Mitarbeitern unterschritten wird. Das Ziel der Arbeitsplatzsicherung ist das tragende Motiv der tariflichen Regelung. Kann der Arbeitsplatzverlust nicht abgewendet werden, so sind die vorgesehenen Anstrengungen ohne den erstrebten Erfolg geblieben und die geleistete Mehrarbeit ist auszugleichen. Tritt der Arbeitsplatzverlust hingegen nicht ein, wie im Falle des Übergangs des Arbeitsverhältnisses bei einem Betriebsteilübergang, bedarf es eines vorzeitigen Ausgleichs nicht.

4. Ohne Rechtsfehler hat es das Landesarbeitsgericht abgelehnt, die tariflichen Sonderregelungen ergänzend auszulegen.

a) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn Tarifverträge erkennbare Regelungslücken aufweisen. Allerdings ist dafür Voraussetzung, dass eine Vereinbarung eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - ZTR 2010, 642; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - AuA 2010, 54; 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - BAGE 130, 202 = AP BetrAVG § 2 Nr. 60). Eine Regelungslücke liegt dabei nur vor, wenn die Tarifvertragsparteien einen Punkt übersehen oder zwar nicht übersehen, aber doch bewusst deshalb offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und diese Annahme sich nachträglich als unzutreffend herausstellt (BAG 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - aaO). Von einer Planwidrigkeit kann nur die Rede sein, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - aaO; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - aaO; 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - aaO).

b) Weder der TV 2001 noch der TV 2004 enthalten Regelungen, was mit dem Mehrarbeitskonto im Fall eines Betriebsteilübergangs oder Betriebsübergangs zu geschehen hat. Ob darin eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit zu sehen ist, kann dahinstehen. Denn auch in einem solchen Fall müsste eine ergänzende Vertragsauslegung darauf abstellen, wie die Tarifvertragsparteien die entsprechende Frage bei objektiver Betrachtung der wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhänge im Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrages voraussichtlich geregelt hätten, wenn sie das Regelungsbedürfnis bedacht hätten (BAG 8. November 2006 - 4 AZR 558/05 - BAGE 120, 72 = AP BMT-G II § 2 Nr. 1; 4. April 2001 - 4 AZR 232/00 - BAGE 97, 251 = AP DienstVO ev. Kirche § 12 Nr. 2). Für diese erforderliche Einschätzung bedarf es hinreichender und sicherer Anhaltspunkte im Tarifvertrag. Kommen mehrere Möglichkeiten zur Lückenschließung in Betracht, kann ein mutmaßlicher Wille der Tarifvertragsparteien nicht festgestellt werden. Da dann eine Lückenschließung durch den Rechtsanwender in die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien eingriffe, ist sie nicht zulässig ( BAG 8. November 2006 - 4 AZR 558/05 - aaO; 23. Se ptember 1981 - 4 AZR 569/79 - BAGE 36, 218 = AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 19; 4. April 2001 - 4 AZR 232/00 - aaO). Dem TV 2001 wie dem TV 2004 sind Anhaltspunkte dafür nicht zu entnehmen, ob die Tarifvertragsparteien für den Fall eines Betriebsteilübergangs überhaupt einen Auszahlungsanspruch vorgesehen und wenn ja, wie sie ihn im Einzelnen ausgestaltet hätten. Denkbar wäre etwa eine sofortige Auszahlung, eine gestaffelte Auszahlung oder eine Auszahlung, wenn die vereinbarte Umsatzrendite im Erwerberunternehmen überschritten wird. Da nicht erkennbar ist, welche Regelung die Tarifvertragsparteien vereinbart hätten, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 15. April 2009 - 5 Sa 1019/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin aufgrund einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag oder aufgrund eines Personalüberleitungsvertrages Einmalzahlungen zu leisten nach dem Tarifvertrag über eine Einmalzahlung im Jahr 2005 für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände - Tarifbereich West - vom 9. Februar 2005 (TV EZ), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005 oder dem für den Bereich Bund geschlossenen Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 vom 9. Februar 2005.

Die Klägerin ist seit dem 1. Juli 1990 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin, der Landesversicherungsanstalt O (LVA), in deren Krankenhausbetrieb als Arzthelferin im Pflegedienst beschäftigt.

§ 3 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 1990 lautet:

Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 übernahm die Beklagte die Trägerschaft des Krankenhausbetriebs. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege des Betriebsübergangs auf sie über.

Anlässlich des Betriebsübergangs schlossen die tarifgebundene LVA und die Beklagte am 29. Juni 1998 einen Personalüberleitungsvertrag (PÜV), in dem ua. Folgendes geregelt ist:

Vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2004 war die Beklagte Vollmitglied des KAV. Seit dem Betriebsübergang am 1. Januar 1999 wandte sie bei ihren Mitarbeitern, auch bei den nach dem 1. Januar 1999 neu eingestellten, die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) an, also den BAT/VKA und den BMT-G II. Die Tarifverträge in der Fassung für Bund und Länder wurden seit 1999 nicht mehr angewandt.

Zum 1. Januar 2005 wandelte die Beklagte ihre Mitgliedschaft im KAV in eine Gastmitgliedschaft ohne Tarifbindung um. Sie wendete sodann weder den am 1. Oktober 2005 für Bund und Kommunen in Kraft getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) noch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) an.

Für den kommunalen Bereich wurde am 9. Februar 2005 in § 2 TV EZ für das Jahr 2005 ua. für Beschäftigte, die unter den Geltungsbereich des BAT oder des BMT-G II fallen, eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro vereinbart, die in Teilbeträgen von je 100,00 Euro mit dem Entgelt für die Monate April, Juli und Oktober 2005 ausgezahlt werden sollte. Für die Jahre 2006 und 2007 legte § 21 TVÜ-VKA für den kommunalen Bereich im Tarifgebiet West eine Einmalzahlung von jeweils 300,00 Euro fest, die pro Jahr in zwei Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro mit den Bezügen für die Monate April und Juli auszuzahlen war. Für den Bereich des Bundes war eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro jährlich mit dem Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 vom 9. Februar 2005 vorgesehen. Die Auszahlung sollte für das Jahr 2005 mit den Bezügen für die Monate April, Juli und Oktober in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 100,00 Euro und für die Jahre 2006 und 2007 mit den Bezügen für die Monate April und Juli in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro erfolgen.

Mit Schreiben vom 23. August 2005 hat die Klägerin einen Anspruch auf Einmalzahlung in Höhe von 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2005 erfolglos geltend gemacht. Mit Schreiben vom 27. September 2006 hat sie erfolglos weitere 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2006 verlangt sowie mit Schreiben vom 25. Januar 2007 weitere 100,00 Euro für den Monat Oktober 2006 und mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 nochmals 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2007 gefordert.

Mit ihrer Klage verfolgt sie ihre Zahlungsansprüche weiter. Sie ist der Auffassung, die Verpflichtung zur Zahlung der Einmalzahlungen für die Jahre 2005 bis 2007 ergebe sich aus einer dynamischen Verweisung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes in ihrem Arbeitsvertrag und daneben aus dem PÜV.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass infolge der Gastmitgliedschaft die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch mit dem Stand 31. Dezember 2004 anzuwenden seien, weil die Bezugnahmeklausel als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen sei. Bei dem PÜV handele es sich schon inhaltlich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter. Im Übrigen könnten sich Tarifverträge auch zuungunsten der Arbeitnehmer verändern und eine Einbeziehung Dritter zu deren Lasten sei unzulässig und daher unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem zuletzt beantragten Umfang stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in dem vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Umfang weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO).

A. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte weder kraft Mitgliedschaft noch nach dem Arbeitsvertrag mit der Klägerin und auch nicht aufgrund des PÜV verpflichtet sei, die streitgegenständlichen Tarifverträge anzuwenden. Diese seien nach Beendigung der Vollmitgliedschaft der Beklagten im KAV geschlossen worden, weshalb keine Bindung kraft beiderseitiger Verbandsmitgliedschaft bestehe. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag sei nach der Rechtsprechung für Altverträge als Gleichstellungsabrede auszulegen: Sie beinhalte deshalb nach Beendigung der Vollmitgliedschaft nur noch eine statische Bezugnahme auf die zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossenen Tarifverträge. Auch aus dem PÜV könne die Klägerin den Anspruch nicht herleiten. Darin seien vertragliche Ansprüche zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB nicht wirksam begründet worden. Es handle sich vielmehr um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter. Die darin vorgenommene Festlegung auf eine Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung umfasse unzulässigerweise auch etwa eintretende nachteilige Folgen.

B. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, der streitgegenständliche Anspruch ergebe sich nicht aus dem Arbeitsvertrag vom 1. Juli 1990.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 109, 145). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden von ihnen eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 17, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 103, 312).

II. Danach ist die Revision der Klägerin im genannten Umfang unzulässig. Die Klägerin hat den mit der Klage verfolgten Anspruch zum einen auf ihren Arbeitsvertrag und zum anderen auf den PÜV gestützt, also auf zwei voneinander zu unterscheidende, selbstständige Lebenssachverhalte und damit zwei Streitgegenstände iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 18, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2). Zu ihnen hat das Landesarbeitsgericht auch in gesonderten Ausführungen Stellung genommen. Deshalb bedurfte es bei unbeschränkt eingelegter Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts für jeden dieser Streitgegenstände einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Begründung, die aber bezüglich des Streitgegenstandes eines Anspruchs aus dem Arbeitsvertrag fehlt.

C. Die Revision ist demgegenüber begründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, auch aus dem PÜV ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht. Jedenfalls trägt die Begründung des Landesarbeitsgerichts seine klageabweisende Entscheidung insoweit nicht. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen, dass der Klägerin der begehrte Anspruch auf die tariflichen Einmalzahlungen auf der Grundlage des PÜV zusteht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf der Grundlage des Wortlautes des PÜV zu Unrecht angenommen, es komme nur eine Auslegung von § 1 Abs. 2 PÜV als - unwirksamer - Vertrag zulasten Dritter in Betracht. Nach Wortlaut und Systematik des PÜV spricht jedoch mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV als wirksamer berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist. Danach könnte die Klägerin als im Wege des Betriebsübergangs übernommene Arbeitnehmerin durch den PÜV das Recht erworben haben, von der Beklagten die Zustimmung zum Abschluss einer Vereinbarung darüber zu verlangen, dass das dort genannte Tarifrecht in seiner jeweiligen Fassung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Der Senat kann jedoch nicht selbst in der Sache entscheiden, weil abschließende Feststellungen dazu fehlen, ob die Klägerin tatsächlich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung erworben hat und ob sie ggf. von dieser Berechtigung aus dem PÜV entsprechend Gebrauch gemacht hat. Es bedarf deshalb der Zurückverweisung in die Tatsacheninstanz.

1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 1 Abs. 2 PÜV nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV naheliegend dahin ausgelegt werden kann, dass für die in § 1 Abs. 1 PÜV aufgeführten Arbeitnehmerinnen und -nehmer die Berechtigung begründet werden sollte, von der Beklagten eine Vereinbarung zu verlangen, dass die sich aus dem PÜV ergebenden Tarifwerke in ihrer jeweiligen Fassung im Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Es spricht nach Wortlaut und Systematik des PÜV sehr viel dafür, dass die Beklagte den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in § 1 Abs. 2 PÜV im Wege eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter die Berechtigung eingeräumt hat, den Abschluss einer Vereinbarung von der Beklagten zu verlangen, wonach das angesprochene Tarifrecht dynamisch im Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist. Eine Begünstigung der Klägerin aus § 1 Abs. 2 PÜV ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht von vornherein unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Vertrages zulasten Dritter ausgeschlossen.

a) Der PÜV regelt als sogenannter typischer Vertrag ua. die Rechtsverhältnisse der von dem Betriebsübergang betroffenen Beschäftigten und damit eine Vielzahl von Fällen (BAG 18. Mai 1999 - 9 AZR 430/98 - zu II 1 der Gründe; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40). Seine Auslegung ist durch das Revisionsgericht unbeschränkt überprüfbar. Wegen der dabei anzuwendenden Auslegungsregeln wird auf die Senatsentscheidung vom 10. Dezember 2008 (- 4 AZR 881/07 - Rn. 22 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68) verwiesen, welche ebenfalls einen Personalüberleitungsvertrag zum Gegenstand hatte.

b) Es ist rechtlich möglich, einem Dritten in einem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, die Berechtigung einzuräumen, den Abschluss eines bestimmten Vertrages zu verlangen. Darin liegt auch dann kein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter, wenn sich aus dem danach geschlossenen Vertrag Rechtsnachteile für den Berechtigten ergeben können.

aa) Nach § 328 Abs. 1 BGB können die Vertragsparteien eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung vereinbaren, dass der Dritte - ohne in die Stellung eines Vertragschließenden einzurücken - unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern(vgl. ua. BGH 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 - Rn. 37, 39, mwN, NJW 2006, 1434). Maßgebend sind nach § 328 Abs. 1 BGB die ausdrücklichen oder im Wege der Auslegung zu ermittelnden Anordnungen des Vertrages(BGH 26. April 2007 - IX ZR 139/06 - Rn. 12, NJW-RR 2007, 1247; 29. September 1977 - II ZR 214/75 - NJW 1978, 264). Begrenzt wird diese rechtliche Möglichkeit dadurch, dass Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte durch einen Vertrag nicht begründet werden können (BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; weiterhin 16. Februar 2000 - 4 AZR 14/99 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 93, 328). Einem Vertrag zulasten Dritter stehen die Grundsätze der Privatautonomie entgegen.

bb) Es ist aber statthaft, für einen Dritten in dem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, einen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Versprechenden zu begründen, mit ihm einen bestimmten Vertrag zu vereinbaren (vgl. zu den sogenannten Eintrittsklauseln bei Nachfolgeregelungen in Gesellschaftsverträgen BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 2 a der Gründe, NJW 1978, 264; s. weiterhin nur Bayer Der Vertrag zugunsten Dritter S. 167 f. mwN in Fn. 217; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer 5. Aufl. § 727 Rn. 57; Staudinger/Jagmann BGB Neubearbeitung 2004 § 328 Rn. 180 f.). Dem Dritten kann eine Verpflichtung dergestalt auferlegt werden, dass er das Recht nur erwirbt, wenn er eine Verpflichtung übernimmt (vgl. MünchKommBGB/Gottwald § 328 Rn. 193 mwN; für den vorliegenden PÜV bereits BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 35 mwN, BAGE 130, 286). Durch die Voraussetzung der Übernahme kommt er nicht in die der Privatautonomie zuwiderlaufende Situation, sich von der Verpflichtung nur analog § 333 BGB durch Zurückweisung befreien zu können, was als Zwang mit der Privatautonomie nicht vereinbar wäre(für Letzteres MünchKommBGB/Gottwald § 328 Rn. 188 mwN).

c) Es spricht viel dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV als ein derartiger berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist, gerichtet auf eine Berechtigung der vom PÜV angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung von Tarifverträgen des Öffentlichen Dienstes zu verlangen. Darin läge ein Vertrag zugunsten und nicht zulasten Dritter.

aa) Zwar kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerks ohne seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen Inbezugnahme (klarstellende Abgrenzung zu BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; vgl. auch 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 34 mwN, BAGE 130, 286). Eine Dynamisierung unabhängig von der Verbandsmitgliedschaft kann eine Besserstellung gegenüber der Nichtgeltung von Tarifrecht bewirken (BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - Rn. 30, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69); von ihr sind jedoch auch etwaige Schlechterstellungen mit umfasst, weil Tarifverträge auch zulasten der Arbeitnehmer geändert werden können. Damit wird die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet, die arbeitsvertraglich nicht ohne Weiteres gegeben wäre, sondern einer Änderungsvereinbarung oder einer wirksamen Änderungskündigung bedürfte (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - aaO).

bb) Es liegt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts jedoch nahe, dass § 1 Abs. 2 PÜV keine Regelung enthält, mit der ohne Weiteres die Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung in den Arbeitsverhältnissen der angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer herbeigeführt werden sollte. Mehr spricht dafür, dass die Vertragsbestimmung nur eine Zusicherung der Beklagten ist, nach der die übernommenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die durch § 1 Abs. 1 PÜV bestimmt worden sind, einen schuldrechtlichen Anspruch zur Vereinbarung einer unbedingten zeitdynamischen Inbezugnahme der bisher angewandten Tarifverträge mit der Beklagten haben. Nach dieser Auslegung ist mit § 1 Abs. 2 PÜV eine Berechtigung eingeräumt worden: Den betreffenden Arbeitnehmern wurde eine dynamische Weitergeltung dieser Tarifverträge nicht aufgezwungen. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk weiter angewendet wird oder nicht, begründet keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB bestehen keine Bedenken(vgl. auch BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(1) Für eine Berechtigung, eine entsprechende Vereinbarung aus eigenem Recht und im eigenen Namen verlangen zu können, spricht bereits der Wortlaut von § 1 Abs. 2 PÜV, wonach die Beklagte zusichert, dass sich die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den dort genannten Tarifverträgen ergeben(ebenso BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 37, BAGE 130, 286 betreffend denselben Personalüberleitungsvertrag). Der Begriff der „Zusicherung“ ist, was die Beantwortung der Frage angeht, ob eine dynamische Bezugnahme der betreffenden Tarifverträge damit bereits - unzulässigerweise - vereinbart ist oder noch der Vereinbarung mit dem Dritten bedarf, zumindest offen. Eine endgültige Festlegung der Vertragsrechte der Dritten wird mit einer derartigen Wortwahl eher nicht vorgenommen.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten hätte es für ein Vertragsverständnis im Sinne der Einräumung einer Berechtigung in § 1 Abs. 2 PÜV nicht „gegenüber den Arbeitnehmern“ heißen und es hätte auch keine wörtliche Kennzeichnung als „Vertrag zugunsten Dritter“ erfolgen müssen. Ausgehend davon, dass der Wille der Vertragsparteien im Deckungsverhältnis über das Bestehen und die Voraussetzungen eines Anspruchs des Dritten entscheidet, liegt die Annahme eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter dann nahe, wenn der Versprechungsempfänger eine Leistung lediglich im Interesse des oder der Dritten verabredet hat (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 37 mwN, BAGE 130, 286). Das ist vorliegend der Fall. Ein eigenes rechtliches Interesse der LVA, der Rechtsvorgängerin der Beklagten an einer Zusicherung der Beklagten, dass sich die Rechte und Pflichten der vormals bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer zukünftig nach den genannten Tarifregelungen bestimmen, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht dafür, dass lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung allein der LVA gegenüber eingegangen werden sollte. Weit näher liegt, dass durch diese „Zusicherung“ für die vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer eine entsprechende Berechtigung begründet werden sollte, die sie aus eigenem Recht und im eigenen Namen sollten geltend machen können.

Versteht man § 1 Abs. 2 PÜV so, handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht um die Festlegung einer vorweggenommenen Zustimmung der Dritten zu einer Belastung, was an der Unzulässigkeit eines Vertrages zulasten Dritter nichts ändern würde. Vielmehr spricht mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV den betroffenen Dritten eine Berechtigung einräumt, die sie durch eigene Handlung in Anspruch nehmen können, jedoch nicht müssen. Eröffnet würde somit nur die Wahlmöglichkeit, die sich aus dem PÜV ergebenden Rechte in Anspruch zu nehmen oder dies zu unterlassen (vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 21, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(3) Die vertragliche Zusicherung der Beklagten in § 1 Abs. 2 PÜV betrifft auch eine zeitdynamische Geltung der angesprochenen Tarifverträge. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Die Parteien des PÜV haben die „klassischen“ Formeln verwendet, die, was die Tarifanwendung angeht, Dynamik zum Ausdruck bringen, nämlich auf die „jeweiligen“ Regelungen sowie auf „ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge“ Bezug genommen. Aus dieser Wortwahl ergibt sich die Zusicherung, eine dynamische Einbeziehung der betroffenen Tarifregelungen zu gewährleisten (vgl. beispielhaft BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; 23. Mai 2007 - 10 AZR 323/06 - Rn. 16, AP TVG § 1 Tarifverträge: Seeschifffahrt Nr. 10; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

Dass sich die Beklagte mit § 1 Abs. 3 PÜV verpflichtet hat, etwaige Verringerungen der Vergütungen der Arbeitnehmer im Wege des Besitzschutzes auszugleichen, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Die Verpflichtung zum „Besitzschutz“ berührt nicht die Auslegung von § 1 Abs. 2 PÜV zur Frage „Statik oder Dynamik“, sondern nur die Frage der Anwendung des Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA oder für den Bereich des Bundes und der Länder. Die Formulierung „im Wege des Besitzschutzes“ steht ersichtlich im Zusammenhang mit dem Verweis auf den diese Thematik betreffenden § 4 Abs. 2 PÜV, die sich ebenfalls in § 1 Abs. 3 PÜV findet. Dafür, dass § 1 Abs. 3 PÜV eine weitergehende Bedeutung haben könnte und entgegen der nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 PÜV eindeutigen Zusicherung, eine dynamische Weitergeltung des einschlägigen Tarifwerks zu gewährleisten, bestimmen sollte, dass es hier insgesamt nur um die Absicherung des statischen Besitzstandes zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gehen sollte, gibt es keinen erkennbaren Hinweis. Wäre nur das gewollt gewesen, wäre § 1 Abs. 2 PÜV überflüssig. § 613a Abs. 1 BGB sichert bereits den bis dahin bestehenden Besitzstand statisch ab.

Die Unbedingtheit der zugesicherten Dynamik zeigt sich auch durch das Fehlen jeglicher Einschränkung in § 1 Abs. 2 PÜV. Insbesondere ist die Verweisung nicht an die Mitgliedschaft der Beklagten im KAV gebunden, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wie sich aus § 4 Abs. 2 PÜV zu ergeben scheint, noch nicht einmal bestand(grundsätzlich anders BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - insbesondere Rn. 28, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69, weil dort die Verpflichtung des Erwerbers lautete „… verpflichtet sich, Mitglied des … kommunalen Arbeitgeberverbandes zu werden und die bestehenden Tarifstrukturen fortzuführen“). Der Vertragstext enthält darüber hinaus auch keine zeitliche Begrenzung für die in Aussicht gestellte dynamische Tarifanwendung (anders BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 3, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68, wo ein PÜV nur „für 2 Jahre“ eine dynamische Anwendung tarifvertraglicher Regelungen vorsah).

Auch im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV spricht viel dafür, § 1 Abs. 2 PÜV die Zusicherung einer unbedingt zeitdynamischen Tarifgeltung zu entnehmen. Der PÜV enthält ausdrückliche und relativ ausführliche Regelungen zum beabsichtigten Eintritt der Beklagten in den KAV (§ 4 Abs. 2 PÜV) und zu den Folgen eines eventuellen Scheiterns dieses Vorhabens (§ 6 PÜV). Diese Regelungen finden sich aber ausschließlich im Zusammenhang mit einer Beteiligung der Beklagten bei der ZVK und der den Mitarbeitern weiter zu verschaffenden betrieblichen Altersversorgung. Die Bestimmungen, die die beabsichtigte Mitgliedschaft im KAV enthalten, weisen weder einen inhaltlichen noch - im Rahmen des PÜV - textlichen Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 PÜV auf. Die anzustrebende Beteiligung der Beklagten bei der ZVK ist ausführlich geregelt. Eine Regelung, die einen Zusammenhang zwischen der Mitgliedschaft der Beklagten im KAV mit dem Inhalt von § 1 Abs. 2 PÜV herstellt, findet sich nicht einmal im Ansatz.

Zudem ist, wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 22. April 2009 (- 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286) ausgeführt hat, zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des PÜV die Tarifverträge der VKA für die Beklagte nicht unmittelbar galten und die Parteien des PÜV nicht ohne Weiteres davon ausgegangen sind, dass zum 1. Januar 1999 in jedem Fall eine Tarifbindung der Beklagten aufgrund einer Mitgliedschaft im KAV bestehen wird. Das zeigt insbesondere die Regelung in § 6 PÜV, die für den Fall einer nicht zustande kommenden Mitgliedschaft im KAV die Verpflichtung der Beklagten vorsieht, den Arbeitnehmern anderweitig eine entsprechende Zusatzversorgung zu verschaffen. Es ist also schon bei Abschluss des PÜV eine Verpflichtung der Beklagten festgelegt worden, die unabhängig von einer Mitgliedschaft im KAV besteht, ohne dass diese Konstellation in anderem Zusammenhang auch nur erwähnt worden wäre. Im Gegenteil: In § 6 PÜV ist sogar ausdrücklich geregelt, dass dann, wenn der Beklagten die Erfüllung der in § 4 genannten Verpflichtungen nicht möglich sein sollte, der Vertrag, also auch § 1 Abs. 2 PÜV mit seiner auf eine dynamische Tarifgeltung gerichteten Zusicherung, gleichwohl wirksam bleibt.

2. Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits kann nicht deshalb unterbleiben, weil sich die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

a) Die Klägerin erfüllt die im TV EZ und TVÜ-VKA festgelegten Anspruchsvoraussetzungen für die Einmalzahlungen.

b) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht wegen Versäumens der Ausschlussfrist nach § 70 BAT und § 37 Abs. 1 TVöD abgewiesen werden. Falls sich herausstellen sollte, dass der Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Einmalzahlungen dem Grunde nach besteht, dürfte die Ausschlussfrist für die noch streitigen Beträge jedenfalls überwiegend gewahrt sein.

Die Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 23. August 2005, vom 27. September 2006, vom 25. Januar 2007 und vom 15. Oktober 2007 sind zwar nicht sehr detailreich formuliert. Sie sind im Wortlaut nicht auf den TV EZ und/oder den TVÜ-VKA bezogen, beziehen sich auch im Jahre 2007 noch auf „§ 70 BAT“ und auf eine Höhe der Einmalzahlung, die möglicherweise auch dem Tarifbereich Bund und Länder zuzuordnen sein könnte. Gegen ein Versäumen der Ausschlussfrist spricht aber, dass das Arbeitsverhältnis bis Ende des Jahres 2004, also bis zum Ende der Vollmitgliedschaft der Beklagten im KAV, nach den Tarifregelungen für den Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände durchgeführt wurde und dass die in den dem Senat ebenfalls vorliegenden Parallelverfahren in der Akte befindlichen Geltendmachungsschreiben gleichlautend sind, was darauf hindeutet, dass es sich um Seriengeltendmachungen handeln könnte, deren Bestimmtheit sich aus Begleitumständen ergeben kann.

c) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes auch nicht wegen Verwirkung oder Verjährung abgewiesen werden.

Die Beklagte hat vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben und sich auch auf Verwirkung berufen. Dazu hat sie in der Revisionsinstanz ausgeführt, der Klägerin sei von der LVA in Absprache mit der Beklagten als damalige Betriebsübernehmerin ein Informationsschreiben vom 28. Oktober 1998 zum Betriebsübergang zugegangen, dem eine vollständige Kopie des PÜV als Anlage beigefügt gewesen sei.

Mit der Verwirkung als einem Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das schützenswerte Vertrauen des Schuldners das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass diesem die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. nur BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). Insoweit kommen vorliegend zwei Aspekte für die Annahme einer Verwirkung in Betracht, eine etwa illoyal verspätete Geltendmachung einer im PÜV eingeräumten Berechtigung, die Vereinbarung über die dynamische Geltung des Tarifrechts für den Öffentlichen Dienst verlangen zu können sowie eine in gleicher Weise verspätete Geltendmachung von Zahlungsansprüchen. Zu beiden kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht abschließend entscheiden, denn es fehlt hierzu an Feststellungen und am rechtlichen Gehör für die Gegenseite.

Auch zur Einrede der Verjährung kann derzeit wegen fehlender Feststellungen - insbesondere zur Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Berechtigung auf Abschluss einer ergänzenden vertraglichen Vereinbarung - nicht abschließend entschieden werden.

II. Nach alledem ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es fehlt für eine abschließende Entscheidung an Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts, weil eine umfassende Auslegung des PÜV unter allen für eine Vertragsauslegung maßgebenden Gesichtspunkten bisher unterblieben ist. Darüber hinaus ist den Parteien rechtliches Gehör zu Gesichtspunkten zu gewähren, deren Entscheidungserheblichkeit in den Lösungswegen der Vorinstanzen nicht hervorgetreten ist, nämlich zu Begleitumständen des Vertragsschlusses des PÜV, die möglicherweise dem naheliegenden Auslegungsergebnis von § 1 Abs. 2 PÜV entgegenstehen, zur Identifizierung der in Bezug genommenen Tarifverträge, zur Ausübung der Berechtigung durch die Klägerin sowie zu einer möglicherweise bereits erfolgten Annahme durch die Beklagte.

1. Bisher ist zwar nicht ersichtlich, dass Begleitumstände des Vertragsschlusses vorliegen, die mit hinreichender Deutlichkeit vom Wortlaut und Gesamtzusammenhang abweichende Regelungsziele oder Motive aufzeigen und dass deshalb § 1 Abs. 2 PÜV iVm. § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 PÜV nicht als berechtigende Vertragsbestimmung zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB anzusehen wäre. Da es auf diesen Gesichtspunkt nach den Erörterungen der Vorinstanzen nicht ankam, ist aber Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben.

a) Bei der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ist auch zu berücksichtigen, dass ein übereinstimmender Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vorgeht(ua. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 23, AP BetrAVG § 1 Nr. 50; BGH 13. August 1996 - XI ZR 218/95 - mwN, NJW-RR 1996, 1458). Vom Wortlaut abweichende Regelungsziele oder Motive können jedoch nur dann einbezogen werden, wenn sie im Vertrag selbst - was nach der obigen Auslegung nicht geschehen ist - oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen sind (vgl. auch BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 128, 185). Solche, ihre Auffassung stützende Umstände vorzutragen und ggf. zu beweisen, obliegt der Beklagten.

b) Relevante Umstände, die sich etwa darauf beziehen könnten, dass die Vertragsparteien des PÜV der Tarifgebundenheit der übernehmenden Beklagten an die in Bezug genommenen Tarifverträge besondere Bedeutung für die eingeräumte Berechtigung zumessen wollten, sind nicht erkennbar. Auch bedeutsame Begleitumstände bei Vertragsschluss, die auf eine einer arbeitsvertraglichen Gleichstellungsabrede entsprechende Absprache schließen lassen, sind nicht ersichtlich.

aa) Die Beklagte hat bislang keine entscheidungserheblichen besonderen Umstände bei Vertragsschluss vorgetragen. Sie liegen insbesondere nicht in ihrem nicht weiter substantiierten Vortrag, aus den Verhandlungsumständen bei Abschluss des PÜV sei ersichtlich, dass sich die Vertragsparteien des PÜV darüber einig gewesen seien, dass die Weitergeltung des Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes durch den Beitritt der Revisionsbeklagten zum KAV Bayern zum 1. Januar 1999 und damit nur während der Zeiten der zwingenden Tarifbindung auf verbandsmitgliedschaftlicher Basis der Revisionsbeklagten erfolgen solle.

Dem von der Beklagten angeführten Schreiben des damaligen Gesamtpersonalrats aus dem Monat April 1998 kann bereits deshalb keine maßgebende Bedeutung zukommen, weil dieser nicht Partei des PÜV war.

bb) Soweit die Beklagte sich weiter im Zusammenhang mit dem PÜV zur Stützung ihrer Rechtsauffassung auf den Begriff der „Gleichstellungsabrede“ bezieht, ist auch darin kein relevanter Umstand erkennbar. Eine Gleichstellungsabrede nach der früheren Rechtsprechung des Senats ist eine dynamische Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag, die als zwingende Voraussetzung die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Vereinbarung der Bezugnahme auf den Tarifvertrag voraussetzt. Auf Personalüberleitungsverträge ist dies nicht ohne Weiteres übertragbar (dafür spricht auch nicht BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286, worin nur distanzierend - „im Sinne einer“ - an den Begriff der Gleichstellungsabrede angeknüpft wurde). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zu dem Zeitpunkt zu dem sie ihre Zusicherung abgab, nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes für den Öffentlichen Dienst war.

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu entscheiden haben, ob sich die Zusicherung in § 1 Abs. 2 PÜV im Hinblick auf § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 PÜV vor dem Hintergrund der beabsichtigten Mitgliedschaft der Beklagten im KAV auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA in ihrer jeweiligen Fassung und einschließlich ihrer ändernden, ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge konkretisiert hat, wofür vieles spricht. Wenn dem so ist, bezieht sich eine in § 1 Abs. 2 PÜV enthaltene Berechtigung der Klägerin auch auf die Nachfolgetarifverträge, also auch auf den TV EZ und den TVÜ-VKA.

a) Obwohl die Bezugnahme in § 1 Abs. 2 PÜV wörtlich die Tarifregelungen für Bund und Länder anspricht, kann sich die den Arbeitnehmern gegebene Zusicherung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA konkretisiert haben. Möglich ist eine solche Konkretisierung vor dem Hintergrund dessen, dass die Beklagte nach dem Betriebsübergang gegenüber ihren Arbeitnehmern dieses Tarifregelungswerk angewendet hat, durch die Formulierung in § 1 Abs. 3 PÜV, wonach sich von § 1 Abs. 2 PÜV „im Hinblick auf § 4 Absatz 2 Abweichungen ergeben“ können. Dahinter steht die Verpflichtung der Beklagten aus § 4 Abs. 2 PÜV, sich um eine Mitgliedschaft im KAV zu bemühen. Die Einbeziehung sowohl der Tarifverträge für Bund und Länder als auch für den Bereich der VKA ist aus dem § 6 PÜV zu entnehmenden Umstand zu erklären, dass die Parteien bei Abschluss des PÜV nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnten, dass es über eine Mitgliedschaft der Beklagten im KAV zur Anwendung der Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber kommen würde. Für den anderen Fall sollte es bei dem Tarifrecht bleiben, welches in § 1 Abs. 2 PÜV genannt ist(dazu bereits BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 39, BAGE 130, 286 ebenfalls zur Situation bei der Beklagten). Für den Fall der verwirklichten Mitgliedschaft im KAV wird in § 4 Abs. 2 PÜV ausdrücklich auf das „anzuwendende Tarifrecht“ Bezug genommen, wodurch das in Folge der Mitgliedschaft im KAV anzuwendende Tarifrecht einbezogen worden ist, also konkret das Tarifrecht des Öffentlichen Dienstes im Bereich der VKA.

b) Im Regelungszusammenhang von § 1 Abs. 2 und Abs. 3, § 4 Abs. 2 PÜV würde daraus eine Berechtigung der Arbeitnehmer auf die Vereinbarung einer dynamischen Anwendung des zugesicherten Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber folgen, die sich nicht nur auf den TV EZ als „ergänzenden“ Tarifvertrag, sondern entgegen der Auffassung der Beklagten auch auf die „ersetzenden“ Nachfolgetarifverträge des BAT, darunter den TVÜ-VKA, erstrecken würde.

aa) Die Regelung der Einmalzahlungen im TV EZ ist für das Jahr 2005 als eine den BAT ergänzende tarifliche Vergütungsregelung anzusehen. Dies ergibt sich bereits aus der Definition des Geltungsbereichs in § 1 TV EZ. Dort ist geregelt, dass der TV EZ ua. für Personen gilt, die unter den Geltungsbereich des BAT oder ab dem 1. Oktober 2005 unter den des TVöD fallen. Da der TV EZ somit neben dem BAT oder TVöD gilt, hat er den Charakter eines ergänzenden Tarifvertrages (vgl. zum Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2006 und 2007 im Bereich der Länder im Ergebnis übereinstimmend mit anderer Begründung BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - Rn. 28 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 79).

bb) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 1 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD-VKA „in Verbindung mit diesem Tarifvertrag“, also dem TVÜ-VKA selbst, ua. den BAT-VKA. Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-VKA zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der TVöD und dieser Tarifvertrag bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der TVöD-VKA und mit ihm auch der TVÜ-VKA nach Auffassung der ihn schließenden Tarifvertragsparteien grundsätzlich an die Stelle des BAT-VKA treten sollten (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 22, BAGE 130, 286).

cc) Der von der Beklagten angeführte Umstand, dass nicht der TVöD-VKA selbst eine Ersetzung des BAT-VKA vorsieht, steht dem nicht entgegen (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 23, BAGE 130, 286). Entgegen der Auffassung der Beklagten tritt diese Ersetzung auch nicht nur bei kraft arbeitgeberverbandlicher Mitgliedschaft tarifgebundenen Arbeitgebern ein. Bei dynamischer vertraglicher Bezugnahme, gleich ob als unmittelbar arbeitsvertragliche Verweisung oder in Vollzug einer in einem Personalüberleitungsvertrag enthaltenen Zusicherung, kommt es regelmäßig gerade nicht auf das Erfüllen der jeweiligen tarifvertraglichen Geltungsbereichsbestimmungen an; es geht nicht um die Geltung kraft unmittelbarer Tarifbindung, sondern um die durch Auslegung zu ermittelnde Reichweite einer vertraglichen Inbezugnahmeregelung (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - aaO).

dd) Da es sich demnach beim TVÜ-VKA in Verbindung mit dem TVöD-VKA um einen den BAT-VKA ersetzenden Tarifvertrag handelt und die Berechtigung im PÜV die ersetzenden Tarifverträge ausdrücklich einschließt, bedarf es insofern keiner ergänzenden Vertragsauslegung.

3. Für den Fall, dass ein schuldrechtlicher Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Abschluss einer Vereinbarung der unbedingten zeitdynamischen Anwendung der im PÜV genannten Tarifwerke - hier konkretisiert auf diejenigen für den kommunalen Bereich - besteht, bedarf er der Geltendmachung und entsprechenden - zumindest konkludenten - Vereinbarung (ebenso BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286). Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - diese Frage nicht behandelt und dazu auch keine Feststellungen getroffen. Dies wird unter Gewährung rechtlichen Gehörs nachzuholen sein.

Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Klägerin von der Zusicherung der Beklagten im PÜV Gebrauch gemacht hat und im Anschluss daran eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin über eine unbedingte zeitdynamische Geltung der betreffenden Tarifverträge zustande gekommen ist, insbesondere Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Für eine solche Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin besteht kein Formzwang. Der Antrag auf Abschluss der zugesicherten Vereinbarung durch die Klägerin und dessen - grundsätzlich geschuldete - Annahme durch die Beklagte können auch konkludent erfolgen (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 31, BAGE 130, 286; ebenso im Ergebnis auch BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 3 a der Gründe, NJW 1978, 264). Für einen Antrag in diesem Sinne kann ein Schreiben ausreichen, in dem Forderungen aus einem der behandelten Tarifverträge, die nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden, geltend gemacht werden.

b) Zuvor wird das Landesarbeitsgericht aber zu überprüfen haben, ob durch die widerspruchslose Anwendung der Tarifregelungen der VKA auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung konkludent geschlossen wurde.

Das Landesarbeitsgericht wird ggf. anschließend zu prüfen haben, ob es zur wirksamen Ausübung eines sich aus einem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Vereinbarungsanspruchs der Arbeitnehmer ausnahmsweise einer Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bedarf und die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt. Dies ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung der berechtigenden Klausel. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Berechtigten sowie die ihr zukommenden Rechte und Pflichten bereits feststehen, so dass für eine Gestaltungsmöglichkeit der Vereinbarung kein Raum mehr bleibt. Fehlt ein Spielraum, so genügt in der Regel eine einseitige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, die mit der Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist (ähnlich für die vergleichbare Situation rechtsgeschäftlicher Eintrittsklauseln in Gesellschaftsverträgen BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 3 a aa der Gründe mwN, NJW 1978, 264). Dies könnte dafür sprechen, auch vorliegend eine Annahmeerklärung der Beklagten für nicht erforderlich zu halten.

Sollte das Landesarbeitsgericht zwar einen entsprechend erfolgten Antrag der Klägerin, nach dem vorstehend Genannten aber noch keine Vereinbarung zwischen den Parteien feststellen können, wird es zu entscheiden haben, ob eine etwa fehlende - konkludente - Annahmeerklärung der Beklagten den geltend gemachten Anspruch als Erfüllungsanspruch ausschließt und ob es insoweit zunächst eines Antrages auf Abschluss eines Ergänzungsvertrages mit dem behandelten Inhalt bedarf, worauf die Klägerin hinzuweisen wäre. Das Landesarbeitsgericht wird aber auch zu prüfen haben, ob die Beklagte die Klägerin bei einer Verweigerung des Vertragsabschlusses entgegen § 1 Abs. 2 PÜV im Wege des Schadensersatzes nicht ohne Weiteres so stellen muss, als wäre die ergänzende Vereinbarung über die dynamische Anwendbarkeit des Tarifrechts für den Bereich der Kommunen zustande gekommen.

4. Das Landesarbeitsgericht wird zudem ggf. festzustellen haben, ob die Klägerin ihre Berechtigung rechtzeitig wahrgenommen hat.

a) Dabei wird zunächst zu klären sein, wann die Zusicherung in § 1 Abs. 2 PÜV der Klägerin in einer Weise bekannt gemacht wurde, dass sie das Erfordernis erkennen konnte, eine eigene Berechtigung wahrzunehmen. Erst von diesem Zeitpunkt an kann eine Frist zu dem Vertragsabschlussangebot überhaupt zu laufen beginnen. Hier kann möglicherweise das von der Beklagten genannte Informationsschreiben der LVA vom 28. Oktober 1998 eine Rolle spielen. Es wird festzustellen sein, wann dieses Schreiben der Klägerin zugegangen ist und ob nach seinem Inhalt und den Begleitumständen der Arbeitsvertragsdurchführung die Notwendigkeit einer Geltendmachung für die Klägerin hinreichend erkennbar war.

b) Auch wenn ausdrückliche Fristbestimmungen im PÜV fehlen, so ist doch erforderlich, dass wesentliche Vertragsbedingungen wie eine dynamische Anwendbarkeit von Tarifwerken in angemessener Zeit feststehen müssen. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass während einer Vertragspraxis, die einer dahingehenden Vereinbarung entspricht, regelmäßig kein Geltendmachungsbedarf im Sinne von § 1 Abs. 2 PÜV erkennbar wird. Man könnte deshalb daran denken, dass § 1 Abs. 2 PÜV auch die stillschweigende Regelung entnommen werden könnte, dass die Zusicherung nach § 1 Abs. 2 PÜV in der Schwebe bleiben solle(vgl. BGH 30. Mai 1968 - III ZR 52/66 - BB 1968, 1215), bis sich aus einer fehlenden Vereinbarung konkrete Wirkungen ergeben würden, also vorliegend mit dem Ende des Jahres 2004 und der Beendigung der Vollmitgliedschaft im KAV. Erst danach wird wohl für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ein Handlungsbedarf dadurch erkennbar geworden sein, dass die Beklagte die weitere Tarifentwicklung nicht mehr nachvollzog (vgl. BAG 6. Februar 2003 - 2 AZR 674/01 - BAGE 104, 315).

1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 23. März 2011 - 2 Sa 93/10 - wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger verlangt vom beklagten Land Strukturausgleich nach § 12 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) vom 12. Oktober 2006.

Der Kläger ist seit dem 18. Oktober 1999 bei dem beklagten Land beschäftigt. Kraft einzelvertraglicher Vereinbarung finden auf das Arbeitsverhältnis der BAT-O sowie die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für die TdL jeweils geltenden Fassung Anwendung. Aufgrund seiner Tätigkeit war der Kläger in die VergGr. IV a Fallgr. 1 a des Teils I (Allgemeiner Teil) der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert. Nach vierjähriger Bewährung wurde er höhergruppiert in die VergGr. III Fallgr. 1 b BAT mit Wirkung zum 12. Juni 2004. Die geänderte Eingruppierung wurde in einem Änderungsvertrag festgehalten.

Zum 1. November 2006 wurde der zu diesem Zeitpunkt teilzeitbeschäftigte Kläger aus der VergGr. III BAT und der Lebensaltersstufe 41 in den TV-L übergeleitet und dort tarifgerecht in die EG 11 eingruppiert. Im November 2008 zahlte das beklagte Land ihm einen Strukturausgleich von 73,22 Euro brutto. Mit Schreiben vom 9. Januar 2009 teilte es dem Kläger mit, diese Zahlung sei versehentlich erfolgt. Die tarifliche Regelung stelle auf die originären Eingruppierungsmerkmale zum Stichtag 1. November 2006 ab. Das beklagte Land behielt deshalb vom Entgelt des Klägers für Dezember 2008 den im November 2008 gezahlten Strukturausgleich ein.

Nach rechtzeitiger erfolgloser Geltendmachung begehrt der Kläger mit seiner am 21. September 2009 anhängig gewordenen Klage zuletzt die Zahlung eines Strukturausgleichs von monatlich 73,22 Euro brutto seit November 2008.

Zum Strukturausgleich bestimmt § 12 TVÜ-Länder:

Für das Pflegepersonal im Sinne der Anlage 1 b zum BAT/BAT-O war im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVÜ-Länder eine Strukturausgleichstabelle noch nicht erstellt. Eine diesbezügliche Einigung erzielten die Tarifvertragsparteien mit Änderungstarifvertrag Nr. 1 vom 13. März 2008 wie folgt:

Die Parteien streiten darüber, ob das Merkmal „ohne“ in Spalte 3 des Teils A. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder bereits erfüllt ist, wenn im Zeitpunkt der Überleitung des Angestellten in den TV-L kein (weiterer) Aufstieg aus seiner Vergütungsgruppe (mehr) möglich war, oder ob dieses Merkmal voraussetzt, dass der Angestellte bei seiner Überleitung ohne vorherigen Aufstieg, also „originär“, in einer Vergütungsgruppe eingruppiert war, aus der kein Aufstieg möglich war, ob also Vergütungsgruppen nach Aufstieg vom Strukturausgleich nicht erfasst sein sollten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe Strukturausgleich nach den Merkmalen „Entgeltgruppe 11“, „Vergütungsgruppe bei In-Kraft-Treten TVÜ III BAT“, „Aufstieg - ohne“, „OZ 2“ und „Lebensaltersstufe 41“ von 85,00 Euro brutto zu, der gemäß § 12 Abs. 3 und Abs. 4 TVÜ-Länder auf 73,22 Euro zu kürzen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass er nicht im Wege des Bewährungsaufstiegs, sondern im Wege einer Neueingruppierung 2004 in die VergGr. III BAT eingruppiert worden sei. Er erfülle aber auch dann die Anspruchsvoraussetzungen für den Strukturausgleich, wenn er im Wege des Bewährungsaufstiegs aus der VergGr. IV a BAT in die VergGr. III BAT aufgestiegen wäre. Dies folge entgegen der Auffassung des beklagten Landes gerade aus der Tarifgeschichte. Die Tarifvertragsparteien hätten für die von der Protokollerklärung zu § 12 Abs. 1 TVÜ-Länder und vom Teil B. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder erfassten Personenkreise eine nachträgliche Interpretation des Merkmals „ohne“ vorgenommen, die für alle anderen Arbeitnehmer und damit auch für den Kläger gerade nicht gelten solle.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Das beklagte Land hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags unter Bezug auf eine Tarifauskunft des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 28. Oktober 2010 vorgetragen, aus der Differenzierung der Tarifvertragsparteien zwischen Vergütungsgruppen mit und ohne Aufstieg folge zwingend, dass von dem Merkmal „Aufstieg - ohne“ nur solche Vergütungsgruppen erfasst seien, die keinen Bewährungs- oder Zeitaufstieg vorgesehen hätten. Werde in Fällen wie dem des Klägers ein Strukturausgleich gewährt, führe dies zu einem Wertungswiderspruch zu § 8 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Länder und § 12 Abs. 5 TVÜ-Länder. Folge man der Auslegung des Klägers, erhalte ein Beschäftigter, der den Aufstieg vor Überleitung durchgeführt habe, im Ergebnis einerseits ein höheres Tabellenentgelt aufgrund der Überleitung in eine höhere Entgeltgruppe und andererseits einen Strukturausgleich. Ein gleichaltriger Beschäftigter, der in vergleichbarer Tätigkeit den Aufstieg erst nach der Überleitung nachhole, erhalte ein niedrigeres Tabellenentgelt aufgrund seiner Überleitung und zunächst den Strukturausgleich, der dann jedoch um den Höhergruppierungsgewinn gemäß § 12 Abs. 5 TVÜ-Länder gemindert werde bzw. gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Länder entfalle.

Im Unterschied zum TVÜ-Bund seien die Regelungen zum Strukturausgleich im TVÜ-Länder fortentwickelt worden. Insbesondere die Protokollerklärung zu § 12 Abs. 1 TVÜ-Länder weise darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien spätestens ab März 2009 davon ausgegangen seien, dass das Merkmal „Aufstieg - ohne“ nur solche Beschäftigten erfasse, die sich noch in ihrer originären Vergütungsgruppe befänden. Auch aus Teil B. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder sei ersichtlich, dass die Tarifvertragsparteien erkennbar davon ausgegangen seien, dass für die Zahlung des Strukturausgleichs Voraussetzung sei, dass der entsprechende Angestellte noch in seiner „originären“ Vergütungsgruppe eingruppiert sei. Sie hätten dort eine Einigung erzielt, dass in bestimmten Fallgestaltungen trotz eines vorherigen Aufstiegs ein Strukturausgleich gezahlt werden solle. Dies sei in der Spalte 4 des Teils B. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder im Einzelnen festgelegt. Insoweit verweist das beklagte Land beispielhaft auf die EG 10a TV-L (Strukturausgleich trotz Überleitung aus KR X), EG 9d TV-L (Strukturausgleich trotz Überleitung aus Kr. IX), EG 9c TV-L (Strukturausgleich trotz Überleitung aus Kr. VIII) sowie EG 9b TV-L (Strukturausgleich trotz Überleitung aus Kr. VII). Dies wäre überflüssig, wenn ein bereits erfolgter Aufstieg im Zeitpunkt der Überleitung unschädlich hätte sein sollen.

Schließlich spreche auch die Systematik des TVÜ-Länder für die vom beklagten Land vertretene Auffassung. Ein Beschäftigter, der vor Inkrafttreten des TV-L aus der VergGr. III BAT in die VergGr. II a BAT aufgestiegen sei und daraus in die EG 12 TV-L übergeleitet worden sei, erhalte keinen Strukturausgleich. Dies sei kein redaktionelles Versehen, sondern belege, dass nach erfolgtem Aufstieg gar keine Gewährung von Strukturausgleich vorgesehen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat Auskünfte der dbb tarifunion vom 19. Oktober 2010, der TdL vom 21. Oktober 2010 und von ver.di vom 21. Oktober 2010 eingeholt. Außerdem sind ihm vom beklagtem Land eine Tarifauskunft des BMI vom 28. Oktober 2010, die im Verfahren - 13 Sa 73/10 - des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg erteilt worden ist, sowie eine Auskunft der TdL vom 2. August 2010, die im Verfahren des Arbeitsgerichts Leipzig - 11 Ca 1770/10 - eingeholt worden ist, vorgelegt worden. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land sein Begehren auf Klageabweisung weiter.

Der Senat hat mit Beschluss vom 26. September 2012 die Akten des Verfahrens - 6 AZR 932/11 -, in der sich Stellungnahmen der TdL vom 7. Juli 2011 und von ver.di vom 5. Juli 2011 befinden, sowie des Verfahrens - 6 AZR 11/12 -, in der sich Excel-Tabellen mit Berechnungen befinden, die für die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund Grundlage für den Strukturausgleich waren, beigezogen und diese Unterlagen den Parteien übermittelt. Dazu haben der Kläger mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2012 und das beklagte Land mit Schriftsätzen vom 9. und 11. Oktober 2012 unter Bezug auf eine Stellungnahme des früheren stellvertretenden Geschäftsführers der TdL vom 9. Oktober 2012 Stellung genommen.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler der Klage stattgegeben. Der Kläger hat seit dem 1. November 2008 Anspruch auf Strukturausgleich von monatlich 73,22 Euro brutto.

A. Die Klage ist zulässig. Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, obwohl er keine Angaben zur Höhe des zu zahlenden Strukturausgleichs enthält. Der Antrag ist dahin zu verstehen, dass der Kläger die monatliche Zahlung eines gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder nicht dynamischen Strukturausgleichs von 73,22 Euro brutto begehrt. Der Antrag ist außerdem dahin auszulegen, dass ein Strukturausgleich von 73,22 Euro brutto monatlich nur so lange gezahlt werden soll, wie für Angestellte, die aus der VergGr. III BAT mit der Lebensaltersstufe 41 und dem Ortszuschlag der Stufe 2 und höher in die EG 11 des TV-L übergeleitet worden sind, für das Merkmal „Aufstieg - ohne“ tariflich ein Strukturausgleich vorgesehen ist. In dieser Auslegung besteht das erforderliche Feststellungsinteresse.

B. Die Klage ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass von der Formulierung „Aufstieg - ohne“ in der Spalte 3 des Teils A. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder (künftig: Strukturausgleichstabelle) auch Angestellte wie der Kläger erfasst werden, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TV-L in eine Vergütungsgruppe eingruppiert waren, in die sie im Wege des Aufstiegs gelangt waren, die aber keinen weiteren Aufstieg (mehr) zuließ.

I. Der Kläger ist entgegen seiner Ansicht nicht durch Beförderung oder Neueingruppierung in die VergGr. III Fallgr. 1 b BAT eingruppiert worden, sondern im Wege des Bewährungsaufstiegs. In diese Fallgruppe der VergGr. III BAT konnte der Angestellte nur im Wege des Bewährungsaufstiegs gelangen. Dementsprechend hat das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 20. April 2004 die Eingruppierung in diese Vergütungsgruppe unter dem Betreff „Höhergruppierung / hier: 4-jährige Bewährung“ mitgeteilt.

II. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 22. April 2010 (- 6 AZR 962/08 - BAGE 134, 184) zur Anlage 3 zum TVÜ-Bund angenommen, dass sich ein eindeutiges Begriffsverständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ anhand des Wortlauts, der Tarifsystematik, des Sinns und Zwecks und des Gesichtspunkts der Praktikabilität nicht ermitteln lasse. Er hat den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen, um aufzuklären, ob sich die Tarifvertragsparteien in den Tarifverhandlungen einig gewesen seien, dass der Anspruch auf Strukturausgleich voraussetze, dass die für die Überleitung maßgebliche Vergütungsgruppe nicht im Wege des Aufstiegs erreicht worden sei. Er hat weiter ausgeführt, dass für den Fall, dass sich eine solche Einigkeit nicht feststellen lasse, das Merkmal „Aufstieg - ohne“ so auszulegen sei, dass es ausreiche, dass an dem für den Anspruch auf den Strukturausgleich nach dem TVÜ-Bund maßgeblichen Stichtag 1. Oktober 2005 kein (weiterer) Aufstieg mehr möglich gewesen sei (zustimmend Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2011 F § 12 Rn. 11; Kamanabrou Anm. AP TVÜ § 12 Nr. 2; kritisch BeckOK B/B/M/S/Kuner TV-L Stand 1. April 2012 § 12 TVÜ-Länder Rn. 3a; Kutzki öAT 2011, 73).

III. Für den Strukturausgleich des TVÜ-Länder lässt sich nach den genannten Auslegungskriterien ebenfalls kein eindeutiges tarifliches Begriffsverständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ in der Strukturausgleichstabelle ermitteln. Die Tarifvertragsparteien haben bei diesem Merkmal nicht übereinstimmend auf „originäre“ Vergütungsgruppen abgestellt. Im Gegenteil bestand insoweit Dissens zwischen ihnen (noch offengelassen von BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 29, BAGE 134, 184).

1. Aus dem Wortlaut folgt nicht eindeutig, ob ein vollzogener Aufstieg den Anspruch auf Strukturausgleich ausschließt. Der Begriff „ohne“ kann vom Wortsinn so verstanden werden, dass die in der Spalte 2 der Strukturausgleichstabelle angegebene Vergütungsgruppe ohne vorherigen Aufstieg erreicht sein muss und keinen künftigen Aufstieg vorsehen darf (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 18, BAGE 134, 184). Andererseits folgt aus der Verwendung des Begriffs „ohne“ in der Spalte 3 der Tabelle entgegen der Annahme der TdL in ihrer Auskunft vom 7. Juli 2011 auf Seite 7 nicht notwendig, dass der Karriereverlauf bereits in der Vergangenheit „frei von“ einem Aufstieg gewesen sein müsse. Das Wort „ohne“ hat keinen eindeutigen Vergangenheitsbezug. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch drückt dieser Begriff aus, dass jemand oder etwas nicht beteiligt, nicht vorhanden, frei von ist, und zwar an dieser Stelle, zu dieser Zeit (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „ohne“). So muss zum Beispiel eine Tarifnorm ohne Wirkung nicht notwendig nie eine Wirkung entfaltet haben. Zudem enthalten weder § 12 TVÜ-Länder noch die Spalten 2 oder 3 der Strukturausgleichstabelle einen Hinweis auf eine „originäre“ Vergütungsgruppe.

2. Auch der Tarifsystematik lassen sich keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Merkmal „Aufstieg - ohne“ solche Angestellte vom Strukturausgleich ausschließt, die bereits einen Aufstieg vollzogen haben.

a) Der Senat hat bereits ausgeführt, dass die unterschiedlichen Regelungszwecke und die unterschiedlichen Regelungstechniken der Anlagen 2 und 3 zum TVÜ-Bund für eine eigenständige Auslegung der Anlage 3 zum TVÜ-Bund sprechen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 20, BAGE 134, 184). Mit diesen Ausführungen, die sich uneingeschränkt auf den Strukturausgleich für den Bereich der Länder übertragen lassen, setzt sich die Revision nicht auseinander, sondern wiederholt nur ihre entgegenstehende Ansicht, ohne neue Gesichtspunkte anzuführen. Auch den vom beklagten Land eingeführten und vom Senat beigezogenen Stellungnahmen der TdL lassen sich keine neuen Argumente entnehmen.

b) Weder der Umstand, dass in der Spalte 3 der Strukturausgleichstabelle nur Vergütungsgruppen mit künftigem Aufstieg angeführt sind, noch die Verwendung des Wortes „ausschließlich“ in § 12 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder lassen den Schluss zu, dass ein vollzogener Aufstieg den Anspruch auf Strukturausgleich ausschließt(vgl. für den TVÜ-Bund BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 21 f., BAGE 134, 184; vgl. dazu auch Kamanabrou Anm. AP TVÜ § 12 Nr. 2 unter III).

c) Der Umstand, dass die Beschäftigten, die aus der VergGr. III BAT in die VergGr. II a BAT aufgestiegen und daraus in die EG 12 TV-L übergeleitet worden sind, keinen Strukturausgleich erhalten, belegt die Auffassung des beklagten Landes (vgl. dazu auch die Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011 unter I 3 e auf Seite 12), nach erfolgtem Aufstieg sei generell kein Strukturausgleich vorgesehen, nicht.

aa) Die Beschäftigten, die aus der VergGr. II a BAT in den TV-L übergeleitet worden sind, sind nach Teil A. der Anlage 2 zum TVÜ-Länder in unterschiedliche Entgeltgruppen übergeleitet worden:

bb) Das beklagte Land weist zutreffend darauf hin, dass sich die Kombination der Merkmale „Entgeltgruppe 12“ und „Vergütungsgruppe bei In-Kraft-Treten TVÜ II a“ in der Strukturausgleichstabelle nicht findet. Ein Strukturausgleich ist für die aus der VergGr. III BAT in die VergGr. II a BAT aufgestiegenen, in die EG 12 TV-L übergeleiteten Beschäftigten nicht vorgesehen. Demgegenüber ist für Beschäftigte, die aus der VergGr. II a BAT in die EG 13 TV-L übergeleitet worden sind, bei einem Ortszuschlag der Stufe 2 in den Lebensaltersstufen 39, 41 und 43 ein Strukturausgleich ausgewiesen, wobei sich jeweils das Merkmal „Aufstieg - ohne“ findet (siehe auch Seite 12 der Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011). Bei diesen Beschäftigten ist auch nach Auffassung des beklagten Landes das Merkmal „ohne“ erfüllt, weil für diesen Personenkreis von vornherein kein Aufstieg in die VergGr. I b BAT möglich war.

cc) Entgegen der Ansicht des beklagten Landes und der TdL belegt die Behandlung dieses Personenkreises jedoch nicht, dass nach erfolgtem Aufstieg generell keine Heranziehung der Konstellation „Aufstieg - ohne“ erlaubt sein sollte. Diese Argumentation berücksichtigt nicht ausreichend, wie die Angestellten der VergGr. II a BAT in der neuen Entgeltstruktur des TV-L behandelt worden sind und welchen Zweck der Strukturausgleich verfolgt.

(1) Die Tarifvertragsparteien haben nach den insoweit übereinstimmenden Tarifauskünften von ver.di, dbb tarifunion und des BMI nur für besondere, typisierte Karriereverläufe einen Strukturausgleich vorgesehen. Sie haben dabei für bestimmte Vergütungsgruppen die Lebenserwerbsverläufe von Beschäftigten verschiedener Lebensaltersstufen bei fiktivem Fortbestand des BAT einerseits und unter dem TVöD andererseits zukunftsbezogen verglichen. Ergaben sich dabei Einkommensdifferenzen zu Lasten des Angestellten (sog. „Exspektanzverluste“) und überschritten diese ein gewisses Maß, sollten diese durch den Strukturausgleich (teilweise) ausgeglichen werden (vgl. auch BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 25, BAGE 134, 184).

In die VergGr. II a BAT konnten die Angestellten im Wege des Bewährungsaufstiegs gelangen, aus ihr war aber auch ein Aufstieg in die nächsthöhere Gruppe möglich. Schließlich war sie auch eine „originäre“ Vergütungsgruppe im Sinne der Argumentation des beklagten Landes. Erst über die Fallgruppenzuordnung ließ sich erkennen, auf welchem Weg der Angestellte in diese Vergütungsgruppe gelangt war und welche Entwicklung er evtl. noch vor sich hatte. Die Wertigkeit dieser Fallgruppen war so unterschiedlich, dass die einheitlich in die VergGr. II a BAT eingruppierten und deshalb einheitlich vergüteten Angestellten in vier verschiedene Entgeltgruppen des TV-L übergeleitet worden sind.

(2) Diese Bandbreite der eingruppierungsrechtlichen Bewertung der der VergGr. II a BAT zugeordneten Tätigkeiten musste sich zwangsläufig bei der Entgeltentwicklung der aus dieser Vergütungsgruppe in den TV-L übergeleiteten Angestellten abbilden. Zwar erhielten diese bei identischen persönlichen Verhältnissen nach dem 1. November 2006 in den verschiedenen Entgeltgruppen zunächst unabhängig von ihrer Zuordnung zu den EG 12 bis 14 TV-L noch ein identisches Entgelt aus ihrer jeweiligen individuellen Zwischenstufe. Mit ihrem Aufstieg in die regulären Stufen der Entgelttabelle spätestens am 1. November 2008 lief jedoch die Entgeltentwicklung je nach der konkreten Entgeltgruppe, in die der Beschäftigte übergeleitet worden war, auseinander. Sie konnte in unterschiedlicher Weise vom fiktiven Vergütungsverlauf bei Weitergeltung des BAT abweichen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Tarifvertragsparteien allein wegen dieser unterschiedlichen Entgeltentwicklung die Notwendigkeit eines Strukturausgleichs für Beschäftigte, die zunächst aus der VergGr. III BAT in die VergGr. II a BAT aufgestiegen und daraus in die EG 12 TV-L übergeleitet worden sind, verneint haben, während sie für Beschäftigte, die aus der VergGr. II a BAT in höhere Entgeltgruppen mit anderen Erwerbsverläufen übergeleitet worden sind, einen Strukturausgleich teils für erforderlich gehalten haben.

(3) Vor diesem Hintergrund folgt daraus, dass kein Strukturausgleich für die aus der VergGr. III BAT in die VergGr. II a BAT aufgestiegenen, in die EG 12 TV-L übergeleiteten Beschäftigten vorgesehen ist, wohl aber für einige Gruppen der Beschäftigten, die „originär“ in die VergGr. II a BAT eingruppiert waren und daraus in die EG 13 TV-L übergeleitet worden sind, nichts Tragendes für die Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“. Ein bewusstes „Aussparen“ des erstgenannten Personenkreises aus strukturellen Gründen ist nicht feststellbar.

dd) Darüber hinaus wäre selbst dann, wenn die Tarifvertragsparteien in der vom beklagten Land angeführten Konstellation tatsächlich nur Beschäftigten der „originären“ VergGr. II a BAT mit Überleitung in die EG 13 TV-L einen Strukturausgleich hätten gewähren wollen, nicht aber den im Wege des Bewährungsaufstiegs in die VergGr. II a BAT gelangten Beschäftigten, diese Stichprobe zu klein, um daraus Rückschlüsse auf den gesamten Aufbau der Strukturausgleichstabelle und für alle dort geregelten Fälle zu ziehen.

d) Unter systematischen Gesichtspunkten wird ferner darauf hingewiesen, dass in der Tabelle zum Strukturausgleich für jede Entgeltgruppe zunächst die Konstellationen mit noch nicht vollzogenem Aufstieg nach der nächsthöheren Vergütungsgruppe aufgeführt seien. Anschließend folgten dann die Konstellationen mit dem Zusatz in der Spalte 3 „ohne“. Diese Systematik mache nur Sinn, wenn in einer Gruppe der Tabelle jeweils diejenigen Vergütungsgruppen aufgeführt seien, welche über keinen Bewährungsaufstieg verfügten, sowie diejenigen, bei denen der Bewährungsaufstieg aus der nächstniedrigeren Vergütungsgruppe noch ausstehe. Daraus ergebe sich, dass die gesamte Systematik der Anlage 3 zum TVÜ-Länder so angelegt sei, dass sie generell keine Beschäftigten erfasse, welche zum Zeitpunkt der Überleitung bereits einen Bewährungsaufstieg vollzogen hatten.

Auch dieses Argument überzeugt nicht. Es zieht einen Zirkelschluss. Streitbefangen ist gerade, ob das Merkmal „Aufstieg - ohne“ so auszulegen ist, dass es (nur) die Angestellten erfasst, die bei Inkrafttreten des TV-L in einer Fallgruppe einer Vergütungsgruppe eingruppiert waren, die überhaupt keinen Aufstieg vorgesehen hat. Darüber hinaus ist zum Teil die Reihung der Konstellationen genau umgekehrt: Erst sind Fälle „ohne“ Aufstieg und dann solche mit noch ausstehendem Aufstieg aufgeführt.

e) Entgegen der Auffassung der Revision führt es zu keinem Widerspruch zu den Anrechnungsregelungen in § 8 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Länder und § 12 Abs. 5 TVÜ-Länder, wenn das Merkmal „Aufstieg - ohne“ auch erfüllt ist, wenn kein weiterer Aufstieg möglich ist, dh. ein Anspruch auf Strukturausgleich auch nach bereits vollzogenem Aufstieg besteht.

aa) Die Revision macht insoweit geltend, in diesem Fall profitiere der Beschäftigte, der den Aufstieg vor der Überleitung bereits vollzogen habe, durch das höhere Tabellenentgelt infolge der Überleitung in eine höhere Entgeltgruppe und durch den Bezug des Strukturausgleichs doppelt, während der später Aufgestiegene sich das höhere Entgelt durch den nachgeholten Aufstieg auf den Strukturausgleich nach § 12 Abs. 5 TVÜ-Länder anrechnen lassen müsse bzw. nach § 8 Abs. 2 TVÜ-Länder keinen Strukturausgleich mehr erhalte(vgl. auch die Argumentation unter I 3 c auf Seite 8 f. der Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011).

bb) Ein solcher nach Auffassung des beklagten Landes vorliegender Wertungswiderspruch besteht tatsächlich nicht (vgl. für § 8 Abs. 2 TVÜ-Bund BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 23, BAGE 134, 184). Nichts anderes ergibt sich aus dem vom beklagten Land angeführten Rechenbeispiel.

(1) Das beklagte Land stellt bei diesem Rechenbeispiel zwei Angestellte der VergGr. IV a BAT der Lebensaltersstufe 41 mit dem Ortszuschlag der Stufe 2 einander gegenüber. Es unterstellt bei dem einen Angestellten einen im Zeitpunkt seiner Überleitung in den TV-L noch ausstehenden Aufstieg in die VergGr. III BAT, bei dem anderen einen schon vollzogenen Aufstieg und kommt ausgehend von diesen Annahmen zu einem dauerhaften Entgeltvorteil für den zweiten Arbeitnehmer in Höhe des Strukturausgleichs, der nicht auf den bereits vor Überleitung in den TV-L erfolgten Entgeltgewinn angerechnet werde.

(2) Dieser Gegenüberstellung liegt jedoch bereits ein unzutreffender Ausgangspunkt zugrunde: Die Tarifvertragsparteien haben - insoweit stimmen die Tarifauskünfte und die Kommentarliteratur überein (Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand November bzw. September 2008 Teil B 3 § 12 TVÜ-Länder Rn. 4 - 6; Auskunft der dbb tarifunion vom 19. Oktober 2010 unter B 2 auf Seite 3 f.; Auskunft von ver.di vom 21. Oktober 2010 unter 2 auf Seite 2; Auskunft des BMI vom 28. Oktober 2010 unter 3 auf Seite 4 f.) - keinen individuellen Vergleich einzelner Karrieren vorgenommen, sondern typisierte Lebenserwerbsverläufe zukunftsbezogen miteinander verglichen. Sie sind dabei pauschal von einem einheitlichen, typischen Einstiegslebensalter der verglichenen Angestellten einer Vergütungsgruppe ausgegangen (Seite 3 der Auskunft der dbb tarifunion: 21 bis zur VergGr. V c BAT, 25 für die VergGr. V b bis VergGr. III BAT und 27 ab der VergGr. II a BAT; vgl. auch die Berechnungsbögen im beigezogenen Verfahren - 6 AZR 11/12 -). Ausgehend davon haben sie den Aufstieg in den Lebensaltersstufen berücksichtigt. Bei den „Lebenserwerbsverläufen mit Aufstieg“ (so die Formulierung des BMI) haben sie außerdem einen nach der Regelzeit erfolgten Bewährungsaufstieg eingerechnet (das BMI verweist auf Seite 5 der genannten Auskunft insoweit auf den Sprung zwischen der Vergütung von 3.651,67 Euro und von 3.929,97 Euro in der Spalte „Verlauf alt“ zwischen dem Beschäftigungsjahr 11 und 12). Ausgehend von dieser Berechnungsweise konnte bei gleichaltrigen Angestellten, die dieselben Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsgruppe erfüllten, bei den für den Strukturausgleich maßgeblichen Berechnungen kein unterschiedlicher Erwerbsverlauf vorliegen: Entweder hatten beide ihren Aufstieg schon hinter sich oder er stand bei beiden noch aus. Zu dem vom beklagten Land angenommenen Wertungswiderspruch durch die einmal erfolgende, einmal unterbleibende Berücksichtigung einer Verdienststeigerung durch einen ggf. nach Inkrafttreten des TV-L nachgeholten Bewährungsaufstieg konnte es nach dieser typisierenden Berechnungsweise nicht kommen. Ob die tatsächlichen Erwerbsverläufe mit diesen Berechnungen übereinstimmen, ist nach dem Zweck des Strukturausgleichs, nur die typisierten Exspektanzverluste auszugleichen, unerheblich. Diese Zusammenhänge berücksichtigt auch die Argumentation der TdL in ihrer Auskunft vom 7. Juli 2011 (dort Seite 9) nicht hinreichend.

(3) Wiesen die Angestellten - das Rechenbeispiel des beklagten Landes weitergedacht - bei ihrer Überleitung ein unterschiedliches Lebensalter auf, stiegen sie mit unterschiedlichen Ausgangsvergütungen in die Entgelttabelle des TV-L ein. Angesichts des unsystematischen Aufbaus dieser Tabelle konnten sie ab diesem Zeitpunkt eine gänzlich unterschiedliche Entgeltentwicklung erfahren, die durch unterschiedliche familiäre Verhältnisse (Berücksichtigung des Ortszuschlags der Stufe 1 oder 2 bei der Bildung des Vergleichsentgelts) noch verstärkt werden konnte (vgl. nur die Beispiele in BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 319/09 - Rn. 38 ff., AP TVÜ § 6 Nr. 5 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 26). Der vom beklagten Land angenommene Wertungswiderspruch besteht deshalb bei typisierender Betrachtung auch in dieser Konstellation nicht.

3. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus der Entstehungs- und Tarifgeschichte des TVÜ-Länder und der darin enthaltenen Regelungen zum Strukturausgleich keine Einigkeit der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder darüber belegen, dass ein Anspruch auf Strukturausgleich nur zustehen soll, wenn die bei Überleitung maßgebliche Vergütungsgruppe nicht im Wege des Aufstiegs erreicht worden ist. Aus den vom Landesarbeitsgericht eingeholten Tarifauskünften ergibt sich ebenso wenig wie aus den ihm von den Parteien vorgelegten und den vom Senat beigezogenen Auskünften ein Konsens der Tarifvertragsparteien über das Verständnis des streitbefangenen Merkmals „Aufstieg - ohne“. Im Gegenteil folgt daraus, dass die Tarifvertragsparteien für die von Teil A. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder erfassten Beschäftigten diesen Begriff unterschiedlich verstanden haben und weiterhin verstehen. Die Auflösung dieses Dissenses, den sie am Verhandlungstisch nicht bereinigt haben, überlassen sie nun den Arbeitsgerichten. Auch aus den späteren Änderungen der Regelungen zum Strukturausgleich im TVÜ-Länder lassen sich keine Rückschlüsse auf das Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ in der Strukturausgleichstabelle durch die Tarifvertragsparteien ziehen.

a) Die Verfahrensrüge des beklagten Landes, die auf die Verwertung der Mitgliederinformation Nr. 32/09 vom 29. April 2009 der Gewerkschaft Technik und Naturwissenschaft - Bund der Technischen Beamten und Tarifbeschäftigten, Landesverband Sachsen (BTB Sachsen) zielt, ist zwar unter Berücksichtigung der Verfügung des Landesarbeitsgerichts vom 9. September 2010 und der darauf ergangenen Mitteilung des beklagten Landes im Schriftsatz vom 17. September 2010 unbegründet. Der Senat hat gleichwohl die Akten des Verfahrens - 6 AZR 932/11 - mit der darin enthaltenen Stellungnahme der TdL vom 7. Juli 2011 beigezogen, in der sich die TdL auf die genannte Mitgliederinformation bezogen hat. Diese ist damit entsprechend der Intention des beklagten Landes verwertbar.

b) Für den Willen der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder ist zunächst maßgeblich, welchen Regelungsinhalt die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund dem Merkmal „Aufstieg - ohne“ beimessen wollten. Aus den Tarifauskünften ergibt sich übereinstimmend, dass diesbezüglich von den Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder die Regelung des TVÜ-Bund uneingeschränkt übernommen werden sollte und sie keine eigenständigen Verhandlungen zum Inhalt dieses Merkmals geführt haben.

aa) Allerdings hat das beklagte Land im Schriftsatz vom 11. Oktober 2012 auf eine Stellungnahme des früheren stellvertretenden Geschäftsführers der TdL, Herrn Görgens, vom 9. Oktober 2012 Bezug genommen, wonach die TdL in einem Informationsgespräch vom 3. November 2005 die Auffassung vertreten habe, „kein Strukturausgleich nach erfolgtem Aufstieg“, und ver.di dieser Auffassung nicht entgegengetreten sei. Diese Darstellung widerspricht jedoch zum einen dem in der Stellungnahme der TdL vom 7. Juli 2011 auf Seite 3 wiedergegebenen Vermerk Herrn Görgens über das Gespräch vom 3. November 2005. Danach sollten Angestellte, die die am 30. September 2005 maßgebende Vergütungsgruppe im Wege des Aufstiegs erreicht hätten, keinen Strukturausgleich beanspruchen können. Weiter heißt es in diesem Vermerk: „Dies jedenfalls soll die Auffassung von Bund und VKA sein, die von ver.di (widerwillig) akzeptiert scheint“. Von einer eigenen Auffassung der TdL ist in diesem Vermerk keine Rede. Zum anderen hat auch nach der Darstellung Herrn Görgens in der Stellungnahme vom 9. Oktober 2012 am 3. November 2005 nur ein „Informationsgespräch“ stattgefunden. Auch aus dieser letzten Darstellung der Gespräche zwischen ver.di und der TdL ist damit nicht zu entnehmen, dass es zu eigenständigen Verhandlungen über das Begriffsverständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ zwischen diesen Tarifvertragsparteien gekommen ist.

bb) Den dem Senat vorliegenden Tarifauskünften und Berechnungsbeispielen lässt sich eine Einigkeit der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund über die Ziele des Strukturausgleichs und die Vorgehensweise bei seiner Berechnung entnehmen:

cc) Aus dieser insoweit unstreitigen Entstehungsgeschichte, insbesondere aus der Differenzierung in den Berechnungen zwischen Vergütungsgruppen mit und ohne Aufstieg, lässt sich entgegen der Auffassung des BMI jedoch nicht entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Merkmal „Aufstieg - ohne“ nur originäre Vergütungsgruppen im Sinne des im Prozess vertretenen Verständnisses des beklagten Landes erfassen wollten. Zwar war, worauf das BMI in seiner Auskunft vom 28. Oktober 2010 auf Seite 6 zutreffend hinweist, Ausgangspunkt der Berechnungen über Lebenserwerbsverläufe in allen Fällen, auch bei den Berechnungen für die Vergütungsgruppen mit Aufstiegsmöglichkeit, stets die originäre und nicht die tatsächlich bei Überleitung erreichte Vergütungsgruppe. Aus dieser Differenzierung folgt jedoch lediglich, wie das BMI auf Seite 2 seiner Auskunft selbst zutreffend ausführt, dass das Merkmal „Aufstieg - ohne“ nur erfüllt ist, wenn kein Bewährungsaufstieg möglich ist. Es ergibt sich aber daraus nicht, ob es ausreicht, dass im Zeitpunkt der Überleitung in den TVöD kein Aufstieg mehr möglich ist, oder ob es auch erforderlich ist, dass die für die Überleitung maßgebliche Vergütungsgruppe nicht im Wege des Aufstiegs erreicht wurde.

dd) Den dem Senat vorliegenden Tarifauskünften lässt sich keine Einigkeit der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund darüber entnehmen, welche Folgerungen aus der Verfahrensweise bei der Berechnung der Strukturausgleichsbeträge für die streitbefangene Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“ zu ziehen sind.

(1) Die Tarifauskünfte lassen sich wie folgt zusammenfassen:

(a) Ver.di hat mit Schreiben vom 21. Oktober 2010 mitgeteilt, zwar seien die Einkommensverläufe getrennt nach Angestellten mit und solchen ohne einen ausstehenden Aufstieg in die nächsthöhere Vergütungsgruppe ermittelt worden. Dies sei jedoch unabhängig von der Frage des bisherigen Beschäftigungsverlaufs rein zukunftsbezogen erfolgt. Der Ausgleichsbedarf unterscheide sich nicht danach, wie die zur Zeit der Überleitung in den TVöD innegehabte Vergütungsgruppe erreicht worden sei. Er sei nur höher, wenn noch ein Aufstieg ausstehe. Es habe keine Einigkeit mit dem Bund bestanden, dass die originäre Vergütungsgruppe maßgeblich für die Zahlung des Strukturausgleichs sein solle. Einigkeit habe vielmehr darüber bestanden, dass auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD abgestellt werden solle. Bei noch ausstehendem Aufstieg habe in der Spalte 3 der Strukturausgleichstabelle das Merkmal „… nach … Jahren“ zum Tragen kommen sollen, bei bereits erfolgtem Aufstieg das Merkmal „Aufstieg - ohne“. In der vom Senat aus der Akte - 6 AZR 932/11 - beigezogenen Auskunft vom 5. Juli 2011 hat ver.di mitgeteilt, in dem Gespräch vom 3. November 2005 sei von Gewerkschaftsseite „die gegenteilige Auffassung … mit der Bemerkung, dass wir an dieser Auffassung festhalten“ vorgetragen worden.

(b) Die dbb tarifunion hat mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 mitgeteilt, auf Arbeitsebene sei für die EG 9 und höher festgestellt worden, dass ab einer bestimmten Lebensaltersstufe der Exspektanzverlust unabhängig davon, ob aus einer Vergütungsgruppe „ohne Aufstieg“ oder „mit Aufstieg nach xy Jahren“ in dieselbe Entgeltgruppe übergeleitet worden sei, stets dieselbe Höhe erreicht habe. Das habe sich in der Strukturausgleichstabelle niedergeschlagen. Die Anspruchsvoraussetzungen der Strukturausgleichstabelle seien unabhängig davon, ob der BAT-Aufstieg am 30. September 2005 bereits erreicht gewesen sei oder noch ausgestanden habe. Die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund hätten gerade keine Übereinstimmung erzielt, dass das Merkmal „Aufstieg - ohne“ nur erfüllt sei, wenn die für die Überleitung maßgebliche Vergütungsgruppe nicht im Wege des Aufstiegs erreicht sei.

(c) Das BMI hat in seiner Auskunft vom 28. Oktober 2010 auf eine Niederschrift einer Sitzung zwischen Bund und ver.di am 10. Mai 2005 verwiesen. Darin heiße es unter III: „Betrifft die Zahlung eines Strukturausgleichs eine Vergütungsgruppe (Fallgruppe) mit Bewährungs- bzw. Zeitaufstieg, wird dies ebenfalls angegeben. Soweit keine Aufstiegszeiten angegeben sind, gelten die Ausgleichsbeträge für alle Aufstiege.“ Daraus ergebe sich, dass Vergütungsgruppen (Fallgruppen) mit Aufstieg nur insoweit in der Strukturausgleichstabelle erfasst seien, als diese auch ausdrücklich als Vergütungsgruppen „mit“ Aufstieg angegeben worden seien. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass Vergütungsgruppen „ohne“ ausschließlich solche seien, die keinen Bewährungs- oder Zeitaufstieg vorgesehen hätten. Im Weiteren stellt das BMI die dem Strukturausgleich zugrunde liegenden Berechnungen näher dar und zieht daraus den Schluss, dass immer von der originären Vergütungsgruppe ausgegangen worden sei und dann entweder ein Verlauf mit oder ohne Aufstieg abgebildet worden sei.

(d) Die TdL verweist in ihrer Auskunft vom 7. Juli 2011 zunächst auf das Tarifverständnis von Untergruppierungen der dbb tarifunion. Sie gibt dann den Vermerk Herrn Görgens über ein Informationsgespräch vom 3. November 2005 zu den Strukturausgleichen im TVÜ-Bund zwischen ihm und Vertretern von ver.di wieder. Im Anschluss stellt die Tarifauskunft die Tarifgeschichte dar und zieht daraus und aus systematischen Überlegungen die Schlussfolgerung, das Merkmal „Aufstieg - ohne“ setze voraus, das der Angestellte bei seiner Überleitung in den TV-L in einem Tätigkeitsmerkmal eingruppiert gewesen sei, das überhaupt keinen Aufstieg vorgesehen habe. Die Gewerkschaften hätten aufgrund des Wortlauts und des tariflichen Gesamtzusammenhangs bereits bei Inkrafttreten des TV-L die Formulierung „ohne“ in diesem Sinne verstehen müssen. Auf die Anfrage des Landesarbeitsgerichts, ob über die Frage der Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“ ausdrücklich verhandelt worden sei, nachdem sich im Bereich des Bundes gezeigt habe, dass eine unterschiedliche Auslegung der Tarifvertragsparteien erfolge, führt die TdL aus, dass dazu keine ausdrücklichen Verhandlungen erfolgt seien, weil die TdL im Zeitpunkt der Verhandlungen zum TVÜ-Länder habe davon ausgehen können, dass die Auslegung dieses Merkmals zwischen den Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund nicht streitig sei.

(2) Aus diesen Tarifauskünften ergibt sich lediglich, dass die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund das Merkmal „Aufstieg - ohne“ unterschiedlich interpretiert haben.

(a) Insbesondere folgt aus der vom BMI vorgelegten Niederschriftserklärung vom 10. Mai 2005, dass über das Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ gerade keine Einigkeit im Sinne des beklagten Landes erzielt worden ist. Im Anschluss an die vom BMI zitierte Passage:

heißt es nämlich - insoweit vom BMI nicht wiedergegeben -:

Unter IV der Niederschriftserklärungen „Noch nicht geeinte Überlegungen“ sind dann Überlegungen zu der Berücksichtigung von Bewährungsaufstiegen ab der EG 9 aufwärts in der Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 30. September 2007 dargestellt, die letztlich in § 8 Abs. 2 TVÜ-Bund Niederschlag gefunden haben. Aus dem Halbsatz „Voraussetzung ist, dass der Aufstieg zum 1.10.2005 bereits erfolgt ist“ folgt, dass der Bund jedenfalls zu diesem Zeitpunkt auch Angestellten, die einen Aufstieg bereits vollzogen hatten, den Strukturausgleich nicht verwehren wollte.

(b) Nichts anderes ergibt sich aus dem von der TdL erst im Jahr 2011 in gerichtliche Verfahren eingeführten und von seinem Verfasser in seinem Aufsatz in der ZTR (2009, 562) nicht erwähnten Vermerk zu dem Informationsgespräch vom 3. November 2005. Danach ist zwar die Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“ angesprochen worden, die die Auffassung des Bundes sein „soll“. Es heißt dann aber weiter ganz unbestimmt, diese „scheine“ von ver.di (widerwillig) akzeptiert zu werden. Woraus der Verfasser die Auffassung des Bundes und das scheinbare Einverständnis bei bestehendem Widerwillen von ver.di abgeleitet hat, und wie Akzeptanz und Widerwillen von ver.di in Einklang zu bringen sein sollen, ergibt sich nicht. Die anschließenden Ausführungen in diesem Vermerk betreffen persönliche Schlussfolgerungen des Verfassers. In ihrer vom Senat aus dem Verfahren - 6 AZR 932/11 - beigezogenen Stellungnahme vom 5. Juli 2011 hat ver.di darüber hinaus mitgeteilt, dass die Gewerkschaftsseite in dem Gespräch vom 3. November 2005 eine andere Auffassung als die Arbeitgeberseite vertreten und daran festgehalten habe. Soweit Herr Görgens in seiner Stellungnahme vom 9. Oktober 2012 den Inhalt des Gesprächs vom 3. November 2005 anders als in seinem Vermerk dargestellt hat, lässt sich, wie bereits ausgeführt, auch dieser neuen Darstellung nicht entnehmen, dass es zu eigenständigen Verhandlungen über das Begriffsverständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ zwischen diesen Tarifvertragsparteien gekommen ist. Dies stünde im Übrigen auch im Widerspruch zu der Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011, zum Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ seien gerade keine Verhandlungen der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder geführt worden.

(c) Auch aus den von der TdL in Bezug genommenen Äußerungen von Unterorganisationen der dbb tarifunion folgt nichts anderes. Der BTB Sachsen hat das Merkmal „Aufstieg - ohne“ nicht im Sinne des beklagten Landes verstanden. Vielmehr nimmt dieser auch nach einem Aufstieg vor Inkrafttreten des TV-L einen Anspruch auf den Strukturausgleich an. Das ergibt sich aus dem Schaubild auf Seite 2 der Tarifinfo und dem erläuternden Text dazu:

Darüber hinaus ist die in der Mitgliederinformation Nr. 32/09 wiedergegebene Auffassung ersichtlich die persönliche Interpretation des Verfassers. Dass dieser an den Tarifverhandlungen beteiligt gewesen wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

ee) Die vom Senat aus dem Verfahren - 6 AZR 11/12 - beigezogenen Berechnungsbeispiele der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund sprechen zwar eher für ein Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ im Sinne des Klägers. Auch daraus lässt sich aber nicht hinreichend eindeutig schließen, wie in der Strukturausgleichstabelle für den Bereich der Länder das Merkmal „Aufstieg - ohne“ zu verstehen ist.

(1) Diese Berechnungen weisen für ledige Angestellte der VergGr. II a BAT mit elfjährigem Aufstieg in die VergGr. I b BAT der Lebensaltersstufen 41, 43 und 45 einen Strukturausgleich von 80,00 Euro bzw. 60,00 Euro aus. Diese Angestellten hatten jedoch nach der bereits geschilderten Berechnungsweise der Tarifvertragsparteien und dem in der Kopfzeile der Tabelle ausgewiesenen Eintrittsalter 27 den Bewährungsaufstieg in die VergGr. I b BAT nach elf Jahren schon hinter sich. Der bei den jüngeren Beschäftigten zu findende Sprung zwischen dem 11. und 12. Beschäftigungsjahr ist bei den Angestellten der Lebensaltersstufen 41, 43 und 45, bei denen die Berechnungen mit den Beschäftigungsjahren 15, 17 und 19 beginnen, nicht mehr ausgewiesen. Gleichwohl sollte ihnen ein Strukturausgleich zustehen.

(2) Dies spricht dafür, dass die Tarifvertragsparteien jedenfalls des TVÜ-Bund auch Angestellten, die bei ihrer Überleitung in den TVöD bereits den möglichen Aufstieg vollzogen hatten, in den Fällen, in denen nach den typisierten Berechnungen der Tarifvertragsparteien noch Exspektanzverluste auftreten würden, einen Strukturausgleich zubilligen wollten. Dies ließe sich aus dem von der dbb tarifunion mitgeteilten Umstand (Seite 4 der Auskunft vom 19. Oktober 2010) erklären, dass nach den Berechnungen der Tarifvertragsparteien spätestens ab der Lebensaltersstufe 39, in der EG 14 ab der Lebensaltersstufe 41, die Exspektanzverluste unabhängig davon seien, ob die Überleitung aus einer Vergütungsgruppe ohne Aufstieg oder mit Aufstieg nach einer bestimmten Anzahl von Jahren erfolgt sei. Tatsächlich musste angesichts der dem Strukturausgleich zugrunde liegenden Annahmen (fiktives, stets gleiches Eintrittsalter für alle Berechnungen innerhalb einer Vergütungsgruppe und normaler Karriereverlauf) der Bewährungsaufstieg ab einer bestimmten Lebensaltersstufe vollzogen worden sein. Ein Strukturausgleich für diese Angestellten ließ sich aber aus Einkommensverlusten erklären, die aus der unterschiedlichen Struktur der Entgelttabellen im BAT und TVöD bzw. TV-L resultierten. Nach dieser Struktur kommt es zu Vergütungssteigerungen zu anderen Zeitpunkten (durch die Streckung des Aufstiegs in den Stufen im Vergleich zu den Lebensaltersstufen) und mit anderen Beträgen (durch die Zuweisung der Entgelte zu den einzelnen Stufen der Entgeltgruppe).

(3) Dann müsste sich für den von diesem Berechnungsbeispiel erfassten Personenkreis, also für die aus der VergGr. I b BAT nach Aufstieg aus der VergGr. II a BAT in die EG 14 übergeleiteten Beschäftigten, aus der Strukturausgleichstabelle für den Bereich des Bundes ein Strukturausgleich ablesen lassen. In dieser Tabelle finden sich aber für die Kombination der Merkmale „Entgeltgruppe 14“ und „Vergütungsgruppe bei In-Kraft-Treten TVÜ I b“ nur in Verbindung mit dem Merkmal „Aufstieg - ohne“ Regelungen zum Strukturausgleich, und zwar exakt mit den in der Berechnung der Tarifvertragsparteien ausgewiesenen Beträgen. Das wiederholt sich bei den verheirateten Beschäftigten dieses Berechnungsbeispiels. Dies spricht für das Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ im Sinne des Klägers.

(4) Es lässt sich aber nicht gänzlich ausschließen, dass der von dem genannten Berechnungsbeispiel erfasste Personenkreis unter Zugrundelegung der Auffassung des beklagten Landes aufgrund eines redaktionellen Versehens von den Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund nicht berücksichtigt worden ist.

(a) Ein Anspruch auf Strukturausgleich für diesen Personenkreis lässt sich der Strukturausgleichstabelle nicht durch Rückgriff auf die Ausgangsvergütungsgruppe II a BAT als die ursprüngliche Vergütungsgruppe dieser Angestellten entnehmen.

(aa) Das BMI hat in seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2010 auf Seite 5 mitgeteilt, das Berechnungsbeispiel „Bund IIa - 11J. Ib EG 14“ finde sich in der Strukturausgleichstabelle des Bundes wieder und zwar in der Kombination Spalte 2 „IIa“ und Spalte 3 „Ib nach 11 Jahren“. Eine Differenzierung zwischen solchen Angestellten, die den Aufstieg in die VergGr. I b BAT noch vor sich hatten, und solchen, die in den Lebensaltersstufen 41, 43 und 45 diesen Aufstieg schon vollzogen hatten, gleichwohl aber nach den vom BMI in seiner Auskunft ausdrücklich in Bezug genommenen Berechnungen einen Strukturausgleich erhalten sollten, hat das BMI dabei nicht vorgenommen. Die Auskunft lässt sich deshalb nur dahin verstehen, dass für alle Angestellten der VergGr. II a BAT mit Aufstiegsmöglichkeit in die VergGr. I b BAT ein Strukturausgleich in den aus den Berechnungsbeispielen ersichtlichen Fällen gezahlt werden soll, und zwar unabhängig davon, ob der Aufstieg schon vollzogen war oder nicht, ob also die Überleitung aus der VergGr. II a BAT oder VergGr. I b BAT erfolgte. Dies soll in der genannten Kombination in der Strukturausgleichstabelle Niederschlag gefunden haben, also auch für die Angestellten, die im Zeitpunkt ihrer Überleitung bereits in die VergGr. I b BAT aufgestiegen waren. Diese auf den ersten Blick verwirrende Einschätzung lässt sich dadurch erklären, dass der Bund zunächst die von ihm ausgehandelte Strukturausgleichstabelle dahin verstanden hat, dass für den Anspruch auf Strukturausgleich stets auf die Ausgangsvergütungsgruppe als die ursprüngliche Vergütungsgruppe des Angestellten zurückzugreifen ist. Nach diesem Verständnis würde die ursprüngliche, „originäre“ Vergütungsgruppe als Voraussetzung für einen Aufstieg auch nach einem solchen noch in die aktuelle Vergütungsgruppe „hineingelesen“ und könnte einen Anspruch auf den Strukturausgleich begründen.

Dieses Verständnis ergibt sich aus dem Beispiel 2 unter 3.4.2.1 des Rundschreibens des BMI vom 10. August 2007 zum Strukturausgleich. Darin wird dem originär in die VergGr. VII BAT eingruppierten, vor Inkrafttreten des TVöD in die Vergütungsgruppe VI b BAT aufgestiegenen Angestellten ein Strukturausgleich nur verwehrt, weil für die VergGr. VII BAT kein Strukturausgleich vorgesehen ist. Wörtlich heißt es in diesem Beispiel:

Im Einklang mit diesem Tarifverständnis, das der von ihm in der Tarifauskunft vom 28. Oktober 2010 und im Verfahren - 6 AZR 962/08 - vertretenen Auffassung diametral entgegensteht, hat der Bund Angestellten, die am Stichtag bereits den Aufstieg vollzogen hatten, Strukturausgleich gewährt, wenn für ihre „originäre“ Vergütungsgruppe (unter Zugrundelegung der übrigen, zum Stichtag aktuellen Anspruchsvoraussetzungen!) nach der Strukturausgleichstabelle ein Strukturausgleich vorgesehen ist (3.4.2.2 des Rundschreibens vom 10. August 2007 mit Beispiel 2; er hat dies allerdings inkonsequent als „übertariflich“ angesehen, vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2011 F § 12 Rn. 12).

(bb) Folgte man diesem Verständnis, hätte der Kläger den begehrten Anspruch auf Strukturausgleich nach der Strukturausgleichstabelle für den Bereich der Länder, denn für Angestellte, die aus der VergGr. IV a BAT mit einem Aufstieg nach vier, sechs oder acht Jahren übergeleitet worden sind, am 1. November 2006 der Lebensaltersstufe 41 zugeordnet waren und den Ortszuschlag der Stufe 2 hatten, weist die Strukturausgleichstabelle einen dauerhaften Ausgleichsbetrag von 85,00 Euro aus, der im Fall des Klägers auf 73,22 Euro zu kürzen wäre.

(cc) Diesem Rückgriff auf die Ausgangsvergütungsgruppe steht aber der eindeutige Zeitbezug entgegen, der in dem Zusatz in der Überschrift in Spalte 2 der Strukturausgleichstabelle und dem Stichtagsprinzip des Strukturausgleichs zum Ausdruck kommt. Danach ist Stichtag für den Anspruch auf den Strukturausgleich der erste Geltungstag des neuen Tarifrechts und maßgeblich die Vergütungsgruppe „bei In-Kraft-Treten TVÜ“. Gleiches gilt für die Ortszuschlagsstufe und die Lebensaltersstufe. Für den Strukturausgleich kommt es damit ausschließlich auf die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Verhältnisse an. Er soll die Exspektanzverluste ausgleichen, die im Vergleich zur Vergütungsentwicklung bei Weitergeltung des BAT eintreten. Basis für die Vergleichsberechnung der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund war der bei dessen Ablösung durch den TVöD erreichte Ist-Zustand. Dies ist mit einem Rückgriff auf die Ausgangsvergütungsgruppe in der Spalte 2 der Tabelle nicht zu vereinbaren: Für die Spalte 2 soll es danach auf eine frühere, zum Zeitpunkt der Überleitung nicht mehr maßgebliche Vergütungsgruppe ankommen, für alle anderen Spalten aber auf die Verhältnisse bei Inkrafttreten des TVöD. Dementsprechend hat der Bund diese Auffassung nicht mehr explizit vertreten.

(b) Der Anspruch auf Strukturausgleich für den Bereich des Bundes für ledige Beschäftigte der EG 14 mit den Merkmalen „Vergütungsgruppe I b“ und „Aufstieg - ohne“ könnte eventuell auch allein aus den Berechnungen für die Angestellten dieser Vergütungsgruppe ohne jeden Aufstieg herrühren. Diesen Berechnungen der Tarifvertragsparteien für Beschäftigte der VergGr. I b BAT ohne Aufstieg lassen sich identische Strukturausgleichsbeträge wie den Berechnungen für aus der VergGr. II a BAT in die VergGr. I b BAT Aufgestiegenen entnehmen. Zudem ist auch dieser Personenkreis zu klein, um daraus Rückschlüsse auf einen generellen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund zu ziehen.

c) Für den Strukturausgleich nach dem TVÜ-Länder gilt nichts anderes.

aa) Das beklagte Land hat auf den rechtlichen Hinweis des Vorsitzenden des Senats vom 26. September 2012 in seinen Schriftsätzen vom 9. und 11. Oktober 2012 erklärt, ausgehend von seiner Rechtsauffassung seien Angestellte, die bereits den Bewährungsaufstieg in die VergGr. I b BAT vollzogen hätten, in der Strukturausgleichstabelle für den Bereich der Länder nicht aufgeführt. Es hat in diesen Schriftsätzen sowie in der mündlichen Verhandlung angedeutet, dass dies nicht auf einem redaktionellen Versehen bei der Anpassung der Strukturausgleichstabelle für den Bereich der Länder beruhe. Vielmehr sei dies bewusst auf die TdL-Auffassung, dass es keinen Strukturausgleich nach erfolgtem Aufstieg geben dürfe, und auf die Unterschiede durch die Einfügung der EG 13 Ü TV-L nur in die Strukturausgleichstabelle für den Bereich der Länder zurückzuführen.

bb) Dies widerspricht dem bisherigen Vorbringen des beklagten Landes, das sich für den Inhalt der Tarifvertragsverhandlungen auf die TdL bezogen hat. In ihrer Auskunft vom 7. Juli 2011 hat diese auf Seite 5 mitgeteilt, der von ver.di übermittelte Entwurf einer Strukturausgleichstabelle decke sich im Wesentlichen mit der Tabelle, die als Teil A. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder Tarifinhalt geworden sei. Der Entwurf sei in den Verhandlungen nur geringfügig verändert worden. So sei in den Fällen der „Vergütungsgruppe IIa mit Aufstieg nach Ib nach 11 bzw. 15 Jahren“ folgerichtig zu den Überleitungsregelungen die EG 14 TV-L durch die EG 13 Ü TV-L ersetzt worden und Beträge und Zahlungsdauer in wenigen Einzelfällen modifiziert worden. Zudem hat die TdL in dieser Stellungnahme auf Seite 12 f., wie bereits ausgeführt, ausdrücklich angegeben, dass zu dem Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ keine ausdrücklichen Verhandlungen erfolgt seien, weil die TdL im Zeitpunkt der Verhandlungen zum TVÜ-Länder habe davon ausgehen können, dass die Auslegung dieses Merkmals zwischen den Tarifvertragsparteien des TVÜ-Bund nicht streitig sei.

cc) Es kann dahinstehen, ob und wie sich diese unterschiedlichen Darstellungen der Tarifverhandlungen in Einklang bringen lassen. Auch für die Strukturausgleichstabelle im Bereich der TdL verbleiben die unter Rn. 70 genannten Zweifel, die es ausschließen, aus den Berechnungsbeispielen für die Angestellten der VergGr. II a BAT mit Aufstieg in die VergGr. I b BAT nach elf Jahren endgültige Rückschlüsse für das Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ durch die Tarifvertragsparteien zu ziehen.

d) Unerheblich ist, ob die Gewerkschaften, wie die TdL in ihrer Auskunft vom 7. Juli 2011 annimmt, die streitbefangene Formulierung im Sinne der Arbeitgeberseite verstehen „mussten“ und ob sie zeitnah ablehnend auf das Rundschreiben des BMI vom 10. Oktober 2005 reagiert haben. Maßgeblich ist allein, ob sich der Tarifgeschichte entnehmen lässt, dass die Tarifvertragsparteien das Merkmal „Aufstieg - ohne“ übereinstimmend verstanden haben. Eine solche Einigkeit bestand bei Inkrafttreten des TV-L eindeutig nicht.

e) Aus den späteren Änderungen der Regelungen zum Strukturausgleich durch den 1. und 2. Änderungstarifvertrag zum TVÜ-Länder folgt nicht, dass die Tarifvertragsparteien für den vom Teil A. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder erfassten Personenkreis, zu dem der Kläger gehört, das Merkmal „Aufstieg - ohne“ spätestens seit dem Wirksamwerden dieser Änderungen übereinstimmend im Sinne des beklagten Landes interpretiert haben. Auch aus der Tarifgeschichte ergibt sich damit kein übereinstimmendes Verständnis des Merkmals „Aufstieg - ohne“ durch die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein solches Verständnis erst ab Inkrafttreten der Änderungen oder bereits ab Inkrafttreten des TVÜ-Länder Wirkung entfalten würde.

aa) Aus dem mit dem Änderungstarifvertrag Nr. 1 zum TVÜ-Länder eingefügten Teil B. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder für das Pflegepersonal können keine Rückschlüsse auf den Regelungswillen der Tarifvertragsparteien hinsichtlich des vom Teil A. dieser Anlage erfassten Personenkreises gezogen werden. Das folgt bereits daraus, dass Teil B. dieser Anlage eine gänzlich andere Regelungsstruktur aufweist als deren Teil A. Insbesondere fehlt das streitbefangene Merkmal „Aufstieg - ohne“. Wenn in der vierten Spalte der Tabelle des Teils B. auch Konstellationen erfasst sind, in denen der Aufstieg bereits vollzogen war, besagt dies nichts für die Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“ in Teil A. der Tabelle.

(1) Unter Bezug auf die Stellungnahme Herrn Görgens vom 9. Oktober 2012 hat das beklagte Land mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2012 allerdings vorgetragen, die TdL habe bereits vor Inkrafttreten des TV-L deutlich gemacht, dass sie die für das Pflegepersonal im Bereich der VKA und im Bereich des Bundes bestehende Tariflage, wonach es für den Strukturausgleich bei Pflegekräften nicht darauf ankomme, ob ein Aufstieg bereits erfolgt sei oder nicht, nicht übernehmen wolle. Deshalb sei der Teil B. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder erst im Jahr 2008 vereinbart worden. Dabei sei aus Sicht der TdL der Grundsatz „Kein Strukturausgleich nach erfolgtem Aufstieg“ durchgesetzt worden. Lediglich im Wege des Verhandlungskompromisses seien davon einige Ausnahmen vereinbart worden.

(2) Dieser Vortrag ist nur schwerlich in Einklang mit der Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011 zu bringen. Darin hat diese mitgeteilt, in Kenntnis des Streits um die Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“ habe sie auf eine „klarere Formulierung Wert gelegt“ bzw. durchgesetzt, ihre Auffassung zur Frage der „originären“ Eingruppierung deutlicher zu formulieren (Seite 5 und Seite 11 der Auskunft vom 7. Juli 2011).

(3) Selbst wenn die TdL bereits vor Abschluss des TV-L deutlich gemacht haben sollte, dass sie für das bei ihren Mitgliedern beschäftigte Pflegepersonal die Rechtslage bei VKA und Bund mit dem daraus folgenden Anspruch auf Strukturausgleich auch nach erfolgtem Aufstieg auf der Grundlage einer gänzlich anders gelagerten Tabellenstruktur nicht übernehmen wolle, folgt daraus nicht, dass die Arbeitnehmerkoalitionen bei Abschluss des Teils B. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder ihre abweichende Auffassung zum Verständnis des weitergeltenden Merkmals „Aufstieg - ohne“ im Teil A. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder aufgegeben hätten. Im Gegenteil folgt daraus, dass für die dort geregelten Fälle die Arbeitnehmerkoalitionen ihre Auffassung durchgesetzt haben, dass auch in Fällen nach vollzogenem Aufstieg ein Bedürfnis nach Strukturausgleich bestehen kann. Wenn sie dabei dem Anliegen der Arbeitgeberseite nach klarerer Formulierung nachgegeben haben und dies in einer anderen Tabellenstruktur Niederschlag gefunden hat, die an den Strukturausgleich für den Bereich der VKA angelehnt ist, ist dies ohne Weiteres daraus erklärbar, dass sich so ein erneuter Streit für den Bereich B. der Anlage 3 zum TVÜ-Länder vermeiden und die jeweils eigene Auffassung zum Teil A. unter beiderseitiger Gesichtswahrung aufrecht erhalten ließ.

bb) Auch aus der durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TVÜ-Länder eingefügten Protokollerklärung zu § 12 Abs. 1 TVÜ-Länder ergibt sich hinsichtlich des von der Strukturausgleichstabelle uneingeschränkt erfassten Personenkreises kein nunmehr übereinstimmendes Tarifverständnis(aA Görgens ZTR 2009, 562, 563; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Januar 2011 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 380).

(1) Die Regelung betrifft die sog. „Erfüller“-Lehrkräfte aus dem Bereich der neuen Bundesländer. Die Eingruppierungsrichtlinien der neuen Länder unterscheiden bei Lehrkräften, die ihre Ausbildung noch in der ehemaligen DDR absolviert haben, zwischen sog. „Erfüllern“, dh. den Lehrkräften, die die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllen, und den „Nichterfüllern“, bei denen dies nicht der Fall ist (vgl. beispielhaft die Regelungen in Sachsen-Anhalt, wiedergegeben bei BAG 30. Oktober 2003 - 8 AZR 494/02 - EzBAT BAT §§ 22, 23 M Nr. 117). Die „Erfüller“ wurden gegenüber vergleichbaren Lehrkräften mit einer Ausbildung der alten Bundesrepublik Deutschland zunächst eine Vergütungsgruppe niedriger eingruppiert, konnten nach einer Zeit der Bewährung das Eingangsvergütungsniveau eines Lehrers mit „Westausbildung“ erreichen und anschließend ebenso wie dieser einen „echten“ Bewährungsaufstieg absolvieren (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Januar 2011 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 379; siehe auch Seite 10 der Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011). In der Protokollerklärung zu § 12 Abs. 1 TVÜ-Länder ist geregelt, welche Vergütungsgruppe für diesen Personenkreis die für den Strukturausgleich maßgebliche ist und dass insoweit jeweils auf das Merkmal „Aufstieg - ohne“ abzustellen ist. Der Aufstieg auf das „Westniveau“ sollte für den Strukturausgleich unschädlich sein, ebenso der bisher nicht erfolgte Aufstieg auf dieses Niveau.

(2) Bereits aus diesem Regelungsinhalt ergibt sich, dass die von der TdL und den genannten Literaturstellen gezogene Schlussfolgerung, diese von den Gewerkschaften geforderte Regelung sei überflüssig, wenn deren Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“ zutreffe, weil dann den Lehrkräften, die schon einen Aufstieg auf Westeinstiegsniveau absolviert hätten, ohnehin der Strukturausgleich zustehe, nicht trägt. Sie übersieht, dass Regelungsbedarf auch aus Gewerkschaftssicht insoweit bestand, als das Eingruppierungsrecht für den von der Protokollerklärung zu § 12 Abs. 1 TVÜ-Länder erfassten Personenkreis zwei Aufstiegsmöglichkeiten vorsah, von denen nach Auffassung der Gewerkschaften nur die zweite, nämlich der „echte“ Bewährungsaufstieg, unschädlich für den Strukturausgleich war, während unklar war, welche Folgen der erste Aufstieg auf das Westniveau hatte, den Lehrer mit Westausbildung nicht nehmen konnten, der aber auch kein „echter“ Bewährungsaufstieg war. Das Merkmal „Aufstieg - ohne“ konnte diese Teilgruppe des von der Protokollerklärung erfassten Personenkreises, die den ersten Aufstieg bereits vollzogen hatte, nach Auffassung der Arbeitnehmerkoalitionen nicht erfassen, weil sie noch einen Aufstieg vor sich hatte. Nur für diese Teilgruppe hat die Gewerkschaft ausweislich der Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011 (Seite 10) eine Regelung gefordert. Diese Forderung war aus Gewerkschaftssicht konsequent und konzedierte nicht, dass die Auffassung der Arbeitgeberseite für den „echten“ Bewährungsaufstieg der „Erfüller“-Lehrkräfte und alle übrigen von der Strukturausgleichstabelle erfassten Angestellten nunmehr auch nach Auffassung der Arbeitnehmerkoalitionen zutreffen sollte. Insoweit bestand aus Sicht der Gewerkschaften kein Regelungsbedarf.

(3) Tatsächlich ist mit der Protokollerklärung zu § 12 Abs. 1 TVÜ-Länder keine Regelung für „Erfüller“-Lehrkräfte, die beide Aufstiege bereits absolviert hatten, erfolgt. Die Regelung betrifft ausweislich der Auskunft der TdL vom 7. Juli 2011 nur die „Erfüller“-Lehrkräfte, die sich bei Inkrafttreten des TV-L entweder noch in ihrer Eingangsvergütungsgruppe befanden (Satz 2) oder nur den ersten Aufstieg auf Westniveau bereits erreicht hatten (Satz 1). Entgegen der Auffassung der TdL ist nicht in Satz 3 der Protokollerklärung geregelt, dass „nur“ die unter Satz 1 und Satz 2 der Protokollerklärung fallenden Lehrkräfte Anspruch auf Strukturausgleich über das Merkmal „Aufstieg - ohne“ haben sollten. Für die Lehrkräfte, die bereits beide Aufstiege absolviert hatten, ist vielmehr in der Protokollerklärung gar keine Regelung getroffen. Für sie gilt uneingeschränkt das Merkmal „Aufstieg - ohne“ der Strukturausgleichstabelle und damit der Auslegungsstreit der Tarifvertragsparteien.

IV. Entgegen der Auffassung der Revision liegt keine unbewusste Regelungslücke vor. Die Revision verkennt den Unterschied zwischen einer bewussten oder unbewussten Nichtregelung einerseits und einer unterschiedlichen Auslegung einer vereinbarten Regelung durch die Tarifvertragsparteien andererseits. Hier liegt ein schlichter Dissens der Tarifvertragsparteien über die Auslegung des Merkmals „Aufstieg - ohne“ vor.

V. Dieser Dissens hat nicht zur Folge, dass der TVÜ-Länder hinsichtlich des Strukturausgleichs oder jedenfalls des streitbefangenen Merkmals „Aufstieg - ohne“ als nicht geschlossen gilt. Ein Dissens der Tarifvertragsparteien vermag an der tarifrechtlichen Wirksamkeit einer wie hier gültig zustande gekommenen Norm wegen ihres Normcharakters nichts zu ändern. Das gilt auch dann, wenn die abweichenden Vorstellungen zur Auslegung des Tarifvertrags bereits zum Zeitpunkt des Tarifvertragsabschlusses bestanden haben. Maßgeblich ist der nach außen zum Ausdruck gekommene Normbefehl (vgl. BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 172/04 - zu I 2 c cc (2) der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 33 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 12; 9. März 1983 - 4 AZR 61/80 - BAGE 42, 86, 93).

VI. Lässt sich der nach außen zum Ausdruck gekommene Normbefehl wie im vorliegenden Fall mit den üblichen Auslegungsmethoden nicht hinreichend sicher ermitteln, ist im Interesse des Normerhalts (vgl. zu diesem Grundsatz bei der verfassungskonformen Auslegung BVerfG in st. Rspr. seit 9. August 1978 - 2 BvR 831/76 - BVerfGE 49, 148) auf das Verständnis des durchschnittlichen Normanwenders zurückzugreifen (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 33, BAGE 134, 184). Lässt sich danach ein eindeutiger Norminhalt feststellen, ist die Norm nicht wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit nichtig. Dieses aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot, das auch für tarifvertragliche Regelungen gilt, verlangt, dass Betroffene die Rechtslage anhand der tariflichen Regelung so erkennen können müssen, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Normgeber die von ihm erlassenen Regelungen so bestimmt fasst, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge erfüllt sind (vgl. BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 27 mwN, ZTR 2012, 468; vgl. BVerfG 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 - zu C I 3 a der Gründe, BVerfGE 114, 1).

VII. Für den durchschnittlichen Normanwender ist der Normbefehl des § 12 TVÜ-Länder iVm. der Strukturausgleichstabelle hinsichtlich des Merkmals „Aufstieg - ohne“ dahin zu verstehen, dass ein zum Zeitpunkt der Überleitung bereits vollzogener Aufstieg dem Anspruch auf Strukturausgleich nicht entgegensteht (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 33, BAGE 134, 184).

1. Der im Klammerzusatz in § 12 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Länder sowie in der Überschrift der Spalte 2 der Strukturausgleichstabelle verwendete Begriff der „Vergütungsgruppe“ differenziert nicht zwischen „originärer“ bzw. „Ausgangsvergütungsgruppe“ und insbesondere nicht danach, wie der Beschäftigte die am Stichtag maßgebliche Vergütungsgruppe erreicht hat. Er ist insoweit unspezifisch. Der durchschnittliche Normunterworfene, der seinen vergütungsrechtlichen Werdegang und vor allem seine aktuelle Eingruppierung kennt, wird deshalb die Spalte 2 aufgrund des Zusatzes „bei In-Kraft-Treten TVÜ“ dahin verstehen, dass die Vergütungsgruppe maßgeblich sein soll, aus der er bei Inkrafttreten des TV-L seine Vergütung bezog, ohne danach zu differenzieren, ob er „originär“ dort eingruppiert war oder im Wege des Aufstiegs dorthin gelangt war.

2. Der durchschnittliche Normanwender wird sich nicht auf die Spalte 2 der Strukturausgleichstabelle beschränken, sondern darüber hinaus in der Zusammenschau damit auch die Spalte 3 dieser Tabelle lesen. Er wird dabei nicht seine bisherige Vergütungsentwicklung im BAT, sondern die Überschrift der Spalte 2 „Vergütungsgruppe bei In-Kraft-Treten TVÜ“ in den Blick nehmen, dies auf seine aktuelle Vergütungsgruppe beziehen und im Zusammenhang damit den Eintrag „ohne“ in der Spalte 3 der Strukturausgleichstabelle dahin verstehen, dass er Anspruch auf den Strukturausgleich hat, wenn er künftig keine Aufstiegsmöglichkeit (mehr) hat. So hat im Übrigen zunächst auch das beklagte Land die Strukturausgleichstabelle verstanden, denn es hat dem Kläger für November 2008 zunächst Strukturausgleich gezahlt.

VIII. Diese Auslegung ist auch mit Sinn und Zweck des Strukturausgleichs vereinbar. Wenn die Tarifvertragsparteien von typisierten Lebenserwerbsverläufen mit einheitlichem Eintrittsalter, Aufstiegen in den Lebensaltersstufen und Bewährungsaufstiegen ausgegangen sind, mussten gerade bei den älteren Arbeitnehmern im Zeitpunkt ihrer Überleitung die „typischen“ Karrieren im öffentlichen Dienst innerhalb einer Vergütungsgruppe mit Bewährungszeiten von zwei bis sechs Jahren, in den oberen Vergütungsgruppen auch bis zu elf, zwölf oder fünfzehn Jahren, jedenfalls in den unteren Vergütungsgruppen durchlaufen sein, sie also den in ihrer originären Vergütungsgruppe möglichen Aufstieg vollzogen haben (vgl. dazu die Auskunft der dbb tarifunion vom 19. Oktober 2010 unter I 2 auf Seite 4). Umgekehrt machte sich gerade bei diesen älteren Arbeitnehmern das der neuen Entgelttabelle zugrunde liegende „Prinzip der Wippe“, dh. die Absenkung der höheren Stufen der neuen Entgelttabelle zugunsten der Eingangsstufen mit den daraus resultierenden Einkommensverlusten gegenüber dem bisherigen Tabellenverlauf (siehe dazu Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand November 2008 Teil B 3 § 12 TVÜ-Länder Rn. 2), nachteilig bemerkbar.

Nach dem Zweck des Strukturausgleichs ist es daher naheliegend, auch Arbeitnehmern, die bereits einen Aufstieg hinter sich haben, je nach dem Ergebnis des Vergleichs typisierter Lebenserwerbsverläufe einen Strukturausgleich zu gewähren. Wenn vor diesem Hintergrund für eine Vielzahl von Fällen, in denen bei typisierter Betrachtung der in der Vergütungsgruppe mögliche Aufstieg schon absolviert worden sein muss, ein Strukturausgleich zu gewähren ist, steht dies mit dem durch den Strukturausgleich verfolgten zukunftsbezogenen Abmilderungsziel ohne Weiteres im Einklang (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 26, BAGE 134, 184).

C. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 268/10 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 268/10 - teilweise aufgehoben, soweit es die Beklagte verurteilt hat, an den Kläger 599,76 Euro als Überstundenvergütung für das Jahr 2009 nebst Zinsen zu zahlen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 6. Juli 2010 - 1 Ca 404/09 - zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten noch über die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Vergütung von Überstunden für das Jahr 2009 hat.

Der Kläger ist Diplom-Ingenieur und wird als nautischer Assistent in der Verkehrszentrale W, die zum Wasser- und Schifffahrtsamt S und damit zur Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord als einer dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung nachgeordneten Behörde gehört, eingesetzt. Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 Anwendung. Beim Wasser- und Schifffahrtsamt S ist ein Personalrat gebildet.

Die Verkehrszentrale ist 24 Stunden an allen sieben Wochentagen besetzt. Dabei wird in Wechselschicht gearbeitet, wobei idealtypisch der Schichtzyklus mit zwei Frühschichten beginnt, auf die zwei Spätschichten und zwei Nachtschichten folgen. Bis zum Beginn des nächsten Schichtrhythmus hat der Beschäftigte sodann grundsätzlich sechs Tage frei (sog. 6/6-Rhythmus). Die Schichtdauer beträgt jeweils acht Stunden zuzüglich der Zeit für die Schichtübergabe von 20 Minuten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wird auf der Grundlage dieses idealtypischen Schichtrhythmus jeweils für das gesamte Kalenderjahr im Voraus festgelegt, welche Beschäftigten welche Dienste abzuleisten haben. Dabei werden bereits feststehende Ausfallzeiten eingeplant. Der Plan wird im laufenden Jahr nach den aktuell entstehenden Bedürfnissen geändert. Im Jahr 2009 bestand hinsichtlich der Arbeitszeit noch keine Dienstvereinbarung. Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 ist eine solche Dienstvereinbarung geschlossen worden.

Zur Arbeitszeit bestimmt der TVöD ua.:

Die Entstehung von Überstunden ist wie folgt geregelt:

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, als Turnus iSd. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD müsse ein Zeitraum von zwölf Tagen angesehen werden, weil kein Ausgleichszeitraum durch Dienstvereinbarung festgelegt worden sei. Nur so lasse sich vermeiden, dass die tarifliche Regelung leerlaufe. Er habe daher im Jahr 2009 Überstunden geleistet, sofern er innerhalb eines 6/6-Rhythmus mehr Stunden gearbeitet habe oder Anspruch auf Entgeltfortzahlung gehabt habe, als - bezogen auf eine Fünftagewoche - ein Vollzeitbeschäftigter, ohne dass dies innerhalb desselben 6/6-Rhythmus ausgeglichen worden sei. Ausgehend von dieser Rechtsauffassung hat er nach Maßgabe der in der Berufungsinstanz erfolgten Konkretisierung zuletzt noch die Vergütung von 104,52 Stunden aus dem Jahr 2009 für im Einzelnen genannte Tage und Uhrzeiten verlangt. Diese Stunden seien mit einem Stundensatz von 19,17 Euro brutto zu vergüten. Auf die sich daraus ergebende Forderung von 2.003,65 Euro brutto lässt sich der Kläger eine Zahlung anrechnen, die die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits geleistet hat, und verlangt nur noch die Differenz von 987,64 Euro brutto.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, Schichtplanturnus sei das gesamte Kalenderjahr 2009, weil der Dienstplan für dieses Jahr im Voraus erstellt worden sei. Unstreitig hat der Kläger im Kalenderjahr 2009 die tariflich geschuldete Arbeitszeit nicht erreicht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Zahlung von 599,76 Euro brutto verurteilt. Es ist davon ausgegangen, der Schichtplanturnus betrage zwölf Tage. Zu vergütende Überstunden lägen vor, wenn in diesem Turnus mehr als 66 Stunden und 51 Minuten gearbeitet worden seien. Davon ausgehend hat es 28 Stunden und 56 Minuten Überstunden des Klägers im Jahr 2009 ermittelt, die mit 599,76 Euro brutto zu vergüten seien. Mit der vom Landesarbeitsgericht beschränkt auf den vorliegenden Streitgegenstand zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, während der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 387,88 Euro brutto erstrebt.

Die Revision der Beklagten ist begründet, die des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Vergütung von Überstunden im Jahr 2009.

A. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist schon deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht § 308 Abs. 1 ZPO verletzt hat. Diesen Rechtsfehler hatte der Senat von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 189/11 - Rn. 8; BGH 21. Juni 2001 - I ZR 245/98 - zu II 3 b der Gründe).

I. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein noch die Vergütung der vom Kläger nach Lage und Dauer konkretisierten 104,52 Überstunden. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger jedoch Überstundenvergütung aus Zeiträumen zugesprochen, die über den vom Kläger seiner Forderung jeweils zugrunde gelegten 6/6-Rhythmus hinausreichen und dabei die Arbeitszeit saldiert. Eine derartige Vergütung hat der Kläger nicht begehrt. Er verlangt nicht die Vergütung von Überstunden, die nach ihrer zeitlichen Lage unbestimmt sind und sich aus der Gesamtbetrachtung mehrerer der von ihm als maßgeblich angesehenen Rhythmen ergeben. Er sieht konkret kalendermäßig bezeichnete Stunden aus jeweils einem 6/6-Rhythmus als Überstunden an und begehrt allein die Vergütung der von ihm unter Zugrundelegung dieser Auffassung in den einzelnen Rhythmen ermittelten Überstunden. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger damit nicht weniger, sondern etwas anderes zugesprochen als von ihm begehrt und gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen.

II. Dieser Verstoß ist nicht dadurch geheilt worden, dass der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hätte. Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass er an der Auffassung festhält, maßgeblich für die Frage, ob im Jahr 2009 Überstunden erbracht worden seien, sei allein die Arbeitsleistung in jedem einzelnen 6/6-Rhythmus. Ohnehin wäre eine Klageerweiterung im dritten Rechtszug unzulässig (vgl. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 23, BAGE 127, 329; BGH 29. Juni 2006 - I ZR 235/03 - Rn. 24, BGHZ 168, 179).

B. Die Verletzung des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO führt zwar zur Aufhebung des angegriffenen Urteils. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht (zu dieser üblichen Folge einer Missachtung des § 308 ZPO Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 308 Rn. 6). Der Senat kann auf der Grundlage des festgestellten und unstreitigen Sachverhalts den Rechtsstreit abschließend entscheiden (vgl. zur Entscheidungskompetenz des Revisionsgerichts in solchen Fällen BAG 13. Juni 1989 - 1 ABR 4/88 - BAGE 62, 100). Die Klage ist unbegründet.

I. Der zuletzt gestellte Zahlungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat konkret angegeben, für welche einzelnen Tage und Zeiten er Überstundenvergütung begehrt und wie die Anrechnung der Zahlung der Beklagten erfolgen soll, nämlich anteilig auf die weiterhin begehrte Vergütung für alle 104,52 Überstunden (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 691/09 - Rn. 21).

II. Der Kläger hat im Jahr 2009 keine Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD geleistet. Er hat bezogen auf den Schichtplanturnus von einem Jahr nicht einmal die von ihm geschuldete Sollarbeitsleistung erreicht.

1. Gemäß § 7 Abs. 7 TVöD sind Überstunden die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten, dh. im Falle des Klägers von 39 Stunden (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD), für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Da der Kläger Wechselschichtarbeit iSd. § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD leistet, ist für ihn die von § 7 Abs. 7 TVöD abweichende Bestimmung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD maßgeblich.

2. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot der Normenklarheit, das auch für tarifvertragliche Regelungen gilt, verlangt, dass Betroffene die Rechtslage anhand der tariflichen Regelung so erkennen können müssen, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Normgeber die von ihm erlassenen Regelungen so bestimmt fasst, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge erfüllt sind (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 261/11 - Rn. 87). § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ist zwar sprachlich nur schwer verständlich formuliert (Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 7 Rn. 106 hält die Norm für sprachlich nahezu unverständlich) und hat deshalb zu höchst unterschiedlichen Interpretationen geführt (s. den Überblick bei Steinigen ZTR 2010, 509, 512 f.). Gleichwohl entzieht sich die Norm einer Auslegung anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien noch nicht in einer solchen Weise, dass sie dem Gebot der Normenklarheit nicht mehr gerecht würde.

3. Sinn ergibt § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur bei folgender Lesart:

a) Auf den ersten Blick sind nach § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD allerdings nur die Arbeitsstunden Überstunden, die über die bereits im Schichtplan festgelegten Arbeitsstunden einschließlich der darin vorgesehenen Stunden angeordnet worden sind. Bei einer derartigen Lesart lägen Überstunden stets erst dann vor, wenn zusätzlich zu den im Schichtplan festgesetzten Arbeitsstunden noch weitere Arbeit angeordnet würde. Dies hätte zur Konsequenz, dass Stunden, die über die regelmäßige Wochenarbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 TVöD hinaus schichtplanmäßig geleistet werden müssen, nie Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sein könnten. Dies gölte unabhängig davon, ob ein Ausgleich im Schichtplanturnus erfolgte (so Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 7 AT Rn. 38; Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD Verwaltung - VKA - 6. Aufl. § 7 TVöD-V Rn. 62; Steinigen ZTR 2010, 509, 515 f.; ders. ZTR 2012, 337, 338).

b) Eine derartige Auslegung, deren unsinniges Ergebnis auch deren Vertreter zT durch den Rückgriff auf den Ausgleichszeitraum des § 7 Abs. 7 TVöD(Steinigen ZTR 2010, 509, 515) bzw. des § 6 Abs. 1 TVöD(Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD Verwaltung - VKA - 6. Aufl. § 7 TVöD-V Rn. 62 aE) korrigieren wollen, wird jedoch § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nicht gerecht.

aa) „Einschließlich“ hat die Bedeutung „mitsamt, unter Einschluss“ (Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „einschließlich“) bzw. „einbegriffen“ (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort: „einschließlich“). Maßgeblich für die Frage, ob Überstunden entstehen können, sind so gesehen die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden mitsamt den darin vorgesehenen Stunden. „Vorgesehen“ sind Arbeitsstunden im Schichtplan, wenn sie dort festgesetzt bzw. festgelegt sind (vgl. Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache Stichwort: „vorsehen“). Letztlich sind die in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD verwendeten Begrifflichkeiten „im Schichtplan festgelegt“ und „im Schichtplan vorgesehen“ also synonym (Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „vorsehen“ bzw. Stichwort: „festlegen“).

bb) Es ist nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD mit den synonymen Begrifflichkeiten „festgelegt“ und „vorgesehen“ zweimal denselben Sachverhalt umschreiben wollten. Im Regelfall kann nicht angenommen werden, dass Tarifvertragsparteien sinnentleerte Normen schaffen wollen (BAG 21. Dezember 2006 - 6 AZR 341/06 - Rn. 28, BAGE 120, 361). Offensichtlich wollten die Tarifvertragsparteien zwei unterschiedliche Sachverhalte regeln. Deshalb dürfte sich auch der Relativsatz „die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden“ nur auf den Einschub „der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden“ beziehen. Das vorangestellte Wort „einschließlich“ stellt den zweiten Sachverhalt hinsichtlich der Rechtsfolge „Überstunden“ dem ersten Sachverhalt der „über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden“ (hinaus) angeordneten Arbeitsstunden gleich. Das Wort „einschließlich“ hat hier offensichtlich den Bedeutungsgehalt von „und“ iSv. „und/oder“ (vgl. hierzu Grimm Deutsches Wörterbuch Bd. 24 Stichwort: „und“ S. 411 unter 4)). Genauso gut hätten die Tarifvertragsparteien deshalb die Formulierung „über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordneten Stunden und/oder die im Schichtplan festgesetzten Arbeitsstunden“ verwenden können, ohne den Bedeutungsgehalt des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD zu verändern.

cc) Daraus folgt, dass die im Schichtplan ausgewiesenen, erbrachten Stunden nur dann Überstunden sind, wenn die regelmäßige Arbeitszeit bezogen auf die gesamte Dauer des Schichtplanturnus überschritten wird. Dabei haben die Tarifvertragsparteien mit dem Bezug auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ klargestellt, dass auch die Stunden Überstunden sein können, die von vornherein planmäßig über den gesamten Ausgleichszeitraum hinweg betrachtet die regelmäßige Durchschnittswochenarbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD überschreiten, bei denen es sich also um „eingeplante“ Überstunden handelt.

(1) Durch den Verweis auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ haben die Tarifvertragsparteien auch in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 TVöD zum Bezugspunkt des Entstehens von Überstunden gemacht. Zwar haben sie - anders als in § 7 Abs. 7 TVöD - dies nicht mit einem Klammerzusatz verdeutlicht. Das war aber auch nicht erforderlich. Der Begriff „regelmäßige Arbeitszeit“ bezeichnet das vom Vollzeitbeschäftigten im Durchschnitt geschuldete normale wöchentliche Arbeitszeitvolumen, für das ihm das Tabellenentgelt zu zahlen ist (Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Dezember 2007 E § 6 Rn. 9). Dieses Arbeitszeitvolumen ergibt sich im TVöD aus § 6 Abs. 1. Zudem enthält § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD lediglich Modifikationen der Grundregel in § 7 Abs. 7 TVöD. Deshalb hätten die Tarifvertragsparteien es durch einen Zusatz klarstellen müssen, wenn sie in der einschränkenden Bestimmung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ebenso wie in der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD auf die „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ abstellen, dieser Begrifflichkeit aber einen anderen Bedeutungsgehalt als in der Grundregel geben wollten.

(2) Unter „Schichtplanturnus“ ist der Zeitraum zu verstehen, für den der Schichtplan oder Dienstplan im Vorhinein aufgestellt ist (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand April 2008 Teil B 1 § 7 Rn. 90; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68; BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 49). Turnus meint eine - im Voraus festgelegte - Wiederkehr bzw. Reihenfolge. Synonym hätten die Tarifvertragsparteien auch die Worte Umlauf oder Zyklus verwenden können (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „Turnus“). Hätten die Tarifvertragsparteien lediglich den Schichtrhythmus gemeint, dh. vorliegend den 12-Tage-Zeitraum zwischen der ersten Frühschicht und dem Ende der letzten Freischicht, hätten sie das Wort „Schichtturnus“ oder „Schichtumlauf“ verwendet. Mit dem Begriff „Schichtplanturnus“ haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass maßgeblich der für eine bestimmte Periode aufgestellte Schichtplan sein soll.

(3) Sind damit die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD einerseits und der Schichtplanturnus andererseits Bezugspunkte für die Frage, ob die im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sind, dann entstehen in diesem Fall Überstunden erst, aber auch immer dann, wenn die im Schichtplan eingeplanten Arbeitsstunden nicht innerhalb des Schichtplanturnus so ausgeglichen werden, dass im Durchschnitt dieses Turnus die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD erreicht wird(vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2006 Teil II/1 § 7 Rn. 64). Die Gegenmeinung übersieht, dass nicht allein auf die geplanten Stunden abzustellen ist, sondern ausschlaggebend ist, ob diese geplanten Stunden - auf die Gesamtdauer des Ausgleichszeitraums betrachtet - die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD, die durch das „Einplanen“ von Überstunden nicht verlängert wird, übersteigen.

(4) Diese Auslegung hinsichtlich des Entstehens von Überstunden durch die Festsetzungen im Schichtplan wird auch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD gerecht. Bereits mit der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD soll die Möglichkeit erweitert werden, zuschlagsfreie Arbeitsleistung bedarfsgerechter abzurufen. Die Arbeitszeit soll flexibilisiert werden (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2011 E § 7 Rn. 55; Steinigen ZTR 2010, 509). Gegenüber § 7 Abs. 7 TVöD erweitert § 7 Abs. 8 Buchst. a bis Buchst. c TVöD die Möglichkeiten zum flexiblen Personaleinsatz grundsätzlich nochmals und schränkt so die Entstehung von Zuschlägen bei der Anordnung von Arbeitsstunden weiter ein. Zusätzlich haben die Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD die Möglichkeit geschaffen, den Ausgleichszeitraum bei Wechselschicht- und Schichtarbeit auf mehr als ein Jahr zu verlängern. Diesem Zweck entspricht es, dass nach § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nicht bereits dann Überstunden entstehen, wenn die im Schichtplan festgelegten Arbeitszeiten in einem Schichtrhythmus oder mehreren Schichtrhythmen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD übersteigen, sondern auf die im gesamten Schichtplanturnus geleisteten Arbeitsstunden abgestellt wird. So kann ein möglicher Ausgleich der geleisteten zusätzlichen Stunden innerhalb des Turnus Berücksichtigung finden. Ebenso entspricht es diesem Zweck, unter dem Schichtplanturnus den Zeitraum zu verstehen, für den der Schicht- oder Dienstplan im Voraus festgelegt wird. Dadurch können bereits bei der Erstellung des Schichtplans Schwankungen im prognostizierten Arbeitsanfall über seine Laufzeit hinweg berücksichtigt werden. Zudem werden Spielräume eröffnet, die es ermöglichen, noch abweichend vom (ursprünglichen) Schichtplan Arbeitsstunden in einer Schichtplanänderung anzuordnen, ohne dass dadurch Überstunden entstehen, wenn bezogen auf die gesamte Laufzeit des Schichtplans die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht überschritten wird.

(5) Das Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit der Systematik des TVöD.

(a) Die Regelungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD, wonach Bemessungsgrundlage für die Jahressonderzahlung und die Entgeltfortzahlung ua. die im Dienstplan vorgesehenen Überstunden und Mehrarbeit sind, belegen, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgehen, dass es geplante Überstunden gibt und diese Auswirkungen auf die Höhe des Entgelts haben können (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a). Dabei ist unerheblich, dass in diesen Bestimmungen auf den Dienst- und nicht wie in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD auf den Schichtplan abgestellt wird (aA Steinigen ZTR 2010, 509, 515 f.). Mit dem Dienstplan wird die Arbeitszeit für den Kalendertag und die Uhrzeit festgelegt (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand September 2001 § 15 Erl. 17). Der Schichtplan hat keine andere Qualität als der Dienstplan. Auch mit einem solchen Plan legt der Arbeitgeber die Arbeitsaufgabe, die für diese Arbeitsaufgabe einzusetzenden Arbeitnehmer und den zeitlichen Umfang ihres Einsatzes fest. Der Unterschied zum Dienstplan liegt allein darin, dass Arbeiten zu verteilen sind, die über die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinausgehen und die austauschbaren Arbeitnehmern in einer zeitlich geregelten Reihenfolge übertragen werden. Welches die zu erledigende Arbeitsaufgabe ist, bestimmt sich nach dem Schichtplan, der gemäß § 7 Abs. 2 TVöD einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit innerhalb einer bestimmten Zeit vorsehen muss(vgl. BAG 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 - zu II 1 b der Gründe). Der Schichtplan ist damit nichts anderes als ein Dienstplan, aus dem sich eine regelmäßige Schichtfolge ergibt (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 10 AZR 391/93 - zu II 2 b bb der Gründe). Es ist konsequent, dass die Tarifvertragsparteien bei der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD mit der Formulierung „dienstplanmäßig“ auf den außerhalb von Wechsel- und Schichtarbeit zu erstellenden Dienstplan und für den Spezialfall des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD auf den für die darin geregelte Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit maßgeblichen Schichtplan abstellen, in den allgemeinen Regelungen zur Bemessungsgrundlage in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD dann aber wieder den „Dienstplan“ als Oberbegriff verwenden.

(b) Für das Auslegungsergebnis spricht auch die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD. Mit dieser Bestimmung haben die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eröffnet, den Ausgleichszeitraum über ein Jahr hinaus zu verlängern, wenn sich dies nach den betrieblichen Gegebenheiten als zweckmäßig erweist. Sie haben damit zum Ausdruck gebracht, dass sie bei Wechselschicht- und Schichtarbeit im besonderen Maße Flexibilisierungen zum Auffangen absehbarer Schwankungen des Arbeitsanfalls zulassen wollen. Erst dann, wenn bei den im Schichtplan festgesetzten Stunden im Ausgleichszeitraum insgesamt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit überschritten wird, sollen Überstunden entstehen.

(6) Schließlich steht diese Auslegung auch im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Überstunden sind nach allgemeinem Verständnis die Arbeitsstunden, die über die Arbeitszeit hinausgehen, die für das jeweilige Arbeitsverhältnis aufgrund Tarifvertrags, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrags festgelegt sind (BAG 11. November 1997 - 9 AZR 566/96 - zu II 3 a der Gründe). Die von Beschäftigten des Bundes geschuldete Arbeitszeit beläuft sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a, Abs. 2 TVöD auf 39 Stunden im Schichtplanturnus und nicht auf 39 Stunden im Schichtplanrhythmus. Wird diese geschuldete Arbeitszeit im Durchschnitt des gesamten Turnus überschritten, liegt auch nach allgemeinem Verständnis eine Überstunde vor.

(7) Dass Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD bei dem zuerst geregelten Sachverhalt bereits dann zwingend ohne eine Ausgleichsmöglichkeit während des noch laufenden Schichtplanturnus entstehen dürften, wenn zu den im Schichtplan festgesetzten „täglichen“ Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet würden (vgl. BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48a und 48b), stellt die vorstehende Auslegung nicht infrage.

(a) Einer solchen Rechtsfolge stünde die Formulierung des Einleitungssatzes des § 7 Abs. 8 TVöD nicht entgegen(aA Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a; Steinigen ZTR 2010, 509, 514). Danach sind „abweichend von Absatz 7 nur die Arbeitsstunden Überstunden“, deren Voraussetzungen im Folgenden näher umschrieben sind. Damit haben die Tarifvertragsparteien lediglich den Grundsatz bezeichnet, wonach in den Fällen des § 7 Abs. 8 TVöD im Vergleich zur Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD das Entstehen von Überstunden weiter eingeschränkt werden soll. Das schließt es nicht aus, dass sie in einer der in § 7 Abs. 8 TVöD geregelten Konstellationen über die Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD hinaus das Entstehen von Überstunden ausweiten wollten. Auch dies wäre noch vom Bedeutungsgehalt des Adverbs „nur“ iSv. „ausschließlich“ (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „nur“) gedeckt.

(b) Die abweichende Regelung in der ersten Alternative des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ließe sich mit einer besonderen Erschwernis für Wechselschichtarbeiter, die unvorhergesehen über die im Schichtplan festgelegte tägliche Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden, erklären. Diese Erschwernis ist von der Schicht- bzw. Wechselschichtzulage gemäß § 8 Abs. 5 bzw. Abs. 6 TVöD, die einen Ausgleich für die Störung des gleichmäßigen Tagesrhythmus gewähren soll (vgl. BAG 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 28), nicht abgedeckt.

(c) Die Frage bedarf allerdings deshalb keiner abschließenden Entscheidung, weil die Parteien über derartige Stunden nicht streiten.

4. Unter Berücksichtigung vorstehender Auslegung hat der Kläger im Jahr 2009 keine Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD geleistet.

a) Bei Stunden, die wie vorliegend im Schichtplan - sei es bei dessen Aufstellung, sei es infolge späterer Änderungen/Ergänzungen des Plans - vorgesehen (festgesetzt) sind, können Überstunden nach der Regelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur dann entstehen, wenn mehr Stunden vorgesehen sind, als sie ein Vollzeitbeschäftigter erbringen müsste. Ob tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, ergibt sich in diesem Fall allerdings erst aus dem am Ende eines Schichtplanturnus vorzunehmenden Abgleich zwischen der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung und der von einem Vollzeitbeschäftigten in diesem Zeitraum geschuldeten Arbeit. Wird bezogen auf den Schichtplanturnus als Ausgleichszeitraum die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten eingehalten, liegen bei im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Stunden keine Überstunden vor (iE für die im Schichtplan festgesetzten Stunden ebenso Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Mai 2010 E § 7 Rn. 68a; BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48c; wohl auch Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 7 Rn. 108 ff.).

b) Schichtplanturnus iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD war das gesamte Kalenderjahr 2009. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt (§ 559 Abs. 2 ZPO), dass der Schichtplan für die Verkehrszentrale W als Jahresplan für das gesamte Kalenderjahr 2009 erstellt worden ist. Gegen diese Feststellungen erhebt der Kläger keine Revisionsrügen.

c) Der Kläger ist sowohl vom Arbeitsgericht als auch dem Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen worden, dass die jährliche Sollarbeitszeit unterschritten ist, wenn das Kalenderjahr 2009 der maßgebliche Ausgleichszeitraum ist. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten. Im Gegenteil behauptet er selbst nicht, diese Sollarbeitszeit überschritten zu haben, sondern höchstens 1.981,20 Stunden geleistet zu haben. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger im Jahr 2009 auch unter Berücksichtigung der von ihm in der Revision herangezogenen Bestimmung des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD nicht mehr als die tarifvertraglich geschuldete Sollarbeitszeit geleistet hat. Überstunden sind damit nicht angefallen.

III. Der Kläger hat auch nicht deshalb Anspruch auf Vergütung der von ihm behaupteten Überstunden, weil der Personalrat bei Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 nicht mitbestimmt hat.

1. Allerdings unterlag die Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG(vgl. BVerwG 2. März 1993 - 6 P 34.91 -). Das Mitbestimmungsrecht war auch nicht nach § 75 Abs. 4 BPersVG eingeschränkt. Der Schichtplan war für ein Jahr im Voraus aufgestellt, so dass die Erfordernisse vorhersehbar waren.

2. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts hat jedoch nicht zur Folge, dass der Kläger Anspruch auf zusätzliche Vergütung der von ihm geltend gemachten Stunden hätte. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, die auch auf Verstöße gegen Mitbestimmungsrechte aus dem Personalvertretungsrecht übertragbar ist (BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29; vgl. im Ergebnis bereits BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 36 ff., BAGE 126, 237), führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung nicht zu individual-rechtlichen, zuvor noch nicht bestehenden Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind jedoch nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 109, 369). Auch bei Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag nicht schuldet (Fitting 26. Aufl. § 87 Rn. 601).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 5. März 2010 - 10 Sa 1433/09 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 18. November 2009 - 5 Ca 2068/09 - teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob Entgeltsteigerungen aufgrund eines Stufenaufstiegs und allgemeiner tariflicher Entgelterhöhungen auf eine Funktionszulage angerechnet werden konnten, die an die Klägerin nach ihrer Überleitung in den TVöD als sog. außertarifliche persönliche Zulage weitergezahlt wurde.

Die 1959 geborene Klägerin ist seit Juli 1982 in der Wehrverwaltung der beklagten Bundesrepublik Deutschland beschäftigt. Nach Nr. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 1. Juli 1982 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin wurde als Schreibkraft eingestellt und seit 1992 als Vorzimmerkraft eingesetzt. Sie wurde zunächst in Vergütungsgruppe IXb der Anlage 1a zum BAT eingruppiert und zum 5. Juli 1987 durch Bewährungsaufstieg in Vergütungsgruppe VII höhergruppiert. Seit 1. Oktober 2005 ist auf das Arbeitsverhältnis der TVöD in der für Angestellte des Bundes geltenden Fassung anzuwenden.

Die Beklagte gewährte der Klägerin mit Schreiben vom 31. Oktober 1995 „mit Wirkung vom 01.07.1995 eine monatliche Funktionszulage gemäß Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II N I BAT in Höhe von 8 v.H. der Anfangsgrundvergütung der VergGr VII BAT“. Ergänzend trafen die Parteien unter dem 31. Oktober 1995/7. November 1995 eine Nebenabrede. Deren § 1 hält fest:

Die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (Protokollnotiz Nr. 3) bestimmt:

Die Anlage 1a zum BAT wurde zum 31. Dezember 1983 gekündigt. Mit Wirkung vom 1. Januar 1991 wurde sie teilweise wieder in Kraft gesetzt. Davon waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum BAT) - auch die Protokollnotiz Nr. 3 - ausgenommen. Mit Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils D III 1 - 220 254/9) wurde bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Funktionszulage im Schreibdienst (Funktionszulage Schreibdienst) kraft Nachwirkung oder aufgrund arbeitsvertraglicher Abrede gezahlt wurde. Die Klägerin erhielt die Zulage bis zur Ablösung des BAT durch den TVöD und darüber hinaus weiter.

Bei der Überleitung der Klägerin in den TVöD, mit der sie der Entgeltgruppe 5 zugeordnet wurde, floss die Funktionszulage Schreibdienst nicht in das Vergleichsentgelt ein. Sie wurde weiter getrennt ausgewiesen und gezahlt, zuletzt iHv. 94,53 Euro. Die Zulage wurde in den Verdienstabrechnungen seit Dezember 2005 mit „BStand § 9 TVÜ“ bezeichnet. Nach Auffassung des Bundesministeriums des Innern war die Leistung eine außertarifliche persönliche Zulage (Rundschreiben vom 10. Oktober 2005 - D II 2 - 220 210/643). Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 mit, der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt werde bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (Stufenaufstieg usw.) auf diese Besitzstandszulage angerechnet. Die Zahlung der persönlichen Besitzstandszulage sei eine befristete außertarifliche Maßnahme, die längstens bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung erfolge. Die Klägerin unterzeichnete das Schreiben der Beklagten vom 19. Dezember 2005 unter dem Passus „Ich habe oben stehende Hinweise zur Kenntnis genommen“.

§ 5 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund) lautete auszugsweise (textgleich mit der Fassung vom 24. Juni 2010):

Zum 1. Oktober 2007 stieg die Klägerin nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund aus einer individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 der Entgeltgruppe 5 in die reguläre Stufe 5 dieser Entgeltgruppe auf.

Die Beklagte setzte die Klägerin mit Verfügung vom 12. Juni 2008 mit Wirkung vom 1. Juli 2008 auf den Dienstposten einer Bürokraft im Fachsanitätszentrum B um. In den Ergänzungsangaben zu diesem Schreiben heißt es in Auszügen:

Im Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 (TV UmBw) ist geregelt:

Die Beklagte schmolz die Funktionszulage Schreibdienst nicht schon mit dem am 1. Oktober 2007 eingetretenen Stufenaufstieg ab. Sie rechnete erst mit der Verdienstabrechnung für Juni 2008 Entgelterhöhungen aufgrund des Stufenaufstiegs und der Tarifrunde 2008/2009 an. Sie berücksichtigte den Unterschiedsbetrag zwischen der individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 der Entgeltgruppe 5 und dem neuen Entgelt nach Stufe 5 von 36,15 Euro. Daraus ergab sich nur noch eine monatliche Zulage von 58,38 Euro. Zudem rechnete die Beklagte die Tarifentgelterhöhung der Tarifrunde 2008/2009 zum 1. Januar 2008 in Höhe eines Drittels auf die Funktionszulage Schreibdienst an. Mit Wirkung vom 1. Januar 2009 rechnete sie eine weitere Tarifentgelterhöhung der Tarifrunde 2008/2009 zu einem Drittel auf die Zulage an.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Funktionszulage Schreibdienst von jeweils 94,53 Euro für die Monate Januar 2008 bis Juli 2009. Sie will außerdem festgestellt wissen, dass ihr die Funktionszulage Schreibdienst ab August 2009 iHv. mindestens 94,53 Euro zusteht.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne sich aufgrund der Nachwirkung der Anlage 1a zum BAT nach § 4 Abs. 5 TVG auf die einzelvertraglich in Bezug genommene tarifliche Anspruchsgrundlage der Protokollnotiz Nr. 3 berufen. Die Tarifvertragsparteien hätten mit dem TVöD bisher keine neue Entgeltordnung vereinbart. Jedenfalls habe sie aufgrund von § 1 der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage. Die Zulage sei nie widerrufen worden. Der in § 1 Abs. 2 Unterabs. 2 der Nebenabrede enthaltene Vorbehalt des freien Widerrufs halte einer Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB zudem nicht stand. Eine Anrechnung von Entgelterhöhungen auf die Zulage sei auch aufgrund der Einkommenssicherung in § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw ausgeschlossen, weil sie 25 Jahre im öffentlichen Dienst tätig sei. Die Beklagte habe ihr mit den Ergänzungsangaben zu der Umsetzungsverfügung vom 12. Juni 2008 zugesagt, im Rahmen des Besitzstands gezahlte Zulagen seien nach § 6 TV UmBw gesichert. Damit sei die Funktionszulage Schreibdienst selbst dann anrechnungsfest geworden, wenn § 6 Abs. 3 Satz 4 TV UmBw nur rein tarifliche Zulagen erfasse.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 habe mit Inkrafttreten des TVöD am 1. Oktober 2005 nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TVÜ-Bund geendet. Dafür spreche insbesondere § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund, wonach nur im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt einflössen, soweit sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen seien. Die Klägerin könne die Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst nach der Ablösung des BAT durch den TVöD auch nicht aufgrund der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 beanspruchen. Die Nebenabrede sehe ausdrücklich vor, dass die Protokollnotiz Nr. 3 in der gültigen Fassung angewendet werde. Unabhängig davon, ob der Widerrufsvorbehalt in der Nebenabrede wirksam sei, hätten die Parteien mit ihm zum Ausdruck gebracht, dass die Funktionszulage nicht anrechnungsfest sei. Die Parteien hätten zudem mit dem Schreiben der Beklagten vom 19. Dezember 2005, das die Klägerin widerspruchslos zur Kenntnis genommen habe, eine Anrechnungsvereinbarung getroffen. § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw stehe einer Anrechnung seit der Umsetzung der Klägerin am 1. Juli 2008 nicht entgegen. Nach § 6 Abs. 1 TV UmBw könnten bei der Einkommenssicherung ausschließlich tarifvertragliche Zulagen berücksichtigt werden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat die Beklagte neben dem Feststellungsausspruch verurteilt, an die Klägerin 1.681,29 Euro nebst Zinsen zu zahlen. IHv. 114,78 Euro - der für die Monate Januar bis Juni 2008 geleisteten Beträge von 19,13 Euro - hat das Arbeitsgericht den Antrag zu 1. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Klage ist in der Sache erfolglos.

A. Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.

I. Der Leistungsantrag ist zulässig, nach gebotener Auslegung insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin erstrebt mit dem Antrag zu 1. zuletzt die Zahlung der Funktionszulage Schreibdienst für die Monate Januar bis Juni 2008 iHv. jeweils 94,53 Euro abzüglich erhaltener 19,13 Euro nebst Verzugszinsen. In Höhe der für diese sechs Monate geleisteten Beträge von 19,13 Euro ist der klageabweisende Teil des Urteils erster Instanz in Rechtskraft erwachsen. Für die Monate Juli 2008 bis Juli 2009 erstrebt die Klägerin die volle Funktionszulage Schreibdienst von monatlich 94,53 Euro nebst Verzugszinsen.

II. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat über die geleisteten Zahlungen von jeweils 19,13 Euro für die Monate Januar bis Juni 2008 hinaus unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die Funktionszulage Schreibdienst für die Zeit von Januar 2008 bis Juli 2009. Die Beklagte war berechtigt, die Entgelterhöhungen aus der zum 1. Oktober 2007 erfolgten Stufensteigerung und den Tarifentgelterhöhungen aus der Tarifrunde 2008/2009 auf die Funktionszulage anzurechnen.

1. Die Regelungen des TVöD (Bund) sehen keinen Anspruch auf eine Funktionszulage Schreibdienst vor.

2. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis 31. Dezember 1983 geltenden Fassung.

a) Nach der Kündigung der Vergütungsordnung der Anlage 1a zum BAT zum 31. Dezember 1983 galten die nicht wieder in Kraft gesetzten Regelungen des Abschnitts N seit 1. Januar 1984 nur noch aufgrund ihrer Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG(vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 16 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 13. Dezember 2000 - 10 AZR 689/99  - zu II 1 der Gründe, ZTR 2001, 269 ). Auf die Frage, ob eine Gewerkschaftszugehörigkeit der Klägerin, die sie selbst nicht behauptet, zur Nachwirkung führte, kommt es nicht an. Es kann auch auf sich beruhen, ob eine vertragliche Bezugnahmeklausel besteht, die als Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Vierten Senats auszulegen wäre (vgl. grundlegend BAG 14. Dezember 2005 -  4 AZR 536/04  - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326 ; siehe auch 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09  - Rn. 17 f., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 31) und ob eine Gleichstellungsabrede auch nachwirkende Tarifregelungen erfasste (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - aaO mwN).

b) Eine mögliche Nachwirkung wurde jedenfalls durch eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 TVG beendet.

aa) Eine „andere Abmachung“ muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also denselben Regelungsbereich erfassen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 477/08 - Rn. 23, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 50 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46). Sie kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 18, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, BAGE 116, 366).

bb) Die Parteien trafen hier einzelvertraglich eine andere Abmachung. Mit der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 gaben sie nicht nur einen bestehenden Rechtszustand deklaratorisch wieder, sondern trafen eine eigenständige neue Regelung.

(1) Mit der Verweisung auf die „gültige“ Fassung der Protokollnotiz Nr. 3 konnten die Parteien nur die nachwirkende Regelung meinen, weil die Anlage 1a zum BAT zum 31. Dezember 1983 gekündigt und Teil II des Abschnitts N nicht zum 1. Januar 1991 wieder in Kraft gesetzt worden war.

(2) Mit der Bezugnahme auf die Maßgaben des Rundschreibens des Bundesministers des Innern - D III 1 - 220 254/9 - vom 2. September 1986 in seiner jeweiligen Fassung gingen die Parteien jedoch über das nachwirkende Tarifrecht hinaus. Sie lösten sich damit von der bloßen Anwendung der nachwirkenden tariflichen Regelung (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 18, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ). Die Vereinbarung einer anderen, ggf. gegenüber der Tarifregelung weniger günstigen Regelung war nach § 4 Abs. 5 TVG auch dann zulässig, wenn die Klägerin tarifgebunden gewesen sein sollte(vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 19, aaO; 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 20 mwN, BAGE 122, 64).

3. Ansprüche auf (ungeschmälerte) Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst folgen nicht aus der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995. Nach der tariflichen Neuregelung durch den TVöD durfte die Beklagte die Entgeltsteigerungen aufgrund des Stufenaufstiegs der Klägerin und der allgemeinen tariflichen Entgelterhöhungen aus der Tarifrunde 2008/2009 auf die Funktionszulage Schreibdienst anrechnen. Die Nebenabrede schließt eine Anrechnungsbefugnis der Beklagten nicht aus.

a) Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine von der Beklagten gestellte vorformulierte Vertragsbedingung, die nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB einer Kontrolle nach den Regelungen der §§ 305 ff. BGB unterliegt. Nach Art. 229 § 5 EGBGB findet auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 begründet wurden, vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung Anwendung. Dazu gehören auch §§ 305 bis 310 BGB(vgl. für die st. Rspr. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 21, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ).

b) Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine teilbare Klausel.

aa) Für die Frage der Teilbarkeit einer teils wirksamen und andernteils unwirksamen Klausel iSv. § 306 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist entscheidend, ob die Bestimmung mehrere sachliche Regelungen enthält und der unwirksame Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des (möglicherweise) unwirksamen Teils zu ermitteln (st. Rspr., vgl. zB BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 65; 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 23, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 , jeweils mwN).

bb) Danach ist die Klausel teilbar. Sie enthält drei sachlich trennbare Regelungen. Es handelt sich erstens um die Verweisung auf die nachwirkende „gültige“ Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Unterabs. 1 der Nebenabrede, zweitens um die „Dynamisierung“ der Bezugnahme nach Maßgabe des Rundschreibens des Bundesministers des Innern - D III 1 - 220 254/9 - vom 2. September 1986 in seiner jeweiligen Fassung durch § 1 Abs. 1 der Nebenabrede und drittens um das in § 1 Abs. 2 Unterabs. 2 der Nebenabrede vereinbarte Widerrufsrecht. Die Inhaltskontrolle für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen ist getrennt vorzunehmen. Deshalb kann dahinstehen, welchen genauen Inhalt die Maßgaben- und die Widerrufsklauseln haben. Der Senat braucht auch nicht darüber zu befinden, ob diese Teile der Vereinbarung einer Transparenz- oder Inhaltskontrolle standhielten oder ob sie die Klägerin als Änderungsvorbehalte iSv. § 308 Nr. 4 BGB unangemessen benachteiligten (vgl. zu der Trennung einer auflösenden Bedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB von der sog. Maßgabenklausel BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 24 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ).

c) Die Beklagte war berechtigt, die sich aus der Stufensteigerung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund und aus der Tarifrunde 2008/2009 ergebenden Entgelterhöhungen auf die ab 1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) Funktionszulage Schreibdienst anzurechnen. Die Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 lässt nicht erkennen, dass eine Anrechnung tariflicher Entgeltsteigerungen ausgeschlossen werden sollte.

aa) Ob eine Tarifentgelterhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien darüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Sonst ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 39, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 17, BAGE 118, 211; 1. März 2006 - 5 AZR 540/05 - Rn. 13 mwN, AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tarifentgelterhöhung als selbständiger Vergütungsbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt gezahlt werden (vgl. BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 12, BAGE 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf die Zulage - anders als durch einen Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist dem Arbeitnehmer die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der Zulagenhöhe regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter ausdrücklicher Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - aaO; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - aaO).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Anrechnungen der Beklagten wirksam. Aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte der Klägerin die Zulage für die Zeit ab 1. Oktober 2005 gesondert als selbständigen Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zusagte. Die Klägerin konnte dem Verhalten der Beklagten keinen Willen entnehmen, eine bestimmte übertarifliche Leistung auf Dauer unverändert zu erbringen (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 40, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1 ; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Schon die Klauseln der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 lassen keinerlei Anrechnungsausschluss erkennen. Bei der Mitteilung der Beklagten mit Schreiben vom 19. Dezember 2005, der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt werde bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (Stufenaufstieg usw.) auf diese Besitzstandszulage angerechnet, handelte es sich deswegen nicht um einen konstitutiven Anrechnungsvorbehalt, den die Klägerin nur zur Kenntnis nahm. Die Beklagte wies lediglich auf die nicht ausgeschlossene und damit bereits vorhandene Anrechnungsmöglichkeit hin, die besteht, wenn - wie hier - kein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist.

d) Die Einkommenssicherung bei über 25-jähriger Beschäftigungszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw steht den Anrechnungen der Beklagten nicht entgegen. Dabei kann offenbleiben, ob mit der sog. Umsetzung der Klägerin zum 1. Juli 2008 eine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 TV UmBw verbunden war und deshalb der Geltungsbereich des TV UmBw eröffnet ist. Die Beklagte hat mit den Ergänzungsangaben zu ihrer sog. Verfügung vom 12. Juni 2008 Einkommenssicherung „gem. § 6 TV UmBw“ in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der bisherigen Entgeltgruppe 5 und der neuen Entgeltgruppe 3 gewährt und im Rahmen des Besitzstands gezahlte Zulagen als ebenfalls gesichert erklärt. Die Anrechnung ist seit 1. Juli 2008 weder durch den in Bezug genommenen § 6 TV UmBw noch durch eine gegenüber § 6 TV UmBw günstigere Zusage ausgeschlossen.

aa) Die Funktionszulage Schreibdienst ist kein Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw, das der Klägerin in ihrer bisherigen Tätigkeit zuletzt iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zugestanden hat. Bei dem durch eine persönliche Zulage gesicherten Einkommen handelt es sich lediglich um tarifvertraglich zustehendes Entgelt. Die Funktionszulage Schreibdienst, die seit 1. Januar 1984 nur aufgrund der Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 gezahlt wird, ist kein solches tarifvertraglich zustehendes Entgelt. Die gesicherten Zulagen sind nur tarifvertraglich zustehende, in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen. Nachwirkende Tarifvorschriften fallen dagegen nicht darunter. Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die den Tarifvertragsparteien bei Tarifabschluss bekannt sein musste, gelten gekündigte Tarifnormen nicht mehr kraft der Wirkung des Tarifvertrags, sondern nur noch kraft Gesetzes weiter. Sie sind nicht länger Tarifvertragsrecht (vgl. zu der st. Rspr. und den abweichenden Meinungen im Schrifttum näher BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 - zu II 2 b der Gründe mwN; siehe zB auch 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 24 mwN, BAGE 122, 64). Das gilt erst recht, wenn die Geltung lediglich nachwirkender Tarifvorschriften zugesagt wird. Der Anrechnungsausschluss des § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw findet daher keine Anwendung.

(1) Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw ist allerdings nicht eindeutig. Danach wird Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit gesichert, das dem Arbeitnehmer „zuletzt zugestanden hat“. Dazu gehören nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw „in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden“. Anders als § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund nennen die Tarifvertragsparteien des TV UmBw nicht ausdrücklich nur „tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen“(vgl. dazu BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 - zu II 2 der Gründe). „In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen“ sind die Vergütungsbestandteile, die aus besonderem Anlass zu einer bestimmten Grundleistung hinzutreten. Sie sind - wie zB Funktionszulagen - an die Person des Arbeitnehmers gebunden (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17 mwN, ZTR 2009, 641; 23. November 2006 - 6 AZR 317/06 - Rn. 25, BAGE 120, 239). Seit dem Inkrafttreten der Neufassung des TV UmBw zum 1. Januar 2008 gilt für „in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen“ nichts anderes als für die früheren „ständigen Lohnzulagen“ in § 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Buchst. b der Ursprungsfassung des TV UmBw vom 18. Juli 2001 ( vgl. BAG 23. November 2006 - 6 AZR 317/06 - Rn. 21, aaO).

(2) Aus Zusammenhang sowie Sinn und Zweck des § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem durch eine persönliche Zulage gesicherten Einkommen nur um tarifvertraglich zustehendes Entgelt handelt.

(a) Für eine Berücksichtigung nur tarifvertraglich zustehender Zulagen spricht zunächst die Einbettung des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in das tarifliche Entgeltgefüge. Die Bestimmung ist zwischen dem Tabellenentgelt iSv. § 15 TVöD und den Erschwerniszuschlägen iSv. § 19 TVöD in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und Buchst. c TV UmBw angesiedelt.

(b) Besonders deutlich wird die erforderliche tarifliche und nicht nur nachwirkende Anspruchsgrundlage für eine Zulage, die in die Einkommenssicherung einfließt, an § 6 Abs. 3 Satz 1 TV UmBw. Danach nimmt die persönliche Zulage an allgemeinen Entgelterhöhungen teil. Eine allgemeine Entgelterhöhung liegt vor, wenn sie nach abstrakten Merkmalen erfolgt und nicht auf Gründen beruht, die allein in der Person des Arbeitnehmers begründet sind (vgl. BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 33/08 - Rn. 18 mwN, ZTR 2009, 325). Die in § 6 Abs. 3 TV UmBw vorgesehene Teilnahme der persönlichen Zulage an einer Entgelterhöhung ist nicht statisch, sondern dynamisch ausgestaltet. Damit soll sichergestellt werden, dass der von einer Umstrukturierung betroffene Arbeitnehmer grundsätzlich an der Tarifentwicklung teilnimmt (BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 33/08 - Rn. 19 mwN, aaO). Auch daran zeigt sich, dass § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV UmBw das Tarifentgelt sichern soll.

(c) Ferner deutet die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw darauf hin, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw nur tarifliche Zulagen sichern soll. Danach sind vom Entgelt iSv. § 6 Abs. 1 TV UmBw Besitzstandszulagen iSd. § 9 TVÜ-Bund umfasst, die die Erfüllung einer Bewährungszeit voraussetzen.

(d) Entscheidend ist der tarifübergreifende Zusammenhang von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw mit § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund. Dort haben die Tarifvertragsparteien eine ausdrückliche Regelung für Funktionszulagen getroffen. Danach fließen im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind (vgl. näher BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 - zu II 2 der Gründe). Gibt es tarifliche Funktionszulagen, sollen sie in das Vergleichsentgelt einfließen, aber nicht mehr fortgeschrieben werden. Anderes haben die Tarifvertragsparteien des TVöD in der Protokollnotiz zu § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund nur für die Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen geregelt. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund entspricht dem tariflichen Vereinfachungsziel der weitgehenden Abkehr von Zulagen. Der in der Folge des Inkrafttretens des TVöD (Bund) geänderte TV UmBw idF vom 4. Dezember 2007 wollte bei der Ermittlung der persönlichen Zulage ebenso wie die frühere Fassung ausschließlich an die tarifgerechten Grundlagen anknüpfen und Strukturbrüche gegenüber dem TVÜ-Bund vermeiden. § 6 TV UmBw soll lediglich verhindern, dass Arbeitnehmer, die von der Umstrukturierung der Bundeswehr betroffen sind, schlechtergestellt werden als Arbeitnehmer, die von der Umstrukturierung nicht betroffen sind.

(e) Ein anderes Verständnis von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw führte zudem zu einer unwirksamen Effektivgarantieklausel, mit der ein bisher über- oder außertariflicher Entgeltbestandteil zum Tarifentgelt wird (vgl. BAG 15. September 2004 - 4 AZR 416/03 - zu I 3 der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 130). Das macht die Revision zu Recht geltend. Flössen auch einzelvertraglich nicht anrechnungsfest vereinbarte übertarifliche Zulagen in die persönliche Zulage iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw ein, würde ein Anspruch auf ein neues tarifliches Mindestentgelt mit individualvertraglichen Anteilen begründet, das anrechnungsfest an künftigen tariflichen Entgelterhöhungen teilnähme.

bb) Die Anrechnung ist seit 1. Juli 2008 nicht durch eine gegenüber § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw günstigere Zusage der Beklagten in den Ergänzungsangaben zu ihrem Schreiben vom 12. Juni 2008 ausgeschlossen. Die Ergänzungsangaben, die im Zusammenhang mit der sog. Umsetzung der Klägerin auf den Dienstposten einer Bürokraft gemacht wurden, kann der Senat auch dann selbst auslegen, wenn es sich um eine atypische Erklärung handeln sollte. Die Auslegungstatsachen stehen fest.

(1) Mit den Ergänzungsangaben zum Schreiben vom 12. Juni 2008 teilte die Beklagte der Klägerin ua. mit, ihr werde Einkommenssicherung „gem. § 6 TV UmBw“ gewährt. Im Rahmen des Besitzstands gezahlte Zulagen würden ebenfalls gesichert.

(2) Daraus kann aus der Sicht eines objektiven Dritten nicht geschlossen werden, dass die Beklagte der Klägerin abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw auch die Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst aus der nur nachwirkenden Protokollnotiz Nr. 3 zusagen wollte. Die Verdienstabrechnungen der Klägerin kennzeichneten die Funktionszulage Schreibdienst zwar seit Dezember 2005 als „BStand § 9 TVÜ“. Aus den Ergänzungsangaben zum Schreiben der Beklagten vom 12. Juni 2008 ist aber zu entnehmen, dass die Beklagte das Einkommen der Klägerin nur tarifgerecht sichern wollte. Die Beklagte verwies unmittelbar vor dem Hinweis auf die Besitzstandszulagen auf § 6 TV UmBw. Danach sollte der Klägerin Einkommenssicherung „gem. § 6 TV UmBw“ gewährt werden. Daraus ist zu entnehmen, dass die Beklagte lediglich deklaratorisch auf die „in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen“ des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw Bezug nehmen wollte. Für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte (vgl. dazu bspw. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 347/10 - Rn. 17, ZTR 2011, 727). Die Beklagte wollte eine Schlechterstellung der Klägerin aufgrund der sog. Umsetzung vermeiden, die Klägerin aber nicht durch eine konstitutive Zusage anrechnungsfester Zulagen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand besserstellen. Das entspricht der in Satz 1 der Präambel des TV UmBw festgehaltenen Absicht der Tarifvertragsparteien, die mit dem Umstrukturierungsprozess verbundenen personellen Maßnahmen sozial ausgewogen zu gestalten. Der Anspruch auf die Funktionszulage Schreibdienst bestand deshalb nicht anrechnungsfest, sondern nach wie vor ohne Anrechnungsverbot fort.

B. Der Antrag zu 2., mit dem die Klägerin festgestellt wissen will, dass ihr ab August 2009 noch eine monatliche Funktionszulage Schreibdienst von 94,53 Euro zusteht, ist aus den für den Leistungsantrag angeführten Gründen unbegründet. Die Klägerin erfüllt jedenfalls seit der Anrechnung der zweiten Tarifentgelterhöhung aus der Tarifrunde 2008/2009 mit Wirkung vom 1. Januar 2009 nicht länger die Voraussetzungen der Funktionszulage Schreibdienst. Die Funktionszulage Schreibdienst ist auch nicht einzelvertraglich anrechnungsfest zugesagt.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 22. Januar 2010 - 6 Sa 139/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Weiterzahlung der Zulage für Angestellte im Schreibdienst nach Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (zukünftig: Funktionszulage Schreibdienst) und über die Berechtigung der Beklagten, tarifliche Entgelterhöhungen auf diese Zulage anzurechnen.

Die am 26. Januar 1952 geborene Klägerin ist seit dem 31. Oktober 1983 bei der Beklagten als Angestellte im Schreibdienst mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 19,5 Stunden tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Die Klägerin war zunächst in die VergGr. IXb der Anlage 1a zum BAT eingruppiert, später in die VergGr. VII BAT.

Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin hatten im Schreibdienst tätige Angestellte der VergGr. VII bzw. VIII nach den Protokollnotizen Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Funktionszulage in Höhe von 8 vH der Anfangsgrundvergütung.

Die Anlagen 1a und 1b zum BAT (Vergütungsordnung) sind mit Wirkung zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden. Von der mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung der Anlage 1a waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum BAT) einschließlich der streitgegenständlichen Protokollnotizen ausgenommen. Mit Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 2. September 1986 (D III 1 - 220 254/9) ist die allgemeine Genehmigung erteilt worden, unter bestimmten Voraussetzungen die Funktionszulagen Schreibdienst außertariflich zu zahlen. Mit Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 24. Februar 1997 (D II 4 - 220 254/9) ist die Ermächtigung zur Vereinbarung entsprechender Nebenabreden und zur übertariflichen Zahlung der Funktionszulagen mit sofortiger Wirkung für Angestellte, mit denen im Zusammenhang mit der Einstellung neue Arbeitsverträge geschlossen werden, widerrufen worden.

Unter dem 20. September 1995 haben die Parteien folgende „Vereinbarung zum Arbeitsvertrag“ vom 31. Oktober 1983 getroffen:

Seit dem 1. Oktober 2005 findet auf das Arbeitsverhältnis der TVöD in der für die Beschäftigten des Bundes geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin wird seit 1. Oktober 2007 nach Entgeltgruppe 5 vergütet. Zuvor erhielt sie Entgelt entsprechend der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund bestimmten individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 ihrer Entgeltgruppe. Bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts gemäß § 5 TVÜ-Bund ist die Funktionszulage Schreibdienst nicht eingeflossen, vielmehr hat die Klägerin diese zunächst in voller Höhe weiter erhalten.

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2007 ist die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund in die nächsthöhere reguläre Stufe ihrer Entgeltgruppe, die Stufe 5, aufgestiegen. Den Erhöhungsbetrag von 18,07 Euro brutto hat die Beklagte auf die Funktionszulage Schreibdienst angerechnet und diese nur noch in Höhe von 29,20 Euro brutto weitergezahlt. Die Klägerin hat sich mit Geltendmachungsschreiben vom 17. Januar 2008 und 21. Februar 2008 erfolglos hiergegen gewandt.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Funktionszulage habe ihr zum Zeitpunkt der Überleitung in den TVöD iSv. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund tarifvertraglich zugestanden. Unabhängig davon ergebe sich aus der Vereinbarung vom 20. September 1995 ein vertraglicher Anspruch. Welches Rundschreiben in dieser Nebenabrede in Bezug genommen worden sei, könne nicht zweifelsfrei ermittelt werden. Damit sei ein etwaiger Anrechnungs- oder Widerrufsvorbehalt nicht wirksam in die Vereinbarung einbezogen worden. Ein solcher lasse sich aus dem Rundschreiben vom 2. September 1986 auch nicht entnehmen. Außerdem folge aus dem Zulagenzweck ein Anrechnungsverbot. Die einzelvertraglich gewährte Schreibzulage stelle eine Funktionszulage dar, deren Zweckbestimmung ein konkludentes Anrechnungsverbot beinhalte.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der die bisherigen Regelungen ablösende TVöD biete keine Grundlage mehr für die Gewährung einer Funktionszulage an die Klägerin. Seit dem 1. Oktober 2005 hätten die Beschäftigten, denen eine solche Zulage bei Überleitung gewährt worden sei, diese als außertarifliche und persönliche Besitzstandszulage weiter erhalten. Die getroffene Anrechnungsentscheidung sei vor diesem Hintergrund zulässig gewesen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst in voller Höhe. Die Beklagte war berechtigt, die zum 1. Oktober 2007 erfolgte Stufensteigerung anzurechnen.

I. Ein Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

1. Die Regelungen des TVöD sehen keinen Anspruch auf eine solche Zulage vor.

2. Der Anspruch ergibt sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT.

a) Nach der Kündigung der Vergütungsordnung zum 31. Dezember 1983 und wegen der Nicht-Wiederinkraftsetzung des Abschn. N galten dessen Regelungen seit 1. Januar 1984 nur noch im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG(vgl. BAG 13. Dezember 2000 - 10 AZR 689/99 - zu II 1 der Gründe, ZTR 2001, 269; noch offengelassen von BAG 23. April 1997 - 10 AZR 603/96 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22). Auf die Frage, ob die Klägerin zum Zeitpunkt des Endes des Tarifvertrags am 31. Dezember 1983 tarifgebunden war oder ein eventueller späterer Gewerkschaftsbeitritt zur Nachwirkung führte (zum Streitstand: ErfK/Franzen 11. Aufl. § 4 TVG Rn. 53), kommt es nicht entscheidungserheblich an. Ebenfalls kann dahinstehen, ob eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel besteht, die als Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Vierten Senats auszulegen wäre (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f.; grundl. 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326) und ob diese auch nachwirkende Tarifregelungen erfassen würde (vgl. zum gekündigten TV Zuwendung Ang-O: BAG 20. September 2006 - 10 AZR 33/06 - Rn. 16 ff., NZA 2007, 164).

b) Eine eventuelle Nachwirkung ist jedenfalls durch eine andere Abmachung nach § 4 Abs. 5 TVG beendet worden.

Die „andere Abmachung“ muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also denselben Regelungsbereich erfassen (zur Ablösung durch einen Tarifvertrag: BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 477/08 - Rn. 23, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 50 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46). Sie kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, BAGE 116, 366). Letzteres ist hier der Fall. Mit der Nebenabrede vom 20. September 1995 ist nicht lediglich ein bestehender Rechtszustand deklaratorisch wiedergegeben worden, sondern die Arbeitsvertragsparteien haben eine eigenständige neue Regelung getroffen. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der vereinbarten auflösenden Bedingung („bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung“), da diese der Nachwirkung immanent ist. Entscheidend ist vielmehr die Bezugnahme auf die Maßgaben des Rundschreibens und damit die Loslösung von der bloßen Anwendung der tariflichen Regelung.

Die Vereinbarung einer anderen, ggf. gegenüber der Tarifregelung ungünstigeren Regelung war gemäß § 4 Abs. 5 TVG auch dann zulässig, wenn die Klägerin tarifgebunden gewesen sein sollte(vgl. zu den gekündigten TV Zuwendung und TV Urlaubsgeld BAG 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 20 mwN, BAGE 122, 64).

3. Ein Anspruch auf ungekürzte Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst ergibt sich nicht aus der Nebenabrede vom 20. September 1995. Er bestand nur bis zu der tariflichen Neuregelung durch den TVöD.

a) Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine von der Beklagten gestellte vorformulierte Vertragsbedingung, die nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB einer Kontrolle nach den Regelungen der §§ 305 ff. BGB unterliegt. Gemäß Art. 229 § 5 EGBGB findet auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 begründet worden sind, vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung Anwendung. Hierzu gehören auch die §§ 305 bis 310 BGB.

b) Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine teilbare Klausel.

Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des (möglicherweise) unwirksamen Teils zu ermitteln (st. Rspr., vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49).

Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Klausel enthält zwei sachlich trennbare Regelungen, nämlich die zeitliche Begrenzung der Anwendung der Nebenabrede bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung einerseits und ihre inhaltliche Ausgestaltung durch die Bezugnahme auf das Rundschreiben des Bundesinnenministers andererseits. Die Inhaltskontrolle für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen ist daher getrennt vorzunehmen. Deshalb kann dahinstehen, welchen genauen Inhalt die in der Nebenabrede vom 20. September 1995 vereinbarte „Maßgabenklausel“ hat. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob dieser Teil der Vereinbarung einer Transparenz- oder Inhaltskontrolle standhielte oder ob hierin ein die Klägerin unangemessen benachteiligender Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB zu sehen wäre (vgl. dazu BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff., EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9).

c) Die in der Nebenabrede vereinbarte auflösende Bedingung ist rechtswirksam.

aa) Bei der Vereinbarung der Zahlung der Funktionszulage „bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung“ handelt es sich um eine auflösende Bedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Mit einem zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Nebenabrede objektiv ungewissen Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung soll der Anspruch aus dieser Nebenabrede unmittelbar entfallen.

Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterliegt nicht den Regeln des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, sondern der Kontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 21 ff., AP TzBfG § 14 Nr. 66 = EzA TzBfG § 14 Nr. 61; 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - Rn. 30 ff., BAGE 115, 274). Diese Grundsätze sind auch auf den Fall der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung hinsichtlich einzelner Arbeitsbedingungen anzuwenden (Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 67; vgl. zum Fall der auflösenden Bedingung hinsichtlich einer Hauptleistungspflicht: BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 488/04 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2). Es besteht in diesem Zusammenhang kein relevanter Unterschied zwischen der von vornherein vereinbarten zeitlichen Begrenzung einer Leistung oder deren Begrenzung bis zur Erreichung eines bestimmten Zwecks und der Vereinbarung des Wegfalls der Leistung bei Eintritt eines ungewissen Ereignisses (ebenso Wimmer Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nach der Schuldrechtsreform S. 22).

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die vereinbarte auflösende Bedingung nicht intransparent.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; zur Transparenzkontrolle einer auflösenden Bedingung: BAG 8. August 2007 - 7 AZR 605/06 - Rn. 32 ff., AP TzBfG § 21 Nr. 4 = EzA TzBfG § 21 Nr. 2). Eine solche liegt nicht vor. Vielmehr ist mit dem Hinweis auf eine tarifvertragliche Neuregelung klar erkennbar, in welchen Fällen der Anspruch auf die vereinbarte Zulage entfallen soll (vgl. dazu unter I 3 d der Gründe). Ob eine solche tarifvertragliche Neuregelung tatsächlich erfolgt ist, ist keine Frage der Transparenz der Klausel, sondern der Feststellung des Eintritts der Bedingung.

cc) Es spricht vieles dafür, dass die vereinbarte auflösende Bedingung keiner Inhaltskontrolle unterliegt, da es am Abweichen von einer gesetzlichen Regelung iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB fehlt. Bei ihrer Vereinbarung fand die ursprüngliche Tarifregelung kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG(bei Bestehen beiderseitiger Tarifbindung) oder kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel (Gleichstellungsabrede) auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung. In beiden Fällen würden die Ansprüche enden, wenn die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Eine solche andere Abmachung liegt in einem tariflichen Regelungssystem, das darauf gerichtet ist, die nachwirkende Regelung zu ersetzen (vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 30, BAGE 128, 175; 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, BAGE 116, 366). Keinen anderen Inhalt hat aber die vereinbarte auflösende Bedingung. Auch diese stellt auf eine tarifvertragliche Neuregelung ab und es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch die vereinbarte Klausel an die tarifvertragliche Neuregelung geringere Anforderungen gestellt werden sollten als im Fall der direkten Ablösung einer nachwirkenden Tarifnorm durch eine neue tarifliche Regelung.

dd) Die vereinbarte auflösende Bedingung hält hiervon abgesehen einer Inhaltskontrolle stand, da in ihr keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist(st. Rspr., vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 27 f., EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49).

Hiernach ist die auflösende Bedingung nicht unangemessen. Ausgangspunkt für die Vereinbarung der Nebenabrede war der lediglich nachwirkende Teil eines Tarifvertrags, dessen Regelungen gemäß § 4 Abs. 5 TVG durch eine andere Abmachung ersetzt werden durften. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich unbedenklich, durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung die Nachwirkung mit dem Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung zu beenden und dabei Beschäftigte unabhängig von ihrer Tarifgebundenheit einheitlich zu behandeln. Auch bei den Tarifgebundenen endet die Nachwirkung im Fall einer tarifvertraglichen Neuregelung. Eine mit diesem Inhalt vereinbarte auflösende Bedingung benennt gleichzeitig auch ihren Grund. Deshalb kommt es nicht auf die Frage an, ob im Fall der Befristung oder einer auflösenden Bedingung von Arbeitsbedingungen der Grund (ähnlich wie der Grund des Widerrufs beim Widerrufsvorbehalt: BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 28 f., EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11; vgl. auch 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 b der Gründe, BAGE 113, 140) angegeben werden muss (ablehnend BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 24 f., AP TzBfG § 14 Nr. 66 = EzA TzBfG § 14 Nr. 61; aA ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 75).

d) Die in der Nebenabrede vereinbarte Bedingung ist eingetreten. Bei den Regelungen des TVöD handelt es sich um eine tarifvertragliche Neuregelung iSd. streitgegenständlichen Klausel.

aa) Durch die Einführung des TVöD (und des TV-L) ist die Struktur der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vollständig umgestaltet worden. Die Neugestaltung der tariflichen Situation diente ua. der Straffung, Vereinfachung und Transparenz des Tarifvertragssystems (vgl. die Prozessvereinbarung der Tarifvertragsparteien, abgedruckt in Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand März 2011 Einleitung Rn. 7). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund ersetzt der TVöD iVm. dem TVÜ-Bund für den Bereich des Bundes die in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und Anlage 1 TVÜ-Bund Teil B aufgeführten Tarifverträge (einschließlich Anlagen) bzw. Tarifvertragsregelungen, soweit nicht im TVöD, dem TVÜ-Bund oder in den Anlagen ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Der BAT ist in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A unter Ziff. 1 ausdrücklich genannt, sodass er einschließlich seiner Anlagen durch den TVöD ersetzt worden ist, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist.

bb) Zwar war Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum BAT zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD keine unmittelbar geltende Tarifregelung mehr, sondern wirkte (nur) gemäß § 4 Abs. 5 TVG nach. Im Hinblick auf die umfassende Neuregelung der Tarifverträge durch den TVöD sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese lediglich nachwirkende Tarifregelung von der Ersetzung ausgenommen ist. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien umfangreiche Regelungen dazu getroffen, ob und inwieweit die bisher vielfältig vorhandenen Zulagen auch zukünftig fortgezahlt werden sollen (vgl. dazu auch BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - ZTR 2011, 172 zu einer Auswärtszulage aus dem MTArb; 21. April 2010 - 10 AZR 303/09 - ZTR 2010, 403 zur Baustellenzulage im Bereich des TV-L). § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund trifft dabei eine allgemeine Regelung im Hinblick auf Funktionszulagen. Diese sollten in das Vergleichsentgelt einfließen, soweit sie den Beschäftigten im September 2005 tarifvertraglich zugestanden haben und im TVöD nicht mehr vorgesehen sind. Die Protokollerklärung zu Abs. 2 Satz 3 macht bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung hiervon Ausnahmen für Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen. Diese werden für die vorhandenen Beschäftigten als persönliche Besitzstandszulage weitergezahlt. Ob die Funktionszulage Schreibdienst der Klägerin im September 2005 iSd. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund tarifvertraglich zustand, bedurfte vorliegend keiner Entscheidung. Aus der Tarifnorm ist jedenfalls der klare Wille erkennbar, alle Funktionszulagen mit Ausnahme der in der Protokollerklärung genannten Zulagen abzulösen. Dies korrespondiert mit umfangreichen Regelungen zu anderen Zulagenarten, so beispielsweise in § 9 TVÜ-Bund zu Vergütungsgruppenzulagen oder in § 2 Abs. 1 und Abs. 3 TVÜ-Bund iVm. der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil B und Teil C für Zulagen, die in eigenen Tarifverträgen geregelt sind. Auch diese Regelungen weisen darauf hin, dass Zulagen nur bei ausdrücklicher Regelung fortbestehen sollten.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 17 TVÜ-Bund. Nach dieser Vorschrift gelten die §§ 22, 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD(mit Entgeltordnung) weiter. Hiervon ist die Funktionszulage Schreibdienst nicht erfasst. Bei der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT handelte es sich nicht um eine Eingruppierungsregelung, durch die die Einreihung in eine bestimmte Vergütungsgruppe bestimmt wurde oder die Voraussetzung für eine solche Einreihung war. Vielmehr stellt die Funktionszulage eine Vergütung für eine herausgehobene Tätigkeit dar, die den Tätigkeitsmerkmalen der nächsthöheren Vergütungsgruppe noch nicht entsprach, mit der Grundvergütung der innegehabten Vergütungsgruppe jedoch aus Sicht der Tarifvertragsparteien nicht angemessen bezahlt war (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - zu II 2 der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18).

4. Die Beklagte war berechtigt, die sich aus der Stufensteigerung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund ergebende Entgelterhöhung auf die ab 1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) Funktionszulage Schreibdienst anzurechnen.

a) Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 17, BAGE 118, 211; 1. März 2006 - 5 AZR 540/05 - Rn. 13 mwN, AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbstständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 12, BAGE 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung - anders als beim Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der Zulagenhöhe dem Arbeitnehmer regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB stand (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 17, aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Anrechnung wirksam. Aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Arbeitsvertragsparteien für die Zeit ab dem 1. Oktober 2005 eine gesonderte Regelung über die streitgegenständliche Zulage getroffen haben oder der Klägerin die übertarifliche Zulage als selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Einen Willen des Arbeitgebers, eine bestimmte übertarifliche Leistung auf Dauer unverändert zu erbringen, konnte die Klägerin dem Verhalten der Beklagten nicht zumessen (vgl. dazu BAG 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Einem Anspruch aus betrieblicher Übung steht im Übrigen entgegen, dass die Klägerin selbst davon ausging, dass ihr die Leistung aufgrund der vertraglichen Nebenabrede weiterhin zustand.

Der (frühere) Zweck der Zulage steht einer Anrechnung nicht entgegen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Funktionszulage nach der tariflichen Regelung nicht einer Erschwerniszulage gleichzustellen ist (17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - zu II der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18; aA ohne nähere Begründung LAG Köln 16. September 2009 - 3 Sa 721/09 - zu II 2 der Gründe).

c) Die Höhe der erfolgten Anrechnung steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

II. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.