Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 17. Jan. 2017 - 5 Sa 166/16

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Dezember 2014 - 2 Sa 1295/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen wird, soweit sie sich gegen das die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 1. (Zahlung rückständiger Altersrente iHv. 1.503,20 Euro brutto nebst Zinsen) abweisende Urteil des Arbeitsgerichts richtet.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Dezember 2014 - 2 Sa 1295/11 - aufgehoben, soweit es im Übrigen der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22. September 2011 - 6 Ca 10641/10 - stattgegeben hat.

Die Berufung des Klägers wird insoweit zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger von der Beklagten zu zahlenden zusätzlichen Altersrente.

Der am 20. Februar 1933 geborene Kläger war vom 5. April 1948 bis zum 30. Juni 1990, zuletzt als AT-Angestellter, bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte sagte dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem Altersversorgungs-Statut für Außertarif-Angestellte der K AG, Kassel, C GmbH, Köln, Ka Gesellschaft mbH, Hamburg, Co GmbH, Handorf, Mgesellschaft mbH, Köln vom 5. April 1984 (im Folgenden K + S Statut) zu. Dieses enthält ua. folgende Regelungen:

Die Beklagte schloss am 1. Februar 1989 mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung (im Folgenden BV 89), in der Folgendes geregelt ist:

Der Kläger schied aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 7./14. März 1989 zum 30. Juni 1990 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus. In dieser ist ua. geregelt, dass sich die Altersversorgung des Klägers „aus dem Sozialplan vom 01.02.1989“ ergibt, „der in allen seinen Teilen für diese Vereinbarung maßgebend ist“.

Mit Schreiben vom 16. Februar 1989 hatte die Beklagte dem Kläger zuvor mitgeteilt, dass bei der Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente etwaige Erhöhungen des Höchstbetrags nach § 4 Abs. 6 K + S Statut zum 1. Juli 1989 und 1. Juli 1990 sowie Erhöhungen der Sozialversicherungsrente bis zum 1. Juli 1990 berücksichtigt werden. Der für den Kläger nach § 4 Abs. 6 K + S Statut maßgebliche Höchstbetrag belief sich jedenfalls seit dem 1. Juli 1990 auf 4.150,00 DM.

Seit dem 1. März 1993 bezieht der Kläger eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung sowie eine Rente von der Pensionskasse der BASF, deren arbeitgeberfinanzierter Anteil 178,59 DM beträgt. Von der Beklagten erhält er seit dem 1. März 1993 eine zusätzliche Altersrente. Diese belief sich bis zum 30. Juni 2010 auf 1.640,00 DM - dies entspricht 838,52 Euro - monatlich. Bei der Berechnung der zusätzlichen Altersrente des Klägers legte die Beklagte eine auf der Grundlage der allgemeinen Bemessungsgrundlage für das Jahr 1990 berechnete anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.331,57 DM zugrunde. Die allgemeine Bemessungsgrundlage für das Jahr 1990 betrug nach § 5 des zum 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Rentenanpassungsgesetzes 1990 vom 28. Mai 1990 (BGBl. I S. 986) 31.661,00 DM. Eine Quotierung der zusätzlichen Altersrente gemäß § 2 Abs. 1 BetrAVG nahm die Beklagte nicht vor.

Seit dem 1. Juli 2010 zahlt die Beklagte dem Kläger nur noch eine zusätzliche Altersrente iHv. 629,00 Euro brutto. Die Reduzierung des Auszahlungsbetrags beruht darauf, dass die Beklagte nunmehr bei der Berechnung der zusätzlichen Altersrente eine Quotierung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG - unter Berücksichtigung der Zeit vom 1. Juli 1990 bis zum 28. Februar 1993 als tatsächliche Beschäftigungszeit - vornahm und die anrechenbare Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Angestelltenversicherungsgesetzes (im Folgenden AVG) unter Zugrundelegung der allgemeinen Bemessungsgrundlage für das Jahr 1989 fiktiv - ohne Berücksichtigung der Zeit vom 1. Juli 1990 bis zum 28. Februar 1993 - auf eine bei einer Inanspruchnahme ab der Vollendung des 65. Lebensjahrs erreichbare Rente iHv. 2.605,07 DM hochrechnete. Die allgemeine Bemessungsgrundlage für das Jahr 1989 betrug nach § 5 des zum 1. Juli 1989 in Kraft getretenen Rentenanpassungsgesetzes 1989 vom 9. Mai 1989 (BGBl. I S. 874) 30.709,00 DM.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Monate Januar 2007 bis Juni 2010 eine um monatlich 35,79 Euro höhere zusätzliche Altersrente, da im Rahmen der ursprünglichen Rentenberechnung zu Unrecht bei der gesetzlichen Rente eine Bemessungsgrundlage iHv. 31.661,00 DM zugrunde gelegt worden sei. Für die Zeit ab dem 1. Juli 2010 stehe ihm eine zusätzliche Altersrente iHv. monatlich 874,31 Euro brutto zu. Die Neuberechnung der Beklagten zum 1. Juli 2010 sei unzutreffend. Die Beklagte sei nicht berechtigt, bei der Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente eine zeitanteilige Quotierung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG vorzunehmen. Nach den Regelungen in der BV 89 müsse er so gestellt werden, als sei er unmittelbar mit Bezug der gesetzlichen Rente und nicht vorzeitig ausgeschieden. Jedenfalls sei die Beklagte mit der von ihr früher praktizierten Berechnung der zusätzlichen Altersrente bewusst und gewollt zugunsten der Arbeitnehmer von den gesetzlichen Vorgaben des § 2 Abs. 1 BetrAVG abgewichen und habe damit eine betriebliche Übung geschaffen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und dem Kläger rückständige zusätzliche Altersrente iHv. 3.352,32 Euro für die Monate Juli 2010 bis Oktober 2011 nebst Verzugszinsen ab dem 1. April 2010 sowie ab dem 1. November 2011 eine weitere zusätzliche Altersrente iHv. 209,52 Euro monatlich nebst Verzugszinsen jeweils ab dem Ersten des Folgemonats zugesprochen; im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte eine vollständige Klageabweisung. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine Klageanträge im Umfang der Abweisung durch das Landesarbeitsgericht weiter.

Während die Revision des Klägers unbegründet ist, ist die Revision der Beklagten erfolgreich.

I. Soweit der Kläger den Klageantrag zu 1. weiterverfolgt, ist seine Revision schon deshalb unbegründet, weil seine Berufung insoweit unzulässig war. Die diesbezügliche Berufungsbegründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Berufung (insoweit) verworfen wird(vgl. BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9 mwN). Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers insgesamt als zulässig angesehen hat (vgl. etwa BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 429/14 - Rn. 35 mwN).

2. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr., sh. nur BAG 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 18 mwN; 16. Mai 2012 - 4 AZR 245/10 - Rn. 11 mwN). Bezieht sich das Rechtsmittel auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, ist zu jedem Anspruch eine ausreichende Begründung zu geben. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 429/14 - Rn. 36 mwN).

3. Soweit sich die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der mit dem Klageantrag zu 1. verfolgten Ansprüche auf Zahlung rückständiger zusätzlicher Altersrente für die Monate Januar 2007 bis Juni 2010 iHv. monatlich 35,79 Euro durch das Arbeitsgericht richtet, genügt seine Berufungsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen.

a) Das Arbeitsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden für diese Zeit keine über die bereits gezahlten Beträge hinausgehenden Ansprüche gegen die Beklagte auf Zahlung einer zusätzlichen Altersrente iHv. 35,79 Euro brutto monatlich zu, da bei der angerechneten Sozialversicherungsrente zu Recht eine allgemeine Bemessungsgrundlage iHv. 31.661,00 DM zugrunde gelegt worden sei. Die Parteien hätten eine Festlegung des zum 1. Juli 1990 geltenden Höchstbetrags nach § 4 Abs. 6 K + S Statut iHv. 4.150,00 DM vereinbart; dementsprechend sei auch die zum 1. Juli 1990 geltende allgemeine Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen.

b) Mit dieser Begründung setzt sich die Berufung in keiner Weise auseinander. Der Kläger macht insoweit lediglich geltend, die angefochtene Entscheidung sei „falsch“, die mit der Klageschrift vorgelegte und mit „richtig“ bezeichnete Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente sei weiterhin zugrunde zu legen. Auch der Hinweis auf sein erstinstanzliches Vorbringen reicht nicht aus. Der in der Berufungsbegründung vorgebrachte Einwand, der Kläger könne die Gewährung der zusätzlichen Altersrente „in unveränderter Höhe“ auch unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung verlangen, richtet sich nur gegen die Begründung, mit der das Arbeitsgericht einen Anspruch des Klägers auf Weiterzahlung der von der Beklagten früher gewährten zusätzlichen Altersrente iHv. 838,52 Euro ab dem 1. Juli 2010 abgelehnt hat. Dies gilt auch, soweit die Berufung - sinngemäß - vorbringt, das Arbeitsgericht habe bei der Auslegung der BV 89 den Kontext des zu entscheidenden Sachverhalts, insbesondere die Ausführungen der Beklagten im Rahmen eines Beschlussverfahrens und den Inhalt einer Aktennotiz vom 24. Januar 1985 übersehen. Eine Auseinandersetzung der Berufung mit der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung zur Abweisung des Klageantrags zu 1. wäre aber erforderlich gewesen, da der vom Kläger mit diesem Antrag verfolgte prozessuale Anspruch nicht denklogisch von den mit den Anträgen zu 2. und 3. verfolgten Streitgegenständen abhängt.

II. Im Übrigen bleibt die Revision des Klägers in der Sache erfolglos, wohingegen die Revision der Beklagten begründet ist. Die Beklagte schuldet dem Kläger keine über 629,00 Euro brutto monatlich hinausgehende zusätzliche Altersrente. Daher steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Nachzahlung rückständiger zusätzlicher Altersrente für die Zeit ab dem 1. Juli 2010 zu.

1. Der am 30. Juni 1990 und damit vor dem Eintritt eines Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschiedene Kläger, der die Altersrente vorgezogen iSd. § 6 BetrAVG in Anspruch genommen hat, hat nach dem K + S Statut iVm. Teil E Abs. 11 BV 89 keinen Anspruch auf eine höhere als die von der Beklagten gezahlte zusätzliche Altersrente iHv. 629,00 Euro brutto monatlich.

a) Das K + S Statut enthält keine Regelungen zur Berechnung einer vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente eines vorzeitig - vor dem Eintritt des Versorgungsfalls - aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers. Zwar regelt das K + S Statut die Höhe der nach § 6 BetrAVG vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente eines bis dahin dem Betrieb angehörenden Arbeitnehmers bei vorgezogener Inanspruchnahme der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in § 4 Abs. 4 und Abs. 6 eigenständig und abschließend(vgl. dazu ausführlich BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 726/11 - Rn. 17 ff.). Auch sieht § 1 Abs. 8 Satz 3 K + S Statut vor, dass sich die Rentenhöhe nach dem Betriebsrentengesetz und damit nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG richtet, wenn der Arbeitnehmer mit einer unverfallbaren Anwartschaft vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist. Allerdings betrifft § 2 Abs. 1 BetrAVG nach seinem Satz 1 in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nur die Berechnung der Rentenhöhe ua. „bei Eintritt des Versorgungsfalls wegen Erreichens der Altersgrenze“ und damit nicht den Fall einer vorgezogenen Inanspruchnahme der zusätzlichen Altersrente eines vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers.

b) Damit richtet sich die Berechnung der zusätzlichen Altersrente des Klägers grundsätzlich nach den allgemeinen Grundsätzen des Betriebsrentenrechts (st. Rspr., vgl. dazu ausführlich BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 164/00 - zu II 2 b der Gründe). Nach diesen Grundsätzen ergibt sich in der Regel im Fall der vorgezogenen Inanspruchnahme nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Berechtigung zur Kürzung der Betriebsrente unter zwei Gesichtspunkten:

Zum einen wird in das Gegenseitigkeitsverhältnis, das der Berechnung der Vollrente zugrunde liegt, dadurch eingegriffen, dass der Arbeitnehmer die Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze nicht erbracht hat. Zum anderen erfolgt eine Verschiebung des in der Versorgungszusage festgelegten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung dadurch, dass er die Betriebsrente mit höherer Wahrscheinlichkeit, früher und länger als mit der Versorgungszusage versprochen in Anspruch nimmt (vgl. etwa BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 28 mwN).

Der ersten Störung des Äquivalenzverhältnisses wird dadurch Rechnung getragen, dass nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG eine Quotierung vorgenommen wird, indem die fiktive, bei voller Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze erreichbare Vollrente unter Berücksichtigung von Veränderungssperre und Festschreibeeffekt(§ 2 Abs. 5 BetrAVG)ermittelt und zeitratierlich entsprechend dem Verhältnis der tatsächlichen zu der bis zum Erreichen der festen Altersgrenze möglichen Betriebszugehörigkeit gekürzt wird. Der zweite Gesichtspunkt kann entsprechend den Wertungen in der Versorgungsordnung berücksichtigt werden. Wenn und soweit diesem Gesichtspunkt in der Versorgungsordnung Rechnung getragen wird, zB indem ein versicherungsmathematischer Abschlag vorgesehen ist, verbleibt es dabei. Enthält die Versorgungsordnung hingegen keine Wertung, hat der Senat als Auffangregelung einen sog. untechnischen versicherungsmathematischen Abschlag entwickelt. Dieser erfolgt durch eine weitere zeitratierliche Kürzung, indem die nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG errechnete Betriebsrente im Verhältnis der möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur vorgezogenen Inanspruchnahme und der möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze gekürzt wird(vgl. etwa BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 29 mwN).

c) Allerdings haben die Betriebsparteien der BV 89 die allgemeinen Grundsätze des Betriebsrentenrechts für diejenigen Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - im Jahr ihrer „Frühpensionierung“ das 55. Lebensjahr vollendeten oder bereits vollendet hatten und damit vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden sind, in Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 modifiziert. Danach ist bei der Berechnung der zusätzlichen Altersrente die Zeit bis zur frühestmöglichen Inanspruchnahme der gesetzlichen Sozialversicherungsrente als Dienstzeit in Ansatz zu bringen. Entgegen der Annahme des Klägers führt diese Regelung nicht dazu, dass die zusätzliche Altersrente der „frühpensionierten“ Arbeitnehmer nach dem K + S Statut nicht entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG zeitanteilig zu berechnen ist. Vielmehr ordnet Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 nur an, dass die fiktive Vollrente der Arbeitnehmer anteilig im Verhältnis ihrer bis zur frühestmöglichen Inanspruchnahme der gesetzlichen Sozialversicherungsrente möglichen - und nicht lediglich ihrer tatsächlichen - Betriebszugehörigkeit zu der bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs möglichen Betriebszugehörigkeit zu kürzen ist. Dies ergibt die Auslegung der BV 89 (zu den Auslegungsgrundsätzen für Betriebsvereinbarungen vgl. BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 267/14 - Rn. 22).

aa) Bereits der Wortlaut von Teil E Abs. 11 BV 89 lässt den Schluss auf dieses Auslegungsergebnis zu.

Satz 1 der Bestimmung normiert die Pflicht, „die Firmenrente zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ zu berechnen. Inhaltliche Vorgaben, wie diese Berechnung zu erfolgen hat, ergeben sich hieraus nicht. Diese ordnet erst der nachfolgende Satz an. Die in Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 gewählte Formulierung, wonach die Zeit bis zum frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem Sozialversicherungsrente in Anspruch genommen werden kann, als Dienstzeit zu berücksichtigen ist, legt nahe, dass die Betriebsparteien damit für die von der Bestimmung erfassten Arbeitnehmergruppen eine von den Vorgaben für die zeitratierliche Quotierung entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG abweichende Regelung treffen wollten. Die Kürzung der fiktiven Vollrente sollte danach nicht nur anteilig im Verhältnis ihrer tatsächlichen Beschäftigungszeit, sondern ihrer bis zur frühestmöglichen Inanspruchnahme der gesetzlichen Sozialversicherungsrente möglichen Betriebszugehörigkeit zu der bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs erreichbaren erfolgen.

bb) Für dieses Normverständnis spricht vor allem der Gesamtzusammenhang. In Teil E Abs. 12 Satz 1 und Satz 3 BV 89 haben die Betriebsparteien ausdrücklich geregelt, dass bei den dort genannten Angestellten, die bis zum 31. März 1989 einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben, die Werksrente so zu ermitteln ist, als wenn der Versicherungsfall beim Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten wäre. Damit haben sie begrifflich zwischen einer Anrechnung von fiktiven Dienstzeiten bei der Berechnung der Firmenrente in Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 und einer Berechnung der Betriebsrente unterschieden, bei der fingert wird, dass bereits mit dem vorzeitigen Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis der Versorgungsfall eingetreten ist. Die Bestimmung in Teil E Abs. 12 Satz 1 BV 89 zeigt, dass Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 gerade nicht anordnet, dass die Betriebsrente der von diesem Absatz erfassten Arbeitnehmer so zu berechnen sei, als seien sie wegen Eintritts des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden.

cc) Aus dem Sinn und Zweck von Teil E Abs. 11 BV 89 folgt nichts anderes. Durch die BV 89 sollten die wirtschaftlichen Nachteile ausgeglichen oder abgemildert werden, die den im Rahmen einer „Frühpensionierung“ ausgeschiedenen Arbeitnehmern infolge des Verlustes ihres Arbeitsplatzes entstanden. Daher erhielten sie bis zu dem frühestmöglichen Bezug einer gesetzlichen Rente eine Übergangsversorgung iHv. mindestens 75 % ihres monatlichen Bruttoentgelts, höchstens 95 % ihres Nettoentgelts. Die in Teil E Abs. 11 BV 89 bestimmte Modifikation der Vorgaben des § 2 Abs. 1 BetrAVG sollte die mit dem vorzeitigen Ausscheiden der Arbeitnehmer vor dem Erreichen des 65. Lebensjahrs verbundenen Nachteile bei der betrieblichen Altersversorgung infolge der zeitanteiligen Berechnung der Anwartschaft abmildern. Dieser Zweck wird auch erreicht, wenn man annimmt, die Betriebsparteien wollten durch Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 nicht die entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 1 BetrAVG ausschließen, sondern lediglich eine günstigere zeitanteilige Quotierung der von den „frühpensionierten“ Arbeitnehmern typischerweise vorgezogen in Anspruch genommenen Altersrente vereinbaren.

dd) Systematische Erwägungen stehen dem vorliegenden Verständnis von Teil E Abs. 11 Satz 2 BV 89 nicht entgegen. Angesichts der unterschiedlichen Versorgungssysteme begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Betriebsparteien in Teil E Abs. 12 Satz 1 bis Satz 3 BV 89 für die dort genannten Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - bis zum 31. März 1989 ihre Aufhebungsvereinbarung unterzeichnet haben, eine die Anwendung von § 2 Abs. 1 BetrAVG ausschließende Berechnung der Werksrente geregelt haben. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Betriebsparteien gehalten gewesen wären, für die verschiedenen Gruppen von frühpensionierten Mitarbeitern inhaltlich gleiche Berechnungsregeln vorzusehen.

d) Danach kann der Kläger von der Beklagten nicht die Zahlung einer monatlichen zusätzlichen Altersrente iHv. mehr als 629,00 Euro brutto verlangen. Die zusätzliche Altersrente des Klägers bei Rentenbeginn am 1. März 1993 berechnet sich wie folgt:

aa) In einem ersten Schritt ist entsprechend § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG unter Zugrundelegung des K + S Statuts die fiktive Vollrente des Klägers zu errechnen, die er bei einem Verbleib im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs am 20. Februar 1998 erreicht hätte. Diese übersteigt jedenfalls nicht den Betrag von 1.366,34 DM, den die Beklagte in ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat.

(1) Die mögliche anrechnungsfähige Dienstzeit des Klägers nach § 1 Abs. 1 K + S Statut beträgt nach Vollendung des 25. Lebensjahrs am 20. Februar 1958 bis zum 28. Februar 1998 mehr als 40 Jahre. Die nach einer anrechnungsfähigen Dienstzeit von mehr als 40 Jahren erreichbare zusätzliche Altersrente des Klägers beläuft sich gemäß § 4 Abs. 4 K + S Statut auf 60 % des letzten Diensteinkommens nach § 3 K + S Statut iHv. 7.206,67 DM, mithin auf 4.324,00 DM (35 % für die ersten fünf Jahre, je 1 % für jedes weitere Jahr bis höchstens 60 %).

(2) Auf die erreichbare zusätzliche Altersrente iHv. 4.324,00 DM ist nach § 2 Abs. 2 Buchst. a K + S Statut die fiktiv auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung anzurechnen. Die fiktiv hochzurechnende Sozialversicherungsrente des Klägers unterschreitet jedenfalls den von der Beklagten in ihrer Neuberechnung angesetzten Betrag iHv. 2.605,07 DM nicht. Damit verbliebe ein Betrag iHv. 1.718,93 DM.

(a) Bei der vorgezogenen Inanspruchnahme der Betriebsrente nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ist im Rahmen der Gesamtversorgung die fiktiv auf die feste Altersgrenze hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung anzurechnen (vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 43 mwN). Dies folgt aus § 2 Abs. 1 BetrAVG, der die Ermittlung einer fiktiven, im Fall der Betriebszugehörigkeit bis zur festen Altersgrenze erreichbaren Vollrente vorsieht. Bei Gesamtversorgungsregelungen kann dies sachgerecht nur dadurch geschehen, dass auch die anzurechnende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der festen Altersgrenze hochgerechnet wird (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - aaO).

(b) Die Hochrechnung der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf den Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahrs ist auf der Grundlage des letzten Einkommens vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorzunehmen und grundsätzlich nicht nach den Durchschnittswerten aus der Zeit vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis. Nach § 2 Abs. 5 BetrAVG sollen bei der Berechnung der fiktiven Vollrente für die Zukunft die Verhältnisse fortgeschrieben werden, die beim Ausscheiden des Arbeitnehmers gelten. Soweit ein sozialversicherungspflichtiges Einkommen Teil der Berechnungsgrundlage ist, muss daher auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis abgestellt werden. Zugrunde zu legen ist deshalb das letzte Bruttomonatsgehalt vor dem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, sofern dieses nicht ausnahmsweise für das sozialversicherungspflichtige Entgelt des Arbeitnehmers untypisch ist (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 44; 21. März 2006 - 3 AZR 374/05 - Rn. 37, BAGE 117, 268).

(c) Maßgeblich für die fiktive Berechnung der Sozialversicherungsrente des Klägers ist zudem das im Zeitpunkt seines Ausscheidens geltende Sozialversicherungsrecht. Dies war vorliegend das Angestelltenversicherungsgesetz in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung. Das durch Art. 1 des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 18. Dezember 1989 (Rentenreformgesetz 1992 - RRG 1992; BGBl. I S. 2261) eingeführte SGB VI ist erst am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (Art. 85 Abs. 1 RRG 1992). Damit galt es zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis am 30. Juni 1990 noch nicht.

(d) Die Beklagte hat unter Berücksichtigung dieser Vorgaben auf der Grundlage der §§ 31 ff. AVG und unter Berücksichtigung des Festschreibeeffekts nach § 2 Abs. 5 BetrAVG eine fiktiv auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs hochgerechnete Rente des Klägers aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.605,07 DM errechnet. Dabei hat sie, wie vom Kläger begehrt, die für das Jahr 1989 geltende - günstigere - Bemessungsgrundlage iHv. 30.709,00 DM zugrunde gelegt. Etwaige Rechenfehler zulasten des Klägers sind weder ersichtlich noch werden diese von ihm geltend gemacht. Ob die Beklagte tatsächlich, wie von ihr angenommen, die Zeit vom 1. Juli 1990 bis zum 28. Februar 1993 als nicht rentensteigernd außer Ansatz lassen musste, kann dahinstehen. Denn jedenfalls hat dies nur zur Folge, dass die anrechenbare fiktive Sozialversicherungsrente des Klägers zu seinen Gunsten geringer ausfällt.

(3) Auf die zusätzliche Altersrente iHv. 1.718,93 DM ist zudem nach § 2 Abs. 2 Buchst. e K + S Statut der firmenfinanzierte Teil der Pensionskassenrente des Klägers anzurechnen. Dieser beläuft sich auf 178,59 DM. Damit verbliebe ein Betrag iHv. 1.540,34 DM.

(4) Die zusätzliche Altersrente iHv. 1.540,34 DM, die fiktiv auf die Vollendung des 65. Lebensjahrs hochgerechnete Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung iHv. 2.605,07 DM sowie der firmenfinanzierte Teil der Pensionskassenrente des Klägers iHv. 178,59 DM überschreiten die Gesamtversorgungsobergrenze nach § 4 Abs. 6 K + S Statut iHv. 4.150,00 DM um 174,00 DM. Daher ist die zusätzliche Altersrente iHv. 1.540,34 DM um 174,00 DM auf 1.366,34 DM zu kürzen.

bb) Die fiktive Vollrente des Klägers iHv. 1.366,34 DM ist in einem weiteren Schritt anteilig - unter Berücksichtigung der Regelungen in Teil E Abs. 11 BV 89 - im Verhältnis einer Betriebszugehörigkeit des Klägers vom 5. April 1948 bis zum 28. Februar 1993 zu der bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs möglichen Betriebszugehörigkeit zu kürzen. Der Kläger hat vom 5. April 1948 bis zum 28. Februar 1993 eine Betriebszugehörigkeit von 44,9 Jahren. Seine mögliche Dienstzeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs am 20. Februar 1998 beläuft sich auf 49,877 Jahre. Danach errechnet sich ein Anspruch des Klägers auf eine monatliche zusätzliche Altersrente iHv. 1.230,00 DM. Dieser Betrag entspricht 628,89 Euro und damit entsprechend § 8 Abs. 4 K + S Statut aufgerundet 629,00 Euro.

cc) Die Vornahme eines sog. untechnischen versicherungsmathematischen Abschlags scheidet aufgrund der Wertungen des K + S Statuts aus. Die Beklagte bringt einen solchen auch nicht in Abzug.

2. Der Kläger hat auch nicht aufgrund betrieblicher Übung Anspruch auf eine höhere zusätzliche Altersrente. Die Beklagte hat sich nicht im Wege betrieblicher Übung dazu verpflichtet, die Berechnung der nach vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente nach dem K + S Statut abweichend von den Grundsätzen des Betriebsrentenrechts und den Bestimmungen in Teil E Abs. 11 BV 89 vorzunehmen.

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt (§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 52, 53 mwN). Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften(BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 54 mwN). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht. Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war. Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden. Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchsteller (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 55 mwN).

b) Danach ist vorliegend keine betriebliche Übung dahin entstanden, die Berechnung der vorgezogen in Anspruch genommenen zusätzlichen Altersrente für nach Teil E der BV 89 „frühpensionierte“ Mitarbeiter abweichend von den Grundsätzen des Betriebsrentenrechts und den Bestimmungen in Teil E Abs. 11 BV 89 vorzunehmen.

aa) Die von der Beklagten vorgenommene Berechnungsweise der zusätzlichen Altersrente konnte der Kläger nicht als bewusstes Abweichen der Beklagten von den Grundsätzen des Betriebsrentenrechts und den Bestimmungen in Teil E Abs. 11 BV 89 verstehen. Vielmehr musste er davon ausgehen, dass die Beklagte lediglich die aus den Versorgungszusagen resultierenden Verpflichtungen erfüllen wollte. Allein die langjährige Zahlung einer höheren als der nach der Versorgungszusage geschuldeten Betriebsrente vermag keine betriebliche Übung zu begründen. Erforderlich wäre vielmehr, dass der Arbeitgeber aus Sicht der Arbeitnehmer und Versorgungsempfänger bewusst überobligatorische Leistungen erbringen wollte. Dies bedarf über die Zahlung der Betriebsrente hinaus ergänzender Anhaltspunkte. Daran fehlt es jedoch.

bb) Soweit sich der Kläger auf eine Aktennotiz vom 24. Januar 1985 zum „Gruppenhöchstbeitrag K + S Statut“ beruft, wonach auch bei Frühpensionierungen der Höchstbetrag bei der Berechnung des Firmenruhegeldes zugrunde gelegt wird und die Mitarbeiter, die über die Arbeitslosigkeit in Pension gehen, gegenüber den Mitarbeitern, die regulär in Pension gehen, nicht schlechter stehen sollen, ergibt sich nichts anderes. Die Aktennotiz lässt bereits nicht erkennen, dass sie sich nicht ausschließlich auf den nach § 4 Abs. 6 K + S Statut maßgeblichen Höchstbetrag bezieht. Zudem stammt sie aus einer Zeit vor Abschluss der BV 89. Daher können die von dem Geltungsbereich der Regelungen in Teil E BV 89 erfassten Arbeitnehmer hieraus keine Anhaltspunkte für eine etwaige spätere betriebliche Übung zur Berechnung ihrer Betriebsrente ableiten.

3. Die Beklagte hat ihr Recht zur Korrektur der fehlerhaften Berechnung der zusätzlichen Altersrente des Klägers auch nicht nach § 242 BGB verwirkt(zu den Voraussetzungen einer Verwirkung vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 62). Jedenfalls fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Es sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer der Kläger darauf vertrauen konnte, die Beklagte werde keine zeitanteilige Berechnung seiner zusätzlichen Altersrente vornehmen. Die bloße Zahlung einer Betriebsrente in bestimmter Höhe reicht dafür nicht aus.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Juli 2014 - 13 Sa 925/12 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2012 - 5 Ca 9/12 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers gemäß der Kündigung vom 20. Dezember 2011 sozial ungerechtfertigt ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.

Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. In ihrem Betrieb besteht ein Betriebsrat. Der 1955 geborene Kläger ist bei ihr seit August 1980 als Croupier tätig. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 40 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die bei der Beklagten geltenden Haustarifverträge Anwendung. Im Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A (TG-TV) in seiner hier maßgeblichen, seit dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung ist - auszugsweise - geregelt:

Klammerzusätze mit festen Zahlen zur Stellenbegrenzung iSv. § 5 Abs. 3 TG-TV sind den Positionen Croupier I bis X nicht beigefügt.

§ 7 TG-TV („Anteilstabelle und Mindestabschläge“) ordnet den in § 5 I TG-TV beschriebenen Positionen tabellarisch eine unterschiedlich hohe Punktzahl zu. Diese bestimmt darüber, mit welchem Anteil die Mitarbeiter der Spielbank an der Verteilung des Tronc-Aufkommens beteiligt sind. Für den auf Position 7 geführten Croupier I sind 204 und für den auf Position 9 geführten Croupier III 180 jährliche Anteile festgelegt. In den Tronc fließen die Trinkgelder spielender Gäste. Eigene Mittel setzt die Beklagte nur ein, wenn das Aufkommen dieser Zuwendungen unter eine bestimmte Garantiegrenze fällt.

Die Regelungen in §§ 5 bis 7 TG-TV wurden mehrfach geändert. In Protokollnotizen zu § 7 TG-TV idF vom 11. April 1996 heißt es unter Nr. 10:

Am 6. Oktober 2003 schlossen die Tarifvertragsparteien einen Tarifvertrag zur Einführung leistungs- und anwesenheitsorientierter Vergütung (TV Leistung). Dieser sieht „zur Erhöhung der Leistungsbereitschaft und zur Verminderung von Ausfalltagen“ neben der Vergütung nach dem TG-TV zusätzliche Leistungen vor, deren Höhe sich nach „Einsetzbarkeit“, „Arbeitsqualität“, „Serviceorientierung“ und „Führungsverhalten“ der Mitarbeiter richtet. Ausschlaggebend ist ein - tariflich näher festgelegter - „Erreichungsgrad“ dieser Kriterien.

Bereits zum 1. April 1991 war der Kläger in die Croupierstufe I „übernommen“ worden. In der Folgezeit teilte er der Beklagten mit, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, in stehender Position am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Daraufhin wurde er - über Jahre hinweg - nicht bei diesem Spiel eingesetzt. In einem ärztlichen Attest vom 11. Oktober 2010, das er der Beklagten auf Bitte vorlegte, heißt es:

Mit Schreiben vom 21. März 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem Ziel zu erklären, ihn künftig als Croupier III zu beschäftigen und entsprechend zu vergüten. Außerdem bat sie um Zustimmung zur Versetzung und Umgruppierung des Klägers. Der Betriebsrat meldete gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen Bedenken an. Der „Versetzung“ des Klägers „zur Croupierstufe III“ widersprach er.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - mit Zustimmung des Integrationsamts und nach neuerlicher Anhörung des Betriebsrats - ordentlich zum 31. Juli 2012. Die Kündigung verband sie mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. August 2012 wie folgt fortzusetzen:

Der Kläger nahm das Angebot unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung an. Mit der vorliegenden Klage hat er sich rechtzeitig gegen die Änderung seiner Vertragsbedingungen gewandt. Der Kläger hat gemeint, die Änderung sei sozial ungerechtfertigt und auch aus anderen Gründen unwirksam. Er sei lediglich vorübergehend nicht in der Lage gewesen, im Stehen am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Im Übrigen habe seine Tätigkeit jederzeit den Anforderungen der Croupierstufe I entsprochen. Auf seine krankheitsbedingt eingeschränkte Leistungsfähigkeit komme es nicht an. Die Änderung seiner Vertragsbedingungen sei auch unverhältnismäßig. Möglichkeiten, das Leistungshindernis auszuräumen, hätten durchaus bestanden. Insoweit treffe die Beklagte, die - unstreitig - ein bEM nicht durchgeführt habe, eine verschärfte Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei. Auch habe sie ein etwaiges Recht zur „Umgruppierung“ verwirkt und es versäumt, den Betriebsrat ordnungsgemäß anzuhören.

Der Kläger hat - wörtlich - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Sie habe den Kläger seit vielen Jahren nicht mehr - wie tarifvertraglich vorausgesetzt - an allen angebotenen Spielen einsetzen können. Eine Besserung seines Gesundheitszustands sei nicht absehbar gewesen. Aufgrund seiner nur eingeschränkten Einsatzfähigkeit stehe ihm die Tarifstufe Croupier I nicht mehr zu. Die Möglichkeit, ihn als Aufsicht zu beschäftigen, sei nicht „relevant“. Abgesehen davon sei er in dieser Funktion mangels positiver Beurteilung nicht einsetzbar und seit dem Jahr 2005 auch nicht eingesetzt worden. Die Beibehaltung der bisherigen Vertragsbedingungen führe zu nicht mehr tragbaren Ungerechtigkeiten im Verhältnis zu Mitarbeitern, die an allen Tischen arbeiten könnten. Eines Präventionsverfahrens oder eines bEM habe es nicht bedurft. Abgesehen davon sei die Änderung der Vertragsbedingungen unvermeidbar gewesen. Den Betriebsrat habe sie ordnungsgemäß unterrichtet.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Feststellungsklage zu Unrecht abgewiesen.

A. Die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen für die Fortsetzung des Prozesses liegen vor. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger durch Zwischenurteil Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Berufungsbegründung gewährt. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3, § 525 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG unanfechtbar und für den Senat bindend(BAG 24. Januar 2012 - 9 AZR 440/10 - Rn. 11; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 17).

B. Die Klage ist begründet. Die Änderung der Vertragsbedingungen des Klägers durch die Kündigung vom 20. Dezember 2011 ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, § 2 Satz 1 KSchG.

I. Die dem Kläger angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen zielte auf eine Änderung seines Aufgabenbereichs und damit einhergehend auf eine Änderung der Vergütung. Statt der bisher zugewiesenen Tätigkeit gemäß der Croupierstufe I sollte er künftig eine Tätigkeit verrichten, die - aus Sicht der Beklagten - der tariflich niedriger bewerteten Croupierstufe III entspricht. Dabei nahm das Änderungsangebot für den Inhalt der Tätigkeit - konkludent - auf die „Stellenbeschreibung“ in § 5 I Nr. 8 TG-TV Bezug, die den Aufgabenbereich dahin definiert, dass der Arbeitnehmer „am Spieltisch“ arbeitet. Die Vergütung sollte sich nach der Croupierstufe III richten und insoweit der geänderten Tätigkeit angepasst werden. Die im Angebot genannten 15 Anteile entsprechen - auf den Monat umgerechnet - der in § 7 TG-TV für die Position Croupier III festgelegten Punktzahl, nach der sich die Beteiligung am Tronc bemisst. Im Übrigen sollte der Vertragsinhalt unverändert bestehen bleiben. Das schloss - für den Kläger erkennbar - die Geltung der jeweiligen Haustarifverträge ein.

II. Die angestrebte Änderung der Tätigkeit erforderte eine Vertragsänderung iSv. § 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte war nicht schon aufgrund ihres Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) berechtigt, dem Kläger eine der Croupierstufe III TG-TV entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Ein „überflüssiges“ Änderungsangebot liegt damit nicht vor (zur Problematik vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 30 ff.; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 29 mwN).

1. Die Änderungskündigung zielte nicht nur auf die Zuweisung einer anderen Arbeitsaufgabe im Rahmen der durch die bisherigen Vertragsregelungen eröffneten Einsatzmöglichkeiten eines Croupiers der Stufe I. Mit dem unterbreiteten Angebot wollte die Beklagte vielmehr eine dauerhafte Zuweisung einer der Croupierstufe III entsprechenden Tätigkeit mit entsprechend geringerer Vergütung erreichen (für eine auf das gleiche Ziel gerichtete außerordentliche Änderungskündigung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15).

2.  Mit der Beförderung des Klägers zum Croupier I im Jahr 1991 auf der Grundlage der Beförderungsregelungen des § 6 TG-TV waren seine Beschäftigung im Aufgabenbereich eines Croupiers dieser Stufe und der Anspruch auf die entsprechende Vergütung Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden. Damit war der Beklagten eine Rückstufung des Klägers verbunden mit der Herabsetzung seines Vergütungsanspruchs nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts, sondern nur unter Änderung der vertraglichen Vereinbarungen möglich (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 26, BAGE 127, 342).

III. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 seiner Bestimmungen das KSchG Anwendung. Die Änderung der vereinbarten Vertragsbedingungen ist nicht durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt.

1. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss(BAG 5. Juni 2014 - 2 AZR 615/13 - Rn. 22, BAGE 148, 227; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 24 mwN). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 13; 23. Februar 2012 - 2 AZR 45/11 - Rn. 11). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - aaO; 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 35).

2. Eine Änderung der Vertragsbedingungen kann auch durch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung bedingt sein. In einem solchen Fall ist ihre soziale Rechtfertigung - wie bei einer Beendigungskündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen langanhaltender Erkrankung - in drei Stufen zu prüfen. Innerhalb der einzelnen Prüfungsschritte können sich mit Blick auf die Eigenart des Kündigungsgrundes gewisse Unterschiede ergeben (BAG 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - zu 4 b der Gründe; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 379). Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit müssen zudem - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegen diese im wirtschaftlichen Bereich, kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am bisherigen Arbeitsvertrag unzumutbar wird; eine lediglich geringfügige - qualitative oder quantitative - Minderleistung reicht dafür nicht aus (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - aaO). Im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betrieblichen Ursachen beruhen, ferner ist auf das Alter des Arbeitnehmers und darauf Bedacht zu nehmen, wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13, 52; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - aaO).

3. Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Zwar war der Kläger im Kündigungszeitpunkt nicht in der Lage, unter den gegebenen Bedingungen im Stehen am Tisch des American Roulette zu arbeiten, und seine gesundheitliche Prognose war insoweit negativ. Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt aber nicht das Ergebnis, die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Klägers habe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen geführt.

a) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Prognose der weiteren gesundheitlichen Entwicklung des Klägers sei negativ. Die damit verbundene Würdigung, eine Besserung des Zustands sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, liegt auf tatsächlichem Gebiet. Sie ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 40; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 28). Einen solchen Rechtsfehler zeigt der Kläger nicht auf. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war er schon vor der Kündigung über Jahre hinweg in seinem Leistungsvermögen eingeschränkt, ohne dass erkennbar eine Besserung eingetreten wäre. Diesem Umstand kam Indizwirkung für die weitere Entwicklung zu (vgl. dazu BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 17; 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24 mwN). Die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts, die ärztliche Bescheinigung vom 11. Oktober 2010 lasse offen, ob und in welchem Rahmen eine Genesung zu erwarten sei, und das Attest sei deshalb ungeeignet, die aus der bisherigen Leistungseinschränkung resultierende Vermutung zu entkräften, hält sich im Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts. Soweit der Kläger nunmehr geltend macht, sein körperliches Leiden sei zwischenzeitlich geheilt, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil es sich um neuen, in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossenen (§ 559 Abs. 1 ZPO) Tatsachenvortrag handelt.

b) Demgegenüber wird die weitergehende Annahme des Landesarbeitsgerichts, die gesundheitlich bedingte Einschränkung habe „auf Dauer“ bestanden, von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Zwar steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den auf die Kündigung folgenden 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden konnte (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 18; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14 mwN). Eine solche Vermutung kann auch bei krankheitsbedingt verminderter Leistungsfähigkeit eingreifen. Das Landesarbeitsgericht hat aber zur Basis für eine solche Vermutung keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat sich auf die Überlegung beschränkt, ein Ende der „gegenwärtigen“ Beeinträchtigung sei nicht absehbar. Das reicht - auch wegen des unklaren zeitlichen Bezugspunkts - nicht aus. Aus der bloßen Ungewissheit einer Genesung folgt nicht, dass für eine Dauer von 24 Monaten nach Kündigungszugang das Ausbleiben einer Gesundung nach medizinischen Erkenntnissen gewiss gewesen wäre (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 20; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14).

c) Die Dauerhaftigkeit der Leistungseinschränkung kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Auch unter dieser Prämisse ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht berechtigt, die Einschränkung der Verwendungsmöglichkeiten des Klägers führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.

aa) Eine solche Beeinträchtigung liegt nicht etwa auf der Hand. Der Sachverhalt ist nicht mit dem einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit vergleichbar, die den Arbeitnehmer außerstande setzte, die vertraglich festgelegte Arbeitsleistung überhaupt zu erbringen. Bei dieser Sachlage sind die betrieblichen Interessen regelmäßig schon dann erheblich beeinträchtigt, wenn der Arbeitgeber - prognostisch - zumindest für die nächsten 24 Monate gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und Arbeitsleistungen abzurufen; näherer Darlegungen von seiner Seite bedarf es dazu nicht (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11 mwN, BAGE 135, 361). Dagegen war der Kläger im vorliegenden Fall nur nicht mehr in der Lage, in der gesamten Bandbreite der von einem Croupier I zu betreuenden Spiele eingesetzt zu werden. Er fiel aufgrund seiner Beschwerden nicht etwa bei jedem Spiel teilweise aus, er konnte vielmehr sämtliche Spiele umfassend selbständig betreuen, lediglich das Spiel American Roulette nicht. Ob auch darin eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt, bedarf näherer Prüfung.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die krankheitsbedingte Beeinträchtigung des Klägers führe bei Beibehaltung der bisherigen Vergütung zu einer übertariflichen Bezahlung und damit zu einer Verletzung der Ausgewogenheit des betrieblichen Vergütungssystems. Die Beklagte sei ohne Rückstufung gehalten, den Kläger auf unabsehbare Zeit höher zu vergüten, als es nach der Tariflage geboten sei. Hinzu komme, dass die Mittel zur Vergütung der Croupiers allein aus dem Tronc aufgebracht und nach einem Punktesystem verteilt würden. Die übertarifliche Vergütung wirke sich auf diese Weise nachteilig auf die Vergütung der übrigen Mitarbeiter aus, die überdies durch ihren verstärkten Einsatz beim Spiel American Roulette beeinträchtigt seien. Auch sei die Planungs- und Organisationsfreiheit der Beklagten - insbesondere im Zusammenhang mit Urlaubs- und Krankheitszeiten anderer Arbeitnehmer - über das Maß des Notwendigen hinaus eingeschränkt.

cc) Diese Würdigung ist nicht ohne Rechtsfehler.

(1) Der Kläger hat kein „übertarifliches“ Gehalt bezogen. Die Vergütung eines spieltechnischen Mitarbeiters hängt nach der einschlägigen tariflichen Vergütungsordnung nicht davon ab, ob seine Tätigkeit bestimmten „Merkmalen“ der tariflichen „Stellenbeschreibung“ (§ 5 I TG-TV) gerecht wird. Maßgeblich ist vielmehr die dem Mitarbeiter aufgrund seiner „Beförderung“ übertragene Position (§ 7 iVm. § 6 TG-TV). Fallen die Voraussetzungen für eine „Übernahme“ des Mitarbeiters in die ihm übertragene Position später weg und wird seine tatsächliche Einsetzbarkeit geringer, hat allein dies auf seine tarifliche Position keinen Einfluss. Die Einsatzfähigkeit des spieltechnischen Mitarbeiters ist - auch soweit §§ 5, 6 TG-TV die Einsetzbarkeit voraussetzen - kein für seine Eingruppierung relevantes Kriterium. Das ergibt die Auslegung.

(a) Tarifverträge sind wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 853/13 - Rn. 22; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 44 mwN, BAGE 145, 142).

(b) Die Tabelle des § 7 TG-TV knüpft den jeweiligen Vergütungsanspruch an eine bestimmte Position - hier Croupier I - und legt fest, mit welcher Punktzahl diese an der Verteilung des Tronc teilnimmt. Die in der Tarifvorschrift bezeichneten Positionen sind in § 5 TG-TV hinsichtlich ihrer „Hauptaufgaben“ näher beschrieben. Weder dem Wortlaut der Bestimmungen noch dem tariflichen Zusammenhang ist dabei zu entnehmen, dass es für den Anspruch auf die Vergütung bzw. das Innehaben der Position darauf ankäme, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers das tarifliche Stellenprofil in jeder Hinsicht und in vollem Umfang ausfüllt. Maßgebend ist nach Wortlaut und Gesamtzusammenhang der Regelungen allein die in § 6 TG-TV geregelte „Übernahme“ bzw. „Beförderung“ des Mitarbeiters. Ihr kommt hinsichtlich der Stellenbesetzung konstitutive Wirkung zu.

(c) Für die „Übernahme“ bzw. „Beförderung“ verlangt § 6 TG-TV - neben der Erfüllung bestimmter Eignungs- bzw. Befähigungsvoraussetzungen und ggf. dem Verstreichen einer einjährigen Wartezeit - das Vorhandensein einer freien „Planstelle“. Dieses Erfordernis korrespondiert mit § 5 Abs. 3 TG-TV und trägt, ebenso wie die dort vorgegebene Begrenzung der Stellenanzahl, der Vergütung nach dem Tronc-Prinzip Rechnung. Auch die „Übernahme“ oder „Beförderung“ in eine bestimmte Position hängt nicht davon ab, dass der Arbeitnehmer Aufgaben verrichtet, die für die fragliche Stelle charakteristisch sind. Vielmehr bestimmt sich - umgekehrt - durch die Übertragung der betreffenden Position der tariflich vorgegebene Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung.

(d) Richtet sich demnach die „Einreihung“ in das tarifliche Vergütungsschema nicht nach einer bestimmten ausgeübten oder auszuübenden Tätigkeit, sondern ausschließlich nach der übertragenen Position, so hat es auf die Vergütung jedenfalls keinen unmittelbaren Einfluss, wenn nach der Übernahme auf eine bestimmte Position ein für diese Bewertung charakteristisches Merkmal nicht mehr erfüllt wird (ähnlich für die Eingruppierung von Lehrkräften: BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 21; 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 19 ff., BAGE 126, 149).

(e) Im Übrigen ist es auch nach der Tätigkeitsbeschreibung für den Croupier in § 5 I Nr. 7 TG-TV nicht erforderlich, dass dieser jederzeit der gesamten Bandbreite der möglichen Aufgaben gerecht wird.

(aa) § 5 I Nr. 7 TG-TV beschreibt iVm. § 5 Abs. 2 TG-TV die „Hauptaufgaben“ eines Croupiers der Stufen I und II dahin, dass dieser „am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen (arbeitet)“. Mit diesem Merkmal hebt sich die Tätigkeit aus den „Hauptaufgaben“ eines Croupiers der Stufen III bis X heraus, die in § 5 I Nr. 8 TG-TV dahin umschrieben sind, dass er „am Spieltisch (arbeitet)“.

(bb) § 5 I Nr. 7 TG-TV setzt erkennbar nicht voraus, dass der Arbeitnehmer bei „allen angebotenen Spielen“ auch tatsächlich zum Einsatz kommt. Andernfalls wäre die Bestimmung schwer verständlich und kaum handhabbar, zumal eine gleichzeitige Beschäftigung an mehreren Spieltischen praktisch ausscheidet und die Tarifvertragsparteien keine Zeitspanne vorgegeben haben, binnen derer die Arbeit rollierend bei allen Spielen erfolgen müsste. Sachgerecht kann die Regelung nur als Rahmen für das Direktionsrecht des Arbeitgebers verstanden werden. Sie beschreibt die Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Anforderung des Arbeitgebers - ggf. im Wechsel - an jedem beliebigen Spiel Arbeit zu leisten. Die Konkretisierung der Arbeitsleistung im Hinblick auf Spiel und Spieltisch bleibt dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO überlassen. Charakteristisches Merkmal der „Tätigkeit“ eines Croupiers der Stufen I und II ist ein gegenüber den niedriger bewerteten Positionen erweitertes Aufgabenspektrum.

(cc) Soweit allerdings der Kläger mit Blick auf § 6 Abs. 2 TG-TV gemeint hat, eine Tätigkeit genüge schon dann dem Anforderungsprofil des Croupier I und II, wenn der betreffende Mitarbeiter in allen angebotenen Spielen an einer Grundausbildung teilgenommen habe und darüber hinaus überhaupt am Spieltisch arbeite, überzeugt das nicht. Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 TG-TV beschreibt die Qualifikation, über die ein spieltechnischer Mitarbeiter verfügen muss, um in die entsprechenden Stufen übernommen werden zu können. Sie ergänzt § 6 Abs. 1 TG-TV, der als „Grundvoraussetzung“ der Beförderung die „Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ nennt. Von der „Eignung“ ist die „Einsetzbarkeit“ im Rahmen der fraglichen Aufgabenbeschreibung mit umfasst. Schon für die Übernahme eines Mitarbeiters in die geringer bewerteten Croupierstufen X und V ist seine „Einsetzbarkeit“ an bestimmten Spielen - am Kessel des französischen Roulette und am Black Jack bzw. zusätzlich am American Roulette - erforderlich. Aus dem Umstand, dass es für die Croupierstufen I und II an einer ausdrücklichen Aufzählung der Spiele, an denen er „einsetzbar“ sein muss, fehlt, kann nicht geschlossen werden, dass es auf dieses Erfordernis im Rahmen des weiteren Aufstiegs nicht mehr ankäme. Die Tarifvertragsparteien gehen vielmehr erkennbar davon aus, dass es sich ohne Weiteres aus der in § 5 I Nr. 7 TG-TV beschriebenen Aufgabenstellung ergibt.

(dd) Auch wenn die tarifvertraglichen Regelungen auf die „Einsetzbarkeit“ abstellen, kann ihnen nicht entnommen werden, dass Voraussetzung für die Übertragung der Position eines Croupier I und seine Einreihung in die entsprechende Vergütungsstufe des § 7 TG-TV die gesundheitliche Fähigkeit des Mitarbeiters wäre, stets Arbeit bei allen angebotenen Spielen zu leisten.

(aaa) § 5 TG-TV enthält Stellenbeschreibungen. Die Regelung legt die Bandbreite möglicher Arbeitsleistungen fest. Bestimmte Konsequenzen für den Fall einer Leistungsminderung lassen sich hieraus nicht ableiten. Das gilt umso mehr, als Einschränkungen des gesundheitlichen Leistungsvermögens, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr alle Aufgaben innerhalb der möglichen Bandbreite erledigen kann, nicht das Weisungsrecht als solches tangieren, sondern allenfalls dessen Ausübung im Einzelfall begrenzen.

(bbb) Soweit § 6 TG-TV als Grundvoraussetzung für eine Beförderung „die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ nennt, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Tarifvertragsparteien damit auch auf die gesundheitliche Leistungsfähigkeit abstellen wollten. Dagegen spricht vielmehr, dass bei diesem Verständnis der Tarifbestimmung jede noch so kurzfristige Herabsetzung des Leistungsvermögens die Voraussetzungen für die Beförderung bzw. Eingruppierung entfallen ließe. Dagegen sprechen ferner die Regelungen im TG-TV, die mit Blick auf den jeweiligen „Erreichungsgrad“ der „Einsetzbarkeit“ die Zahlung eines Zuschlags vorsehen. Ob die gegenteilige Lesart nicht zu entgeltfortzahlungs- und diskriminierungsrechtlichen Problemen führen würde, kann deshalb dahinstehen.

(2) Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt auch mit Blick auf die weiteren vom Landesarbeitsgericht angeführten Umstände nicht vor.

(a) Dessen Annahme, die Vergütung des Klägers als Croupier I wirke sich nachteilig auf die anderen aus dem Tronc bezahlten Arbeitnehmer aus, beruht auf der fehlerhaften Auffassung, der Kläger beziehe ein übertarifliches Gehalt bzw. sei übertariflich eingruppiert. Das Landesarbeitsgericht lässt zudem unberücksichtigt, dass der Anspruch auf die Vergütung nach der Croupierstufe I nicht davon abhängt, ob der Arbeitgeber per Direktionsrecht das sich aus § 5 I Nr. 7 TG-TV ergebende Einsatzspektrum voll ausschöpft und der Mitarbeiter - rollierend - an allen oder doch einer Mindestanzahl von Spielen zum Einsatz kommt.

(b) Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen folgt nicht daraus, dass die Einsatzbeschränkung des Klägers womöglich einen verstärkten Einsatz der übrigen Mitarbeiter beim American Roulette zur Folge hatte (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22). Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche konkrete, auf Dauer unzumutbare Mehrbelastung sich daraus im Vergleich zum Einsatz bei anderen Spielen, etwa Black Jack oder Poker, ergeben soll. Ebenso wenig hat sie dargetan, dass infolge der verstärkten Heranziehung anderer Mitarbeiter zum Spiel American Roulette eine konkrete Störung des Betriebsfriedens eingetreten sei. Auf sonstige schutzwürdige Belange anderer Arbeitnehmer, denen sie im Rahmen der Ausübung ihres Direktionsrechts Rechnung zu tragen hätte, hat sich die Beklagte nicht berufen.

(c) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte werde durch die Leistungseinschränkung des Klägers „über das Maß des Notwendigen“ in ihrer Planungs- und Organisationsfreiheit beeinträchtigt, ist mit Tatsachen nicht belegt. Konkrete, durch den Ausfall des Klägers beim American Roulette bedingte Störungen im Betriebsablauf sind weder festgestellt noch hat die Beklagte dazu vorgetragen. Der Umstand, dass sie mit Blick auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers in der Ausübung ihres Direktionsrechts entsprechend einschränkt ist, stellt für sich allein keine Beeinträchtigung der betrieblichen Belange dar, die im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG erheblich wäre(vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22).

4. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung mehr als nur geringfügig gestört wäre. Dies vermag der Senat abschließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

a) Die Beklagte hat dem Kläger mit seiner „Übernahme“ in die Position Croupier I Arbeitsaufgaben übertragen, die der tariflichen Tätigkeitsbeschreibung (§ 5 I Nr. 7 TG-TV) entsprechen. Aufgrund seiner krankheitsbedingten Unfähigkeit, am Tisch des American Roulette im Stehen zu arbeiten, konnte sie den Kläger in einem Teilbereich des vereinbarten Leistungsspektrums nicht mehr einsetzen. Die sich daraus ergebende Beschränkung ihres Direktionsrechts ist nicht deshalb unbeachtlich, weil sie keinen unmittelbaren Einfluss auf die tarifliche „Eingruppierung“ hatte. Die Tarifvertragsparteien bewerten - wie gezeigt - eine Tätigkeit, die der Croupierstufe I entspricht, gegenüber derjenigen eines Croupiers der Stufe III unter anderem deshalb höher, weil der Mitarbeiter „bei allen angebotenen Spielen (arbeitet)“. Die Verwendungsbreite des Croupiers ist damit nach der tariflichen Vergütungsordnung ein wertbestimmender Faktor.

b) Für die Beurteilung, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, der nicht mehr innerhalb der gesamten Bandbreite der geschuldeten Aufgaben eingesetzt werden kann, die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass diesem das Festhalten an den bisherigen Vertragsbedingungen unzumutbar wird, kann die Bewertung der Tarifvertragsparteien in einer dem Arbeitsvertrag zugrunde liegenden tariflichen Vergütungsordnung maßgebende Bedeutung gewinnen. Ist ein Arbeitnehmer mit seinem Restleistungsvermögen voraussichtlich auf Dauer oder doch für zumindest 24 Monate nach der Kündigung nicht mehr in der Lage, überhaupt eine der charakteristischen Tätigkeiten der betreffenden tariflichen Stellenbeschreibung ohne Einschränkung zu verrichten, spricht viel dafür, dass wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers dadurch erheblich beeinträchtigt sind (vgl. dazu BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B III 2 d der Gründe, BAGE 109, 87; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c cc der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 386; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 131 Rn. 45; Greiner RdA 2007, 22, 30 ff.). So verhält es sich im vorliegenden Fall aber nicht. Die Leistungsminderung des Klägers wirkt sich nur auf eine der mehreren in § 5 I Nr. 7 TG-TV beschriebenen „Hauptaufgaben“ aus, die dort im Übrigen nicht einmal abschließend aufgeführt sind(§ 5 Abs. 2 TG-TV). Der Kläger konnte mit seinem verbliebenen Leistungsvermögen an einer Vielzahl von angebotenen Spielen weiterhin tätig werden. Selbst beim American Roulette war er lediglich auf einer bestimmten Position nicht mehr einsetzbar. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass er damit hinter der „Normalleistung“ eines uneingeschränkt einsatzfähigen Croupiers I mehr als nur geringfügig zurückgeblieben wäre. Dies ist angesichts der Vielzahl der angebotenen Spiele und der weiteren sich aus § 5 TG-TV ergebenden möglichen Verwendungen auch objektiv nicht ersichtlich.

IV. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers aus anderen Gründen sozial ungerechtfertigt oder unwirksam ist. Auf die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Versetzung und - wohl auch - zur Umgruppierung in die Croupierstufe III, deren Ersetzung die Beklagte in einem parallel geführten Beschlussverfahren begehrt, kam es nicht an. Ohnehin ist die Zustimmung des Betriebsrats nach §§ 99 ff. BetrVG keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, die die vertraglichen Voraussetzungen für die fraglichen personellen Maßnahmen schaffen will (zur Versetzung vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 30; 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 15 ff., BAGE 134, 154; zur Umgruppierung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 24; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 33, BAGE 127, 342). Eine Aussetzung (§ 148 ZPO) des vorliegenden Rechtsstreits bis zur Erledigung des mittlerweile beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahrens (- 1 ABR 48/14 -) war damit nicht angezeigt.

C. Die Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 5. Juni 2014 - 3 Sa 123/13 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 23. Januar 2013 - 11 Ca 191/12 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die 1955 geborene Klägerin ist Facharbeiterin für Schreibtechnik und besitzt den Abschluss als Sekretärin. Sie ist seit 1992 mit 25 Wochenstunden bei der beklagten Stadt beschäftigt, nach § 1 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 8. November 1993 als „Angestellter“. In § 5 des Arbeitsvertrags heißt es:

Tatsächlich wurde die Klägerin als Schreibkraft im Umweltamt eingesetzt. Die Vergütung erfolgte zunächst aus Vergütungsgruppe (VG) VII, nach Überleitung ihres Arbeitsverhältnisses in den TVöD-VKA aus Entgeltgruppe (EG) 5.

Im September 2009 beanstandete der Landesrechnungshof die Bewertung der Schreibkraftstellen bei der Beklagten mit EG 5 und bat um „korrigierende Rückgruppierung“. Die Beklagte sah mit dem Stellenplan für das Jahr 2010 eine Bewertung der meisten Schreibkraftstellen mit EG 3 (vormals VG VIII) vor. Mit Schreiben vom 1. September 2009 teilte sie der Klägerin Folgendes mit:

Seit November 2011 war bei der Beklagten die Stelle einer Schreibkraft für den Personalrat mit 20 Wochenstunden zu besetzen. Im Juni 2012 beschloss der Stadtrat, die Stelle der Schreibkraft im Umweltamt zum Monatsende zu streichen und zugleich die Stelle eines Boten mit fünf Wochenstunden zu schaffen. Die Beklagte unterrichtete den Personalrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu kündigen und ihr dessen Fortsetzung „mit der Entgeltgruppe E 3“ anzubieten. Der Personalrat stimmte der beabsichtigten Änderungskündigung zu.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. März 2013 und bot ihr dessen Fortsetzung ab dem 1. April 2013 zu folgenden geänderten Arbeitsbedingungen an:

Die Klägerin hat das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen und fristgerecht die vorliegende Klage erhoben. Sie hat gemeint, die Änderungskündigung sei unwirksam. Die Stellenstreichung sei rechtsmissbräuchlich. Die bislang von ihr ausgeführten Arbeiten könnten nicht auf andere Arbeitnehmer umverteilt werden, ohne diese übermäßig zu belasten. Im Übrigen habe ihr vorrangig eine Tätigkeit mit 20 Wochenstunden in der vertraglich vereinbarten EG 5 angeboten werden müssen. Alle Schreibkraftstellen entsprächen dieser Entgeltgruppe. Jedenfalls habe die Beklagte ihr mit dem Schreiben vom 1. September 2009 eine Vergütung nach EG 5 für die Zeit „zugesichert“, in der sie überwiegend als Schreibkraft - gleich auf welchem Arbeitsplatz - eingesetzt werde. Schließlich sei die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß erfolgt und der Personalrat nicht korrekt informiert worden.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung als wirksam verteidigt. Die Stellenstreichung sei nicht zu beanstanden. Die bisher von der Klägerin verrichteten Tätigkeiten könnten von anderen Arbeitnehmern innerhalb ihrer regulären Arbeitszeiten miterledigt werden. Möglicherweise auftretende Verzögerungen würden hingenommen. Es seien lediglich Arbeitsplätze der EG 3 frei gewesen. Um der Klägerin einen solchen zuweisen zu können, habe ihr Arbeitsvertrag geändert werden müssen. Aus dem Schreiben vom 1. September 2009 folge nicht, dass die Klägerin für Tätigkeiten nach EG 3 unter allen Umständen eine Vergütung aus EG 5 beanspruchen könne. Soweit darin überhaupt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgegeben oder ein „Vertrauenstatbestand“ geschaffen worden sei, beziehe sich dies allenfalls auf den weggefallenen Arbeitsplatz als Schreibkraft im Umweltamt. Die Sozialauswahl sei unter den Arbeitnehmern der EG 5 ordnungsgemäß erfolgt und der Personalrat vollständig unterrichtet worden.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Unrecht stattgegeben. Sie ist unbegründet. Die von der Beklagten fristgerecht zum 31. März 2013 erklärte Änderungskündigung hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Sie ist sozial gerechtfertigt (A.). Der Personalrat wurde ordnungsgemäß beteiligt (B.). Der Senat hat davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich kündbar war (C.). Damit kann die Klägerin, die das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot wirksam unter Vorbehalt angenommen hat, seit dem 1. April 2013 „nur“ noch Beschäftigung und Vergütung gemäß EG 3 beanspruchen.

A. Die Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt.

I. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 28 mwN).

II. Ein Kündigungsgrund lag vor. Es bestand kein Bedarf an einer Beschäftigung der Klägerin zu den bisherigen Vertragsbedingungen.

1. Die Klägerin wäre nach dem Arbeitsvertrag vom 8. November 1993 mit Tätigkeiten entsprechend VG VII (EG 5) zu betrauen gewesen.

a) Die vom Landesarbeitsgericht unterlassene Auslegung des Arbeitsvertrags, die der Senat aufgrund des feststehenden Sachverhalts selbst vornehmen kann, ergibt, dass die Klägerin als Angestellte (§ 1) mit Aufgaben gemäß VG VII (§ 5) eingestellt wurde. Es handelte sich um eine im öffentlichen Dienst übliche Vertragsgestaltung, die die geschuldete Arbeitsleistung allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung („Angestellter“) und die Nennung einer Vergütungsgruppe („VG VII“) beschreibt. Bei einer solchen Vereinbarung können dem Arbeitnehmer kraft Direktionsrechts alle - aber auch nur solche - Arbeiten zugewiesen werden, die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die er „eingestuft“ ist. Die Übertragung einer Tätigkeit, die geringere Qualifikationsmerkmale erfüllt, ist auch dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber die vertraglich vereinbarte Vergütung (weiter) zahlt (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 322/10 - Rn. 15 mwN).

b) Zwar wurde die Klägerin lange Jahre als Schreibkraft im Umweltamt mit Aufgaben beschäftigt, die nur der VG VIII entsprachen, weil sie über eine abgeschlossene Berufsausbildung hinaus keine (gründlichen) Fachkenntnisse im Tarifsinne erforderten. Dadurch haben die Parteien den Arbeitsvertrag jedoch nicht - zumal nicht bloß auf „Tätigkeitsseite“ - stillschweigend geändert. Ihnen fehlte schon deshalb der entsprechende Wille, weil sie übereinstimmend davon ausgingen, dass der Klägerin Aufgaben gemäß VG VII übertragen seien. Die Beklagte wurde erst durch den Landesrechnungshof eines besseren belehrt. Die Klägerin wurde folglich nicht übertariflich vergütet, sondern „untervertraglich“ beschäftigt.

c) Die Beklagte hat auch mit dem Schreiben vom 1. September 2009 nicht angeboten, den Arbeitsvertrag dahin abzuändern, dass fortan Tätigkeiten entsprechend EG 3 (VG VIII) bei einer Vergütung nach EG 5 (VG VII) geschuldet sein sollten. Vielmehr hat sie sich im drittletzten Absatz des Schreibens ausdrücklich vorbehalten, der Klägerin „entsprechende höherwertige Tätigkeiten im Rahmen (ihrer) bestehenden vertraglichen Eingruppierung zu übertragen“. Danach sollte die Klägerin weiterhin Tätigkeiten gemäß der vereinbarten Vergütungsgruppe (VG VII) schulden.

2. Es bestand kein Bedarf an einer Beschäftigung der Klägerin mit Aufgaben der Wertigkeit EG 5. Weder waren - nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten - Arbeitsplätze dieser Entgeltgruppe im Kündigungszeitpunkt frei, noch war absehbar, dass solche vor Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2013 frei würden. Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargetan, dass sie einen entsprechenden Arbeitsplatz - ggf. nach zumutbarer Einarbeitungszeit - habe besetzen können.

III. Die Beklagte hat mit der Kündigung ein hinreichend bestimmtes Änderungsangebot unterbreitet. Die Klägerin konnte dem Kündigungsschreiben zweifelsfrei entnehmen, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen (vgl. dazu BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 31 mwN).

1. Die Klägerin sollte fortan Tätigkeiten nach EG 3 bei Vergütung aus eben dieser Entgeltgruppe schulden. Hierzu musste lediglich in § 5 des - vom Landesarbeitsgericht nicht mit in den Blick genommenen - „Ausgangsvertrags“ vom 8. November 1993 „VG VII“ durch „EG 3“ ersetzt werden. Damit wurde nicht bloß die zu beanspruchende Vergütung, sondern zugleich die geschuldete Tätigkeit geändert. Sogar der Verweis auf § 22 BAT-O für die Bestimmung der zuweisbaren Tätigkeiten konnte „unangetastet“ bleiben, weil die Vorschrift über § 17 TVöD-VKA solange weiter gilt, bis die §§ 12, 13 TVöD-VKA belegt sind.

2. Dass die Beklagte der Klägerin schon am 16. Juli 2012 - weit vor Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2013 - die Tätigkeiten als Schreibkraft für den Personalrat und als Botin übertragen hat, spielt für die Auslegung des Angebots keine Rolle. Insofern kommt es auf den objektiven Empfängerhorizont im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Dieser lag vor dem 16. Juli 2012. Die vorfristige Umsetzung besagt nicht mehr, als dass die Beklagte sich berechtigt sah, vorübergehend vertragsfremde Tätigkeiten unter Fortzahlung der (noch) vereinbarten höheren Vergütung zuzuweisen. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sie die vertragliche Tätigkeitsbeschreibung dauerhaft hätte „unberührt“ lassen wollen. Das hätte im Übrigen bedeutet, dass die Klägerin Tätigkeiten entsprechend EG 5 künftig für eine Vergütung aus EG 3 hätte verrichten sollen. Diese behauptet selbst nicht, sie habe das ihr mit der Kündigung angesonnene Änderungsangebot so verstehen müssen.

IV. Das Änderungsangebot wahrt die Grenzen der Verhältnismäßigkeit.

1. Das gilt zunächst für die erstrebte Änderung der geschuldeten Arbeitstätigkeit.

a) Einerseits war die Änderung - unbeschadet der Frage, ob dies der Klage zum Erfolg verhülfe - nicht „überflüssig“. Die Beklagte konnte der Klägerin Tätigkeiten entsprechend EG 3 (VG VIII) nicht im Wege des Direktionsrechts nach § 106 GewO übertragen. Damit hätte sie die Grenzen des Arbeitsvertrags vom 8. November 1993 überschritten.

b) Andererseits war die Änderung nicht deshalb weitergehend als nötig, weil der Klägerin wenigstens Tätigkeiten gemäß EG 4 hätten übertragen werden können. Sie hat nicht behauptet, dass bei Zugang der Kündigung entsprechende, von ihr qualifikationsgemäß „auszufüllende“ Arbeitsplätze unbesetzt gewesen oder doch absehbar während des Laufs der Kündigungsfrist frei geworden wären.

2. Das Änderungsangebot ist auch hinsichtlich der mit ihm verbundenen Entgeltminderung weder unverhältnismäßig noch sonst unbillig.

a) Werden einem Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung Tätigkeiten gemäß den Qualifikationsmerkmalen einer bestimmten Vergütungsgruppe eines im Betrieb angewandten tariflichen Vergütungssystems angeboten, ist es grundsätzlich nicht unverhältnismäßig, wenn er künftig auch „nur“ entsprechend dieser Entgeltgruppe bezahlt wird (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 37 mwN). Hier hatten die Parteien die Geltung des BAT-O bzw. seit Oktober 2005 des TVöD-VKA und des TVÜ-VKA vereinbart. Diese Abrede blieb von der Änderungskündigung unberührt.

b) Im Streitfall ist von dem Grundsatz des Gleichklangs von Tätigkeit und tariflich für sie vorgesehenem Entgelt keine Ausnahme zu machen. Das Änderungsangebot der Beklagten musste nicht aufgrund besonderer Umstände dahin gehen, dass die Klägerin für Tätigkeiten entsprechend EG 3 ein Entgelt aus EG 5 beanspruchen könne.

aa) Die Beklagte hat das Recht, die streitgegenständliche Änderungskündigung zu erklären, nicht allein dadurch verwirkt, dass sie die Klägerin von November 1993 bis September 2009 „übertariflich“ vergütet hätte. Es fehlte an hinreichenden zusätzlichen vertrauensbegründenden Umständen (vgl. BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 28/06 - Rn. 30 ff.). Das hat die Beklagte - anders als in ihrem Schreiben vom 1. September 2009 zum Ausdruck kommt - inzwischen selbst erkannt und dies wird auch von der Klägerin nicht anders gesehen.

bb) Die Vergütungsabsenkung verbot sich auch nicht aufgrund eben dieses Schreibens vom 1. September 2009.

(1) Mit ihrem Schreiben hat die Beklagte nicht auf das Recht zu einer - nunmehr erklärten - Änderungskündigung verzichtet. Sie hat der Klägerin darin im Kern Folgendes mitgeteilt: Die Tätigkeit als Schreibkraft im Umweltamt entspreche richtigerweise nur EG 3. Die Vergütung aus EG 5 beruhe auf einem Irrtum. Grundsätzlich dürfe deshalb eine „Korrektur“ erfolgen. Eine solche sei indes gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil die Klägerin „Vertrauensschutz“ genieße. Eine „Herabgruppierung“ werde „somit“ unterbleiben. Hiernach wollte die Beklagte - für die Klägerin erkennbar - nicht davon absehen, ein auch nach ihrer Auffassung durchaus bestehendes Recht geltend zu machen. Sie ging vielmehr davon aus, die Befugnis zur „Herabgruppierung“ durch Zeitablauf verloren zu haben. Darin liegt keine konstitutive, rechtsgeschäftliche Verzichtserklärung - ebensowenig wie umgekehrt eine sog. betriebliche Übung nicht dadurch begründet wird, dass der Arbeitgeber Leistungen in der irrigen Annahme erbringt, zu diesen bereits aus anderen Gründen verpflichtet zu sein (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 - Rn. 20). Die Beklagte hätte auch schwerlich „aus freien Stücken“ auf eine „Rückgruppierung“ der Klägerin verzichten können. Sie befand sich in der Haushaltskonsolidierung gemäß § 158 Abs. 3 iVm. § 156 Abs. 3 GO LSA aF. Zudem war sie durch den Landesrechnungshof angehalten worden, die „Fehlvergütung“ der bei ihr beschäftigten Schreibkräfte zu korrigieren (zur Maßgeblichkeit dieses Umstands bei der Korrektur einer irrtümlichen „Eingruppierung“ vgl. ErfK/Oetker 15. Aufl. § 2 KSchG Rn. 66).

(2) Es stellt sich aufgrund der Ausführungen in dem Schreiben vom 1. September 2009 und der anschließenden Weiterbeschäftigung der Klägerin mit „vertragswidrigen“ Aufgaben entsprechend EG 3 nicht als rechtsmissbräuchlich widersprüchlich dar, dass die Beklagte später dennoch die streitgegenständliche Änderungskündigung erklärt hat. Die Voraussetzungen des engen Ausnahmetatbestands eines treuwidrigen Selbstwiderspruchs liegen nicht vor (vgl. dazu BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 53, BAGE 141, 1; BGH 15. November 2012 - IX ZR 103/11 - Rn. 12). Hat ein Arbeitgeber von einer „Rückgruppierung“ in der irrigen Annahme abgesehen, eine solche sei nicht zulässig, wird das Vertrauen des Arbeitnehmers auf ein solches Unterlassen für die Zukunft in der Regel nicht geschützt. Anders liegt es nur dann, wenn ausreichende vertrauensbegründende Umstände vorliegen (BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 28/06 - Rn. 30 ff.; MüKoBGB/Roth/Schubert 6. Aufl. § 242 Rn. 307). Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin, die im Übrigen noch im hiesigen Rechtsstreit davon ausgeht, alle Schreibkraftstellen bei der Beklagten seien mit EG 5 zu bewerten, hat nicht behauptet, sie habe im Vertrauen auf den ihr mitgeteilten „Bestandsschutz“ bestimmte Vermögensdispositionen getroffen. Das Verhalten der Beklagten stellt sich auch nicht deshalb als rechtsmissbräuchlich dar, weil sie selbst aus der Mitteilung mit Schreiben vom 1. September 2009 erhebliche Vorteile gezogen hätte (vgl. dazu Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 242 Rn. 59). Zwar hat sie die Klägerin anschließend weiter „untervertraglich“ beschäftigt. Das beruhte jedoch nicht darauf, dass sie diese über die tarifliche Rechtslage „getäuscht“ hätte. Sie hat der Klägerin vielmehr ausdrücklich nahe gelegt, an dem Beschäftigtenlehrgang I teilzunehmen, damit sie - erst dann - entsprechend ihrer „vertraglichen Eingruppierung“ eingesetzt werden könne, falls ein solcher Arbeitsplatz frei würde. Es war allein die Klägerin, die aus der Fehleinschätzung der Beklagten, eine „Herabgruppierung“ sei nicht möglich, einen Vorteil gezogen hat. Sie hat für ihre von ihr selbst als vertragsgemäß erachteten Arbeiten, die in Wahrheit nur EG 3 entsprachen, noch bis zum 31. März 2013 eine „übertarifliche“ Vergütung nach EG 5 erhalten.

V. Die Änderungskündigung gegenüber der Klägerin stellt sich nicht deshalb als „herausgreifend“ (vgl. dazu BAG 20. August 1998 - 2 AZR 84/98 - zu II 2 e der Gründe; 22. Februar 1979 - 2 AZR 115/78 - zu 2 a der Gründe) dar, weil andere Schreibkräfte, die ebenfalls Tätigkeiten nach EG 3 verrichteten, von einer Vertragsänderung „verschont“ geblieben sind. Die Beklagte sah sich nur deshalb zur „Herabgruppierung“ der Klägerin berechtigt, weil deren bisheriger Arbeitsplatz weggefallen war. Aus diesem Anlass hat sie die Situation hinsichtlich der Entgeltgruppe als Neueinstellung gemäß dem seit 2010 geltenden Haushaltsplan betrachtet. Es lässt sich nicht erkennen, dass der Anlass bloß vorgeschoben wäre. Die Klägerin ist dem schlüssigen Vortrag der Beklagten dazu, dass die Stelle einer Schreibkraft im Umweltamt in Umsetzung des für sich plausiblen, nicht offenkundig unsachlichen Beschlusses des Stadtrats weggefallen ist, nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Einen Rechtsmissbrauch der Beklagten hat sie nicht dargetan. Wenn die Klägerin übermäßige Belastungen zweier Kolleginnen vermutet, übersieht sie, dass es sich bei den fraglichen Tätigkeiten nicht um streng taktgebundene Arbeiten handelt und die Beklagte mögliche Verzögerungen als Teil ihres Konzepts hinnimmt. Das steht ihr - entgegen der Ansicht der Klägerin - frei (zu den Anforderungen an den Vortrag des öffentlichen Arbeitgebers bei der Streichung von Stellen durch den gemeindlichen Haushaltsgesetzgeber vgl. allgemein BAG 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 112, 361; 22. Mai 2003 - 2 AZR 326/02 - zu B I 2 der Gründe).

VI. Die Änderungskündigung ist nicht aufgrund einer unzureichenden Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG unwirksam.

1. Die Beklagte hat den in die soziale Auswahl einzubeziehenden Personenkreis zutreffend bestimmt.

a) Sie hat die Auswahl zu Recht nur auf Arbeitnehmer mit vertraglichen Aufgaben gemäß EG 5 erstreckt. Eben solche Tätigkeiten schuldete die Klägerin. Das galt zwar auch für andere Schreibkräfte, die von der Beklagten nicht in die Auswahl einbezogen worden sind. Jedoch konnten der Klägerin deren tatsächlich ausgeübte Aufgaben der tariflichen Wertigkeit EG 3 nicht - wie für die Vergleichbarkeit erforderlich - kraft Direktionsrechts übertragen werden. Für die Klägerin hätte es sich, weil sie - wie gezeigt - bis dahin mit Arbeiten nach EG 5 zu betrauen war, um „untervertragliche“ Tätigkeiten gehandelt.

b) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte lediglich zwei Arbeitnehmerinnen für auch nach Qualifikation und Arbeitsplatz vergleichbar erachtet hat. Die Klägerin ist dem detaillierten Vorbringen der Beklagten zu den Umständen, die einer Vergleichbarkeit mit anderen tatsächlich nach EG 5 beschäftigten Arbeitnehmern entgegenstehen sollen, nicht ausreichend entgegen getreten. Sie hat nicht konkret dargelegt, welchen Arbeitsplatz sie unter Beachtung der arbeitgeberseitig aufgestellten Qualifikationsmerkmale - ggf. nach kurzer Einarbeitung - hätte besetzen können und welcher Arbeitnehmer statt ihrer ein Angebot zur Weiterbeschäftigung mit Aufgaben nach EG 3 hätte erhalten müssen. Zum einen beschränkt sie sich darauf, den Vortrag der Beklagten zu den für eine Tätigkeit nach EG 5 erforderlichen Qualifikationen (insbesondere entsprechende Verwaltungsausbildungen) mit Nichtwissen zu bestreiten. Zum anderen hat sie nicht aufgezeigt, dass andere Arbeitnehmer mit Tätigkeiten der Wertigkeit EG 5 binnen kurzer Einarbeitungszeit in der Lage gewesen wären, Aufgaben entsprechend EG 3 - namentlich solche einer Schreibkraft (beim Personalrat) - auszuüben.

2. Innerhalb der korrekt bestimmten Vergleichsgruppe hat die Beklagte die sozialen Gesichtspunkte gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zumindest ausreichend berücksichtigt. Die Klägerin weist nach dem von der Beklagten verwendeten Schema eine deutlich geringere Punktzahl auf als die beiden vergleichbaren Arbeitnehmerinnen. Entscheidend kommt hinzu, dass bei Berücksichtigung aller Sozialdaten die Auswahlentscheidung der Beklagten mindestens vertretbar ist. Keine der drei in die Auswahl einbezogenen Arbeitnehmerinnen ist schwerbehindert oder Dritten zum Unterhalt verpflichtet. Zwar ist die Klägerin zwei bzw. vier Jahre älter als die beiden anderen Arbeitnehmerinnen, diese weisen jedoch eine fünf bzw. elf Jahre längere Betriebszugehörigkeit auf als sie. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl sei mangelhaft. Die Klägerin ist im Verhältnis zu ihren beiden Kolleginnen jedenfalls nicht - zumal nicht deutlich (vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 164/14 - Rn. 11 mwN) - schutzbedürftiger.

B. Der Personalrat ist ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte hat ihn gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 PersVG LSA vollständig über den maßgeblichen Kündigungssachverhalt unterrichtet. Insbesondere hat sie ihm mitgeteilt, dass mangels Möglichkeiten zu vertragsgemäßer Beschäftigung entsprechend EG 5 sich künftig Tätigkeit und Vergütung nach EG 3 richten sollen, und hat sie die vorgenommene Sozialauswahl umfangreich erläutert. Der Personalrat hat der beabsichtigten Kündigung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 iVm. § 61 Abs. 1 PersVG LSA zugestimmt.

C. Die Klägerin hat sich nicht darauf berufen, dass ihr Arbeitsverhältnis ordentlich unkündbar sei. Einen solchen Unwirksamkeitsgrund hätte sie prozessual ordnungsgemäß geltend machen müssen (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 17, BAGE 124, 367). Deshalb war nicht der Frage nachzugehen, ob Art. 3 Abs. 1 GG eine „Erstreckung“ des Sonderkündigungsschutzes nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD auf Arbeitnehmer im Tarifgebiet Ost bedingen könnte(zur Problematik vgl. Linck/Scholz AR-Blattei SD 1010.7 Rn. 157 ff.; Schaub/Linck 16. Aufl. § 183 Rn. 24).

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 27. August 2008 - 18 Sa 1197/07 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung.

Der 1959 geborene, verheiratete Kläger ist seit 1981 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin tätig. Er ist mit einem Grad von 20 behindert. Zuletzt war er als Dokumentarist in der Abteilung Bodenverkehrsdienste (BVD-F) beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 19. Oktober 1981 wurde ihm eine Vergütung nach dem Lohntarifvertrag für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe im Lande Hessen (HLT) zugesagt. Außerdem heißt es dort:

Gemäß einer Vereinbarung vom 23. Mai 1985 wechselte der Kläger mit Wirkung zum 1. Mai 1985 in ein Angestelltenverhältnis und erhielt seither Vergütung auf der Grundlage des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT). Danach war er in die Vergütungsgruppe Vc eingruppiert und bezog ein Gehalt von 3.052,00 Euro brutto. Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses legte er erfolgreich die IHK-Prüfung zum „Flugzeugabfertiger“ ab.

Die Beklagte beschäftigt etwa 13.000 Arbeitnehmer. Sie betrieb ua. die Abfertigung von Luftfracht am Flughafen Frankfurt/Main in der Abteilung BVD-F. Dort waren ca. 600 Arbeitnehmer - darunter der Kläger - tätig.

Im September 2003 beschloss die Beklagte, den Bereich BVD-F zur Vermeidung weiterer Verluste auf ein Tochterunternehmen, die Tradeport Frankfurt GmbH, zu übertragen. Während die Beklagte durch Verbandsmitgliedschaft an den BAT und den BMT-G II gebunden war und mit allen Arbeitnehmern die Geltung dieser Tarifwerke zwecks Gleichstellung vereinbart hatte, unterliegt die Tochtergesellschaft diesen Bindungen nicht. Die Tradeport Frankfurt GmbH ist stattdessen Mitglied in der Vereinigung des Verkehrsgewerbes Hessen e.V. und wendet die von dieser mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) abgeschlossenen Tarifverträge für die Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen an.

Als sich abzeichnete, dass die Mehrzahl der Beschäftigten der Abteilung BVD-F einem Betriebsübergang widersprechen würde, richtete die Beklagte im Bereich Bodenverkehrsdienste die neue Abteilung „Frachtservice“ ein (BVD-FS). In dieser Abteilung sollten widersprechende Beschäftigte aus der Abteilung BVD-F „aufgefangen“ werden. Die Arbeitnehmer sollten sodann im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei der Tradeport Frankfurt GmbH eingesetzt werden.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 unterrichtete die Beklagte den Kläger über den beabsichtigten Betriebsübergang. Der Kläger und ca. 550 weitere Arbeitnehmer widersprachen dem Übergang.

Unter dem Datum 19. Dezember 2003 schlossen der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände, dessen Mitglied die Beklagte ist, und ver.di, vertreten durch die Landesbezirksleitung Hessen, die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741 (TVb Nr. 741). Sie enthält Sonderregelungen zu BAT und BMT-G II für die Beschäftigten der Abteilung „Frachtservice“ bei der Beklagten. Sie gilt nach § 1 für alle Arbeitnehmer, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft widersprochen haben. Sie sieht in § 2 ua. vor, dass die Arbeitnehmer „im Sinne der Beschäftigungssicherung“ verpflichtet sind, einen ggf. auch im Wege der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz in der Abteilung BVD-FS anzunehmen und für einen Entleiher tätig zu sein. Dabei ist grundsätzlich vorgesehen, dass der Einsatz bei der Tradeport Frankfurt GmbH erfolgt. Die TVb Nr. 741 regelt ferner, dass die Vergütung bei einer Beschäftigung in der Abteilung BVD-FS geringer als bisher ist. Nehmen die Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen im Sinne der Änderungskündigung nicht an, sind nach § 2 Abs. 6 TVb Nr. 741 Beendigungskündigungen zulässig, § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 BAT und § 52 BMT-G II finden insoweit keine Anwendung.

Am 22. Dezember 2003 wurde der Beklagten die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern erteilt. Am 30. Januar 2004 schloss sie mit der Tradeport Frankfurt GmbH einen Vertrag zur Übertragung des Frachtgeschäfts mit Wirkung zum 1. Juli 2004. 

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung des Betriebsrats zum 30. Juni 2005 und bot dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Abteilung BVD-FS zu den Bedingungen der TVb Nr. 741 an.

Der Kläger, im Kündigungszeitpunkt Mitglied der Gewerkschaft ver.di, hat das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen und Änderungsschutzklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 53 Abs. 3 BAT ordentlich nicht kündbar. Die tarifvertraglichen Sonderregelungen seien unwirksam. Die TVb Nr. 741 sei mangels ordnungsgemäßer Bevollmächtigung der handelnden Tarifvertragsparteien nicht wirksam zustande gekommen. Die Änderungen der Arbeitsbedingungen seien zudem sozial ungerechtfertigt. Er verrichte weiterhin dieselbe Tätigkeit, nur als Leiharbeitnehmer. Die Entscheidung der Beklagten, die Abteilung BVD-FS zu gründen und Arbeitnehmer an die Tochtergesellschaft auszuleihen, sei missbräuchlich. Sie diene allein dazu, die Anforderungen an eine Änderungskündigung zur Entgeltkürzung zu umgehen. Die Beklagte habe keine Sozialauswahl durchgeführt, zudem fehle es an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats.

Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die TVb Nr. 741 sei wirksam. Die Änderung der Arbeitsbedingungen trage den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten nach Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang Rechnung. Das Änderungsangebot berücksichtige die wirtschaftlichen Gegebenheiten in dem umkämpften Markt des Frachtservice. Ein freier gleichwertiger Arbeitsplatz außerhalb der Frachtabfertigung sei weder im maßgeblichen Zeitraum ab September 2004 noch in der vom Kläger für relevant gehaltenen Zeit ab dem Jahr 2003 vorhanden gewesen. Einer Sozialauswahl habe es mit Rücksicht auf die Regelungen der TVb Nr. 741 nicht bedurft. Außerdem liege kein Auswahlfehler vor. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Sie habe dem Betriebsrat sämtliche aus ihrer Sicht kündigungsrelevanten Tatsachen mitgeteilt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Änderungskündigung weder wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam ist noch tarifvertraglich ausgeschlossen war und dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen iSv. §§ 2, 1 KSchG sozial gerechtfertigt sind.

I. Die Änderungskündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts lässt unter Berücksichtigung der „subjektiven Determiniertheit“ der Betriebsratsanhörung (dazu Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 34, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 99, 167) keinen Rechtsfehler erkennen. Das betrifft insbesondere den zwischen den Parteien umstrittenen Gesichtspunkt der Sozialauswahl. Ist - wie im Streitfall - nach Auffassung des Arbeitgebers eine solche Auswahl nicht vorzunehmen, kann er dem Betriebsrat Auswahlgesichtspunkte nicht mitteilen (Senat 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107).

II. Die - ordentliche - Änderungskündigung vom 15. Dezember 2004 ist nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 BAT genossen hätte. Der tarifliche Kündigungsschutz des Klägers ist durch die TVb Nr. 741 wirksam beschränkt worden. Die tariflichen Sonderregelungen sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien schon aufgrund beiderseitiger Tarifbindung anwendbar.

1. Die TVb Nr. 741 genügt den Anforderungen der §§ 1, 2 TVG.

a) Die Vereinbarung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Dabei kann offenbleiben, ob die bei Abschluss des Tarifvertrags für ver.di handelnden Mitglieder des Landesbezirks Hessen - der Landesfachbereichsleiter und der hessische Tarifkoordinator - von vorneherein ausreichend zur Vertretung der Gewerkschaft bevollmächtigt waren. Selbst wenn es hieran, wie der Kläger gemeint hat, gefehlt haben sollte, wäre angesichts der mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 18. Juli 2008 ausdrücklich bestätigten Abschlussvollmacht und der Tatsache, dass der Tarifvertrag seit dem Jahr 2003 ohne erkennbare Beanstandung seitens der Tarifvertragsparteien Anwendung gefunden hat, zumindest von einer Genehmigung durch ver.di auszugehen (vgl. dazu BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 996/06 - Rn. 18, BAGE 125, 169; 18. Dezember 1996 - 4 AZR 129/96 - zu II 1.1.2 der Gründe mwN, BAGE 85, 28).

b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass ver.di und der Hessische Arbeitgeberverband für Gemeinden und Kommunalverbände ungeachtet der Regelungen des RTV 1998/2002 befugt waren, vom BAT und den dortigen Kündigungsschutzbestimmungen abweichende Regelungen zu vereinbaren. Darauf, ob sich die TVb Nr. 741 im Rahmen der Öffnungsklausel des Rahmentarifvertrags hält, kommt es nicht an.

aa) Mit Abschluss des Rahmentarifvertrags haben sich die Tarifvertragsparteien und durch sie vertretene Unterorganisationen nicht ihrer Befugnis begeben, im Rahmen ihrer jeweiligen Tarifzuständigkeit und im Sinne des sog. Posterioritätsprinzips (dazu BAG 18. März 2009 - 4 AZR 84/08 - Rn. 38, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 216) in Zukunft ergänzende und ggf. abändernde Regelungen zu BAT und BMT-G II zu vereinbaren. Dies lässt sich - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht den Regelungen des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-VKA) entnehmen, der ohnehin erst nach Abschluss der TVb Nr. 741 und Zugang der Kündigung in Kraft getreten ist.

bb) Der Wirksamkeit der abweichenden Regelungen steht nicht entgegen, dass die TVb Nr. 741 auf Arbeitgeberseite durch den Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände geschlossen wurde. Dieser war als Unterorganisation der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) nicht gehindert, im Rahmen seiner Tarifzuständigkeit zur Ergänzung und Änderung eines von der Spitzenorganisation abgeschlossenen Tarifvertrags eigene, spezielle (Firmen-)Tarifverträge zu schließen. Durch sie wird der überregionale Tarifvertrag als solcher nicht aufgehoben, geändert oder gekündigt. Die Tarifverträge gelten vielmehr nebeneinander. Mögliche Widersprüche zwischen ihnen sind nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz aufzulösen (BAG 22. Februar 1957 - 1 AZR 426/56 - BAGE 3, 358; Däubler/Peter TVG 2. Aufl. § 2 Rn. 61; Löwisch/Rieble TVG § 2 Rn. 114; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 199 Rn. 14; aA Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 2 Rn. 442). Danach findet die TVb Nr. 741 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien als die dem Geltungsbereich nach engere Regelung Anwendung.

c) Die Einschränkungen des Sonderkündigungsschutzes durch die TVb Nr. 741 sind nicht wegen Eingriffs in eine schützenswerte Rechtsposition des Klägers unwirksam.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können Tarifvertragsparteien die Regelungen eines von ihnen abgeschlossenen Tarifvertrags auch rückwirkend ändern, was sich zulasten entweder der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber auswirken kann (Senat 2. Februar 2006 - 2 AZR 58/05 - Rn. 19 - 24 mwN, BAGE 117, 53). Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zu einem rückwirkenden Eingriff in ihr Regelwerk ist allerdings durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes für die Normunterworfenen begrenzt. Insoweit gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Rückwirkung von Gesetzen (BVerfG 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 - BVerfGE 13, 261). In deren Anwendung sind rückwirkende Regelungen zum tariflichen Sonderkündigungsschutz möglich, wenn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schon bisher Ausnahmetatbestände enthielt und die Neuregelung den Sonderkündigungsschutz nicht vollständig abschafft, sondern lediglich die Ausnahmetatbestände modifiziert (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 26 f., AP BAT § 53 Nr. 9).

bb) Danach ist die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes nach § 53 Abs. 3 BAT durch die TVb Nr. 741 nicht zu beanstanden(so bereits BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - AP BAT § 53 Nr. 9). Die Bestimmungen des BAT enthielten bereits Ausnahmetatbestände, etwa die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen zur Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe zu kündigen. Die TVb Nr. 741 hebt den Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 BAT auch nicht vollständig auf, sondern enthält dazu nur eine weitere Einschränkung. Sie ermöglicht im Übrigen lediglich Änderungskündigungen, die auf den Einsatz in der Abteilung Frachtservice zu den dafür geltenden - verschlechterten - Vergütungsregelungen gerichtet sind. Nur die Ablehnung des Änderungsangebots kann zu einer Beendigungskündigung führen. Hinzu kommt, dass die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes ein Teil der Gesamtregelungen der TVb Nr. 741 ist, deren Gegenstand die aus dem Betriebsteilübergang und dem Widerspruch der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer folgenden Probleme sind. Die TVb Nr. 741 hat das Ziel, einerseits die Arbeitsplätze der widersprechenden Arbeitnehmer zu erhalten, andererseits den Personalaufwand zu verringern. Durch § 2 Abs. 6 Satz 4 der Bestimmungen werden auch die Arbeitnehmer mit dem Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3 BAT in diese Gesamtregelung einbezogen. Gleichwohl bleiben sie weiterhin stärker geschützt als andere Arbeitnehmer. Die Auswahlrichtlinien in der Anlage 1 zur TVb Nr. 741 gewichten die Umstände, die den Sonderkündigungsschutz begründen, als Auswahlkriterien bei der Besetzung gleichwertiger freier Arbeitsplätze so hoch, dass die Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz in aller Regel Vorrang genießen werden. Die so ausgestaltete Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes verletzt kein schützenswertes Vertrauen der Betroffenen (so schon BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 29 bis 34, aaO).

cc) Dem steht, anders als die Revision meint, auch nicht die Unterrichtung des Klägers über den Betriebsteil-Übergang entgegen. Darin wurde den im Zeitpunkt des Übergangs „tariflich unkündbaren Arbeitnehmern“ einzelvertraglich die Unkündbarkeit auch bei der Tradeport Frankfurt GmbH zugesichert. Infolge des Widerspruchs des Klägers ist ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dieser Gesellschaft jedoch nicht zustande gekommen. Soweit der Kläger gemeint hat, er werde wegen seines Widerspruchs sowohl gegenüber den bei dieser weiterbeschäftigten Arbeitnehmern als auch gegenüber den nicht im Bereich BVD-F beschäftigten Arbeitnehmern der Beklagten ungleich behandelt, übersieht er, dass durch den Widerspruch bei der Beklagten ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist. Dieser und nicht sein Widerspruch als solcher bildet die Grundlage für die durch die TVb Nr. 741 in engen Grenzen ermöglichte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

2. Der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die in § 1 und § 2 TVb Nr. 741 normierten tatbestandlichen Voraussetzungen für die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes im Kündigungszeitpunkt erfüllt waren, ist die Revision nicht entgegengetreten.

III. Die dem Kläger mit der Kündigung angetragene und auf betriebliche Gründe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial gerechtfertigt iSv. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.

1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist vor allem zu prüfen, ob ein Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde(Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 17 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 13 f., AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141).

2. Danach ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger sei entfallen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zum 1. Juli 2004 sämtliche Betriebsmittel der Abteilung BVD-F einschließlich der Halle, der Wiegestation und der Büro- und Unterkunftscontainer sowie alle Kundenverträge ihrer Tochtergesellschaft überlassen.

3. Diese Organisationsentscheidung der Beklagten war weder offensichtlich unsachlich noch unvernünftig oder willkürlich. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat sich die Beklagte zur Auslagerung der Abteilung BVD-F entschieden, um den dort erwirtschafteten Verlusten entgegenzuwirken und wettbewerbsfähig zu bleiben. Soweit der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe es unterlassen, ein von ihm angeregtes Sachverständigengutachten einzuholen, ist dies unzulässig. Der Kläger hat nicht dargelegt, zu welchem Ergebnis das Gutachten voraussichtlich geführt hätte. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob in der Abteilung BVD-F ein Umsatzrückgang zu verzeichnen war. Dessen Fehlen stellt die vom Landesarbeitsgericht festgestellte defizitäre Entwicklung nicht in Frage. Ohnehin verpflichtet das gesetzliche Kündigungsschutzrecht den Unternehmer nicht etwa dazu, Organisationsänderungen nur dann durchzuführen, wenn er Defizite vermeiden will. Es ist ausreichend, wenn er sie aus nicht willkürlichen Gründen für angezeigt erachtet. Es ist nicht Sache der Gerichte, dem Arbeitgeber eine bestimmte betriebliche oder unternehmerische Organisationsstruktur vorzuschreiben (Senat 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 27, EzA KSchG § 2 Nr. 66).

4. Die Beklagte hat mit dem Änderungsangebot die Grenzen der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Es handelt sich nicht - wie die Revision meint - um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht. Die ausgesprochene Änderungskündigung dient nicht der Entgeltreduzierung, sondern der Änderung der Tätigkeit - an diese knüpft sodann die tarifliche Neufestsetzung des Lohns an. Während der Kläger bisher im Betrieb der Beklagten eingesetzt wurde, soll er nunmehr - wenn auch mit den gleichen Arbeiten und am selben Ort wie bisher - als Leiharbeitnehmer in einem Fremdbetrieb tätig werden; dafür erhält er nach der maßgeblichen TVb Nr. 741 eine geringere Vergütung.

a) Was das mit der Kündigung verbundene Angebot einer neuen Tätigkeit anbelangt, so ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht erkennbar. Im Kündigungszeitpunkt stand fest, dass der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist bei der Beklagten infolge des Betriebsübergangs mit den bisherigen Tätigkeiten nicht mehr beschäftigt werden konnte. Das Angebot der Beklagten, den Vertrag so zu ändern, dass sie ihn an die Betriebsübernehmerin würde ausleihen können, damit er dort wie bisher weiter arbeiten könne, diente der Vermeidung einer Beendigungskündigung. Unter diesen Umständen ist eine Änderungskündigung betrieblich bedingt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG(vgl. Senat 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 35, EzA KSchG § 2 Nr. 66). Davon, dass die Beklagte den Kläger auch auf der Grundlage seines bisherigen Arbeitsvertrags im Wege des Direktionsrechts hätte anweisen können, als Leiharbeitnehmer bei der Tochtergesellschaft zu arbeiten, kann nicht ausgegangen werden. Diese Änderung, die einen zentralen Teil des Vertragsinhalts betrifft, hätte einer Vertragsänderung bedurft (Senat 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - aaO). Das gilt umso mehr, als Arbeitnehmern, die in der Abteilung „Frachtservice“ der Beklagten beschäftigt werden, nach der TVb Nr. 741 - nach vorheriger Abstimmung mit dem Betriebsrat - auch Aufgaben in anderen Entleiherbetrieben zugewiesen werden können.

b) Das Änderungsangebot ist auch hinsichtlich der mit ihm verbundenen Entgeltminderung verhältnismäßig.

aa) Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist grundsätzlich entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt („Tarifautomatik“) (Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 128, 308). Das Gesetz weist den Tarifvertragsparteien eine weitgehende Regelungsmacht mit gesetzesgleicher Wirkung für ihre Mitglieder zu. Das geschieht im Vertrauen darauf, dass die Tarifvertragsparteien in der Lage sind, die Interessen ihrer Mitglieder zu einem angemessenen Ausgleich - auch und gerade im Bereich der Vergütung - zu bringen. Haben also die Tarifvertragsparteien für eine bestimmte Tätigkeit eine bestimmte Vergütung ausgehandelt, ist es in der Regel gerechtfertigt, diese Vergütung als angemessen im Sinne der sozialen Rechtfertigung des Änderungsangebots anzusehen. So liegt es auch hier. Die Beklagte hat dem im Kündigungszeitpunkt tarifgebundenen Kläger die ihm nach der TVb Nr. 741 zustehende Vergütung angetragen.

bb) Ein Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot des § 9 Nr. 2 AÜG liegt nicht vor. Die Regelung des § 9 Nr. 2 Teilsatz 1 AÜG, nach der Vereinbarungen unwirksam sind, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts vorsehen, ist nach § 9 Nr. 2 Teilsatz 4 AÜG tarifdispositiv und lässt nach ihrem Teilsatz 5 auch Abweichungen durch(insgesamt) in Bezug genommene Tarifverträge zu. Unabhängig davon stellt der Kläger nicht in Abrede, dass die im Betrieb der Tradeport Frankfurt GmbH (mittlerweile umfirmiert in FCS GmbH) zur Anwendung gebrachten Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes für eine vergleichbare Tätigkeit sogar ein geringeres Entgelt vorsehen als die ihm nach der TVb Nr. 741 angetragene Vergütung.

cc) Auf die vom Kläger ins Spiel gebrachte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten kommt es für die Angemessenheit der sich aus einem tarifvertraglichen Vergütungssystem ergebenden Vergütung nicht an.

5. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei auch nicht deshalb sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG, weil die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, den Kläger anderweitig im Betrieb weiterzubeschäftigen.

a) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ist die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (Senat 21. September 2000 -  2 AZR 385/99  - zu B IV 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107). Diese Grundsätze sind auf die Änderungskündigung insoweit übertragbar, als sich der Arbeitnehmer auf die Möglichkeit der Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu ihn weniger belastenden, vergleichbaren oder ggf. auch geänderten Arbeitsbedingungen berufen kann (KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 101 f.).

b) Der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe die Reichweite des § 1 Abs. 2 KSchG verkannt, weil es nicht auch die im Jahr 2003 freigewordenen und wiederbesetzten Stellen berücksichtigt habe. Unabhängig davon, dass es für diese Beurteilung auf die Zeitpunkte des Zugangs der Kündigung und des Auslaufens der Kündigungsfrist ankommt und der Kläger nicht dargelegt hat, welche Stelle die Beklagte iSv. § 162 BGB treuwidrig besetzt habe, durfte das Landesarbeitsgericht vom Fehlen einer solchen Beschäftigungsmöglichkeit ausgehen. Der Kläger hat das entsprechende Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert bestritten.

aa) Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zur anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit genügt es zunächst, dass der Arbeitnehmer angibt, welche andere Beschäftigung er meint. Er muss im Allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (Senat 15. August 2002 -  2 AZR 195/01  - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 102, 197). Auf die Darlegung des Arbeitnehmers hin, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen ist (Senat 24. Juni 2004 -  2 AZR 215/03  - zu B II 3 e der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5).

bb) Diesen Anforderungen ist die Beklagte unter Vorlage von Stellenbeschreibungen und Hinweisen auf die jeweiligen Qualifikationsanforderungen nachgekommen, die der Kläger nicht besitze. Dem ist der Kläger nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Sein pauschaler Vortrag, seine Qualifizierung sei mit einem zeitmäßig verhältnismäßigen Aufwand möglich gewesen, wird seiner Darlegungslast nicht gerecht, weil weder sein Kenntnisstand bei Kündigungsausspruch noch sein Schulungsbedarf nach Inhalt und zeitlichem Umfang ersichtlich werden.

6. Die Kündigung ist nicht wegen einer unzureichenden sozialen Auswahl unwirksam.

a) Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist auch eine aus dringenden betrieblichen Erfordernissen ausgesprochene Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen ( § 2 Satz 1 KSchG ). Bei diesen kommt es für die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur darauf an, ob die Arbeitnehmer nach ihren bisherigen Tätigkeiten miteinander verglichen und damit gegeneinander ausgetauscht werden können. Die Arbeitnehmer müssen vielmehr auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein, die Austauschbarkeit muss sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen (Senat 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

b) Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also nach der ausgeübten Tätigkeit. Die Austauschbarkeit setzt nicht die Gleichheit der Arbeitsplätze voraus, sondern liegt in dem Umfang vor, in welchem der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit und seiner Ausbildung die Aufgaben auf einem anderen - gleichwertigen - Arbeitsplatz ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (Senat 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). An der Austauschbarkeit fehlt es allerdings, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht im Wege des Direktionsrechts auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann.

c) Danach hat der Kläger unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zu den Umständen, die aus ihrer Sicht einer Vergleichbarkeit mit anderen nach der Vergütungsgruppe Vc vergüteten Arbeitnehmern entgegenstehen, nicht konkret dargelegt, welchen Arbeitsplatz er hätte besetzen können und welcher Arbeitnehmer statt seiner ein Angebot zur Weiterbeschäftigung als Leiharbeitnehmer hätten erhalten müssen. Seine Rüge, das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag im Schriftsatz vom 25. Mai 2007 übergangen, ist unbeachtlich. Sie legt die Entscheidungserheblichkeit des Vortrags nicht dar. Sein Vorbringen, er sei in anderen Bereichen der Bodenverkehrsdienste nach kurzer Einarbeitungszeit einsetzbar gewesen, erschöpft sich in pauschalen Behauptungen und ist einer näheren Prüfung nicht zugänglich. Der Vortrag verhält sich zudem nicht über eine wechselseitige Austauschbarkeit.

d) Die Beklagte war nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen gehindert, zur sozialen Auswahl vorzutragen, auch wenn die Betriebsratsanhörung hierzu keine Information enthielt.

Der Arbeitgeber, der bei einer durchgeführten Sozialauswahl bestimmte Arbeitnehmer übersehen oder für nicht vergleichbar gehalten und deshalb dem Betriebsrat die für die soziale Auswahl (objektiv) erheblichen Umstände nicht mitgeteilt hat, ist grundsätzlich berechtigt, seinen Vortrag auf entsprechende Rüge im Prozess zu ergänzen. Darin liegt kein nach § 102 BetrVG unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen(vgl. Senat 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 42, BAGE 130, 182; 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber aus nachvollziehbaren Gründen bei Ausspruch der Kündigung davon ausgegangen ist, eine Sozialauswahl sei insgesamt entbehrlich. Im Streitfall steht überdies nicht die Sozialauswahl im engeren Sinne, sondern nur die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer in Rede. Die Beklagte konnte deshalb ihr Vorbringen ergänzen, ohne durch die Betriebsratsanhörung „präkludiert“ zu sein.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Juli 2014 - 7 Sa 662/14 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 14. Januar 2014 - 3 Ca 1440/13 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 8. Juli 2013 unwirksam ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Klägerin war bei der Beklagten unter Anrechnung von Beschäftigungszeiten seit August 1987 zuletzt im Betrieb „T“ (nachfolgend DTDB) beschäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die für den Betrieb oder Betriebsteil betrieblich bzw. fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.

Unter dem 21. Juni 2011 vereinbarte die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di den „Tarifvertrag Bereichsausnahme DTDB“. Er sah für Beschäftigte im Betrieb DTDB vor, dass auf diese - mit Ausnahme von drei hier nicht interessierenden Regelwerken - nicht die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge Anwendung fänden, sondern diejenigen der T D GmbH (TDG) in der jeweils aktuellen Fassung. Die Regelungen des TV Ratio sollten dabei mit der Maßgabe Anwendung finden, dass die Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit (BQE) im Sinne des TV Ratio diejenige im Sinne des TV Ratio der Beklagten (V) sei.

Ein TV Ratio der TDG war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags Bereichsausnahme DTDB noch nicht geschlossen. Die Unterzeichnung des „Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung“ zwischen der TDG und der Gewerkschaft ver.di erfolgte erst im Juli 2013. Die Unterschriftszeile trägt das Datum „01.04.2010“. Nach den Regelungen des TV Ratio TDG sind alle Arbeitnehmer, die vom Wegfall gleicher Arbeitsplätze in ihrer Gesamtheit betroffen werden, in die BQE der TDG zu versetzen. Sie erhalten ein Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Änderungsvertrags. Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags können sie einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. Lehne ein Arbeitnehmer diese Angebote ab, erfolge eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen in der BQE. Abweichend von den Bestimmungen des Manteltarifvertrags gelte dafür eine Kündigungsfrist von drei Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Es werde auf die am 1. April 2010 geltenden gesetzlichen, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen abgestellt. Sollten sich diese ändern, so seien die Tarifvertragsparteien verpflichtet, Verhandlungen über eine entsprechende Anpassung des Tarifvertrags zu führen. In § 17 des Tarifvertrags heißt es, er trete am 1. April 2010 in Kraft.

Die Beklagte legte den Betrieb DTDB zum 31. Juli 2013 still. Zuvor hatte sie am 2. Mai 2013 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich geschlossen. Sie bot der Klägerin sowohl einen Änderungsvertrag als auch einen Aufhebungsvertrag zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung an. Die Klägerin nahm keines der Angebote an.

Nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 8. Juli 2013 „unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende mit Wirkung zum Ablauf des 31.07.2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin“. Zugleich bot sie der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses „ab dem 01.08.2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin … in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V … zu den in Abschnitt 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen“ an. Die Kündigung ging der Klägerin am 10. Juli 2013 zu. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 11. Juli 2013 unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen an.

Die Klägerin hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig gegen die Änderung ihrer Arbeitsbedingungen gewandt. Sie ist der Ansicht gewesen, die Änderungskündigung sei mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe kein wirksamer Tarifvertrag vorgelegen, aus dem sich die angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen hätten ergeben können. Rückwirkung komme dem TV Ratio TDG trotz der Bestimmung zu seinem Inkrafttreten am 1. April 2010 nicht zu. Dementsprechend sei die Kündigung überdies mit einer zu kurzen Kündigungsfrist erklärt worden und daher unverhältnismäßig. Eine Auslegung bzw. Umdeutung dahingehend, dass die Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt wirken solle, komme nicht in Betracht. Im Übrigen kürze der TV Ratio TDG die gesetzlichen Kündigungsfristen in unzulässiger Weise ab. Darüber hinaus sei Folge des erst späteren Wirksamwerdens des Tarifvertrags, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert worden sei.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Änderungskündigung für wirksam, insbesondere für hinreichend bestimmt gehalten. Der TV Ratio TDG habe rückwirkend seit dem 1. April 2010 Wirkung entfaltet. Die Beklagte hat behauptet, eine „finalisierte Fassung“ des Tarifvertrags sei für die Beschäftigten seit dem 19. Juni 2013 in ihrem Intranet abrufbar gewesen. Der TV Ratio TDG sei zunächst von der Gewerkschaft und sodann am 4. Juli 2013 von der TDG unterzeichnet worden. In der von beiden Parteien unterschriebenen Fassung sei er an die Gewerkschaft zurückgesandt worden. Dort sei er laut Auskunft von ver.di am 10. Juli 2013, nach Auskunft des Kurierunternehmens am 11. Juli 2013 zugegangen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hätte der Änderungsschutzklage auf die Berufung der Klägerin hin stattgeben müssen.

I. Die Revision ist entgegen der von der Beklagten geäußerten Zweifel nicht deshalb unbegründet, weil die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts unzulässig gewesen wäre.

1. Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 18; 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 - Rn. 18).

2. Die Berufungsbegründung der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Sie zeigt ausreichend deutlich auf, in welchen Punkten die Klägerin das erstinstanzliche Urteil für fehlerhaft hält.

a) Die Klägerin hat gerügt, der TV Ratio TDG sei erst nach Zugang der Kündigung wirksam geworden und entfalte keine Rückwirkung. Vor Eintritt der Wirksamkeit des TV Ratio TDG sei es rechtlich nicht möglich gewesen, ihr ein Angebot gemäß dessen § 5 Abs. 1 zu unterbreiten. Ohne ein solches Angebot wiederum sei die Kündigung unwirksam. Darüber hinaus sei Folge des erst späteren Wirksamwerdens des Tarifvertrags, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert worden sei. Die Kündigung verstoße daher gegen § 102 BetrVG. Mangels eines wirksamen Tarifvertrags sei auch das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt gewesen.

b) Damit hat sich die Klägerin in ausreichendem Maße gegen das arbeitsgerichtliche Urteil gewandt. Sie hat dargelegt, aus welchen Gründen die Kündigung ihrer Ansicht nach unwirksam sei. Zwar beruhten ihre Ausführungen ausschließlich auf der erst mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Tatsache, dass der TV Ratio TDG zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht wirksam zustande gekommen sei. Ob dieser Vortrag nach § 67 ArbGG vom Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen war, ist aber keine Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern ihrer Begründetheit(vgl. GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 76). Es kann offenbleiben, ob es für die Zulässigkeit der Berufung zumindest der Darlegung bedurfte, weshalb das neue Vorbringen nach Auffassung der Klägerin gemäß § 67 ArbGG zuzulassen sei. Die Klägerin hat sich für die fragliche Tatsache auf Ausführungen in dem Urteil eines Arbeitsgerichts berufen, welches erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im vorliegenden Rechtsstreit verkündet worden war.

II. Die Änderungsschutzklage (§ 4 Satz 2 KSchG) ist begründet. Das mit der Kündigung der Beklagten vom 8. Juli 2013 verbundene Änderungsangebot war nicht hinreichend bestimmt. Die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung ist damit unwirksam. Ob sie dies auch aus anderen Gründen ist, bedarf keiner Entscheidung.

1. Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein bestimmtes, zumindest bestimmbares und somit den Voraussetzungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen(BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 38, BAGE 147, 237; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 21). Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Vertragsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Er muss von Gesetzes wegen innerhalb einer recht kurzen Frist auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden, ob er es ablehnt, ob er es mit oder ob er es ohne Vorbehalt annimmt. Schon im Interesse der Rechtssicherheit muss deshalb das Änderungsangebot zweifelsfrei klarstellen, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 396/12 - Rn. 18; 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 29).

2. Diesen Anforderungen genügte das der Klägerin mit der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot nicht.

a) Das Änderungsangebot lautete auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses „ab dem 01.08.2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin … in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V der D AG zu den in Abschnitt 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen“. Es nahm damit Bezug auf die sich aus dem näher bezeichneten Tarifvertrag ergebenden Bedingungen.

b) Diese Bedingungen waren zu dem für die Beurteilung der Wirksamkeit der Änderungskündigung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Zugangs nicht hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar. Ein „TV Ratio TDG“ existierte noch nicht. Da er bei Kündigungszugang nicht unter Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen war, lag allenfalls ein abgestimmter Entwurf vor, aber kein Tarifvertrag.

aa) Das Zustandekommen eines Tarifvertrags als eines privatrechtlichen Vertrags richtet sich nach den Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - Rn. 14). Es bedarf übereinstimmender Willenserklärungen - Antrag und Annahme -, gerichtet auf Abschluss eines Tarifvertrags. Darüber hinaus stellt § 1 Abs. 2 TVG für Tarifverträge ein Schriftformerfordernis iSd. § 126 BGB auf. Tarifverträge müssen schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet werden. Die nötige Schriftform dient der Klarstellung des Vertragsinhalts und damit dem Gebot der Normenklarheit (BAG 10. November 1982 - 4 AZR 1203/79 - BAGE 40, 327; 9. Juli 1980 - 4 AZR 564/78 - BAGE 34, 42).Wird der Antrag auf Abschluss eines Tarifvertrags gegenüber einem Abwesenden erklärt, ist dessen Annahmeerklärung erforderlich. Diese ist wie der Antrag eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Ist für einen Vertrag gesetzlich die Schriftform vorgesehen, wird die Annahmeerklärung erst in dem Zeitpunkt wirksam (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), in dem sie dem anderen Teil in der vorgeschriebenen Form zugeht (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO). Es reicht nicht aus, dass der Empfänger des Antrags die Vertragsurkunde unterzeichnet und den anderen Teil hierüber in einer Form, die die Voraussetzungen des § 126 BGB nicht wahrt, in Kenntnis setzt(BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO; BGH 30. Mai 1962 - VIII ZR 173/61 - zu II 2 der Gründe; 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - zu II 2 b bb der Gründe mwN; vgl. auch BAG 16. Oktober 1991 - 2 AZR 156/91 - zu II 4 d der Gründe). Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach § 151 Satz 1 BGB eine Annahmeerklärung entbehrlich ist(BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 1023/08 - aaO).

bb) Solange der „TV Ratio TDG“ nicht formwirksam zustande gekommen war, stand nicht zweifelsfrei fest, ob und mit welchem Inhalt er wirksam würde. Solange wiederum war das auf ihn verweisende Änderungsangebot zu unbestimmt.

(1) Gegen die Unbestimmtheit des Änderungsangebots im Zeitpunkt seines Zugangs bei der Klägerin am 10. Juli 2013 lässt sich nicht mit Erfolg anführen, in einem Arbeitsvertrag könne ggf. auch auf nichtige oder nicht mehr wirksame Tarifverträge Bezug genommen werden, soweit nicht deren inhaltliche Festlegungen auch als arbeitsvertragliche Regelungen nichtig seien (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Dies besagt nicht, dass die in Bezug genommenen Regelungen nicht jedenfalls hinreichend bestimmt sein müssten. Das wiederum sind sie nicht, solange ihr Inhalt mangels wirksamen Abschlusses noch geändert werden kann.

(2) Keiner Entscheidung bedarf, ob das Änderungsangebot hinreichend bestimmt gewesen wäre, wenn darin auf eine genau bezeichnete Entwurfsfassung eines noch nicht formwirksam zustande gekommenen Tarifvertrags verwiesen worden wäre. Ein solches Änderungsangebot hat die Beklagte nicht unterbreitet. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob eine von der Beklagten so bezeichnete „finalisierte“ Fassung des Tarifvertrags in ihrem Intranet einsehbar war.

(3) Es wäre auch nicht ausreichend, wenn der Tarifvertrag zwar nach Zugang der Änderungskündigung, aber noch innerhalb der Frist zur Annahme des Änderungsangebots durch die Klägerin zustande gekommen wäre. Das Änderungsangebot muss bereits im Kündigungszeitpunkt hinreichend bestimmt sein. Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, mit der ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird (allgM, vgl. nur APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 10). Nur dann, wenn alle Voraussetzungen für die Ausübung des Gestaltungsrechts im Zeitpunkt ihres Zugangs beim Erklärungsgegner vorliegen, kann die - dann wirksame - Kündigung ihr Gestaltungsziel erreichen (APS/Preis aaO Rn. 11). Der Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist daher der ihres Zugangs, ihre Wirksamkeit bestimmt sich nach den in diesem Zeitpunkt gegebenen objektiven Verhältnissen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21, BAGE 149, 367; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194; APS/Preis aaO Rn. 11; für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 KSchG KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 235 mwN).

cc) Der TV Ratio TDG war in dem Zeitpunkt, als die Änderungskündigung der Klägerin zuging, noch nicht formwirksam zustande gekommen.

(1) Unstreitig ist, dass die Originalurkunde des TV Ratio TDG „im Juli 2013“ von beiden Tarifvertragsparteien unterzeichnet wurde.

(2) Nach dem Vorbringen der Beklagten war die Vertragsurkunde schon am 4. Juli 2013 von beiden Seiten unterschrieben. Die schriftliche Annahme durch die TDG war aber nicht in Anwesenheit des anderen Teils erfolgt und musste daher, um formwahrend zu sein, der Gewerkschaft noch zugehen. Die Beklagte hat vorgetragen, laut Auskunft von ver.di sei dies am 10. Juli 2013 der Fall gewesen, nach Auskunft des beauftragten Kurierunternehmens am 11. Juli 2013. Damit hat die Beklagte als sicher feststehend nur behauptet, die von beiden Seiten unterschriebene Urkunde sei jedenfalls nicht nach dem 11. Juli 2013 bei ver.di eingegangen. Das schließt einen Eingang bei ver.di erst nach Zugang des Kündigungsschreibens bei der Klägerin nicht aus. Diese hat die Änderungskündigung bereits am 10. Juli 2013 erhalten.

(3) Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ggf. zu einem früheren Zugang vorzutragen, bedurfte es nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagtenvertreter auf Nachfrage erklärt, der Zeitpunkt des Zugangs der Vertragsurkunde bei ver.di sei nicht weiter aufklärbar.

c) Der Umstand, dass der TV Ratio TDG nach seinem § 17 bereits zum 1. April 2010 in Kraft treten sollte, ändert nichts an der Unbestimmtheit des Änderungsangebots im Zeitpunkt der Kündigung. Es liegt zwar grundsätzlich - soweit Vertrauensschutzgesichtspunkte nicht entgegenstehen - in der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, eine rückwirkende Begründung oder Einschränkung tariflicher Ansprüche vorzusehen (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 878/06 - Rn. 18; 17. Juli 2007 - 9 AZR 1089/06 - Rn. 16; 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 108, 176). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Wirksamkeit der Kündigung als Ausübung eines Gestaltungsrechts durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist aber nicht tarifdispositiv.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. März 2013 - 6 Sa 617/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen.

Die Beklagte ist tätig auf dem Gebiet der Bahnelektrifizierung und Bahnstromversorgung. Sie ist Marktführerin in Deutschland und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Der Kläger war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit Oktober 1975, zuletzt als Bereichsleiter Technologie, beschäftigt. Sein Arbeitsort war seit Anfang 2010 O. Der Kläger ist vom Eisenbahn-Bundesamt als Plan- und Abnahmeprüfer auf dem Gebiet der Oberleitungsanlagen mit Rückstromführung und Bahnerdung einschließlich der Statik anerkannt. Er erstellte für die Beklagte Gutachten über elektrische Anlagen. Diese rechnete die Beklagte gegenüber ihren Auftraggebern ab.

In einem Rechtsstreit über Vergütungsansprüche des Klägers erklärte dieser vor dem Arbeitsgericht am 3. August 2011 zu Protokoll:

Nach Auffassung der Beklagten war diese Aussage falsch. Die Beklagte sah in dem Verhalten des Klägers den Versuch eines Prozessbetrugs und kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 24. August 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 5. September 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012. Sie hatte zuvor sowohl ihren sog. Montagebetriebsrat als auch den Betriebsrat in O zu den beabsichtigten Kündigungen angehört.

Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ging dem Kläger am 25. August 2011 zu. Mit einem weiteren Schreiben vom 24. August 2011 widerrief die Beklagte die dem Kläger erteilte Prokura und forderte ihn auf, Firmeneigentum herauszugeben. Nach Zugang beider Schreiben bearbeitete der Kläger eine Prüfanfrage der D GmbH (künftig: D) und leitete dieser den Prüfbericht am 29. August 2011 von seiner Privatadresse aus zu. Er hatte den Bericht mit einem Stempel als Gutachter der Beklagten gekennzeichnet. Die damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte der Beklagten mit Schreiben vom 19. September 2011 zu diesem Vorgang ua. mit:

Nach Anhörung des Montagebetriebsrats und des Betriebsrats O kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. September 2011 erneut außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012.

Ab dem 1. November 2011 war der Kläger auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 20. September 2011 für die S GmbH (künftig: S) als „Technischer Support/Gutachter im Fernverkehr“ tätig. Er nahm für diese Planprüfungen und damit verbundene Aufgaben wahr und beriet und unterstützte sie bei der Planerstellung. Nach erneuter Anhörung beider Betriebsräte kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 22. November 2011 ein weiteres Mal außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 24. November 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012.

Da der Kläger außerdem einen Prüfauftrag der I GmbH (künftig: I) durchgeführt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - abermals nach Anhörung beider Betriebsräte - mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012. Bei der I handelt es sich um eine Schwestergesellschaft der Beklagten.

Gegen sämtliche Kündigungen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat gemeint, es fehle an einem Grund sowohl für die außerordentlichen als auch für die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen. Der Versuch eines Prozessbetrugs habe nicht vorgelegen. Bei der Tätigkeit für die D habe er nicht auf eigene Rechnung gearbeitet. Es habe sich daher nicht um eine Konkurrenztätigkeit gehandelt. Die anders lautende Erklärung im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. September 2011 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 korrigiert. Er hat vorgetragen, er habe den Auftrag nach Zugang der ersten außerordentlichen Kündigung nur deshalb durchgeführt, weil er sich hierzu gegenüber der D verpflichtet gefühlt habe, insbesondere weil den Auftrag kein anderer Prüfer der Beklagten habe ausführen können. Der Kläger hat weiter vorgebracht, auch mit seiner Tätigkeit für die S sei er nicht in Wettbewerb zu der Beklagten getreten. Zwischen den beiden Unternehmen bestehe keine Konkurrenz im klassischen Sinne. Das Verhältnis zwischen ihnen sei vielmehr in erheblichem Umfang von unternehmerischer Zusammenarbeit geprägt. Die Beklagte selbst habe ihn in Kenntnis seiner Tätigkeit für die S mit Prüfungen beauftragt. Jedenfalls habe er die Interessen der Beklagten durch seine Tätigkeit nicht beeinträchtigt. Außerdem habe es sich, nachdem die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zuvor gekündigt habe, um eine Übergangslösung gehandelt und nicht um eine auf Dauer angelegte Konkurrenztätigkeit. Auch für die I sei er nicht in Konkurrenz zur Beklagten tätig geworden. Die I sei bei dem betreffenden Projekt als Nachunternehmerin der Beklagten beauftragt gewesen. Er habe zudem bei einem Mitarbeiter der Beklagten nachgefragt, ob seine Beauftragung durch die I von der Beklagten freigegeben sei, was dieser bejaht habe. Der Kläger hat hinsichtlich aller außerordentlichen Kündigungen gerügt, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Zu der Kündigung vom 22. November 2011 sei überdies der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigungen seien jeweils schon als außerordentliche gerechtfertigt. Der Kläger habe für den 18. Februar 2011 Dienstgeschäfte in E vorgetäuscht. Die von ihm in dem Vergütungsrechtsstreit zu Protokoll gegebene Erklärung, er habe seinen Vorgesetzten vorab über seinen Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet, sei unwahr. Selbst wenn sie wahr wäre, hätte der Kläger sie, die Beklagte, im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten doch darüber getäuscht, nicht in E, sondern in Ol gewesen zu sein. Mit Blick auf die Erledigung des Auftrags für die D habe sich aufgrund der Angaben im Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 zumindest im Kündigungszeitpunkt der dringende Verdacht einer Konkurrenztätigkeit ergeben. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Sie habe erst mit Eingang der Stellungnahme des Klägers zu laufen begonnen. Auch mit der Tätigkeit für die S habe sich der Kläger in unerlaubten Wettbewerb zu ihr begeben. Der Umstand, dass sie und die S Aufträge gelegentlich in Arbeitsgemeinschaften oder im Haupt- und Subunternehmerverhältnis erledigten, beseitige nicht ihrer beider Konkurrenzverhältnis. Die Prüftätigkeit für die I habe ebenso einer ihrer Arbeitnehmer erbringen können. Ihre Geschäftsführung sei erst am 28. November 2011 über den Sachverhalt informiert worden.

Das Arbeitsgericht hat die außerordentlichen Kündigungen vom 24. August 2011 und 27. September 2011 als unwirksam angesehen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers insgesamt stattgegeben und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Für die außerordentlichen Kündigungen fehlt es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen sind sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.

I. Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ist nicht gerechtfertigt. In der Protokollerklärung des Klägers in dem vorausgegangenen Rechtsstreit liegt kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.

1. Bewusst wahrheitswidrige Erklärungen, die ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber abgibt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können, können geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - Rn. 17). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Einordnung an; ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers(vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - aaO).

2. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es gebe keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe die fragliche Protokollerklärung in dem Bewusstsein abgegeben, sich durch wahrheitswidrige Angaben einen Vorteil gegenüber der Beklagten im Rechtsstreit über seine Vergütungsansprüche zu verschaffen.

a) Es hat dies daraus abgeleitet, dass die Frage, wo der Kläger den Dienstwagen zum TÜV gebracht und seine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht habe, für seinen Vergütungsanspruch ohne Bedeutung gewesen sei. Aus dem weiteren Vorbringen des Klägers in dem Vorprozess ergebe sich, dass auch er selbst diese Frage in keiner Weise für entscheidungserheblich gehalten habe.

b) Die Beklagte hat demgegenüber geltend macht, in diesem Fall hätte der Kläger nichts befürchten müssen, wenn er wahrheitsgemäße Angaben gemacht hätte. Ein anderer Grund für seine unzutreffende Erklärung als die Absicht, sich dadurch einen Vorteil zu verschaffen, sei daher nicht ersichtlich. Damit zeigt die Beklagte keinen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Ein solcher ist auch objektiv nicht ersichtlich. Die Schlussfolgerungen der Beklagten aus dem Prozessverhalten des Klägers sind nicht zwingend. Sie setzen voraus, dass der Kläger bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat. Dies ist weder festgestellt noch gibt es dafür objektiv hinreichende Anhaltspunkte. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Erklärung des Klägers habe nicht der Wahrheit entsprochen, muss das diesem nicht bewusst gewesen sein. Ebenso gut kann er sich in seiner Erinnerung darüber, ob er seinen Vorgesetzten vorab über den Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet hatte, getäuscht haben. Die Beklagte trägt die Darlegungslast für den Kündigungsgrund und damit für eine Schädigungsabsicht des Klägers. Dieser ist sie nicht hinreichend nachgekommen. Das Landesarbeitsgericht musste deshalb keinen Beweis darüber erheben, ob die Erklärung des Klägers wahrheitswidrig war.

II. Ebenso fehlt es an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung vom 27. September 2011. Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung liegen nicht vor.

1. In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten Tatsachen von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 25; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 41). Dies gilt zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen. Der Arbeitgeber kann verdachtserhärtende Tatsachen in den Prozess einführen, die ihm erst nachträglich bekannt geworden sind, der Arbeitnehmer solche, die den Verdacht entkräften. Bei einer Verdachtskündigung muss der Besonderheit Rechnung getragen werden, dass für sie nicht der volle Nachweis einer Pflichtverletzung verlangt wird. Blieben den Arbeitnehmer entlastende Tatsachen, die erst im Prozess zutage getreten sind, außer Betracht, hätte der Arbeitgeber nur nachzuweisen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein dringender Tatverdacht bestand. Das würde der bei der Verdachtskündigung bestehenden Gefahr, einen „Unschuldigen“ zu treffen, nicht gerecht (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 42; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 28). Die Berücksichtigung später bekannt gewordener Umstände steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass sich die Wirksamkeit einer Kündigung nach den bei ihrem Zugang gegebenen - objektiven - Tatsachen richtet (vgl. dazu BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52, BAGE 134, 349; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194). Diese erschöpfen sich auch im Fall der Verdachtskündigung nicht etwa notwendig in den dem Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt bekannten Verdachtsmomenten.

2. Selbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung ausnahmsweise von Bedeutung sein, falls sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 349; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO mwN). Von Bedeutung kann dies gerade für die Würdigung von verdachtsbegründenden Indiztatsachen sein.

3. Danach hat das Landesarbeitsgericht in dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 zu Recht keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gesehen, dass der Kläger einen der Beklagten erteilten Auftrag der D für eigene Rechnung bearbeitet habe.

a) Es durfte zum einen berücksichtigen, dass der Kläger die Angaben seiner Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 19. September 2011 nachträglich korrigiert hat. Damit hat er sich von ihnen distanziert. Sie können nicht mehr uneingeschränkt als sein eigenes Eingeständnis gewertet werden und erscheinen dadurch in einem anderen Licht.

b) Es durfte zum anderen annehmen, dass weitere Verdachtsmomente gegen den Kläger nicht bestünden. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe bei der D nicht nachgefragt, auf wen die Rechnung für den Auftrag gestellt worden sei. Der Inhalt der Prüfunterlagen spreche dafür, dass der Kläger durch die Verwendung des Stempels der Beklagten deutlich gemacht habe, für diese tätig geworden zu sein. Gegen diese Würdigung bringt die Beklagte keine beachtlichen Einwände vor. Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts sind auch objektiv nicht ersichtlich. Zwar hat es nicht festgestellt, aus welchem Grund es zu den zunächst falschen Angaben der Prozessbevollmächtigten des Klägers gekommen ist. Es hat aber, zumal die Prüfungsunterlagen die Version des Klägers stützten, ersichtlich einen bloßen Abstimmungsfehler für möglich gehalten. Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend gemacht hat, der Kläger habe sehr wohl privat abrechnen wollen und dies nur deshalb nicht getan, weil er über keinen anderen als ihren Stempel verfügt habe, hat sie keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Sie hat nicht dargelegt, dass und an welcher Stelle sie die für diese Annahme sprechenden Umstände in den Vorinstanzen vorgetragen habe. Die Rüge ist zudem unbegründet. Es bliebe auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens dabei, dass es keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gibt, der Kläger sei auf eigene Rechnung tätig geworden.

III. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Tätigkeit des Klägers für die S ab dem 1. November 2011 stelle keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vom 22. November 2011 dar. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN).

a) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - zu II 1 a der Gründe). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - aaO). Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten(vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - aaO).

b) Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für ihn erfolgreichen - Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 23; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a der Gründe). Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO). Seine Obliegenheit aus § 615 Satz 2 BGB, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen, rechtfertigt es nicht, eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers aufzunehmen(BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a bb der Gründe).

2. Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer - gerichtlich angegriffenen - außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses - falls es auf sie noch ankommt - rechtfertigen kann, ist im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung (vgl. auch dazu BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b der Gründe) zu berücksichtigen, dass sich in einer solchen Konstellation beide Parteien objektiv vertragswidrig verhalten.

a) Eine Fallgestaltung wie die vorliegende ist durch ein in sich widersprüchliches Verhalten beider Vertragsparteien gekennzeichnet. Der Arbeitgeber beruft sich vorrangig auf die Wirksamkeit einer schon zuvor erklärten Kündigung, erwartet aber vom Arbeitnehmer ein Verhalten, das dieser nur bei Unwirksamkeit der Kündigung schuldet. Hätte im Übrigen der Arbeitgeber - entsprechend der objektiven Rechtslage - keine Kündigung erklärt, hätte aller Voraussicht nach der Arbeitnehmer keinen Anlass für die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit gehabt. Der Arbeitnehmer wiederum erstrebt die Feststellung einer Unwirksamkeit der früheren Kündigung, verstößt aber mit der Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten gegen gerade dann bestehende Unterlassungspflichten.

b) Auf diese Besonderheiten ist bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers zumutbar ist, Bedacht zu nehmen. Es spricht dabei zugunsten des Arbeitnehmers, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch die frühere - unwirksame - Kündigung ausgelöst worden ist (vgl. für einen Handelsvertreter BGH 28. April 1960 - VII ZR 218/59 - zu 6 der Gründe). Dann rechtfertigt die objektiv gegebene Pflichtverletzung des Arbeitnehmers für die Zeit nach Prozessende in der Regel keine negative Verhaltensprognose. Auch ist zu berücksichtigen, ob der Wettbewerb auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt ist oder zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstellt (BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b bb der Gründe). Von Bedeutung ist ferner, ob dem Arbeitgeber aufgrund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein Schaden zugefügt wird oder nur eine abstrakte Gefährdung von dessen geschäftlichen Interessen vorliegt (vgl. BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - aaO).

3. Zu Recht hat danach das Landesarbeitsgericht den Interessen des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vorrang gegenüber den Interessen der Beklagten an dessen Beendigung eingeräumt.

a) Der Kläger hat den Arbeitsvertrag mit der S erst geschlossen und die Tätigkeit für sie erst aufgenommen, nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt hatte. Da keine Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen, lässt dies nur den Schluss zu, dass seine Wettbewerbstätigkeit durch die Kündigung ausgelöst worden ist. Das spricht zudem dafür, dass der Kläger sie lediglich als Ersatz für seine bisherige Tätigkeit aufgenommen hat. Es sind keine Umstände festgestellt oder objektiv erkennbar, die die Annahme rechtfertigten, er hätte es auf eine dauerhafte Konkurrenz zur Beklagten angelegt. Der Kläger hat nicht etwa ein eigenes Unternehmen in Konkurrenz zur Beklagten aufgebaut. Aus dem neu eingegangenen Arbeitsverhältnis konnte er sich für den Fall, dass er mit der Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte obsiegen würde, jederzeit - etwa durch Kündigung - wieder lösen.

b) Das Landesarbeitsgericht durfte zugunsten des Klägers berücksichtigen, dass er durch seine Tätigkeit für die S der Beklagten keinen unmittelbaren Schaden zugefügt hat. Soweit die S für die Beklagte tätig geworden ist, hat er dieser sogar die zeitgerechte Auftragserfüllung gesichert. Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein Wettbewerbsverstoß auch ohne eine konkrete Schädigung vorliegen kann. Darum geht es jedoch nicht. Es geht darum, ob dieser Verstoß eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht nicht angenommen, möglicher Gewinn sei im gegebenen Zusammenhang schlechthin kein schützenswertes Interesse. Es hat lediglich gewürdigt, dass der Beklagten ein Gewinn aus den Prüfarbeiten des Klägers nicht deshalb entgangen ist, weil dieser für die S tätig war. Dies sei vielmehr die Folge davon gewesen, dass sie das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt habe, ohne einen Ersatz für den Kläger einzustellen. Das Landesarbeitsgericht hat damit zu Recht eine Kausalität zwischen der Konkurrenztätigkeit des Klägers und einem Gewinnausfall der Beklagten verneint. Auch wenn der Kläger nicht für die S gearbeitet hätte, hätte die Beklagte die von ihm erbrachte Tätigkeit nicht selbst und mit eigenen Arbeitnehmern durchführen können.

d) Die von der Beklagten vermissten weiteren Gesichtspunkte hat das Landesarbeitsgericht bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat ihnen nur kein zugunsten der Beklagten ausschlaggebendes Gewicht beigemessen.

aa) Die mit der Tätigkeit des Klägers verbundene Möglichkeit einer Gewinnerhöhung bei der S hat das Landesarbeitsgericht - wie seine Ausführungen zum Fehlen einer unmittelbaren Schädigung der Beklagten erkennen lassen - zutreffend nicht als einen erschwerenden Umstand erachtet. Ein möglicher wirtschaftlicher Vorteil für das konkurrierende Unternehmen ist einer Konkurrenztätigkeit immanent.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch den Grad des Schuldvorwurfs nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat vielmehr auf die Besonderheiten einer Konkurrenztätigkeit nach fristloser Kündigung abgestellt. Danach ist dem Arbeitnehmer zwar kein Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber gestattet, wenn das Arbeitsverhältnis - objektiv - fortbesteht. Die Situation lässt eine gleichwohl aufgenommene Konkurrenztätigkeit aber in der Regel in einem milderen Licht erscheinen. Durch die fristlose Kündigung hatte der Arbeitgeber zu verstehen gegeben, sich seinerseits an vertragliche Pflichten nicht mehr gebunden zu fühlen.

cc) Auf der Basis der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in vollem Bewusstsein der Tatsache gehandelt hätte, die Beklagte werde seine Konkurrenztätigkeit nicht akzeptieren. Die Beklagte macht zwar geltend, der Kläger habe dies daran erkennen müssen, dass sie schon auf seine Konkurrenztätigkeit für die D mit einer außerordentlichen Kündigung reagiert habe. Aus dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Kündigungsschreiben vom 27. September 2011 ergibt sich ein solcher Kündigungsgrund aber nicht. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und ggf. welche sonstigen Umstände die Annahme rechtfertigen sollten, der Kläger habe im Bewusstsein dessen gehandelt, sie werde seine Tätigkeit für die S keinesfalls akzeptieren. Es kann daher dahinstehen, ob dies anderenfalls zu ihren Gunsten zu werten wäre. Dagegen spricht, dass es nicht auf die subjektive Bereitschaft zur Akzeptanz auf Seiten des Arbeitgebers, sondern darauf ankommt, was diesem objektiv zuzumuten ist (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, BAGE 134, 349).

dd) Das Landesarbeitsgericht hat auch berücksichtigt, dass der Kläger nicht nur punktuell, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, dh. kontinuierlich für die S tätig geworden ist. Es hat diesen Umstand erkennbar deshalb nicht als erschwerend angesehen, weil damit keine unmittelbare Schädigung der Beklagten einhergegangen sei. Diese habe nicht vorgetragen, dass ihre eigenen Arbeitnehmer, die solche Prüftätigkeiten hätten ausführen können, nicht ausgelastet gewesen seien. Sie habe vielmehr nicht über ausreichende eigene Kapazitäten verfügt, um eine zeitnahe Prüfung sicherzustellen. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

IV. Die außerordentliche Kündigung vom 6. Dezember 2011 ist mangels wichtigen Grundes ebenfalls unwirksam. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, auch die auf wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers gestützte Kündigung vom 6. Dezember 2011 sei nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt. Bei der I handele es sich um ein Schwesterunternehmen der Beklagten, das für diese bei dem fraglichen Auftrag als Nachunternehmerin tätig geworden sei. Eine Verletzung der Interessen der Beklagten sei nicht ersichtlich.

2. Die Sachrügen, die die Beklagte gegen diese Würdigung vorbringt, entsprechen denen, die sie gegen die Auffassung des Landesarbeitsgerichts von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. November 2011 erhoben hat. Sie greifen aus den dargelegten Gründen nicht durch. Hinzu kommt, dass sich die Tätigkeit des Klägers für die I in der Ausführung eines einzelnen Prüfauftrags erschöpfte, für den die I Nachunternehmerin der Beklagten war. Eine fortdauernde Tätigkeit lag nicht vor. Die Verfahrensrüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe nicht in Erwägung gezogen, dass sie vorgetragen habe, einer ihrer Arbeitnehmer habe den Auftrag erledigen können, ist unzulässig. Aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ergibt sich lediglich, dass die Beklagte dies erstinstanzlich behauptet hat, nicht aber, was sie dazu im Einzelnen vorgebracht, ob sie für ihr Vorbringen Beweis angetreten und ob sie Vortrag und ggf. Beweisantritt im Berufungsverfahren aufrechterhalten hat. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass im Berufungsverfahren unstreitig wurde, die Beklagte sei an der Durchführung des Auftrags schon aus rechtlichen Gründen gehindert gewesen.

V. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien „aus den gleichen Gründen“ nicht sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, erhebt die Beklagte keine gesonderten Rügen. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist auch objektiv nicht ersichtlich.

1. Das Landesarbeitsgericht hat offenbar angenommen, die ordentlichen Kündigungen seien aus eben den Gründen sozial ungerechtfertigt, aus denen die außerordentlichen Kündigungen unwirksam seien. Bei deren Prüfung hat es die Folgen der (teilweise unterstellten) Pflichtverletzungen und den Grad des Verschuldens des Klägers als nicht so schwerwiegend angesehen, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei.

2. Wenn das Landesarbeitsgericht auf diese Gründe mit Blick auf die ordentlichen Kündigungen Bezug nimmt, bedeutet das, dass es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beklagten sei eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

VI. Die Kosten ihrer erfolglosen Revision hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Juni 2011 - 4 Sa 1783/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie. Der im Mai 1964 geborene Kläger, der über keine abgeschlossene Berufungsausbildung verfügt, ist bei ihr seit dem 15. Oktober 1990 als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Er ist verheiratet sowie drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Seine Einstellung erfolgte „für die Tätigkeit Richtpresse, Rollenrichtmaschine“. Im Arbeitsvertrag behielt sich die Beklagte das Recht vor, ihm eine andere - bei Abwägung der beiderseitigen Belange zumutbare - Arbeit zuzuweisen. Zuletzt erzielte der Kläger einen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst iHv. 2.759,29 Euro.

Im April 2010 beschäftigte die Beklagte rund 700 Arbeitnehmer. Bereits im Jahr 2009 war sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, in deren Folge Kurzarbeit eingeführt wurde. Im Juni 2009 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 3. August 2009 bis zum 22. Juli 2011 die Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme im Rahmen des von der Bundesagentur für Arbeit geförderten Programms „WeGebAU“ (Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter älterer Arbeitnehmer in Unternehmen). Gegenstand der Maßnahme war die Umschulung des Klägers zum Verfahrensmechaniker. Anschließend sollte er im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt werden. Insgesamt nahmen 39 Arbeitnehmer der Beklagten an einer solchen Qualifizierungsmaßnahme teil.

Wegen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten beschloss die Beklagte, Personal abzubauen. Unter dem Datum des 1. April 2010 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste. Auf der Liste stehen in alphabetischer Reihenfolge die Namen von 196 Arbeitnehmern, darunter der Name des Klägers. In der Präambel des Interessenausgleichs wird auf das (negative) operative Ergebnis in 2009 mit einem Minus von 21,6 Millionen Euro infolge erheblicher Auftragsrückgänge verwiesen. In Abstimmung mit einer Unternehmensberatung sei ein Strukturkonzept entwickelt worden, über das die Mitarbeiter anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 unterrichtet worden seien. Zur Umsetzung des Strukturkonzepts vereinbarten die Betriebsparteien unter Nr. 2.1, 3.0 und 3.1 des Interessenausgleichs Folgendes:

Hinsichtlich der Sozialauswahl verständigten sich die Betriebsparteien unter Nr. 3.2 des Interessenausgleichs darauf, eine Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nur bei einer Anlernzeit von bis zu zwölf Wochen anzunehmen. Innerhalb der zu bildenden Vergleichsgruppen sollte die Sozialauswahl nach einem Punkteschema erfolgen. Dabei sollte das Lebensalter mit einer Punktzahl von 0,5 „pro angefangenem Jahr“, die Betriebszugehörigkeit mit 2 Punkten „pro beendetem Jahr“, die Unterhaltspflichten mit 5 Punkten „pro Ehegatten/eingetragene Lebenspartnerschaft“ sowie 5 Punkten „pro Kind gem. Steuerklassenmerkmal“ und die Schwerbehinderung mit 10 Punkten „bei Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr oder bei erfolgter Gleichstellung“ Berücksichtigung finden. Danach wurde der Kläger mit 76 Punkten der „Vergleichsgruppe 84“ zugeordnet. In dieser Gruppe wurden ausschließlich Mitarbeiter zusammengefasst, die sich in einer „WeGebAU“-Maßnahme befanden. Sofern bis 31. Dezember 2013 Neueinstellungen bei der Beklagten erfolgten, sollten gemäß Nr. 4 des Interessenausgleichs von diesem „betroffene“ Mitarbeiter bei entsprechender Bewerbung „bevorzugt berücksichtigt werden“.

Daneben vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan. Dieser enthält Abfindungsregelungen und - insoweit unter Ausschluss der Mitarbeiter im „WeGebAU“-Programm - Regelungen zu einem Wechsel von Arbeitnehmern in eine Transfer- oder Qualifizierungsgesellschaft (TQG). Darüber hinaus verständigten sich die Betriebsparteien auf ein zum 1. Mai 2010 geltendes „Soll-Organigramm“, das ua. die künftige Personalstärke einzelner Abteilungen/ Werke ausweist. In einer auf den 1. April 2010 datierten Protokollnotiz heißt es außerdem:

Mit Schreiben vom 26. April 2010, das dem Kläger am 29. April 2010 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - ordentlich zum 31. Juli 2011.

Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Der Interessenausgleich entfalte keine entsprechende Vermutungswirkung. Jedenfalls sei diese durch die Protokollnotiz widerlegt. Hiernach seien die Betriebsparteien - entgegen den Verlautbarungen im Interessenausgleich - nicht von einem vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs der in einer „WeGebAU“-Maßnahme befindlichen Mitarbeiter ausgegangen. Die spätere Entwicklung habe dies bestätigt. Die Beklagte habe eine Vielzahl der zunächst in die TQG gewechselten Arbeitnehmer wieder eingestellt. Auch habe sie sämtliche Auszubildende übernommen und Neueinstellungen vorgenommen. Die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Das gelte schon für die Vergleichsgruppenbildung. Die Teilnahme an einer Umschulungsmaßnahme im „WeGebAU“-Programm sei ebenso wenig ein sachlicher Grund hierfür wie die vermeintlich geringe Qualifikation dieser Arbeitnehmer. Die Sozialauswahl habe vielmehr arbeitsplatz- und tätigkeitsbezogen durchgeführt werden müssen. Jedenfalls hätten die Betriebsparteien nicht außer Acht lassen dürfen, dass ihm - dem Kläger - die Teilnahme an der Umschulungsmaßnahme mit der Begründung angetragen worden sei, künftig besser vor betriebsbedingter Entlassung geschützt zu sein. Seinem Verlangen aufzuzeigen, nach welchen Kriterien die übrigen Vergleichsgruppen gebildet worden seien, sei die Beklagte nicht nachgekommen. Deshalb sei ohne Weiteres von einer unzureichenden Sozialauswahl auszugehen. Jedenfalls seien im Presswerk bzw. Walzwerk noch acht - namentlich benannte - Arbeitnehmer beschäftigt, die im Vergleich zu ihm deutlich weniger schutzbedürftig seien. Unabhängig davon sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, gemäß dem Interessenausgleich sei zu vermuten, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Weitergehender Ausführungen ihrerseits zum Inhalt des der Betriebsänderung zugrunde liegenden Konzepts und deren Auswirkungen im Arbeitsbereich des Klägers habe es nicht bedurft. Die in der Protokollnotiz getroffenen Regelungen seien nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Namen der dort bezeichneten Arbeitnehmer stünden - unstreitig - auf der Namensliste des Interessenausgleichs. Allerdings habe der Betriebsrat schon während der laufenden Verhandlungen Bedenken gegen deren Sozialauswahl angemeldet. Nach Ausspruch der Kündigungen habe er den Wunsch geäußert, für die vier Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Dem sei sie mit der am 22. Juni 2010 erfolgten Unterzeichnung der - rückdatierten - Protokollnotiz nachgekommen. Die Durchführbarkeit der im Interessenausgleich beschlossenen Maßnahmen gehe aus dem „Soll-Organigramm“ hervor. Den Vereinbarungen im Interessenausgleich sei immanent, dass die Arbeitsaufgaben gering qualifizierter Arbeitnehmer künftig von besser ausgebildeten Kräften miterledigt werden sollten. Diese Entscheidung liege auch der Sozialauswahl zugrunde, die weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses grob fehlerhaft sei. Die mit Anhörungsbogen vom 19. April 2010 nebst Anlage erfolgte Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Kündigungsschutzklage nicht stattgegeben werden. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 aufgelöst worden ist, steht noch nicht fest.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Weiteres angenommen, zwischen den Parteien habe im Kündigungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar absolvierte der Kläger im Kündigungszeitpunkt mit Einverständnis der Beklagten eine außerbetriebliche Umschulungsmaßnahme und hatte zu diesem Zweck mit einem anderen Unternehmen einen Umschulungsvertrag geschlossen. Dieser Umstand steht einem rechtlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien aber nicht entgegen (zum Ruhen bei Abschluss eines Umschulungsvertrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vgl. BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 19, BAGE 117, 20). Ebenso wenig liegen im Streitfall konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass nach dem Willen der Parteien während der Dauer des Umschulungsverhältnisses die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen sein sollte. Der Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme hat die Beklagte dadurch Rechnung getragen, dass sie das Arbeitsverhältnis zu einem Termin nach deren voraussichtlichem Ende gekündigt hat.

II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei trotz der sich aus dem Interessenausgleich vom 1. April 2010 ergebenden Vermutung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, verletzt § 1 Abs. 5 KSchG sowie § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an eine der Beklagten im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG obliegende - sekundäre - Darlegungslast überspannt und ist zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte es versäumt habe, auf das einfache Bestreiten der Gegenseite das der Kündigung zugrunde liegende Konzept und dessen Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Arbeitsbereich des Klägers umfassend zu erläutern. Auch seine weitere Begründung, die zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung sei jedenfalls durch die Protokollnotiz „vom 1. April 2010“ widerlegt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer, denen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG).

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, für die der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C II der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11), sind im Streitfall erfüllt. Davon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus.

a) Die Kündigung vom 26. April 2010 wurde aufgrund einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG ausgesprochen.

aa) Besteht die Betriebsänderung in einem bloßen Personalabbau, kommt es für die Frage, ob eine „Einschränkung des Betriebs“ iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorliegt, auf die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG an(BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 14, NZA 2012, 992; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12). Der Grenzwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG ist erreicht. Der Interessenausgleich vom 1. April 2010 sieht den Abbau von bis zu 240 Arbeitsplätzen vor. Aus seinen Regelungen zu Nr. 3.0 und 3.1 geht hervor, dass die betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Personalabbau durch Kündigung - ggf. bei Ablehnung eines Angebots zum Wechsel in die TQG - vollzogen werden sollte, allesamt in der ihm beigefügten Namensliste aufgeführt wurden. Allein mit den dort bezeichneten 196 Arbeitnehmern ist bei einer Gesamtzahl von rund 700 Beschäftigten der Schwellenwert „mindestens 30 Arbeitnehmer“ bei Weitem überschritten.

bb) Die Art des Auflösungstatbestands ist für die Qualifizierung eines Personalabbaus als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, dass das Ausscheiden vom Arbeitgeber veranlasst ist (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34). Das trifft auf die in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer zu.

cc) Der beschlossene Personalabbau erfüllt damit schon für sich genommen die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16 mwN, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

b) Der Kläger ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste namentlich genannt. Den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge ist die Namensliste Bestandteil des Interessenausgleichs. Dem liegt das unstreitige Vorbringen der Beklagten zugrunde, die - ihrerseits von den Betriebsparteien eigenhändig unterzeichnete - Namensliste sei fest mit dem schriftlichen Interessenausgleich verbunden gewesen. Die Einhaltung der Schriftform des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. §§ 125, 126 BGB(dazu BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21)wird von der Revision auch nicht infrage gestellt.

3. Die sich daraus ergebende Vermutung, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, hat der Kläger - ausgehend von den Feststellungen im Berufungsurteil - nicht widerlegt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe schon keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die es erforderlich gemacht hätten, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sei der Arbeitgeber gehalten, auf einfaches Bestreiten des Arbeitnehmers hin die Tatsachen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führen sollen, wahrheitsgemäß vorzutragen. Bestehe die Betriebsänderung in einem Personalabbau, müsse der Arbeitgeber - sofern der Interessenausgleich keine entsprechenden Angaben enthalte - das zugrunde liegende unternehmerische Konzept und dessen Umsetzung einschließlich der sich hieraus ergebenden Auswirkungen auf die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in den erforderlichen Einzelheiten darlegen. Komme der Arbeitgeber seiner dahingehenden Verpflichtung nicht nach, obwohl der Arbeitnehmer keine eigene Kenntnis von den zur Kündigung führenden Umständen habe, sei die Kündigung ohne Weiteres als sozial ungerechtfertigt anzusehen.

b) Das überzeugt nicht. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird der Vermutungswirkung des Interessenausgleichs und der sich daraus ergebenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht.

aa) Liegen - wie im Streitfall - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, wird gemäß § 292 ZPO die rechtliche Folge - das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG - ohne weiteren Vortrag des Arbeitgebers gesetzlich vermutet. Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

bb) Nach § 292 ZPO ist(nur) der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der Vermutung reicht nicht aus. Es ist vielmehr ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

cc) Die von der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung, betriebsbedingte Kündigungen in Fällen, in denen eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist, rechtssicherer zu gestalten(vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703l ff.; mit gewissen Einschränkungen auch APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 810). Dies stellt keinen unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers dar (BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 20, 37, BAGE 124, 48; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 104, 131). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung knüpft an Regelungen an, die der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfen und die nicht durch eine Einigungsstelle erzwungen werden können. Der Gesetzgeber durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr für die betriebsbedingte Notwendigkeit der Kündigungen besteht und die Interessen der Belegschaft typischerweise angemessen durch die Beteiligung des Betriebsrats gewahrt sind (vgl. LAG Niedersachsen 30. Juni 2006 - 10 Sa 1816/05 - zu B II 2 der Gründe, LAGE KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 52).

dd) Dem Arbeitnehmer können bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zugutekommen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17). Es entspricht allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, dass die Gegenseite eine - sekundäre - Behauptungslast trifft, wenn die primär darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb eines für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Gegenseite alle erforderlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 127, 102; BGH 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - zu II 2 der Gründe, NJW 1999, 714). Im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist zudem zu berücksichtigen, dass es um Eingriffe in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers(Art. 12 Abs. 1 GG)geht. Diesem Schutz ist nicht nur in materiell-rechtlicher Hinsicht, sondern auch bei der Ausgestaltung des Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - zu IV 3 a der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 112).

ee) Welche Anforderungen an ein erstes, die sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers auslösendes Vorbringen des Arbeitnehmers zu stellen sind, lässt sich nicht für alle Fälle im Voraus abstrakt festlegen. Sie richten sich vielmehr nach der konkreten Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers.

(1) Grundsätzlich kann von diesem verlangt werden, (zumindest) greifbare Anhaltspunkte zu benennen, aus denen sich die Unrichtigkeit der nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermuteten Tatsache ergeben soll(vgl. Bram in Bader/ Bram Stand Dezember 2012 § 1 KSchG Rn. 340b). Im Regelfall wird schon der Vortrag des Arbeitgebers zum Vorliegen einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dem Arbeitnehmer gewisse Aufklärung darüber geben, aus welchen Gründen der Beschäftigungsbedarf entfallen sein soll. Daran kann dieser ansetzen und ggf. eigene Nachforschungen anstellen (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 540). Hat eine Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch solche Umstände unter Beweis stellen, die sie aufgrund greifbarer Anhaltspunkte nur vermuten kann. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn sie, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen, Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 33, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13; BGH 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - zu II 2 a der Gründe, BGHReport 2003, 891). Der zur Führung des Gegenbeweises verpflichtete Arbeitnehmer muss deshalb die ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten, zu denen eine Nachfrage beim Betriebsrat gehören kann (vgl. Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227), tatsächlich ausschöpfen und sich auf dieser Grundlage zu der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung erklären.

(2) Allerdings ist nicht auszuschließen, dass weder aus dem Interessenausgleich Gründe für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit hervorgehen noch der Arbeitnehmer in der Lage war, sich aus sonstigen Quellen über diese Gründe zu informieren. Er ist dann schwerlich in der Lage, auch nur Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG objektiv unrichtig ist. Ob und durch welches Vorbringen des Arbeitnehmers unter diesen Umständen eine sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers ausgelöst werden kann, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Diese greift stets nur insoweit ein, wie dem Arbeitnehmer die erforderliche Kenntnismöglichkeit fehlt (vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38, BAGE 124, 48). Auch ergibt sich aus ihr keine umfassende Verpflichtung des Arbeitgebers, die Betriebsbedingtheit der Kündigung - wie bei Geltung von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG - substantiiert zu begründen. Es geht lediglich darum, die dem Interessenausgleich zugrunde liegende Betriebsänderung so weit zu verdeutlichen, dass der Arbeitnehmer in die Lage versetzt wird, seiner primären Darlegungs- und Beweislast nachzukommen, mag dies auch weitere Recherchen seinerseits erfordern.

ff) Danach war die Beklagte nicht verpflichtet, den vom Landesarbeitsgericht vermissten Vortrag zu einem der Kündigung zugrunde liegenden Konzept zu halten.

(1) Der Kläger hat sich in erster Instanz darauf beschränkt, das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse - einfach - zu bestreiten. Im Berufungsrechtszug hat er zur Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ausgeführt, diese greife deshalb nicht ein, weil sich die Sachlage nach dessen Abschluss durch die Weiterbeschäftigung mehrerer auf der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer und durch Neueinstellungen wesentlich geändert habe. Im Übrigen hat er die Protokollnotiz vorgelegt und gemeint, daraus ergebe sich die Unrichtigkeit der Vermutung.

(2) Das Vorbringen macht deutlich, dass der Kläger einen gewissen Einblick in die betrieblichen Verhältnisse durchaus hat. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die erkennen ließen, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, sich zumindest mit dem im Interessenausgleich angeführten Auftragsrückgang auseinanderzusetzen und/oder auf die beschlossenen Maßnahmen - insbesondere die Zusammenlegung von Werken und die Umstellung vom Drei- auf ein Zweischichtsystem - einzugehen oder auf dieser Grundlage weitere Nachforschungen anzustellen. Als langjähriger Mitarbeiter der Beklagten dürfte er auch über hinreichend eigene Kenntnisse verfügen, um zumindest ansatzweise einzuschätzen, wie sich die Streichung einer Schicht auf den Personalbedarf in seinem Arbeitsbereich auswirkte. Hinzu kommt, dass dem Betriebsrat ausweislich der Angaben im Interessenausgleich ein der Betriebsänderung zugrunde liegendes Strukturkonzept zur Kenntnis gebracht wurde und anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 - unstreitig - eine „Unterrichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ erfolgte. Dazu, ob er an der Versammlung teilgenommen oder anderweitig von den dort erteilten Auskünften Kenntnis erlangt hat, verhält sich der Kläger nicht. Ebenso wenig nennt er Gründe, die einer Kenntnismöglichkeit entgegenstehen. Das verkennt das Landesarbeitsgericht, welches der Beklagten entgegen hält, es sei „unklar geblieben“ was Gegenstand der betreffenden Unterrichtung gewesen sei. Seine Betriebsabwesenheit im Kündigungszeitpunkt entband den Kläger unter den gegebenen Umständen nicht davon, zumindest Anhaltspunkte vorzutragen, die gegen die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs streiten.

(3) Darauf, ob das mit dem Betriebsrat abgestimmte und auf den 1. Mai 2010 bezogene „Soll-Organigramm“ mit seinen Angaben zur künftigen Personalstärke im Walzwerk (193 Arbeitnehmer) und im Ziehwerk (128 Arbeitnehmer) geeignet war, die Auswirkungen des Personalabbaus auf den Arbeitsplatz des Klägers zu verdeutlichen, kommt es nicht an. Es war primär Sache des Klägers aufzuzeigen, wo Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn weiterhin vorhanden sein sollen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das Organigramm - einen anderen Stellenplan gab es nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht - bereits bei Abschluss des Interessenausgleichs vorlag oder von den Betriebsparteien nachträglich erstellt wurde.

c) Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht durch die auf den 1. April 2010 datierte Protokollnotiz widerlegt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Protokollnotiz und der Interessenausgleich enthielten, was die Beschäftigungsmöglichkeiten der an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmer anbelange, widersprüchliche Aussagen. Da die Betriebsparteien in der Protokollnotiz eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der dort bezeichneten Arbeitnehmer als wahrscheinlich dargestellt hätten, hätten sie deutlich zu erkennen gegeben, dass die im Interessenausgleich getroffene Aussage zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aller im „WeGebAU“-Programm befindlichen Mitarbeiter nicht mit ihrer tatsächlichen Einschätzung übereinstimme. Stehe aber fest, dass zumindest für vier der in das Programm aufgenommenen Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung zum 1. August 2011 wahrscheinlich möglich sein werde, könne nicht mehr nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet werden, dass für alle(anderen) an der Qualifizierungsmaßnahme teilnehmenden Mitarbeiter eine Beschäftigung nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme nicht mehr möglich gewesen sei. Das gelte jedenfalls so lange, wie die Beklagte diesen Widerspruch nicht aufgeklärt habe.

bb) Diese Wertung kann, soweit sie Gegenstand tatrichterlicher Überzeugungsbildung ist, revisionsrechtlich zwar nur daraufhin überprüft werden, ob die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet sind(zu den Einzelheiten vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 22, NZA 2012, 1025; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Selbst dieser eingeschränkten Überprüfung hält sie aber nicht stand. Das gilt unabhängig davon, ob die der Würdigung zugrunde liegende Auslegung der Protokollnotiz ihrerseits einer uneingeschränkten Überprüfung unterliegt oder ob - was zugunsten des Klägers unterstellt werden kann - auch diesbezüglich ein beschränkter Maßstab gilt (vgl. dazu BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2). Es kann deshalb offenbleiben, wie die betreffenden Regelungen rechtlich zu qualifizieren sind.

(1) Mit der Protokollnotiz haben die Betriebsparteien bezogen auf einen klar begrenzten Personenkreis ihre Einschätzung dokumentiert, „jedenfalls“ eine Weiterbeschäftigung dieser (vier) Mitarbeiter erscheine möglich. Die Regelungen zum Verbleib der Arbeitnehmer im Unternehmen knüpfen erkennbar an Nr. 4 des Interessenausgleichs an.

(2) Soweit diese Erklärungen überhaupt in Widerspruch zu Aussagen im Interessenausgleich stehen, betrifft dies lediglich die Beschäftigungsmöglichkeiten der vier in der Protokollnotiz genannten Personen. Die Beschäftigungslage der übrigen am „WeGebAU“-Programm teilnehmenden Mitarbeiter war objektiv nicht Gegenstand der zusätzlichen Vereinbarungen und sollte dies nach dem erkennbaren Willen der Betriebsparteien auch nicht sein. Die gleichwohl vom Landesarbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung, die Protokollnotiz stelle die im Interessenausgleich dokumentierten Erwägungen zu Einsatzmöglichkeiten der an den fraglichen Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmer generell infrage, entbehrt nicht nur einer tatsächlichen Grundlage. Sie berücksichtigt nicht, dass die in Rede stehende Fehleinschätzung der Betriebsparteien auch rechtlich nichts damit zu tun hat, ob für andere vergleichbare Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten dauerhaft entfallen sind oder nicht. Allenfalls drängte sich die Frage nach der Sozialauswahl auf. Die Beklagte musste deshalb das dem Personalabbau zugrunde liegende Konzept auch mit Bezug auf die Protokollnotiz nicht umfassend erläutern, zumal sie die aus ihrer Sicht für die Absprache maßgebenden Erwägungen der Betriebsparteien durchaus vorgetragen hat.

(3) Die betreffenden Vereinbarungen führen nicht dazu, dass die dem Interessenausgleich beigefügte Namensliste als sog. „Teil-Namensliste“ anzusehen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte beabsichtigte, statt der in der Protokollnotiz aufgeführten Arbeitnehmer andere Mitarbeiter zu entlassen. Darauf, ob eine „Teil-Namensliste“ eine ausreichende Basis für das Eingreifen der Vermutungswirkung sein kann (zur Problematik BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 33, 34, BAGE 130, 182), kommt es daher nicht an. Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, die Betriebsparteien hätten die fraglichen vier Mitarbeiter bewusst nur zum Schein auf die Namensliste des Interessenausgleichs gesetzt.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Es liegt mangels Entscheidungsreife auch kein Fall von § 563 Abs. 3 ZPO vor. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Das Landesarbeitsgericht hat sich - von seinem Standpunkt ausgehend konsequent - nicht mit dem Vortrag des Klägers zu erfolgten Neu-/Wiedereinstellungen und der Übernahme von Auszubildenden befasst. Es hat nicht geprüft, ob sich daraus Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Sachlage iSd. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ergeben. Eine abschließende Beurteilung durch den Senat selbst ist nicht möglich. Dem Vorbringen fehlt derzeit die erforderliche Substanz. Es ist nicht erkennbar, dass die fraglichen Einstellungen/Übernahmen bereits im Zeitpunkt der Kündigung erfolgt oder doch endgültig beschlossen worden wären (dazu BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 49, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Vorbringen nur deshalb nicht vertieft hat, weil er aufgrund entsprechender Hinweise des Landesarbeitsgerichts der Auffassung sein konnte, dieses gehe davon aus, die Beklagte habe schon keinen ausreichenden Vortrag zum Wegfall seines Arbeitsplatzes geleistet.

2. Je nach Sachlage wird der Frage nachzugehen sein, ob die Kündigung wegen grob fehlerhafter sozialer Auswahl iSd. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist und/oder ob ein Unwirksamkeitsgrund iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG vorliegt. Im Zusammenhang mit der Sozialauswahl wird das Landesarbeitsgericht insbesondere festzustellen und zu bewerten haben, ob die Beklagte ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG erfüllt hat. Diese besteht uneingeschränkt auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Da das Vorbringen der Parteien zur Sozialauswahl weitgehend streitig ist, wird für die weitere Sachbehandlung lediglich auf Folgendes hingewiesen:

a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 34, NZA 2013, 86; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Eine grob fehlerhafte Sozialauswahl kann sich auch daraus ergeben, dass der auswahlrelevante Personenkreis evident verkannt wurde (st. Rspr. vgl. BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15; 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22 mwN). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO). Dem entspricht es, dass der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen.

b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Auch sie ist abgestuft. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert daran nichts (BAG 17. November 2005 - 6 AZR 107/05 - Rn. 29, BAGE 116, 213; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10, zu § 1 Abs. 5 KSchG aF). Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht in der Lage ist und deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat dieser als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen. Seine sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05, 2 AZR 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

c) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64; 21. Juli 1988 - 2 AZR 75/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 26).

d) Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte dafür bietet, er habe die Sozialauswahl - bei Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers - grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbs. KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter zu substantiieren. Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

e) Der Kläger hat geltend gemacht, die soziale Auswahl sei deshalb evident fehlerhaft, weil die Beklagte die Auswahl auf die in der „Vergleichsgruppe 84“ zusammengefassten Arbeitnehmer beschränkt habe. Er sei auch mit denjenigen Arbeitnehmern vergleichbar, die fortan die bisher ihm übertragenen Arbeitsaufgaben erledigten und/oder andere gering qualifizierte Tätigkeiten verrichteten, die eine Einarbeitungszeit von bis zu zwölf Wochen erforderten. Das Vorbringen erscheint grundsätzlich geeignet, eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu begründen. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, der Betriebsänderung sei die Entscheidung „immanent“, künftig keine gering qualifizierten Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Dafür fehlt es bislang aber - wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat - an hinreichenden Anhaltspunkten. Im Übrigen stünde eine solche Entscheidung einer Vergleichbarkeit des Klägers mit besser qualifizierten Arbeitnehmern dann nicht entgegen, wenn es sich bei den fraglichen Arbeitsaufgaben um solche handelt, die eine höhere Qualifikation nicht erfordern, dh. ohne Weiteres von angelernten Kräften verrichtet werden können und von diesen in der Vergangenheit auch verrichtet wurden. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung, dazu im Wege einer abgestuften Darlegungslast substantiiert Stellung zu nehmen, bisher nicht nachgekommen. Sie hat weder erläutert, ob Tätigkeiten, wie sie der Kläger in der Vergangenheit erledigt hat, im Betrieb weiterhin anfallen, noch hat sie dargestellt, woraus sich ein berechtigtes betriebliches Interesse ergeben soll, auf bisher von „ungelernten“ Kräften besetzten Arbeitsplätzen nur noch besser ausgebildete Mitarbeiter einzusetzen.

f) Die abschließende Beurteilung, ob daraus eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl folgt, bleibt dem Landesarbeitsgericht vorbehalten, dem insoweit ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zukommt. Je nach der Substanz eines etwaigen ergänzenden Vorbringens der Beklagten zu Qualifikationsgesichtspunkten wird sich das Landesarbeitsgericht ggf. mit der Frage zu befassen haben, ob es rechtsmissbräuchlich ist, dass sich die Beklagte auch gegenüber den an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmern auf ein legitimes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung besser ausgebildeter Arbeitnehmer beruft.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Juni 2011 - 4 Sa 1783/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie. Der im Mai 1964 geborene Kläger, der über keine abgeschlossene Berufungsausbildung verfügt, ist bei ihr seit dem 15. Oktober 1990 als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Er ist verheiratet sowie drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Seine Einstellung erfolgte „für die Tätigkeit Richtpresse, Rollenrichtmaschine“. Im Arbeitsvertrag behielt sich die Beklagte das Recht vor, ihm eine andere - bei Abwägung der beiderseitigen Belange zumutbare - Arbeit zuzuweisen. Zuletzt erzielte der Kläger einen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst iHv. 2.759,29 Euro.

Im April 2010 beschäftigte die Beklagte rund 700 Arbeitnehmer. Bereits im Jahr 2009 war sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, in deren Folge Kurzarbeit eingeführt wurde. Im Juni 2009 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 3. August 2009 bis zum 22. Juli 2011 die Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme im Rahmen des von der Bundesagentur für Arbeit geförderten Programms „WeGebAU“ (Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter älterer Arbeitnehmer in Unternehmen). Gegenstand der Maßnahme war die Umschulung des Klägers zum Verfahrensmechaniker. Anschließend sollte er im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt werden. Insgesamt nahmen 39 Arbeitnehmer der Beklagten an einer solchen Qualifizierungsmaßnahme teil.

Wegen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten beschloss die Beklagte, Personal abzubauen. Unter dem Datum des 1. April 2010 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste. Auf der Liste stehen in alphabetischer Reihenfolge die Namen von 196 Arbeitnehmern, darunter der Name des Klägers. In der Präambel des Interessenausgleichs wird auf das (negative) operative Ergebnis in 2009 mit einem Minus von 21,6 Millionen Euro infolge erheblicher Auftragsrückgänge verwiesen. In Abstimmung mit einer Unternehmensberatung sei ein Strukturkonzept entwickelt worden, über das die Mitarbeiter anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 unterrichtet worden seien. Zur Umsetzung des Strukturkonzepts vereinbarten die Betriebsparteien unter Nr. 2.1, 3.0 und 3.1 des Interessenausgleichs Folgendes:

Hinsichtlich der Sozialauswahl verständigten sich die Betriebsparteien unter Nr. 3.2 des Interessenausgleichs darauf, eine Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nur bei einer Anlernzeit von bis zu zwölf Wochen anzunehmen. Innerhalb der zu bildenden Vergleichsgruppen sollte die Sozialauswahl nach einem Punkteschema erfolgen. Dabei sollte das Lebensalter mit einer Punktzahl von 0,5 „pro angefangenem Jahr“, die Betriebszugehörigkeit mit 2 Punkten „pro beendetem Jahr“, die Unterhaltspflichten mit 5 Punkten „pro Ehegatten/eingetragene Lebenspartnerschaft“ sowie 5 Punkten „pro Kind gem. Steuerklassenmerkmal“ und die Schwerbehinderung mit 10 Punkten „bei Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr oder bei erfolgter Gleichstellung“ Berücksichtigung finden. Danach wurde der Kläger mit 76 Punkten der „Vergleichsgruppe 84“ zugeordnet. In dieser Gruppe wurden ausschließlich Mitarbeiter zusammengefasst, die sich in einer „WeGebAU“-Maßnahme befanden. Sofern bis 31. Dezember 2013 Neueinstellungen bei der Beklagten erfolgten, sollten gemäß Nr. 4 des Interessenausgleichs von diesem „betroffene“ Mitarbeiter bei entsprechender Bewerbung „bevorzugt berücksichtigt werden“.

Daneben vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan. Dieser enthält Abfindungsregelungen und - insoweit unter Ausschluss der Mitarbeiter im „WeGebAU“-Programm - Regelungen zu einem Wechsel von Arbeitnehmern in eine Transfer- oder Qualifizierungsgesellschaft (TQG). Darüber hinaus verständigten sich die Betriebsparteien auf ein zum 1. Mai 2010 geltendes „Soll-Organigramm“, das ua. die künftige Personalstärke einzelner Abteilungen/ Werke ausweist. In einer auf den 1. April 2010 datierten Protokollnotiz heißt es außerdem:

Mit Schreiben vom 26. April 2010, das dem Kläger am 29. April 2010 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - ordentlich zum 31. Juli 2011.

Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Der Interessenausgleich entfalte keine entsprechende Vermutungswirkung. Jedenfalls sei diese durch die Protokollnotiz widerlegt. Hiernach seien die Betriebsparteien - entgegen den Verlautbarungen im Interessenausgleich - nicht von einem vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs der in einer „WeGebAU“-Maßnahme befindlichen Mitarbeiter ausgegangen. Die spätere Entwicklung habe dies bestätigt. Die Beklagte habe eine Vielzahl der zunächst in die TQG gewechselten Arbeitnehmer wieder eingestellt. Auch habe sie sämtliche Auszubildende übernommen und Neueinstellungen vorgenommen. Die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Das gelte schon für die Vergleichsgruppenbildung. Die Teilnahme an einer Umschulungsmaßnahme im „WeGebAU“-Programm sei ebenso wenig ein sachlicher Grund hierfür wie die vermeintlich geringe Qualifikation dieser Arbeitnehmer. Die Sozialauswahl habe vielmehr arbeitsplatz- und tätigkeitsbezogen durchgeführt werden müssen. Jedenfalls hätten die Betriebsparteien nicht außer Acht lassen dürfen, dass ihm - dem Kläger - die Teilnahme an der Umschulungsmaßnahme mit der Begründung angetragen worden sei, künftig besser vor betriebsbedingter Entlassung geschützt zu sein. Seinem Verlangen aufzuzeigen, nach welchen Kriterien die übrigen Vergleichsgruppen gebildet worden seien, sei die Beklagte nicht nachgekommen. Deshalb sei ohne Weiteres von einer unzureichenden Sozialauswahl auszugehen. Jedenfalls seien im Presswerk bzw. Walzwerk noch acht - namentlich benannte - Arbeitnehmer beschäftigt, die im Vergleich zu ihm deutlich weniger schutzbedürftig seien. Unabhängig davon sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, gemäß dem Interessenausgleich sei zu vermuten, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Weitergehender Ausführungen ihrerseits zum Inhalt des der Betriebsänderung zugrunde liegenden Konzepts und deren Auswirkungen im Arbeitsbereich des Klägers habe es nicht bedurft. Die in der Protokollnotiz getroffenen Regelungen seien nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Namen der dort bezeichneten Arbeitnehmer stünden - unstreitig - auf der Namensliste des Interessenausgleichs. Allerdings habe der Betriebsrat schon während der laufenden Verhandlungen Bedenken gegen deren Sozialauswahl angemeldet. Nach Ausspruch der Kündigungen habe er den Wunsch geäußert, für die vier Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Dem sei sie mit der am 22. Juni 2010 erfolgten Unterzeichnung der - rückdatierten - Protokollnotiz nachgekommen. Die Durchführbarkeit der im Interessenausgleich beschlossenen Maßnahmen gehe aus dem „Soll-Organigramm“ hervor. Den Vereinbarungen im Interessenausgleich sei immanent, dass die Arbeitsaufgaben gering qualifizierter Arbeitnehmer künftig von besser ausgebildeten Kräften miterledigt werden sollten. Diese Entscheidung liege auch der Sozialauswahl zugrunde, die weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses grob fehlerhaft sei. Die mit Anhörungsbogen vom 19. April 2010 nebst Anlage erfolgte Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Kündigungsschutzklage nicht stattgegeben werden. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 aufgelöst worden ist, steht noch nicht fest.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Weiteres angenommen, zwischen den Parteien habe im Kündigungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar absolvierte der Kläger im Kündigungszeitpunkt mit Einverständnis der Beklagten eine außerbetriebliche Umschulungsmaßnahme und hatte zu diesem Zweck mit einem anderen Unternehmen einen Umschulungsvertrag geschlossen. Dieser Umstand steht einem rechtlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien aber nicht entgegen (zum Ruhen bei Abschluss eines Umschulungsvertrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vgl. BAG 19. Januar 2006 - 6 AZR 638/04 - Rn. 19, BAGE 117, 20). Ebenso wenig liegen im Streitfall konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass nach dem Willen der Parteien während der Dauer des Umschulungsverhältnisses die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen sein sollte. Der Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme hat die Beklagte dadurch Rechnung getragen, dass sie das Arbeitsverhältnis zu einem Termin nach deren voraussichtlichem Ende gekündigt hat.

II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei trotz der sich aus dem Interessenausgleich vom 1. April 2010 ergebenden Vermutung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, verletzt § 1 Abs. 5 KSchG sowie § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an eine der Beklagten im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG obliegende - sekundäre - Darlegungslast überspannt und ist zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte es versäumt habe, auf das einfache Bestreiten der Gegenseite das der Kündigung zugrunde liegende Konzept und dessen Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Arbeitsbereich des Klägers umfassend zu erläutern. Auch seine weitere Begründung, die zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung sei jedenfalls durch die Protokollnotiz „vom 1. April 2010“ widerlegt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer, denen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG).

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, für die der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt(BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C II der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11), sind im Streitfall erfüllt. Davon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus.

a) Die Kündigung vom 26. April 2010 wurde aufgrund einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG ausgesprochen.

aa) Besteht die Betriebsänderung in einem bloßen Personalabbau, kommt es für die Frage, ob eine „Einschränkung des Betriebs“ iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorliegt, auf die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG an(BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 14, NZA 2012, 992; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12). Der Grenzwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG ist erreicht. Der Interessenausgleich vom 1. April 2010 sieht den Abbau von bis zu 240 Arbeitsplätzen vor. Aus seinen Regelungen zu Nr. 3.0 und 3.1 geht hervor, dass die betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Personalabbau durch Kündigung - ggf. bei Ablehnung eines Angebots zum Wechsel in die TQG - vollzogen werden sollte, allesamt in der ihm beigefügten Namensliste aufgeführt wurden. Allein mit den dort bezeichneten 196 Arbeitnehmern ist bei einer Gesamtzahl von rund 700 Beschäftigten der Schwellenwert „mindestens 30 Arbeitnehmer“ bei Weitem überschritten.

bb) Die Art des Auflösungstatbestands ist für die Qualifizierung eines Personalabbaus als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, dass das Ausscheiden vom Arbeitgeber veranlasst ist (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34). Das trifft auf die in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer zu.

cc) Der beschlossene Personalabbau erfüllt damit schon für sich genommen die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16 mwN, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

b) Der Kläger ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste namentlich genannt. Den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge ist die Namensliste Bestandteil des Interessenausgleichs. Dem liegt das unstreitige Vorbringen der Beklagten zugrunde, die - ihrerseits von den Betriebsparteien eigenhändig unterzeichnete - Namensliste sei fest mit dem schriftlichen Interessenausgleich verbunden gewesen. Die Einhaltung der Schriftform des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. §§ 125, 126 BGB(dazu BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21)wird von der Revision auch nicht infrage gestellt.

3. Die sich daraus ergebende Vermutung, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, hat der Kläger - ausgehend von den Feststellungen im Berufungsurteil - nicht widerlegt.

a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe schon keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die es erforderlich gemacht hätten, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sei der Arbeitgeber gehalten, auf einfaches Bestreiten des Arbeitnehmers hin die Tatsachen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führen sollen, wahrheitsgemäß vorzutragen. Bestehe die Betriebsänderung in einem Personalabbau, müsse der Arbeitgeber - sofern der Interessenausgleich keine entsprechenden Angaben enthalte - das zugrunde liegende unternehmerische Konzept und dessen Umsetzung einschließlich der sich hieraus ergebenden Auswirkungen auf die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in den erforderlichen Einzelheiten darlegen. Komme der Arbeitgeber seiner dahingehenden Verpflichtung nicht nach, obwohl der Arbeitnehmer keine eigene Kenntnis von den zur Kündigung führenden Umständen habe, sei die Kündigung ohne Weiteres als sozial ungerechtfertigt anzusehen.

b) Das überzeugt nicht. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird der Vermutungswirkung des Interessenausgleichs und der sich daraus ergebenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht.

aa) Liegen - wie im Streitfall - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, wird gemäß § 292 ZPO die rechtliche Folge - das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG - ohne weiteren Vortrag des Arbeitgebers gesetzlich vermutet. Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

bb) Nach § 292 ZPO ist(nur) der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der Vermutung reicht nicht aus. Es ist vielmehr ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

cc) Die von der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung, betriebsbedingte Kündigungen in Fällen, in denen eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist, rechtssicherer zu gestalten(vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703l ff.; mit gewissen Einschränkungen auch APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 810). Dies stellt keinen unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers dar (BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 20, 37, BAGE 124, 48; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 104, 131). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung knüpft an Regelungen an, die der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfen und die nicht durch eine Einigungsstelle erzwungen werden können. Der Gesetzgeber durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr für die betriebsbedingte Notwendigkeit der Kündigungen besteht und die Interessen der Belegschaft typischerweise angemessen durch die Beteiligung des Betriebsrats gewahrt sind (vgl. LAG Niedersachsen 30. Juni 2006 - 10 Sa 1816/05 - zu B II 2 der Gründe, LAGE KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 52).

dd) Dem Arbeitnehmer können bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zugutekommen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17). Es entspricht allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen, dass die Gegenseite eine - sekundäre - Behauptungslast trifft, wenn die primär darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb eines für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Gegenseite alle erforderlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 127, 102; BGH 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - zu II 2 der Gründe, NJW 1999, 714). Im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist zudem zu berücksichtigen, dass es um Eingriffe in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers(Art. 12 Abs. 1 GG)geht. Diesem Schutz ist nicht nur in materiell-rechtlicher Hinsicht, sondern auch bei der Ausgestaltung des Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - zu IV 3 a der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 112).

ee) Welche Anforderungen an ein erstes, die sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers auslösendes Vorbringen des Arbeitnehmers zu stellen sind, lässt sich nicht für alle Fälle im Voraus abstrakt festlegen. Sie richten sich vielmehr nach der konkreten Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers.

(1) Grundsätzlich kann von diesem verlangt werden, (zumindest) greifbare Anhaltspunkte zu benennen, aus denen sich die Unrichtigkeit der nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermuteten Tatsache ergeben soll(vgl. Bram in Bader/ Bram Stand Dezember 2012 § 1 KSchG Rn. 340b). Im Regelfall wird schon der Vortrag des Arbeitgebers zum Vorliegen einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dem Arbeitnehmer gewisse Aufklärung darüber geben, aus welchen Gründen der Beschäftigungsbedarf entfallen sein soll. Daran kann dieser ansetzen und ggf. eigene Nachforschungen anstellen (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 540). Hat eine Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch solche Umstände unter Beweis stellen, die sie aufgrund greifbarer Anhaltspunkte nur vermuten kann. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn sie, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen, Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 33, EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13; BGH 15. Mai 2003 - III ZR 7/02 - zu II 2 a der Gründe, BGHReport 2003, 891). Der zur Führung des Gegenbeweises verpflichtete Arbeitnehmer muss deshalb die ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten, zu denen eine Nachfrage beim Betriebsrat gehören kann (vgl. Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227), tatsächlich ausschöpfen und sich auf dieser Grundlage zu der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung erklären.

(2) Allerdings ist nicht auszuschließen, dass weder aus dem Interessenausgleich Gründe für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit hervorgehen noch der Arbeitnehmer in der Lage war, sich aus sonstigen Quellen über diese Gründe zu informieren. Er ist dann schwerlich in der Lage, auch nur Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG objektiv unrichtig ist. Ob und durch welches Vorbringen des Arbeitnehmers unter diesen Umständen eine sekundäre Behauptungslast des Arbeitgebers ausgelöst werden kann, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Diese greift stets nur insoweit ein, wie dem Arbeitnehmer die erforderliche Kenntnismöglichkeit fehlt (vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38, BAGE 124, 48). Auch ergibt sich aus ihr keine umfassende Verpflichtung des Arbeitgebers, die Betriebsbedingtheit der Kündigung - wie bei Geltung von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG - substantiiert zu begründen. Es geht lediglich darum, die dem Interessenausgleich zugrunde liegende Betriebsänderung so weit zu verdeutlichen, dass der Arbeitnehmer in die Lage versetzt wird, seiner primären Darlegungs- und Beweislast nachzukommen, mag dies auch weitere Recherchen seinerseits erfordern.

ff) Danach war die Beklagte nicht verpflichtet, den vom Landesarbeitsgericht vermissten Vortrag zu einem der Kündigung zugrunde liegenden Konzept zu halten.

(1) Der Kläger hat sich in erster Instanz darauf beschränkt, das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse - einfach - zu bestreiten. Im Berufungsrechtszug hat er zur Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ausgeführt, diese greife deshalb nicht ein, weil sich die Sachlage nach dessen Abschluss durch die Weiterbeschäftigung mehrerer auf der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer und durch Neueinstellungen wesentlich geändert habe. Im Übrigen hat er die Protokollnotiz vorgelegt und gemeint, daraus ergebe sich die Unrichtigkeit der Vermutung.

(2) Das Vorbringen macht deutlich, dass der Kläger einen gewissen Einblick in die betrieblichen Verhältnisse durchaus hat. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die erkennen ließen, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, sich zumindest mit dem im Interessenausgleich angeführten Auftragsrückgang auseinanderzusetzen und/oder auf die beschlossenen Maßnahmen - insbesondere die Zusammenlegung von Werken und die Umstellung vom Drei- auf ein Zweischichtsystem - einzugehen oder auf dieser Grundlage weitere Nachforschungen anzustellen. Als langjähriger Mitarbeiter der Beklagten dürfte er auch über hinreichend eigene Kenntnisse verfügen, um zumindest ansatzweise einzuschätzen, wie sich die Streichung einer Schicht auf den Personalbedarf in seinem Arbeitsbereich auswirkte. Hinzu kommt, dass dem Betriebsrat ausweislich der Angaben im Interessenausgleich ein der Betriebsänderung zugrunde liegendes Strukturkonzept zur Kenntnis gebracht wurde und anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 - unstreitig - eine „Unterrichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ erfolgte. Dazu, ob er an der Versammlung teilgenommen oder anderweitig von den dort erteilten Auskünften Kenntnis erlangt hat, verhält sich der Kläger nicht. Ebenso wenig nennt er Gründe, die einer Kenntnismöglichkeit entgegenstehen. Das verkennt das Landesarbeitsgericht, welches der Beklagten entgegen hält, es sei „unklar geblieben“ was Gegenstand der betreffenden Unterrichtung gewesen sei. Seine Betriebsabwesenheit im Kündigungszeitpunkt entband den Kläger unter den gegebenen Umständen nicht davon, zumindest Anhaltspunkte vorzutragen, die gegen die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs streiten.

(3) Darauf, ob das mit dem Betriebsrat abgestimmte und auf den 1. Mai 2010 bezogene „Soll-Organigramm“ mit seinen Angaben zur künftigen Personalstärke im Walzwerk (193 Arbeitnehmer) und im Ziehwerk (128 Arbeitnehmer) geeignet war, die Auswirkungen des Personalabbaus auf den Arbeitsplatz des Klägers zu verdeutlichen, kommt es nicht an. Es war primär Sache des Klägers aufzuzeigen, wo Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn weiterhin vorhanden sein sollen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das Organigramm - einen anderen Stellenplan gab es nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht - bereits bei Abschluss des Interessenausgleichs vorlag oder von den Betriebsparteien nachträglich erstellt wurde.

c) Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht durch die auf den 1. April 2010 datierte Protokollnotiz widerlegt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Protokollnotiz und der Interessenausgleich enthielten, was die Beschäftigungsmöglichkeiten der an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmer anbelange, widersprüchliche Aussagen. Da die Betriebsparteien in der Protokollnotiz eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der dort bezeichneten Arbeitnehmer als wahrscheinlich dargestellt hätten, hätten sie deutlich zu erkennen gegeben, dass die im Interessenausgleich getroffene Aussage zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aller im „WeGebAU“-Programm befindlichen Mitarbeiter nicht mit ihrer tatsächlichen Einschätzung übereinstimme. Stehe aber fest, dass zumindest für vier der in das Programm aufgenommenen Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung zum 1. August 2011 wahrscheinlich möglich sein werde, könne nicht mehr nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet werden, dass für alle(anderen) an der Qualifizierungsmaßnahme teilnehmenden Mitarbeiter eine Beschäftigung nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme nicht mehr möglich gewesen sei. Das gelte jedenfalls so lange, wie die Beklagte diesen Widerspruch nicht aufgeklärt habe.

bb) Diese Wertung kann, soweit sie Gegenstand tatrichterlicher Überzeugungsbildung ist, revisionsrechtlich zwar nur daraufhin überprüft werden, ob die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet sind(zu den Einzelheiten vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 22, NZA 2012, 1025; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Selbst dieser eingeschränkten Überprüfung hält sie aber nicht stand. Das gilt unabhängig davon, ob die der Würdigung zugrunde liegende Auslegung der Protokollnotiz ihrerseits einer uneingeschränkten Überprüfung unterliegt oder ob - was zugunsten des Klägers unterstellt werden kann - auch diesbezüglich ein beschränkter Maßstab gilt (vgl. dazu BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2). Es kann deshalb offenbleiben, wie die betreffenden Regelungen rechtlich zu qualifizieren sind.

(1) Mit der Protokollnotiz haben die Betriebsparteien bezogen auf einen klar begrenzten Personenkreis ihre Einschätzung dokumentiert, „jedenfalls“ eine Weiterbeschäftigung dieser (vier) Mitarbeiter erscheine möglich. Die Regelungen zum Verbleib der Arbeitnehmer im Unternehmen knüpfen erkennbar an Nr. 4 des Interessenausgleichs an.

(2) Soweit diese Erklärungen überhaupt in Widerspruch zu Aussagen im Interessenausgleich stehen, betrifft dies lediglich die Beschäftigungsmöglichkeiten der vier in der Protokollnotiz genannten Personen. Die Beschäftigungslage der übrigen am „WeGebAU“-Programm teilnehmenden Mitarbeiter war objektiv nicht Gegenstand der zusätzlichen Vereinbarungen und sollte dies nach dem erkennbaren Willen der Betriebsparteien auch nicht sein. Die gleichwohl vom Landesarbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung, die Protokollnotiz stelle die im Interessenausgleich dokumentierten Erwägungen zu Einsatzmöglichkeiten der an den fraglichen Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmer generell infrage, entbehrt nicht nur einer tatsächlichen Grundlage. Sie berücksichtigt nicht, dass die in Rede stehende Fehleinschätzung der Betriebsparteien auch rechtlich nichts damit zu tun hat, ob für andere vergleichbare Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten dauerhaft entfallen sind oder nicht. Allenfalls drängte sich die Frage nach der Sozialauswahl auf. Die Beklagte musste deshalb das dem Personalabbau zugrunde liegende Konzept auch mit Bezug auf die Protokollnotiz nicht umfassend erläutern, zumal sie die aus ihrer Sicht für die Absprache maßgebenden Erwägungen der Betriebsparteien durchaus vorgetragen hat.

(3) Die betreffenden Vereinbarungen führen nicht dazu, dass die dem Interessenausgleich beigefügte Namensliste als sog. „Teil-Namensliste“ anzusehen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte beabsichtigte, statt der in der Protokollnotiz aufgeführten Arbeitnehmer andere Mitarbeiter zu entlassen. Darauf, ob eine „Teil-Namensliste“ eine ausreichende Basis für das Eingreifen der Vermutungswirkung sein kann (zur Problematik BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 33, 34, BAGE 130, 182), kommt es daher nicht an. Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, die Betriebsparteien hätten die fraglichen vier Mitarbeiter bewusst nur zum Schein auf die Namensliste des Interessenausgleichs gesetzt.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Es liegt mangels Entscheidungsreife auch kein Fall von § 563 Abs. 3 ZPO vor. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Das Landesarbeitsgericht hat sich - von seinem Standpunkt ausgehend konsequent - nicht mit dem Vortrag des Klägers zu erfolgten Neu-/Wiedereinstellungen und der Übernahme von Auszubildenden befasst. Es hat nicht geprüft, ob sich daraus Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Sachlage iSd. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ergeben. Eine abschließende Beurteilung durch den Senat selbst ist nicht möglich. Dem Vorbringen fehlt derzeit die erforderliche Substanz. Es ist nicht erkennbar, dass die fraglichen Einstellungen/Übernahmen bereits im Zeitpunkt der Kündigung erfolgt oder doch endgültig beschlossen worden wären (dazu BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 49, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Vorbringen nur deshalb nicht vertieft hat, weil er aufgrund entsprechender Hinweise des Landesarbeitsgerichts der Auffassung sein konnte, dieses gehe davon aus, die Beklagte habe schon keinen ausreichenden Vortrag zum Wegfall seines Arbeitsplatzes geleistet.

2. Je nach Sachlage wird der Frage nachzugehen sein, ob die Kündigung wegen grob fehlerhafter sozialer Auswahl iSd. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist und/oder ob ein Unwirksamkeitsgrund iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG vorliegt. Im Zusammenhang mit der Sozialauswahl wird das Landesarbeitsgericht insbesondere festzustellen und zu bewerten haben, ob die Beklagte ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG erfüllt hat. Diese besteht uneingeschränkt auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Da das Vorbringen der Parteien zur Sozialauswahl weitgehend streitig ist, wird für die weitere Sachbehandlung lediglich auf Folgendes hingewiesen:

a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt(BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 34, NZA 2013, 86; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Eine grob fehlerhafte Sozialauswahl kann sich auch daraus ergeben, dass der auswahlrelevante Personenkreis evident verkannt wurde (st. Rspr. vgl. BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15; 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22 mwN). Dabei muss sich die getroffene Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO). Dem entspricht es, dass der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen.

b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Auch sie ist abgestuft. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert daran nichts (BAG 17. November 2005 - 6 AZR 107/05 - Rn. 29, BAGE 116, 213; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10, zu § 1 Abs. 5 KSchG aF). Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht in der Lage ist und deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat dieser als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen. Seine sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05, 2 AZR 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

c) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64; 21. Juli 1988 - 2 AZR 75/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 26).

d) Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte dafür bietet, er habe die Sozialauswahl - bei Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers - grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 letzter Halbs. KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter zu substantiieren. Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

e) Der Kläger hat geltend gemacht, die soziale Auswahl sei deshalb evident fehlerhaft, weil die Beklagte die Auswahl auf die in der „Vergleichsgruppe 84“ zusammengefassten Arbeitnehmer beschränkt habe. Er sei auch mit denjenigen Arbeitnehmern vergleichbar, die fortan die bisher ihm übertragenen Arbeitsaufgaben erledigten und/oder andere gering qualifizierte Tätigkeiten verrichteten, die eine Einarbeitungszeit von bis zu zwölf Wochen erforderten. Das Vorbringen erscheint grundsätzlich geeignet, eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu begründen. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, der Betriebsänderung sei die Entscheidung „immanent“, künftig keine gering qualifizierten Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Dafür fehlt es bislang aber - wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat - an hinreichenden Anhaltspunkten. Im Übrigen stünde eine solche Entscheidung einer Vergleichbarkeit des Klägers mit besser qualifizierten Arbeitnehmern dann nicht entgegen, wenn es sich bei den fraglichen Arbeitsaufgaben um solche handelt, die eine höhere Qualifikation nicht erfordern, dh. ohne Weiteres von angelernten Kräften verrichtet werden können und von diesen in der Vergangenheit auch verrichtet wurden. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung, dazu im Wege einer abgestuften Darlegungslast substantiiert Stellung zu nehmen, bisher nicht nachgekommen. Sie hat weder erläutert, ob Tätigkeiten, wie sie der Kläger in der Vergangenheit erledigt hat, im Betrieb weiterhin anfallen, noch hat sie dargestellt, woraus sich ein berechtigtes betriebliches Interesse ergeben soll, auf bisher von „ungelernten“ Kräften besetzten Arbeitsplätzen nur noch besser ausgebildete Mitarbeiter einzusetzen.

f) Die abschließende Beurteilung, ob daraus eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl folgt, bleibt dem Landesarbeitsgericht vorbehalten, dem insoweit ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zukommt. Je nach der Substanz eines etwaigen ergänzenden Vorbringens der Beklagten zu Qualifikationsgesichtspunkten wird sich das Landesarbeitsgericht ggf. mit der Frage zu befassen haben, ob es rechtsmissbräuchlich ist, dass sich die Beklagte auch gegenüber den an einer „WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmern auf ein legitimes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung besser ausgebildeter Arbeitnehmer beruft.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. Dezember 2008 - 3 Sa 816/08 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten im Rahmen einer Zahlungsklage um die zutreffende Eingruppierung des Klägers nach dem TV-Ärzte/VKA.

Der Kläger ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Er war auf der Grundlage des am 21. Oktober 2004 geschlossenen Arbeitsvertrages vom 1. Februar 2005 bis 31. Dezember 2007 bei der Beklagten in der Frauenklinik der Städtischen Kliniken F beschäftigt. In seinem schriftlichen Arbeitsvertrag heißt es, er sei „im Rahmen der jeweiligen Aufgaben des Krankenhauses des Arbeitgebers als Oberarzt beschäftigt“. Kraft beiderseitiger Tarifbindung fand auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zunächst der BAT Anwendung und der Kläger erhielt Vergütung nach der Vergütungsgruppe Ib BAT. Ab Inkrafttreten des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) am 1. August 2006 richteten sich die Arbeitsbedingungen nach diesem Tarifvertrag. Der Kläger erhielt bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses Vergütung nach der Entgeltgruppe II (Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit), Stufe 2, gemäß § 16 Buchst. b TV-Ärzte/VKA.

Von Beginn seiner Tätigkeit in der Frauenklinik an war der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aufgrund einer Aufgabenübertragung durch den Chefarzt und medizinischen Leiter der Klinik Prof. Dr. M für den Bereich Geburtshilfe zuständig. Dieser umfasst den Kreißsaal, die Schwangerenambulanz sowie zwei Wochenbettstationen. Darüber hinaus führte er Ultraschalluntersuchungen der DEGUM Stufe II aus, die für die Einstufung der Frauenklinik als Perinatalzentrum der höchsten Versorgungsstufe unverzichtbar sind. Seine fachliche Weisungsbefugnis erstreckte sich auf das nichtärztliche Personal, Assistenzärzte und Fachärzte, soweit sie dem Kläger unterstellt waren. Auf den offiziellen Briefbögen der Klinik wurde er als Oberarzt bezeichnet. Der Dienstvertrag von Prof. Dr. M enthält in § 6 Abs. 1, wie alle bei der Beklagten verwendeten Chefarztverträge, folgende Regelung:

Darüber hinaus hat nach § 7 Abs. 2 des Dienstvertrages für Chefärzte der leitende Arzt in ärztlichen Angelegenheiten das Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern.

Mit Schreiben vom 24. Januar 2007 begehrte der Kläger erfolglos seine Eingruppierung in der Entgeltgruppe III (Oberärztin/Oberarzt) gemäß § 16 Buchst. c TV-Ärzte/VKA.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm sei die medizinische Verantwortung für einen Teil- oder Funktionsbereich einer Klinik vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden, weshalb er als Oberarzt iSv. § 16 Buchst. c TV-Ärzte/VKA zu vergüten sei. Er hat mit vorliegender Klage die Zahlung der monatlichen Vergütungsdifferenz zwischen der Entgeltgruppe III Stufe 1 TV-Ärzte/VKA und der Entgeltgruppe II Stufe 2 TV-Ärzte/VKA in Höhe von monatlich 850,00 Euro brutto sowie die entsprechende Differenzvergütung für 860,9 Stunden unstreitig geleisteter Bereitschaftsdienste verlangt.