Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Apr. 2016 - 2 SaGa 10/15

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. Mai 2008 - 3 Ca 1757/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).

Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit 1993 im Angestelltenverhältnis beschäftigt, zuletzt in der Position des Leiters der Abteilung II der LLFG, Zentrum für Acker- und Pflanzenbau. In dieser Tätigkeit war er ständiger Vertreter des Präsidenten der LLFG. Er ist in Vergütungsgruppe I BAT-O (nunmehr: E 15 Ü TV-L) eingruppiert. Das LLFG gehört zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des beklagten Landes (im Folgenden: MLU). Mit Datum vom 14. Dezember 2005 schrieb das MLU die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG aus. Die Besetzung war zum 1. Juni 2006 vorgesehen. Die Stelle war mit der Besoldungsgruppe B 3 Landesbesoldungsgesetz oder einer entsprechenden Angestelltenvergütung bewertet. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2006. Es bewarben sich insgesamt sieben Bedienstete (Angestellte und Beamte) des beklagten Landes. Die Bewerber wurden dienstlich beurteilt und zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Neben dem Kläger erzielten die Bewerber B und Dr. K das Bewertungsergebnis C/B (C = übertrifft die Leistungsanforderungen; B = stark befähigt). Ab dem 15. Dezember 2005 übernahm der Kläger die Amtsgeschäfte des Präsidenten der LLFG. Die beim MLU gebildete Auswahlkommission schlug mit Schreiben vom 13. Februar 2006 sowohl den Kläger als auch die Mitbewerber Dr. A und B für die Besetzung der Stelle vor. Das Referat 12 (Personalreferat) des MLU teilte der damaligen Ministerin mit Schreiben vom 30. März 2006 mit, die Hausleitung habe sich am 13. März 2006 für den von der Auswahlkommission vorgeschlagenen Bewerber B entschieden. Damit sei das Auswahlverfahren im Hause abgeschlossen. Am 20. April 2006 teilte das MLU dem Kläger mit, dass die Besetzung der Stelle mit Herrn B vorgesehen sei. In dem Vermerk einer Sachbearbeiterin des Referats 12 des MLU vom 8. August 2006 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte die damalige Ministerin des MLU dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, die Stelle mit Herrn B als dem bestgeeigneten Bewerber zu besetzen. Am 21. September 2006 präzisierte der ausgeschiedene Präsident Dr. Ha die Anlassbeurteilung für den Kläger. Entsprechende Ergänzungen zu den Verwendungsvorschlägen erfolgten auch für die Mitbewerber B und Dr. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 bat das MLU den Ministerpräsidenten um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Aufgabe des Präsidenten der LLFG an Herrn B. Mit Schreiben vom 28. November 2006 erklärte der Ministerpräsident gegenüber der damaligen Ministerin:

Mit Urteil vom 28. November 2007 (- 4 SaGa 3/07 -) untersagte das Landesarbeitsgericht dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren, die ausgeschriebene Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger erhobene Konkurrentenklage zu besetzen. Es stützte seine Entscheidung ua. darauf, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 des Referats 12, unterzeichnet von der Oberregierungsrätin R, wurde die Stellenausschreibung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Präsidenten der LLFG mit der Begründung aufgehoben, das Stellenbesetzungsverfahren könne aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß abgeschlossen werden. Dies wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des MLU vom 12. Februar 2008 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. September 2008 erklärte die damalige Ministerin des MLU vorsorglich nochmals, dass die Stellenausschreibung vom 14. Dezember 2005 wegen erheblicher gerichtlich festgestellter Verfahrensfehler aufgehoben werde.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Oberregierungsrätin R für die Abbruchentscheidung nicht zuständig gewesen. Ihm sei als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen.

Der Kläger hat beantragt,

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es hat die Auffassung vertreten, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Rechte des Klägers würden daher nicht mehr bestehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

A. Die Revision des beklagten Landes ist begründet und führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

I. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nicht die Berufungsanträge wörtlich wiedergibt.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 ArbGG soll der Tatbestand des Berufungsurteils, wenn die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands enthalten. Dazu gehört auch die Wiedergabe der Anträge ( GMP/ Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 12 ). Fehlt es hieran, muss das Berufungsurteil wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - zu I der Gründe, BGHZ 154, 99). Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist eine Bezugnahme ua. auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

2. Die Voraussetzungen einer zulässigen Bezugnahme sind hier gegeben. Das Landesarbeitsgericht nimmt im Tatbestand seines Urteils hinsichtlich der von den Parteien in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellten Anträge auf Seite 2 des Protokolls vom 18. Februar 2009 Bezug. Ausweislich dieses Protokolls haben die Parteien ihre Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2008 wiederholt. Dort wird auf die schriftsätzlich angekündigten Anträge Bezug genommen. Damit lässt sich feststellen, welche Anträge im Berufungsverfahren gestellt worden sind.

II. Die einseitige Erledigungserklärung des beklagten Landes verhindert keine Sachentscheidung. Das beklagte Land hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil es die Besetzung der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau abgebrochen habe. Ein Beklagter kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären. Er kann über den Streitgegenstand nicht verfügen (Zöller /Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91a Rn. 52).

III. Die Klage ist im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen unbegründet.

1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.

a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36).

b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.

aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Referats 12 (Personalreferat) vom 8. August 2006 ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.

bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.

(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172).

(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998 ). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig(vgl. Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.

(3) Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel. Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.

(a) Nach dem Vermerk des Referats 12 vom 11. Februar 2008 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.

(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 - juris-Rn. 23 ). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14. September 2006 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).

(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (28. November 2007 - 4 SaGa 3/07 -) ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien (Seite 12, zu II 2 b aa der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.

(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - juris-Rn. 5, ZTR 1997, 526). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen(Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).

(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Konkurrentenklageverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung der Klage kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Arbeitgebers hin - möglich ist. Insbesondere ist es dem unterlegenen Bewerber nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG(BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22, ZTR 2007, 707).

c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B durch Schreiben des MLU vom 20. April 2006 mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).

d) Es kann dahinstehen, ob die Referentin R im Personalreferat nach dem Organisationsplan berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, das Verfahren abzubrechen. Gemäß Abschn. I Nr. 4 Buchst. a Doppelbuchst. bb iVm. Abschn. I Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc des Runderlasses des MLU vom 13. März 2006 (MBl. LSA S. 440, 441) behielt sich das MLU für Angestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT-O und aufwärts die Einwilligungsbefugnis für Versetzungen auch im Bereich der LLFG vor (Abschn. I Nr. 1 Buchst. b Runderlass des MLU vom 13. März 2006). Die Ministerin für Landwirtschaft und Umwelt wiederholte (vorsorglich) die Aufhebung der Stellenausschreibung mit Schreiben vom 23. September 2008.

2. Der erste Hilfsantrag des Klägers, seine Bewerbung neu zu bescheiden, ist aus denselben Gründen unbegründet. Da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach, kommt eine Neubescheidung nicht in Betracht.

3. Der zweite Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens unwirksam ist, ist ebenfalls unbegründet.

a) Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung. Der Abbruch kann nicht, wie nach dem Wortlaut des Antrags geltend gemacht, unwirksam, sondern als Realakt allenfalls rechtswidrig sein (vgl. zum Rechtscharakter der Auswahlentscheidung: Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 12, BAGE 124, 80). Tatsächlich erstrebt der Kläger die Durchsetzung seines Bewerberverfahrensanspruchs durch Fortsetzung des (seiner Auffassung nach rechtswidrig) abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens.

b) Der Antrag ist aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet, da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach. Es ist deshalb nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren fortzusetzen.

B. Da die Berufung des Klägers zurückzuweisen ist, verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die auf § 91 Abs. 1 ZPO beruht. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) und als unterliegende Partei auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. Mai 2008 - 3 Ca 1757/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).

Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit 1993 im Angestelltenverhältnis beschäftigt, zuletzt in der Position des Leiters der Abteilung II der LLFG, Zentrum für Acker- und Pflanzenbau. In dieser Tätigkeit war er ständiger Vertreter des Präsidenten der LLFG. Er ist in Vergütungsgruppe I BAT-O (nunmehr: E 15 Ü TV-L) eingruppiert. Das LLFG gehört zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des beklagten Landes (im Folgenden: MLU). Mit Datum vom 14. Dezember 2005 schrieb das MLU die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG aus. Die Besetzung war zum 1. Juni 2006 vorgesehen. Die Stelle war mit der Besoldungsgruppe B 3 Landesbesoldungsgesetz oder einer entsprechenden Angestelltenvergütung bewertet. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2006. Es bewarben sich insgesamt sieben Bedienstete (Angestellte und Beamte) des beklagten Landes. Die Bewerber wurden dienstlich beurteilt und zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Neben dem Kläger erzielten die Bewerber B und Dr. K das Bewertungsergebnis C/B (C = übertrifft die Leistungsanforderungen; B = stark befähigt). Ab dem 15. Dezember 2005 übernahm der Kläger die Amtsgeschäfte des Präsidenten der LLFG. Die beim MLU gebildete Auswahlkommission schlug mit Schreiben vom 13. Februar 2006 sowohl den Kläger als auch die Mitbewerber Dr. A und B für die Besetzung der Stelle vor. Das Referat 12 (Personalreferat) des MLU teilte der damaligen Ministerin mit Schreiben vom 30. März 2006 mit, die Hausleitung habe sich am 13. März 2006 für den von der Auswahlkommission vorgeschlagenen Bewerber B entschieden. Damit sei das Auswahlverfahren im Hause abgeschlossen. Am 20. April 2006 teilte das MLU dem Kläger mit, dass die Besetzung der Stelle mit Herrn B vorgesehen sei. In dem Vermerk einer Sachbearbeiterin des Referats 12 des MLU vom 8. August 2006 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte die damalige Ministerin des MLU dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, die Stelle mit Herrn B als dem bestgeeigneten Bewerber zu besetzen. Am 21. September 2006 präzisierte der ausgeschiedene Präsident Dr. Ha die Anlassbeurteilung für den Kläger. Entsprechende Ergänzungen zu den Verwendungsvorschlägen erfolgten auch für die Mitbewerber B und Dr. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 bat das MLU den Ministerpräsidenten um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Aufgabe des Präsidenten der LLFG an Herrn B. Mit Schreiben vom 28. November 2006 erklärte der Ministerpräsident gegenüber der damaligen Ministerin:

Mit Urteil vom 28. November 2007 (- 4 SaGa 3/07 -) untersagte das Landesarbeitsgericht dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren, die ausgeschriebene Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger erhobene Konkurrentenklage zu besetzen. Es stützte seine Entscheidung ua. darauf, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 des Referats 12, unterzeichnet von der Oberregierungsrätin R, wurde die Stellenausschreibung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Präsidenten der LLFG mit der Begründung aufgehoben, das Stellenbesetzungsverfahren könne aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß abgeschlossen werden. Dies wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des MLU vom 12. Februar 2008 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. September 2008 erklärte die damalige Ministerin des MLU vorsorglich nochmals, dass die Stellenausschreibung vom 14. Dezember 2005 wegen erheblicher gerichtlich festgestellter Verfahrensfehler aufgehoben werde.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Oberregierungsrätin R für die Abbruchentscheidung nicht zuständig gewesen. Ihm sei als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen.

Der Kläger hat beantragt,

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es hat die Auffassung vertreten, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Rechte des Klägers würden daher nicht mehr bestehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

A. Die Revision des beklagten Landes ist begründet und führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

I. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nicht die Berufungsanträge wörtlich wiedergibt.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 ArbGG soll der Tatbestand des Berufungsurteils, wenn die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands enthalten. Dazu gehört auch die Wiedergabe der Anträge ( GMP/ Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 12 ). Fehlt es hieran, muss das Berufungsurteil wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - zu I der Gründe, BGHZ 154, 99). Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist eine Bezugnahme ua. auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

2. Die Voraussetzungen einer zulässigen Bezugnahme sind hier gegeben. Das Landesarbeitsgericht nimmt im Tatbestand seines Urteils hinsichtlich der von den Parteien in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellten Anträge auf Seite 2 des Protokolls vom 18. Februar 2009 Bezug. Ausweislich dieses Protokolls haben die Parteien ihre Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2008 wiederholt. Dort wird auf die schriftsätzlich angekündigten Anträge Bezug genommen. Damit lässt sich feststellen, welche Anträge im Berufungsverfahren gestellt worden sind.

II. Die einseitige Erledigungserklärung des beklagten Landes verhindert keine Sachentscheidung. Das beklagte Land hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil es die Besetzung der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau abgebrochen habe. Ein Beklagter kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären. Er kann über den Streitgegenstand nicht verfügen (Zöller /Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91a Rn. 52).

III. Die Klage ist im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen unbegründet.

1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.

a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36).

b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.

aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Referats 12 (Personalreferat) vom 8. August 2006 ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.

bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.

(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172).

(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998 ). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig(vgl. Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.

(3) Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel. Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.

(a) Nach dem Vermerk des Referats 12 vom 11. Februar 2008 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.

(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 - juris-Rn. 23 ). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14. September 2006 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).

(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (28. November 2007 - 4 SaGa 3/07 -) ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien (Seite 12, zu II 2 b aa der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.

(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - juris-Rn. 5, ZTR 1997, 526). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen(Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).

(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Konkurrentenklageverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung der Klage kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Arbeitgebers hin - möglich ist. Insbesondere ist es dem unterlegenen Bewerber nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG(BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22, ZTR 2007, 707).

c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B durch Schreiben des MLU vom 20. April 2006 mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).

d) Es kann dahinstehen, ob die Referentin R im Personalreferat nach dem Organisationsplan berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, das Verfahren abzubrechen. Gemäß Abschn. I Nr. 4 Buchst. a Doppelbuchst. bb iVm. Abschn. I Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc des Runderlasses des MLU vom 13. März 2006 (MBl. LSA S. 440, 441) behielt sich das MLU für Angestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT-O und aufwärts die Einwilligungsbefugnis für Versetzungen auch im Bereich der LLFG vor (Abschn. I Nr. 1 Buchst. b Runderlass des MLU vom 13. März 2006). Die Ministerin für Landwirtschaft und Umwelt wiederholte (vorsorglich) die Aufhebung der Stellenausschreibung mit Schreiben vom 23. September 2008.

2. Der erste Hilfsantrag des Klägers, seine Bewerbung neu zu bescheiden, ist aus denselben Gründen unbegründet. Da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach, kommt eine Neubescheidung nicht in Betracht.

3. Der zweite Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens unwirksam ist, ist ebenfalls unbegründet.

a) Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung. Der Abbruch kann nicht, wie nach dem Wortlaut des Antrags geltend gemacht, unwirksam, sondern als Realakt allenfalls rechtswidrig sein (vgl. zum Rechtscharakter der Auswahlentscheidung: Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 12, BAGE 124, 80). Tatsächlich erstrebt der Kläger die Durchsetzung seines Bewerberverfahrensanspruchs durch Fortsetzung des (seiner Auffassung nach rechtswidrig) abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens.

b) Der Antrag ist aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet, da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach. Es ist deshalb nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren fortzusetzen.

B. Da die Berufung des Klägers zurückzuweisen ist, verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die auf § 91 Abs. 1 ZPO beruht. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) und als unterliegende Partei auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

Der Antrag des Klägers auf Tatbestandsberichtigung ist unzulässig.

Der Tatbestand eines Revisionsurteils unterliegt grundsätzlich nicht der Tatbestandsberichtigung gemäß § 119 Abs. 1 VwGO (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 16. Mai 1960 - BVerwG 3 ER 404.60 - Buchholz 427.3 § 339 LAG Nr. 101 S. 127 und vom 8. Oktober 1986 - BVerwG 4 C 21.84 - juris LS und Rn. 1 m.w.N.; ebenso: BFH, Beschlüsse vom 11. Februar 1965 - IV 102/64 U - BFHE 82, 62, vom 24. August 1967 - IV 410/61 - BFHE 89, 565, vom 19. März 1982 - VI R 180/78 - juris Rn. 3, zuletzt vom 9. Oktober 2008 - V R 45/06 - BFH/NV 2009, 39 = juris Rn. 3 f.; BGH, Beschlüsse vom 27. Juni 1956 - IV ZR 317/55 - NJW 1956, 1480, zuletzt vom 29. Mai 2012 - I ZR 6/10 - GRUR-RR 2012, 496; BAG, Beschlüsse vom 27. April 1982 - 4 AZR 272/79 - BAGE 38, 316, zuletzt vom 19. Dezember 1996 - 6 AZR 125/95 - juris Rn. 8).

Die Tatbestandsberichtigung nach § 119 VwGO ist vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die urkundliche Beweiskraft, die dem Tatbestand nach § 173 VwGO i.V.m. § 314 ZPO zukommt, zugelassen worden. Es soll verhindert werden, dass infolge dieser Beweiskraft ein unrichtig beurkundeter Prozessstoff Grundlage für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wird (vgl. nur BFH, Beschluss vom 24. August 1967 a.a.O.). Das Revisionsgericht trifft aber keine eigenen Feststellungen, sondern ist an die in der angegriffenen Entscheidung enthaltenen Feststellungen gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO). Sofern diese nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden sind, bilden allein sie die Grundlage des Revisionsurteils.

Anderes gilt nur, soweit das Revisionsurteil urkundliche Beweiskraft entfaltet, so etwa bei der Wiedergabe der Revisionsanträge oder sonstiger, in der Revisionsinstanz abgegebener Prozesserklärungen. Von dieser Ausnahme abgesehen hat der in einem Revisionsurteil enthaltene Tatbestand keine selbstständige Bedeutung. Er dient lediglich dazu, das Verständnis der nachfolgenden Revisionsgründe zu erleichtern, die sich allein auf die von dem Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen stützen.

Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf eine etwa im Anschluss beabsichtigte Verfassungsbeschwerde gegen das Revisionsurteil, da das Bundesverfassungsgericht an die Wiedergabe der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Revisionsurteil nicht über eine § 137 Abs. 2 VwGO vergleichbare Norm gebunden wäre (ebenso: BFH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 3 und vom 20. Dezember 1983 - VII R 33 - 34/82 - juris Rn. 4 ; offengelassen: BGH, Beschluss vom 6. Juli 1998 - II ZR 117/97 - juris Rn. 3).

Die vom Kläger beanstandeten Textpassagen im Revisionsurteil betreffen keine einer Tatbestandsberichtigung zugängliche Darstellung von Prozesserklärungen oder Verfahrenshandlungen in der Revisionsinstanz, sondern allein die informatorische Wiedergabe der wesentlichen Gründe des Eilbeschlusses des Berufungsgerichts vom 10. Oktober 2003 - 2 M 88/03.

Im Übrigen hat auch der Senat die Unterbrechung des Stellenbesetzungsverfahrens zugunsten von M ausdrücklich als rechtswidrige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (auch) des Klägers angesehen (Urteil vom 29. November 2012 - BVerwG 2 C 6.11 - Rn. 23 ff.).

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. Mai 2008 - 3 Ca 1757/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).

Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit 1993 im Angestelltenverhältnis beschäftigt, zuletzt in der Position des Leiters der Abteilung II der LLFG, Zentrum für Acker- und Pflanzenbau. In dieser Tätigkeit war er ständiger Vertreter des Präsidenten der LLFG. Er ist in Vergütungsgruppe I BAT-O (nunmehr: E 15 Ü TV-L) eingruppiert. Das LLFG gehört zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des beklagten Landes (im Folgenden: MLU). Mit Datum vom 14. Dezember 2005 schrieb das MLU die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG aus. Die Besetzung war zum 1. Juni 2006 vorgesehen. Die Stelle war mit der Besoldungsgruppe B 3 Landesbesoldungsgesetz oder einer entsprechenden Angestelltenvergütung bewertet. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2006. Es bewarben sich insgesamt sieben Bedienstete (Angestellte und Beamte) des beklagten Landes. Die Bewerber wurden dienstlich beurteilt und zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Neben dem Kläger erzielten die Bewerber B und Dr. K das Bewertungsergebnis C/B (C = übertrifft die Leistungsanforderungen; B = stark befähigt). Ab dem 15. Dezember 2005 übernahm der Kläger die Amtsgeschäfte des Präsidenten der LLFG. Die beim MLU gebildete Auswahlkommission schlug mit Schreiben vom 13. Februar 2006 sowohl den Kläger als auch die Mitbewerber Dr. A und B für die Besetzung der Stelle vor. Das Referat 12 (Personalreferat) des MLU teilte der damaligen Ministerin mit Schreiben vom 30. März 2006 mit, die Hausleitung habe sich am 13. März 2006 für den von der Auswahlkommission vorgeschlagenen Bewerber B entschieden. Damit sei das Auswahlverfahren im Hause abgeschlossen. Am 20. April 2006 teilte das MLU dem Kläger mit, dass die Besetzung der Stelle mit Herrn B vorgesehen sei. In dem Vermerk einer Sachbearbeiterin des Referats 12 des MLU vom 8. August 2006 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte die damalige Ministerin des MLU dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, die Stelle mit Herrn B als dem bestgeeigneten Bewerber zu besetzen. Am 21. September 2006 präzisierte der ausgeschiedene Präsident Dr. Ha die Anlassbeurteilung für den Kläger. Entsprechende Ergänzungen zu den Verwendungsvorschlägen erfolgten auch für die Mitbewerber B und Dr. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 bat das MLU den Ministerpräsidenten um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Aufgabe des Präsidenten der LLFG an Herrn B. Mit Schreiben vom 28. November 2006 erklärte der Ministerpräsident gegenüber der damaligen Ministerin:

Mit Urteil vom 28. November 2007 (- 4 SaGa 3/07 -) untersagte das Landesarbeitsgericht dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren, die ausgeschriebene Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger erhobene Konkurrentenklage zu besetzen. Es stützte seine Entscheidung ua. darauf, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 des Referats 12, unterzeichnet von der Oberregierungsrätin R, wurde die Stellenausschreibung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Präsidenten der LLFG mit der Begründung aufgehoben, das Stellenbesetzungsverfahren könne aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß abgeschlossen werden. Dies wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des MLU vom 12. Februar 2008 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. September 2008 erklärte die damalige Ministerin des MLU vorsorglich nochmals, dass die Stellenausschreibung vom 14. Dezember 2005 wegen erheblicher gerichtlich festgestellter Verfahrensfehler aufgehoben werde.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Oberregierungsrätin R für die Abbruchentscheidung nicht zuständig gewesen. Ihm sei als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen.

Der Kläger hat beantragt,

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es hat die Auffassung vertreten, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Rechte des Klägers würden daher nicht mehr bestehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

A. Die Revision des beklagten Landes ist begründet und führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

I. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nicht die Berufungsanträge wörtlich wiedergibt.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 ArbGG soll der Tatbestand des Berufungsurteils, wenn die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands enthalten. Dazu gehört auch die Wiedergabe der Anträge ( GMP/ Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 12 ). Fehlt es hieran, muss das Berufungsurteil wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - zu I der Gründe, BGHZ 154, 99). Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist eine Bezugnahme ua. auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

2. Die Voraussetzungen einer zulässigen Bezugnahme sind hier gegeben. Das Landesarbeitsgericht nimmt im Tatbestand seines Urteils hinsichtlich der von den Parteien in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellten Anträge auf Seite 2 des Protokolls vom 18. Februar 2009 Bezug. Ausweislich dieses Protokolls haben die Parteien ihre Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2008 wiederholt. Dort wird auf die schriftsätzlich angekündigten Anträge Bezug genommen. Damit lässt sich feststellen, welche Anträge im Berufungsverfahren gestellt worden sind.

II. Die einseitige Erledigungserklärung des beklagten Landes verhindert keine Sachentscheidung. Das beklagte Land hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil es die Besetzung der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau abgebrochen habe. Ein Beklagter kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären. Er kann über den Streitgegenstand nicht verfügen (Zöller /Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91a Rn. 52).

III. Die Klage ist im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen unbegründet.

1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.

a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36).

b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.

aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Referats 12 (Personalreferat) vom 8. August 2006 ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.

bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.

(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172).

(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998 ). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig(vgl. Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.

(3) Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel. Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.

(a) Nach dem Vermerk des Referats 12 vom 11. Februar 2008 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.

(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 - juris-Rn. 23 ). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14. September 2006 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).

(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (28. November 2007 - 4 SaGa 3/07 -) ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien (Seite 12, zu II 2 b aa der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.

(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - juris-Rn. 5, ZTR 1997, 526). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen(Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).

(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Konkurrentenklageverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung der Klage kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Arbeitgebers hin - möglich ist. Insbesondere ist es dem unterlegenen Bewerber nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG(BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22, ZTR 2007, 707).

c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B durch Schreiben des MLU vom 20. April 2006 mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).

d) Es kann dahinstehen, ob die Referentin R im Personalreferat nach dem Organisationsplan berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, das Verfahren abzubrechen. Gemäß Abschn. I Nr. 4 Buchst. a Doppelbuchst. bb iVm. Abschn. I Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc des Runderlasses des MLU vom 13. März 2006 (MBl. LSA S. 440, 441) behielt sich das MLU für Angestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT-O und aufwärts die Einwilligungsbefugnis für Versetzungen auch im Bereich der LLFG vor (Abschn. I Nr. 1 Buchst. b Runderlass des MLU vom 13. März 2006). Die Ministerin für Landwirtschaft und Umwelt wiederholte (vorsorglich) die Aufhebung der Stellenausschreibung mit Schreiben vom 23. September 2008.

2. Der erste Hilfsantrag des Klägers, seine Bewerbung neu zu bescheiden, ist aus denselben Gründen unbegründet. Da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach, kommt eine Neubescheidung nicht in Betracht.

3. Der zweite Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens unwirksam ist, ist ebenfalls unbegründet.

a) Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung. Der Abbruch kann nicht, wie nach dem Wortlaut des Antrags geltend gemacht, unwirksam, sondern als Realakt allenfalls rechtswidrig sein (vgl. zum Rechtscharakter der Auswahlentscheidung: Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 12, BAGE 124, 80). Tatsächlich erstrebt der Kläger die Durchsetzung seines Bewerberverfahrensanspruchs durch Fortsetzung des (seiner Auffassung nach rechtswidrig) abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens.

b) Der Antrag ist aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet, da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach. Es ist deshalb nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren fortzusetzen.

B. Da die Berufung des Klägers zurückzuweisen ist, verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die auf § 91 Abs. 1 ZPO beruht. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) und als unterliegende Partei auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

A.

Der Beschwerdeführer ist Richter am Bundesfinanzhof und wendet sich gegen den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens betreffend die Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof.

I.

Unter dem 23. Oktober 2013 schrieb der Präsident des Bundesfinanzhofs unter Hinweis darauf, dass der Vorsitzende des III. Senats in den Ruhestand treten werde, hausintern das Amt einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Bundesfinanzhof aus. Daraufhin bewarben sich der Beschwerdeführer und Frau Prof. Dr. J., die ebenfalls Richterin am Bundesfinanzhof ist (im Folgenden: die Beigeladene). Dem Beschwerdeführer wurde am 11. März 2014 mitgeteilt, dass die Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle ausgewählt worden sei. Auf seinen Antrag untersagte daraufhin das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 16. Juni 2014 − M 5 E 14.1291 − der Antragsgegnerin des fachgerichtlichen Verfahrens, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Beschwerdeführers bestandskräftig entschieden worden sei. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, da der Auswahlvermerk in sich widersprüchlich sei und auf einer nicht mehr aktuellen Anlassbeurteilung des Beschwerdeführers beruhe.

Daraufhin hat der Präsident des Bundesfinanzhofs beide Bewerber erneut beurteilt und auf dieser Grundlage dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (im Folgenden: Ministerium) einen auf den 28. Juli 2014 datierten Besetzungsbericht vorgelegt, in dem er wiederum die Beigeladene für die zu besetzende Stelle vorschlug. Der Beschwerdeführer legte gegen seine Beurteilung zunächst Widerspruch ein und erhob, nachdem dieser nur zu einem Teil Erfolg hatte, später auch Klage zum Verwaltungsgericht, über die bislang nicht entschieden ist.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2014 und 7. Februar 2015 bat Richter am BFH Dr. W. darum, seine Bewerbung um das Amt eines Vorsitzenden des II. Senats des BFH auch bei der Besetzung der Vorsitzendenstelle des III. Senats zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 16. März 2015 teilte der Präsident des BFH dem Beschwerdeführer mit, dass sich auf die ausgeschriebene Vorsitzendenstelle im III. Senat nach Ablauf der Bewerbungsfrist, aber noch vor einer "abschließenden Auswahlentscheidung" ein weiterer Richter beworben habe, dessen Bewerbung zu berücksichtigen wäre; deshalb bestehe auch kein sachlicher Grund, mögliche zeitnahe weitere Bewerbungen zurückzuweisen. Zudem habe das Besetzungsverfahren so lange gedauert, dass inzwischen drei weitere Vorsitzendenstellen zur Besetzung anstünden. Um allen Richterinnen und Richtern des Bundesfinanzhofs Zugang zu der Bewerberauswahl bei jeder dieser vier Stellen zu ermöglichen, werde das laufende Besetzungsverfahren abgebrochen und diese Stelle zusammen mit den weiteren Stellen neu ausgeschrieben werden. Von Seiten des Ministeriums wurde der Abbruch des Auswahlverfahrens am 16. März 2015 telefonisch gebilligt und der Neuausschreibung der Vorsitzendenstelle des III. Senats sowie der Ausschreibung der Vorsitzendenstelle des I., II. und VIII. Senats zugestimmt.

Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. Juni 2015 − M 5 E 15.1577 − entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, das Verfahren zur Besetzung der am 23. Oktober 2013 ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters/einer Vorsitzenden Richterin am Bundesfinanzhof (Vorsitz III. Senat) mit den bisherigen Bewerbern vorläufig fortzusetzen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei zu Unrecht durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs erfolgt.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin des fachgerichtlichen Verfahrens hatte vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof Erfolg (Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. August 2015 − 6 CE 15.1379). Der Dienstherr habe das durch Ausschreibung vom 23. Oktober 2013 eröffnete Auswahlverfahren in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig abgebrochen.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe die zuständige Behörde den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verfügt. Der Präsident des Bundesfinanzhofs habe mit Schreiben vom 16. März 2015 lediglich dem Ministerium vorgeschlagen, das Verfahren zur Besetzung einer Stelle als Vorsitzende Richterin/Vorsitzender Richter abzubrechen und die Stelle zusammen mit drei weiteren Vorsitzendenstellen neu auszuschreiben. Das Ministerium habe diesen Vorschlag ausweislich eines bei den Behördenakten befindlichen Vermerks wegen der Eilbedürftigkeit noch am selben Tag gebilligt und den Präsidenten des Bundesfinanzhofs davon telefonisch unterrichtet. Insoweit habe das Ministerium die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens und die Neuausschreibung der Stelle vielmehr selbst getroffen. Der dafür maßgebende Grund sei ausreichend in dem Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom 16. März 2015 dokumentiert, das sich das Ministerium in vollem Umfang zu Eigen gemacht habe. Bei diesem Schreiben handele es sich nicht etwa um die Entscheidung selbst, sondern lediglich die Unterrichtung der Bewerber über den - durch das Ministerium verfügten - Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Das Ministerium, das ausweislich der Akten dieses Schreiben bereits im Entwurf gekannt und ebenfalls gebilligt habe, sei nicht gehindert, seine Entscheidung den Betroffenen durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs mitteilen zu lassen.

Der Abbruch des Verfahrens sei auch sachlich gerechtfertigt. Der Dienstherr habe die nachträgliche Bewerbung des Richters Dr. W. zum Anlass genommen, das Auswahlverfahren abzubrechen, damit in einem anschließenden neuen Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden könne. Der Dienstherr sei nicht gehindert, die Suche nach dem am besten geeigneten Bewerber auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist fortzuführen. Er dürfe sogar einen Bewerber nicht bereits deshalb zurückweisen, weil dessen Bewerbung nach Fristablauf eingegangen sei. Ein Bewerber habe vielmehr immer dann einen Anspruch auf Einbeziehung in ein laufendes Stellenbesetzungsverfahren trotz Ablaufs der Bewerbungsfrist, wenn dies zu keiner nennenswerten Verzögerung des Verfahrens führe. Eine solche sei nicht zu erwarten gewesen. Der Auswahlvermerk vom 25. Februar 2014, mit dem sich der Dienstherr für die Beigeladene entschieden habe, sei vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2014 als rechtsfehlerhaft bemängelt worden und habe damit keine taugliche Grundlage für eine Bewerberauswahl mehr abgeben können. Bei Eingang der weiteren Bewerbung von Richter Dr. W. habe noch kein neuer Auswahlvermerk des Ministeriums vorgelegen. Zwar habe der Präsident des Bundesfinanzhofs unter dem 28. Juli 2014 bereits einen neuen Besetzungsvorschlag auf der Grundlage neuer dienstlicher (Anlass-)Beurteilungen des Beschwerdeführers und der Beigeladenen erstellt und dem Ministerium übersandt. Dort sei das Auswahlverfahren aber zunächst nicht weitergeführt worden, weil der Beschwerdeführer gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt habe und zunächst dessen Ausgang abgewartet werden solle. Nachdem der Präsident des Bundesfinanzhofs dem Widerspruch teilweise abgeholfen hätte (Teilabhilfebescheid vom 27. November 2014), habe das Ministerium den Widerspruch im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2015 zurückgewiesen. Über die vom Beschwerdeführer hiergegen erhobene Klage sei bislang nicht entschieden. Bei Eingang der weiteren Bewerbung vom 28. Dezember 2014 und ihrer Bekräftigung durch Erinnerungsschreiben vom 7. Februar 2015 habe mithin zunächst noch ein - hinsichtlich der Erwägungen im Teilabhilfebescheid - aktualisierter Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesfinanzhofs ausgestanden, auf dessen Grundlage dann das Ministerium eine neue Auswahlentscheidung hätte treffen müssen. Selbst Anfang Februar 2015 habe es demnach weiterhin an der Entscheidungsreife gefehlt, weshalb der Dienstherr die nachträgliche Bewerbung von Richter Dr. W. nicht nur berücksichtigen durfte, sondern musste. Angesichts dieses Verfahrensablaufs sei der Dienstherr auch mit Blick auf die bisherige Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr berechtigt gewesen, den Eingang der neuen Bewerbung zum Anlass zu nehmen, das Auswahlverfahren nunmehr abzubrechen. Das gelte erst recht vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht untersagt habe, die Beigeladene zu ernennen. Denn der Dienstherr sei insbesondere dann zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens berechtigt, wenn er erkannt habe, dass es fehlerbehaftet sei. Es sei kein Grund ersichtlich, dass der Abbruch sachwidrig allein der Benachteiligung oder der Bevorzugung eines Bewerbers habe dienen können.

II.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen das Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom 16. März 2015 sowie gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs und rügt eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Der Verwaltungsgerichtshof verkenne, dass mit der Auswahlentscheidung des Ministeriums vom 25. Februar 2014 in Verbindung mit der Konkurrentenmitteilung vom 11. März 2014 das Bewerbungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen oder jedenfalls so weit fortgeschritten sei, dass dies die Berücksichtigung der Bewerbung/Interessenbekundung von Dr. W. vom 28. Dezember 2014 hätte ausschließen müssen; stattdessen sei eine unangemessene Verzögerung eingetreten. Die Begründung des Verwaltungsgerichtshofs, der Auswahlvermerk vom 25. Februar 2014 könne nicht mehr taugliche Grundlage für eine Bewerberauswahl sein, nachdem das Verwaltungsgericht ihn als rechtsfehlerhaft bemängelt habe, lasse außer Acht, dass die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts lediglich den Vollzug der ministeriellen Auswahlentscheidung hindere, ihr aber nicht den Charakter der verfahrensrechtlichen Rechtsgrundlage für die Ernennung nähme, wenn der Antrag rechtskräftig abgewiesen worden wäre. Gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Auswahlentscheidung nicht mehr als taugliche Entscheidungsgrundlage diene, spreche auch, dass das Ministerium an dieser Auswahlentscheidung festgehalten habe, indem es seinen Widerspruch gegen die Beurteilung durch Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2015 zurückgewiesen habe. Stattdessen hätten sich der Präsident des Bundesfinanzhofs und das Ministerium an die "Reparatur" der Auswahlentscheidung gemacht. Angesichts dessen sei die Bewerbung von Richter Dr. W. als nicht mehr berücksichtigungsfähig anzusehen. Außerdem hätte dessen Bewerbung allein eine Fortsetzung des Verfahrens, nicht aber den Abbruch des Verfahrens zur Folge haben dürfen. Wenn in einem laufenden Verfahren - wie hier die Beigeladene - zumindest eine(r) der BewerberInnen als geeignet angesehen werde, sei es auch nicht gerechtfertigt "zur Aktualisierung des Bewerberkreises", das Verfahren abzubrechen, weil damit ermöglicht würde, die Ergebnisse des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu unterlaufen und die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu erschweren. Auch der Hinweis des Verwaltungsgerichtshofs auf die Dauer des Stellenbesetzungsverfahrens von mehr als einem Jahr vermöge einen Abbruch nicht zu rechtfertigen, weil diese Dauer verfahrenstypisch sei. Der Beschluss könne auch keinen Bestand haben, weil er zur Rechtfertigung Gründe anführe (Aktualisierung des Bewerberkreises angesichts der Verfahrensdauer von mehr als einem Jahr; Erkennen der Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens; Neuausschreibung im Zusammenhang mit der Neuausschreibung von drei weiteren Vorsitzendenstellen), mit denen der Präsident des Bundesfinanzhofs seine Entscheidung gar nicht begründet habe. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei auch verletzt, weil die Abbruchsentscheidung durch den dafür nicht zuständigen Präsidenten des Bundesfinanzhofs getroffen worden sei. Die Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs sei schon nicht mit der eigenen Wahrnehmung des Ministeriums zu der von ihm erklärten Billigung vereinbar. Die fehlende Sachzuständigkeit werde auch nicht durch die "Vorabbilligung" der Abbruchsentscheidung geheilt, weil eine vorherige oder nachträgliche Billigung durch die zuständige Behörde nicht zu den Heilungsgründen nach § 45 VwVfG zähle. Im Übrigen habe eine Anhörung vor der Abbruchsentscheidung nicht stattgefunden.

B.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, da die Annahmevoraussetzungen nicht vorliegen (§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG), da die für ihre Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden sind. Sie ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie unbegründet ist und daher insgesamt keine Aussicht auf Erfolg hat. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

I.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Nach Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist (stRspr; vgl. BVerfGK 12, 265 <268 f.>).

Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber (vgl. BVerfGK 10, 355 <357>). Um eine Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens (vgl. BVerfGK 10, 355 <357>).

Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGK 5, 205 <215>, zu Art. 12 Abs. 1 GG). Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 -, juris, Rn. 8 f.) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. aus der neueren Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6/11 -, juris, Rn. 16). Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert jedoch einen sachlichen Grund (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366 <367>; BVerfGK 10, 355 <358>). Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366 <367>). Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ 2012, S. 366 <367>).

II.

Diesen Anforderungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs werden die Entscheidung über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs gerecht.

1. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit der Abbruchsentscheidung bestehen nicht. Es ist weder in der Beschwerdeschrift dargetan noch sonst ersichtlich, dass die vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommene Würdigung des Geschehens willkürlich erfolgte. Der Vortrag des Beschwerdeführers erschöpft sich darin, seine eigene Wertung der Abläufe an die Stelle derjenigen des Verwaltungsgerichtshofs zu setzen und als einen Verstoß gegen einfachrechtliche Vorschriften zu subsumieren. Letztlich lassen die Ausführungen des Beschwerdeführers aber nicht einmal ansatzweise erkennen, weshalb eine formell rechtswidrige Abbruchsentscheidung ihn zugleich in seinem verfassungsrechtlich gewährten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

2. Auch in materieller Hinsicht sind die Abbruchsentscheidung und ihre Billigung durch den Verwaltungsgerichtshof verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6/11 -, juris, Rn. 20) geht das Gericht davon aus, dass in der Regel ein Abbruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wurde, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen. Diese Rechtsprechung kann mit dem von Art. 33 Abs. 2 GG angestrebten Ziel der Bestenauslese in Einklang gebracht werden. Die Beendigung eines Auswahlverfahrens, das verfassungsrechtlichen Zweifeln begegnet, ist jedenfalls dann sachgerecht, wenn - wie hier - das zugehörige vorläufige Rechtsschutzverfahren rechtskräftig zu Ungunsten des Dienstherrn abgeschlossen wurde. Mit vertretbarer Argumentation geht der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus davon aus, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht allein der Benachteiligung des Beschwerdeführers beziehungsweise der Bevorzugung anderer Bewerber diente. Das Verwaltungsgericht hatte nämlich in seiner einstweiligen Anordnung im Konkurrentenstreitverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung deutlich herausgearbeitet, ohne zugleich einen Eignungsvorsprung des Beschwerdeführers zu konstatieren. Dass dieser Abbruchsgrund in dem Schreiben vom 16. März 2015 nicht dezidiert erwähnt wird, ist ausnahmsweise unschädlich, da er sich evident aus dem bisherigen Ablauf des Bewerbungsverfahrens für den Beschwerdeführer ergeben konnte.

b) Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet darüber hinaus, dass der Verwaltungsgerichtshof den in dem Schreiben vom 16. März 2015 dokumentierten Abbruchsgrund, nämlich die nachträgliche beziehungsweise erneuerte Bewerbung des Richters Dr. W., gebilligt hat. Ungeachtet des bereits fortgeschrittenen Stellenbesetzungsverfahrens war es zur Gewährleistung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) wenn nicht geboten, so doch gerechtfertigt, einen weiteren Bewerber, dessen Eignung für das angestrebte Amt nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, wofür vorliegend nichts spricht, zu berücksichtigen. Dies gilt jedenfalls, wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohnehin aufgrund einer einstweiligen Anordnung "angehalten" wurde. Nicht zu überzeugen vermag das Argument des Beschwerdeführers, es sei zu einer Verzögerung des Verfahrens gekommen, da eine Auswahlentscheidung des Dienstherrn vorliege und somit eine Entscheidungsreife eingetreten sei. Angesichts der rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts in dem Konkurrentenstreitverfahren, in der das Gericht die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung monierte, und wegen der noch anhängigen Rechtsstreitigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Beurteilung war es zum Zeitpunkt des Abbruchs nicht zu erwarten, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung weiterhin als Grundlage für einen Besetzungsvorschlag dienen würde.

c) Nicht nachvollziehbar ist der Einwand des Beschwerdeführers, der Verwaltungsgerichtshof führe zur Rechtfertigung des Abbruchs Gründe an, die sich in dem Schreiben des Präsidenten des Bundesfinanzhofs vom 16. März 2015 nicht wiederfänden. Ebenso wie der Präsident zieht der Verwaltungsgerichtshof den Eingang einer neuen Bewerbung als maßgeblichen Abbruchsgrund heran und führt dies weiter aus, ohne eigenständig nicht dokumentierte Gründe, soweit sie nicht ohnehin evident sind (siehe oben II. 2. a), hinzuzufügen.

d) Inwieweit die unterbliebene Anhörung des Beschwerdeführers vor der Abbruchsentscheidung ihn in seinen verfassungsmäßigen Rechten verletzt, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Die Klägerin steht als Beamtin des höheren Dienstes beim Bundesnachrichtendienst (BND) im Dienst der Beklagten. Sie wendet sich gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens zur Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens.

Am 1. Juni 2012 schrieb der BND einen mit der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten als Leiter der Arbeitsgruppe A aus, auf den sich neben anderen Bediensteten auch die Klägerin bewarb. Die Ausschreibung enthielt u.a. folgende Anforderungen: Befähigung zum Richteramt, Führungskompetenz, langjährige Erfahrung in Führungspositionen sowohl im operativen als auch im juristischen Bereich und Verständnis für informationstechnisch-operative Möglichkeiten und Erfordernisse.

Mit internem Vermerk vom 7. September 2012 schloss der BND die Stellenausschreibung aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen und teilte dies den Bewerbern mit Schreiben vom selben Tage mit. Auf Nachfrage der Klägerin erläuterte der BND unter dem 13. September 2012, bei der Stellenausschreibung des Dienstpostens sei die geplante Umstrukturierung nicht bedacht worden. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung und der Personalauswahl habe die nunmehr beabsichtigte Einordnung als Unterabteilungsleiter noch nicht berücksichtigt werden können. Wegen der wesentlich neuen Aufgaben des zukünftigen Unterabteilungsleiters sei unter Berücksichtigung der veränderten Anforderungen eine neue Personalauswahl erforderlich.

Die Klägerin erhob am 24. Oktober 2012 gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens mit der Begründung Widerspruch, der Abbruch sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der BND teilte ihr daraufhin mit, dem Widerspruch nicht abhelfen zu können, weil der Abbruch auf der innerdienstlichen Organisationsentscheidung beruhe, die Cyberkapazitäten des Dienstes zu bündeln und hierzu Bereiche verschiedener Abteilungen zu fusionieren. Das Anforderungsprofil des neu zu besetzenden Dienstpostens habe einen deutlich technischen Schwerpunkt erhalten. Einen Widerspruchsbescheid hat die Beklagte nicht erlassen.

Zeitlich parallel zum Ausschreibungsverfahren des Dienstpostens im Juni 2012 hatte der Präsident des BND im April 2012 die Abteilung B beauftragt, ein Konzept zur Bündelung der Cyberkapazitäten in einer Unterabteilung zu erstellen. Mitte Juni 2012 hatte die Abteilung B ein entsprechendes Eckpunktepapier vorgelegt, das Gegenstand einer Abteilungsleiterbesprechung am 26. Juli 2012 war. Der auf den 23. Oktober 2012 datierende Entwurf des BND, anstelle des Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C zu schaffen, wies im Profil u.a. folgende Hauptanforderungen aus: Führungskompetenz, langjährige Berufserfahrung in Führungspositionen auf Referatsleitungsebene in verschiedenen Bereichen der technischen Beschaffung oder in der technischen Beschaffung und im (informations-)technischen Bereich oder in der technischen Beschaffung und im auswertenden Bereich, Fachkenntnisse in Bezug auf die (informations-)technischen Grundlagen der Entwicklung und des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel.

Das geänderte Anforderungsprofil begründete der BND gegenüber der Klägerin damit, dass die Unterabteilung C fachlich ausgerichtet und mit einem operativ-informationstechnischen Schwerpunkt versehen werden solle. Die juristische Prüfung sei bereits durch das Referat D abgesichert. Die Entscheidung stehe im Organisationsermessen des Dienstherrn, das vorliegend nur mit Zustimmung des Bundeskanzleramts ausgeübt werden könne.

Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 genehmigte das Bundeskanzleramt dem BND, die bisher als Arbeitsgruppe A vorgesehene Organisationseinheit zum 1. Februar 2013 in Form einer vierten Unterabteilung (C) innerhalb der Abteilung B neu zu strukturieren. Taggleich stimmte der Präsident des BND dem Personalvorschlag zu, den bereits früher beim BND beschäftigten und seit 2007 im Bundeskanzleramt als Referatsleiter ... tätigen Diplom-Ingenieur E mit Wirkung zum 1. Februar 2013 auf den Dienstposten als Unterabteilungsleiter C ohne Ausschreibung ämtergleich umzusetzen. Mit Wirkung zum 11. März 2013 wurde Dipl.-lng. E zum BND versetzt und ihm der Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C übertragen.

Am 27. Februar 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienstposten des Leiters der Arbeitsgruppe TX sei nicht im Zuge einer Neuorganisation durch Bildung der Unterabteilung T4 untergegangen. Die bloße Änderung der Bezeichnung berühre die Identität des Dienstpostens nicht. Der Beklagten sei es von vornherein um die Besetzung des Leiters der Organisationseinheit gegangen, der im BND für informationstechnische Operationen verantwortlich sei. Eine Änderung der Aufgaben des Dienstpostens sei nicht erfolgt. Die Auffassung der Beklagten, spezifisch juristische Fragestellungen im Bereich der informationstechnischen Operation fielen auf dem Dienstposten nicht an, sei wirklichkeitsfremd. Der Abbruch des Auswahlverfahrens genüge auch den zwingenden formalen Anforderungen nicht. Eine Dokumentation, welche Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgeblich gewesen seien, suche man im Verwaltungsvorgang vergeblich. Der lapidare Hinweis im nachgereichten Schreiben vom 13. September 2009 genüge den Mitteilungserfordernissen nicht.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, über die Besetzung des Dienstpostens A, nunmehr C, im Bundesnachrichtendienst unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu entscheiden, ihr die Entscheidung mitzuteilen und die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,

sowie hilfsweise

festzustellen, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens und die Mitteilungen vom 7. und 13. September 2012 nicht auf sachlichen Gründen beruhten und ihren Bewerberverfahrensanspruch verletzt haben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, das Stellenbesetzungsverfahren sei aus sachlichem Grund abgebrochen worden. Statt eines juristisch geprägten Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A sei der technisch orientierte Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C geschaffen worden. Dies sei der Klägerin und den damaligen Mitbewerbern rechtzeitig und in geeigneter Form mitgeteilt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen behördlichen Verfahrensakten verwiesen.

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, bleibt ohne Erfolg. Das durch Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlverfahren hat sich durch den Neuzuschnitt des Dienstpostens und die Entscheidung, diesen im Wege der ämtergleichen Versetzung zu vergeben, erledigt (1.). Ein rechtlich geschütztes Interesse für den Feststellungsantrag besteht nicht (2.).

1. Der Hauptantrag der Klägerin, der auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens und Verbescheidung ihrer Bewerbung gerichtet ist, kann grundsätzlich auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt werden (a). Effektiver Rechtsschutz für dieses Begehren, das auf eine zeitnahe Fortführung des begonnen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis zielt, ist indes allein mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erreichen. Macht ein Bewerber hiervon keinen Gebrauch, ist die Erhebung nachträglichen Hauptsacherechtsschutzes im Interesse einer zeitnahen Klärung und zur Verhinderung paralleler Auswahlverfahren um dasselbe Statusamt oder denselben höherwertigen Dienstposten nach den Grundsätzen der Verwirkung ausgeschlossen (b). Unabhängig davon ist der Antrag hier auch unbegründet, weil die Beklagte den ursprünglich ausgeschriebenen Dienstposten neu zugeschnitten und sich das auf den ursprünglich ausgeschriebenen Dienstposten bezogene Auswahlverfahren damit erledigt hat (c). Entsprechendes gilt für die nachfolgende Entscheidung, den Dienstposten nicht durch ein den Auswahlgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren, sondern durch eine ämtergleiche Versetzung zu vergeben (d).

a) Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch ist § 9 Satz 1 BBG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Statusamtes genügt und sich in einem höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird. Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Entsprechendes gilt für vorgelagerte Auswahlentscheidungen - etwa zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens -, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförderung vermittelt und die Auswahl für diese Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 14).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt worden und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 27). Er erlischt auch, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll (BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5 f. und vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 16). Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos.

Das Bewerbungsverfahren kann schließlich durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt.

Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat aber den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden.

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22).

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

b) Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (vgl. VGH München, Beschluss vom 8. Juli 2011 - 3 CE 11.859 - juris Rn. 22). Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Bereits im Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - (BVerwGE 145, 185 Rn. 12) hat der erkennende Senat deshalb darauf hingewiesen, dass Primärrechtsschutz alleine im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltend gemacht werden kann.

Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. zur Obliegenheit zeitnaher Rechtsverfolgung im besonderen Dienst- und Treueverhältnis auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220 Rn. 27). Die Monatsfrist ist an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem orientiert (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und ausreichend, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeiführen zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Sie folgt daher anderen Grundsätzen als die dem Dienstherr vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde auferlegte Wartefrist, mit der die Gewährung effektiven Rechtsschutzes für die unterlegenen Bewerber erst ermöglicht werden soll (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402>). Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (vgl. zur Verwirkung im Dienstrecht zuletzt BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15 ff.).

Diese Grundsätze können der Klägerin indes nicht entgegen gehalten werden, weil der von ihr angegriffene Abbruch des sie betreffenden Auswahlverfahrens vom 7. September 2012 zeitlich vor dem benannten Senatsurteil vom 29. November 2012 erfolgte und es bis zu diesem Zeitpunkt an einer hinreichend einheitlichen Maßstabsbildung in der obergerichtlichen Rechtsprechung fehlte. Der Grundsatz fairen Verfahrens verbietet es daher, die vorstehenden Grundsätze bereits auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1988 - 1 BvR 669/87 u.a. - BVerfGE 78, 123 <126 f.> und vom 28. Februar 1989 - 1 BvR 649/88 - BVerfGE 79, 372 <376 f.>). Die deshalb zulässige Klage ist aber unbegründet.

c) Das durch Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlverfahren hätte sich erledigt, wenn der Dienstherr den zugrunde liegenden Dienstposten neu zugeschnitten hätte, weil damit die Grundlage für das Auswahlverfahren nachträglich entfallen wäre (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 16). Subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 VR 1.12 - juris Rn. 19 m.w.N.). Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der Dienstherr eine entsprechende Entscheidung erst nachträglich, also nach Eröffnung eines Auswahlverfahrens trifft und diesem damit die Grundlage entzieht. Ein Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte, ist mit der Ausschreibung nicht verbunden (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11). Eine Rechtsschutzlücke entsteht hierdurch nicht, weil eine Stellenvergabe nicht erfolgt. Soll der neu zugeschnittene Dienstposten vergeben werden, wird ein hierauf bezogenes, neues Auswahlverfahren mit den dann bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet.

Die Möglichkeit Rechtsschutz zu gewähren (in der Form einer einstweiligen Anordnung auf Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens), besteht aber dann, wenn tatsächlich kein neuer Dienstposten geschaffen wird, sondern in Wahrheit - etwa unter einer nur vorgeschobenen Umbezeichnung - weiterhin der bisherige Dienstposten vergeben werden soll. Dann ist eine Erledigung des Auswahlverfahrens nicht eingetreten. In dieser Fallkonstellation beginnt der Lauf der Monatsfrist, wenn Abbruchmitteilung und Eröffnung des neuen Auswahlverfahrens zeitlich auseinanderfallen, erst mit Kenntnis der neuen Ausschreibung oder Funktionsbeschreibung des - nach Darstellung des Dienstherrn - neu geschaffenen Dienstpostens, der nach Ansicht des rechtsschutzsuchenden Beamten mit dem des abgebrochenen Auswahlverfahrens identisch sei.

Ob ein solcher Fall vorliegt, ist anhand eines Vergleichs der Funktionsbeschreibungen des ursprünglich ausgeschriebenen Dienstpostens und der des neuen Dienstpostens zu ermitteln. Abzustellen ist auf den objektiven Erklärungsinhalt der Funktionsbeschreibung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 32 und vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - NVwZ-RR 2014, 885 Rn. 8). Subjektive Vorstellungen der mit der Organisationsmaßnahme befassten (z.B. diese vorbereitenden) Bediensteten sind hiernach unmaßgeblich.

aa) Die Klägerin macht geltend, im Streitfall liege eine solche nur vorgeschobene Umbezeichnung vor; der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienstposten "Leiter Arbeitsgruppe A" sei in der Sache derselbe, der nun als "Unterabteilungsleiter C" geführt werde. Dies trifft indes nicht zu. Die zur Beurteilung der Frage maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 41) belegt den von der Beklagten vorgetragenen maßgeblichen Neuzuschnitt des Aufgabenbereichs.

Der neue Stellenzuschnitt des bisherigen Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A und des jetzigen Dienstpostens des Unterabteilungsleiters C lässt sich maßgeblich an folgenden vier im neuen Aufgabenprofil vom Oktober 2012 schriftlich dokumentierten Kriterien ablesen: (1) Organisatorisch ist der Dienstposten eines Arbeitsgruppenleiters in den eines Unterabteilungsleiters gewandelt und schon damit formal aufgewertet. (2) Inhaltlich sind in der neuen, deutlich operativ ausgestalteten Unterabteilung C nunmehr die Cyberaktivitäten des BND gebündelt. Die Leitung des neuen Dienstpostens verlangt dem neuen Aufgabenprofil zufolge neben der allgemeinen Führungskompetenz insbesondere langjährige Berufserfahrung in Führungspositionen auf Referatsleitungsebene in verschiedenen Bereichen der technischen Beschaffung oder in der technischen Beschaffung und im (informations-)technischen Bereich oder in der technischen Beschaffung und im auswertenden Bereich sowie Fachkenntnisse in Bezug auf die (informations-)technischen Grundlagen der Entwicklung und des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel. Gegenüber dem dem Dienstposten des Leiters der Arbeitsgruppe A früher zugrunde liegenden juristischen Anforderungsprofil, das lediglich Verständnis für informationstechnisch-operative Möglichkeiten und Erfordernisse als Merkmal nannte, ist darin ein erheblich veränderter Aufgabenzuschnitt des neuen Leitungsdienstpostens zu erblicken. (3) Die Verlagerung weg vom juristisch-kontrollierenden Element hin zum technisch-operativen Auftrag der Unterabteilung C lässt sich zusätzlich daran erkennen, dass dem Unterabteilungsleiter C im Verhältnis zum bisherigen Arbeitsgruppenleiter A deutlich mehr Personal nachgeordnet ist und dieses Personal überwiegend technisch qualifiziert ist. (4) Schließlich ist der juristische Aspekt weder für die Aufgabenstellung noch für die Leitung der Unterabteilung C prägend. Die erforderliche juristische Expertise in der nunmehr klar technisch-operativ ausgerichteten Unterabteilung C sichert das Referat D. Die Zusammenschau aller Umstände verdeutlicht den sachlichen Grund des neuen Aufgabenzuschnitts für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters C, der mit dem Dienstposten des Arbeitsgruppenleiters A nicht identisch ist.

Dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag, Beweis über die Tatsache zu erheben, die Stellenausschreibung vom Juni 2012 sei auf die Besetzung der Leitungsfunktion UAL C gerichtet gewesen, war nicht nachzugehen. Dem Antrag fehlt es an der erforderlichen Eignung des Beweismittels. Aussagen der von der Klägerin benannten (z.T. ehemaligen) Abteilungsleiter bzw. eines Stabsleiters des BND könnten deren persönliches Verständnis von der streitgegenständlichen Stellenausschreibung vom Juni 2012 bekunden, nicht aber die rechtlich maßgeblichen und urkundlich in der Behördenakte dokumentierten Funktionsbeschreibungen für die Leitungsdienstposten A und C in Frage stellen.

Anhaltspunkte für die Annahme, der Neuzuschnitt des Dienstpostens und der Abbruch des Auswahlverfahrens hätten dazu gedient, die Klägerin willkürlich vom Besetzungsverfahren auszuschließen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 22), gibt es nicht. Auch der Umstand, dass der BND das im Juni 2012 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren zunächst fortgesetzt hat, obwohl seit Juli 2012 eine abweichende organisatorische Planung stattgefunden hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der sachliche Grund für den neuen Stellenzuschnitt wird durch die defizitäre innerbehördliche Koordination zwischen Personal- und Organisationsmanagement nicht in Frage gestellt.

bb) Die Beklagte hat den sachlichen Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahrens auch hinreichend dokumentiert und erläutert.

Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, mittels Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob sie Rechtsschutz in Anspruch nehmen wollen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens nachzuvollziehen. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <403> m.w.N.).

Die erste an die Klägerin adressierte Mitteilung vom 7. September 2012, das Auswahlverfahren sei aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen geschlossen worden, erfüllt die Anforderungen an eine nachvollziehbare, aus sich heraus verständliche Begründung für den Abbruch des Besetzungsverfahrens aber nicht. Sie teilt nur das Ergebnis von Abbruch und Abbruchgrund mit, ohne das Vorliegen eines sachlichen Abbruchgrundes inhaltlich hinreichend darzulegen. Das auf Nachfrage der Klägerin ergangene Schreiben vom 13. September 2012 holt die gebotene Darlegung des Abbruchgrundes indes hinreichend nach. Denn darin wird der Klägerin sowohl die organisatorische Umstrukturierung erläutert als auch erklärt, dass aufgrund des wesentlich veränderten Aufgabenprofils infolge der Bündelung der Cyber-Aktivitäten veränderte Anforderungen an die Personalauswahl für den neuen Dienstposten des Unterabteilungsleiters C zu stellen seien. Diese zusätzlichen Informationen haben die Klägerin in die Lage gesetzt, zu entscheiden, ob ihr Bewerbungsverfahrensanspruch durch den Abbruch berührt worden sein könnte und ob sie gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will.

d) Das Auswahlverfahren hat sich schließlich dadurch erledigt, dass sich der Dienstherr entschieden hat, den Dienstposten nicht durch ein den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren und damit möglicherweise auch an einen Bewerber mit einem niedrigeren Statusamt zu vergeben, sondern eine ämtergleiche Besetzung vorzunehmen. Hierdurch hat die Beklagte die Stelle aus dem Kreis der Beförderungsdienstposten herausgenommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 26).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch und der daraus hergeleitete Anspruch, das vom Dienstherrn abgebrochene Verfahren fortzuführen, setzen voraus, dass das zu vergebene Statusamt oder der zur Besetzung vorgesehene höherwertige Dienstposten weiter zur Verfügung steht. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Demzufolge ist das Verfahren zu beenden, wenn etwa die dem Statusamt unterlegte Planstelle während des Auswahlverfahrens wegfällt oder die Organisationseinheit, bei der der Dienstposten eingerichtet ist, aufgelöst wird. Das Auswahlverfahren hat sich dann erledigt.

Entsprechendes gilt, wenn sich der Dienstherr entschließt, das Statusamt oder den höherwertigen Dienstposten im Wege der Versetzung oder Umsetzung ämtergleich und folglich mit einem Beamten zu besetzen, der bereits das höhere, dem betreffenden Dienstposten entsprechende Statusamt innehat. Der Dienstherr ist aufgrund seiner Organisationsgewalt frei, Statusämter oder bislang als höherwertig eingestufte Dienstposten, auf denen Beamte ihre Eignung für das nächsthöhere Statusamt nachweisen konnten, ämtergleich zu besetzen. Dies gilt auch, wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren bereits eröffnet hat. Der Dienstherr wird hierdurch nicht daran gehindert, seine Organisationsgrundentscheidung, das Statusamt oder den Dienstposten auch für Beförderungsbewerber zu öffnen, rückgängig zu machen (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 3).

Als Ausfluss seiner Organisationsgewalt kann der Dienstherr wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich besetzen will oder ob er die Vergabe auch für Beförderungsbewerber öffnet. Entscheidet er sich dafür, Umsetzungs- und Beförderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, ist das Auswahlverfahren auch für die Versetzungsbewerber am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Das Auswahlverfahren darf daher nachträglich nur aus Gründen eingeschränkt werden, die den Anforderungen des Grundsatzes der Bestenauswahl gerecht werden (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242>). Der Dienstherr darf daher einzelne Umsetzungs- und Versetzungsbewerber nicht aus Gründen von der Auswahl ausschließen, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Einklang stehen.

Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe auch für Bewerber zu öffnen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des Funktionsamts entsprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden. Die mit der unbeschränkten Ausschreibung begründete Festlegung begründet weder für die Beförderungsbewerber noch für die Versetzungsbewerber einen Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte. Derartiges entspräche weder dem Willen des Dienstherrn noch ist eine entsprechende Annahme durch Art. 33 Abs. 2 GG geboten. Vielmehr findet in diesem Fall die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gar nicht statt. Damit besteht auch unter Missbrauchserwägungen kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförderungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht.

2. Der Feststellungsantrag ist bereits unzulässig. Die Klägerin hat kein berechtigtes Feststellungsinteresse geltend gemacht.

Eine mögliche Präjudizwirkung für Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche steht nicht im Raum, weil nicht die Vergabe eines Statusamtes, sondern nur die Besetzung eines Dienstpostens in Rede steht. Dementsprechend hat die Klägerin auch nur auf eine mögliche Wiederholungsgefahr verwiesen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Maßnahme kann darin bestehen, durch die erstrebte Feststellung einer Wiederholung vorzubeugen (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 B 112.11 - juris Rn. 8). Ein solches Interesse setzt aber die hinreichend konkrete Gefahr voraus, dass der Klägerin künftig eine vergleichbare Maßnahme durch die Beklagte droht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 21). Nur dann besteht hinreichend Anlass, die Rechtmäßigkeit einer bereits erledigten Maßnahme nachträglich gerichtlich zu klären. Ein bloß abstraktes Rechtsklärungsinteresse genügt hierfür nicht (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 39). Es ist nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, Rechtsgutachten zu erstatten (BVerwG, Beschluss vom 30. November 2006 - 1 WB 59.05 - BVerwGE 127, 203 Rn. 27).

Die Klägerin hat sich zwar nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung inzwischen auf einen weiteren Dienstposten beworben. Dort ist ein Abbruch des Auswahlverfahrens indes nicht zu besorgen. Vielmehr ist ausweislich der Einlassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung der Dienstposten bereits mit einem Mitbewerber besetzt worden. Eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr ist damit nicht ersichtlich.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Für eine Entscheidung, die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), ist angesichts der Klageabweisung kein Raum.