Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 08. Dez. 2016 - 6 Sa 168/16

Die Parteien streiten zuletzt noch um Überstundenvergütung und Urlaubsabgeltung.

Der Kläger war bei der Beklagten vom 1. August 2011 bis zu seiner Eigenkündigung zum 30. September 2013 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2011 (Bl. 6 ff. d. A.; im Folgenden: AV) als Projektmanager beschäftigt, zuletzt zu einem monatlichen Grundgehalt von 4.500,00 Euro brutto nebst einer monatlichen Projekteinsatzprämie von 500,00 Euro brutto. Er erhielt zudem einen monatlichen Mietkostenzuschuss von 300,00 Euro und ihm wurde - unter Ansatz eines geldwerten Vorteils in Höhe von 311,00 Euro monatlich - ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt. Die betriebliche Arbeitszeit betrug 40 Stunden; der Kläger war zur Leistung erforderlicher Mehrarbeit arbeitsvertraglich verpflichtet. Eventuelle Mehrarbeit sollte mit der Vergütung abgegolten sein (§ 6 Abs. 2 AV). Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung stand dem Kläger ein jährlicher Urlaubsanspruch von 30 Werktagen basierend auf einer 5-Tage-Woche zu, verbunden mit einem Kürzungsrecht für die Beklagte von jeweils 1/12 pro Monat, in dem der Kläger im Ein- und Austrittsjahr nicht im Unternehmen beschäftigt war (§ 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AV).

Der Kläger war beim Kunden der Beklagten P AG eingesetzt, wo er bei der Entwicklung von Soundsystemen und Mikrofonen mitwirkte. Bis Juni 2012 wurde er für die P AG auf der Basis eines zwischen dieser und der Beklagten geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages tätig. Die Beklagte stellte dem Kläger vor diesem Hintergrund Formulare zur Zeiterfassung als Arbeitszeitnachweis für das Projekt in Form einer excel-Datei zur Verfügung, in die der Kläger monatlich nach Datum und Uhrzeit eine tägliche Arbeitszeit ohne Fahrzeiten und Pausen eintrug und aus der sich eine monatliche Arbeitszeitsumme ergab. Weiter wurden auf Seite 2 des Formulars die Ist-Stunden den Soll-Stunden gegenübergestellt, ein Übertrag von Gleitzeit-/Fehlzeiten aus dem Vormonat eingetragen und ein Saldo Gleitzeit-/ Fehlzeitstunden ermittelt. Soweit der Kläger für die Firma P AG an einzelnen Tagen nicht im Einsatz war, trug er diese als genommene Gleitzeit in das Zeiterfassungsformular ein. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger Mehrarbeit geleistet hat und ob eine Gleitzeitregelung vereinbart war. Der Kläger legte die Formblätter der Beklagten jeweils monatlich unbeanstandet vor, wobei er auch für die "Gleittage" Vergütung erhielt.

Ab Juli 2012 erbrachte die Beklagte ihre Entwicklungsdienstleistungen für die P AG auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags zum Festpreis unter Vereinbarung sog. Meilensteine als Fertigstellungstermine. Der Kläger legte der Beklagten die ihm ursprünglich zur Zeiterfassung als Arbeitszeitnachweis für das Projekt zur Verfügung gestellten Formblätter weiterhin unverändert vor. Im Jahr 2013 war der Kläger - ohne Urlaub beantragt zu haben - an insgesamt 16 Tagen (08. Januar, 26. bis 30. April, 02./03. Mai, 27./28. Juni, 01. bis 05. Juli, 22./23. Juli und am 12. August 2013) nicht für die P AG tätig. Er trug diese Tage als „Gleittage“ in die Arbeitszeitnachweise ein. Der Kläger war - bis auf einen erstinstanzlich zuletzt unstreitigen Urlaubstag am 30. September 2013 - zuletzt während des gesamten Monats September 2013 bei der P AG tätig. Zum Zeitpunkt seines Ausscheidens Ende September 2013 wies der Zeiterfassungsnachweis in der Saldierung, dh. nach Abzug der zwischen den Parteien streitigen „Gleittage“, 103,67 offene "Gleitstunden" aus.

Dem Kläger wurden im Jahr 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (zuletzt) unstreitig insgesamt 17 Urlaubstage gewährt, davon unstreitig 13 Urlaubstage für das Jahr 2013 (10. Mai 2013, 31. Mai 2013, 08. bis 19. Juli 2013, 30. September 2013). Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Tage, an denen der Kläger wegen Inanspruchnahme von „Gleittagen“ nicht gearbeitet hat, ebenfalls auf den Urlaubsanspruch zu verrechnen sind.

Der Kläger hat am 15. Oktober 2013 nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung Klage beim Arbeitsgericht Kaiserslautern erhoben und neben der Erteilung von Gehaltsabrechnungen und der Herausgabe seiner Lohnsteuerkarte die Zahlung seines Gehaltes für September 2013 in Höhe von 5.311,00 Euro brutto (einschließlich geldwertem Vorteil Dienstwagen), von Reisekosten für Juni bis September 2013 in Höhe von 2.597,94 Euro netto (einschließlich 600,00 Euro Mietzuschuss für August und September 2013), von Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.138,56 Euro brutto für zunächst 18 Tage und Vergütung in Höhe von 2.979,48 Euro brutto für 103,67 Überstunden verlangt. Zuletzt hat der Kläger zudem ein sehr gutes qualifiziertes Zeugnis geltend gemacht. Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 20. Januar 2014 ein Zeugnis, wegen dessen Inhaltes auf Bl. 140 d. A. verwiesen wird.

Die Beklagte hat an den Kläger nach Klageerhebung für September 2013 2.900,00 Euro netto und den geltend gemachten Mietkostenzuschuss für August und September 2013 in Höhe von 600,00 Euro, insgesamt 3.500,00 Euro netto gezahlt. Bei der Entgeltabrechnung für September 2013 (Bl. 60 d. A.) hat sie einen Betrag in Höhe von 1.350,00 Euro brutto unter der Bezeichnung „Kürzung Gehalt zu viel genommener Urlaub“ abgezogen und die Projekteinsatzprämie um 400,00 Euro brutto gekürzt. Soweit der Kläger restliche Reisekosten verlangt hat, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 06. November 2013 die Aufrechnung mit - auch als Abzug in die Entgeltabrechnung September 2013 eingestellten - Gegenansprüchen wegen behaupteter Schäden am Dienstwagen des Klägers (einschließlich Sachverständigenkosten) und wegen streitiger Mehrkilometer des Leasingfahrzeugs in Höhe von insgesamt 2.611,88 Euro netto erklärt. Wegen eines sich unter Berücksichtigung sämtlicher Positionen aus der Entgeltabrechnung September 2013 ergebenden „Negativbetrages“ in Höhe von 1.378,86 Euro (netto) hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 07. November 2013 Widerklage erhoben.

Die Parteien haben den Rechtsstreit wegen der nach Klageerhebung erfolgten Zahlung von 3,500,00 Euro netto auf die Septembervergütung 2013 und den Mietkostenzuschuss August und September 2013 erstinstanzlich teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte schulde ihm auch bei Berücksichtigung der erfolgten Zahlung von 2.900,00 Euro und nach Abzug des geldwerten Vorteils für den Dienstwagen in Höhe von 311,00 Euro in weitere Vergütung für September 2013. Die Kürzung der Projekteinsatzprämie sei zu Unrecht erfolgt, da er bis zuletzt das ihm zugewiesene Projekt bei der P AG in vollem Umfang erfüllt habe. Auch der Abzug wegen zu viel genommenen Urlaubs sei nicht gerechtfertigt, ihm stehe vielmehr angesichts eines anteiligen Urlaubsanspruchs für 2013 bei für dieses Jahr von der Beklagten gewährten 12 Urlaubstagen (zuletzt unter Berücksichtigung des 30. September 2013 unstreitig: 13) ein Resturlaubsanspruch von 11 Tagen à 8 Stunden à 28,74 Euro brutto (= 2.529,12 Euro brutto) zu. Bei den weiteren von ihm erhaltenen vier Urlaubstagen habe es sich um aus 2012 übertragenen Urlaub gehandelt. Die von der Beklagten offenbar verfolgte Verrechnung der von ihm in Anspruch genommenen „Gleittage“ mit dem Urlaubsanspruch sei nicht zulässig. Die Beklagte sei vielmehr zur Zahlung der in Höhe von 2.979,48 Euro brutto geltend gemachten Abgeltung von restlichen 103,67 Überstunden verpflichtet, da die Abgeltungsklausel im Arbeitsvertrag unwirksam sei. Er habe die aus den Zeiterfassungsnachweisen ersichtlichen Überstunden geleistet, weil er sich den Arbeitszeiten und Arbeitsrhythmen im Team der P AG habe anpassen müssen. Es habe für beide Parteien, bei der Beklagten insbesondere für den damaligen Geschäftsführer F, festgestanden, dass in diesem Zusammenhang Gleitzeit ebenso selbstverständlich und erforderlich gewesen sei, wie Mehrarbeit und dass diese grundsätzlich durch Gleitzeit ausgeglichen werden sollte. Bis Juni 2012 habe er seine Gleittage - wie exemplarisch aus dem die Gleittage 25. und 29. Mai 2012 betreffenden Email-Verkehr (Bl. 99 f. d. A.) ersichtlich - jeweils auf Antrag von der Beklagten bewilligt bekommen. Nachdem der Festpreisvertrag mit der P AG geschlossen gewesen sei, sei er verpflichtet gewesen, die vereinbarten Meilensteine zu erreichen und selbst zu entscheiden, ob und wann Mehrarbeit erforderlich geworden sei und wann der Ablauf des Projektes es erlaubt habe, Gleitzeit zu nehmen. Anträge auf Gleitzeit seien auf ausdrückliche Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten daher nicht mehr bei dieser gestellt, sondern mit dem zuständigen Abteilungsleiter der P AG R abgesprochen worden. Dem Geschäftsführer habe die Darstellung in den monatlichen Arbeitszeitnachweisen genügt. Weiter schulde ihm die Beklagte im Einzelnen dargelegte restliche Reisekosten von 1.997,94 Euro (nach Abzug der nach Klageerhebung in Höhe von 600,00 Euro netto gewährten Mietzuschüsse August und September 2013). Der Kläger hat weiter vorgetragen, aufrechenbare Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des Dienstwagens bestünden ebenso wenig wie ein Gegenanspruch wegen behaupteter Mehrkilometer. Die Widerklage sei nicht begründet. Die Beklagte schulde ihm die Herausgabe der Lohnsteuerkarte und das erteilte Zeugnis genüge nicht den Anforderungen, die an ein sehr gutes Zeugnis zu stellen seien. Der Abteilungsleiter R der P AG habe seine Leistungen als sehr gut bewertet.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 1.378,86 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab Zustellung der Widerklageschrift zu bezahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das Gehalt für September 2013 sei zu Recht gekürzt worden. Der Kläger habe sich 16 ungenehmigte, von ihm als „Gleitzeittage“ bezeichnete Urlaubstage genommen, an denen er nicht im Projekt tätig gewesen und weshalb die Projektprämie zu kürzen sei. Eine Vereinbarung über Gleittage habe es nicht gegeben. Die vom Kläger unsubstantiiert behaupteten Überstunden würden bestritten und seien nach dem Arbeitsvertrag ohnehin nicht gesondert zu vergüten. Auch wenn nicht in Abrede gestellt werde, dass der Kläger sich in den Arbeitsrhythmus der Mitarbeiter der P AG einzufinden gehabt habe, werde bestritten, dass hierbei Mehrarbeit angefallen sei. Arbeitszeiten seien mit der Beklagten abzusprechen gewesen. Von dem anteiligen Urlaubsanspruch des Klägers für 2013 in Höhe von 23 Urlaubstagen seien daher nicht nur die für 2013 genehmigten 13 Urlaubstage, sondern weitere 16 Urlaubstage in Abzug zu bringen; hilfsweise werde gegen die Klageforderung aufgerechnet mit einem Rückforderungsanspruch wegen unbezahlten Urlaubs in Höhe von 3.678,72 Euro brutto (16 x 229,92 Euro brutto). Es werde bestritten, dass im Zeitpunkt, in dem der Kläger vier übertragene Urlaubstage genommen habe, diese nicht bereits verfallen gewesen seien. Soweit der Kläger noch Reisekosten geltend mache, stehe dem ihr zur Aufrechnung erklärter Gegenanspruch wegen im Einzelnen dargelegter offener Reparaturkosten am Dienstwagen, Gutachterkosten und zu ersetzender unerlaubte Mehrkilometer nach dem Leasingvertrag entgegen. Der Kläger habe weder derzeit einen Anspruch auf eine korrigierte Lohnabrechnung, noch sei sie verpflichtet, dem Kläger ein Zeugnis mit der Note „sehr gut“ zu erteilen. Der mit der Widerklage verfolgte Betrag ergebe sich aus der Entgeltabrechnung für September 2013.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22. Januar 2014, wegen dessen Tatbestand auf Bl. 149 bis 154 d. A. verwiesen wird, überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte schulde dem Kläger die zuletzt geltend gemachte restliche Vergütung für September 2013. Der Anspruch auf die Projektprämie bestehe wegen ausnahmsloser Tätigkeit des Klägers im September 2013 ungekürzt. Eine Berechtigung der Beklagten, das Gehalt für September 2013 um 1.350,00 Euro wegen „zu viel genommenen Urlaubs“ zu kürzen, sei nicht erkennbar. Auch sei sie nicht zur Aufrechnung wegen vermeintlicher Gegenansprüche im Zusammenhang mit dem Dienstwagen berechtigt. Vor diesem Hintergrund sei auch der Anspruch des Klägers auf Reisekostenerstattung in zuletzt verlangter Höhe gerechtfertigt. Dem Kläger stehe angesichts zuletzt unstreitig genommener 13 Tage bei einem anteiligen Urlaubsanspruch für 2013 von 23 Tagen ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 2.299,20 Euro brutto zu (10 Tage à 8 Stunden à 28,74 Euro). Die vom Kläger dem Jahr 2012 zugeordneten vier Urlaubstage könnten nicht auf den Urlaubsanspruch 2013 angerechnet werden, da die Beklagte die Darlegung schuldig geblieben sei, dass diese vier Tage außerhalb des bis zum 31. März 2013 reichenden Übertragungszeitraums genommen worden seien. Die von der Beklagten nicht genehmigten „Gleittage“ könnten bereits deshalb nicht auf den Urlaubsanspruch angerechnet werden, weil die Beklagte den Kläger nicht zur Urlaubsgewährung freigestellt habe. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Überstundenvergütung in Höhe von 2.279,48 Euro brutto (ausweislich des Urteilstenors Ziff. 1 d) beabsichtigt: 2.979,48 Euro brutto) sei in vollem Umfang begründet. Die Beklagte habe die in den Zeitnachweisen dokumentierten Stunden nicht substantiiert bestritten. Der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, dass auch nach der Festpreisvereinbarung der Beklagten mit der Firma P AG ab Juli 2012 die Abmachung mit dem damaligen Geschäftsführer F über die Handhabung der Arbeitszeiterfassung in den zur Verfügung gestellten Formularen weiterhin Gültigkeit gehabt habe, zumal diese unverändert fortgesetzt worden sei. Einzelfallbezogene Absprachen seien vor diesem Hintergrund nicht erforderlich und auch praxisfern gewesen. § 6 AV stehe der Abgeltung der Überstunden nicht entgegen, da die Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent und damit unwirksam sei. Auch die Lohnsteuerkarte 2010 habe die Beklagte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses herauszugeben. Nicht begründet sei die Klage in den Hauptforderungen lediglich wegen eines zu viel geltend gemachten Tages an Urlaubsabgeltung (30. September 2013), der Erteilung einer „korrekten“ Lohnabrechnung für September 2013, die die Beklagte nicht schulde und wegen des verlangten „sehr guten“ Zeugnisses, da der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast wegen seiner sehr guten Leistungen nicht nachgekommen sei. Die Widerklage sei aus den dargelegten Gründen nicht erfolgreich. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 154 ff. d. A. verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 31. März 2014 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 30. April 2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb nachgelassener Frist mit Schriftsatz vom 02. Juli 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung lediglich noch Klageabweisung (auch) hinsichtlich der dem Kläger zugesprochenen Urlaubsabgeltung und Überstundenvergütung und macht zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe der Berufungsbegründungsschrift vom 02. Juli 2014 (Bl. 188 ff. A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,

das Arbeitsgericht habe dem Kläger zu Unrecht Urlaubsabgeltung zuerkannt. Es habe verkannt, dass sie hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten vier weiteren Tage im Einzelnen dargelegt habe, dass diese bis auf einen außerhalb des Übertragungszeitraums bis zum 31. März 2013 gelegen hätten. Zudem verkenne es, dass die 16 "Gleitzeittage" mangels Gleitzeitvereinbarung anzurechnen seien. Auch ein Anspruch auf Überstundenvergütung in Höhe von 2.279,48 Euro brutto (gemeint: 2.979,48 Euro brutto) sei zu Unrecht zugesprochen worden. Mehrarbeit habe der Kläger trotz ihres Bestreitens nicht substantiiert und hinsichtlich Anfall, Anordnung und Notwendigkeit dargelegt. Die vom Kläger auf den Formularen erstellten Aufstellungen seien von niemandem gegengezeichnet worden. Eine „gelebte Praxis“, nach der sie die vom Kläger eingetragenen Mehrarbeitsstunden habe bezahlen müssen, habe es nicht gegeben. Sie könne die pauschalen Stundenaufstellungen auch nicht substantiiert bestreiten, da niemand von ihr bei der Firma P AG anwesend gewesen sei. Allein die Berufung auf die sog. Meilensteine genüge nicht, um die Erforderlichkeit der Ableistung von Überstunden nachvollziehen zu können. Die vom Kläger behauptete Absprache mit dem ehemaligen Geschäftsführer F über Erfassung und Übertrag von Gleitzeitstunden sei bestritten worden. Auch wenn das Arbeitsgericht meine, eine Rückversicherung des Klägers bei der Beklagten wegen Überstunden sei unpraktikabel gewesen, bedeute dies noch nicht, dass der Kläger berechtigt sei, Überstunden zu leisten, wie er wolle. Nach Erlass des Urteils habe sie zudem erfahren, dass auch der Abteilungsleiter R bei der P AG zu keinem Zeitpunkt Überstunden angeordnet habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 22. Januar 2014 - Az.: 1 Ca 1364/13 - wird wie folgt abgeändert:

Die Klage wird auch hinsichtlich der Klageanträge zu 1 c und d abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 05. August 2014, auf die Bezug genommen wird (Bl. 213 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt,

der Urlaubsabgeltungsanspruch für 10 Tage sei zu Recht zuerkannt worden; die Beklagte habe selbst nicht in Abrede gestellt, 13 Urlaubstage für 2013 gewährt zu haben und die Gewährung weiterer 4 Urlaubstage für dieses Urlaubsjahr bis zuletzt nicht einlassungsfähig dargetan. Gleitzeittage seien bereits mangels Freistellung zur Urlaubsgewährung nicht abzuziehen. Ungeachtet dessen habe er auch nach der Vertragsänderung ab Juli 2012 seine Arbeitszeiten dem Projektteam anpassen müssen und können, um die auf der Angebotskalkulation der Beklagten beruhenden, auf seinem vollzeitigen Einsatz ohne Berücksichtigung von Urlaub, Krankheit und unvorhergesehenen Durchführungsschwierigkeiten basierenden taggenauen sog. Meilensteine zu erreichen. Wäre die Beklagte, der von vorneherein klar gewesen sei, dass die Meilensteine ohne Überstunden nicht zu erreichen gewesen seien, hiermit nicht einverstanden gewesen, hätte sie ihn hierauf hinweisen und einen zweiten Mitarbeiter einstellen müssen, wenn sie der Auffassung gewesen sei, das Projekt laufe wegen der Mehrarbeitsstunden aus dem Ruder. Dass der Zeuge R ihm gegenüber keine Überstunden angeordnet habe, verstehe sich von selbst, da dieser ihm gegenüber nicht weisungsbefugt gewesen sei.

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

A.  Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 31. März 2014 mit am 30. April 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) und innerhalb nachgelassener Frist mit Schriftsatz vom 02. Juli 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 5, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO).

II. Die Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger steht die geltend gemachte Überstundenvergütung und Urlaubsabgeltung wie tenoriert zu. Die Berufung war zurückzuweisen.

1. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger im Urteilstenor zu Ziff. 1d) zu Recht einen Anspruch auf Überstundenvergütung in Höhe von 2.979,48 Euro brutto zugesprochen (§ 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag).

1.1. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 27, zitiert nach juris). Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als - neben der Überstundenleistung - weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung ist erforderlich, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 13 mwN, zitiert nach juris). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 15, vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 15 mwN, jeweils zitiert nach juris).

1.2. Gemessen hieran steht dem Kläger der in rechnerisch unstreitiger Höhe geltend gemachte Anspruch zu.

a) Der Kläger ist der ihm obliegenden Darlegungslast nachgekommen, dass er im Zeitraum seiner Beschäftigung Überstunden geleistet hat, die zum Zeitpunkt seines Ausscheidens in Höhe von 103,67 Stunden nicht von der Beklagten vergütet waren. Dem ist die Beklagte nicht in ausreichendem Maße entgegengetreten.

(1) Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, dass zum Zeitpunkt seines Ausscheidens 103,67 Überstunden offen standen.

Zwischen den Parteien war zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nicht streitig, dass der Kläger der Beklagten im gesamten Zeitraum der Beschäftigung monatlich die von dieser zur Verfügung gestellten Formblätter vorgelegt hat, in denen er nach Datum und Uhrzeit bei der P AG geleistete Arbeitszeiten aufgelistet hat und dass der Saldo der vom Kläger behaupteten Arbeitszeiten nach Abzug der ebenfalls jeweils eingetragenen „Gleittage“, an denen der Kläger unstreitig eine Arbeitsleistung nicht erbracht hat, zum Zeitpunkt seines Ausscheidens 103,67 Stunden (im Terminsprotokoll irrtümlich aufgenommen: 103,87) betragen hat. Damit hat der Kläger die Zeiten, an denen er über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht haben will, substantiiert dargetan. Einer Vorlage aller Formblätter für den gesamten Zeitraum seiner Beschäftigung im Rechtsstreit bedurfte es nicht.

Der Kläger hat zudem vorgetragen, dass er im angegebenen Zeitraum über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht hat. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Kläger gehalten war, sich dem Arbeitsrhythmus der ebenfalls im Projekt tätigen Mitarbeiter der P AG anzupassen. Ebenfalls von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wurde, dass der Kläger die mit der P AG vereinbarten Projektziele, nach der Vertragsumstellung auf eine Festpreisvereinbarung in Form der sog. „Meilensteine“ einhalten musste und dass die Ziele jeweils erreicht worden sind. Der Kläger hat insoweit zuletzt dargelegt, dass die von der Beklagten mit der P AG ausgehandelten Zeitpläne unter Kalkulation seiner gesamten Arbeitskraft ohne Berücksichtigung von Urlaub und Arbeitsunfähigkeitszeiten erstellt worden sind, so dass bereits von vorneherein ersichtlich gewesen sei, dass diese ohne Mehrarbeit nicht einzuhalten sein würden. In Ergänzung dazu hat er in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nachvollziehbar erläutert, die Einhaltung der Meilensteine sei das Hauptziel gewesen, weshalb er an einzelnen Tagen je nach Erreichbarkeit von Kunden und Belastung der Mitarbeiter der P AG zwangsläufig mehr habe arbeiten müssen und an anderen Tagen weniger, was sich mit den Gleittagen immer so ergeben habe.

(2) Die Beklagte hat die vom Kläger behaupteten Überstunden nicht ausreichend bestritten. Sie kann sich nicht darauf zurückziehen, der Kläger könne sich für die Erforderlichkeit von Überstunden nicht allein auf die sog. Meilensteine berufen und da niemand bei der P AG anwesend gewesen sei, könne sie seine Stundenaufstellungen nicht substantiiert bestreiten. Der Geschäftsführer der Beklagten D hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ausdrücklich klargestellt, dass die Meilensteine zwischen den Beklagten und der P AG vereinbart waren. Vor dem Hintergrund der von der Beklagten für diese Meilensteine vorgenommenen Kalkulationen wäre es ihr möglich gewesen, die Behauptungen des Klägers zu seinen Arbeitszeiten im Abgleich mit den vereinbarten Meilensteinen konkret zu bestreiten und darzulegen, aus welchen Gründen die vom Kläger in Anspruch genommenen Zeiten nicht zutreffen können. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Ihr Hinweis, der Abteilungsleiter der P AG R habe Überstunden nicht angeordnet, war vor dem Hintergrund, dass dieser arbeitsvertraglich nicht gegenüber dem Kläger weisungsbefugt war, unbehelflich. Insgesamt hat die Beklagte ihrer sekundären Behauptungslast nicht genügt und die Ausführungen des Klägers zu den geltend gemachten Überstunden gelten als zugestanden (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO).

b) Der Kläger hat auch dargetan, dass die Beklagte die von ihm behaupteten Überstunden zumindest geduldet hat, ohne dass die Beklagte dies substantiiert in Abrede gestellt hätte. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 21 mwN, zitiert nach juris). Unstreitig hat die Beklagte monatlich die vom Kläger erstellten Arbeitszeitformulare unbeanstandet entgegen genommen und bis zur Vertragsumstellung gegenüber der P AG zur Abrechnung der geleisteten Stunden verwendet. Den vom Kläger im Rechtsstreit exemplarisch für die Gleittage 25. und 29. Mai 2012 betreffenden Email-Verkehr (Bl. 99 f. d. A.), ausweislich dessen der Geschäftsführer der Beklagten F vom Kläger beantragte „Gleittage“ bewilligt hat, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Vor und nach Juli 2012 wurde dem Kläger für die zwischen den Parteien streitigen „Gleittage“, die der Kläger ebenfalls in die Saldierung seiner Aufstellung eingestellt hat, Vergütung geleistet. Das Arbeitsgericht geht vor diesem Hintergrund völlig zu Recht davon aus, dass die Beklagte sich auch für den Zeitraum ab Juli 2012 auf eine fehlende Anordnung der Überstunden nicht berufen kann. Die Berufungskammer macht sich die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Inwieweit die Beklagte angesichts der unstreitigen Handhabung der bezahlten „Gleittage“ in der Vergangenheit davon ausgehen kann, es habe keine „gelebte Praxis“ hinsichtlich der Vergütung von Mehrarbeit gegeben, erschloss sich der Kammer nicht. Gleiches gilt für ihr pauschales Bestreiten, es habe eine entsprechende Absprache des Klägers mit dem Geschäftsführer F hinsichtlich Erfassung und Übertrag von Gleitzeitstunden gegeben.

1.3. Nach alledem steht dem Kläger die geltend gemachte Überstundenvergütung zu. Gegen die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Abgeltungsklausel in § 6 AV wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, die sich die Berufungskammer ausdrücklich zu eigen macht (§ 69 Abs. 2 ArbGG) wendet sich die Berufung nicht.

2. Der Kläger kann von der Beklagten für das Jahr 2013 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG, § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AV Urlaubsabgeltung für 10 Urlaubstage in rechnerisch unstreitiger Höhe von 2.299,20 Euro brutto verlangen. Hiervon ist das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen ausgegangen. Die Berufungskammer macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Auch die Angriffe der Berufung blieben erfolglos.

2.1. Die Beklagte hat entgegen der von ihr auch im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung nicht dargelegt, dass sie den anteilig für 23 Tage bestehenden Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2013 gemäß § 362 Abs. 1 BGB in Höhe von mehr als 13 Urlaubstagen erfüllt hat. Nach eigenem Vortrag der Beklagten wurden dem Kläger (an zwischen den Parteien zuletzt bereits erstinstanzlich nicht mehr streitigen Tagen) insgesamt 13 Urlaubstage vom Urlaubsanspruch 2013 gewährt. Soweit der Kläger - ungeachtet der streitigen „Gleitzeittage“ - in 2013 unstreitig an vier weiteren Tagen Urlaub hatte, hat er vorgetragen, hierbei habe es sich um aus dem Jahr 2012 übertragene Urlaubstage gehandelt. Der Einwand der Beklagten, es werde bestritten, dass dem Kläger noch ein Anspruch auf übertragenen Urlaub zugestanden habe, weil dieser verfalle, wenn er nicht spätestens zum 31. März des Folgejahres geltend gemacht werde, genügte nicht, um von der Erfüllung weiterer Urlaubstage aus 2013 ausgehen zu können. Die Beklagte, die die grundsätzliche Übertragung von vier Tagen Urlaub aus 2012 nicht in Abrede stellt, hat - worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - nicht dargelegt, an welchen, nach dem 31. März 2013 liegenden Tagen sie dem Kläger über die unstreitigen 13 Urlaubstage hinaus Urlaub gewährt haben will, der wegen Verfalls des Alturlaubs nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG auf den Urlaubsanspruch 2013 anzurechnen gewesen wäre. Soweit sie sich auch im Berufungsverfahren ausschließlich auf die weiteren insgesamt 16 vom Kläger nach Auffassung der Beklagten eigenmächtig genommenen „Gleitzeittage“ berufen hat, hat das Arbeitsgericht in der Tatsache, dass der Kläger an den „Gleitzeittagen“ nicht gearbeitet hat, eine Erfüllung des Urlaubsanspruchs zutreffend nicht gesehen. Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer im Voraus durch eine unwiderrufliche Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 50/12 - Rn. 15; 19. Januar 2010 - 9 AZR 246/09 - Rn. 27; jeweils zitiert nach juris). Auch die Beklagte behauptet nicht, den Kläger an den streitigen „Gleitzeittagen“ durch einseitige empfangsbedürfte Willenserklärung zum Zwecke der Urlaubsgewährung freigestellt zu haben. Damit hat sie einen weitergehenden Urlaubsanspruch des Klägers auch dann nicht nach § 362 Abs. 1 BGB erfüllt, wenn der Kläger - wie sie meint - an den 16 „Gleitzeittagen“ unentschuldigt gefehlt hätte. Eine „automatische Anrechnung“ unerlaubter Fehltage auf Urlaubsansprüche, wie sie die Beklagte für zutreffend hält, erfolgt nicht.

2.2. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht infolge Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB untergegangen, obwohl sich die Beklagte - wie bereits erstinstanzlich - hilfsweise auf die Aufrechnung mit einer behaupteten Lohnrückforderung wegen zu Unrecht in Anspruch genommener „Gleittage“ in Höhe von 3.678,72 Euro brutto gegen den geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruch berufen hat.

a) Die Beklagte ist mit dem Aufrechnungseinwand nicht bereits ausgeschlossen, weil das Arbeitsgericht ihr die zur Aufrechnung gestellte Forderung nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig aberkannt hätte. Zwar hat das Arbeitsgericht unter Bezug auf den in der Abrechnung für September 2013 von der Beklagten vorgenommenen Abzug entschieden, eine Berechtigung der Beklagten, das Gehalt des Klägers um 1.350,00 Euro wegen „zuviel genommenen Urlaubs“ zu kürzen, sei nicht ersichtlich. Mangels näherer Begründung zum Einbehalt durch die Beklagte ist jedoch bereits nicht ersichtlich, dass der vom Arbeitsgericht berücksichtigte, von der Beklagten in die Abrechnung September 2013 aufgenommene Betrag zumindest teilweise identisch ist mit dem von ihr zur Aufrechnung gestellten Lohnrückforderungsanspruch in Höhe von 3.678,72 Euro brutto. Es kann daher dahinstehen, ob das Arbeitsgericht die Zulässigkeit der Aufrechnung bewusst offen gelassen hat und bereits deshalb nicht rechtskräftig über die Gegenforderung entschieden wäre (vgl. BGH 25. Mai 1988 - VIII ZR 18/88 - Rn. 2 zitiert nach juris).

b) Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem behaupteten Rückforderungsanspruch wegen einer Lohnüberzahlung konnte jedoch keine Berücksichtigung finden und den auf einen Bruttobetrag gerichteten Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers nicht zum Erlöschen bringen, da sie unzulässig ist.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, kann der Arbeitgeber gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Aufgerechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers. Anderenfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist „die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig“. Der Umfang der Rechtskraft darf aber nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist (BAG 16. März 1994 - 5 AZR 411/02 - Rn. 43; 22. März 2000 - 4 AZR 120/99 - Rn. 12; 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - Rn. 54, jeweils zitiert nach juris). Erklärt der Arbeitgeber die Aufrechnung gegen eine Bruttoforderung, fehlt es insoweit an der Gegenseitigkeit der Forderungen (§ 387 BGB), als der Arbeitnehmer zwar Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sie sich jedoch hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet(BAG 19. Februar 2004 - 6 AZR /02 - Rn. 28 unter Verweis auf BAG 07. März 2001 - GS 1/00 -, LAG Rheinland-Pfalz 15. März 2013 - 6 Sa 414/12 - Rn. 52, jeweils zitiert nach juris).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze ist die von der Beklagten erklärte Aufrechnung unzulässig. Unabhängig davon, ob der Beklagten überhaupt ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der vom Kläger in Anspruch genommenen „Gleitzeittage“ zustünde, entzog sich die Höhe des Nettobetrags der Lohnforderung des Klägers der Kenntnis der angesichts des Beibringungsgrundsatzes zur Ermittlung des betreffenden Sachverhaltes nicht von Amts wegen verpflichteten Berufungskammer. An der Unzulässigkeit der Aufrechnung ändert sich vorliegend auch daran nichts, dass die Beklagte vorliegend die Aufrechnung mit einer von ihr geltend gemachten eigenen Bruttoforderung erklärt hat. Eine Aufrechnung eines überzahlten Bruttobetrages gegen anderweitige Bruttovergütungsansprüche des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber ist nicht möglich. Dies ergibt sich bereits daraus, dass auch bei einer Aufrechnung brutto gegen brutto nicht sichergestellt ist, dass dem Arbeitnehmer tatsächlich der pfändungsfreie Betrag verbleibt, weil sich dieser nur aus dem Nettobetrag bestimmen lässt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 21 Sa 866/13 Rn. 130 mwN, zitiert nach juris). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass etwaige Ansprüche auf Rückzahlung von Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträgen nach § 38 Abs 2 EStG und § 26 Abs 3 SGB IV dem Arbeitnehmer zustehen(vgl. LAG Rheinland-Pfalz 26. Februar 2010 - 9 Sa 599/09 - Rn. 18 f. mwN, zitiert nach juris, Staudinger - Gursky (2011) BGB § 387 Rn. 57). Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber bei Überzahlung von Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträgen etwa deswegen, weil ein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers in Wirklichkeit nicht bestand, die überzahlten Steuern und Beiträge nicht gegenüber dem Finanzamt oder den Sozialversicherungsträgen zurückverlangen kann. Zumindest ohne Einverständnis des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber derartige Überzahlungen nicht mit Lohnsteuern und Beitragszahlungen für andere Zeiträume verrechnen. Die Abgaben erfolgten auf eine bestimmte Entgeltzahlung in einem bestimmten Zeitraum. Hat der Arbeitgeber Entgelt für andere Zeitabschnitte zu entrichten, so muss er für dieses Entgelt erneut Lohnsteuer- und Versicherungsbeiträge abführen. Eine Verrechnung mit den für andere Zeiträume gezahlten Steuern und Beiträgen ist hierbei nicht möglich (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 26. Februar 2010 - 9 Sa 599/09 - Rn. 18, aaO). Auch eine Aufrechnung „brutto gegen brutto“, wie vorliegend von der Beklagten vorgenommen, scheidet daher aus.

c) Mangels Zulässigkeit der Aufrechnung kommt es darauf, dass der Beklagten der behauptete Gegenanspruch auf Lohnrückforderung ohnehin nicht zustehen dürfte, da der Kläger aus den unter 1. genannten Gründen auch nach der Vertragsumstellung ab Juli 2012 darauf vertrauen durfte, weiterhin entsprechend den Anforderungen des von ihm bei der P AG zu betreuenden Projektes Gleittage nehmen zu dürfen, nicht mehr entscheidungserheblich an.

3. Der Anspruch des Klägers auf Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

B.  Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Az: 7 Ca 637/12 - vom 31.07.2012 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche der Klägerin für die Monate Februar, März und April 2012.

Die Klägerin wurde mit Wirkung zum 01. Februar 2002 neben ihrem Ehemann zur Geschäftsführerin der G. N. GmbH bestellt. Nach § 1 des zu Grunde liegenden Geschäftsführervertrags (Bl. 306 bis 308 d. A.) bestand ihr Aufgabengebiet in der kaufmännischen Geschäftsführung des Unternehmens. Zu ihrem Aufgabenbereich gehörte vereinbarungsgemäß die Allgemeine Verwaltung, die Überwachung Rechnungswesen, Materialwirtschaft und Vertrieb, Personalwesen, Controlling und die Unternehmensorganisation. Die Klägerin bezog für ihre Tätigkeit ein Jahresgehalt von 134.400,00 Euro brutto, zahlbar in zwölf gleichen Teilbeträgen à 11.200,00 Euro. Zudem beinhaltete der Geschäftsführervertrag eine Tantiemeregelung.

Zuletzt bestand das Geschäftsführerverhältnis der Klägerin mit der W. Z. GmbH als Rechtsnachfolgerin der G. N. GmbH. Alleinige Gesellschafterin der W. Z. GmbH ist die M. W. KG, deren Komplementärin die Klägerin und ihr Ehemann sind.

Mit Schreiben vom 25. April 2010 (Bl. 304 d. A.), zugegangen am 26. April 2010, kündigte die Klägerin den Geschäftsführervertrag gegenüber der W. Z. GmbH zum 31. Oktober 2010. Am 18. August 2010 schlossen die Klägerin und die W. Z. GmbH einen Anstellungsvertrag (Bl. 22 - 25 d. A., im Folgenden: AnstellungsV) über eine Tätigkeit der Klägerin als der Geschäftsführung direkt unterstellte Assistentin der Geschäftsleitung beginnend ab 01. November 2010. Die Aufgabenbeschreibung der Klägerin gemäß § 2 AnstellungsV umfasst die Gebiete Allgemeine Verwaltung, Überwachung Finanzbuchhaltung, Personalwesen und Organisation.Nach § 3 AnstellungsV erhielt die Klägerin ein Jahresbruttogehalt von 96.000,00 Euro, zahlbar in monatlichen Teilbeträgen à 8.000,00 Euro. Hinsichtlich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall enthält § 8 AnstellungsV folgende Regelung:

㤠8 Urlaub und Krankheit

… Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit wird das Festgehalt ab der 7. Woche weitergezahlt, jedoch unter Abzug des von der Krankenkasse oder eines anderen Sozialversicherungsträges gezahlten Betrages.

Die Fortzahlung der Bezüge erfolgt jedoch längstens bis zur Beendigung dieses Vertrages.“

Mit Schreiben vom 01. November 2010 (Bl. 305 d. A.) erklärte die Klägerin nochmals ausdrücklich, das Amt als Geschäftsführerin niederzulegen. Am 21. Juni 2011 wurde im Handelsregister eingetragen, dass die Klägerin nicht mehr Geschäftsführerin der W. Z. GmbH ist.

Am 01. Februar 2012 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Zweibrücken, Insolvenzgericht, Inso IN 00/00 über das Vermögen der W. Z. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzschuldnerin bestellt. Am 09. März 2012 hat das Amtsgericht Bingen mit Beschluss vom gleichen Tag (Az.: 4 IN 00/00) über das Vermögen der M. W. KG das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten auch hier zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Beklagte kündigte das Anstellungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 21. März 2012 zum 30. Juni 2012. Er zahlte an die Klägerin, die in den Monaten Februar bis April 2012 arbeitsunfähig erkrankt war, für die Monate Februar und März 2012 Vergütung in Höhe von jeweils 500,00 EUR brutto und für den Monat April 2012 400,00 EUR brutto. Eine außergerichtliche Geltendmachung weiterer Vergütung für die Monate Februar und März 2012 mit Schreiben vom 16. März 2012 (Bl. 26 d. A.) durch die Klägerin gegenüber dem Beklagten blieb erfolglos.

Mit ihrer am 27. April 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Zahlungsklage begehrte die Klägerin für die Monate Februar, März und April 2012 zunächst die Zahlung von 23.500,00 EUR brutto. Im Kammertermin vom 31. Juli 2012 vor dem Arbeitsgericht hat sie ihre Klage in Höhe von 900,00 EUR brutto zurückgenommen.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 12. Juni 2012 hilfsweise gegen die von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsansprüche die Aufrechnung erklärt mit einem Anspruch aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG gegen die Klägerin, weil diese allein im April 2011 Zahlungen der Insolvenzschuldnerin in Gesamthöhe von über 180.000,00 Euro geleistet oder nicht verhindert habe, obgleich bereits Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich - im Wesentlichen - vorgetragen, ihr stehe für die Monate Februar 2012 bis April 2012 ein Vergütungsanspruch von je 8.000,00 Euro brutto abzüglich des jeweils vom Beklagten geleisteten Teilbetrags von 500,00 Euro brutto (Februar und März 2012) bzw. 400,00 Euro brutto (April 2012), insgesamt demnach ein Betrag von 22.600,00 Euro brutto zu. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei ihr Vergütungsanspruch nicht aufgrund einer bestehenden Treuepflicht als Geschäftsführerin entfallen bzw. zu reduzieren. Sie sei zuletzt als Assistentin der Geschäftsführung und gerade nicht als Geschäftsführerin für die Insolvenzschuldnerin tätig gewesen. Eine Änderungskündigung habe der Beklagte nicht ausgesprochen. Sie habe mit der Beendigung des Geschäftsführervertrages auch nicht einer Haftung als Geschäftsführerin entgehen wollen. Vielmehr habe sie sich als Geschäftsführerin zurückgezogen, weil ihre damals seit fünf Jahren schwer erkrankte einzige Tochter von der Schulmedizin als unheilbar aufgegeben worden sei und sie sich außer Stande gesehen habe, gleichzeitig sowohl ein Unternehmen mit zu leiten als auch bestmögliche alternative Behandlungsmöglichkeiten für ihre Tochter zu finden und dieser beizustehen. Der hilfsweise vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Ersatz der im Monat April 2011 von der Insolvenzschuldnerin geleisteten Zahlungen nach § 64 S. 1 GmbHG stehe dem Beklagten nicht zu, da sie bereits seit 01. November 2010 nicht mehr Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin gewesen sei. Da dies der Insolvenzschuldnerin bekannt gewesen sei, könne weder sie, noch der Beklagte sich auf die verspätete Eintragung der Tatsache im Handelsregister erst am 21. Juni 2011 berufen. Im Übrigen lägen auch die weiteren Voraussetzungen einer Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG nicht vor. Da der Beklagte ausschließlich „Insolvenzreife“ in den ersten Quartalen 2011 behaupte, habe er bereits nicht schlüssig dargelegt, dass die Insolvenzschuldnerin vor dem 01. November 2010 zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen sei; allein eventuelle Jahresfehlbeträge aus den Jahresabschlüssen zum Bilanzstichtag seien hierzu jedenfalls nicht geeignet.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 22.600,00 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.500,00 EUR ab dem 01.03.2012, aus weiteren 7.500,00 EUR ab dem 01.04.2012 sowie aus weiteren 7.600,00 EUR ab dem 02.05.2012 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt

die Klage abzuweisen.

Er hat erstinstanzlich - im Wesentlichen - vorgetragen, der Klägerin stünden für die Monate Februar bis April 2012 keine Vergütungsansprüche zu. Sie habe aufgrund ihrer Treuepflicht für die Monate Februar bis April 2012 keine Vergütungsansprüche aus dem Anstellungsvertrag vom 18. August 2010. Die Klägerin sei zwar zuletzt nur Assistentin der Geschäftsführung gewesen, habe aber in dieser Funktion nahezu die gleichen Tätigkeiten wie zuvor während ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin verrichtet. Durch ihren Rückzug als Geschäftsführerin habe die Klägerin lediglich einer Haftung als Geschäftsführerin entgehen wollen. Schließlich sei die Insolvenzschuldnerin bereits in den ersten Quartalen des Jahres 2011 insolvenzreif und damit die Klägerin zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet gewesen. Zum Zeitpunkt des Austritts der Klägerin als Geschäftsführerin am 21. Juni 2011 hätten gegenüber der Insolvenzschuldnerin ausweislich eines Auszugs aus der Insolvenztabelle - ohne Zinsen, Vollstreckungskosten und bestrittene Forderungen - Forderungen in Höhe von 465.374,09 Euro bestanden; auch aus dem Jahresabschluss 2010 sei die marode finanzielle Situation ersichtlich, da sich zum Bilanzstichtag 2010 ein Jahresfehlbetrag von 605.119,13 Euro ergeben habe. Dieser negative Trend habe sich zunehmend verschärft, so dass ausweislich des Zwischenberichts vom 31. Oktober 2011 habe ein Jahresfehlbetrag von 268.741,68 Euro verzeichnet werden müssen und ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 35.028,39 Euro bestanden. Somit sei die Insolvenzschuldnerin im letzten Quartal 2011 bilanziell überschuldet gewesen. Die Klägerin habe für die Monate Februar bis April 2012 höchstens einen verringerten Vergütungsanspruch in Höhe von 500,00 EUR brutto. Für den Fall, dass der Klägerin Vergütungsansprüche für die Monate Februar bis April 2012 zustünden, seien sie zudem jedenfalls infolge der erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Klägerin auf Ersatz der im Monat April 2011 von der Insolvenzschuldnerin geleisteten bzw. nicht von der Klägerin verhinderten Zahlungen in Höhe von 180.518,62 Euro nach § 64 S. 1 GmbHG untergegangen. Obwohl die Insolvenzschuldnerin jedenfalls im April 2011 bereits zahlungsunfähig gewesen sei und zu diesem Zeitpunkt auch keine Sanierungschancen bestanden hätten, habe die Klägerin im April 2011 im einzelnen dargelegte Zahlungen in einer Gesamthöhe von 180.518,62 EUR geleistet bzw. Zahlungen in dieser Höhe nicht verhindert. Diese Zahlungen seien auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen.

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat der Klage mit Urteil vom 31. Juli 2012 (Bl. 317 - 330 d. A.), auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, entsprochen und zur Begründung angeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die Monate Februar, März und April 2012 in zuletzt geltend gemachter Höhe nach § 3 EntgeltfortzahlungsG iVm. §§ 3, 8 AnstellungsV zu, da die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und sie Leistungen der Krankenkasse bzw. eines sonstigen Sozialversicherungsträgers nicht erhalten habe. Der Anspruch sei nicht nach § 313 Abs. 1 BGB wegen Störung oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage und auch nicht aufgrund einer fortwirkenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Klägerin entfallen bzw. anzupassen. Der Vergütungsanspruch sei auch nicht durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Dem Beklagten stehe der - gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG der Entscheidung des Arbeitsgerichts unterliegende - Anspruch auf Ersatz der im Monat April 2011 von der Insolvenzschuldnerin geleisteten Zahlungen nach § 64 Satz 1 GmbHG nicht zu, da die Klägerin im April 2011 weder bestellte, noch faktische Geschäftsführerin gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 324 ff. d. A. Bezug genommen.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 17. August 2012 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz vom 11. September 2012 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung aufgrund Beschlusses vom 18. Oktober 2012 bis 24. Oktober 2012 mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2012, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Der Insolvenzverwalter der M. W. KG hat an den Beklagten gemäß Abtretungserklärung vom 27. September 2012 (Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 28. September 2012 (Bl. 356 ff. d. A.), Anlagen in Aktendeckel) Forderungen abgetreten aufgrund persönlicher Haftung der Klägerin als Komplementärin bis zur Höhe des vom Arbeitsgericht tenorierten Anspruchs in Gemäßheit der der laufenden Nummernfolge festgestellter Forderungen der Gläubigerliste gemäß Anlage 5 zum Beklagtenschriftsatz vom 28. September 2012. Im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. September 2012 gegenüber den streitgegenständlichen Vergütungsansprüchen die Aufrechnung erklärt mit den der Abtretungserklärung vom 27. September 2012 zu Grunde liegenden Ansprüchen.

Im Rahmen der Berufungsbegründung vom 24. Oktober 2012 hat der Beklagte zudem hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche Aufrechnung erklärt mit einem weiteren Anspruch gegen die Klägerin aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG, weil von ihr im Zeitraum vom 21. bis 24. Oktober 2010 veranlasste Zahlungen der Insolvenzschuldnerin in Gesamthöhe von über 28.757,60 Euro trotz deren Zahlungsunfähigkeit respektive Überschuldung erfolgt seien.

Der Beklagte macht mit der Berufungsbegründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 406 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend, die nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen rechtfertigten eine andere Entscheidung. Die Klägerin hafte für die noch während ihrer Zeit als Geschäftsführerin im Oktober 2010 veranlassten Zahlungen, da die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens - wie der Jahresfehlbetrag von 605.119,13 Euro für den Jahresabschluss 2010 zeige - bereits überschuldet gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 08. März 2013 (Bl. 473 ff. d. A.), auf den ergänzend verwiesen wird, trägt der Beklagte vor, im Zeitraum vom 10. Februar 2009 bis 03. Oktober 2010 seien bereits Forderungen gegenüber der Insolvenzschuldnerin über 466.658,68 Euro fällig gestellt worden. Unter Berücksichtigung der Kontokorrentsalden aller Geschäftskonten habe zum 04. Oktober 2010 eine Unterdeckung von - 3.049.177,93 Euro vorgelegen, zum 20. Oktober 2010 eine Unterdeckung von - 2.935,143,01 Euro. Gleichwohl habe die Klägerin im Zeitraum vom 20. Oktober bis 24. Oktober 2010 bei unverändert offenen Verbindlichkeiten Zahlungen in Höhe von insgesamt 37.092,96 Euro aus einer Liquidität nach einer Gutschrift der S. GmbH ausgeführt. Die eingewendeten Forderungen seien im Berufungsverfahren zuzulassen, da das Arbeitsgericht erst im Kammertermin darauf hingewiesen habe, dass nicht auf den Zeitpunkt der Löschung der Klägerin im Handelsregister, sondern auf Ende Oktober 2010 abzustellen sei und einen erbetenen Schriftsatznachlass zur Bezifferung der Forderungen, die vor diesem Zeitpunkt entstanden seien, nicht gewährt habe. Auch die Einführung der weiter erklärten Aufrechnung mit der am 27. September 2012 abgetretenen Forderung im Berufungsverfahren sei zulässig, da die Voraussetzungen erst nach Schluss der ersten Instanz geschaffen worden seien.

Der Beklagte beantragt:

Das am 31. Juli 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Az.: 7 Ca 637/12 - wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 29. November 2012, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 453 ff. d. A.) und trägt im Wesentlichen vor,
die Aufrechnungserklärung des Beklagten im Berufungsverfahren sei nicht zulässig, da sie - die Klägerin - ausdrücklich nicht einwillige und die Aufrechnungserklärung auch nicht sachdienlich sei, weil völlig neuer Prozessstoff in das Verfahren eingeführt und so der Rechtsstreit verzögert werde; zumindest handele es sich um neue Tatsachen, deren Berücksichtigung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht zulässig sei. Im Übrigen bestehe auch keine Aufrechnungslage. Ein Anspruch aus Geschäftsführerhaftung sei auch hinsichtlich der im Berufungsverfahren vom Beklagten angeführten Zahlungen nicht gegeben. Im Oktober 2010 habe weder Zahlungsunfähigkeit, noch Überschuldung vorgelegen. Ein Liquiditätsstatus sei vom Beklagten nicht vorgelegt worden und allein der behauptete Jahresfehlbetrag 2010 genüge - gerade angesichts der unstreitig im Jahr 2009 entstandenen Investitionskosten von rund 3,5 Millionen Euro - nicht, um die Zahlungsunfähigkeit zu belegen. Auch könne in Ermangelung einer Überschuldungsbilanz von Überschuldung Ende Oktober 2010 nicht ausgegangen werden, zumal der Beklagte sich schriftsätzlich auf eine bilanzielle Überschuldung im letzten Quartal 2011 berufen habe. Im Übrigen sei die Fortführungsprognose positiv gewesen, da der Betrieb immerhin noch weitere 1,5 Jahre fortgeführt worden sei. Auch aus abgetretenem Recht stehe dem Beklagten kein zur Aufrechnung geeigneter Anspruch zu. Unabhängig davon, dass § 93 InsO ein Abtretungsverbot gebiete, seien allein die Forderungsgläubiger der M. W. KG - und nicht der Beklagte - zur Geltendmachung und damit auch zur Abtretung der Ansprüche aus persönlicher Haftung berechtigt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes des zweitinstanzlichen Verfahrens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 15. März 2013 Bezug genommen.

A.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist in der Sache nicht erfolgreich.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 17. August 2012 mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz vom 11. September 2012 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) und nach Fristverlängerung aufgrund Beschlusses vom 18. Oktober 2012 bis 24. Oktober 2012 mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2012, eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO). Die Begründung setzt sich in hinreichender Weise mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinander (§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO).

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit zutreffenden Erwägungen entsprochen. Auch die vom Beklagten im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung führt zu keinem anderen Ergebnis.

1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für einen Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall der Klägerin für die Monate Februar bis April 2012 vorliegen, der Anspruch weder nach § 313 BGB, noch aufgrund einer fortwirkenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Klägerin anzupassen oder entfallen und auch nicht infolge der vom Beklagten erstinstanzlich erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG für im April 2011 veranlasste Zahlungen der Insolvenzschuldnerin untergegangen ist.

1.1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten als W. Z. GmbH für die Monate Februar, März und April 2012 einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach §§ 8, 3 AnstellungsV iVm mit § 3 EntgeltfortzahlungsG in Höhe von insgesamt 22.600,00 Euro brutto, sich zusammensetzend aus 8.000,00 Euro brutto monatlich abzüglich jeweils für die Monate Februar und März 2012 gezahlter 500,00 Euro brutto und für den Monat April 2012 gezahlter 400,00 Euro brutto. Da die Klägerin nach den im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts von Februar bis April 2012 arbeitsunfähig erkrankt war, steht ihr die in § 3 AnstellungsV vereinbarte Vergütung von 8.000,00 Euro brutto pro Monat für den streitgegenständlichen Zeitraum als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu. Für die ersten sechs Wochen der Erkrankung ergibt sich der Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgeltfortzahlungsG, ab der 7. Woche besteht der Anspruch gemäß § 8 Abs. 3 AnstellungsV. Dass vorübergehende Arbeitsunfähigkeit im Sinne der vertraglichen Vereinbarung bestand und Beträge seitens der Krankenkasse oder eines anderen Sozialversicherungsträgers nicht gezahlt wurden, hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt.

1.2. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist weder nach § 313 Abs. 1 BGB, noch aufgrund einer fortwirkenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Klägerin anzupassen oder gar entfallen. Einwendungen gegen die Ausführungen des Arbeitsgerichts diesbezüglich macht der Beklagte mit seiner Berufung nicht geltend. Ungeachtet dessen erweist sich die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend.

a) Eine Anpassung oder ein Entfallen des von den Parteien im AnstellungsV vereinbarten Vergütungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt nicht in Betracht. Die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich kein selbständiger Grund für die Beendigung oder Änderung eines Arbeitsverhältnisses. Die Notwendigkeit, einen Arbeitsvertrag an veränderte Verhältnisse anzupassen, kann zwar ein Anlass für eine Änderungskündigung sein (soweit diese an sich zulässig ist), ersetzt diese aber nicht (BAG 29. August 1981 - 2 AZR 778/78 - Rn. 32, zitiert nach juris). Das Kündigungsrecht ist gegenüber einer Anpassung nach § 313 BGB lex specialis(BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 126/05 - Rn. 29, zitiert nach juris). Der Arbeitgeber hat sich grundsätzlich der Möglichkeit der Änderungskündigung zu bedienen, in deren Rahmen die Tatbestände zu würdigen sind, welche für den Wegfall der Geschäftsgrundlage herangezogen werden können (KR- Rost/Kreft 10. Auflage § 2 KSchG Rn. 54k). Eine Änderungskündigung hat der Beklagte - unabhängig davon, ob eine solche wirksam gewesen wäre - vorliegend nicht ausgesprochen.

b) Der Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung für die Monate Februar bis April 2012 unterliegt auch nicht wegen einer fortwirkenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Klägerin der Anpassung oder dem Wegfall. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Organmitglied bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft in wesentlichem Maße aufgrund der von ihm als solchem geschuldeten Treuepflicht gehalten ist, einer Herabsetzung seiner Bezüge zuzustimmen und dies im Grundsatz auch für Geschäftsführer einer GmbH unabhängig davon gilt, ob und in welchem Umfang sie an der Gesellschaft beteiligt sind (vgl. BGH 15. Juni 1992 - II ZR 88/91 - Rn. 16 zitiert nach juris), bringt dies die Ansprüche der Klägerin nicht zu Fall. Die Klägerin beansprucht für die Monate Februar bis April 2012 keine Geschäftsführervergütung aus dem bereits zum 31. Oktober 2010 beendeten Geschäftsführervertrag, sondern verlangt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aus ihrem kraft AnstellungsV vom 18. August 2010 bestehenden Arbeitsverhältnis als Assistentin der Geschäftsführung. Die Klägerin ist an der Geltendmachung ihrer arbeitsvertraglichen Rechte auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gehindert. Zwar ist die Ausübung eines Rechts regelmäßig rechtsmissbräuchlich, wenn der Berechtigte es durch gesetzes-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat (BGH 26. November 2004 - V ZR 90/04 - Rn. 25; MünchKomm-BGB - Roth/Schubert 6. Auflage 2012 - § 242 Rn. 241 ff.). Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten der Klägerin sind jedoch nicht ersichtlich. Der Beklagte hat den klägerischen Vortrag nicht in Abrede gestellt, dass die bereits im April 2010 gegenüber der Insolvenzschuldnerin erklärte Kündigung des Geschäftsführervertrages durch die Klägerin zum 31. Oktober 2010 vor dem Hintergrund der erforderlichen Betreuung der schwer erkrankten Tochter der Klägerin erfolgt ist. Dass der Arbeitsvertrag über eine Tätigkeit der Klägerin als Assistentin der Geschäftsführung vom 18. August 2010 zum Zwecke der Umgehung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten geschlossen worden wäre, war daher nicht erkennbar.

1.3. Der streitgegenständliche Anspruch ist nicht gemäß §§ 389, 387 ff. BGB infolge der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 12. Juni 2012 hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen. Die Berufung verhält sich zur Frage der erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 12. Juni 2012 erklärten Aufrechnung nicht, insbesondere tritt sie den insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht entgegen, die Klägerin hafte nicht gemäß § 64 Satz 1 GmbHG für die im April 2011 veranlassten bzw. nicht verhinderten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr Geschäftsführerin gewesen sei und der Beklagte sich - ebenso wie die Insolvenzschuldnerin - nach der der Insolvenzschuldnerin am 26. April 2010 zugegangenen Kündigung des Geschäftsführervertrags vom 25. April 2010 zum 31. Oktober 2010, nicht auf die Publizität des Handelsregisters (§ 15 Abs. 1 HGB) berufen könne.

2. Auch die vom Beklagten erst im Berufungsrechtszug erklärte Aufrechnung mit weiteren Gegenforderungen gegen die Klägerin aus persönlicher Haftung als Komplementärin der M. W. KG und aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG wegen von ihr im Oktober 2010 veranlasster oder nicht verhinderter Zahlungen der Insolvenzschuldnerin haben die Klageforderung nicht gemäß §§ 389, 387 ff. BGB zum Erlöschen gebracht. Die Aufrechnung konnte keine Berücksichtigung finden, da zwar die prozessualen Voraussetzungen dafür nach den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO vorlagen, die erklärte Aufrechnung jedoch unzulässig ist.

2.1. Wird erstmals in der Berufungsinstanz eine Aufrechnung erklärt, ist dies nach §§ 64 Abs. 4 ArbGG, 533 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (Nr. 1) und die Aufrechnung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

(a) Zwar hat die Klägerin ihre Einwilligung zu Berücksichtigung der vom Beklagten im Berufungsverfahren erklärten Aufrechnung mit einem weiteren Anspruch aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG und Ansprüchen aus persönlicher Haftung der Klägerin als Komplementärin der M. W. KG aus abgetretenem Recht ausdrücklich verweigert. Die Aufrechnung war jedoch iSd § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich. Der Begriff der Sachdienlichkeit ist vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu betrachten (Germelmann-Germelmann, ArbGG, 7. Aufl., § 64 Rn 91, 91). Die Sachdienlichkeit ist dabei nur ausnahmsweise zu verneinen (Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rn 6). Im Hinblick darauf, dass unter der Flagge der Klageänderung im zweiten Rechtszug ohnehin kein neuer Prozessstoff eingeführt werden kann, ist die Sachdienlichkeit nicht kleinlich zu beurteilen und im Sinne der doppelten Nutzung des Streitstoffs immer schon dann zu bejahen, wenn damit bei objektiver Betrachtung der Streit zwischen den Parteien endgültig erledigt und einem weiteren Prozess vorgebeugt wird (MünchKomm-ZPO - Rimmelspacher 4. Aufl. 2012 § 533 Rn. 13). Hiervon ist vorliegend auszugehen, da bei einer Entscheidung auch über die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen ein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien insoweit nicht zu erwarten stünde.

b) Die Einführung der Aufrechnung mit den weiteren Gegenforderungen erstmals im laufenden Berufungsverfahren scheitert auch nicht an der Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO, wonach eine Aufrechnungserklärung nur dann berücksichtigt werden kann, wenn diese auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht im Rahmen seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu berücksichtigen hat.

(1) Soweit der Beklagte die Aufrechnung erklärt hat mit abgetretenen Ansprüchen aus persönlicher Haftung der Klägerin als Komplementärin der M. W. KG, liegen der Beurteilung der behaupteten Forderung zwar neue Tatsachen zu Grunde, diese sind jedoch gemäß §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO berücksichtigungsfähig, da der Beklagte die Geltendmachung der Forderung im ersten Rechtszug nicht aus Nachlässigkeit unterlassen hat. Sind Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz entstanden, so konnte keine Partei sie im ersten Rechtszug einführen und ihre unterlassene Geltendmachung im ersten Rechtszug beruht von Hause aus nicht auf einer Nachlässigkeit iSd. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO(vgl. MünchKomm-ZPO - Rimmelspacher 4. Aufl. 2012 § 531 Rn. 25). Stützt der Beklagte eine Einwendung gegen den Klageanspruch auf eine Rechtsposition, die er im Wege der Abtretung erworben hat, so ist das entsprechende Verteidigungsmittel erst mit dem Erwerb der Rechtsposition entstanden; hierbei ist unerheblich, ob das nachträglich entstandene Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon vorher hätte geschaffen werden können (BGH 17. Mai 2011 - X ZR 77/10 - Rn. 13 f. zitiert nach juris). Da die Abtretungserklärung, auf die sich der Beklagte hinsichtlich der Ansprüche gegen die Klägerin aus persönlicher Haftung als Komplementärin der M. W. KG beruft - unabhängig von ihrer von der Klägerin in Abrede gestellten Wirksamkeit - vom 27. September 2012 datiert, sind die Voraussetzungen des nunmehr geltend gemachten Rechts erst nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung vom 31. Juli 2012 entstanden. Die Einführung der Forderung im Wege der Aufrechung erst im Berufungsverfahren war daher zulässig.

(2) Auch der vom Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung vom 24. Oktober 2012 erklärten Aufrechnung mit einem weiteren Anspruch gegen die Klägerin aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG wegen von ihr im Zeitraum vom (zuletzt geltend gemachten) 20. bis 24. Oktober 2010 veranlasste Zahlungen der Insolvenzschuldnerin liegt Streitstoff zu Grunde, mit dem sich das Berufungsgericht auch ohne die Aufrechnungserklärung hätte beschäftigen müssen. Der Beklagte hat unter dem Gesichtspunkt einer fortwirkenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Klägerin als Geschäftsführerin bereits den Bestand der Klageforderung in Abrede gestellt und unter Berufung auf einen Jahresfehlbetrag von 605.119,13 Euro zum Bilanzstichtag 2010 geltend gemacht, diese habe durch ihren Rückzug als Geschäftsführerin lediglich einer Haftung als Geschäftsführerin entgehen wollen. Auch wenn dieser Vortrag für die Klageforderung als solche aus den dargestellten Gründen materiellrechtlich unbeachtlich war, stützt der Beklagte die nunmehr unter konkreter Darlegung einzelner - von der Klägerin nicht in Abrede gestellter Zahlungen - zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung daher im Wesentlichen auf dieselben Tatsachen, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zu Grunde zu legen waren.

2.2. Ungeachtet des Vorliegens der formalen Voraussetzungen des § 533 ZPO für die Berücksichtigung einer Aufrechnung im Rahmen des zweitinstanzlichen Verfahrens scheitert die Aufrechnung des Beklagten jedoch, weil sie unzulässig ist.

a) Der Beklagte stützt sich bei seiner im Berufungsverfahren erklärten Aufrechnung auf behauptete rechtswegfremde Gegenforderungen. Sowohl die behauptete Forderung gegen die Klägerin aus persönlicher Haftung als Komplementärin der M. W. KG, als auch die behauptete Forderung aus Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG wegen von ihr als Geschäftsführerin im Oktober 2010 veranlasster oder nicht verhinderter Zahlungen der Insolvenzschuldnerin haben ihren Ursprung nicht im zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin bestandenen Arbeitsverhältnis kraft AnstellungsV vom 18. August 2010. Würde der Beklagte die Forderungen im Klagewege geltend machen, läge eine die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen begründende bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG daher nicht vor.

b) Die Berufungskammer war zur Entscheidung über die Zulässigkeit der vom Beklagten mit rechtswegfremden Forderungen erklärten Aufrechnung befugt.

(1) Gemäß § 17 Abs. 2 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Die Aufrechnung ist kein rechtlicher Gesichtspunkt iSv. § 17 Abs. 2 GVG, sondern ein selbstständiges Gegenrecht, das dem durch die Klage bestimmten Streitgegenstand einen weiteren selbstständigen Gegenstand hinzufügt. Die Gerichte für Arbeitssachen können deshalb über die Begründetheit der Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Gegenforderung nicht selbst entscheiden (BAG 28. November 2007 - 5 AB 44/07 - Rn. 7; 23. August 2001 - 5 AZB 3/01 - Rn. 8, jeweils zitiert nach juris). Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für die Entscheidung über die Wirkung einer Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Gegenforderung ist ohne weiteres zu bejahen, wenn die Gegenforderung als Zusammenhangsklage nach § 2 Abs. 3 ArbGG vor die Arbeitsgerichte gebracht werden könnte, weil sie in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang zur arbeitsrechtlichen Klageforderung steht(Germelmann - Matthes/Schlewing ArbGG 7. Aufl. § 2 Rn. 144). Die Gerichte für Arbeitssachen sind für den Rechtsstreit im Übrigen zuständig, soweit nicht mit Rechtskraftwirkung über die Gegenforderung zu entscheiden ist (§ 322 Abs. 2 ZPO). Das Arbeitsgericht hat auch die Zulässigkeit der Aufrechnung zu prüfen, weil es insoweit nicht auf das Bestehen der Gegenforderung ankommt (BAG 28. November 2007 - 5 AZB 44/07 - Rn. 12, zitiert nach juris; Germelmann - Matthes/Schlewing ArbGG aaO § 2 Rn. 146).

(2) Ausgehend hiervon war die Kammer zur Entscheidung über die Zulässigkeit der Aufrechnung berufen. Ob die Voraussetzungen einer Zusammenhangsklage nach § 2 Abs. 3 ArbGG in Form eines engen rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen der Klageforderung und den Gegenforderungen gegeben sind, die dem Gericht auch eine Entscheidung über das Bestehen der streitigen Forderungen in der Sache ermöglich hätte, kann dahinstehen.

c) Die vom Beklagten gegen den Bruttolohnanspruch der Klägerin erklärte Aufrechnung ist nicht zulässig.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Aufgerechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers. Anderenfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist „die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig“. Der Umfang der Rechtskraft darf aber nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist (BAG 16. März 1994 - 5 AZR 411/02 - Rn. 43; 22. März 2000 - 4 AZR 120/99 - Rn. 12; 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - Rn. 54, jeweils zitiert nach juris). Erklärt der Arbeitgeber die Aufrechnung gegen eine Bruttoforderung, fehlt es insoweit an der Gegenseitigkeit der Forderungen (§ 387 ZPO), als der Arbeitnehmer zwar Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sie sich jedoch hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet(BAG 19. Februar 2004 - 6 AZR /02 - Rn. 28 unter Verweis auf BAG 07. März 2001 - GS 1/00 -, jeweils zitiert nach juris).

(2) Ausgehend hiervon erweist sich die vom Beklagten gegen die Bruttolohnforderung der Klägerin erklärte Aufrechnung hinsichtlich beider im Berufungsrechtszug eingeführter Gegenforderungen als unzulässig. Zwar hätte der Beklagte mit den behaupteten Gegenforderungen gegen den Nettobetrag der Vergütungsdifferenzen an sich aufrechnen können. Er ist jedoch entsprechenden Vortrag, auf welche Vergütungsdifferenzen die Klägerin nach Abzug der Steuern und Sozialversicherungsabgaben Anspruch hat, auch nach gerichtlichem Hinweis vom 10. Januar 2013 auf die fehlende Gegenseitigkeit nach § 387 BGB bei der Aufrechnung des Arbeitgebers gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers schuldig geblieben. Damit entzog sich der genaue Nettobetrag der Lohnforderung der Kenntnis der angesichts des Beibringungsgrundsatzes zur Ermittlung des betreffenden Sachverhaltes nicht von Amts wegen verpflichteten Berufungskammer.

(3) Angesichts der Unzulässigkeit der Aufrechnung des Beklagten gegen eine Bruttolohnforderung war der Klage ohne Rücksicht auf den möglichen Bestand der Gegenforderungen zu entsprechen. Dass der Beklagte trotz gerichtlichen Hinweises zudem nicht vorgetragen hat, inwieweit seine Aufrechnung gegen die Arbeitsentgeltforderung der Klägerin dem Aufrechnungsverbot des § 394 BGB iVm. §§ 850 ff. ZPO Rechnung trägt, obwohl ihm insoweit die Darlegungslast obliegt und das Gericht nicht zu Ermittlungen von Amts wegen verpflichtet ist (vgl. BAG 05. Dezember 2002 -6 AZR 569/01 - Rn. 16 -; LAG Düsseldorf 02. Juni 2004 - 12 Sa 361/04 - Rn. 9; jeweils zitiert nach juris) konnte dahinstehen.

3. Der Klägerin stehen die ihr auf den zuerkannten Betrag geltend gemachten Zinsen unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 20. Mai 2014 - Az.: 6 Ca 990/13 - hinsichtlich der Entscheidung über die Klage teilweise wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Zeitraum vom 01. bis 27. Oktober 2009 in Höhe von 4.354,84 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01. November 2009 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Arbeitgeber-Zuschüsse zur PV und KV für den Zeitraum vom 01. bis 27. Oktober 2009 in Höhe von 232,82 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01. November 2009 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz vom 20. Mai 2014 - Az.: 6 Ca 990/13 - über die Klage zurückgewiesen.

III. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 20. Mai 2014 - Az.: 6 Ca 990/13 - hinsichtlich der Entscheidung über die Widerklage teilweise wie folgt abgeändert.

1. Der Kläger wird verurteilt, Auskunft zu erteilen, welche Angebote er im Zeitraum vom 24. September 2008 bis 26. Oktober 2009 vorgenommen hat und wann, wo er welche Aufträge eigenen Namens oder namens der neu gegründeten Firma V entgegengenommen oder an Vertragsverhandlungen mitgewirkt hat.

2. Die Widerklage wird hinsichtlich der Anträge zu 1a), 1b) im Übrigen, 3) und 4) abgewiesen.

IV. Die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz vom 20. Mai 2014 - Az.: 6 Ca 990/13 - wird hinsichtlich der Widerklageanträge zu 1a), 1b) im Übrigen, 3) und 4) zurückgewiesen.

V. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen unerlaubten Wettbewerbs, um restliche Vergütungsansprüche des Klägers und um Auskunfts- und Schadensersatzansprüche, die die Beklagte im Wege der Widerklage verfolgt.

Der Kläger, der Geschäftsführer der Beklagten, die Zeugen T, O und E waren gemeinsam in der Entwicklungsabteilung der E E- und L GmbH beschäftigt. Ab 01. April 2005 begründete der Kläger (verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet) mit der neu gegründeten Beklagten ein Arbeitsverhältnis als Leiter Systemadministration zu einer Bruttovergütung von 5.000,00 Euro zuzüglich eines Arbeitgeberzuschusses zur Pflege- und Krankenversicherung in Höhe von 267,31 Euro monatlich. Das Arbeitsverhältnis richtete sich nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14. Februar 2005 (im Folgenden: AV), hinsichtlich dessen Inhaltes im Einzelnen auf Bl. 5 f. d. A. verwiesen wird. Der Kläger hatte seine Arbeitsleistung in einem von der Beklagten ausschließlich für ihn angemieteten Projektbüro in München zu erbringen. In diesem Zusammenhang stand ihm unmittelbarer Zugriff auf die Datenverarbeitungssysteme der Beklagten zu. Auch die Zeugen T, O und E nahmen eine Tätigkeit für die Beklagte auf.

Während seiner Beschäftigung entwickelte der Kläger das Produkt der Beklagten, den Datenlogger X, bei dem es sich um einen sog. Multibus-Logger handelt, der in der Lage ist, den gesamten Bordnetz-Datenverkehr eines der modernsten Oberklasse-Fahrzeuge in Echtzeit aufzuzeichnen und mit sehr hoher Genauigkeit von 100 Nano-Sekunden zu speichern. Ende 2009/ Anfang 2010 waren mehr als 300 der Geräte bei der Firma B AG, dem Schlüsselkunden der Beklagten, im Einsatz. Bei der Beklagten war seit Ende 2008 dem Zeugen T die Entwicklung der Hardware-Seite eines sog. Datenloggers der „3. Generation“ übertragen. Ob der Kläger auf die Entwicklungsergebnisse Zugriff hatte, ist zwischen den Parteien umstritten.

Der Kläger erwog im Verlaufe des Arbeitsverhältnisses, sich zusammen mit seinen Kollegen T, E und O selbstständig zu machen. Gespräche über eine mögliche Beteiligung bei der Beklagten scheiterten aus zwischen den Parteien streitigen Gründen. Im Zuge der Überlegungen zur Selbstständigkeit kam es unter Teilnahme des Klägers am 24. September 2008 in F und am 10. November 2008 in S zu Gesprächen mit dem ehemaligen Vorgesetzten des Klägers und seiner Kollegen bei der E E- und L GmbH, dem dortigen Leiter des Geschäftsbereichs Automotive und Mitglied der Geschäftsführung S, deren Inhalt im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist, die aber jedenfalls auch einen - weiterentwickelten bzw. noch zu entwickelnden - Datenlogger und eine eventuelle Kooperation mit der E Elektroniksystem- und L GmbH zum Gegenstand hatten.

Das Arbeitsverhältnis des Zeugen E zur Beklagten endete zum 31. August 2008. Der Zeuge T schied aus dem Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten - nach zunächst von der Beklagten ausgesprochener ordentlicher Kündigung zum 30. Juni 2009 - durch Aufhebungsvereinbarung Ende März 2009 bei Zahlung einer Abfindung in Höhe von 26.500,00 Euro aus. Personalverantwortlich, auch hinsichtlich der Vereinbarung der Abfindung, war bei der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt der Zeuge B.

Am 26. Mai 2009 fand ein „Kick-off Meeting Kooperationsgespräche“ zwischen der Firma R und S I O GmbH und dem Kläger und den Zeugen T und E als Vertreter der von ihnen geplanten Firma V GmbH statt, hinsichtlich dessen Agenda auf Bl. 263 d. A. verwiesen wird. Zu einem weiteren Gespräch kam es am 30. Juni 2009. Die Beklagte stand zum damaligen Zeitpunkt nicht in Kooperation zur Firma R und S I O GmbH. Diese war allerdings in der Vergangenheit Auftragnehmer der Beklagten im Segment Messtechnik für die Lieferung eines zu verwendenden Teils. Der Kläger hatte für die Teilnahme an den beiden Gesprächen keinen Urlaub beantragt. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob dies zum damaligen Zeitpunkt aufgrund einer Arbeitsanweisung der Beklagten erforderlich war oder - wie unstreitig jedenfalls vor Februar 2009 - aufgrund flexibler Handhabung der Arbeitszeiten nicht nötig gewesen ist. Ebenso ist umstritten, was im Einzelnen Inhalt der Gespräche war.

Am 02. Juni 2009 gründete der Kläger mit seinen Kollegen T und O die V GmbH, deren Geschäftsführer der Zeuge T ist und an der der Kläger zu 25 % beteiligt ist. Die V GmbH hatte sich zum Ziel gesetzt, einen Datenlogger mit der Bezeichnung M 2011+ zu entwickeln und die Markteinführung vorzubereiten. Ob dieser Datenlogger bereits entwickelt war, insbesondere ob dies während des Beschäftigungsverhältnisses mit der Beklagten geschehen ist, und ob er eine Weiterentwicklung des Datenloggers der Beklagten X unter Verwendung von Betriebsgeheimnissen der Beklagten darstellt, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger kündigte sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten fristgerecht zum 31. Oktober 2009. Im Vorfeld wurde der Geschäftsführer der Beklagten in einem Gespräch mit dem Kläger und den Zeugen B und O am 07. Juli 2009 über die Neugründung der V GmbH in Kenntnis gesetzt, und darüber, dass der Kläger und die vorgenannten Mitarbeiter in diese Firma wechseln wollten. Dem Zeugen B wurde von der Beklagten am 14. Juli 2009 fristlos gekündigt, der Zeuge O war noch bis 31. Dezember 2009 bei der Beklagten beschäftigt.

Am 21. Oktober 2009 erhielt der Geschäftsführer der Beklagten ein Schreiben des Zeugen S (Bl. 46 d. A.), in dem dieser mitteilte, der Kläger und die Zeugen T, E und B hätten ihn in verschiedener Zusammensetzung und an unterschiedlichen Orten am 24. September 2008, 10. Januar, 04. Februar, 09. April und 08. Mai 2009 aufgesucht und mit ihm unterschiedliche Themen besprochen, die ihm im Einzelnen nicht mehr erinnerlich seien, bei denen die Herren aber generell einen nach ihrer Aussage bereits entwickelten und noch weiter zu entwickelnden Datenlogger vorgestellt und ihm zur gemeinsamen Vermarktung und Weiterentwicklung angeboten hätten unter der Bedingung, dass die E E- und L GmbH das angedachte, aber noch nicht fertig gestellte Geschäftsmodell finanziell unterstütze. Weiter heißt es im Schreiben, wegen dessen Inhalt im Übrigen auf den Akteninhalt Bezug genommen wird:

„Auf meine Frage, dass das Produkt doch der Firma X gehöre, wurde mir erklärt, dass es von einer neuen Organisation weiter entwickelt werden soll und es diesbezüglich mit Herrn Dr. W, dem Inhaber und Geschäftsführer der X, eine Absprache gebe. …“

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2009, dem Kläger zugegangen am 27. Oktober 2009, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Der Kläger hat am 16. November 2009 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich die von der Beklagten nicht an ihn ausgekehrte Vergütung für Oktober 2009 einschließlich der Arbeitgeberzuschüsse zu Pflege- und Krankenversicherung geltend gemacht. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 22. Januar 2010, bei Gericht eingehend am gleichen Tag und dem Kläger zugestellt am 27. Januar 2010, im Wege der Stufenklage widerklagend Auskunft ua. über vom Kläger im Namen der V GmbH entgegengenommene Aufträge oder Mitwirkung an Vertragsverhandlungen verlangt, sowie Versicherung an Eides Statt und Schadensersatz in zu beziffernder Höhe.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, ein wichtiger Kündigungsgrund sei nicht ersichtlich. Er habe die Interessen der Beklagten stets in dem ihm obliegenden Maß gewahrt und bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung seine Arbeitskraft gewissenhaft und im vereinbarten Umfang zur Verfügung gestellt, insbesondere die Bearbeitung eines im Frühjahr 2009 beim Datenlogger X aufgetretenen Fehlers entgegen der Behauptung der Beklagten nicht absichtlich verzögert. Die von der Beklagten behauptete Fehlerbehebung durch den Zeugen G und den Geschäftsführer der Beklagten werde mit Nichtwissen und als unsubstantiiert bestritten. Es habe sich insoweit um eine seltene schwer lokalisierbare Fehlfunktion gehandelt, für die es keine banale Lösung gegeben habe, zumal er noch mit anderen Projekten und mit einem vom Kunden als wesentlich schwer wiegender eingeschätzten Fehlers befasst gewesen sei. Die - von der Beklagten unsubstantiiert behauptet: während der Arbeitszeit geführten - Gespräche mit seinem früheren Vorgesetzten bei der E E- und L GmbH S, der als eine Art Mentor fungiert habe und die Beklagte im Übrigen bereits am 28. September 2009 über sein angebliches Fehlverhalten informiert habe, hätten nur eine unverbindliche Diskussion über mögliche künftige Kooperationen, Joint Ventures und eine etwaige finanzielle Unterstützung bei einer potentiellen Selbstständigkeit bezweckt, was letztlich jedoch nicht zum Tragen gekommen sei. Er habe den Datenlogger X bzw. dessen unmittelbare Weiterentwicklung nicht Dritten angeboten und zu keinem Zeitpunkt Datenblätter des Datenloggers der Beklagten unbefugten Dritten gezeigt oder sich Dritten gegenüber geschäftsschädigend geäußert. Die unsubstantiierten Anschuldigungen der Beklagten seien auch Gegenstand des gegen ihn und die Kollegen geführten, zuletzt rechtskräftig eingestellten Strafverfahrens gewesen und hätten sich in keinem einzigen Fall als wahr erwiesen. Er habe zu keinem Zeitpunkt unentschuldigt gefehlt und jeweils vor dem 24. September 2008 und 10. November 2008 Urlaub genommen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn er - nachdem die Gespräche über eine Beteiligung bei der Beklagten gescheitert gewesen seien - neue Beschäftigungsmöglichkeiten ausgelotet habe. Er habe zu keinem Zeitpunkt geheime Informationen weitergegeben oder Entwicklungen der Beklagten preisgegeben. Eine Diskussion über die technischen Anforderungen an zukünftige Datenlogger sei rechtlich nicht zu beanstanden. Er habe auch nicht an der Entwicklung einer neuen Generation des Datenloggers auf Basis Intel-Atom-Technologie mitgewirkt und auf die entsprechenden Entwicklungsergebnisse der Beklagten zugreifen können. Die außerordentliche Kündigung sei zudem verfristet, da der Geschäftsführer der Beklagten seit 07. Juli 2009 von der Firmengründung gewusst habe. Er habe weder während seiner Beschäftigungszeit bei der Beklagten für die Firma L C GmbH gearbeitet (Gegenteiliges habe er entgegen dem beklagtenseitigen Vortrag auch nicht gegenüber dem Zeugen W behauptet), noch insoweit Stundenkontingente der Beklagten unterschlagen. Die L C GmbH habe der Beklagten in 2006 zwei konkrete Aufträge erteilt, hinsichtlich derer die Stundenkontinente nicht verbraucht worden seien, so dass der Zeuge T und er sich im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten zur Vermeidung des Verfalls - letztlich mangels geeigneten Projektes ergebnislos - um eine Übertragung in die Folgejahre bemüht hätten. Eine Umbudgetierung habe es gerade nicht gegeben. Er habe aufgrund des Angebots der V GmbH vom 24. September 2009 (Bl. 516 d. A.) erst nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten vom 02. November bis 31. Dezember 2009 ca. 300 Stunden für die L C GmbH gearbeitet. Bei der Rechnung vom 21. Dezember 2009 (Bl. 512 d. A.) habe es sich um eine Abschlagsrechnung und Vorschussrechnung gehandelt, die ausweislich des Lieferscheins vom 29. April 2010 (Bl. 293 d. A.) erst in 2010 abgearbeitet worden sei, was man auch daran erkennen könne, dass ein Lieferdatum am 21. Dezember 2009 noch nicht vereinbart gewesen sei. Am 16. Dezember 2009 seien 300 gelieferten Stunden mit Lieferschein (Bl. 511 d. A.) in Rechnung gestellt worden (vgl. Bl. 510 d. A.).

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2009, zugegangen am 27. Oktober 2009, nicht aufgelöst worden ist, sondern bis 31. Oktober 2009 fortbestanden hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Vergütung für Oktober 2009 in Höhe von 5.000,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01. November 2009 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die AG-Zuschüsse zur PV und KV für Oktober 2009 in Höhe von 267,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 01. November 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, der Beklagten und Widerklägerin Auskunft über die im Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 26. Oktober 2009 getätigten Arbeiten zu erteilen, insbesondere mitzuteilen, welche Entwicklungen, Konzepte und Angebote er alleine oder gemeinsam mit anderen Personen vorgenommen hat. Wann, wo, welche Aufträge von wem er eigenen Namens oder namens der neu gegründeten Firma V entgegen genommen oder an Vertragsverhandlungen mitgewirkt hat.

Die Auskunft ist aufzuschlüsseln nach Datum, Ort und Zeitaufwand des Klägers.

2. Nach erteilter Auskunft hat der Kläger die Vollständigkeit und Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides statt zu versichern.

3. Der Kläger und Widerbeklagte wird als Gesamtschuldner mit Herrn S B verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 26.500,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus seit 01. Mai 2009 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten noch dadurch entstehen wird, dass der Kläger sich die Technologie der Beklagten zu Erstellung eines M-B-Datenloggers unbefugt verschafft hat.

5. Den Kläger zu verurteilen, die Rechte an den getätigten Entwicklungen, Konzepten und Arbeitsergebnissen zu übertragen und den Kläger zu verurteilen, Schadensersatz in einer nach Auskunftserteilung zu berechnenden Höhe zu leisten.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger habe mindestens beginnend mit dem 24. September 2008 während der Arbeitszeit eigene Interessen verfolgt. Er habe - wie aus dem bei ihr am 21. Oktober 2009 eingegangenen Schreiben des Zeugen ersichtlich - zusammen mit seinen Kollegen ihren Datenlogger in Weiterentwicklung und zur Weiterentwicklung für 1.000.000,00 Euro dem Zeugen S von der E E- und L GmbH angeboten und wahrheitswidrig behauptet, sich in Abstimmung mit ihrem Geschäftsführer selbstständig machen zu wollen. Der Kläger habe ab Mai 2009 seine Aufgaben bei der Beklagten nicht mehr bearbeitet, va. einen Fehler im X-System nicht behoben. Der Fehler habe letztlich erst durch den Zeugen T G mit 100 Stunden Arbeitsaufwand à 35 Euro Kosten und den Geschäftsführer der Beklagten mit 30 Stunden Arbeitsaufwand à 100,00 Euro Zeit beseitigt werden können. Insoweit hat die Beklagte (Bl. 35 d. A.) die Aufrechnung erklärt. Der Kläger habe bei den Besuchen der Firma E E- und L GmbH Dritten Leistungen angeboten, die gemäß seinem Arbeitsvertrag ihr gehörten. Bei der Firma R und S I O GmbH sei ausweislich einer Email des dortigen Product Managers R vom 27. November 2009 (Bl. 78 f. d. A.) behauptet worden, man wolle den Datenlogger auf der Basis der Intel-Atom-Technologie weiterentwickeln. Diese Weiterentwicklung habe die Beklagte selbst seit 2009 durchgeführt und der Kläger habe auf die Entwicklungsergebnisse Zugriff gehabt. Dem Zeugen R sei ein offizielles Datenblatt des X 6810 gezeigt worden und man habe ihm - wie aus der Mitschrift zum Protokoll (Bl. 264 ff. d. A.) erkennbar - erklärt, dass vom bisherigen Datenlogger 200 Stück an B geliefert und im Einsatz seien. Im Übrigen habe der Kläger anlässlich der Gespräche - und zwar auch an weiteren im Einzelnen genannten Terminen als den vom Kläger eingeräumten - unentschuldigt gefehlt, was die fristlose Kündigung bereits rechtfertige. Am 29. Januar 2010 habe sie von einem Mitarbeiter der H-T-G Management GmbH Dr. D erfahren, dass die Zeugen T, E, B und der Kläger für die Firma V GmbH das Ventrue Kapital von 1.000.000,00 Euro beantragt hätten mit dem Ziel der Entwicklung eines Datenloggers für Automotive Anwendungen und das die diesbezüglichen Gespräche schon seit vielen, vielen Monaten begonnen hätten. Spätestens ab August 2009 habe der Kläger für die Firma V GmbH unter Nutzung von Software und Werkzeugen der Beklagten für Projekte der Firma L C GmbH gearbeitet. So habe er dem Werkstudenten W im August 2009 erklärt, es sei ihm gelungen, ein Entwicklungsprojekt dieser Firma zu gewinnen. Da die Firma V GmbH der L C GmbH am 16. Dezember 2009 22.500,00 Euro basierend auf einem Angebot über ein Arbeitspaket von Softwareentwicklung in Höhe von 300 Stunden vom 24. September 2009 bei Leistungserfüllung laut Bestellauftrag ab 31. Oktober 2009 in Rechnung gestellt habe und am 21. Dezember 2009 24.000,00 Euro netto basierend auf einem Auftrag vom 21. Dezember 2009 mit 320 Arbeitsstunden, sei ersichtlich, dass es eine Umbudgetierung von Projektvolumen für die Beklagte zugunsten der Firma V GmbH gegeben habe. Der Kläger müsse noch während seiner Beschäftigung für die Beklagte mindestens seit Anfang August 2009 in Vollzeit und in der bezahlten Arbeitszeit an diesem Gateway-Entwicklungsauftrag gearbeitet habe. Die vom Kläger behauptete Vorkasse sei bei der Firma L C GmbH aufgrund interner Vorgänge nicht möglich. Im Übrigen habe man auf den Arbeitsplatzrechnern des Zeugen T und des Klägers einen Projektplan M.pdf betreffend den Datenlogger der V GmbH vom 02. März 2009 gefunden, den der Zeuge T während seiner Arbeitszeit und ihm Rahmen seiner Dienstaufgabe zum Projekt M erstellt und auf einem USB-Stick I gespeichert habe. Da der Kläger das Dokument A-M.pdf erarbeitet und der Beklagten vorenthalten, indiziere dies sein wettbewerbsschädigendes Verhalten. Da die Firma V GmbH in ihrem Businessplan vom 30. November 2009 (vgl. Asservatenauswertung Polizeipräsidium Rheinpfalz vom 17. August 2010, Bl. 71 (Bl. 277 d. A.)) behauptet habe, dass das technische Know-How bei der Beklagten ausgeschieden sei und in Zukunft bei ihr angesiedelt sei, weil aufgrund der veränderten Personalstruktur in den letzten 12 Monaten davon ausgegangen werde, dass die Beklagte im Bereich hochleistungsfähiger Test- und Analysesysteme die Anforderungen nicht mehr erfüllen könne, sei der Tatbestand der üblen Nachrede zu Lasten der Beklagten erfüllt.

Zur Widerklage hat die Beklagte ausgeführt, wegen seiner Wettbewerbsverstöße schulde der Kläger eine weitgehende Aufklärungs- und Auskunftspflicht, auch weil sie Urheberrechtsverstößen nachgehen müsse und der Kläger Geschäftsgeheimnisse verraten habe. Da der Kläger als leitender Angestellter verpflichtet gewesen sei, sie über die Missstände zu informieren, dies jedoch nicht getan habe, hafte er gemeinsam mit dem damals personalverantwortlichen Zeugen B für die an den Zeugen T gezahlte Abfindung. Sie habe den Zeugen T wegen seines Versagens im Aufgabenfeld Weiterentwicklung des Datenloggers entlassen und wegen eigenmächtiger Absprachen mit Kunden und Verletzungen der Arbeitszeitregelung und mit ihm zur Vermeidung einer langwierigen Auseinandersetzung einen Aufhebungsvertrag mit Abfindung geschlossen, was sie nie und nimmer getan hätte, wenn der Kläger sie über die illegalen Machenschaften des Zeugen T informiert hätte.

Der Kläger hat erstinstanzlich hinsichtlich der Widerklage im Wesentlichen vorgetragen, er schulde mangels vertraglicher Pflichtverletzungen keine Auskunft und sei auch nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe während seiner Beschäftigung bei der Beklagten weder für die L C GmbH Entwicklungsarbeiten erbracht, noch sei er einer anderen Nebentätigkeit nachgegangen. Auch habe er keine Veranlassung gehabt, von der Beklagten behauptete „illegale Machenschaften“ des Zeugen T offen zu legen. Ein Schadensersatzanspruch wegen der an diesen gezahlten Abfindung bestehe nicht, zumal sie weit überwiegend Gehaltsansprüche im Hinblick auf den durch die Aufhebungsvereinbarung abgekürzte Kündigungsfrist habe ausgleichen sollen.

Anlässlich des ua. gegen den Kläger wegen Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 17 UWG) geführten Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Kaiserslautern - 6…. Js ... - hat das Arbeitsgericht im Einvernehmen mit den Parteien vom 02. März 2010 bis 21. November 2011 und vom 13. Dezember 2011 bis 14. November 2013 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Das Ermittlungsverfahren wurde letztlich rechtskräftig eingestellt (§ 153a StPO). Die Beklagte hat bei der Staatsanwaltschaft Landau - 7…. Js 7…. - gegen den Kläger ein Verfahren wegen behaupteten Prozessbetruges anhängig gemacht.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. Mai 2014 stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die fristlose Kündigung sei unwirksam, da die Beklagte zur ihrer Rechtfertigung keine Tatsachen vorgetragen habe, die eine außerordentliche Tatkündigung rechtfertigten, sondern sich zur Rechtfertigung ihrer fristlosen Kündigung vielmehr auf bloße Vermutungen und subjektive Einschätzungen stütze. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger dem Zeugen S ein in seiner Arbeitszeit bereits entwickeltes konkurrenzgeeignetes Produkt zum Datenlogger der Beklagten X angeboten habe. Dem Schreiben des Zeugen sei nicht klar zu entnehmen, dass ihm bereits entwickelte Datensätze nebst Hardware zur Weiterentwicklung angeboten worden sei. Allein die Tatsache, dass auf dem Rechner des Arbeitskollegen T auf einem mobilen Datenträger I ein Projektplan „M…..pdf“ gespeichert gewesen und auf den Firmenrechnern der bloße Unternehmensplan „A-.pdf“ gefunden worden sei, belege dies nicht und gehe über eine reine Vorbereitungshandlung nicht hinaus, zumal der Datenlogger M+ zu diesem Zeitpunkt nach Überzeugung des Gerichts noch gar nicht existent gewesen sei. Auch habe der Kläger die Firma R & S am 26. Mai und 30. Juni 2009 lediglich zur vorbereitenden Geschäftsanbahnung außerhalb seiner Arbeitszeit besucht. Der Themenkomplex L C GmbH biete keinen fristlosen Kündigungsgrund, da der Kläger substantiiert dargelegt habe, warum der pauschale Schluss der Beklagten aus den Rechnungen und Lieferscheinen, der Kläger habe noch während seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten für diese Firma gearbeitet nicht zwingend sei. Der weitere Kündigungsgrund, der Kläger habe geheime firmeninterne Informationen weitergegeben und Investoren getäuscht, sei unsubstantiiert und gehe über eine bloße Vorbereitungshandlung nicht hinaus. Auch eine üble Nachrede zu Lasten der Beklagten sei nicht schlüssig dargelegt worden. Daher stünden die geltend gemachten Zahlungsansprüche dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Arbeitsleistung für die Beklagte ab Mai 2009 eingestellt habe. Das Arbeitsgericht hat zur Widerklage die Auffassung vertreten, der Kläger sei nicht zur Auskunftserteilung verpflichtet, da kein begründeter Anlass für eine Konkurrenztätigkeit des Klägers bestehe. Die Gründung eines Unternehmens während des bestehenden Arbeitsverhältnisses genüge hierzu nicht. Ihre Behauptung, der Kläger habe den Datenlogger der Beklagten X Dritten zur Weiterentwicklung angeboten oder ein Konkurrenzprodukt entwickelt, habe die Beklagte trotz Bestreitens des Klägers nicht näher substantiiert. Das staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren sei eingestellt worden. Da ein Wettbewerbsverbot nicht vereinbart sei, sei es dem Kläger nicht nach §§ 74 ff. HGB und §§ 1, 17 ff. UWG verwehrt, als früherer Arbeitnehmer Betriebsgeheimnisse zu nutzen, die er während seiner Tätigkeit redlich erlangt habe. Deren rechtswidrige Erlangung habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Die Kontaktaufnahme mit potentiellen Geldgebern während des bestehenden Arbeitsverhältnisses, um einen Datenlogger zu schaffen, stelle eine reine Vorbereitungshandlung dar. Auch das bloße Speichern eines Anforderungsprofils oder einer Datei über die beabsichtigte Entwicklung eines neuen Datenloggers sei noch keine unerlaubte Wettbewerbshandlung. Mangels Auskunftsanspruchs sei auch der auf der 2. Stufe geltend gemachte Schadensersatzanspruch unbegründet. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch über 26.500,00 Euro scheide mangels bereits dargestellter Pflichtverletzung des Klägers aus. Es sei auch nicht ersichtlich, welche wettbewerbswidrige Handlungen des Mitarbeiters T der Kläger der Beklagten hätte anzeigen müssen. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 362 bis 374 d. A. verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 13. Juni 2014 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 04. Juli 2014 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 13. September 2014 mit Schriftsatz vom 12. September 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 12. September 2014 und ihres Schriftsatzes vom 19. Januar 2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 414 ff. d. A. und Bl. 548 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
der Projektplan M+, Stand 02. März 2009, bei dem der Kläger eigenhändig während des Arbeitsverhältnisses mitgewirkt habe, decke das gesamte von der Beklagten entwickelte Know-How und ihr Arbeitsgebiet ab und habe dem Zeugen S dies offengelegt, was ihr Geschäftsführer am 21. Oktober 2009 erfahren habe. Auch dass das Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei, belege nicht den fehlenden wichtigen Grund, zumal sie erst nach einem Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht Kaiserslautern und dann auch keine vollständige Akteneinsicht erhalten habe. Aus dem ihr nunmehr dank Akteneinsicht vom 30. Juli 2014 zur Verfügung stehenden Business-Plan der V GmbH in Kurzfassung (Stand 21. Dezember 2009, Bl. 446 ff. d. A., vgl. Bl. 462 f. d. A) ergebe sich, dass mit dem Zeugen S während der Arbeitszeit das Anwendungsfeld eines komplett neuen Datenloggers besprochen worden sei, womit spätestens eine vom Arbeitsgericht verkannte Konkurrenzsituation vorgelegen habe. Gleiches sei in den Terminen mit der Firma R und S geschehen, die auch als ihr potentieller Auftragnehmer im Bereich Datenlogger in Betracht gekommen sei. Mit dem Verhalten des Klägers sei einhergegangen, dass er seine Entwicklungsaufgaben bei der Beklagten, zB die Fehlerbehebung am X-Datenlogger, nicht mehr bearbeitet habe, weshalb dem Kunden B, dem mitgeteilt worden sei, die Beklagte sei zur Weiterentwicklung des Datenloggers nicht mehr in der Lage, zunehmend vom Zeugen T durch Support-Angebote ausgenutzte Probleme bekommen habe. Der Kläger und seine Mitgesellschafter T, B und O hätten kollusiv zusammengewirkt und - indem sie wahrheitswidrig behauptet hätten, die Beklagte gebe das Geschäftsfeld Datenlogger auf - erwirkt, dass B zunächst einen Auftragsstopp für Juli bis September 2009 verhängt habe, während mit der Firma V GmbH über den Support und die Weiterentwicklung des Datenloggers der Beklagten gesprochen worden sei. Zudem sei beim Kläger am 16. November 2011 ein Laptop beschlagnahmt worden, auf dem der Projektplan M-...pdf gefunden worden sei, der im Februar 2009 vom Zeugen T, der das Dokument in seiner Arbeitszeit erstellt habe, zum Kläger gegangen sei, und dessen Spuren sich auch auf dem Arbeitsplatzrechner des Klägers gefunden hätten. Der Kläger habe dann in seiner Arbeitszeit und auf dem Rechner der Beklagten das elektronische Dokument A-2011.pdf mit Erstellungsdatum 02. Juli 2009 kreiert. Der Datenlogger sei bereits entwickelt gewesen. Zum Vorgang L werde auf den erstinstanzlichen Vortrag verwiesen, die Behauptungen des Klägers seien anlässlich der üblichen Handhabung in einem Großkonzern wenig glaubhaft. Der damals bei der Firma L mit der Angelegenheit befasste Zeuge K sei mittlerweile ausgeschieden und sein zurückhaltendes Aussageverhalten bei der Staatsanwaltschaft sei auffällig. Da der Kläger für Dritte Leistungen erbracht habe, stehe ihr ein Auskunftsrecht diesbezüglich zu. Den ihr entstandenen erheblichen Schaden durch den kurzzeitigen Lieferstopp von B, die befürchtete Aufsaugung und den Schutz ihrer Entwicklungsergebnisse durch die Firma V. Schließlich stünden ihr alle Rechte an den getätigten Entwicklungen zu. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts komme es nicht auf den konkreten Datenlogger an, sondern auf ihr gesamtes Arbeitsfeld, in dem der Kläger handfeste, planmäßige und zielgerichtete Konkurrenztätigkeit betrieben habe. Es werde angeregt, das vorliegende Verfahren vorläufig für ruhend zu erklären, bis das Verfahren bei der Staatsanwaltschaft Landau - 7 Js 7…. - abgeschlossen sei. Der Kläger schulde infolge kollusiver Ausnutzung seiner leitenden Position mit dem Personalverantwortlichen B und den Zeugen T und O, den Abfindungsbetrag, der nie gezahlt worden wäre, wie auch die Übertragung des Teilbereichs der Firma der Beklagten (an den Zeugen T) nie zustande gekommen wäre, wenn der Kläger seiner Aufklärungspflicht über die bereits damals bestehende Konkurrenztätigkeit nachgekommen wäre. Da Dateien der Firma V GmbH den Namen K K als Suchbegriff vielfach enthalten hätten, der bei ihr von 2005 bis 2007 als Student in der Abteilung „Leiterplatte“ gearbeitet habe, sei nachgewiesen, dass die V sich fremdes Know-How angeeignet habe. Auch sei der X Datenlogger häufig genannt und der Name des aktuellen Mitarbeiters der Firma der Beklagten „H K“. Unzweifelhaft liege ein Verstoß gen § 17 UWG vor. Nach § 69 b UrheberrechtsG stünden die Computerprogramme, die von Arbeitnehmern in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach Anweisung des Arbeitsgebers geschaffen würden, ausschließlich dem Arbeitgeber, also ihr, zu. Das Gericht erster Instanz habe sich nicht ansatzweise mit dem Inhalt der Strafakten auseinandergesetzt.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

Das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - 6 Ca 990/13 - vom 20. Mai 2014 wird abgeändert:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. 1a. Der Kläger wird verurteilt, Auskunft über die im Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 26. Oktober 2009 getätigten Arbeiten zu erteilen, insbesondere mitzuteilen, welche Entwicklungen und Konzepte er allein oder gemeinsam mit anderen Personen vorgenommen hat.

1b. Der Kläger wird verurteilt, Auskunft zu erteilen, welche Angebote er im Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 26. Oktober 2009 vorgenommen hat und wann, wo, er welche Aufträge eigenen Namens oder namens der neu gegründeten Firma V entgegengenommen oder an Vertragsverhandlungen mitgewirkt hat; die Auskunft ist detailliert aufzuschlüsseln nach Datum, Ort und Zeitaufwand des Klägers.

2. Nach erteilter Auskunft hat der Kläger die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides statt zu versichern,

3. Der Kläger wird als Gesamtschuldner mit Herrn S B verurteilt, an die Beklagte 26.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus seit 01. Mai 2009 zu bezahlen.

4. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten noch dadurch entstehen wird, dass der Kläger sich die Technologie der Beklagten zur Erstellung eines Multibusdatenloggers unbefugt verschafft hat.

5a. Der Kläger wird nach erteilter Auskunft zu Ziffer 1 a verurteilt, die Rechte an den getätigten Entwicklungen Konzepten und Arbeitsergebnissen an die Beklagte zu übertragen.

5b. Der Kläger wird verurteilt, Schadenersatz in einer nach Auskunftserteilung zu berechnenden Höhe zu leisten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 10. November 2014 (Bl. 536 ff. d. A.) und seines Schriftsatzes vom 21. Januar 2015 (Bl. 625 ff. d. A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt,
eine Rechtsverletzung sei nach dem auf vagen Vermutungen und Verdächtigungen beruhenden Vortrag der Beklagten nach wie vor nicht zu erkennen. Der von ihr nunmehr angeführte Projektplan M+ vom 02. März 2009, der bereits dem Arbeitsgericht vorgelegen habe, enthalte keine einzige vertrauliche Information, sondern beschreibe das potentielle Projekt „Neuentwicklung eines Datenloggers“ im Sinne einer zulässigen Vorbereitungshandlung. Der vorgelegte Businessplan datiere aus einer Zeit, als er längst bei der Beklagten ausgeschieden gewesen sei und zu der zudem immer noch nicht mehr als die Idee existiert habe, für die man habe Investoren habe gewinnen wollen. Die Beklagte bestätige überdies den Vortrag des Klägers, dass man stets einen komplett neuen Datenlogger habe vertreiben wollen. Mit Gesprächen über eine mögliche Neuentwicklung und den Bau eines Datenloggers trete man noch nicht in Wettbewerb zu seinem Arbeitgeber. Die Beklagte behaupte wahrheitswidrig, er oder der Zeuge T hätten während der Arbeitszeit auf den Rechnern der Beklagten den Projektplan erstellt. Dieser habe sich - was sich aus der Email des (bei der Beklagten mit der Überprüfung der konkreten Arbeitsplatzrechner befassten) Zeugen K vom 24. Oktober 2011 ergebe (Bl. 545 d. A.), immer nur auf einem USB-Stick gespeichert befunden, der Eigentum des Zeugen T sei. Zu den Vorgängen im Komplex „L“ belasse es die Beklagten bei Mutmaßungen, ihre Behauptungen, insbesondere, er habe zwingend auf eine Software der Beklagten zurückgreifen müssen, bleibe bestritten. Was er konkret wann wem mitgeteilt haben soll, lasse sich auch der Berufungsbegründungsschrift nicht entnehmen. Ein konkretes Gespräch des Klägers mit dem Kunden über die Zukunft des Datenloggers mit B trage die Beklagte nicht vor. Das Schreiben der Firma V GmbH vom 24. September 2009 habe er nicht verfasst. Er sei zu keinem Zeitpunkt während seiner Beschäftigungszeit an Kunden der Beklagten zum Abschluss eigener Geschäfte herangetreten. Dass er nach seinem durch die berufliche Unzufriedenheit verursachten Ausscheiden bei der Beklagten mit einem eigenen Datenlogger habe in Konkurrenz treten wollen, habe er nie bestritten. Mit dem Ausscheiden des Zeugen T habe er nicht zu tun gehabt und auch nie - wie nunmehr von der Beklagten erfunden - die Zahlung einer Abfindung empfohlen. Mit dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens wegen im Hinblick auf das Verfahren bei der Staatsanwaltschaft Landau wolle die Beklagte offenbar die Amtsermittlung in das Zivilverfahren einführen. Dieser werde widersprochen, zumal eine Vorgreiflichkeit nicht erkennbar sei. Die Beklagte habe in alle Ermittlungsakten Einsicht nehmen können, mit Ausnahme einiger Asservate, bei denen die V GmbH zum Schutz eigenen Firmenwissens selbst ein überragendes Interesse am Unterbleiben der Einsicht habe. Der Kläger habe zu Zeiten seiner Beschäftigung keinen Kunden der Beklagten die Neuentwicklung des Datenloggers angeboten und B keine Supportleistungen angeboten. Nachdem der verantwortliche Mitarbeiter bei B W sich angesichts des Mitarbeiterverlusts bei der Beklagten Sorgen wegen seines Datenloggers gemacht habe, habe der Zeuge T für die V GmbH ein - pauschales - Angebot auf technische Unterstützung gemacht, mit dem er nichts zu tun gehabt habe. Soweit die Beklagte einen Schriftsatz aus dem Strafverfahren zur Akte gereicht habe, ersetze dies eigenen Sachvortrag nicht.

Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

A.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch - soweit entscheidungsreif - nur teilweise begründet.

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b und c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 13. Juni 2014 mit am 04. Juli 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und nach Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 12. September 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist - soweit entscheidungsreif - teilweise begründet.

1. Die insgesamt zur Entscheidung reife Berufung der Beklagten hinsichtlich der Klage ist in der Sache teilweise erfolgreich.

1.1. Die vom Kläger fristgerecht nach §§ 4 Satz 1, 13 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage, hinsichtlich deren Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen, ist nicht begründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2009 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt ihres Zugangs am 27. Oktober 2009 mit sofortiger Wirkung beendet, weil der Beklagten ein nicht verfristeter fristloser Kündigungsgrund iSd. § 626 BGB zur Seite stand. Da die Klage entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags der Abweisung unterlag, war das erstinstanzliche Urteil insoweit auf die Berufung der Beklagten teilweise abzuändern.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/1310 - Rn. 13, 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen.

b) Nach diesen Grundsätzen ist dem Kläger ein an sich zur Begründung einer fristlosen Kündigung geeignetes Verhalten vorzuwerfen, weil er einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nachgegangen ist.

aa) Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27, 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN; jeweils zitiert nach juris). Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 28, 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22, zitiert nach juris). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - aaO). Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB - wie vorliegend - nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15; zitiert nach juris). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - aaO, 16. Januar 2013 - 10 A10 AZR 560/11 - Rn. 17, zitiert nach juris; vgl. 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - aaO).

bb) Die Beklagte wirft dem Kläger zu Recht die Verletzung des Wettbewerbsverbots während des bestehenden Arbeitsverhältnisses vor. Hierbei war vom Gericht - worauf das Arbeitsgericht zutreffend abgehoben hat - zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Tatkündigung vorliegen, da die Beklagte sich nicht auf den Ausspruch einer Verdachtskündigung berufen hat. Dass einer solchen - soweit ersichtlich - mangels Anhörung des Klägers vor Kündigungsausspruch ohnehin der Erfolg versagt geblieben wäre, konnte dahinstehen.

(1) Mit dem Arbeitsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, substantiiert darzulegen, dass der Kläger durch sein Verhalten im Zusammenhang mit den Gesprächen mit dem Zeugen S, durch die Geschehnisse um die Gateway-Anwendungen für die Firma L C GmbH oder durch die bloße Entwicklung eines Multibus-Datenloggers während des Bestands des Arbeitsverhältnisses der Beklagten unerlaubt Konkurrenz gemacht hätte. Die Berufungskammer macht sich insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen die zutreffenden und sorgfältig begründeten Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I 1, I 3 und I 4 der Entscheidungsgründe (Seite 11 bis 17 des Urteils = Bl. 363 bis 369 d. A.) zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Auch die Angriffe der Berufung führen insoweit zu keiner anderen Betrachtung.

(1.1.) Soweit die Beklagte darauf abhebt, der Projektplan M2011+, Stand 02. März 2009, habe dem Zeugen S ihr gesamtes Know-How und ihr Arbeitsgebiet offen gelegt, verkennt sie, dass der Projektplan nicht geeignet ist, diese Behauptung zu untermauern. Der Kläger hat lediglich eingeräumt, an Gesprächen mit dem Zeugen S am 24. September 2008 und 10. November 2008 beteiligt gewesen zu sein, ohne dass die Beklagte seine Teilnahme an weiteren Gesprächen substantiiert behauptet hätte. Auch der Zeuge S hat im Schreiben eingehend bei der Beklagten am 21. Oktober 2009 (Bl. 46 d. A.) hierzu keinerlei Angaben gemacht. Die Offenlegung eines Projektplans aus März 2009 bereits in 2008 scheidet jedoch denknotwendig aus. Ungeachtet dessen enthält der von der Beklagten als Anlage 4 - B2 (Bl. 253R d. A.) - auszugsweise - vorgelegte Projektplan keinen Bezug auf konkrete Daten der Beklagten. Ohne dass dies für eine eventuelle Konkurrenztätigkeit erforderlich gewesen wäre, bestehen im Übrigen aufgrund des Dokuments auch keine Anhaltspunkte, dass und wann der Kläger den Projektplan während der Arbeitszeit erstellt haben soll. Vielmehr ergibt sich aus dem ebenfalls von der Beklagten zur Akte gereichten Dokument A-M2011.pdf, Stand 02. Juli 2009 (Anlage 4 - B2, Bl. 254 d. A.), dass noch im Juli 2009, dh. ca. ein Jahr nach den Gesprächen mit dem Zeugen S, an denen der Kläger teilgenommen hat, für die Entwicklung des von der V GmbH geplanten Analyse- und Diagnosetools ein Entwicklungszeitraum von 21 Monaten angesetzt wurde und der Verkauf einer Basisvariante erst nach 12 Monaten geplant war. Inwiefern der Kläger vor diesem Hintergrund bereits in 2008 einen bereits marktfähig weiterentwickelten Datenlogger hätte anbieten sollen, erschließt sich nicht, zumal auch der Zeuge S in seinem Schreiben aus Oktober 2009 - insoweit in Übereinstimmung mit dem klägerischen Vortrag - von einem zwar bereits entwickelten, jedoch noch weiterzuentwickelnden Datenlogger spricht und von einem angedachten, aber noch nicht fertig gestellten Geschäftsmodell, dass die E E- und L GmbH finanziell habe unterstützen sollen. Allein die Planung und Konzeption eines Konkurrenzunternehmens sind keine Handlungen, die schon selbst als Teil der werbenden Tätigkeit aufzufassen wären (vgl. LAG Köln 25. Februar 2004 - 4 Sa 1311/03 - Rn. 17, zitiert nach juris). Dass der Kläger während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten an Terminen mit dem Zeugen S teilgenommen hätte, in denen angesichts des frühen Stadiums der Absicht, eine eigene Firma zu gründen, mehr als erlaubte Vorbereitungshandlungen darstellende Sondierung und Planspiele stattgefunden hätten, hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht schlüssig dargetan. Der von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegte Business-Plan der V GmbH in Kurzfassung vom 21. Dezember 2009 (Bl. 446 ff. d. A.) belegt dies - unabhängig davon, dass er von einem Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses datiert - ebenso wenig wie die „Kontakthistorie zur Fa. E GmbH“ aus dem von ihr in Bezug genommenen Zeitplan der Firma V GmbH (Bl. 462 f. d. A.).

(1.2.) Es ist der Beklagten auch zweitinstanzlich nicht gelungen, schlüssig darzulegen, dass der Kläger vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten unerlaubt Konkurrenz betrieben hätte, indem er - während der Arbeitszeit - für den Kunden der Beklagten L C GmbH gearbeitet hätte. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die von der Beklagten auch zweitinstanzlich herangezogenen Lieferscheine und Rechnungen für die Gateway-Anwendungen angesichts der einleuchtenden Erläuterungen des Klägers, es habe sich teilweise um Abschlags- und Vorschussrechnungen für später in konkret benannten Zeiträumen erbrachte Leistungen gehandelt, nicht geeignet sind zu belegen, dass der Kläger entgegen seiner Behauptung bereits vor dem 02. November 2009 für die L C GmbH tätig geworden ist. Dass die Beklagte zweitinstanzlich erneut betont, der nunmehr bei der Kundin verantwortliche Zeuge W halte Vorschussleistungen angesichts der Handhabung bei der Firma L C GmbH für unerklärlich, schließt die vom Kläger behaupteten Geschehensabläufe, die von der V GmbH mit dem zwischenzeitlich offenbar ausgeschiedenen damaligen Mitarbeiter der L C GmbH K abgewickelt worden sind, jedenfalls nicht aus. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren darauf abgehoben hat, dass das entsprechende Angebot der Firma V GmbH über eine (spätere) Tätigkeit des Klägers bereits aus September 2009 stammt, kommt es darauf ebenso wenig an, wie auf die Behauptung, dass der Kläger dem Zeugen W gegenüber erklärt habe, der Auftrag sei bereits im August 2009 erteilt worden. Auch hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dass der Kläger bereits vor dem 27. Oktober 2009 für die L C GmbH gearbeitet hat. Der Auftrag erfolgte seitens der Firma V GmbH. Es ist nicht zu beanstanden, wenn diese bereits vorab Aufträge geriert, bei denen der Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten eingesetzt werden sollte. Dass, wann, wo und in welcher Art und Weise der Kläger persönlich Auftragsakquise betrieben haben soll, hat die Beklagte bis zuletzt nicht substantiiert dargetan. Gleiches gilt für die pauschale Behauptung, der Kläger habe bereits vor dem 02. November 2009 konkret für die Firma L C GmbH Arbeitsleistungen erbracht. Die Erhebung der von der Beklagten angebotenen Beweise durch Vernehmung der Zeugen (W, T, F) bzw. die Parteivernehmung des Klägers hätten zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis geführt und kam nicht in Betracht.

(2) Der Kläger hat das bestehende Wettbewerbsverbot jedoch - anders als vom Arbeitsgericht angenommen - im Zusammenhang mit den Gesprächen vom 26. Mai 2009 und 30. Juni 2009 mit der Firma R und S International Operations GmbH verletzt, an denen er unstreitig für die Firma V GmbH teilgenommen hat. Hierbei kann dahinstehen, ob die Gespräche, die nach der von der Beklagten vorgelegten E-Mail des bei der R und S International Operations GmbH tätigen Zeugen R vom 27. November 2009 (Bl. 78 f. d. A.) jeweils in M stattgefunden haben, während der Arbeitszeit des Klägers lagen oder ob dies - wie vom Kläger behauptet - angesichts der flexiblen Arbeitszeithandhabung der Beklagten ihm gegenüber nicht der Fall gewesen ist. Auch kann dahinstehen, ob der Kläger und seine Kollegen in den Gesprächen einen eigenen neu entwickelten Datenlogger zur Weiterentwicklung angeboten haben oder ob die Weiterentwicklung unter Verletzung von Rechten der Beklagten auf der Basis von deren Datenlogger erfolgen sollte. Selbst wenn der Kläger in seiner Freizeit an den Gesprächen teilgenommen haben sollte und die Verhandlungen einen eigenen Datenlogger betroffen haben sollten, ist dem Kläger unerlaubte Konkurrenztätigkeit vorzuwerfen. Ausweislich der Agenda des Termins vom 26. Mai 2009 (Bl. 263 d. A.) haben die für die Firma V GmbH auftretenden Zeugen T und E und der Kläger an einem sog. „Kick-off-Meeting“ mit der Firma R und S I O GmbH teilgenommen. Bei einem solchen Gespräch handelt es sich regelmäßig um eine Zusammenkunft aller Beteiligten zu Beginn eines Projektes (vgl. auch http://www.duden.de/ rechtschreibung/Kick_off_Meeting). Bereits die Bezeichnung der Veranstaltung legt daher den Schluss nahe, dass sie nicht lediglich der zwanglosen Auslotung von Möglichkeiten einer eventuellen Zusammenarbeit dienen sollte, sondern der konkreten Planung eines beabsichtigten Projektes. Dies ergibt sich folgerichtig auch aus dem in der Agenda für 12:00 Uhr vorgesehenen Programmpunkt, nach dem neben einer Diskussion über die Frage der Entstehung eines neuen Marktsegmentes und potentieller zukünftiger Kundenbedarfe im Bereich Datalogger insbesondere auch vorgesehen war, nach Ansätzen einer gemeinsamen Lösungsentwicklung zu suchen. Dass die weitere Zusammenarbeit unzweifelhaft geplant war, zeigt der für 13:00 Uhr vorgesehene Punkt: Festlegung der weiteren Schritte. In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom 27. Januar 2015 war zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Firma R und S I GmbH zumindest in der Vergangenheit Kooperationspartner der Beklagten gewesen ist. Auch ist der Kläger den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten, die R und S I O GmbH wäre grundsätzlich im Bereich Datenlogger als Vertragspartner auch für die Beklagte in Betracht gekommen, nicht entgegengetreten, so dass diese für die Berufungskammer als zugestanden galten (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO). Auch wenn die R und S I O GmbH kein Kunde der Beklagten im klassischen Sinne gewesen sein mag, handelt es sich doch um einen für die Beklagte relevanten potentiellen Partner für die weitere Entwicklung ihres Datenloggers. Vor diesem Hintergrund überschreiten die Gespräche mit der Firma R und S I O GmbH die Grenze der erlaubten Vorbereitungshandlung für eine geplante Selbstständigkeit des Klägers. Der Kläger hat zusammen mit seinen Kollegen für die Firma V GmbH bei einem potentiell auch für die Beklagte in Frage kommenden Partner Verhandlungen über die konkrete Ausgestaltung einer Zusammenarbeit aufgenommen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer selbst eingeräumt, dass Gegenstand der Gespräche eine Stellung der R und S I O GmbH als Geld- oder Auftraggeber gewesen sei. Dass er dabei in den Marktbereich und die unmittelbaren Interessen der Beklagten eingegriffen hat, zeigt sich daran, dass dem handschriftlichen Protokoll der Veranstaltung vom 26. Mai 2009 (Bl. 264 d. A.), dessen Berechtigung der Kläger nicht entgegen getreten ist, die Mitteilung zu entnehmen ist, dass vom bisherigen Datenlogger 200 Stück an B geliefert sind. Diese Information betrifft zweifellos den Datenlogger der Beklagten und deren Schlüsselkunden B. Ob der Kläger oder einer seiner Kollegen die konkrete Information weitergegeben hat, kann vor dem Hintergrund des gemeinsamen Auftretens aller Beteiligten für die Firma V GmbH dahinstehen. Ebenso ist es unerheblich, dass das Strafverfahren gegen den Kläger wegen Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 17 UWG) zuletzt rechtskräftig eingestellt worden ist (§ 153 a StGB). Unabhängig davon, dass die Frage wettbewerbswidrigen Handelns als Kündigungsgrund nicht zwingend gleichzusetzen ist mit dem Vorwurf des Verrats von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen, ist die Beurteilung im Strafverfahren weder für den Zivilrichter (§ 14 EG ZPO) noch für die Gerichte für Arbeitssachen bindend(vgl. BAG 23. April 1998 - 2 AZR 442/97 - Rn. 19, zitiert nach juris). Von einer erlaubten bloßen Vorbereitungshandlung ist angesichts der erfolgten Gespräche nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, dass zu deren Zeitpunkt die Gründung der V GmbH unmittelbar bevorstand bzw. bereits erfolgt war, nach Auffassung der Berufungskammer nicht mehr auszugehen.

c) Die Kündigung ist bei Beachtung der Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerechtfertigt.

aa) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 34, 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, jeweils zitiert nach juris). Die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend und für alle Fälle einheitlich festlegen. Geht es um die Beurteilung rechtswidrigen schuldhaften Verhaltens des Arbeitnehmers, sind aber stets die beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 28; 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38, jeweils zitiert nach juris).

bb) Gemessen hieran überwiegt das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Weiterbeschäftigungsinteresse des Klägers. Zwar ist zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass ihn Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und seinem Kind treffen und die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine außerordentliche Kündigung zwangsläufig mit einem Makel behaftet ist. Auch war zu bedenken, dass das - unterstellt bis dahin beanstandungsfreie - Arbeitsverhältnis, aufgrund der ordentlichen Eigenkündigung des Klägers ohnehin nur noch bis zum 31. Oktober 2009 fortbestehen sollte. Dennoch erweist sich der Kündigungsvorwurf nach Auffassung der Berufungskammer als so gravierend, dass der Beklagten eine Beschäftigung auch nur für wenige weitere Tage nicht zuzumuten war. Der Kläger hat das Vertrauen der Beklagten in seine Redlichkeit in schwerwiegender Weise verletzt, indem er in deren Geschäftsbereich Wettbewerb betrieben hat. Er hat durch die Verhandlungen mit der R und S I O GmbH in Kauf genommen, der Beklagten Nachteile zuzufügen, um seine eigene Selbstständigkeit zu fördern, auch wenn die Beklagte selbst konkrete Vertragsverhandlungen mit ihrer früheren Kooperationspartnerin nicht aufgenommen hatte. Dass insoweit keinesfalls ein finanzieller Schaden entstehen würde, konnte der Kläger nicht mit Sicherheit annehmen. Da keinerlei Anhaltspunkte für ein Unrechtsbewusstsein des Klägers bestehen, war nicht damit zu rechnen, dass die berechtigten Zweifel der Beklagten im Hinblick auf die Loyalität des Klägers etwa durch den Ausspruch einer Abmahnung hätten beseitigt werden können. Dies gilt umso mehr, als der Kläger sich unstreitig jedenfalls nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses im Marktbereich der Beklagten mit der in Konkurrenz zur Beklagten stehenden Firma V GmbH selbstständig betätigen wollte und betätigt hat. Die potentielle Beeinträchtigung ihrer geschäftlichen Interessen bei entgeltpflichtiger Weiterbeschäftigung des ohnehin nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch seine Selbstständigkeit gesicherten Klägers musste die Beklagte auch nicht kurzfristig mehr hinnehmen.

d) Die Beklagte hat die außerordentliche, fristlose Kündigung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt.

aa) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Bestimmung mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die sachgerechte Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 3921. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 27; 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris).

bb) Danach hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die E-Mail des Zeugen R der Firma R und S I O GmbH die Informationen zu den streitigen Gesprächen vom 26. Mai 2009 und 30. Juni 2009 enthält, ist dem Geschäftsführer der Beklagten am 27. November 2009 übersandt worden. Selbst wenn im Text der E-Mail auf ein zuvor stattgefundenes Gespräch an einem Messestand Bezug genommen wird, sind auch dem Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Beklagte bereits länger als zwei Wochen vor Kündigungszugang (am 27. Oktober 2009) Kenntnis von den Geschehnissen im Zusammenhang mit der Firma R und S I O GmbH hatte. Soweit der Kläger die Ansicht vertreten hat, die Kündigung sei verfristet, weil der Geschäftsführer der Beklagten bereits am 07. Juli 2009 - offenbar im Zusammenhang mit der Eigenkündigung des Klägers - über die geplante Selbstständigkeit des Klägers und seiner Kollegen informiert worden sei, vermochte sich die Berufungskammer dem nicht anzuschließen. Auch der Kläger hat nicht behauptet, dem Geschäftsführer der Beklagten die konkreten Vorgänge um die Gespräche vom 26. Mai 2009 und 30. Juni 2009 offenbart zu haben. Allein die bloße Mitteilung der (beabsichtigen) Gründung der V GmbH und deren Tätigkeit im Geschäftsbereich der Beklagten stellt keine Mitteilung der vorliegend relevanten Kündigungsvorwürfe da. Die Beklagte hat dem Kläger nicht gekündigt, weil er sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbstständig machen wollte, sondern weil er unerlaubt Wettbewerb im bestehenden Arbeitsverhältnis betrieben hat.

1.2. Die zulässige Zahlungsklage des Klägers ist teilweise begründet. Der Kläger kann von der Beklagten infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche, fristlose Kündigung gemäß § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag Arbeitsentgelt im Zeitraum vom 01. bis 27. Oktober 2009 in anteiliger Höhe von 4.354,84 Euro brutto nebst anteiliger Arbeitgeberzuschüsse zur PV und KV in Höhe von 232,82 Euro verlangen. Soweit bezüglich letztgenannten Anspruchs im Tenor zur Ziff. I 2 ein - vom Kläger nicht geltend gemachter und der Sache nach auch nicht gerechtfertigter - Bruttobetrag zuerkannt wurde, liegt ein offensichtliches Schreibversehen vor. Der weitergehenden Zahlungsklage blieb der Erfolg versagt. Das erstinstanzliche Urteil unterlag auch insoweit der teilweisen Abänderung.

1.2.1. Für den Zeitraum vom 1. bis 27. Oktober 2009 steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von 4.354,84 Euro brutto und Arbeitgeberzuschüssen zur PV und KV in Höhe von 232,82 Euro infolge geleisteter Tätigkeit aus § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag zu (5.000,00 Euro bzw. 267,31 Euro : 31 x 27).

a) Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt. Da die konkret zu leistende Arbeit idR vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (vgl. insgesamt BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14, mwN; zitiert nach juris).

b) Dem Kläger steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch bis 27. Oktober 2009 zu. Er hat behauptet, seine Arbeitsleistung auch nach Mai 2009 wie vereinbart im eigens für ihn angemieteten Projektbüro in München erbracht zu haben. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Insbesondere kann sie sich seinem Anspruch nicht mit der pauschalen Behauptung entziehen, der Kläger habe „spätestens ab Mai 2009“ seine Arbeitsleistung bei der Beklagten eingestellt. Bereits das Arbeitsgerichts hat zutreffend darauf hingewiesen, dass allein die Tatsache, dass dem Kläger in diesem Zeitraum die Fehlerbehebung am Datenlogger X nicht gelungen sein mag, mangels im Arbeitsverhältnis geschuldeten Erfolgs keinen Grund für den Einbehalt der Vergütung darstellt. Auch im Berufungsverfahren ist die die Beklagte schlüssigen Vortrag schuldig geblieben. Soweit sie darauf abhebt, der Kläger habe Entwicklungsarbeiten für das eigene Projekt M vorgenommen bzw. nachfolgend für die Firma L gearbeitet, beschränkt sich ihr Vortrag auf bloße Vermutungen, ohne dass zu konkreten Tagen und Tätigkeiten des Klägers substantiierte Behauptungen erfolgt wären. Die von der Beklagten erstinstanzlich erklärte Aufrechnung mit einer behaupteten Gegenforderung wegen der ihr entstandenen Kosten durch die Fehlerbehebung am Datenlogger X durch den Zeugen G und den Geschäftsführer der Beklagten hat den Anspruch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB zum Erlöschen gebracht. Die Aufrechnung erweist sich - soweit Bruttoforderungen des Klägers betroffen sind - zum einen bereits mangels Gegenseitigkeit der Forderungen als unzulässig. Der Arbeitgeber kann gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt; aufgerechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers (LAG Rheinland-Pfalz 11. November 2014 - 6 Sa 243/14 -, Rn. 55 mwN, zitiert nach juris). Darüber hinaus steht der Beklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bereits deshalb nicht zu, da sie - nachdem der Kläger ein Tätigwerden des Zeugen G und den Geschäftsführers der Beklagten mit Nichtwissen und als unsubstantiiert bestritte hatte - nicht im Einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt hat, wann und wie die pauschal behauptete Fehlerbehebung stattgefunden hat.

c) Der Zinsausspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB).

1.2.2. Ein über den 27. Oktober 2009 hinausgehender Zahlungsanspruch besteht infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht.

2. Die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Widerklage, ist teilweise entscheidungsreif und - soweit entscheidungsreif - nur teilweise begründet. Das erstinstanzliche Urteil war im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise abzuändern.

2.1. Die von der Beklagten zuletzt mit den Anträgen zu 1a), 1b), 2, 5a) und 5b) verfolgte Stufenklage ist nur teilweise zur Entscheidung reif. Die Beklagte kann lediglich die mit dem Antrag zu 1b) in der ersten Stufe verfolgte Auskunft und diese auch nur im tenorierten Umfang verlangen (2.1.1.). Der mit dem Antrag zu 1a) verfolgte Auskunftsanspruch ist als Stufenklage nicht zulässig; als im Wege zulässiger objektiver Klagehäufung verfolgter Auskunftsanspruch nicht begründet (2.1.2.). Die Entscheidung über die Anträge zu 2, 5a) und 5b) bleibt vorbehalten.

2.1.1. Die Beklagte kann vom Kläger gemäß ihres Antrags zu 1b) in der 1. Stufe der - diesbezüglich wegen festgestellter Wettbewerbsverletzung des Klägers zulässigen - Stufenklage verlangen, Auskunft zu erteilen, welche Angebote er im Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 26. Oktober 2009 vorgenommen hat und wann, wo er welche Aufträge eigenen Namens oder namens der neu gegründeten Firma V GmbH entgegengenommen oder an Vertragsverhandlungen mitgewirkt hat. Der weitergehende Antrag zu 1b) ist nicht begründet.

a) Die von der Beklagten mit dem Antrag zu 1b) geltend gemachte Auskunftsklage ist in der ersten Stufe zur Endentscheidung reif, so dass ein Teilurteil ergehen kann, § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Berufungskammer legt den Antrag zu 1b) hierbei dahingehend aus, dass der Kläger ausschließlich zu Auskünften hinsichtlich eines Tätigwerdens im Datenlogger betreffenden Geschäftsbereich der Beklagten verpflichtet werden soll, da die Beklagte den Antrag auf unerlaubten Wettbewerb des Klägers stützt. Gleichermaßen hat die Berufungskammer den Antrag der Beklagten dahingehend ausgelegt, dass dem Begehren der Beklagten, der Kläger möge seine Auskunft nach Datum und Ort aufschlüsseln, bereits damit Rechnung getragen ist, dass der Kläger über bestimmte Angebote und den Zeitpunkt („wann“) und Ort („wo“) bestimmter Aufträge bzw. Vertragsverhandlungen Auskunft erteilen soll. Es ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Angaben von Datum und Ort zweifach verlangen wollte, weshalb der Antrag insoweit wegen doppelter Rechtshängigkeit als unzulässig betrachtet werden müsste.

b) Der Beklagten steht der mit dem Antrag zu 1b) im ausgelegten Umfang verfolgte Auskunftsanspruch überwiegend zu.

aa) Verstößt ein Arbeitnehmer gegen das während des Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot, stehen dem Arbeitgeber eine Reihe von Rechten zu, insbesondere ua. der Anspruch auf Schadenersatz wegen Vertragsverletzung und der Anspruch auf Herausgabe des durch die vertragswidrige Handlungsweise Erlangten; entsprechende Rechte räumen dem Arbeitgeber §§ 60, 61 HGB ein(vgl. BAG 21. Oktober 1970 - 3 AZR 479/69- Rn. 9, zitiert nach juris). Derjenige, der einem anderen gegenüber vertraglich verpflichtet ist, Wettbewerb zu unterlassen, schuldet diesem Auskunft, sobald er ihm erheblichen Anlass gegeben hat, zu vermuten, er habe seine Vertragspflicht verletzt; in ähnlicher Weise wird auch sonst eine Auskunftspflicht anerkannt, wenn aufgrund eines bestehenden Rechtsverhältnisses einem Beteiligten Ansprüche erwachsen können, die er ohne vorherige Auskunft nicht geltend zu machen vermag; Voraussetzung der Auskunftspflicht ist lediglich, dass der Berechtigte die Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs darlegt (BAG 12. Mai 1972 - 3 AZR 401/71 - Rn. 24, vgl. auch 17. Dezember 2012 - 10 AZR 809/11 - Rn. 25; jeweils zitiert nach juris). Für den Auskunftsanspruch kommt es nicht darauf an, dass nachgewiesen ist, dass der Arbeitnehmer in weiteren Fällen Wettbewerb betrieben hat; ob dies der Fall ist, soll gerade durch seine Auskunft geklärt werden, der Auskunftsanspruch setzt deshalb nur voraus, dass der Arbeitgeber ernsthaften Anlass hat, vertragswidrigen Wettbewerb zu befürchten; dazu reicht es aus, dass ein einziger Versuch des Arbeitnehmers feststeht, gleichviel, ob er erfolgreich war oder nicht (vgl. BAG 12. Mai 1972 - 3 AZR 401/71 - Rn. 33, aaO).

bb) Ausgehend hiervon hat der Kläger der Beklagten Auskunft zu erteilen, welche Angebote er im Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 26. Oktober 2009 vorbenommen hat und wann, wo er welche Aufträge eigenen Namens oder namens der neu gegründeten Firma V GmbH entgegengenommen oder an Vertragsverhandlungen mitgewirkt hat.

(1) Aus den unter A II 1 1.1. b bb (2) dargestellten Gründen steht für die Berufungskammer zur Überzeugung fest, dass der Kläger sich zumindest im Falle der Verhandlungen mit der Firma R und S I O GmbH im bestehenden Arbeitsverhältnis des unerlaubten Wettbewerbs schuldig gemacht hat.

Der Kläger hat seine Auskunftsverpflichtung bislang nicht erfüllt. Das Bestreiten einer vertragswidrigen Konkurrenztätigkeit reicht dann als Auskunft nicht aus, wenn die Parteien noch darüber streiten, wie weit die Unterlassungspflicht reicht; solange hierüber noch Streit besteht, fehlt der Erklärung des Klägers, er habe sich nicht vertragswidrig verhalten, die für eine Auskunft zu fordernde Eindeutigkeit; der Umfang der Auskunftspflicht muss so bestimmt sein, dass auch eine negative Auskunft die Grundlage einer eidesstattlichen Versicherung abgeben kann (BAG 12. Mai 1972 - 3 AZR 401/71 - Rn. 45, zitiert nach juris).

Dem Auskunftsbegehren der Beklagten stünde nicht entgegen, dass der Kläger sich möglicherweise einer strafbaren Handlung bezichtigen müsste. Die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung befreit den Schuldner nicht von der Verpflichtung zur Auskunft und Rechnungslegung. Wer ein fremdes Rechtsgut verletzt, hat grundsätzlich dafür einzustehen und für die Wiedergutmachung zu sorgen. Ist dies nicht anders möglich als durch das Eingeständnis strafbarer Handlungen, so hat der Schädiger dies auf sich zu nehmen (BAG 11. Dezember 1990 - 3 AZR 407/89 - Rn. 16, zitiert nach juris). Ungeachtet dessen greift dieser Gesichtspunkt vorliegend im Übrigen bereits deshalb nicht ein, da das gegen den Kläger wegen Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 17 UWG) geführte Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist(vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht 17. August 2012 - 10 Sa 1160/11 -, Rn. 70, zitiert nach juris).

(2) Die Auskunftsklage zu 1b) unterlag allerdings der Abweisung, soweit die Beklagte die detaillierte Aufschlüsselung des Zeitaufwands des Klägers verlangt hat. Die Auskunftspflicht erstreckt sich auf alle Angaben, die Voraussetzung einer etwaigen Schadensersatzforderung sein können (BAG 12. Mai 1972 - 3 AZR 401/71 - Rn. 36, zitiert nach juris). Es ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit der zeitliche Umfang des Tätigwerdens des Klägers für einen wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch der Beklagten relevant sein könnte. Soweit das Begehren der Beklagten darauf gerichtet sein sollte, zu ermitteln, in welchem Umfang der Kläger möglicherweise durch wettbewerbswidrige Handlungen zugleich seine Arbeitspflicht verletzt hat, ist dies vom Auskunftsanspruch nicht gedeckt. Außerhalb der gesetzlich oder vertraglich geregelten Auskunftsansprüche besteht ein Auskunftsrecht nur dann, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen tatsächlichen Angaben unschwer machen kann (BAG 19. April 2005 - 9 AZR 188/04 - Rn. 21 mwN; 12. Juli 2006 - 5 AZR 646/05 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Da es der Beklagten unbenommen war, die Kontrolle der Arbeitsleistung des Klägers - auch wenn diese im Projektbüro in M zu erbringen war - durch geeignete Instrumentarien (zB. feste Anwesenheitszeiten, Vorgabe bestimmter Abgabetermine und Rückmeldefristen) sicherzustellen, ist sie jedenfalls nicht in entschuldbarer Weise in Unkenntnis.

2.1.2. Die Beklagte kann nicht - wie zuletzt mit dem Antrag zu 1a) begehrt - vom Kläger Auskunft verlangen über die im Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 26. Oktober 2009 getätigten Arbeiten, insbesondere, welche Entwicklungen und Konzepte er allein oder gemeinsam mit anderen Personen vorgenommen hat.

a) Der von der Beklagten verfolgte Antrag zu 1a) ist als Stufenklage gemäß § 254 ZPO nicht zulässig.

aa) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden wird, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet(BGH 29. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 8, zitiert nach juris). Die begehrte Auskunft muss für die Erhebung eines bestimmten Antrages erforderlich sein (vgl. BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 527/10 - Rn. 53 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 15; jeweils zitiert nach juris). Die Besonderheit der Stufenklage liegt nicht in der Zulassung einer Anspruchsverbindung in einer Klage, sondern in erster Linie in der Zulassung eines unbestimmten Antrags entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Stufenklage soll dem Kläger die Prozessführung nicht allgemein erleichtern. Vielmehr muss sein Unvermögen zur bestimmten Angabe der von ihm auf der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf den Umständen beruhen, über die er auf der ersten Stufe Auskunft begehrt, bzw. muss das Auskunftsbegehren gerade der Vorbereitung der auf der letzten Stufe noch nachzuholenden bestimmten Angabe dienen. Daraus folgt, dass im Rahmen der Stufenklage die Auskunft lediglich ein Hilfsmittel ist, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen. Die der Stufenklage eigentümliche Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH 29. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 8 mwN, 18. April 2002 - VII ZR 260/01 - Rn. 16; 02. März 2000 - III ZR 65/99 - Rn. 18; jeweils zitiert nach juris).

bb) Ausgehend hiervon kann von einer Zulässigkeit des Auskunftsantrags zu 1a) im Wege der Stufenklage nicht ausgegangen werden. Die von der Beklagten verlangte Auskunft dient nicht dazu, einen ihr zustehenden Schadensersatzanspruch (Antrag zu 5b) lediglich zu beziffern oder einen Leistungsanspruch - hier: Übertragung von Rechten (Antrag zu 5a) - bestimmbar zu machen, sondern hat allein den Zweck, zu ermitteln, ob der Beklagten solche Ansprüche überhaupt zustehen. Nach dem Wortlaut des Antrags zu 1a) soll der Kläger Auskunft erteilen über die von ihm - allein oder mit anderen - im Antragszeitraum getätigten Arbeiten, insbesondere in Form von Entwicklungen und Konzepten. Damit soll der Klägers Auskunft erteilen über sämtliche von ihm verrichtete Arbeiten, unabhängig davon, ob er sie im Rahmen des Arbeitsverhältnisses der Parteien oder privat, rechtmäßig oder unter Verletzung von Rechten der Beklagten oder Dritter erbracht hat. Auf welcher Rechtsgrundlage der Beklagten ein Schadensersatz- oder sonstiger Leistungsanspruch zustehen sollte, für den es einer derart weitgehenden Auskunft bedarf, erschließt sich nicht. Damit ergibt sich zweifellos, dass das Auskunftsbegehren gerade nicht dazu dient, der Beklagten die Bezifferung eines ihr auf der letzten Stufe zustehenden Anspruchs zu ermöglichen, sondern es vielmehr im Rahmen der Rechtsverfolgung um die Sachverhaltsermittlung geht, ob der Beklagten Ansprüche zustehen könnten.

b) Die als solche unzulässige Stufenklage ist jedoch in eine - zulässige - Klagehäufung im Sinne des § 260 ZPO umzudeuten. Auch wenn das Auskunftsbegehren der Beklagten nicht der Bestimmbarkeit bzw. Bezifferbarkeit des Leistungsantrags dient und daher als erste Stufe einer Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig ist, ist ihr ein - zumindest für die Rechtsschutzgewährung ausreichendes - berechtigtes Interesse an der begehrten Auskunft nicht abzusprechen. Die Frage, ob ihr gegen den Kläger ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft tatsächlich zusteht, ist dementsprechend nicht eine solche der Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern der Begründetheit (vgl. BGH 23. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 13, 2. März 2000 - III ZR 65/99 - Rn. 22, jeweils zitiert nach juris). Werden im Wege objektiver Klagehäufung in zulässiger Weise sowohl (zur Vorbereitung eines Schadensersatzbegehrens) ein Auskunftsanspruch als auch der Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht, darf über den Auskunftsantrag vorab durch Teilurteil entschieden werden (vgl. zu §§ 84a, 84 AMG: BGH 29. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 14, zitiert nach juris)

c) Der Beklagten steht der mit dem Antrag zu 1a) geltend gemachte Auskunftsanspruch in der Sache nicht zu.

aa) Der Umstand allein, dass jemand Kenntnis von Tatsachen hat oder haben könnte, die für einen anderen von Bedeutung sein mögen, verpflichtet ihn nicht zur Auskunftserteilung; denn eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Auskunftspflicht ist dem bürgerlichen Recht unbekannt (BGH 18. Januar 1978 - VIII ZR 262/76 - Rn. 17, zitiert nach juris). Gewohnheitsrechtlich ist jedoch anerkannt, dass Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (vgl. BAG 19. April 2005 - 9 AZR 188/04 - Rn. 21, 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 21 f.; jeweils zitiert nach juris). Im Regelfall setzt das einen dem Grunde nach feststehenden Leistungsanspruch voraus (BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 22; 27. Juni 1990 - 5 AZR 334/89 - Rn. 17 ff.; BGH 7. Dezember 1988 - IVa ZR 290/87 - Rn. 11; vgl. auch BAG 21. November 2000 - 9 AZR 665/99 -Rn. 44; BGH 18. Januar 1978 - VIII ZR 262/76 - Rn. 18, jeweils zitiert nach juris). Besteht zwischen den Parteien eine Sonderverbindung, insbesondere ein Vertragsverhältnis, dann reicht es aus, dass mit der Auskunftsklage auch der Bestand eines Leistungsanspruchs geklärt werden soll, sofern der Berechtigte die Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs dargelegt hat (BAG 21. November 2000 - 9 AZR 665/99 - mwN Rn. 44 aaO). Innerhalb vertraglicher Beziehungen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Arbeitsverhältnis, kann der Auskunftsanspruch darüber hinaus die Funktion haben, dem Berechtigten Informationen auch schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach zu verschaffen (vgl. BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 22, aaO). Allerdings sind die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess und gesetzliche Beweislastregeln zu berücksichtigen; die Darlegungs- und Beweissituation darf nicht durch die Gewährung materiell-rechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden (BAG 01. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 23; 07. September 1998 - 8 AZR 828/93 - Rn. 30; LAG Rheinland-Pfalz 17. September 2008 - 9 Ta 169/08 - Rn. 11, jeweils zitiert nach juris).

bb) Ausgehend hiervon steht der Beklagten der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zu. Es ist der Beklagten nicht gelungen, darzulegen, dass ihr ein als Basis für den verfolgten - unselbstständigen - Auskunftsanspruch dienender Hauptanspruch zustehen könnte. Die Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs würde die im Zivilprozess bestehende Darlegungs- und Beweislastsituation, nach der die Beklagte die Anspruchsvoraussetzungen darlegen und beweisen muss, durch die Gewährung eines materiell-rechtlichen Auskunftsanspruchs unzulässig zu Gunsten der Beklagten verändern.

(1) Die Beklagte hat zivilprozessual nicht schlüssig dargelegt, dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 BGB, 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB iVm. § 17 Abs. 1 und Abs. 2 UWG, § 1 UWG vorliegen könnten, weil der Kläger Betriebsgeheimnisse der Beklagten unbefugt verwertet hat. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass es sich beim Datenlogger X der Beklagten um ein Betriebsgeheimnis iSd. § 17 UWG handelt, hat sie nicht substantiiert dargetan, dass der Kläger sich dieses Betriebsgeheimnis während des bestehenden Arbeitsverhältnisses unbefugt verschafft und verwertet hat. Der Kläger hat stets bestritten, dass der Datenlogger M+ der V GmbH während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses bereits fertig entwickelt gewesen sei und hat vorgetragen, dass es sich bei diesem geplanten Datenlogger um eine Neuentwicklung gehandelt habe. Auch in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat der Kläger in diesem Sinne erneut dargelegt, der letztlich von der Firma V GmbH entwickelte Datenlogger habe eine andere Hard- und Softwarearchitektur und basiere auf Soft- und Hardwarekomponenten, die entweder selbst entwickelt, zugekauft worden seien oder bei denen man O S Software verwendet habe. Das Arbeitsgericht hat in der erstinstanzlichen Entscheidung (A III S. 20 f. = Bl. 372 f. d. A.) zutreffend darauf hingewiesen, die Beklagte habe weder substantiiert dargelegt, inwieweit der Kläger rechtswidrig Betriebsgeheimnisse benutzt haben soll, noch konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für ihre pauschale Behauptung, der Kläger habe sich in unredlicher Weise unter Verstoß gegen §§ 1, 17 UWG Betriebsgeheimnisse angeeignet, benannt. Auch die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren haben hieran nichts geändert. Die Beklagte hat für die Berufungskammer nicht in erkennbarer Weise dargetan, dass und aus welchen Gründen der Datenlogger M+ der Firma V GmbH nur unter Verwendung von Betriebsgeheimnissen der Beklagten in Form von deren Datenlogger X durch den Kläger während des bestehenden Arbeitsverhältnisses entwickelt worden sein kann. Es war nicht - etwa durch vergleichende Betrachtung - ersichtlich, dass der Datenlogger M+ entgegen der Behauptung des Klägers nicht aus käuflich zu erwerbenden oder vom Kläger und seinen Kollegen selbst entwickelten Bauteilen zusammengesetzt ist, sondern aus geschützten, anspruchsvollen und technisch nicht trivialen Programmsequenzen des Datenloggers der Beklagten in erheblichem Umfang. Auch ausreichende Indizien, die nur diesen Schluss zulassen würden, hat die Beklagte nicht dargetan. Soweit sie sich darauf berufen hat, dass bei der Auswertung der dienstlichen Rechner des Klägers und seiner Kollegen in Dokumenten der Firma V GmbH Schlüsselwörter wie beispielsweise die Namen früherer Mitarbeiter der Beklagten oder der Name X gefunden worden seien, erlaubt allein dies nicht die Schlussfolgerung, dass als Betriebsgeheimnis zu wertende Programme oder Dateien der Beklagten vom Kläger unerlaubt für den Datenlogger M verwendet worden sind. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte dem Zeugen T bei dessen Ausscheiden im Hinblick auf ein von diesem betreutes Projekt die weitere Nutzung zugestanden und einen Teilbereich der Firma der Beklagten an diesen übertragen hat. Soweit die Beklagte beanstandet hat, das Arbeitsgericht habe sich nicht mit dem Inhalt der Akten aus dem - zwischenzeitlich eingestellten - Strafverfahren gegen den Kläger wegen unlauteren Wettbewerbs (§ 17 UWG) im Einzelnen auseinandergesetzt, verkennt sie die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozess. Gleiches gilt, soweit sie - vom Kläger beanstandet - zur Untermauerung ihrer pauschalen Behauptungen Schriftsätze aus dem Strafverfahren zur Akte gereicht hat. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29; BGH 2. Juli 2007 - II ZR 111/05 - Rn. 25 mwN; zitiert nach juris).

(2) Auch die von der Beklagten angeführte Ansprüche aus Urheberrechtsverletzung, hinsichtlich derer der Berufungskammer die Prüfung der Rechtwegeröffnung gemäß § 65 ArbGG iVm. § 17a Abs. 5 GVG versagt ist, kommen als Grundlage für deren Auskunftsanspruch nach dem Vorbringen der Beklagten in vorliegendem Rechtsstreit nicht in Betracht. Gemäß § 69b Abs. 1 UrhG ist ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computerprogramm berechtigt, sofern nichts anderes vereinbart ist, wenn ein Computerprogramm von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen wird. Vorliegend ist es der Beklagten bereits nicht gelungen darzulegen, dass der Kläger in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach Anweisungen der Beklagten ein Computerprogramm geschaffen hat. § 69b UrhG differenziert insoweit zwischen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschaffenen Pflichtwerken und privaten (sog. freien) Werken (Wandtke/Bullinger UrheberR - Grützmacher UrhG § 69 b Rn. 5). § 69 b UrhG unterfällt nicht ein sogenanntes freiwilliges Werk, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass es vom Arbeitnehmer oder Bediensteten ohne einen inneren Zusammenhang mit seinen arbeitsvertraglichen bzw. dienstrechtlichen Pflichten geschaffen worden ist, jedoch im Arbeitsbereich des Betriebes verwendbar ist oder ihm Konkurrenz machen könnte (OLG Düsseldorf - 27. Mai 2004 - I-2 U 67/95, 2 U 67/2 U 67/95 - Rn. 24; zitiert nach juris). Der Geschäftsführer der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer bestätigt, dass die Entwicklung der Hardwareseite des Datenloggers der „3. G“ bei der Beklagten ab ca. Ende 2008 dem Zeugen T übertragen war. Auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger zugleich als „wichtigen Tippgeber“ für den Zeugen T hinsichtlich der - bei richtiger Konzipierung der Hardware nach seinen Angaben regelmäßig zu 90 % übertragbaren - Softwareseite bezeichnete, stand damit für die Berufungskammer fest, dass der Kläger zwar für die Wartung und Betreuung des Datenloggers X zuständig war, - anders als der Zeuge T – aber die Erstellung eines Datenloggers der 3. G als Ergebnis seiner Arbeitstätigkeit gerade nicht arbeitsvertraglich geschuldet hat. Unabhängig davon setzt das Vorliegen einer Rechtsverletzung bezüglich urheberrechtlich geschützter Software bei Übereinstimmungen der Software in Teilbereichen voraus, dass urheberrechtlich geschützte Programmteile übernommen werden (LG Düsseldorf 12. Januar 2007 - 12 O 345/02 - Rn. 69; OLG Hamburg, CR 2001, 434, 435). Dass dies vorliegend bei der Erstellung des Datenloggers M+ im Hinblick auf den Datenlogger X der Beklagten der Fall gewesen ist, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Auf die Ausführungen zu § 17 UWG unter A II 2.1.2. c) bb) (1) wird Bezug genommen.

2.2. Der Beklagten steht kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB iVm. § 241 Abs. 2BGB in Höhe von 26.500,00 Euro zu, was dem Abfindungsbetrag entspricht, den die Beklagte an den Zeugen T ausgekehrt hat. Die Berufungskammer nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (IV der Entscheidungsgründe, S. 21 des Urteils = Bl. 373 f. d. A.) Bezug, macht sie sich zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Auch die Einwendungen der Beklagten in der Berufung geben keinen Anlass zu einer anderen Betrachtung. Ungeachtet der Tatsache, dass es der Beklagten auch zweitinstanzlich bereits nicht gelungen ist, darzulegen, inwieweit der Zeuge T sich im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen schuldig gemacht hat, hinsichtlich derer der Kläger eine Aufklärungspflicht gehabt hätte, hat die Beklagte auch nicht weiter dargelegt, inwieweit ein Verhalten des Klägers kausal für die Abfindungszahlung gewesen sein sollte. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, sie habe den Zeugen T wegen seines Versagens im Aufgabenfeld Weiterentwicklung des Datenloggers, wegen eigenmächtiger Absprachen mit Kunden und wegen Verletzungen der Arbeitszeitregelung entlassen und mit ihm zur Vermeidung einer langwierigen Auseinandersetzung einen Aufhebungsvertrag mit Abfindung geschlossen, bestehen hieran jedenfalls erhebliche Zweifel. Ob - wie vom Kläger behauptet - die Abfindung im Hinblick auf die im Vergleich zum ursprünglichen Kündigungszeitpunkt frühere Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Zeugen T gezahlt worden ist, kann dahinstehen.

2.3. Der von der Beklagten im Rahmen der Widerklage zur Entscheidung gestellte Antrag zu 4), mit dem sie die Feststellung begehrt, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schadens zu ersetzen, der ihr noch dadurch entstehen wird, dass der Kläger sich die Technologie der Beklagten zur Erstellung eines Multibusdatenloggers unbefugt verschafft hat, ist weder zulässig, noch - seine Zulässigkeit zu Gunsten der Beklagten unterstellt - begründet.

2.3.1. Der Antrag erweist sich bereits mangels hinreichender Bestimmtheit als nicht zulässig.

a) § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt (u. a.) einen „bestimmten Antrag“. Der Klageantrag bestimmt Art und Umfang des Rechtsschutzbegehrens. Er bindet das Gericht (§ 308 ZPO) und bestimmt durch Erfolg und Nichterfolg die Kostenfolge (§ 92 ZPO). Daher muss er, obwohl der Auslegung (§ 133 BGB) zugänglich, eindeutig sein. Es genügt nicht, dass sich aus der Klagebegründung oder einer Anlage der Gegenstand des Rechtsstreits erschließen lässt. Grundsätzlich ist ein Klageantrag hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret (beziffert oder gegenständlich) bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) erkennbar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt und das Risiko des (eventuell teilweisen) Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt(LAG Hessen 05. August 2014 - 13 Sa 795/13 -, Rn. 21, zitiert nach juris unter Verweis auf Zöller/Greger ZPO 30. Auflage 2014 § 253 Rn. 13 mwN.). Auch eine Feststellungsklage muss nach § 253 Abs 2 Nr. 2 ZPO die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein (BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16; jeweils zitiert nach juris), so dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann. Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen. Bei einer Feststellungsklage sind dabei grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 242/10 - Rn. 19 mwN, zitiert nach juris).

b) Gemessen hieran ist der Antrag zu 4) nicht zulässig. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass bereits nicht klar umrissen ist, was unter dem Begriff der „Technologie der Beklagten zur Erstellung eines Multibusdatenloggers“ zu verstehen sein soll. Hierunter könnten Hard- und/oder Softwarekomponenten fallen, sowie einzelne Programme und zwar von Mitarbeitern der Beklagten selbst erstellte Programme oder aber auf dem allgemeinen Markt erhältliche zugekaufte Programme. Gleichermaßen ist nicht ersichtlich, welcher Multibusdatenlogger vom Antrag umfasst sein soll, da -wie dem Streit der Parteien zu entnehmen - Multibusdatenlogger verschiedener Generationen existieren. Ebenso bleibt unklar, auf welches konkrete schadensersatzbegründende Ereignis und Verhalten des Klägers sich der Antrag beziehen soll. Es erfolgt weder eine zeitliche, noch eine sächliche Eingrenzung.

2.3.2. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen wollte, dass der Klageantrag die Bestimmtheitserfordernisse des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfüllt, steht der Beklagten die begehrte Feststellung in der Sache nicht zu. Die Beklagte hat weder schlüssig dargetan, dass ihr ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 BGB, 823 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB iVm. § 17 Abs. 1 und Abs. 2 UWG, § 1 UWG zusteht, weil der Kläger Betriebsgeheimnisse der Beklagten unbefugt verwertet hat, noch dass sie Ansprüche wegen Verletzung von Urheberrechten hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen unter A II 2.1.2. c) bb) wird Bezug genommen.

3. Soweit die Anregung der Beklagten, vorliegendes Verfahren bis zum Abschluss des gegen den Kläger wegen Prozessbetrugs bei der Staatsanwaltschaft Landau - 7... - geführten Verfahrens vorläufig ruhend zu stellen, als Aussetzungsantrag nach § 149 ZPO zu verstehen sein sollte, konnte dem Antrag nach alledem nicht stattgegeben werden. Unabhängig davon, dass die Beklagte bereits nicht im Einzelnen dargelegt hat, inwieweit nach dem rechtskräftigem Abschluss des ua. gegen den Kläger gerichteten Verfahrens wegen Wettbewerbsverletzung (§ 17 UWG) das Verfahren wegen Prozessbetruges vorliegend vorgreiflich sein soll, war jedenfalls nicht ersichtlich, dass ein zu erwartender Erkenntnisgewinn die weitere Verzögerung des bereits seit Ende 2009 anhängigen Zivilprozesses rechtfertigen würde, nachdem der Rechtsstreit bereits im Hinblick auf das frühere Strafverfahren vom 02. März 2010 bis 21. November 2011 und vom 13. Dezember 2011 bis 14. November 2013 im Einvernehmen mit den Parteien geruht hat.

B.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.