Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 31. Aug. 2012 - 6 Sa 577/11

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. April 2010 - 11 Sa 64/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 21. Juli 2009 - 7 Ca 198/09 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 9. April 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz zu 80 % zu tragen, die Beklagte zu 20 %. Die Kosten der Berufung und der Revision hat die Klägerin zu 71 % zu tragen, die Beklagte zu 29 %.

Die Parteien streiten noch über die Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009.

Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2009 in der Rehabilitationsklinik der Beklagten gegen eine monatliche Bruttovergütung iHv. zuletzt 2.737,64 Euro als Angestellte beschäftigt. In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 21. Juni 2001 ist vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt und außerdem die für die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden. Im Jahr 2004 erkrankte die Klägerin arbeitsunfähig. Ab dem 20. Dezember 2004 bezog sie eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung, die sie nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus bezog.

Mit ihrer der Beklagten am 8. April 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 verlangt und beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, während des Bezugs der Erwerbsminderungsrente auf Zeit habe das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses seien Urlaubsansprüche der Klägerin nicht entstanden, sodass kein Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe. Jedenfalls habe die Klägerin nicht über mehrere Jahre hinweg Urlaubsansprüche ansammeln können. Dem stünden auch die allgemeinen Verjährungsregeln und die tariflichen Ausschlussfristen entgegen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009 verurteilt, der Klägerin 13.403,70 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage in Bezug auf die von der Klägerin beanspruchte Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den zusätzlichen Urlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2005 bis 2007 abzugelten. Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Zusatzurlaubs der Klägerin aus den Jahren 2008 und 2009 verurteilt hat, ist die Revision der Beklagten unbegründet.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgeltung des Erholungsurlaubs gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG und des Zusatzurlaubs nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aus den Jahren 2005 bis 2007 folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Urlaubsansprüche der Klägerin aus diesen Jahren haben bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht mehr bestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Bezug der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung allerdings nicht das Entstehen von Urlaubsansprüchen der Klägerin in diesen Jahren gehindert. Insofern lässt das Urteil des Landesarbeitsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen.

1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (st. Rspr. seit BAG 28. Januar 1982 - 6 AZR 571/79 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 37, 382; vgl. auch 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 1 BUrlG Rn. 6; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 77 Rn. 7). Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht ebenso wie der Urlaubsanspruch nach § 125 SGB IX(zur Bindung an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs: vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71 mwN, BAGE 124, 1) nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Urlaubsanspruch entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht arbeitet (st. Rspr., grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80  - zu II 4 a bis e der Gründe, BAGE 39, 53 ). Gegenteiliges ist auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (ErfK/Gallner aaO). Der Ausschuss für Arbeit des Deutschen Bundestags führte zu dem Entwurf des § 4 BUrlG vielmehr aus, der Entwurf stelle auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ab, sodass es unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer während des Laufs der Wartezeit die ihm obliegende Beschäftigung tatsächlich ausgeübt habe(BT-Drucks. IV/785 S. 3). Gemäß § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Zeiträume nach Ablauf der Wartezeit anders behandeln wollte. Darüber, dass der seit dem 1. Juli 2001 bei der Beklagten beschäftigten Klägerin ungeachtet eines tariflichen Mehrurlaubs jährlich gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Arbeitstage Erholungsurlaub und fünf weitere Arbeitstage Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zustanden, besteht kein Streit.

2. Ohne Bedeutung ist, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 20. Dezember 2004 bis zu seiner Beendigung am 31. März 2009 aufgrund des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht hat. Zwar bestimmt § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD im Wesentlichen übereinstimmend mit der Vorgängervorschrift § 48 Abs. 3 Satz 1 BAT, dass sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht. Diese Vorschrift ist jedoch jedenfalls insoweit unwirksam, als sie auch die Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern und schwerbehinderten Menschen erfasst, die aus gesundheitlichen Gründen nicht die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegende Leistung erbracht haben. Eine solche Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen steht auch dann nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 8. März 1994 - 9 AZR 49/93 - zu III 2 der Gründe, BAGE 76, 74), wenn längere Zeit aus gesundheitlichen Gründen nicht die geschuldete Arbeitsleistung erbracht wurde. Kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann von den Vorschriften der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG auch in Tarifverträgen nicht abgewichen werden. Das Verbot der Abweichung gilt unabhängig davon, ob im Urlaubsjahr eine Arbeitsleistung erbracht wurde oder der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen daran ganz oder teilweise gehindert war.

3. Ein anderes Verständnis des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG würde der Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts nicht gerecht(vgl. Boecken FS Düwell S. 53, 59 ff.; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269 f.; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 63; aA ohne nähere Begründung wohl Düwell DB 2012, 1750, 1751).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8) müssen die nationalen Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des AEU-Vertrags immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht wird, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden (vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 48, Slg. 2010, I-365; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki ua.] Rn. 197 f., Slg. 2009, I-3071; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 113 f., Slg. 2004, I-8835).

b) Dies bewirkt, dass bei der Auslegung des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berücksichtigen ist, dass die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) nicht zwischen Arbeitnehmern, die während des Bezugszeitraums wegen Krankheit der Arbeit ferngeblieben sind, und solchen, die während dieses Zeitraums tatsächlich gearbeitet haben, differenziert, und dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die in der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18), die durch die Arbeitszeitrichtlinie kodifiziert wurde, selbst ausdrücklich gezogen sind (vgl. EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 23, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22, Slg. 2009, I-179; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881). Daraus folgt, dass bei „ordnungsgemäß krankgeschriebenen“ Arbeitnehmern der allen Arbeitnehmern zustehende Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden darf, dass sie während des Urlaubsjahres tatsächlich gearbeitet haben (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 20 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 41, aaO). Wird § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG anhand des Wortlauts und des Zwecks der Arbeitszeitrichtlinie ausgelegt, steht diese Vorschrift einer Kürzung der Mindesturlaubsansprüche von Arbeitnehmern entgegen, die aus gesundheitlichen Gründen im Bezugszeitraum keine Arbeitsleistung erbracht haben, wobei es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sie infolge eines Unfalls am Arbeitsplatz oder anderswo oder aber infolge einer Krankheit, welcher Art oder welchen Ursprungs auch immer, krankgeschrieben waren(EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 30, aaO). Vor diesem Hintergrund bedarf es jedenfalls in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Erkrankung kausal für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses war, keiner weiteren Klärung der Rechtslage durch den EuGH gemäß Art. 267 AEUV.

4. Ordnet eine Tarifvorschrift wie § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD an, dass sich die Dauer des gesetzlichen Urlaubs für jeden vollen Monat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht, so weicht sie jedenfalls dann iSd. § 13 Abs. 1 BUrlG zu Ungunsten des Arbeitnehmers von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ab, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Unerheblich ist dabei, ob die Tarifvorschrift bereits das Entstehen von Urlaubsansprüchen hindern oder ob sie einen entstandenen Urlaubsanspruch vermindern will. Beide Konstellationen unterscheiden sich in ihrer Wirkung auf den Urlaubsanspruch im Ergebnis nicht.

a) In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings teilweise angenommen, während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses entstünden keine Urlaubsansprüche bzw. die Kürzung des Urlaubsanspruchs um Zeiten des Ruhens sei zulässig (vgl. nur LAG Düsseldorf 19. Januar 2012 - 15 Sa 380/11 - ZTR 2012, 283; LAG Baden-Württemberg 9. Juni 2011 - 6 Sa 109/10 -; LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 -; LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 -; LAG Köln 29. April 2010 - 6 Sa 103/10 - ZTR 2010, 589; Düwell DB 2012, 1750, 1751; Wicht BB 2012, 1349; Bürger ZTR 2011, 707, 713; Fieberg NZA 2009, 929). Dem liegt die Erwägung zugrunde, wenn aufgrund der Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags kein Vergütungsanspruch bestehe, könne auch kein Annex- oder Neben- oder Sekundäranspruch auf Urlaub begründet werden (LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 - zu II 2 c bb der Gründe mwN). Andererseits soll es nur dann gerechtfertigt sein, dem Arbeitgeber die Verpflichtung zuzuweisen, Urlaub zu gewähren und Urlaubsentgelt zu zahlen, wenn vertraglich eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b aa (1) der Gründe). Maßgebend soll sein, dass nicht die (Dauer-)Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers per se das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bewirke, sondern die Vereinbarung des Ruhens als willensgesteuertes Element alleinige Ursache für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei (vgl. Wicht BB 2012, 1349, 1352; Fieberg NZA 2009, 929, 934; Picker ZTR 2009, 230, 237 jeweils mwN). Angeknüpft wird auch unter Hinweis auf die Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX an die Abhängigkeit der Urlaubstage von der Anzahl der Arbeitstage in der Kalenderwoche. Bei konsequenter Anwendung der Berechnungsformel für den Urlaubsanspruch bei einer Beschäftigung von weniger als fünf Tagen in der Woche betrage die Höhe des Urlaubsanspruchs bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis „Null“ (Wicht aaO). Die „Anpassung“ des Urlaubsanspruchs stehe insofern in Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols vom 22. April 2010 - C-486/08 - (vgl. LAG Düsseldorf 5. Mai 2010 - 7 Sa 1571/09 - zu II 2 a der Gründe, NZA-RR 2010, 568). Teilweise wird eine Einschränkung dahingehend vorgenommen, das Ruhen hindere das Entstehen von Urlaubsansprüchen nur dann, wenn es bereits zu Beginn des Urlaubsjahres vorgelegen habe und während des gesamten Jahres fortbestehe (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; Düwell DB 2012, 1750).

b) Die Annahme, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, ist mit der in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG angeordneten Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs nicht zu vereinbaren(abl. auch Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268 ff.; noch offengelassen in BAG 9. August 2011 - 9 AZR 475/10 - Rn. 16, NZA 2012, 166).

aa) Der Hinweis auf das willensgesteuerte Element auch auf Seiten des Arbeitnehmers überzeugt nicht. Von den §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG können nach der ausdrücklichen Anordnung in § 13 Abs. 1 BUrlG weder die Tarifvertragsparteien geschweige denn die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie im Rahmen einer Ruhensvereinbarung ausdrücklich oder konkludent vorsehen, dass keine Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers entstehen, wenn dieser aus gesundheitlichen Gründen längere Zeit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Nicht nur der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs, sondern auch die Definition des Geltungsbereichs des BUrlG ist der Disposition der Tarifvertragsparteien entzogen. Nach § 2 Satz 1 BUrlG sind Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Indem die Tarifvertragsparteien des TVöD als Folge der Anordnung des Ruhens in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD die Kürzung des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD angeordnet haben, haben sie Arbeitnehmer, die eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung beziehen, während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD im Ergebnis aus dem Anwendungsbereich des BUrlG ausgenommen. Dies lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. § 2 Satz 1 BUrlG nimmt arbeitsunfähige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, nicht aus. Sinn und Zweck der §§ 1, 2 BUrlG gebieten auch keine teleologische Reduktion(aA jetzt Düwell DB 2012, 1750). Die Freistellung von der Arbeit ist kein Selbstzweck, sondern der Urlaub dient grundsätzlich dazu, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Die Entstehung des Urlaubsanspruchs ist allerdings weder von einem konkreten noch von einem abstrakten Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers abhängig (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 126, 352; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268). Mit dem Zusatz „Erholung“ wird in § 1 BUrlG lediglich der sozialpolitische Zweck des Urlaubs beschrieben(MüArbR/Düwell § 77 Rn. 8).

bb) Aus der zu § 3 Abs. 1 BUrlG abgeleiteten Umrechnungsformel für die Fälle der Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche und aus der Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX kann nicht abgeleitet werden, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn die Ruhensvereinbarung für den Fall des Bezugs einer Rente wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers getroffen wurde. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer ebenso wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ohne Ruhensvereinbarung aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen. Dadurch reduziert sich der Umfang der Arbeitspflicht jedoch nicht auf „Null“. Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis wird „an sich“ eine Arbeitsleistung geschuldet, die Pflicht ruht lediglich (Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269). Zudem dient die Umrechnungsformel bei einer Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche der Ermittlung der Anzahl der Urlaubstage. Diese Formel setzt damit das Bestehen eines Urlaubsanspruchs voraus und kann daher nicht zur Klärung der Frage herangezogen werden, ob überhaupt für bestimmte Zeiträume ein Urlaubsanspruch entstanden ist.

cc) Auch der Gesetzgeber ist in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften enthaltenen Kürzungsmöglichkeiten (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305 ). Davon sind auch die Tarifvertragsparteien des TVöD ausgegangen. Sie haben nicht angenommen, dass die Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD per se bewirkt, dass während des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung keine Urlaubsansprüche entstehen, sondern haben es für erforderlich gehalten, die Verminderung des Urlaubs in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD ausdrücklich zu regeln.

dd) Die in § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind auch nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der für eine teleologische Reduktion des BUrlG in Bezug auf ruhende Arbeitsverhältnisse herangezogen werden könnte(vgl. BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 b der Gründe, BAGE 52, 305 ; vgl. auch allg. gegen eine Übertragung von urlaubsrechtlichen Sonderbestimmungen auf den Urlaub nach dem BUrlG: BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 39, 53). Dem steht schon entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat (Liebscher ArbR 2011, 189, 191), obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten ruhen (ErfK/Gallner § 3 PflegeZG Rn. 4; DFL/Böck 4. Aufl. § 3 PflegeZG Rn. 11).

5. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 verfallen. Dies folgt allerdings nicht bereits aus den tariflichen Fristenregelungen.

a) Der Verfall der in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen gesetzlichen Urlaubsansprüche ergibt sich nicht aus § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD. Zwar verfallen Urlaubsansprüche nach dieser Tarifregelung auch bei fortbestehender Erkrankung am 31. Mai des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres, die Vorschrift gilt jedoch nur für den tariflichen Mehrurlaub und erfasst nicht den gesetzlichen Mindesturlaub (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, NZA 2012, 987). Nur Letzterer ist in der Revision noch Streitgegenstand. Die Klägerin hat die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht insofern nicht mit Rechtsmitteln angegriffen.

b) Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten folgt der Verfall der Urlausansprüche auch nicht aus der Nichteinhaltung der in § 37 Abs. 1 TVöD geregelten Ausschlussfrist. Diese findet auf den Urlaubsanspruch keine Anwendung (vgl. BAG 18. November 2003 - 9 AZR 95/03 - zu A II 1 d der Gründe mwN, BAGE 108, 357; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 74e).

6. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres und damit am 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen, sodass diese Urlaubsansprüche bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten waren.

a) Nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss der Urlaub im Fall seiner Übertragung in das nächste Kalenderjahr in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Danach erlischt er (st. Rspr. seit BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85; vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 86, 89). Dass nicht zeitgerecht geltend gemachter bzw. gewährter Urlaub verfällt, folgt aus der vom Gesetz (§§ 1, 13 BUrlG) unabdingbar festgelegten Bindung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr, die zugleich dem Sinn und Zweck der gesamten gesetzlichen Urlaubsregelung entspricht. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass jeder Arbeitnehmer in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung auch tatsächlich erhält. Diesem Ziel dienten die im Vergleich zu den Regelungen in den Landesurlaubsgesetzen wesentlich striktere zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs und die eingeschränkte Möglichkeit der Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr. Nicht zeitgerecht in Anspruch genommener Urlaub sollte verfallen (BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - aaO mwN).

b) Seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 ist das Unionsrecht bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG freilich mitzuberücksichtigen(vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101 ff., BAGE 134, 1). Art. 7 dieser Richtlinie lautet:

aa) Der EuGH, dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung von Richtlinien zugewiesen ist(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47, BAGE 130, 119), hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Allerdings hat er dieser grundsätzlichen Feststellung die Voraussetzung hinzugefügt, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 43, 49, Slg. 2009, I-179). Der EuGH hat später ergänzend festgestellt, dass ein Recht auf ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub aus mehreren Bezugszeiträumen, die während eines solchen Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub könne den Zweckbestimmungen des Urlaubs nur insoweit entsprechen, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreite. Das nationale Recht könne daher Übertragungszeiträume vorsehen, an deren Ende auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfalle. Ein solcher Übertragungszeitraum müsse die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt werde, deutlich überschreiten (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Bei der Festlegung der Länge sei einerseits zu berücksichtigen, dass jeder Übertragungszeitraum den spezifischen Umständen Rechnung tragen müsse, in denen sich ein Arbeitnehmer befinde, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sei. Dieser Zeitraum müsse daher für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] aaO). Anderseits müsse der Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 39, aaO).

bb) Nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH hat der Senat angenommen, der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs erlösche nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist, und hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie in der Auslegung des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung richtlinienkonform ausgelegt bzw. fortgebildet (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., BAGE 130, 119).

cc) Nunmehr hat der EuGH in der KHS-Entscheidung seine Schlussfolgerung im Schultz-Hoff-Urteil, dass eine nationale Bestimmung, mit der ein Übertragungszeitraum festgelegt wird, nicht das Erlöschen des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen kann, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auszuüben, ausdrücklich „nuanciert“ (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 28, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Er hat erkannt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Urlaub erlischt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 44, aaO). Angesichts dieser geänderten Rechtsprechung des EuGH ist die Frage in Rechtsprechung (Hessisches LAG 7. Februar 2012 - 19 Sa 818/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 305/12 -; LAG Hamm 12. Januar 2012 - 16 Sa 1352/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 232/12 -; LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2011 - 10 Sa 19/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 225/12 -) und Literatur (vgl. nur Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 115 f.; Gehlhaar NJW 2012, 271, 273 f.; Pötters/Stiebert NJW 2012, 1034, 1037; Schinz RdA 2012, 181, 184; Bayreuther DB 2011, 2848, 2849; Franzen NZA 2011, 1403, 1405; Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) unterschiedlich beantwortet worden, ob auch nach der „nuancierten“ Rechtsprechung des EuGH an einer zeitlich nicht begrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit festzuhalten sei. Erörtert wurde, ob aufgrund der Erkenntnis des EuGH in der KHS-Entscheidung, dass die Arbeitszeitrichtlinie nur einen Übertragungszeitraum verlangt, der die Dauer des Bezugzeitraums deutlich überschreitet (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO), und ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten diese Voraussetzung bei einem Bezugszeitraum von einem Jahr erfüllt, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so ausgelegt werden kann oder muss, dass diese Vorschrift auch die Mindesturlaubsansprüche bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit begrenzt. Diskutiert wurde auch, ob der Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(„drei Monate“) aufgrund der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung und zeitlichen Begrenzung der gesetzlichen Urlaubsansprüche bei Dauererkrankung des Arbeitnehmers entgegensteht (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; Schinz RdA 2012, 181, 185; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 73). Letzteres ist nicht der Fall. Eine modifizierte unionsrechtskonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist nach der modifizierten Rechtsprechung des EuGH in der KHS-Entscheidung geboten.

(1) Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der Beklagten allerdings grundsätzlich unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht der Union verstößt (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, BAGE 130, 119). Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ausdrücklich verankert, der von Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zuerkannt wird(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 37, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Diese Rechtslage führt vorliegend jedoch nicht dazu, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs in § 7 Abs. 3 BUrlG im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden darf. Dies folgt hier bereits aus dem Umstand, dass die Grundrechtecharta erst mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 den Rang von Primärrecht erhielt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war zu diesem Zeitpunkt bereits beendet.

(2) Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob eine nationale Bestimmung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unangewendet bleiben muss, nur dann, wenn eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; vgl. Wißmann FS Bepler S. 649, 654). § 7 Abs. 3 BUrlG kann und muss unionsrechtskonform ausgelegt werden(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57, BAGE 130, 119). Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, aaO; vgl. auch EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN, aaO). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 46, NJW 2012, 669). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25 mwN zur Rspr. des EuGH, BAGE 132, 247; Gallner FS Etzel S. 155, 163). Ergebnis der richterlichen Rechtsanwendung kann dabei auch die Festlegung einer konkreten Zahl sein (vgl. zur Zahl von 15 Überhangmandaten: BVerfG 25. Juli 2012 - 2 BvE 9/11 ua - Rn. 144).

(3) Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47, NJW 2012, 669). Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BAGE 132, 247). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, können nur innerstaatliche Gerichte beurteilen (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47 f., NJW 2012, 669).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres unter. Dies gilt auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. Ein solcher Übertragungszeitraum von 15 Monaten wurde vom EuGH als unionsrechtskonform gebilligt, sodass es keiner Einleitung eines Verfahrens nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie bedarf. Dabei ist klarzustellen, dass sich die Länge des Übertragungszeitraums von 15 Monaten nicht zwingend aus dem Unionsrecht ergibt. Der Gesetzgeber wäre nicht gehindert, einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen, der lediglich deutlich länger sein müsste als der Bezugszeitraum. Ein solches Tätigwerden des Gesetzgebers ist in der Literatur vielfach gefordert worden (vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 f.; Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3; Franzen NZA 2011, 1403, 1404 f.) - bislang ohne Erfolg.

aa) Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung entspricht dem vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfolgten Zweck, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt werden(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 mwN, BAGE 130, 119). Dabei kann dahinstehen, inwieweit rechtsmethodisch an der klassischen Unterscheidung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung festzuhalten ist (kritisch zur Wortlautgrenze: Pötters/Christensen JZ 2011, 387, 389 ff.; kritisch zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung: Kamanabrou SAE 2009, 233, 234 ff.; Höpfner Anm. AP BUrlG § 11 Nr. 65). Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der Wortlaut im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze zieht und zählt zu den anerkannten Methoden der Auslegung von Gesetzen auch die teleologische Reduktion (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 57, NJW 2012, 669). Entscheidend ist, dass sich weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus den Gesetzesmaterialien zum BUrlG ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers ergibt, den Urlaubsanspruch auch dann zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erlöschen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Krankheit nicht dazu in der Lage war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Es ist ebenso möglich, dass der Gesetzgeber den Fall nicht im Auge hatte, dass die Verwirklichung des Urlaubs im Kalenderjahr und im Übertragungszeitraum wegen Arbeitsunfähigkeit nicht möglich gewesen ist (vgl. BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211).

bb) Insofern gebietet der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung eine weitgehende Rückkehr zum Auslegungsergebnis der früheren Rechtsprechung zu § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; zur Ähnlichkeit dieser Rspr. mit der Rspr. des EuGH: vgl. Polzer Die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr S. 21). Danach verfiel der Urlaubsanspruch nicht, wenn der Arbeitnehmer infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit gehindert war, den Urlaub vor Ablauf des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraums zu nehmen. Vielmehr wurde § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG so ausgelegt, dass der Urlaub im Falle der Unmöglichkeit der Urlaubsverwirklichung im Kalenderjahr infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit auf das folgende Kalenderjahr ohne Beschränkung auf die Dreimonatsfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG übergeht. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 9. August 2011 (- 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125) bereits klargestellt, dass zum Urlaubsanspruch nicht nur der jeweils neueste, am 1. Januar eines jeden Kalenderjahres entstehende Anspruch gehört, sondern auch der infolge der Übertragung hinzutretende, noch zu erfüllende Anspruch aus dem Vorjahr. Auf diese kumulierende Weise wächst der Urlaubsanspruch an. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG besteht nur die Besonderheit, dass der Arbeitgeber im Interesse einer zeitnahen Erholung den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewähren muss. Geht der aus dem Vorjahr übertragene Urlaubsanspruch trotz Ablaufs des Übertragungszeitraums - etwa wegen andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - nicht unter, ist dieser Teil des Urlaubsanspruchs gegenüber dem Teil, den der Arbeitnehmer zu Beginn des aktuellen Urlaubsjahres erworben hat, nicht privilegiert. Er unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - aaO). Soweit in der Vergangenheit offengelassen wurde, ob der übertragene Urlaubsanspruch am Ende des Jahres im Falle fortbestehender Arbeitsunfähigkeit untergeht (BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 11, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18; 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20), ist diese Frage zu verneinen.

(1) Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 3 BUrlG - insbesondere des Satzes 2 - auf den übertragenen Urlaub(vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 unter Hinweis auf § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG). Wegen des (weiterhin) vorliegenden Grundes in der Person des Arbeitnehmers wird der Urlaubsanspruch (erneut) übertragen, diesmal in das - vom Urlaubsjahr aus betrachtet - übernächste Kalenderjahr.

(2) Zum anderen steht einem Untergang des in das Folgejahr übertragenen Urlaubsanspruchs der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung entgegen.

(a) Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie, dass ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten muss(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Der Bezugszeitraum ist nach dem BUrlG das Kalenderjahr. Würde der übertragene Urlaub bereits am Ende des Folgejahres verfallen, würde der Übertragungszeitraum nur dem Bezugszeitraum entsprechen, diesen aber nicht deutlich überschreiten. Diese Rechtsfrage war bereits mehrfach Gegenstand der Auslegung durch den EuGH (acte éclairé). Eine erneute Vorlage dieser Rechtsfrage nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten( vgl. jüngst BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 30).

(b) Art. 9 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation(IAO) über den bezahlten Jahresurlaub vom 24. Juni 1970 (vgl. BGBl. II 1975 S. 746) gebietet keine europarechtswidrige Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG im Sinne eines(teilweisen) Erlöschens des übertragenen Urlaubs 12 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres (aA Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3). Nach dieser Regelung ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens genannte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bestimmungen des IAO-Übereinkommens Nr. 132 sind jedoch keine unmittelbar anwendbaren völkerrechtlichen Normen (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 der Gründe, BAGE 75, 171; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; Powietzka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 16; ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 35 mwN). Durch das Zustimmungsgesetz ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einwirken mit der Folge, dass die Gerichte für Arbeitssachen entgegenstehende gesetzliche oder kollektiv-rechtliche Bestimmungen oder einzelvertragliche Vereinbarungen nicht zu beachten haben oder zumindest völkerrechtsfreundlich auszulegen haben (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 b der Gründe, aaO). Insbesondere ist die durch die Ratifizierung begründete Bindung nicht derart, dass sie die Bindung an das Unionsrecht außer Kraft setzen könnte. Der EuGH hat bei seiner Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie die in Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 enthaltene zwölfmonatige Frist berücksichtigt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 41 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) und ist dennoch zu dem Ergebnis gelangt, der Übertragungszeitraum müsse deutlich länger als 12 Monate sein. Hieran sieht sich der Senat wegen Art. 23 GG, Art. 267 AEUV gebunden.

Es kann daher offenbleiben, ob Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 den Fall der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs überhaupt erfasst und ob dieser Vorschrift die Verpflichtung zu entnehmen ist, dass der Urlaubsanspruch nach einem bestimmten Zeitraum untergehen muss(in diesem Sinne: BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 c der Gründe, BAGE 75, 171). Die Befristung des Urlaubsanspruchs ist ein vom deutschen Gesetzgeber gewähltes Mittel, um den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, den Urlaubsanspruch zeitnah zum Urlaubsjahr geltend zu machen. Im IAO-Übereinkommen Nr. 132 ist dieses Mittel nicht vorgegeben. Art. 14 des Übereinkommens schreibt nur vor, dass mit der Art der Durchführung des Übereinkommens im Einklang stehende wirksame Maßnahmen zu treffen sind, um die ordnungsgemäße Anwendung und Durchsetzung der Vorschriften oder Bestimmungen über den bezahlten Urlaub „durch eine angemessene Aufsicht oder durch sonstige Mittel“ zu gewährleisten.

cc) Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten. Soweit der Senat (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59, BAGE 130, 119) aufgrund der Schlussfolgerungen des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung angenommen hat, dass Urlaubsansprüche bei fortbestehender Krankheit unabhängig von der Länge des Zeitraums der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme zu keinem Zeitpunkt verfallen, hält der Senat nach der „Nuancierung“ der Rechtsprechung des EuGH und der Erkenntnis des Gerichtshofs in der KHS-Entscheidung, dass ein Recht des Arbeitnehmers, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist, unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde, daran nicht fest. Verfällt der aufrechterhaltene Urlaub nach nationalem Recht entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres, mithin 15 Monate nach dem Ende des Bezugszeitraums, bedarf es keiner Klärung der Frage, ob unionsrechtlich auch ein kürzerer Übertragungszeitraum von zB 13 oder 14 Monaten zulässig wäre (zu dieser Frage: vgl. Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7).

dd) Eine weitere Reduktion des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht geboten. Der Gesetzgeber hat den Urlaub in §§ 1, 13 Abs. 1 BUrlG grundsätzlich unabdingbar an das Urlaubsjahr gebunden(vgl. BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85). Selbst dann, wenn eine Übertragung ausnahmsweise gestattet ist, muss der Urlaub in engem zeitlichen Anschluss an das Kalenderjahr durchgeführt werden. Aus §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG ergibt sich insofern das Gebot der zeitnahen Erfüllung des Urlaubsanspruchs(BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Das Bedürfnis nach urlaubsgemäßer Erholung verringert sich auch, je mehr sich der zeitliche Abstand zum Entstehungsjahr des Urlaubs vergrößert (vgl. BAG 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15). Darüber hinaus ist das Interesse des Arbeitgebers an einer zeitlichen Begrenzung der Urlaubsansprüche anzuerkennen. Eine solche Begrenzung kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Muss ein Arbeitgeber im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht mit einer unbegrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen rechnen, wird er in aller Regel trotz der lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers eher zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit sein und von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses Abstand nehmen.

d) Bei Anwendung dieser Grundsätze verfiel der im Jahr 2005 entstandene Urlaub am 31. März 2007, der im Jahr 2006 entstandene Urlaub am 31. März 2008 und der im Jahr 2007 entstandene Urlaub am 31. März 2009. Der Urlaub aus diesen Jahren ist wegen seines Verfalls nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

II. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, sie sei nicht verpflichtet, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaub aus den Jahren 2008 und 2009 im Umfang von insgesamt 31 Urlaubstagen gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit insgesamt 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen abzugelten. Darüber, dass ein Urlaubstag mit 126,45 Euro brutto abzugelten ist, besteht kein Streit.

1. Der im Jahr 2008 erworbene gesetzliche Urlaubsanspruch von insgesamt 25 Urlaubstagen verfiel nicht mit Ablauf des 31. März 2009. Dies folgt schon aus § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD, wonach der Urlaub, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März angetreten werden kann, bis zum 31. Mai anzutreten ist. Diese zugunsten der Beschäftigten von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG abweichende Regelung verstößt nicht gegen die Regelung in § 13 Abs. 1 BUrlG. Die Voraussetzung, dass der Urlaub von der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden konnte, ist erfüllt. Die Beklagte hat selbst behauptet, dass die Klägerin im Jahr 2008 und darüber hinaus bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution nicht in der Lage war, ihre Arbeitskraft für die vertragsgemäße Tätigkeit anzubieten. Die Klägerin beansprucht auch mit Recht die Abgeltung des im Jahr 2009 entstandenen anteiligen gesetzlichen Erholungsurlaubs von fünf Urlaubstagen und des anteiligen Zusatzurlaubs von einem Tag, sodass die Beklagte insgesamt 31 Urlaubstage mit jeweils 126,45 Euro brutto abzugelten hat und deshalb zur Zahlung von 3.919,95 Euro brutto zu verurteilen war.

2. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Es ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt bezüglich der Urlaubsabgeltung iSd. § 286 Abs. 1 BGB durch eine Mahnung in Verzug gesetzt hat. Aus § 7 Abs. 4 BUrlG folgt nur das Entstehen des Abgeltungsanspruchs mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18). Für die Leistung der Abgeltung ist damit jedoch nicht iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Soweit der Senat in der Vergangenheit angenommen hat, der Arbeitgeber gerate ohne Weiteres bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verzug, hält er daran nicht mehr fest.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. September 2010 - 10 Sa 488/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Lohnerhöhung.

Der Kläger ist Mitglied der IG Metall. Er war seit 1981 bei der H GmbH als Kundendiensttechniker in E bei D beschäftigt. Die H GmbH mit Sitz in Hessen ist Mitglied im Verband der Metall- und Elektrounternehmen Hessen e.V. (VME Hessen). Dieser schließt mit der IG Metall Tarifverträge für die Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie im Land Hessen ab. Nach dem Anstellungsvertrag aus dem Jahr 1981 gelten für das Arbeitsverhältnis des Klägers die „jeweils gültigen Bestimmungen des Tarifvertrages der Hessischen Metallindustrie“. Am 1. April 2007 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs auf die nicht tarifgebundene Beklagte über.

Die zum 1. Juni 2007 und zum 1. Juni 2008 für das Tarifgebiet Hessen vereinbarten Tariflohnerhöhungen leistete die Beklagte nicht. In einem daraufhin geführten Rechtsstreit stellte das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21. Oktober 2009 (- 4 AZR 396/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 72)fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, die jeweiligen Bestimmungen der Tarifverträge der Hessischen Metallindustrie im Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.

Am 6. Januar 2009 unterbreitete die Beklagte allen von der H GmbH übernommenen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverträge auf die Tarifverträge der Hessischen Metallindustrie Bezug nahmen, ein Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Das monatliche Bruttoentgelt sollte sich rückwirkend ab dem 1. April 2008 um 3 % und im Zuge einer Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 39 Stunden ab dem 1. Januar 2009 um 1 % erhöhen. Eine Bezugnahme auf Tarifverträge sollte entfallen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot nicht an. Den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot angenommen hatten, zahlte die Beklagte die entsprechend erhöhten Löhne.

Der Kläger verlangt eine Erhöhung seines Bruttoentgelts ab Januar 2009 um 3 %. Er hat die Auffassung vertreten, einen sachlichen Grund, ihn von der Entgelterhöhung auszunehmen, gebe es nicht. Die Ablehnung des Änderungsangebots dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, zudem diskriminiere ihn die Beklagte als Teilzeitarbeitnehmer.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie erfülle mit der Entgelterhöhung nur vertragliche Ansprüche.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

I. Der Feststellungsantrag ist unzulässig. Es fehlt an der hinreichenden Bestimmtheit.

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage. Auch wenn das Bestehen oder der Umfang eines Rechtsverhältnisses oder eines Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, muss zuverlässig erkennbar sein, worüber das Gericht eine Sachentscheidung treffen soll (BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 14, NZA 2012, 31; 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4; 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11 mwN, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3).

2. Diesen Anforderungen genügt der Feststellungsantrag nicht. Die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur „Weitergabe“ einer Lohnerhöhung iHv. 3 % lässt nicht erkennen, worüber die Sachentscheidung konkret ergehen soll. Weder aus dem Antrag noch dem Sachvortrag der Kläger ergibt sich, was unter dem Begriff „Lohn“ zu verstehen sein soll. Es bleibt unerläutert, ob nur der Stundenlohn des Klägers oder auch andere Vergütungsbestandteile wie Zulagen, Zuschläge, Einmalzahlungen, Mehrarbeitsvergütungen und ähnliche Leistungen erfasst werden. Des Weiteren lässt der Kläger den Ausgangswert für die Lohnerhöhung offen und stellt nicht klar, ob Basis der Lohnerhöhung der von ihm bis zum 31. Dezember 2008 tatsächlich bezogene oder ein nicht näher bestimmter Tariflohn sein soll.

II. Der Zahlungsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütungsnachzahlung für den Zeitraum Januar bis September 2009 iHv. 1.147,77 Euro brutto nebst Zinsen.

1. Ein Zahlungsanspruch folgt nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleichzubehandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz eine sachfremde Gruppenbildung und die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe. Im Bereich der Arbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem der Arbeitgeber bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18, NZA 2012, 31; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22).

b) Den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat die Beklagte genügt.

aa) Die Beklagte hat zwar bei der Unterbreitung des Änderungsangebots eine verteilende Entscheidung getroffen. Jedoch wurde der Kläger bei dieser nicht benachteiligt. Das Änderungsangebot wurde gerade auch ihm angetragen, um ihn zum Verzicht auf die dynamische Bezugnahme auf die Tarifverträge der Hessischen Metallindustrie zu bewegen. Die Teilung der Belegschaft in eine Gruppe, die das Angebot der Beklagten annahm und in eine solche, die es ablehnte, erfolgte unabhängig vom Willen der Beklagten durch die Entscheidung jedes einzelnen Arbeitnehmers für oder gegen die Änderung seines Arbeitsvertrags.

bb) Der Gewährung der Lohnerhöhung nur an die Arbeitnehmer, die das Änderungsangebot angenommen hatten, lag keine verteilende Entscheidung der Beklagten mehr zugrunde. Die Beklagte ist lediglich ihren vertraglichen Verpflichtungen aus den geänderten Arbeitsverträgen nachgekommen. Eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers fehlt, wenn der Arbeitgeber ausschließlich normative oder vertragliche Verpflichtungen erfüllt (BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 21, NZA 2012, 31; 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - Rn. 17, BAGE 115, 367). Eine solche trifft der Arbeitgeber erst dann, wenn er freiwillig, dh. ohne rechtliche Verpflichtung über die Vertragserfüllung hinaus Leistungen gewährt (zu einer solchen Fallgestaltung, vgl. zB das vom Kläger angezogene Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 284; ebenso 23. Februar 2011 - 5 AZR 84/10 - EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 24; 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - BAGE 122, 1 - jeweils mwN).

cc) Ob die eine verteilende Entscheidung ausschließende Vertragserfüllung auch dann anzunehmen ist, wenn der Arbeitsvertrag objektiv an Wirksamkeitsmängeln leidet, die Vertragsparteien aber übereinstimmend von seiner Wirksamkeit ausgehen und ihn erfüllen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Vorbringen des Klägers bietet keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Wirksamkeit der auch ihm angebotenen Änderungsvereinbarung.

(1) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der nicht tarifgebundene Arbeitgeber nicht gehalten, eine Bezugnahmeklausel zu vereinbaren. Arbeitgeber und Arbeitnehmer steht es im Rahmen ihrer privatautonomen Gestaltungsmacht frei, für ihr Arbeitsverhältnis die Geltung jedes beliebigen oder überhaupt keines Tarifvertrags zu vereinbaren. In gleicher Weise sind sie grundsätzlich frei in der Entscheidung, eine vereinbarte Verweisungsklausel wieder aufzuheben. Das gilt jenseits der im Streitfall nicht mehr eingreifenden einjährigen Änderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB auch nach einem Betriebsübergang(vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 37, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 72).

(2) Der Kläger ist durch den angetragenen „Verzicht“ auf die Bezugnahmeklausel schon deshalb nicht in seiner positiven Koalitionsfreiheit berührt worden, weil ein Verstoß gegen die individuelle Koalitionsfreiheit nur in Betracht kommt, wenn es um die von arbeitsvertraglichen Abreden unabhängige kollektivrechtliche Wirkungsweise tariflicher Normen geht. Nur in jenem Bereich lässt sich die Verbindlichkeit von Rechten und Pflichten mit der Wahrnehmung von - positiver oder negativer - Koalitionsfreiheit begründen (vgl. BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 47 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 10. November 2010 - 5 AZR 633/09 - Rn. 22, ZTR 2011, 150).

2. Die Beklagte hat unabhängig davon, ob es sich überhaupt um eine Anspruchsgrundlage handelt, das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt.

a) Gemäß § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung liegt nicht nur vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, falls diese Rechte nicht ausüben (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 34 mwN, BAGE 122, 1). Die Tatbestandvoraussetzung „Benachteiligung“ ist jedoch nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber zwischen verschiedenen Maßnahmen hat wählen können. Hat er sein Verhalten an der Rechtsordnung orientiert, liegt keine Benachteiligung des Arbeitnehmers vor (BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 95/06 - BAGE 121, 247). Knüpft eine Regelung an das (erlaubte) Verhalten des Arbeitnehmers eine diesem nachteilige Rechtsfolge, ist der Arbeitgeber nicht zum Ausgleich der dem Arbeitnehmer erwachsenden Nachteile verpflichtet (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 685/08 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 186). Dementsprechend ist der Vollzug einer kollektivrechtlichen Regelung oder einer vertraglichen Vereinbarung keine Benachteiligung iSv. § 612a BGB(BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 27, NZA 2012, 31).

b) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Die vom Kläger als benachteiligend empfundene Maßnahme der Beklagten hatte ihren Grund nicht in der zulässigen Ablehnung einer Änderungsvereinbarung durch den Kläger, sondern in der Erfüllung der Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot der Beklagten angenommen hatten.

3. Der Kläger hat keinen Zahlungsanspruch aus § 4 Abs. 1 TzBfG.

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG). Teilzeitbeschäftigt ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ein Arbeitnehmer, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Vergleichbar ist ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG).

b) Der Kläger ist nicht teilzeitbeschäftigt. Zwar arbeitet er im Gegensatz zu den Arbeitnehmern, die auf der Grundlage des geänderten Arbeitsvertrags beschäftigt werden, nur 35 statt 39 Wochenstunden. Mit ihm vergleichbar sind jedoch nur die Arbeitnehmer, die wie er an dem Arbeitsvertrag mit der Bezugnahme auf die Tarifverträge der Hessischen Metallindustrie festgehalten haben. Der Kläger war nach Maßgabe der auf sein Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifregelungen Vollzeitarbeitnehmer und er blieb es auch nach der Ablehnung des Änderungsangebots (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 32, BAGE 122, 1; 14. März 2007 - 5 AZR 791/05 - Rn. 15, NZA 2007, 981).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. April 2010 - 11 Sa 64/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 21. Juli 2009 - 7 Ca 198/09 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 9. April 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz zu 80 % zu tragen, die Beklagte zu 20 %. Die Kosten der Berufung und der Revision hat die Klägerin zu 71 % zu tragen, die Beklagte zu 29 %.

Die Parteien streiten noch über die Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009.

Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2009 in der Rehabilitationsklinik der Beklagten gegen eine monatliche Bruttovergütung iHv. zuletzt 2.737,64 Euro als Angestellte beschäftigt. In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 21. Juni 2001 ist vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt und außerdem die für die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden. Im Jahr 2004 erkrankte die Klägerin arbeitsunfähig. Ab dem 20. Dezember 2004 bezog sie eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung, die sie nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus bezog.

Mit ihrer der Beklagten am 8. April 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 verlangt und beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, während des Bezugs der Erwerbsminderungsrente auf Zeit habe das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses seien Urlaubsansprüche der Klägerin nicht entstanden, sodass kein Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe. Jedenfalls habe die Klägerin nicht über mehrere Jahre hinweg Urlaubsansprüche ansammeln können. Dem stünden auch die allgemeinen Verjährungsregeln und die tariflichen Ausschlussfristen entgegen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009 verurteilt, der Klägerin 13.403,70 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage in Bezug auf die von der Klägerin beanspruchte Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den zusätzlichen Urlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2005 bis 2007 abzugelten. Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Zusatzurlaubs der Klägerin aus den Jahren 2008 und 2009 verurteilt hat, ist die Revision der Beklagten unbegründet.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgeltung des Erholungsurlaubs gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG und des Zusatzurlaubs nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aus den Jahren 2005 bis 2007 folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Urlaubsansprüche der Klägerin aus diesen Jahren haben bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht mehr bestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Bezug der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung allerdings nicht das Entstehen von Urlaubsansprüchen der Klägerin in diesen Jahren gehindert. Insofern lässt das Urteil des Landesarbeitsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen.

1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (st. Rspr. seit BAG 28. Januar 1982 - 6 AZR 571/79 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 37, 382; vgl. auch 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 1 BUrlG Rn. 6; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 77 Rn. 7). Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht ebenso wie der Urlaubsanspruch nach § 125 SGB IX(zur Bindung an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs: vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71 mwN, BAGE 124, 1) nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Urlaubsanspruch entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht arbeitet (st. Rspr., grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80  - zu II 4 a bis e der Gründe, BAGE 39, 53 ). Gegenteiliges ist auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (ErfK/Gallner aaO). Der Ausschuss für Arbeit des Deutschen Bundestags führte zu dem Entwurf des § 4 BUrlG vielmehr aus, der Entwurf stelle auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ab, sodass es unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer während des Laufs der Wartezeit die ihm obliegende Beschäftigung tatsächlich ausgeübt habe(BT-Drucks. IV/785 S. 3). Gemäß § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Zeiträume nach Ablauf der Wartezeit anders behandeln wollte. Darüber, dass der seit dem 1. Juli 2001 bei der Beklagten beschäftigten Klägerin ungeachtet eines tariflichen Mehrurlaubs jährlich gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Arbeitstage Erholungsurlaub und fünf weitere Arbeitstage Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zustanden, besteht kein Streit.

2. Ohne Bedeutung ist, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 20. Dezember 2004 bis zu seiner Beendigung am 31. März 2009 aufgrund des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht hat. Zwar bestimmt § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD im Wesentlichen übereinstimmend mit der Vorgängervorschrift § 48 Abs. 3 Satz 1 BAT, dass sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht. Diese Vorschrift ist jedoch jedenfalls insoweit unwirksam, als sie auch die Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern und schwerbehinderten Menschen erfasst, die aus gesundheitlichen Gründen nicht die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegende Leistung erbracht haben. Eine solche Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen steht auch dann nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 8. März 1994 - 9 AZR 49/93 - zu III 2 der Gründe, BAGE 76, 74), wenn längere Zeit aus gesundheitlichen Gründen nicht die geschuldete Arbeitsleistung erbracht wurde. Kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann von den Vorschriften der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG auch in Tarifverträgen nicht abgewichen werden. Das Verbot der Abweichung gilt unabhängig davon, ob im Urlaubsjahr eine Arbeitsleistung erbracht wurde oder der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen daran ganz oder teilweise gehindert war.

3. Ein anderes Verständnis des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG würde der Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts nicht gerecht(vgl. Boecken FS Düwell S. 53, 59 ff.; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269 f.; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 63; aA ohne nähere Begründung wohl Düwell DB 2012, 1750, 1751).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8) müssen die nationalen Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des AEU-Vertrags immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht wird, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden (vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 48, Slg. 2010, I-365; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki ua.] Rn. 197 f., Slg. 2009, I-3071; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 113 f., Slg. 2004, I-8835).

b) Dies bewirkt, dass bei der Auslegung des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berücksichtigen ist, dass die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) nicht zwischen Arbeitnehmern, die während des Bezugszeitraums wegen Krankheit der Arbeit ferngeblieben sind, und solchen, die während dieses Zeitraums tatsächlich gearbeitet haben, differenziert, und dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die in der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18), die durch die Arbeitszeitrichtlinie kodifiziert wurde, selbst ausdrücklich gezogen sind (vgl. EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 23, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22, Slg. 2009, I-179; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881). Daraus folgt, dass bei „ordnungsgemäß krankgeschriebenen“ Arbeitnehmern der allen Arbeitnehmern zustehende Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden darf, dass sie während des Urlaubsjahres tatsächlich gearbeitet haben (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 20 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 41, aaO). Wird § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG anhand des Wortlauts und des Zwecks der Arbeitszeitrichtlinie ausgelegt, steht diese Vorschrift einer Kürzung der Mindesturlaubsansprüche von Arbeitnehmern entgegen, die aus gesundheitlichen Gründen im Bezugszeitraum keine Arbeitsleistung erbracht haben, wobei es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sie infolge eines Unfalls am Arbeitsplatz oder anderswo oder aber infolge einer Krankheit, welcher Art oder welchen Ursprungs auch immer, krankgeschrieben waren(EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 30, aaO). Vor diesem Hintergrund bedarf es jedenfalls in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Erkrankung kausal für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses war, keiner weiteren Klärung der Rechtslage durch den EuGH gemäß Art. 267 AEUV.

4. Ordnet eine Tarifvorschrift wie § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD an, dass sich die Dauer des gesetzlichen Urlaubs für jeden vollen Monat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht, so weicht sie jedenfalls dann iSd. § 13 Abs. 1 BUrlG zu Ungunsten des Arbeitnehmers von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ab, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Unerheblich ist dabei, ob die Tarifvorschrift bereits das Entstehen von Urlaubsansprüchen hindern oder ob sie einen entstandenen Urlaubsanspruch vermindern will. Beide Konstellationen unterscheiden sich in ihrer Wirkung auf den Urlaubsanspruch im Ergebnis nicht.

a) In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings teilweise angenommen, während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses entstünden keine Urlaubsansprüche bzw. die Kürzung des Urlaubsanspruchs um Zeiten des Ruhens sei zulässig (vgl. nur LAG Düsseldorf 19. Januar 2012 - 15 Sa 380/11 - ZTR 2012, 283; LAG Baden-Württemberg 9. Juni 2011 - 6 Sa 109/10 -; LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 -; LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 -; LAG Köln 29. April 2010 - 6 Sa 103/10 - ZTR 2010, 589; Düwell DB 2012, 1750, 1751; Wicht BB 2012, 1349; Bürger ZTR 2011, 707, 713; Fieberg NZA 2009, 929). Dem liegt die Erwägung zugrunde, wenn aufgrund der Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags kein Vergütungsanspruch bestehe, könne auch kein Annex- oder Neben- oder Sekundäranspruch auf Urlaub begründet werden (LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 - zu II 2 c bb der Gründe mwN). Andererseits soll es nur dann gerechtfertigt sein, dem Arbeitgeber die Verpflichtung zuzuweisen, Urlaub zu gewähren und Urlaubsentgelt zu zahlen, wenn vertraglich eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b aa (1) der Gründe). Maßgebend soll sein, dass nicht die (Dauer-)Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers per se das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bewirke, sondern die Vereinbarung des Ruhens als willensgesteuertes Element alleinige Ursache für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei (vgl. Wicht BB 2012, 1349, 1352; Fieberg NZA 2009, 929, 934; Picker ZTR 2009, 230, 237 jeweils mwN). Angeknüpft wird auch unter Hinweis auf die Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX an die Abhängigkeit der Urlaubstage von der Anzahl der Arbeitstage in der Kalenderwoche. Bei konsequenter Anwendung der Berechnungsformel für den Urlaubsanspruch bei einer Beschäftigung von weniger als fünf Tagen in der Woche betrage die Höhe des Urlaubsanspruchs bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis „Null“ (Wicht aaO). Die „Anpassung“ des Urlaubsanspruchs stehe insofern in Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols vom 22. April 2010 - C-486/08 - (vgl. LAG Düsseldorf 5. Mai 2010 - 7 Sa 1571/09 - zu II 2 a der Gründe, NZA-RR 2010, 568). Teilweise wird eine Einschränkung dahingehend vorgenommen, das Ruhen hindere das Entstehen von Urlaubsansprüchen nur dann, wenn es bereits zu Beginn des Urlaubsjahres vorgelegen habe und während des gesamten Jahres fortbestehe (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; Düwell DB 2012, 1750).

b) Die Annahme, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, ist mit der in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG angeordneten Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs nicht zu vereinbaren(abl. auch Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268 ff.; noch offengelassen in BAG 9. August 2011 - 9 AZR 475/10 - Rn. 16, NZA 2012, 166).

aa) Der Hinweis auf das willensgesteuerte Element auch auf Seiten des Arbeitnehmers überzeugt nicht. Von den §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG können nach der ausdrücklichen Anordnung in § 13 Abs. 1 BUrlG weder die Tarifvertragsparteien geschweige denn die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie im Rahmen einer Ruhensvereinbarung ausdrücklich oder konkludent vorsehen, dass keine Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers entstehen, wenn dieser aus gesundheitlichen Gründen längere Zeit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Nicht nur der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs, sondern auch die Definition des Geltungsbereichs des BUrlG ist der Disposition der Tarifvertragsparteien entzogen. Nach § 2 Satz 1 BUrlG sind Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Indem die Tarifvertragsparteien des TVöD als Folge der Anordnung des Ruhens in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD die Kürzung des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD angeordnet haben, haben sie Arbeitnehmer, die eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung beziehen, während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD im Ergebnis aus dem Anwendungsbereich des BUrlG ausgenommen. Dies lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. § 2 Satz 1 BUrlG nimmt arbeitsunfähige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, nicht aus. Sinn und Zweck der §§ 1, 2 BUrlG gebieten auch keine teleologische Reduktion(aA jetzt Düwell DB 2012, 1750). Die Freistellung von der Arbeit ist kein Selbstzweck, sondern der Urlaub dient grundsätzlich dazu, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Die Entstehung des Urlaubsanspruchs ist allerdings weder von einem konkreten noch von einem abstrakten Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers abhängig (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 126, 352; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268). Mit dem Zusatz „Erholung“ wird in § 1 BUrlG lediglich der sozialpolitische Zweck des Urlaubs beschrieben(MüArbR/Düwell § 77 Rn. 8).

bb) Aus der zu § 3 Abs. 1 BUrlG abgeleiteten Umrechnungsformel für die Fälle der Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche und aus der Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX kann nicht abgeleitet werden, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn die Ruhensvereinbarung für den Fall des Bezugs einer Rente wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers getroffen wurde. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer ebenso wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ohne Ruhensvereinbarung aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen. Dadurch reduziert sich der Umfang der Arbeitspflicht jedoch nicht auf „Null“. Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis wird „an sich“ eine Arbeitsleistung geschuldet, die Pflicht ruht lediglich (Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269). Zudem dient die Umrechnungsformel bei einer Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche der Ermittlung der Anzahl der Urlaubstage. Diese Formel setzt damit das Bestehen eines Urlaubsanspruchs voraus und kann daher nicht zur Klärung der Frage herangezogen werden, ob überhaupt für bestimmte Zeiträume ein Urlaubsanspruch entstanden ist.

cc) Auch der Gesetzgeber ist in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften enthaltenen Kürzungsmöglichkeiten (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305 ). Davon sind auch die Tarifvertragsparteien des TVöD ausgegangen. Sie haben nicht angenommen, dass die Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD per se bewirkt, dass während des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung keine Urlaubsansprüche entstehen, sondern haben es für erforderlich gehalten, die Verminderung des Urlaubs in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD ausdrücklich zu regeln.

dd) Die in § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind auch nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der für eine teleologische Reduktion des BUrlG in Bezug auf ruhende Arbeitsverhältnisse herangezogen werden könnte(vgl. BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 b der Gründe, BAGE 52, 305 ; vgl. auch allg. gegen eine Übertragung von urlaubsrechtlichen Sonderbestimmungen auf den Urlaub nach dem BUrlG: BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 39, 53). Dem steht schon entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat (Liebscher ArbR 2011, 189, 191), obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten ruhen (ErfK/Gallner § 3 PflegeZG Rn. 4; DFL/Böck 4. Aufl. § 3 PflegeZG Rn. 11).

5. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 verfallen. Dies folgt allerdings nicht bereits aus den tariflichen Fristenregelungen.

a) Der Verfall der in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen gesetzlichen Urlaubsansprüche ergibt sich nicht aus § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD. Zwar verfallen Urlaubsansprüche nach dieser Tarifregelung auch bei fortbestehender Erkrankung am 31. Mai des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres, die Vorschrift gilt jedoch nur für den tariflichen Mehrurlaub und erfasst nicht den gesetzlichen Mindesturlaub (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, NZA 2012, 987). Nur Letzterer ist in der Revision noch Streitgegenstand. Die Klägerin hat die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht insofern nicht mit Rechtsmitteln angegriffen.

b) Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten folgt der Verfall der Urlausansprüche auch nicht aus der Nichteinhaltung der in § 37 Abs. 1 TVöD geregelten Ausschlussfrist. Diese findet auf den Urlaubsanspruch keine Anwendung (vgl. BAG 18. November 2003 - 9 AZR 95/03 - zu A II 1 d der Gründe mwN, BAGE 108, 357; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 74e).

6. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres und damit am 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen, sodass diese Urlaubsansprüche bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten waren.

a) Nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss der Urlaub im Fall seiner Übertragung in das nächste Kalenderjahr in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Danach erlischt er (st. Rspr. seit BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85; vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 86, 89). Dass nicht zeitgerecht geltend gemachter bzw. gewährter Urlaub verfällt, folgt aus der vom Gesetz (§§ 1, 13 BUrlG) unabdingbar festgelegten Bindung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr, die zugleich dem Sinn und Zweck der gesamten gesetzlichen Urlaubsregelung entspricht. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass jeder Arbeitnehmer in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung auch tatsächlich erhält. Diesem Ziel dienten die im Vergleich zu den Regelungen in den Landesurlaubsgesetzen wesentlich striktere zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs und die eingeschränkte Möglichkeit der Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr. Nicht zeitgerecht in Anspruch genommener Urlaub sollte verfallen (BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - aaO mwN).

b) Seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 ist das Unionsrecht bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG freilich mitzuberücksichtigen(vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101 ff., BAGE 134, 1). Art. 7 dieser Richtlinie lautet:

aa) Der EuGH, dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung von Richtlinien zugewiesen ist(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47, BAGE 130, 119), hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Allerdings hat er dieser grundsätzlichen Feststellung die Voraussetzung hinzugefügt, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 43, 49, Slg. 2009, I-179). Der EuGH hat später ergänzend festgestellt, dass ein Recht auf ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub aus mehreren Bezugszeiträumen, die während eines solchen Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub könne den Zweckbestimmungen des Urlaubs nur insoweit entsprechen, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreite. Das nationale Recht könne daher Übertragungszeiträume vorsehen, an deren Ende auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfalle. Ein solcher Übertragungszeitraum müsse die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt werde, deutlich überschreiten (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Bei der Festlegung der Länge sei einerseits zu berücksichtigen, dass jeder Übertragungszeitraum den spezifischen Umständen Rechnung tragen müsse, in denen sich ein Arbeitnehmer befinde, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sei. Dieser Zeitraum müsse daher für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] aaO). Anderseits müsse der Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 39, aaO).

bb) Nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH hat der Senat angenommen, der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs erlösche nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist, und hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie in der Auslegung des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung richtlinienkonform ausgelegt bzw. fortgebildet (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., BAGE 130, 119).

cc) Nunmehr hat der EuGH in der KHS-Entscheidung seine Schlussfolgerung im Schultz-Hoff-Urteil, dass eine nationale Bestimmung, mit der ein Übertragungszeitraum festgelegt wird, nicht das Erlöschen des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen kann, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auszuüben, ausdrücklich „nuanciert“ (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 28, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Er hat erkannt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Urlaub erlischt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 44, aaO). Angesichts dieser geänderten Rechtsprechung des EuGH ist die Frage in Rechtsprechung (Hessisches LAG 7. Februar 2012 - 19 Sa 818/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 305/12 -; LAG Hamm 12. Januar 2012 - 16 Sa 1352/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 232/12 -; LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2011 - 10 Sa 19/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 225/12 -) und Literatur (vgl. nur Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 115 f.; Gehlhaar NJW 2012, 271, 273 f.; Pötters/Stiebert NJW 2012, 1034, 1037; Schinz RdA 2012, 181, 184; Bayreuther DB 2011, 2848, 2849; Franzen NZA 2011, 1403, 1405; Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) unterschiedlich beantwortet worden, ob auch nach der „nuancierten“ Rechtsprechung des EuGH an einer zeitlich nicht begrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit festzuhalten sei. Erörtert wurde, ob aufgrund der Erkenntnis des EuGH in der KHS-Entscheidung, dass die Arbeitszeitrichtlinie nur einen Übertragungszeitraum verlangt, der die Dauer des Bezugzeitraums deutlich überschreitet (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO), und ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten diese Voraussetzung bei einem Bezugszeitraum von einem Jahr erfüllt, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so ausgelegt werden kann oder muss, dass diese Vorschrift auch die Mindesturlaubsansprüche bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit begrenzt. Diskutiert wurde auch, ob der Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(„drei Monate“) aufgrund der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung und zeitlichen Begrenzung der gesetzlichen Urlaubsansprüche bei Dauererkrankung des Arbeitnehmers entgegensteht (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; Schinz RdA 2012, 181, 185; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 73). Letzteres ist nicht der Fall. Eine modifizierte unionsrechtskonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist nach der modifizierten Rechtsprechung des EuGH in der KHS-Entscheidung geboten.

(1) Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der Beklagten allerdings grundsätzlich unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht der Union verstößt (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, BAGE 130, 119). Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ausdrücklich verankert, der von Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zuerkannt wird(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 37, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Diese Rechtslage führt vorliegend jedoch nicht dazu, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs in § 7 Abs. 3 BUrlG im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden darf. Dies folgt hier bereits aus dem Umstand, dass die Grundrechtecharta erst mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 den Rang von Primärrecht erhielt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war zu diesem Zeitpunkt bereits beendet.

(2) Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob eine nationale Bestimmung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unangewendet bleiben muss, nur dann, wenn eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; vgl. Wißmann FS Bepler S. 649, 654). § 7 Abs. 3 BUrlG kann und muss unionsrechtskonform ausgelegt werden(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57, BAGE 130, 119). Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, aaO; vgl. auch EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN, aaO). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 46, NJW 2012, 669). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25 mwN zur Rspr. des EuGH, BAGE 132, 247; Gallner FS Etzel S. 155, 163). Ergebnis der richterlichen Rechtsanwendung kann dabei auch die Festlegung einer konkreten Zahl sein (vgl. zur Zahl von 15 Überhangmandaten: BVerfG 25. Juli 2012 - 2 BvE 9/11 ua - Rn. 144).

(3) Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47, NJW 2012, 669). Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BAGE 132, 247). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, können nur innerstaatliche Gerichte beurteilen (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47 f., NJW 2012, 669).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres unter. Dies gilt auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. Ein solcher Übertragungszeitraum von 15 Monaten wurde vom EuGH als unionsrechtskonform gebilligt, sodass es keiner Einleitung eines Verfahrens nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie bedarf. Dabei ist klarzustellen, dass sich die Länge des Übertragungszeitraums von 15 Monaten nicht zwingend aus dem Unionsrecht ergibt. Der Gesetzgeber wäre nicht gehindert, einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen, der lediglich deutlich länger sein müsste als der Bezugszeitraum. Ein solches Tätigwerden des Gesetzgebers ist in der Literatur vielfach gefordert worden (vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 f.; Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3; Franzen NZA 2011, 1403, 1404 f.) - bislang ohne Erfolg.

aa) Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung entspricht dem vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfolgten Zweck, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt werden(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 mwN, BAGE 130, 119). Dabei kann dahinstehen, inwieweit rechtsmethodisch an der klassischen Unterscheidung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung festzuhalten ist (kritisch zur Wortlautgrenze: Pötters/Christensen JZ 2011, 387, 389 ff.; kritisch zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung: Kamanabrou SAE 2009, 233, 234 ff.; Höpfner Anm. AP BUrlG § 11 Nr. 65). Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der Wortlaut im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze zieht und zählt zu den anerkannten Methoden der Auslegung von Gesetzen auch die teleologische Reduktion (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 57, NJW 2012, 669). Entscheidend ist, dass sich weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus den Gesetzesmaterialien zum BUrlG ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers ergibt, den Urlaubsanspruch auch dann zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erlöschen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Krankheit nicht dazu in der Lage war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Es ist ebenso möglich, dass der Gesetzgeber den Fall nicht im Auge hatte, dass die Verwirklichung des Urlaubs im Kalenderjahr und im Übertragungszeitraum wegen Arbeitsunfähigkeit nicht möglich gewesen ist (vgl. BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211).

bb) Insofern gebietet der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung eine weitgehende Rückkehr zum Auslegungsergebnis der früheren Rechtsprechung zu § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; zur Ähnlichkeit dieser Rspr. mit der Rspr. des EuGH: vgl. Polzer Die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr S. 21). Danach verfiel der Urlaubsanspruch nicht, wenn der Arbeitnehmer infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit gehindert war, den Urlaub vor Ablauf des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraums zu nehmen. Vielmehr wurde § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG so ausgelegt, dass der Urlaub im Falle der Unmöglichkeit der Urlaubsverwirklichung im Kalenderjahr infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit auf das folgende Kalenderjahr ohne Beschränkung auf die Dreimonatsfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG übergeht. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 9. August 2011 (- 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125) bereits klargestellt, dass zum Urlaubsanspruch nicht nur der jeweils neueste, am 1. Januar eines jeden Kalenderjahres entstehende Anspruch gehört, sondern auch der infolge der Übertragung hinzutretende, noch zu erfüllende Anspruch aus dem Vorjahr. Auf diese kumulierende Weise wächst der Urlaubsanspruch an. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG besteht nur die Besonderheit, dass der Arbeitgeber im Interesse einer zeitnahen Erholung den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewähren muss. Geht der aus dem Vorjahr übertragene Urlaubsanspruch trotz Ablaufs des Übertragungszeitraums - etwa wegen andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - nicht unter, ist dieser Teil des Urlaubsanspruchs gegenüber dem Teil, den der Arbeitnehmer zu Beginn des aktuellen Urlaubsjahres erworben hat, nicht privilegiert. Er unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - aaO). Soweit in der Vergangenheit offengelassen wurde, ob der übertragene Urlaubsanspruch am Ende des Jahres im Falle fortbestehender Arbeitsunfähigkeit untergeht (BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 11, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18; 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20), ist diese Frage zu verneinen.

(1) Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 3 BUrlG - insbesondere des Satzes 2 - auf den übertragenen Urlaub(vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 unter Hinweis auf § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG). Wegen des (weiterhin) vorliegenden Grundes in der Person des Arbeitnehmers wird der Urlaubsanspruch (erneut) übertragen, diesmal in das - vom Urlaubsjahr aus betrachtet - übernächste Kalenderjahr.

(2) Zum anderen steht einem Untergang des in das Folgejahr übertragenen Urlaubsanspruchs der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung entgegen.

(a) Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie, dass ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten muss(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Der Bezugszeitraum ist nach dem BUrlG das Kalenderjahr. Würde der übertragene Urlaub bereits am Ende des Folgejahres verfallen, würde der Übertragungszeitraum nur dem Bezugszeitraum entsprechen, diesen aber nicht deutlich überschreiten. Diese Rechtsfrage war bereits mehrfach Gegenstand der Auslegung durch den EuGH (acte éclairé). Eine erneute Vorlage dieser Rechtsfrage nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten( vgl. jüngst BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 30).

(b) Art. 9 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation(IAO) über den bezahlten Jahresurlaub vom 24. Juni 1970 (vgl. BGBl. II 1975 S. 746) gebietet keine europarechtswidrige Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG im Sinne eines(teilweisen) Erlöschens des übertragenen Urlaubs 12 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres (aA Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3). Nach dieser Regelung ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens genannte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bestimmungen des IAO-Übereinkommens Nr. 132 sind jedoch keine unmittelbar anwendbaren völkerrechtlichen Normen (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 der Gründe, BAGE 75, 171; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; Powietzka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 16; ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 35 mwN). Durch das Zustimmungsgesetz ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einwirken mit der Folge, dass die Gerichte für Arbeitssachen entgegenstehende gesetzliche oder kollektiv-rechtliche Bestimmungen oder einzelvertragliche Vereinbarungen nicht zu beachten haben oder zumindest völkerrechtsfreundlich auszulegen haben (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 b der Gründe, aaO). Insbesondere ist die durch die Ratifizierung begründete Bindung nicht derart, dass sie die Bindung an das Unionsrecht außer Kraft setzen könnte. Der EuGH hat bei seiner Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie die in Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 enthaltene zwölfmonatige Frist berücksichtigt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 41 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) und ist dennoch zu dem Ergebnis gelangt, der Übertragungszeitraum müsse deutlich länger als 12 Monate sein. Hieran sieht sich der Senat wegen Art. 23 GG, Art. 267 AEUV gebunden.

Es kann daher offenbleiben, ob Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 den Fall der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs überhaupt erfasst und ob dieser Vorschrift die Verpflichtung zu entnehmen ist, dass der Urlaubsanspruch nach einem bestimmten Zeitraum untergehen muss(in diesem Sinne: BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 c der Gründe, BAGE 75, 171). Die Befristung des Urlaubsanspruchs ist ein vom deutschen Gesetzgeber gewähltes Mittel, um den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, den Urlaubsanspruch zeitnah zum Urlaubsjahr geltend zu machen. Im IAO-Übereinkommen Nr. 132 ist dieses Mittel nicht vorgegeben. Art. 14 des Übereinkommens schreibt nur vor, dass mit der Art der Durchführung des Übereinkommens im Einklang stehende wirksame Maßnahmen zu treffen sind, um die ordnungsgemäße Anwendung und Durchsetzung der Vorschriften oder Bestimmungen über den bezahlten Urlaub „durch eine angemessene Aufsicht oder durch sonstige Mittel“ zu gewährleisten.

cc) Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten. Soweit der Senat (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59, BAGE 130, 119) aufgrund der Schlussfolgerungen des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung angenommen hat, dass Urlaubsansprüche bei fortbestehender Krankheit unabhängig von der Länge des Zeitraums der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme zu keinem Zeitpunkt verfallen, hält der Senat nach der „Nuancierung“ der Rechtsprechung des EuGH und der Erkenntnis des Gerichtshofs in der KHS-Entscheidung, dass ein Recht des Arbeitnehmers, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist, unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde, daran nicht fest. Verfällt der aufrechterhaltene Urlaub nach nationalem Recht entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres, mithin 15 Monate nach dem Ende des Bezugszeitraums, bedarf es keiner Klärung der Frage, ob unionsrechtlich auch ein kürzerer Übertragungszeitraum von zB 13 oder 14 Monaten zulässig wäre (zu dieser Frage: vgl. Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7).

dd) Eine weitere Reduktion des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht geboten. Der Gesetzgeber hat den Urlaub in §§ 1, 13 Abs. 1 BUrlG grundsätzlich unabdingbar an das Urlaubsjahr gebunden(vgl. BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85). Selbst dann, wenn eine Übertragung ausnahmsweise gestattet ist, muss der Urlaub in engem zeitlichen Anschluss an das Kalenderjahr durchgeführt werden. Aus §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG ergibt sich insofern das Gebot der zeitnahen Erfüllung des Urlaubsanspruchs(BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Das Bedürfnis nach urlaubsgemäßer Erholung verringert sich auch, je mehr sich der zeitliche Abstand zum Entstehungsjahr des Urlaubs vergrößert (vgl. BAG 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15). Darüber hinaus ist das Interesse des Arbeitgebers an einer zeitlichen Begrenzung der Urlaubsansprüche anzuerkennen. Eine solche Begrenzung kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Muss ein Arbeitgeber im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht mit einer unbegrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen rechnen, wird er in aller Regel trotz der lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers eher zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit sein und von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses Abstand nehmen.

d) Bei Anwendung dieser Grundsätze verfiel der im Jahr 2005 entstandene Urlaub am 31. März 2007, der im Jahr 2006 entstandene Urlaub am 31. März 2008 und der im Jahr 2007 entstandene Urlaub am 31. März 2009. Der Urlaub aus diesen Jahren ist wegen seines Verfalls nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

II. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, sie sei nicht verpflichtet, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaub aus den Jahren 2008 und 2009 im Umfang von insgesamt 31 Urlaubstagen gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit insgesamt 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen abzugelten. Darüber, dass ein Urlaubstag mit 126,45 Euro brutto abzugelten ist, besteht kein Streit.

1. Der im Jahr 2008 erworbene gesetzliche Urlaubsanspruch von insgesamt 25 Urlaubstagen verfiel nicht mit Ablauf des 31. März 2009. Dies folgt schon aus § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD, wonach der Urlaub, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März angetreten werden kann, bis zum 31. Mai anzutreten ist. Diese zugunsten der Beschäftigten von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG abweichende Regelung verstößt nicht gegen die Regelung in § 13 Abs. 1 BUrlG. Die Voraussetzung, dass der Urlaub von der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden konnte, ist erfüllt. Die Beklagte hat selbst behauptet, dass die Klägerin im Jahr 2008 und darüber hinaus bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution nicht in der Lage war, ihre Arbeitskraft für die vertragsgemäße Tätigkeit anzubieten. Die Klägerin beansprucht auch mit Recht die Abgeltung des im Jahr 2009 entstandenen anteiligen gesetzlichen Erholungsurlaubs von fünf Urlaubstagen und des anteiligen Zusatzurlaubs von einem Tag, sodass die Beklagte insgesamt 31 Urlaubstage mit jeweils 126,45 Euro brutto abzugelten hat und deshalb zur Zahlung von 3.919,95 Euro brutto zu verurteilen war.

2. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Es ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt bezüglich der Urlaubsabgeltung iSd. § 286 Abs. 1 BGB durch eine Mahnung in Verzug gesetzt hat. Aus § 7 Abs. 4 BUrlG folgt nur das Entstehen des Abgeltungsanspruchs mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18). Für die Leistung der Abgeltung ist damit jedoch nicht iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Soweit der Senat in der Vergangenheit angenommen hat, der Arbeitgeber gerate ohne Weiteres bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verzug, hält er daran nicht mehr fest.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. April 2010 - 11 Sa 64/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 21. Juli 2009 - 7 Ca 198/09 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 9. April 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz zu 80 % zu tragen, die Beklagte zu 20 %. Die Kosten der Berufung und der Revision hat die Klägerin zu 71 % zu tragen, die Beklagte zu 29 %.

Die Parteien streiten noch über die Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009.

Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2009 in der Rehabilitationsklinik der Beklagten gegen eine monatliche Bruttovergütung iHv. zuletzt 2.737,64 Euro als Angestellte beschäftigt. In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 21. Juni 2001 ist vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt und außerdem die für die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden. Im Jahr 2004 erkrankte die Klägerin arbeitsunfähig. Ab dem 20. Dezember 2004 bezog sie eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung, die sie nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus bezog.

Mit ihrer der Beklagten am 8. April 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 verlangt und beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, während des Bezugs der Erwerbsminderungsrente auf Zeit habe das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses seien Urlaubsansprüche der Klägerin nicht entstanden, sodass kein Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe. Jedenfalls habe die Klägerin nicht über mehrere Jahre hinweg Urlaubsansprüche ansammeln können. Dem stünden auch die allgemeinen Verjährungsregeln und die tariflichen Ausschlussfristen entgegen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009 verurteilt, der Klägerin 13.403,70 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage in Bezug auf die von der Klägerin beanspruchte Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den zusätzlichen Urlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2005 bis 2007 abzugelten. Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Zusatzurlaubs der Klägerin aus den Jahren 2008 und 2009 verurteilt hat, ist die Revision der Beklagten unbegründet.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgeltung des Erholungsurlaubs gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG und des Zusatzurlaubs nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aus den Jahren 2005 bis 2007 folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Urlaubsansprüche der Klägerin aus diesen Jahren haben bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht mehr bestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Bezug der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung allerdings nicht das Entstehen von Urlaubsansprüchen der Klägerin in diesen Jahren gehindert. Insofern lässt das Urteil des Landesarbeitsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen.

1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (st. Rspr. seit BAG 28. Januar 1982 - 6 AZR 571/79 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 37, 382; vgl. auch 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 1 BUrlG Rn. 6; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 77 Rn. 7). Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht ebenso wie der Urlaubsanspruch nach § 125 SGB IX(zur Bindung an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs: vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71 mwN, BAGE 124, 1) nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Urlaubsanspruch entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht arbeitet (st. Rspr., grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80  - zu II 4 a bis e der Gründe, BAGE 39, 53 ). Gegenteiliges ist auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (ErfK/Gallner aaO). Der Ausschuss für Arbeit des Deutschen Bundestags führte zu dem Entwurf des § 4 BUrlG vielmehr aus, der Entwurf stelle auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ab, sodass es unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer während des Laufs der Wartezeit die ihm obliegende Beschäftigung tatsächlich ausgeübt habe(BT-Drucks. IV/785 S. 3). Gemäß § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Zeiträume nach Ablauf der Wartezeit anders behandeln wollte. Darüber, dass der seit dem 1. Juli 2001 bei der Beklagten beschäftigten Klägerin ungeachtet eines tariflichen Mehrurlaubs jährlich gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Arbeitstage Erholungsurlaub und fünf weitere Arbeitstage Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zustanden, besteht kein Streit.

2. Ohne Bedeutung ist, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 20. Dezember 2004 bis zu seiner Beendigung am 31. März 2009 aufgrund des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht hat. Zwar bestimmt § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD im Wesentlichen übereinstimmend mit der Vorgängervorschrift § 48 Abs. 3 Satz 1 BAT, dass sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht. Diese Vorschrift ist jedoch jedenfalls insoweit unwirksam, als sie auch die Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern und schwerbehinderten Menschen erfasst, die aus gesundheitlichen Gründen nicht die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegende Leistung erbracht haben. Eine solche Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen steht auch dann nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 8. März 1994 - 9 AZR 49/93 - zu III 2 der Gründe, BAGE 76, 74), wenn längere Zeit aus gesundheitlichen Gründen nicht die geschuldete Arbeitsleistung erbracht wurde. Kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann von den Vorschriften der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG auch in Tarifverträgen nicht abgewichen werden. Das Verbot der Abweichung gilt unabhängig davon, ob im Urlaubsjahr eine Arbeitsleistung erbracht wurde oder der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen daran ganz oder teilweise gehindert war.

3. Ein anderes Verständnis des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG würde der Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts nicht gerecht(vgl. Boecken FS Düwell S. 53, 59 ff.; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269 f.; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 63; aA ohne nähere Begründung wohl Düwell DB 2012, 1750, 1751).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8) müssen die nationalen Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des AEU-Vertrags immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht wird, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden (vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 48, Slg. 2010, I-365; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki ua.] Rn. 197 f., Slg. 2009, I-3071; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 113 f., Slg. 2004, I-8835).

b) Dies bewirkt, dass bei der Auslegung des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berücksichtigen ist, dass die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) nicht zwischen Arbeitnehmern, die während des Bezugszeitraums wegen Krankheit der Arbeit ferngeblieben sind, und solchen, die während dieses Zeitraums tatsächlich gearbeitet haben, differenziert, und dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die in der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18), die durch die Arbeitszeitrichtlinie kodifiziert wurde, selbst ausdrücklich gezogen sind (vgl. EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 23, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22, Slg. 2009, I-179; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881). Daraus folgt, dass bei „ordnungsgemäß krankgeschriebenen“ Arbeitnehmern der allen Arbeitnehmern zustehende Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden darf, dass sie während des Urlaubsjahres tatsächlich gearbeitet haben (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 20 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 41, aaO). Wird § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG anhand des Wortlauts und des Zwecks der Arbeitszeitrichtlinie ausgelegt, steht diese Vorschrift einer Kürzung der Mindesturlaubsansprüche von Arbeitnehmern entgegen, die aus gesundheitlichen Gründen im Bezugszeitraum keine Arbeitsleistung erbracht haben, wobei es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sie infolge eines Unfalls am Arbeitsplatz oder anderswo oder aber infolge einer Krankheit, welcher Art oder welchen Ursprungs auch immer, krankgeschrieben waren(EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 30, aaO). Vor diesem Hintergrund bedarf es jedenfalls in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Erkrankung kausal für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses war, keiner weiteren Klärung der Rechtslage durch den EuGH gemäß Art. 267 AEUV.

4. Ordnet eine Tarifvorschrift wie § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD an, dass sich die Dauer des gesetzlichen Urlaubs für jeden vollen Monat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht, so weicht sie jedenfalls dann iSd. § 13 Abs. 1 BUrlG zu Ungunsten des Arbeitnehmers von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ab, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Unerheblich ist dabei, ob die Tarifvorschrift bereits das Entstehen von Urlaubsansprüchen hindern oder ob sie einen entstandenen Urlaubsanspruch vermindern will. Beide Konstellationen unterscheiden sich in ihrer Wirkung auf den Urlaubsanspruch im Ergebnis nicht.

a) In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings teilweise angenommen, während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses entstünden keine Urlaubsansprüche bzw. die Kürzung des Urlaubsanspruchs um Zeiten des Ruhens sei zulässig (vgl. nur LAG Düsseldorf 19. Januar 2012 - 15 Sa 380/11 - ZTR 2012, 283; LAG Baden-Württemberg 9. Juni 2011 - 6 Sa 109/10 -; LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 -; LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 -; LAG Köln 29. April 2010 - 6 Sa 103/10 - ZTR 2010, 589; Düwell DB 2012, 1750, 1751; Wicht BB 2012, 1349; Bürger ZTR 2011, 707, 713; Fieberg NZA 2009, 929). Dem liegt die Erwägung zugrunde, wenn aufgrund der Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags kein Vergütungsanspruch bestehe, könne auch kein Annex- oder Neben- oder Sekundäranspruch auf Urlaub begründet werden (LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 - zu II 2 c bb der Gründe mwN). Andererseits soll es nur dann gerechtfertigt sein, dem Arbeitgeber die Verpflichtung zuzuweisen, Urlaub zu gewähren und Urlaubsentgelt zu zahlen, wenn vertraglich eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b aa (1) der Gründe). Maßgebend soll sein, dass nicht die (Dauer-)Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers per se das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bewirke, sondern die Vereinbarung des Ruhens als willensgesteuertes Element alleinige Ursache für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei (vgl. Wicht BB 2012, 1349, 1352; Fieberg NZA 2009, 929, 934; Picker ZTR 2009, 230, 237 jeweils mwN). Angeknüpft wird auch unter Hinweis auf die Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX an die Abhängigkeit der Urlaubstage von der Anzahl der Arbeitstage in der Kalenderwoche. Bei konsequenter Anwendung der Berechnungsformel für den Urlaubsanspruch bei einer Beschäftigung von weniger als fünf Tagen in der Woche betrage die Höhe des Urlaubsanspruchs bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis „Null“ (Wicht aaO). Die „Anpassung“ des Urlaubsanspruchs stehe insofern in Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols vom 22. April 2010 - C-486/08 - (vgl. LAG Düsseldorf 5. Mai 2010 - 7 Sa 1571/09 - zu II 2 a der Gründe, NZA-RR 2010, 568). Teilweise wird eine Einschränkung dahingehend vorgenommen, das Ruhen hindere das Entstehen von Urlaubsansprüchen nur dann, wenn es bereits zu Beginn des Urlaubsjahres vorgelegen habe und während des gesamten Jahres fortbestehe (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; Düwell DB 2012, 1750).

b) Die Annahme, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, ist mit der in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG angeordneten Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs nicht zu vereinbaren(abl. auch Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268 ff.; noch offengelassen in BAG 9. August 2011 - 9 AZR 475/10 - Rn. 16, NZA 2012, 166).

aa) Der Hinweis auf das willensgesteuerte Element auch auf Seiten des Arbeitnehmers überzeugt nicht. Von den §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG können nach der ausdrücklichen Anordnung in § 13 Abs. 1 BUrlG weder die Tarifvertragsparteien geschweige denn die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie im Rahmen einer Ruhensvereinbarung ausdrücklich oder konkludent vorsehen, dass keine Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers entstehen, wenn dieser aus gesundheitlichen Gründen längere Zeit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Nicht nur der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs, sondern auch die Definition des Geltungsbereichs des BUrlG ist der Disposition der Tarifvertragsparteien entzogen. Nach § 2 Satz 1 BUrlG sind Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Indem die Tarifvertragsparteien des TVöD als Folge der Anordnung des Ruhens in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD die Kürzung des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD angeordnet haben, haben sie Arbeitnehmer, die eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung beziehen, während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD im Ergebnis aus dem Anwendungsbereich des BUrlG ausgenommen. Dies lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. § 2 Satz 1 BUrlG nimmt arbeitsunfähige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, nicht aus. Sinn und Zweck der §§ 1, 2 BUrlG gebieten auch keine teleologische Reduktion(aA jetzt Düwell DB 2012, 1750). Die Freistellung von der Arbeit ist kein Selbstzweck, sondern der Urlaub dient grundsätzlich dazu, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Die Entstehung des Urlaubsanspruchs ist allerdings weder von einem konkreten noch von einem abstrakten Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers abhängig (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 126, 352; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268). Mit dem Zusatz „Erholung“ wird in § 1 BUrlG lediglich der sozialpolitische Zweck des Urlaubs beschrieben(MüArbR/Düwell § 77 Rn. 8).

bb) Aus der zu § 3 Abs. 1 BUrlG abgeleiteten Umrechnungsformel für die Fälle der Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche und aus der Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX kann nicht abgeleitet werden, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn die Ruhensvereinbarung für den Fall des Bezugs einer Rente wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers getroffen wurde. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer ebenso wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ohne Ruhensvereinbarung aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen. Dadurch reduziert sich der Umfang der Arbeitspflicht jedoch nicht auf „Null“. Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis wird „an sich“ eine Arbeitsleistung geschuldet, die Pflicht ruht lediglich (Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269). Zudem dient die Umrechnungsformel bei einer Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche der Ermittlung der Anzahl der Urlaubstage. Diese Formel setzt damit das Bestehen eines Urlaubsanspruchs voraus und kann daher nicht zur Klärung der Frage herangezogen werden, ob überhaupt für bestimmte Zeiträume ein Urlaubsanspruch entstanden ist.

cc) Auch der Gesetzgeber ist in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften enthaltenen Kürzungsmöglichkeiten (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305 ). Davon sind auch die Tarifvertragsparteien des TVöD ausgegangen. Sie haben nicht angenommen, dass die Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD per se bewirkt, dass während des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung keine Urlaubsansprüche entstehen, sondern haben es für erforderlich gehalten, die Verminderung des Urlaubs in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD ausdrücklich zu regeln.

dd) Die in § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind auch nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der für eine teleologische Reduktion des BUrlG in Bezug auf ruhende Arbeitsverhältnisse herangezogen werden könnte(vgl. BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 b der Gründe, BAGE 52, 305 ; vgl. auch allg. gegen eine Übertragung von urlaubsrechtlichen Sonderbestimmungen auf den Urlaub nach dem BUrlG: BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 39, 53). Dem steht schon entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat (Liebscher ArbR 2011, 189, 191), obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten ruhen (ErfK/Gallner § 3 PflegeZG Rn. 4; DFL/Böck 4. Aufl. § 3 PflegeZG Rn. 11).

5. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 verfallen. Dies folgt allerdings nicht bereits aus den tariflichen Fristenregelungen.

a) Der Verfall der in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen gesetzlichen Urlaubsansprüche ergibt sich nicht aus § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD. Zwar verfallen Urlaubsansprüche nach dieser Tarifregelung auch bei fortbestehender Erkrankung am 31. Mai des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres, die Vorschrift gilt jedoch nur für den tariflichen Mehrurlaub und erfasst nicht den gesetzlichen Mindesturlaub (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, NZA 2012, 987). Nur Letzterer ist in der Revision noch Streitgegenstand. Die Klägerin hat die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht insofern nicht mit Rechtsmitteln angegriffen.

b) Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten folgt der Verfall der Urlausansprüche auch nicht aus der Nichteinhaltung der in § 37 Abs. 1 TVöD geregelten Ausschlussfrist. Diese findet auf den Urlaubsanspruch keine Anwendung (vgl. BAG 18. November 2003 - 9 AZR 95/03 - zu A II 1 d der Gründe mwN, BAGE 108, 357; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 74e).

6. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres und damit am 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen, sodass diese Urlaubsansprüche bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten waren.

a) Nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss der Urlaub im Fall seiner Übertragung in das nächste Kalenderjahr in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Danach erlischt er (st. Rspr. seit BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85; vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 86, 89). Dass nicht zeitgerecht geltend gemachter bzw. gewährter Urlaub verfällt, folgt aus der vom Gesetz (§§ 1, 13 BUrlG) unabdingbar festgelegten Bindung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr, die zugleich dem Sinn und Zweck der gesamten gesetzlichen Urlaubsregelung entspricht. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass jeder Arbeitnehmer in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung auch tatsächlich erhält. Diesem Ziel dienten die im Vergleich zu den Regelungen in den Landesurlaubsgesetzen wesentlich striktere zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs und die eingeschränkte Möglichkeit der Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr. Nicht zeitgerecht in Anspruch genommener Urlaub sollte verfallen (BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - aaO mwN).

b) Seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 ist das Unionsrecht bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG freilich mitzuberücksichtigen(vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101 ff., BAGE 134, 1). Art. 7 dieser Richtlinie lautet:

aa) Der EuGH, dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung von Richtlinien zugewiesen ist(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47, BAGE 130, 119), hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Allerdings hat er dieser grundsätzlichen Feststellung die Voraussetzung hinzugefügt, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 43, 49, Slg. 2009, I-179). Der EuGH hat später ergänzend festgestellt, dass ein Recht auf ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub aus mehreren Bezugszeiträumen, die während eines solchen Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub könne den Zweckbestimmungen des Urlaubs nur insoweit entsprechen, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreite. Das nationale Recht könne daher Übertragungszeiträume vorsehen, an deren Ende auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfalle. Ein solcher Übertragungszeitraum müsse die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt werde, deutlich überschreiten (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Bei der Festlegung der Länge sei einerseits zu berücksichtigen, dass jeder Übertragungszeitraum den spezifischen Umständen Rechnung tragen müsse, in denen sich ein Arbeitnehmer befinde, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sei. Dieser Zeitraum müsse daher für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] aaO). Anderseits müsse der Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 39, aaO).

bb) Nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH hat der Senat angenommen, der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs erlösche nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist, und hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie in der Auslegung des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung richtlinienkonform ausgelegt bzw. fortgebildet (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., BAGE 130, 119).

cc) Nunmehr hat der EuGH in der KHS-Entscheidung seine Schlussfolgerung im Schultz-Hoff-Urteil, dass eine nationale Bestimmung, mit der ein Übertragungszeitraum festgelegt wird, nicht das Erlöschen des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen kann, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auszuüben, ausdrücklich „nuanciert“ (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 28, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Er hat erkannt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Urlaub erlischt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 44, aaO). Angesichts dieser geänderten Rechtsprechung des EuGH ist die Frage in Rechtsprechung (Hessisches LAG 7. Februar 2012 - 19 Sa 818/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 305/12 -; LAG Hamm 12. Januar 2012 - 16 Sa 1352/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 232/12 -; LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2011 - 10 Sa 19/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 225/12 -) und Literatur (vgl. nur Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 115 f.; Gehlhaar NJW 2012, 271, 273 f.; Pötters/Stiebert NJW 2012, 1034, 1037; Schinz RdA 2012, 181, 184; Bayreuther DB 2011, 2848, 2849; Franzen NZA 2011, 1403, 1405; Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) unterschiedlich beantwortet worden, ob auch nach der „nuancierten“ Rechtsprechung des EuGH an einer zeitlich nicht begrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit festzuhalten sei. Erörtert wurde, ob aufgrund der Erkenntnis des EuGH in der KHS-Entscheidung, dass die Arbeitszeitrichtlinie nur einen Übertragungszeitraum verlangt, der die Dauer des Bezugzeitraums deutlich überschreitet (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO), und ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten diese Voraussetzung bei einem Bezugszeitraum von einem Jahr erfüllt, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so ausgelegt werden kann oder muss, dass diese Vorschrift auch die Mindesturlaubsansprüche bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit begrenzt. Diskutiert wurde auch, ob der Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(„drei Monate“) aufgrund der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung und zeitlichen Begrenzung der gesetzlichen Urlaubsansprüche bei Dauererkrankung des Arbeitnehmers entgegensteht (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; Schinz RdA 2012, 181, 185; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 73). Letzteres ist nicht der Fall. Eine modifizierte unionsrechtskonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist nach der modifizierten Rechtsprechung des EuGH in der KHS-Entscheidung geboten.

(1) Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der Beklagten allerdings grundsätzlich unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht der Union verstößt (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, BAGE 130, 119). Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ausdrücklich verankert, der von Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zuerkannt wird(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 37, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Diese Rechtslage führt vorliegend jedoch nicht dazu, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs in § 7 Abs. 3 BUrlG im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden darf. Dies folgt hier bereits aus dem Umstand, dass die Grundrechtecharta erst mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 den Rang von Primärrecht erhielt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war zu diesem Zeitpunkt bereits beendet.

(2) Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob eine nationale Bestimmung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unangewendet bleiben muss, nur dann, wenn eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; vgl. Wißmann FS Bepler S. 649, 654). § 7 Abs. 3 BUrlG kann und muss unionsrechtskonform ausgelegt werden(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57, BAGE 130, 119). Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, aaO; vgl. auch EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN, aaO). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 46, NJW 2012, 669). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25 mwN zur Rspr. des EuGH, BAGE 132, 247; Gallner FS Etzel S. 155, 163). Ergebnis der richterlichen Rechtsanwendung kann dabei auch die Festlegung einer konkreten Zahl sein (vgl. zur Zahl von 15 Überhangmandaten: BVerfG 25. Juli 2012 - 2 BvE 9/11 ua - Rn. 144).

(3) Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47, NJW 2012, 669). Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BAGE 132, 247). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, können nur innerstaatliche Gerichte beurteilen (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47 f., NJW 2012, 669).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres unter. Dies gilt auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. Ein solcher Übertragungszeitraum von 15 Monaten wurde vom EuGH als unionsrechtskonform gebilligt, sodass es keiner Einleitung eines Verfahrens nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie bedarf. Dabei ist klarzustellen, dass sich die Länge des Übertragungszeitraums von 15 Monaten nicht zwingend aus dem Unionsrecht ergibt. Der Gesetzgeber wäre nicht gehindert, einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen, der lediglich deutlich länger sein müsste als der Bezugszeitraum. Ein solches Tätigwerden des Gesetzgebers ist in der Literatur vielfach gefordert worden (vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 f.; Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3; Franzen NZA 2011, 1403, 1404 f.) - bislang ohne Erfolg.

aa) Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung entspricht dem vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfolgten Zweck, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt werden(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 mwN, BAGE 130, 119). Dabei kann dahinstehen, inwieweit rechtsmethodisch an der klassischen Unterscheidung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung festzuhalten ist (kritisch zur Wortlautgrenze: Pötters/Christensen JZ 2011, 387, 389 ff.; kritisch zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung: Kamanabrou SAE 2009, 233, 234 ff.; Höpfner Anm. AP BUrlG § 11 Nr. 65). Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der Wortlaut im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze zieht und zählt zu den anerkannten Methoden der Auslegung von Gesetzen auch die teleologische Reduktion (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 57, NJW 2012, 669). Entscheidend ist, dass sich weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus den Gesetzesmaterialien zum BUrlG ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers ergibt, den Urlaubsanspruch auch dann zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erlöschen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Krankheit nicht dazu in der Lage war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Es ist ebenso möglich, dass der Gesetzgeber den Fall nicht im Auge hatte, dass die Verwirklichung des Urlaubs im Kalenderjahr und im Übertragungszeitraum wegen Arbeitsunfähigkeit nicht möglich gewesen ist (vgl. BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211).

bb) Insofern gebietet der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung eine weitgehende Rückkehr zum Auslegungsergebnis der früheren Rechtsprechung zu § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; zur Ähnlichkeit dieser Rspr. mit der Rspr. des EuGH: vgl. Polzer Die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr S. 21). Danach verfiel der Urlaubsanspruch nicht, wenn der Arbeitnehmer infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit gehindert war, den Urlaub vor Ablauf des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraums zu nehmen. Vielmehr wurde § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG so ausgelegt, dass der Urlaub im Falle der Unmöglichkeit der Urlaubsverwirklichung im Kalenderjahr infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit auf das folgende Kalenderjahr ohne Beschränkung auf die Dreimonatsfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG übergeht. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 9. August 2011 (- 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125) bereits klargestellt, dass zum Urlaubsanspruch nicht nur der jeweils neueste, am 1. Januar eines jeden Kalenderjahres entstehende Anspruch gehört, sondern auch der infolge der Übertragung hinzutretende, noch zu erfüllende Anspruch aus dem Vorjahr. Auf diese kumulierende Weise wächst der Urlaubsanspruch an. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG besteht nur die Besonderheit, dass der Arbeitgeber im Interesse einer zeitnahen Erholung den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewähren muss. Geht der aus dem Vorjahr übertragene Urlaubsanspruch trotz Ablaufs des Übertragungszeitraums - etwa wegen andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - nicht unter, ist dieser Teil des Urlaubsanspruchs gegenüber dem Teil, den der Arbeitnehmer zu Beginn des aktuellen Urlaubsjahres erworben hat, nicht privilegiert. Er unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - aaO). Soweit in der Vergangenheit offengelassen wurde, ob der übertragene Urlaubsanspruch am Ende des Jahres im Falle fortbestehender Arbeitsunfähigkeit untergeht (BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 11, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18; 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20), ist diese Frage zu verneinen.

(1) Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 3 BUrlG - insbesondere des Satzes 2 - auf den übertragenen Urlaub(vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 unter Hinweis auf § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG). Wegen des (weiterhin) vorliegenden Grundes in der Person des Arbeitnehmers wird der Urlaubsanspruch (erneut) übertragen, diesmal in das - vom Urlaubsjahr aus betrachtet - übernächste Kalenderjahr.

(2) Zum anderen steht einem Untergang des in das Folgejahr übertragenen Urlaubsanspruchs der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung entgegen.

(a) Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie, dass ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten muss(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Der Bezugszeitraum ist nach dem BUrlG das Kalenderjahr. Würde der übertragene Urlaub bereits am Ende des Folgejahres verfallen, würde der Übertragungszeitraum nur dem Bezugszeitraum entsprechen, diesen aber nicht deutlich überschreiten. Diese Rechtsfrage war bereits mehrfach Gegenstand der Auslegung durch den EuGH (acte éclairé). Eine erneute Vorlage dieser Rechtsfrage nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten( vgl. jüngst BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 30).

(b) Art. 9 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation(IAO) über den bezahlten Jahresurlaub vom 24. Juni 1970 (vgl. BGBl. II 1975 S. 746) gebietet keine europarechtswidrige Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG im Sinne eines(teilweisen) Erlöschens des übertragenen Urlaubs 12 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres (aA Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3). Nach dieser Regelung ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens genannte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bestimmungen des IAO-Übereinkommens Nr. 132 sind jedoch keine unmittelbar anwendbaren völkerrechtlichen Normen (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 der Gründe, BAGE 75, 171; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; Powietzka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 16; ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 35 mwN). Durch das Zustimmungsgesetz ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einwirken mit der Folge, dass die Gerichte für Arbeitssachen entgegenstehende gesetzliche oder kollektiv-rechtliche Bestimmungen oder einzelvertragliche Vereinbarungen nicht zu beachten haben oder zumindest völkerrechtsfreundlich auszulegen haben (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 b der Gründe, aaO). Insbesondere ist die durch die Ratifizierung begründete Bindung nicht derart, dass sie die Bindung an das Unionsrecht außer Kraft setzen könnte. Der EuGH hat bei seiner Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie die in Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 enthaltene zwölfmonatige Frist berücksichtigt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 41 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) und ist dennoch zu dem Ergebnis gelangt, der Übertragungszeitraum müsse deutlich länger als 12 Monate sein. Hieran sieht sich der Senat wegen Art. 23 GG, Art. 267 AEUV gebunden.

Es kann daher offenbleiben, ob Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 den Fall der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs überhaupt erfasst und ob dieser Vorschrift die Verpflichtung zu entnehmen ist, dass der Urlaubsanspruch nach einem bestimmten Zeitraum untergehen muss(in diesem Sinne: BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 c der Gründe, BAGE 75, 171). Die Befristung des Urlaubsanspruchs ist ein vom deutschen Gesetzgeber gewähltes Mittel, um den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, den Urlaubsanspruch zeitnah zum Urlaubsjahr geltend zu machen. Im IAO-Übereinkommen Nr. 132 ist dieses Mittel nicht vorgegeben. Art. 14 des Übereinkommens schreibt nur vor, dass mit der Art der Durchführung des Übereinkommens im Einklang stehende wirksame Maßnahmen zu treffen sind, um die ordnungsgemäße Anwendung und Durchsetzung der Vorschriften oder Bestimmungen über den bezahlten Urlaub „durch eine angemessene Aufsicht oder durch sonstige Mittel“ zu gewährleisten.

cc) Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten. Soweit der Senat (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59, BAGE 130, 119) aufgrund der Schlussfolgerungen des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung angenommen hat, dass Urlaubsansprüche bei fortbestehender Krankheit unabhängig von der Länge des Zeitraums der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme zu keinem Zeitpunkt verfallen, hält der Senat nach der „Nuancierung“ der Rechtsprechung des EuGH und der Erkenntnis des Gerichtshofs in der KHS-Entscheidung, dass ein Recht des Arbeitnehmers, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist, unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde, daran nicht fest. Verfällt der aufrechterhaltene Urlaub nach nationalem Recht entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres, mithin 15 Monate nach dem Ende des Bezugszeitraums, bedarf es keiner Klärung der Frage, ob unionsrechtlich auch ein kürzerer Übertragungszeitraum von zB 13 oder 14 Monaten zulässig wäre (zu dieser Frage: vgl. Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7).

dd) Eine weitere Reduktion des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht geboten. Der Gesetzgeber hat den Urlaub in §§ 1, 13 Abs. 1 BUrlG grundsätzlich unabdingbar an das Urlaubsjahr gebunden(vgl. BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85). Selbst dann, wenn eine Übertragung ausnahmsweise gestattet ist, muss der Urlaub in engem zeitlichen Anschluss an das Kalenderjahr durchgeführt werden. Aus §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG ergibt sich insofern das Gebot der zeitnahen Erfüllung des Urlaubsanspruchs(BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Das Bedürfnis nach urlaubsgemäßer Erholung verringert sich auch, je mehr sich der zeitliche Abstand zum Entstehungsjahr des Urlaubs vergrößert (vgl. BAG 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15). Darüber hinaus ist das Interesse des Arbeitgebers an einer zeitlichen Begrenzung der Urlaubsansprüche anzuerkennen. Eine solche Begrenzung kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Muss ein Arbeitgeber im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht mit einer unbegrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen rechnen, wird er in aller Regel trotz der lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers eher zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit sein und von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses Abstand nehmen.

d) Bei Anwendung dieser Grundsätze verfiel der im Jahr 2005 entstandene Urlaub am 31. März 2007, der im Jahr 2006 entstandene Urlaub am 31. März 2008 und der im Jahr 2007 entstandene Urlaub am 31. März 2009. Der Urlaub aus diesen Jahren ist wegen seines Verfalls nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

II. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, sie sei nicht verpflichtet, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaub aus den Jahren 2008 und 2009 im Umfang von insgesamt 31 Urlaubstagen gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit insgesamt 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen abzugelten. Darüber, dass ein Urlaubstag mit 126,45 Euro brutto abzugelten ist, besteht kein Streit.

1. Der im Jahr 2008 erworbene gesetzliche Urlaubsanspruch von insgesamt 25 Urlaubstagen verfiel nicht mit Ablauf des 31. März 2009. Dies folgt schon aus § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD, wonach der Urlaub, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März angetreten werden kann, bis zum 31. Mai anzutreten ist. Diese zugunsten der Beschäftigten von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG abweichende Regelung verstößt nicht gegen die Regelung in § 13 Abs. 1 BUrlG. Die Voraussetzung, dass der Urlaub von der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden konnte, ist erfüllt. Die Beklagte hat selbst behauptet, dass die Klägerin im Jahr 2008 und darüber hinaus bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution nicht in der Lage war, ihre Arbeitskraft für die vertragsgemäße Tätigkeit anzubieten. Die Klägerin beansprucht auch mit Recht die Abgeltung des im Jahr 2009 entstandenen anteiligen gesetzlichen Erholungsurlaubs von fünf Urlaubstagen und des anteiligen Zusatzurlaubs von einem Tag, sodass die Beklagte insgesamt 31 Urlaubstage mit jeweils 126,45 Euro brutto abzugelten hat und deshalb zur Zahlung von 3.919,95 Euro brutto zu verurteilen war.

2. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Es ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt bezüglich der Urlaubsabgeltung iSd. § 286 Abs. 1 BGB durch eine Mahnung in Verzug gesetzt hat. Aus § 7 Abs. 4 BUrlG folgt nur das Entstehen des Abgeltungsanspruchs mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18). Für die Leistung der Abgeltung ist damit jedoch nicht iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Soweit der Senat in der Vergangenheit angenommen hat, der Arbeitgeber gerate ohne Weiteres bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verzug, hält er daran nicht mehr fest.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2009 - 12 Sa 486/06 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. März 2006 - 3 Ca 7906/05 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und im Hauptausspruch zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung von 8.054,00 Euro brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Oktober 2005 und Zusatzurlaubsabgeltung von 2.013,54 Euro brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. Oktober 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers werden zurückgewiesen.

Der Kläger hat 29,49 % der Kosten erster Instanz zu tragen, die Beklagte 70,51 %.

Der Kläger hat 28,57 % der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, die Beklagte 71,43 %.

Der Kläger hat 66,67 % der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, die Beklagte 33,33 %.

Die Parteien streiten noch über die Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für die Jahre 2004 und 2005.

Der 1949 geborene Kläger war seit 1971 - zuletzt im Außendienst - in der Fünftagewoche für die beklagte Rentenversicherung und ihre Rechtsvorgängerin tätig. Der Kläger erzielte in Vergütungsgruppe II ein monatliches Gehalt von 4.362,67 Euro. Die Beklagte ist als bundesunmittelbare Versicherungsträgerin eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts.

Die Parteien verwiesen im Arbeitsvertrag auf den Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 24. Oktober 1961 und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge (MTAng-BfA). Der MTAng-BfA vom 24. Oktober 1961 idF des 64. Änderungstarifvertrags vom 31. Januar 2003 lautet auszugsweise:

Der mit einem Grad von 60 schwerbehinderte Kläger musste sich seit 1995 wegen eines schweren Bandscheibenleidens einer Vielzahl von Operationen unterziehen. Er war mehrfach arbeitsunfähig krank. Vom 8. September 2004 bis 30. September 2005 war er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

Der Kläger beantragte im Mai 2005, ihm ab 1. Juni 2005 den Urlaub aus dem Jahr 2004 zu gewähren. Die Beklagte lehnte den Antrag mit der Begründung ab, der Personalärztliche Dienst müsse feststellen, dass der Kläger arbeitsfähig sei.

Die Beklagte stellte als Rentenversicherungsträgerin durch im September 2005 zugestellten Bescheid fest, dass der Kläger erwerbsgemindert sei. Sie bewilligte ihm rückwirkend ab 1. März 2005 eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund dieser Feststellung am 30. September 2005 nach § 59 MTAng-BfA.

Mit seiner der Beklagten im November 2005 zugestellten Klage hat der Kläger verlangt, jeweils 35 Urlaubstage aus den Jahren 2004 und 2005 abzugelten.

Der Kläger meint, seine Ansprüche auf Abgeltung des übergesetzlichen tariflichen Urlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für die Jahre 2004 und 2005 bestünden wegen seiner Arbeitsunfähigkeit - ebenso wie die Ansprüche auf Abgeltung des Mindesturlaubs - fort.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Ansprüche auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs von zehn Tagen jährlich und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs von fünf Tagen pro Jahr seien verfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (heute: Gerichtshof der Europäischen Union) um Vorabentscheidung ersucht. Der EuGH hat mit Urteil vom 20. Januar 2009 ua. erkannt, dass „Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“ (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff], AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1). Die Entscheidung des EuGH behandelt nur den von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG(sog. Arbeitszeitrichtlinie, ABl. EU Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9) gewährleisteten Mindesturlaubsanspruch.

Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil in der Folge teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte verurteilt, 12.081,00 Euro brutto nebst Verzugszinsen seit 1. Oktober 2005 zu zahlen. Sie schulde Abgeltung von jeweils 20 Tagen Mindesturlaub und jeweils fünf Tagen Schwerbehindertenzusatzurlaub für die Jahre 2004 und 2005 sowie von zehn Tagen Tarifmehrurlaub für 2005. Die weitergehende Berufung des Klägers hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs für das Jahr 2004 hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Die Beklagte hat ihre vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision auf die Verurteilung zur Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für 2004 und 2005 sowie des tariflichen Mehrurlaubs für 2005 nebst Zinsen beschränkt. Die Verurteilung zur Abgeltung des Mindesturlaubs nebst Zinsen hat sie hingenommen. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlussrevision das Ziel der zusätzlichen Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs für 2004.

A. Die auf den tariflichen Mehrurlaub für 2005 und den Schwerbehindertenzusatzurlaub für 2004 und 2005 beschränkte Revision der Beklagten ist nur hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs für das Jahr 2005 begründet. Die Anschlussrevision des Klägers (§ 554 ZPO), die den Anspruch auf Abgeltung des übergesetzlichen Tarifurlaubs für 2004 zum Gegenstand hat, ist in der Sache erfolglos. Ansprüche des Klägers auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs bestehen nicht. Der Anspruch auf Abgeltung des Mehrurlaubs aus dem Jahr 2004 ist nicht entstanden. Der Abgeltungsanspruch für den Mehrurlaub aus 2005 ist verfallen, weil er am 30. Juni 2006 nicht erfüllbar war. Die 2004 und 2005 nicht erfüllten Ansprüche auf Schwerbehindertenzusatzurlaub sind nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

I. Die Ansprüche des Klägers auf vollen tariflichen Mehrurlaub von jeweils zehn Tagen für die Jahre 2004 und 2005 entstanden jeweils mit Jahresbeginn (§ 47 Abs. 1, Abs. 3, § 48 Abs. 1 MTAng-BfA). Der Mehrurlaubsanspruch für 2005, in dem das Arbeitsverhältnis vor dem Ende des Urlaubsjahres am 30. September 2005 endete, unterlag nicht der anteiligen Kürzung des § 48 Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA. Der tarifliche Vollurlaubsanspruch bleibt nach § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA unberührt, wenn der Arbeitnehmer - wie hier - in der zweiten Jahreshälfte wegen verminderter Erwerbsfähigkeit ausscheidet. Die tariflichen Mehrurlaubsansprüche verfallen im Unterschied zu den Ansprüchen auf Mindesturlaub auch bei Arbeitsunfähigkeit, wenn der Urlaub nicht bis zum 30. Juni des Folgejahres angetreten werden kann (§ 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2, Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA). Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden deswegen keine erfüllbaren Mehrurlaubsansprüche, die nach § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 Satz 1 MTAng-BfA hätten abgegolten werden können.

1. Nach § 47 Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA verfällt Urlaub, der nicht innerhalb der in § 47 Abs. 7 Unterabs. 2 MTAng-BfA genannten Fristen angetreten ist. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA sieht vor, dass Urlaub, der vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen bestimmter Beendigungs- oder Ruhenstatbestände nicht gewährt werden kann, abzugelten ist.

2. Der Kläger konnte den Urlaub für das Jahr 2004 nicht bis 30. Juni 2005 und den Urlaub für 2005 nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 antreten. Er war vom 8. September 2004 bis 30. September 2005 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und in dieser Zeit nicht imstande, seine vertragsgemäße Arbeitsleistung zu erbringen. Der Kläger hat hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs für 2005 auch nicht behauptet, er sei bis zum Ende des Übertragungszeitraums am 30. Juni 2006 (§ 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 2. Alt. MTAng-BfA) wieder arbeitsfähig geworden. Hierfür ist er darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Senat 27. Mai 1997 - 9 AZR 337/95 - zu I 2 d der Gründe, BAGE 86, 30). Der Anspruch auf Mehrurlaub für 2005 wäre bis zum Ende des tariflichen Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen (vgl. für die st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts vor EuGH Schultz-Hoff, die daraus schloss, auch der Abgeltungsanspruch sei nicht erfüllbar, Senat 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12).

3. Für das Jahr 2004 entstand bereits kein Anspruch auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs, weil der Kläger am 30. Juni 2005 arbeitsunfähig war und den Urlaub deshalb nicht antreten konnte. Der Mehrurlaubsanspruch aus 2004 verfiel mit dem 30. Juni 2005 und konnte sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 nicht mehr in einen Abgeltungsanspruch umwandeln. Der mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 entstandene Abgeltungsanspruch für das Jahr 2005 verfiel mit dem 30. Juni 2006, weil der Kläger an diesem Tag nach wie vor arbeitsunfähig war.

4. Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln(vgl. zu vertraglichen Mehrurlaubsansprüchen Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ebenso Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Liebscher öAT 2010, 11, 13; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98; Subatzus DB 2009, 510, 512; wohl auch Genenger Anm. LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 1 d; aA mit Blick auf die im Unionsrecht gewährleisteten Grundrechtspositionen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit Abele RdA 2009, 312, 316 f.). Die Regelungsmacht der Tarifpartner ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche gegenüber öffentlichen Arbeitgebern eintretende unmittelbare Wirkung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie oder die im Privatrechtsverkehr erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG beschränkt(zu dieser richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ausführlich Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., aaO; methodisch ablehnend und für eine richtlinienkonforme Auslegung Kamanabrou SAE 2009, 233, 236). Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen (vgl. zu den Erfordernissen einer eigenen Auslegung des Unionsrechts durch das nationale Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 15 ff., Slg. 2005, I-10513; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I-8151; 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 13 ff., Slg. 1982, 3415). Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nach Ansicht des Senats nicht.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter iSv. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für die Auslegung des Unionsrechts. Den Parteien wird deswegen der gesetzliche Richter entzogen, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV, den EuGH zur Vorabentscheidung anzurufen, nicht nachkommt(vgl. für die st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 15 mwN, NZA 2010, 439).

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat für die Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Zusammenhang mit der Vorlagepflicht aus Art. 234 Abs. 3 EG(jetzt: Art. 267 Abs. 3 AEUV) beispielhaft Fallgruppen entwickelt. Die Vorlagepflicht wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches einzelstaatliches Gericht eine Vorlage an den EuGH überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl die unionsrechtliche Frage nach seiner Auffassung entscheidungserheblich ist und es selbst Zweifel daran hat, wie die Frage richtig zu beantworten ist (sog. grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt, wenn das letztinstanzliche Gericht bewusst von der Rspr. des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und dennoch nicht oder nicht erneut vorlegt (sog. bewusstes Abweichen von der Rspr. des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft). Gibt es zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts noch keine einschlägige Rspr. des EuGH, hat der Gerichtshof die Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rspr. des EuGH nicht nur als entfernte Möglichkeit (sog. Unvollständigkeit der Rspr.), wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob sich das innerstaatliche Gericht des Unionsrechts ausreichend kundig gemacht hat. Sonst verkennt es regelmäßig die Bedingungen der Vorlagepflicht. Das Gericht hat zudem Gründe anzugeben, die dem Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen(vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 18 f. mwN, NZA 2010, 439).

bb) Die dem EuGH durch Art. 267 AEUV zuerkannten Befugnisse haben im Wesentlichen zum Ziel, eine einheitliche Anwendung des Unionsrechts durch die nationalen Gerichte zu gewährleisten(vgl. noch zu Art. 234 Abs. 3 EG EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 21 f., Slg. 2005, I-10513). Art. 267 Abs. 3 AEUV soll verhindern, dass sich in einem Mitgliedstaat eine nationale Rspr. herausbildet, die mit den Normen des Unionsrechts nicht in Einklang steht. Durch die Zusammenarbeit der mit der Anwendung des Unionsrechts betrauten innerstaatlichen Gerichte mit dem Gerichtshof der Europäischen Union soll die ordnungsgemäße Anwendung und die einheitliche Auslegung des Unionsrechts in allen Mitgliedstaaten sichergestellt werden (vgl. zu Art. 234 Abs. 3 EG EuGH 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 29 und 38, Slg. 2005, I-8151; noch zu Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 7, Slg. 1982, 3415).

b) Der Zweck der Vorlagepflicht aus Art. 267 AEUV zeigt zugleich ihre Grenzen.

aa) Eine Vorlage ist sinnlos, wenn es eine gesicherte Rspr. des EuGH gibt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist (sog. acte éclairé). Das gilt selbst dann, wenn die strittigen Fragen nicht vollkommen identisch sind (vgl. grundlegend EuGH 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14, Slg. 1982, 3415; fortgeführt von EuGH 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; siehe auch BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439).

bb) Die richtige Anwendung des Unionsrechts kann ferner offenkundig sein, wenn keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Beantwortung der entscheidungserheblichen Frage ist (sog. acte clair). Das innerstaatliche Gericht darf jedoch nur dann von einer offenkundigen Beantwortung ausgehen, wenn es davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH die gleiche Gewissheit bestünde (vgl. EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 16, Slg. 1982, 3415; BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439). Ob ein solcher Fall gegeben ist, muss unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Europäischen Union beurteilt werden. Nimmt das letztinstanzlich entscheidende innerstaatliche Gericht eine offenkundige Auslegung des Unionsrechts an, braucht es den EuGH nicht um Vorabentscheidung zu ersuchen. Das nationale Gericht darf die Frage in eigener Verantwortung beantworten (vgl. EuGH 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33 und 35, aaO).

c) Aus Sicht des Senats ist Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen, dass diese Regelung tarifliche Ansprüche auf Abgeltung des Mehrurlaubs offenkundig nicht erfasst. Jedenfalls ist der bestehenden Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen, dass das Unionsrecht einem tariflich angeordneten Verfall des Urlaubs(-abgeltungs)anspruchs, der den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigt, nicht entgegensteht.

aa) Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Die Richtlinie bindet ausdrücklich nur den von ihr gewährleisteten Mindestjahresurlaubsanspruch von vier Wochen an die von den nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten vorgesehenen Modalitäten.

bb) Nach Art. 15 der Richtlinie 2003/88/EG berührt diese nicht das Recht der Mitgliedstaaten, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder die Anwendung von für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer günstigeren Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern zu fördern oder zu gestatten. Adressat der Regelung sind nach Art. 29 der Arbeitszeitrichtlinie die Mitgliedstaaten. Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie lässt die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien ausdrücklich unberührt.

cc) Die Arbeitszeitrichtlinie enthält im Unterschied zur sog. Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG (ABl. EG Nr. L 348 vom 28. November 1992 S. 1) auch keine Regelung, die Mehrurlaubsansprüche erfasst (Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ebenso Subatzus DB 2009, 510, 512; aA Abele RdA 2009, 312, 316 f., der die Vertragsfreiheit und die Privatautonomie als Unionsgrundrechte versteht und sie für den vertraglichen Mehrurlaub heranzieht).

(1) Nach Art. 8 Abs. 1 der Mutterschutzrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten „die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass den Arbeitnehmerinnen … ein Mutterschaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt wird“. Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mutterschutzrichtlinie verlangt, dass „die mit dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 verbundenen anderen Rechte als die unter dem nachstehenden Buchstaben b) genannten“ gewährleistet sein müssen. Art. 11 Nr. 2 Buchst. b der Mutterschutzrichtlinie bestimmt, dass „die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2“ gewährleistet sein müssen.

(2) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich in der Entscheidung Merino Gómez zum Verhältnis der Urlaubsregelung in Art. 7 Abs. 1, Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie und der Bestimmung in Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG geäußert (vgl. EuGH 18. März 2004 - C-342/01 - Rn. 42 bis 45, Slg. 2004, I-2605).

(a) Der EuGH hat seine Auffassung, wonach ein Anspruch auf längeren Jahresurlaub von der Mutterschutzrichtlinie erfasst werde, wenn sich ein Mitgliedstaat für eine längere als die von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie verbürgte Dauer des Mindestjahresurlaubs entschieden habe, ausdrücklich auf Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mutterschutzrichtlinie gestützt. Voraussetzung ist, dass sich die Frauen während der Zeit des Jahresurlaubs der gesamten Belegschaft im Mutterschaftsurlaub befanden (vgl. EuGH 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 44, Slg. 2004, I-2605).

(b) Die Arbeitszeitrichtlinie enthält abweichend von der Mutterschutzrichtlinie keine solche Regelung, die vertraglich begründete andere Rechte als die von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten Rechte verbürgt. Die bisherige Rspr. des EuGH ist demnach nicht unvollständig. Die vom Gerichtshof in der Sache Merino Gómez entschiedene Auslegungsfrage braucht nicht völlig identisch mit der nun zu beantwortenden Rechtsfrage zu sein, um eine gesicherte Rspr. des EuGH annehmen zu können (vgl. EuGH 6. Dezember 2005 - C-461/03 - [Gaston Schul Douane-Expéditeur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14, Slg. 1982, 3415; siehe auch BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439).

5. Der Senat hat die hier zu beurteilenden tariflichen Vorschriften deshalb anhand des innerstaatlichen Rechts auszulegen. Diese Auslegung ergibt, dass der Anspruch des Klägers auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs für 2004 schon nicht entstanden ist. Der Anspruch auf Abgeltung des Tarifmehrurlaubs für 2005 ist verfallen.

a) Der Senat hat in st. Rspr. die Auslegungsregel aufgestellt, für einen Regelungswillen, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheide, müssten deutliche Anhaltspunkte bestehen (vgl. für die Auslegung einer kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung nach §§ 133, 157 BGB zuletzt 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84 f., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; aA ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411; Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Kamanabrou SAE 2009, 233, 237; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98). Der Senat hält an diesem Auslegungsansatz fest.

b) Die Kritik an der Senatsrechtsprechung zum einzelvertraglichen Mehrurlaub entzündet sich daran, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt zu bestimmen sei.

aa) Der Senat hat das Regel-Ausnahme-Verhältnis von unterbleibendem Verfall oder Untergang der vertraglichen Mehrurlaubsansprüche dahin austariert, dass die Vertragsparteien nur ausnahmsweise vom Gesetzesrecht abweichen wollen. Für einen abweichenden, durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden übereinstimmenden Willen müssen deutliche Anhaltspunkte bestehen(24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ebenso Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 3; Mestwerdt jurisPR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C; Rummel AuR 2009, 217; wohl auch Rehwald AiB 2010, 59, 60; differenzierend Gaul/Josten/Strauf BB 2009, 497, 498 f.; aA Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Dornbusch/Ahner NZA 2009, 180, 183; Kamanabrou SAE 2009, 233, 237; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98). Regel ist der „Gleichlauf“ der Ansprüche. Ausnahme ist ihr unterschiedliches rechtliches Schicksal.

bb) Dieser Auslegungsregel ist ein Teil der Rspr. entgegengetreten (vgl. ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(1) Diese Auffassung nimmt an, das Regel-Ausnahme-Verhältnis sei - auch für Tarifverträge - anders zu bestimmen. Es sei nicht nach Anhaltspunkten dafür zu suchen, dass sich die Unverfallbarkeit des Mindesturlaubsanspruchs nicht auch auf den Mehrurlaub erstrecke. Vielmehr sei danach zu fragen, ob es Anhaltspunkte dafür gebe, dass arbeitsunfähige Arbeitnehmer über das gesetzlich zwingende Maß hinaus bessergestellt werden sollten als andere Arbeitnehmer.

(2) Diese Ansicht dürfte im Hinblick auf die zitierte Senatsrechtsprechung einem Missverständnis unterliegen (vgl. das Zitat in ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(a) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 7. September 2004 in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen, § 7 Abs. 4 BUrlG sei auch für tarifliche Urlaubsabgeltungsansprüche maßgeblich, soweit die Tarifvertragsparteien keine zugunsten der Arbeitnehmer wirkenden, davon abweichenden Sonderregelungen getroffen hätten(- 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12).

(b) Der Senat hat diese Aussage nur getroffen, um die Surrogatstheorie für den Abgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG zu stützen. Arbeitsunfähige, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer sollten durch eine tarifliche Abfindung nicht bessergestellt werden als im Arbeitsverhältnis verbleibende arbeitsunfähige Arbeitnehmer. Die Surrogatstheorie konnte für Abgeltungsansprüche bei bis zum Ende des Übertragungszeitraums fortdauernder Arbeitsunfähigkeit in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) nicht aufrechterhalten werden. Für die Frage, welche Auslegungsregeln seitdem für den Verfall von Mindest- und Mehrurlaubs(-abgeltungs)ansprüchen anzuwenden sind, hat die zitierte frühere Erwägung des Senats keine Bedeutung.

(3) Der Senat stimmt der These auch inhaltlich nicht zu, es sei nach Anhaltspunkten dafür zu suchen, ob arbeitsunfähige Arbeitnehmer bessergestellt werden sollten als arbeitsfähige Arbeitnehmer (vgl. ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411). Für die Ungleichbehandlung arbeitsfähiger und arbeitsunfähiger Arbeitnehmer besteht ein sachlicher Grund. Urlaubsansprüche arbeitsfähiger Arbeitnehmer sind im Unterschied zu Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitnehmer erfüllbar. Der mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehende Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs gleicht den Nachteil der fehlenden Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs aus und kapitalisiert den nicht zu verwirklichenden Freistellungsanspruch (ähnlich Mestwerdt jurisPR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C).

cc) Die weitere Kritik an der Senatsrechtsprechung zum einzelvertraglichen Mehrurlaub besteht darin, dass das angenommene Regel-Ausnahme-Verhältnis im Fall sog. Altverträge unrichtig sei (vgl. nur Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Kamanabrou SAE 2009, 233, 237; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 532; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98).

(1) Die Kritiker im Schrifttum meinen, vor der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) seien die Arbeitsvertrags- und Tarifvertragsparteien davon ausgegangen, dass für (tarif-)vertraglich eingeräumten Mehrurlaub die damaligen höchstrichterlichen Grundsätze zum Erlöschen von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen anzuwenden seien. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte sei der übereinstimmende Parteiwille in Altverträgen dahin gegangen, dass sich übergesetzliche Urlaubsansprüche und ihre Abgeltung nach den bisherigen Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts richteten (vgl. nur Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; in Richtung einer ergänzenden Vertragsauslegung Kamanabrou SAE 2009, 233, 237).

(2) Der Senat hält auch für tarifliche Ansprüche auf Abgeltung von Mehrurlaub an seinen Auslegungsüberlegungen fest (vgl. zu einzelvertraglich vereinbartem Mehrurlaub 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84 f., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15).

(a) Für einen Regelungswillen, der zwischen Ansprüchen auf Abgeltung von Mindest- und Mehrurlaub unterscheidet, müssen auch bei Tarifverträgen, die vor der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff (20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) geschlossen wurden, deutliche Anhaltspunkte bestehen. Diese deutlichen Anhaltspunkte müssen sich aus Tarifwortlaut, -zusammenhang und -zweck sowie ggf. aus der Tarifgeschichte ergeben.

(b) Die an der Senatsrechtsprechung geäußerte Kritik unternimmt den Versuch, im Bereich (tarif-)vertraglichen Mehrurlaubs eine Art Vertrauensschutz durch eine nach Alt- und Neuverträgen differenzierende Vertrags- oder Tarifvertragsauslegung zu begründen. Sie will nicht an die objektive Rechtslage, sondern an den „irrtumsanfälligen Akt der Rechtserkenntnis“ durch die höchstrichterliche Rechtsprechung anknüpfen.

(aa) Gegen einen solchen Auslegungsansatz spricht, dass eine Rechtsprechungsänderung als solche nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstößt. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung (vgl. für die st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 b und c der Gründe, BVerfGE 84, 212; siehe auch BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BAGE 117, 281). Den Vertrags- oder Tarifvertragsparteien kann daher weder regelmäßig noch ohne konkrete Anhaltspunkte der Wille unterstellt werden, sie legten ihren Vereinbarungen nicht die objektive Rechtslage, sondern die höchstrichterliche Rechtsanwendung zugrunde. Sowohl der Sechste als auch der Achte Senat haben nach der ersten Rechtsprechungswende im Jahr 1982, als der Sechste Senat abweichend von der vorangegangenen Rspr. des Fünften Senats den Verfall des Urlaubs(-abgeltungs)anspruchs bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums angenommen hatte, keine Anknüpfung der Tarifvertragsparteien an die aufgegebene Rspr. diskutiert (vgl. beispielhaft BAG 31. Oktober 1986 - 8 AZR 244/84 - zu I 2 und II der Gründe mwN, BAGE 53, 304; zu der durch das Urteil des Sechsten Senats vom 13. Mai 1982 [- 6 AZR 360/80 - zu II 2 bis 4 der Gründe, BAGE 39, 53] aufgegebenen Rspr. des Fünften Senats für den gesetzlichen Urlaub grundlegend 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; fortgeführt von der Entscheidung vom 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15, die den Verfall übergesetzlichen tariflichen Urlaubs auch bei Arbeitsunfähigkeit für unbedenklich hielt).

(bb) Das von den Kritikern der Senatsrechtsprechung geforderte umgekehrte Regel-Ausnahme-Verhältnis für Altverträge ist zudem nicht erforderlich, um die Interessen beider Seiten im Rahmen der Auslegung angemessen zu berücksichtigen. Deutliche Anhaltspunkte für einen Regelungswillen der Vertrags- oder Tarifvertragsparteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen unterscheidet, sind schon dann anzunehmen, wenn sich die (Tarif-)Vertragsparteien in weiten Teilen vom gesetzlichen Urlaubsregime lösen und stattdessen eigene Regeln aufstellen. Im Fall einer solchen eigenständigen, zusammenhängenden und in sich konsistenten Regelung ist ohne entgegenstehende Anhaltspunkte idR davon auszugehen, dass die (Tarif-)Vertragsparteien Ansprüche nur begründen und fortbestehen lassen wollen, soweit eine gesetzliche Verpflichtung besteht (für eine Unterscheidung zwischen konstitutiven und deklaratorischen Regelungen Rehwald AiB 2010, 59, 60). Eine ausdrückliche Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Ansprüchen ist dann nicht notwendig.

c) Die Voraussetzungen einer Abweichung der Tarifvertragsparteien vom Gesetzesrecht sind hier nach Tarifwortlaut, -zusammenhang, -zweck und -geschichte erfüllt. Der Anspruch des Klägers auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs für das Jahr 2004 ist nicht entstanden, sein Anspruch auf Abgeltung des Tarifmehrurlaubs für 2005 ist verfallen (§ 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 2. Alt., Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA).

aa) Die Tarifvertragsparteien haben in § 47 MTAng-BfA ein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen. Das hebt die Beklagte zu Recht hervor. § 47 MTAng-BfA regelt sowohl die Anspruchsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis. § 48 MTAng-BfA trifft Aussagen über die Dauer des Urlaubsanspruchs. Im Unterschied zu § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG stellt § 47 Abs. 7 MTAng-BfA nicht darauf ab, dass der Urlaub im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum gewährt und genommen wird. Ein Anspruchsuntergang wird bereits durch einen Antritt des Urlaubs im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum vermieden. § 47 Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA ordnet über die Regelung in § 7 BUrlG hinaus ausdrücklich den Verfall des Urlaubsanspruchs an. In §§ 48a, 49 und 50 MTAng-BfA finden sich Regelungen über den Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit, Schichtarbeit und Nachtarbeit, Zusatz- und Sonderurlaub.

bb) Die Tarifgeschichte ist seit Langem durch ein eigenständiges Urlaubsregime gekennzeichnet.

(1) Mit dem 35. Änderungstarifvertrag zum MTAng-BfA vom 3. Dezember 1979 wurde in § 47 Abs. 7 Unterabs. 4 MTAng-BfA ausdrücklich der Verfall des nicht rechtzeitig angetretenen Urlaubs angeordnet. Dieser Verfall bezog sich auch auf Fälle der Arbeitsunfähigkeit. Damit machten die Tarifvertragsparteien von ihrem Gestaltungsspielraum Gebrauch, den ihnen die Rspr. des Fünften Senats 1973 auch in Fällen der Arbeitsunfähigkeit für übergesetzliche tarifliche Urlaubs(-abgeltungs)ansprüche eröffnet hatte (vgl. zu § 47 Abs. 7 BAT 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15).

(2) § 47 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 MTAng-BfA idF vom 3. Dezember 1979 enthielt außerdem eine auf die Besonderheiten des tariflichen Systems zugeschnittene Lösung: Konnte der Angestellte den Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 30. April antreten, hatte er ihn innerhalb von drei Monaten nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit anzutreten, spätestens jedoch bis zum Ablauf des zweiten auf die Entstehung des Anspruchs folgenden Urlaubsjahres.

cc) § 48 Abs. 6 Satz 2 und § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA idF vom 31. Januar 2003 deuten nicht auf einen von den Tarifvertragsparteien bezweckten „Gleichlauf“ der gesetzlichen sowie der übergesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit hin.

(1) Nach § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA bleibt es beim vollen Urlaubsanspruch, wenn das Arbeitsverhältnis in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres wegen verminderter Erwerbsfähigkeit(§ 59 MTAng-BfA) endet. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA sieht vor, dass der Urlaub abzugelten ist, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag (§ 58 MTAng-BfA) oder wegen verminderter Erwerbsfähigkeit (§ 59 MTAng-BfA) endet oder wenn das Arbeitsverhältnis nach § 59 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 5 MTAng-BfA zum Ruhen kommt.

(2) § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA enthält für bestimmte Beendigungstatbestände eine Zwölftelungsregelung. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA knüpft den Abgeltungsanspruch an ausgewählte Beendigungstatbestände und - über die Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG hinaus - an einen Ruhenstatbestand(zu einer ähnlichen Tarifvorschrift Senat 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 b bb der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12). Beide Tarifnormen regeln nicht den absoluten Umfang des Urlaubsabgeltungsanspruchs. § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA legt vielmehr bestimmte Abgeltungstatbestände fest. Der Fall der Arbeitsunfähigkeit ist nicht geregelt. Die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit und der verminderten Erwerbsfähigkeit iSv. § 59 MTAng-BfA decken sich nicht(vgl. zu ähnlichen Tarifbestimmungen Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 253/04 - zu III 2 b der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 13; 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 b bb der Gründe, aaO). § 48 Abs. 6 Satz 2 1. Alt. MTAng-BfA zwölftelt den Abgeltungsanspruch, ohne seinen Gesamtumfang zu bestimmen.

dd) Die Tarifvertragsparteien unterscheiden in § 51 Abs. 1 Unterabs. 2 MTAng-BfA ausdrücklich zwischen der Abgeltung des gesetzlichen und des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs.

(1) Danach wird lediglich derjenige Urlaubsanspruch abgegolten, der dem Angestellten nach gesetzlichen Vorschriften bei Anwendung des § 48 Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA noch zustünde, wenn dem Angestellten wegen eines vorsätzlich schuldhaften Verhaltens außerordentlich gekündigt worden ist oder der Angestellte das Arbeitsverhältnis unberechtigterweise gelöst hat.

(2) Die Tarifnorm lässt den tariflichen Mehrurlaubsanspruch ausdrücklich nur bei einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung aufgrund vorsätzlich schuldhaften Verhaltens des Angestellten oder einer ungerechtfertigten Eigenkündigung des Arbeitnehmers entfallen. Daraus kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, die Tarifvertragsparteien hätten in allen anderen Fällen den „Gleichlauf“ von gesetzlichen und übergesetzlichen Abgeltungsansprüchen beabsichtigt. Für eine Unterscheidung der beiden Ansprüche sprechen entscheidend das in § 47 MTAng-BfA geschaffene eigenständige Urlaubs-, insbesondere Fristenregime und die dort angeordnete Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis.

ee) Die Tarifvertragsparteien stellen in § 51 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA auf die Abgeltung noch nicht erfüllter Urlaubsansprüche ab. In Verbindung mit dem für die Übertragung begründeten besonderen Fristenregime des § 47 Abs. 7 Unterabs. 2 MTAng-BfA folgt daraus, dass sie für die Abgeltung des übergesetzlichen Urlaubs von der Voraussetzung eines erfüllbaren Urlaubsanspruchs ausgehen.

II. Der Kläger hat Anspruch auf Abgeltung des 2004 und 2005 entstandenen Schwerbehindertenzusatzurlaubs von jeweils fünf Arbeitstagen (§ 125 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 SGB IX iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG). Die Zusatzurlaubsansprüche waren bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 noch nicht verfallen. § 7 Abs. 4 BUrlG setzt für Ansprüche auf Abgeltung des Zusatzurlaubs nicht voraus, dass die Freistellungsansprüche erfüllbar waren.

1. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Arbeitnehmer, die in der Fünftagewoche beschäftigt werden, Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr.

2. Der schwerbehindertenrechtliche Zusatzurlaub bestimmt sich nach den Regeln des Mindesturlaubs der §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG.

a) Diese sog. urlaubsrechtliche Akzessorietät ist schon wegen der Begriffe des „zusätzlichen Urlaubs“ in § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und des „Zusatzurlaubs“ in § 125 Abs. 1 Satz 2 SGB IX geboten. § 125 Abs. 3 SGB IX ordnet „auch“ für den Fall der rückwirkenden Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft die Anwendung der „urlaubsrechtlichen Regelungen“ an.

b) Hinzu kommt, dass sowohl der Mindesturlaub aus §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG als auch der Schwerbehindertenzusatzurlaub aus § 125 SGB IX gesetzliche, nicht disponible Urlaubsansprüche sind. Sie unterscheiden sich durch ihre strikte Unabdingbarkeit von übergesetzlichen einzel- oder tarifvertraglichen Ansprüchen (vgl. Griese jurisPK-SGB IX § 125 Rn. 30).

c) Die tarifliche Regelung des § 48 Abs. 3 Satz 1 MTAng-BfA, die den Schwerbehindertenzusatzurlaub von der Verringerung der Dauer des Erholungsurlaubs und des tariflichen Zusatzurlaubs bei Sonderurlaub ausnimmt, greift das Prinzip der Akzessorietät des Schwerbehindertenzusatzurlaubs auf.

d) Auf den Zusatzurlaub sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (für die st. Rspr. Senat 24. Oktober 2006 - 9 AZR 669/05 - Rn. 12, BAGE 120, 50; 21. Februar 1995 - 9 AZR 166/94 - zu I 1 der Gründe noch zu § 47 SchwbG, BAGE 79, 211; ebenso Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 2; aA Subatzus DB 2009, 510, 512).

aa) Nach der neueren Senatsrechtsprechung in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH ist der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG befristet, wenn der Arbeitnehmer dauernd arbeitsunfähig ist. Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten(vgl. das nach der Vorabentscheidung vom 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 42 ff., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1 ergangene Senatsurteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). Diese Erkenntnisse hat der Senat für Arbeitsverhältnisse mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern aus einer Rechtsfortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG anhand der Vorgaben in Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gewonnen.

bb) Auch der Schwerbehindertenzusatzurlaub ist abzugelten, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig ist. Der Zusatzurlaubsanspruch aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs gebunden(ebenso Griese jurisPK-SGB IX § 125 Rn. 30 ff.; Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 2; Liebscher öAT 2010, 11, 14; Mestwerdt jurisPR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C; Pulz jurisPR-ArbR 12/2010 Anm. 5 zu C; Rummel AuR 2009, 217; aA LAG Berlin-Brandenburg 2. Oktober 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 3 der Gründe, NZA-RR 2009, 411; Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 4; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98 f.; im Ergebnis offengelassen von Genenger Anm. LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 1 c und Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35).

3. Der nach deutschem Recht für Arbeitgeber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes steht den Ansprüchen des Klägers auf Abgeltung des Zusatzurlaubs aus § 125 SGB IX nicht entgegen(aA LAG Berlin-Brandenburg 2. Oktober 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; wie hier Pulz jurisPR-ArbR 12/2010 Anm. 5 zu C).

a) Die Entscheidung über die Frage innerstaatlichen Vertrauensschutzes ist dem Senat nicht entzogen. Sie fällt nicht in die Kompetenz des EuGH. Der Schwerbehindertenzusatzurlaub und seine Abgeltung sind unionsrechtlich nicht verbürgt. Beide Ansprüche werden nur wegen ihrer innerstaatlichen akzessorischen Bindung an den Mindesturlaub von der Wirkung des Unionsrechts berührt. Der fehlende unionsrechtliche Vertrauensschutz gegenüber Mindesturlaubs(-abgeltungs)ansprüchen betrifft Ansprüche auf Zusatzurlaub und ihre Abgeltung daher nur mittelbar.

aa) Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union, die wie das Urteil Schultz-Hoff in Vorabentscheidungsverfahren ergehen, wirken im Grundsatz zeitlich unbegrenzt. Die Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts durch den EuGH beschränkt sich darauf zu erläutern und zu verdeutlichen, wie die Regelung seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist. Daraus folgt, dass die innerstaatlichen Gerichte die Vorschrift in dieser Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse, die vor der Vorabentscheidung entstanden sind, anwenden müssen (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 66, Slg. 2005, I-2119; 20. September 2001 - C-184/99 - [Grzelczyk] Rn. 50, Slg. 2001, I-6193). Vorabentscheidungen sind deswegen regelmäßig auch bei der Beurteilung von Handlungen und rechtlichen Beziehungen in der Zeit vor ihrem Erlass zu berücksichtigen. Der EuGH kann die Möglichkeit, sich auf die Auslegung zu berufen, die er einer unionsrechtlichen Bestimmung durch Vorabentscheidung gegeben hat, nur (ganz) ausnahmsweise mit Wirkung für alle Betroffenen zeitlich beschränken (für die st. Rspr. 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 68, EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 67, aao).

(1) Grundlage einer solchen Beschränkung der Rückwirkung ist der allgemeine unionsrechtliche Grundsatz der Rechtssicherheit (EuGH 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 68, EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 67, Slg. 2005, I-2119). Eine zeitliche Beschränkung seiner Antwort kann mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts und die nötige einheitliche Anwendung in den Mitgliedstaaten nur der EuGH selbst in dem Urteil vornehmen, das über die erbetene Auslegung entscheidet (vgl. zB EuGH 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 77, Slg. 2008, I-1757; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 64 ff., aaO).

(2) Unionsrechtlicher Vertrauensschutz setzt die Gefahr schwerwiegender wirtschaftlicher Störungen bei Anwendung der vom EuGH vorgenommenen Auslegung des Unionsrechts auf vergangene Vorgänge voraus (vgl. nur 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 77 mwN, Slg. 2008, I-1757; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 68 f., Slg. 2005, I-2119). Schwerwiegende wirtschaftliche Konsequenzen können insbesondere aus einer großen Zahl von Rechtsverhältnissen herrühren, die „gutgläubig“ auf der Grundlage der als gültig betrachteten Regelung eingegangen worden waren. Vor der Vorabentscheidung muss darüber hinaus eine objektive und bedeutende Unsicherheit hinsichtlich der Tragweite der fraglichen Bestimmung des Unionsrechts bestanden haben, die einzelne Unionsbürger und andere nationale Rechtspersönlichkeiten zu einem mit der Unionsregelung unvereinbaren Verhalten veranlasste (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 69, aaO; 20. September 2001 - C-184/99 - [Grzelczyk] Rn. 53, Slg. 2001, I-6193; zu den Voraussetzungen unionsrechtlichen Vertrauensschutzes Abele RdA 2009, 312, 317; Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35; Wißmann FS Bauer S. 1161, 1163).

(3) Äußert sich der EuGH nicht zu der Frage der Rückwirkung oder zeitlichen Begrenzung seiner Antwort, schließt er damit inzident unionsrechtlichen Vertrauensschutz aus. Anderes gilt nur, wenn das vorlegende Gericht den Gerichtshof ausdrücklich nach einer möglichen zeitlichen Begrenzung seiner Antwort gefragt hat (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Wißmann FS Bauer S. 1161, 1164; zu ausdrücklich angefragten zeitlichen Begrenzungen zB EuGH 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 66 ff., EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bidar] Rn. 64 ff., Slg. 2005, I-2119).

bb) Die Frage, ob das innerstaatliche Gericht ohne eine solche Beschränkung des EuGH auf der Grundlage nationalen Rechts Vertrauensschutz annehmen darf, ist noch nicht abschließend geklärt.

(1) Der EuGH hebt hervor, die Pflicht des nationalen Gerichts zur unionsrechtskonformen Auslegung werde durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt (vgl. 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Oktober 1987 - Rechtssache 80/86 - [Kolpinghuis Nijmegen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969). Er sei nicht befugt, über die Auslegung innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu entscheiden (26. Oktober 2006 - C-4/05 - [Güzeli] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279).

(2) Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet in der Frage nationalen Vertrauensschutzes zwischen Primär- und Sekundärrecht (vgl. dazu Wißmann FS Bauer S. 1161, 1164 ff.).

(a) Der Siebte Senat nimmt an, für die zeitliche Begrenzung der Unanwendbarkeit einer gegen das Primärrecht der Gemeinschaft (heute: Union) verstoßenden nationalen Norm sei allein der EuGH zuständig (vgl. die Entscheidung vom 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - Rn. 21, 24, 28 und 40 ff., BAGE 118, 76, die nationalen Vertrauensschutz dennoch absichernd in einem zweiten Begründungsstrang in Rn. 48 ff. prüft und das Urteil Mangold des EuGH vom 22. November 2005 [- C-144/04 - Rn. 55 ff., 74 ff. Slg. 2005, I-9981] rezipiert; siehe auch EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 18 ff., 44 ff., EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 14).

(b) Der Zweite, der Sechste und der Achte Senat bejahen die Möglichkeit, nationalen Vertrauensschutz annehmen zu können, für Sekundärrecht auch dann, wenn der EuGH die Wirkung einer Vorabentscheidung nicht zeitlich begrenzt hat (vgl. in der Folge der Entscheidung Junk des EuGH vom 27. Januar 2005 [- C-188/03 - Rn. 31 ff., 40 ff., Slg. 2005, I-885] grundlegend BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32 ff., vor allem Rn. 42, BAGE 117, 281; bestätigt zB von 12. Juli 2007 - 2 AZR 619/05 - Rn. 20 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 33; 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 27 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156; dem zustimmend 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 16 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 19; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 66 f., AP BGB § 613a Nr. 324).

(3) Das deutsche Schrifttum bejaht im Fall sekundären Unionsrechts wohl überwiegend die Möglichkeit nationalen Vertrauensschutzes in den Fortbestand einer innerstaatlichen Rspr. ohne (weitere) Anrufung des EuGH, auch wenn der Gerichtshof die Rückwirkung seiner Auslegung des Unionsrechts nicht begrenzt hat (vgl. zB Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 2; Höpfner RdA 2006, 156, 164 f.; Kamanabrou SAE 2009, 233, 236 f.; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35 f.; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 97 f.; Tillmanns FS Buchner S. 885, 894 ff.; Wißmann FS Bauer S. 1161, 1164 ff., der als Korrektiv innerstaatlichen Vertrauensschutzes einen Schadensersatzanspruch gegen den Mitgliedstaat Bundesrepublik in Betracht zieht; nationalen Vertrauensschutz nur in engen Grenzen bejahend Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; gegen innerstaatlichen Vertrauensschutz ohne Anrufung des EuGH etwa Abele RdA 2009, 312, 317; Schiek AuR 2006, 41, 43 f.).

(4) Der von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie verbürgte Mindestjahresurlaubsanspruch beruht nicht auf Primärrecht. Der EuGH hat stets hervorgehoben, dass der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft (heute: Union) sei (vgl. nur 10. September 2009 - C-277/08 - [Vicente Pereda] Rn. 18, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 3). Der Gerichtshof hat diesen Grundsatz jedoch nicht auf die Verträge, sondern auf das sekundäre Unionsrecht des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gestützt(näher Senat 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 18 f., DB 2010, 850; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 51, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15, jeweils mwN). Ein Grundsatz des Unionsrechts ist nicht gleichzusetzen mit einem Unionsgrundrecht (vgl. Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 32).

cc) Der Schwerbehindertenzusatzurlaub und seine Abgeltung sind nicht unionsrechtlich gewährleistet.

(1) Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG verbürgt nur den Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen und seine Abgeltung(ebenso LAG Berlin-Brandenburg 2. Oktober 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; Bauer/Arnold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 4; Gaul/Josten/Strauf BB 2009, 497, 498 f.; Rid AuA 2010, 178; Rummel AuR 2009, 217; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 98 f.; Subatzus DB 2009, 510, 512; wohl auch Genenger Anm. LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 1 c; zu der Reichweite von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ausführlich oben zu A I 4). § 125 SGB IX soll auch kein anderes Unionsrecht umsetzen(ArbG Berlin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 3 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(2) Ansprüche auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs werden nur wegen ihrer akzessorischen Bindung an den nationalen gesetzlichen Mindesturlaub von der unmittelbaren Wirkung des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber öffentlichen Arbeitgebern und der unionsrechtskonformen Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern berührt(vgl. zu der für den Mindesturlaub im Privatrechtsverkehr vorgenommenen Rechtsfortbildung Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). Der Senat kann wegen dieser Akzessorietät offenlassen, ob im Streitfall durch die rechtskräftige Entscheidung über die Abgeltung des Mindesturlaubs darüber hinaus eine aus § 322 Abs. 1 ZPO abzuleitende sog. Präklusionswirkung eintritt.

(3) Die Beklagte ist eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts, die unter staatlicher Aufsicht steht und Dienstherrnfähigkeit iSv. § 2 BBG besitzt(§ 29 Abs. 1, § 90 Abs. 2a SGB IV, § 143 Abs. 1 SGB VI). Für sie wirkt Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie unmittelbar. Der vom Mindesturlaub nach innerstaatlichem Recht abhängige Anspruch auf Zusatzurlaub aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist deshalb bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nicht nur bis zum 31. März des Folgejahres übertragbar. Die zeitliche Begrenzung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG gilt für den Zusatzurlaubsanspruch ebenso wenig wie für den Mindesturlaub. Die mangelnde Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs ist auch kein Erfüllungshindernis für die als finanzielle „Entschädigung“ zu gewährende Abgeltung (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Das folgt aus der nationalen Bindung des Zusatzurlaubsanspruchs aus § 125 SGB IX an die unmittelbare Wirkung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber der öffentlich-rechtlich organisierten Beklagten im Bereich des Mindesturlaubs.

(a) Nach der st. Rspr. des EuGH kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat (und seinen Untergliederungen) auf diese Bestimmungen berufen, wenn der Mitgliedstaat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (vgl. zB 12. Februar 2009 - C-138/07 - [Cobelfret] Rn. 58 mwN, EuZW 2009, 329; Riesenhuber Europäisches Arbeitsrecht § 1 Rn. 70).

(b) In Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten können Richtlinien dagegen nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen. Einer Privatperson gegenüber kann sich niemand auf die Richtlinie als solche berufen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 46, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 14). Richtlinien sind an die Mitgliedstaaten und nicht an private Rechtssubjekte gerichtet. Die Mitgliedstaaten haben die Richtlinienziele nach Art. 288 Abs. 3 AEUV umzusetzen. Sogar eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, ist zwischen Privaten nicht anwendbar (vgl. nur EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 59 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2).

(c) Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ist hinreichend klar, genau und unbedingt und wirkt damit unmittelbar gegenüber der öffentlich-rechtlich organisierten Beklagten.

(aa) Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gibt den Mitgliedstaaten einen Mindestjahresurlaub von vier Wochen vor. Der zweite Absatz der Bestimmung sichert den Urlaubsanspruch für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Urlaub darf nur dann durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.

(bb) Der EuGH verdeutlicht die Klarheit und Exaktheit der Regelungen, indem er den Urlaubsanspruch in der Sache Schultz-Hoff nicht nur als vom Unionsrecht gewährleisteten Anspruch, sondern als „von der Richtlinie unmittelbar gewährtes soziales Recht“ und sich „unmittelbar aus der Richtlinie ergebenden Anspruch“ bezeichnet (20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Rn. 45 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1). So weit gingen frühere Entscheidungen nicht. Der Gerichtshof betonte jedoch schon im ersten zu Art. 7 der ursprünglichen Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG ergangenen Urteil BECTU die „klare und bestimmte Verpflichtung der Mitgliedstaaten“, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen erhalte(26. Juni 2001 - C-173/99 - Rn. 34, Slg. 2002, I-4881). In der Entscheidung Robinson-Steele hob er den zwingenden Charakter des Anspruchs auf Jahresurlaub und das Erfordernis hervor, die praktische Wirksamkeit von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie zu gewährleisten(16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - Rn. 68, Slg. 2006, I-2531).

(cc) Der unmittelbaren Wirkung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber der öffentlich-rechtlich strukturierten Beklagten steht nicht entgegen, dass der Anspruch an die „Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung“ gebunden wird, „die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind“. Die Bestimmung wird damit nicht inhaltlich bedingt iSd. Rspr. des EuGH. Sie wirkt gegenüber der Untergliederung eines Mitgliedstaats gleichwohl unmittelbar. Die Mitgliedstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie durch den EuGH nicht vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist(vgl. 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 48, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1).

(d) Der Zusatzurlaubsanspruch nimmt durch seine nationale Akzessorietät an der unmittelbaren Wirkung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gegenüber der öffentlich-rechtlich organisierten Beklagten teil.

b) Selbst wenn die Beklagte entgegen der Ansicht des Senats nicht als Untergliederung des Mitgliedstaats Bundesrepublik eingeordnet oder Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie für unbestimmt oder bedingt gehalten wird, kann sich die Beklagte nicht auf Vertrauensschutz berufen. Für private Arbeitgeber wirkt Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie zwar nicht unmittelbar. Ihr mögliches Vertrauen auf den Fortbestand der früheren st. Rspr. ist seit dem 24. November 1996 aber nicht länger schutzwürdig. Die Grundlage des Vertrauens auf die Fortdauer der früheren Senatsrechtsprechung, die den Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums annahm, war nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (ABl. EG 1993 Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) am 23. November 1996 zerstört. Das gilt auch für den nach innerstaatlichem Recht an den Mindesturlaub gebundenen Anspruch auf Schwerbehindertenzusatzurlaub und seine Abgeltung.

aa) Die Bundesrepublik nutzte die Möglichkeit einer Übergangszeit über die Umsetzungsfrist hinaus nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. b i ii der Richtlinie 93/104/EG nicht. Sie setzte die Vorgabe eines vierwöchigen Mindestjahresurlaubs durch Art. 7 der ersten Arbeitszeitrichtlinie mit Art. 2 des Arbeitszeitrechtsgesetzes vom 6. Juni 1994 um (ArbZRG, BGBl. I S. 1170). Art. 2 ArbZRG trat am 1. Januar 1995 in Kraft (vgl. zur Gesetzesgeschichte ErfK/Dörner 10. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 1; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 1).

bb) Der Senat geht davon aus, dass nationaler Vertrauensschutz vor Ansprüchen, die das sekundäre Unionsrecht gewährleistet, im Privatrechtsverkehr auch ohne weitere Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV angenommen werden darf, obwohl der EuGH die Wirkung der Vorabentscheidung Schultz-Hoff auf der Grundlage des Unionsrechts nicht zeitlich begrenzt hat(20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1). Die innerstaatlichen Gerichte sind als Teil der Staatsgewalt an das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG gebunden. Sie haben den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten. Der EuGH berücksichtigt solche nationalen rechtlichen Bindungen selbst. Er betont, die Pflicht der einzelstaatlichen Gerichte zur unionsrechtskonformen Auslegung werde durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot begrenzt (vgl. 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Oktober 1987 - Rechtssache 80/86 - [Kolpinghuis Nijmegen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969; zu der ausschließlichen Auslegungskompetenz der nationalen Gerichte für einzelstaatliche Rechtsvorschriften 26. Oktober 2006 - C-4/05 - [Güzeli] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279).

cc) Die Frage des Vertrauensschutzes ist daher anhand der innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beantworten.

(1) Es verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG, eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung. Die über den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht nur auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eintreten. Es muss jedoch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung tragen. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 b und c der Gründe, BVerfGE 84, 212; 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 74, 129; siehe auch BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BAGE 117, 281; kritisch gegenüber einem nur deduktiven Rechtsprechungsverständnis iS reiner Rechtserkenntnis Buchner Gedächtnisschrift R. Dietz S. 175, 184 ff., der die dezisionistischen und damit rechtsetzenden Züge von Rspr. insbesondere bei Gesetzeslücken und Generalklauseln hervorhebt; ihm zustimmend Tillmanns FS Buchner S. 885, 886 f.; für höchstrichterliche Rspr. ähnlich Höpfner RdA 2006, 156, 158, 161 ff.; derselbe NZA 2008, 91, 92; derselbe NZA 2009, 420, 421).

(2) Die langjährige Rspr. der Urlaubssenate des Bundesarbeitsgerichts, die seit 1982 vom Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums ausging, war zwar geeignet, Vertrauen der Arbeitgeberseite auf die Fortdauer dieser Rspr. zu begründen (vgl. zu der Aufgabe der früheren Rspr., die keinen Verfall angenommen hatte, grundlegend 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 2 bis 4 der Gründe, BAGE 39, 53). Die Vertrauensgrundlage entfiel aber mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996. Seit dem 24. November 1996 war das Vertrauen von Arbeitgebern auf den Fortbestand der bisherigen Rspr. nicht länger schutzwürdig (zu der nötigen zweistufigen Prüfung nach Vertrauensgrundlage und Schutzwürdigkeit des Vertrauens zB Höpfner RdA 2006, 156, 157 ff.; Löwisch FS Arbeitsgerichtsbarkeit S. 601, 607 ff.; Tillmanns FS Buchner S. 885, 894 ff.).

(a) Das Unionsrecht bindet die nationale Rechtsanwendung grundsätzlich mit seinem Inkrafttreten. Für Richtlinien gilt das (spätestens) mit Ablauf der Umsetzungsfrist. Die einzelstaatlichen Gerichte sind ab diesem Zeitpunkt verpflichtet, das innerstaatliche Recht richtlinienkonform auszulegen oder fortzubilden, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV zu genügen(vgl. zB EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2). Eine Rechtsfortbildung ist unionsrechtlich geboten, wenn die nationale Methodenlehre dieses Instrument kennt.

(b) Nationaler Vertrauensschutz in eine bestehende, vom Richtlinienrecht abweichende nationale Rspr. ist im Privatrechtsverkehr ausnahmsweise anzuerkennen, wenn das einzelstaatliche Recht der richtlinienkonformen Rechtsfindung Grenzen setzt. In diesem Fall kann sich der nationale Vertrauensschutz durchsetzen (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21). Dieses seltene und nur ausnahmsweise anzunehmende Ergebnis wird von der Rspr. des EuGH anerkannt (vgl. 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 26. Oktober 2006 - C-4/05 - [Güzeli] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Oktober 1987 - Rechtssache 80/86 - [Kolpinghuis Nijmegen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969; siehe auch die Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 14. März 2006 in der Sache - C-475/03 - [Banca Popolare di Cremona] Rn. 147).

(c) Die Ermittlung nationalen Vertrauensschutzes muss ebenso wie die richtlinienkonforme Rechtsfindung den grundsätzlichen Durchsetzungsanspruch des Unionsrechts beachten. Das System mehrerer rechtlicher Ebenen, die von Unionsrecht und nationalem Recht gebildet werden, ist dem Grundgesetz nicht fremd. Zu Gesetz und Recht, die die innerstaatliche Rspr. nach Art. 20 Abs. 3 GG binden, gehören die unionsrechtlichen Richtlinienvorgaben. Auch das Inkrafttreten einer Richtlinie ist ein vertrauensbegründender Umstand. Der durch die Richtlinie Begünstigte kann sich auf die richtlinienkonforme Auslegung oder Fortbildung des nationalen Rechts verlassen, obwohl die Richtlinie zwischen Privaten nicht unmittelbar wirkt (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21).

(d) Für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf eine bisherige richtlinienwidrige nationale Rspr. kommt es in dem Mehrebenensystem von Unionsrecht und einzelstaatlichem Recht nicht (nur) darauf an, ob sich die Rechtsunterworfenen überwiegend auf die innerstaatliche Rechtsanwendung verlassen. Die Durchsetzung des Unionsrechts ist in gleichwertiger Weise sicherzustellen wie die Durchsetzung des einzelstaatlichen Rechts (sog. Äquivalenzgrundsatz). Das bedeutet, dass das Vertrauen auf die Durchsetzung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte ebenso zu schützen ist wie das Vertrauen auf die Beständigkeit nationaler Rechtsanwendung. Die unionsrechtlich verbürgten Rechte dürfen im Ergebnis nicht leerlaufen (sog. Effektivitätsgrundsatz). Das Unionsrecht verlangt der nationalen Methodenlehre daher ab, seine Durchsetzung so weit wie möglich sicherzustellen (vgl. Riesenhuber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21).

(e) Damit kommt es nicht zu einer „verkappten“ unmittelbaren Wirkung von Richtlinien im Privatrechtsverkehr. Vielmehr ist schützenswertes Vertrauen auf eine einzelstaatliche richtlinienwidrige st. Rspr. wegen der Mehrgliedrigkeit von Unionsrecht und innerstaatlichem Recht nur ausnahmsweise anzunehmen. Nationaler Vertrauensschutz setzt besondere Umstände voraus. Die richtlinienwidrige Rechtsfindung darf nur im Ausnahmefall fortgesetzt werden.

dd) Die nötigen besonderen Umstände für innerstaatlichen Vertrauensschutz waren seit dem Ende der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 nicht länger gegeben.

(1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) für die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs angenommen, jedenfalls ab Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (- 12 Sa 486/06 - LAGE BUrlG § 7 Nr. 43) sei eine Zäsur in der Rechtsentwicklung eingetreten. Zumindest seit diesem Zeitpunkt habe es sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung gehalten, dass eine richtlinienkonforme Auslegung oder Fortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG vorzunehmen sein würde. Der Senat konnte in der Entscheidung vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 74, aaO) offenlassen, ob Arbeitgeber vor Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens in der Sache Schultz-Hoff bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums berechtigt auf den Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen vertrauen durften. Die Ansprüche der Klägerin dieses Rechtsstreits waren bei Bekanntwerden der Vorlage auch nach der früheren Auslegung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG durch den Senat noch nicht verfallen.

(2) Die Vertrauensschutzerwägungen des Senats im Urteil vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) sind im Schrifttum auf scharfe Kritik gestoßen (für Vertrauensschutz Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 633 f.; dieselben Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 2; Gaul/Bonanni/Ludwig DB 2009, 1013 f., 1017; Kock BB 2009, 1181; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 531 f.; von Steinau-Steinrück/Mosch NJW-Spezial 2009, 338 f.; im Ergebnis offengelassen, aber wohl für Vertrauensschutz Genenger LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 22 zu IV 2; Picker ZTR 2009, 230, 235 f.; offengelassen von Kamanabrou SAE 2009, 121, 127 und SAE 2009, 233, 236 f.; gegen Vertrauensschutz Abele RdA 2009, 312, 317; Kohte/Beetz jurisPR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu B 5 aE; Rummel AuR 2009, 217 f.; Schlachter RdA 2009 Sonderbeilage Heft 5, 31, 35 f., die einen zeitlich unbegrenzten Ausschluss von Vertrauensschutz erwägt).

(3) Beanstandet wird insbesondere die zeitliche Anknüpfung an das Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens (Abele RdA 2009, 312, 317; Kock BB 2009, 1181; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 531 f.; Sedlmeier EuZA 2010, 88, 97 f.). Die Kritiker meinen, sie widerspreche der Vorgehensweise des Zweiten, des Sechsten und des Achten Senats in der Folge der Entscheidung Junk des EuGH vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - Slg. 2005, I-885) zur Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG(grundlegend BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32 ff., BAGE 117, 281; bestätigt zB von 12. Juli 2007 - 2 AZR 619/05 - Rn. 20 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 33; 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 27 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156; dem zustimmend 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 16 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 19; 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 66 f., AP BGB § 613a Nr. 324). Dort wurde Vertrauensschutz angenommen und nicht an das Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens oder der Schlussanträge des Generalanwalts angeknüpft.

(4) Die Sachverhaltsgestaltungen, die den Junk-Folgeentscheidungen und der Rezeption des EuGH-Urteils in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) durch die Entscheidung des Senats vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) zugrunde liegen, sind nicht vergleichbar (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 2. Dezember 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 2 d bb (2) (b) der Gründe). Es hielt sich für die Beklagte seit dem Ende der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie am 23. November 1996 im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung, dass die 1982 begonnene st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG definierten Übertragungszeitraums im Licht der Arbeitszeitrichtlinie zu überprüfen sein würde. Jedenfalls begründet der Fortbestand der Ansprüche auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs in der durchzuführenden Interessenabwägung keine unzumutbare Härte für die Beklagte. Für die Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens spricht nur, dass der Senat über das Ende der Umsetzungsfrist für die ursprüngliche Arbeitszeitrichtlinie hinaus an seiner Rspr. zum Verfall von Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit festhielt (vgl. etwa 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116; 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12). Die Umstände, die für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Klägers auf die richtlinienkonforme Fortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG sprechen, überwiegen gegenüber diesem einzigen, für die Beklagte sprechenden vertrauensbegründenden Moment.

(a) Nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 standen sich im rechtlichen Mehrebenensystem der Europäischen Gemeinschaften (heute: der Europäischen Union) die Deutungshoheit des EuGH für Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie und die Interpretationskompetenz des Bundesarbeitsgerichts für das Bundesurlaubsgesetz gegenüber. Insofern unterscheidet sich der Streitfall von der geänderten Rspr. des Vierten Senats zu sog. Gleichstellungsabreden (vgl. nur 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 17 ff. mwN). Die Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung für das nationale Recht auf der Grundlage des Richtlinienrechts kommt hier schon im Hinblick auf die Auslegungskompetenz des EuGH für das Unionsrecht nicht in Betracht. Wegen der innerstaatlichen Bindung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus § 125 SGB IX an den Mindesturlaubsanspruch scheidet auch für den Zusatzurlaub die Ankündigung einer geänderten nationalen Rspr. aus.

(b) Mit Inkrafttreten von Art. 7 der ersten Arbeitszeitrichtlinie war unklar, ob der EuGH die frühere Auffassung des Senats, wonach Urlaubs(-abgeltungs)ansprüche bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums untergingen, auf der Grundlage des Richtlinienrechts teilen würde.

(aa) Art. 7 der ersten Arbeitszeitrichtlinie traf nach Ablauf der Umsetzungsfrist mit dem 23. November 1996 auf eine seit über 14 Jahren bestehende Rspr. des BAG zu §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 BUrlG. Dadurch unterschied sich die Sachlage von der Geschichte der ersten Massenentlassungsrichtlinie 75/129/EWG (ABl. EG Nr. L 48 vom 22. Februar 1975 S. 29). Art. 3 der ursprünglichen Massenentlassungsrichtlinie wurde durch § 17 KSchG in deutsches Recht umgesetzt(Wißmann FS Bauer S. 1161 f.). Die nationale Rspr. zu § 17 KSchG baute von vornherein auf dem „Fundament“ des Richtlinienrechts auf, während Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie mit einem „alten“ System der Auslegung des nationalen Rechts in Einklang gebracht werden musste.

(bb) Mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie im Jahr 1996 trat deswegen eine objektive und bedeutende Unsicherheit darin auf, wie § 7 BUrlG richtlinienkonform zu verstehen war.

(cc) Der EuGH machte mit seiner ersten Entscheidung BECTU zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie seine Auslegungskompetenz für das Unionsrecht deutlich(26. Juni 2001 - C-173/99 - Slg. 2002, I-4881). Er trat dort im Urlaubsrecht erstmals einer nationalen - britischen - Auslegung urlaubsrechtlicher Pflichten entgegen.

(dd) Hinzu kommt, dass die Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bei Arbeitsunfähigkeit nicht von jeher einheitlich war. Der Fünfte Senat, der vor 1982 für das Urlaubsrecht zuständig war, hatte noch angenommen, dass Urlaubsabgeltungsansprüche bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht verfielen (grundlegend 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211).

(c) Die Sachverhaltsgestaltungen, die den Junk-Folgeentscheidungen und der Schultz-Hoff-Rezeption zugrunde liegen, unterscheiden sich zudem in mehreren für die Schutzbedürftigkeit des Vertrauens der Arbeitgeberseite entscheidenden Gesichtspunkten. Diese Umstände sind in der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Sie schließen eine unzumutbare Härte für die Beklagte durch den Fortbestand der Ansprüche auf Abgeltung des Zusatzurlaubs aus.

(aa) Den Arbeitgeber trifft nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG die Handlungspflicht zur Erstattung der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Arbeitsverwaltung. Er muss in einer komplexen Handlungssituation darum nachsuchen, dass eine Behörde tätig wird, und damit durch aktives Tun sein Vertrauen betätigen. Der Zweite Senat differenziert in der Frage des Vertrauensschutzes selbst ausdrücklich zwischen der bloßen rechtlichen Beurteilung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts und der bereits erfolgten Ausübung eines Gestaltungsrechts (23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BAGE 117, 281; ebenso LAG Berlin-Brandenburg 2. Dezember 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 2 d bb (2) (b) der Gründe).

(bb) Der Zweite Senat hatte nicht sehr lange vor der Entscheidung Junk des EuGH vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - Slg. 2005, I-885) mit Urteil vom 18. September 2003 seine bisherige Auffassung bestätigt. Danach kam es für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zugang der Kündigung, sondern auf die Entlassung - den tatsächlichen Beendigungszeitpunkt - an (18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III der Gründe, BAGE 107, 318). Die Entscheidung vom 18. September 2003 setzte sich im Einzelnen mit den Fragen der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (ABl. EG Nr. L 225 vom 12. August 1998 S. 16) auseinander. Sie erging nach dem Vorabentscheidungsersuchen des Arbeitsgerichts Berlin in der Sache Junk vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 - ZIP 2003, 1265). Der Zweite Senat stellte deshalb bei der Rezeption der Junk-Vorabentscheidung vor allem darauf ab, dass er selbst noch nach der Vorlage vom 30. April 2003 mit Urteil vom 18. September 2003 einen Vertrauenstatbestand geschaffen und eine richtlinienkonforme Auslegung von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verneint habe(vgl. 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156).

(cc) Vor der Vorabentscheidung Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) mussten Arbeitgeber ihr Vertrauen auf die Fortdauer der nationalen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums dagegen nicht aktiv betätigen. Es war ihrem Einfluss entzogen, ob ein Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig bleiben würde. Der Neunte Senat hatte sich in diesem Zusammenhang auch noch nie mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie befasst. Eine vertrauensbildende Auseinandersetzung der Rechtsprechung des BAG mit dem Unionsrecht fehlte. Es handelte sich um eine grundsätzlich neue Fragestellung.

(5) Das Vertrauen der Beklagten darauf, dass § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht richtlinienkonform auszulegen oder fortzubilden sein würde, ist aus diesen Gründen nicht schutzwürdig. Der Beklagten ist es zumutbar, die fortbestehenden Ansprüche des Klägers auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für 2004 und 2005 zu erfüllen.

4. Abzugelten sind jeweils fünf Tage für die Jahre 2004 und 2005 (§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG). Die Forderung beträgt rechnerisch 2.013,54 Euro brutto (4.362,67 Euro brutto x 3 Monate : 13 Wochen : 5 Arbeitstage x 10 Zusatzurlaubstage). Der im Jahr 2004 entstandene Zusatzurlaubsanspruch wurde auf das gesamte Urlaubsjahr 2005 übertragen, weil der Kläger seit dem 8. September 2004 über das Jahresende hinaus bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. September arbeitsunfähig war. Der Urlaubsanspruch war daher nicht erfüllbar. Der Zusatzurlaubsanspruch für das Jahr 2004 trat zu dem Anspruch für 2005 hinzu (vgl. zu einem tariflichen „Revolvingsystem“ Senat 20. August 1996 - 9 AZR 22/95 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 84, 23; für eine Zusammenfassung der Ansprüche aus verschiedenen Urlaubsjahren auch ErfK/Dörner § 7 BUrlG Rn. 39o, 46, 46a; AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 90, 111 ff., 119; zu der ggf. nötigen Kumulation im Bereich des Mindesturlaubs EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Federatie Nederlandse Vakbeweging] Rn. 24 und 30, Slg. 2006, I-3423). Er wandelte sich ebenso wie der Zusatzurlaubsanspruch aus dem Jahr 2005 mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 in einen finanziellen Abgeltungsanspruch um (vgl. AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 134).

III. Die Ansprüche des Klägers auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs für 2004 und 2005 sind ab 4. Oktober 2005 unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB) zu verzinsen (vgl. zum Zinsbeginn Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 99, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27, jeweils unter Hinweis auf § 187 Abs. 1 BGB). Der 2. Oktober 2005 war ein Sonntag, der 3. Oktober 2005 ein Feiertag (§ 193 BGB). Der Zinsausspruch für die Abgeltung des Mindesturlaubs von 8.054,00 Euro brutto bereits ab 1. Oktober 2005 ist ebenso wie die entsprechende Verurteilung der Beklagten in der Hauptsache rechtskräftig und nicht zur Entscheidung des Senats angefallen.

B. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits im Umfang ihres Unterliegens in den Instanzen zu tragen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., § 97 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 29. Juli 2010 - 3 Sa 280/10 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben und der Tenor wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.762,67 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.677,81 Euro für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 30. Juli 2009, aus 1.909,04 Euro für die Zeit vom 31. Juli 2009 bis zum 26. November 2009 und aus 1.762,67 Euro seit dem 27. November 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Beklagte zu 83 % und der Kläger zu 17 % zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Beklagte zu 57 % und der Kläger zu 43 % zu tragen.

Die Parteien streiten über die Abgeltung tariflichen Mehrurlaubs.

Der Kläger war vom 1. Januar 1976 bis zum 31. März 2009 beim Beklagten an der Technischen Universität M beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags vom 23. Februar 1961 (BAT), den zur Ergänzung sowie Änderung abgeschlossenen bzw. künftig abzuschließenden Tarifverträgen und der Sonderregelung zum BAT richtet. Seit dem 1. November 2006 wandten die Parteien den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) auf das Arbeitsverhältnis an. In diesem Tarifvertrag idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 1. März 2009 heißt es zum Erholungsurlaub ua.:

Der Kläger war vom 23. Oktober 2007 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit seiner dem Beklagten am 21. Juli 2009 zugestellten Klage hat er die Abgeltung von 59 Urlaubstagen verlangt. Der Beklagte hat ihm zur Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs und des Zusatzurlaubs für schwerbehinderte Menschen am 31. Juli 2009 4.768,75 Euro brutto und am 27. November 2009 weitere 146,44 Euro brutto gezahlt. Die Parteien haben daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe auch den tariflichen Mehrurlaub im Umfang von jeweils zehn Tagen für die Jahre 2007 und 2008 sowie im Umfang von drei Tagen für das Jahr 2009 abzugelten. Aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit sei er gehindert gewesen, den tariflichen Mehrurlaub vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu nehmen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der tarifliche Mehrurlaub sei verfallen. § 26 TV-L regele den Erholungsurlaub eigenständig und in erheblicher Weise abweichend vom gesetzlichen Urlaubsregime.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung der Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Die zulässige Revision des Beklagten hat teilweise Erfolg.

I. Die Revision ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht den Beklagten zur Abgeltung von zehn Tagen tariflichen Mehrurlaubs aus dem Jahr 2007 verurteilt hat. Der tarifliche Mehrurlaubsanspruch des Klägers aus diesem Jahr ist gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TV-L am 31. Mai 2008 verfallen und war damit bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

1. Nach § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 TV-L muss der Erholungsurlaub im Falle der Übertragung in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden. Kann der Erholungsurlaub wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31. März angetreten werden, ist er gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TV-L bis zum 31. Mai anzutreten. Da der Kläger wegen Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit den tariflichen Mehrurlaub aus dem Kalenderjahr 2007 weder in diesem Jahr noch bis zum Ablauf des zweiten Übertragungszeitraums am 31. Mai 2008 antreten konnte, ist dieser Urlaub verfallen.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers folgt aus dem Umstand, dass er auch über den 31. Mai 2008 hinaus arbeitsunfähig war, nichts anderes. Zwar hat der Senat nach der „Schultz-Hoff“-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - Rn. 42 ff., Slg. 2009, I-179) aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben angenommen, der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch sei im Falle fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers entgegen der Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nicht bis zum 31. März des Folgejahres befristet (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., BAGE 130, 119; zur erforderlichen Mindestlänge des Übertragungszeitraums: vgl. EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Die unionsrechtlichen Vorgaben betreffen jedoch ausschließlich den Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen. Den Mitgliedstaaten steht es frei, Arbeitnehmern über diesen hinaus Urlaubsansprüche einzuräumen und die Bedingungen für die Inanspruchnahme und Gewährung des Mehrurlaubs nach nationalem Recht festzulegen (EuGH 3. Mai 2012 -  C-337/10  - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN, NVwZ 2012, 688). Ebenso können Tarifvertragsparteien Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln(vgl. EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] aaO mwN; BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 21, EzA BUrlG § 7 Nr. 123; 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 23 mwN, BAGE 134, 196; 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 19, 26 ff., BAGE 134, 1). Diese Befugnis schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Einem von Tarifvertragsparteien angeordneten Verfall tariflichen Mehrurlaubs steht Unionsrecht damit nicht entgegen. Da nicht der durch die Arbeitszeitrichtlinie gewährleistete Mindestjahresurlaub von vier Wochen betroffen ist, besteht keine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV(vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 20 ff., aaO).

a) Die Tarifvertragsparteien haben in § 26 Abs. 2 TV-L hinsichtlich der Befristung und Übertragung und damit mittelbar auch zugleich bezüglich des Verfalls des Urlaubs von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende, eigenständige Regelungen getroffen.

aa) Für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, den Mehrurlaub einem eigenen, von dem des Mindesturlaubs abweichenden Fristenregime zu unterstellen, müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 37 ff., BAGE 134, 1; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84, BAGE 130, 119 ). Fehlen solche, ist von einem „Gleichlauf“ des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf tariflichen Mehrurlaub auszugehen. Ein „Gleichlauf“ ist nicht gewollt, wenn die Tarifvertragsparteien entweder bei der Befristung und Übertragung bzw. beim Verfall des Urlaubs zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom Bundesurlaubsgesetz abweichende Regelungen zur Befristung und Übertragung bzw. zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 22, EzA BUrlG § 7 Nr. 123 ).

bb) § 26 TV-L differenziert hinsichtlich der Befristung und der Übertragung des Urlaubs zwar nicht ausdrücklich zwischen gesetzlichem Mindest- und tariflichem Mehrurlaub. Die Tarifvertragsparteien des TV-L haben sich jedoch vom gesetzlichen Fristenregime gelöst, indem sie die Befristung und Übertragung und damit auch den Verfall des Urlaubsanspruchs abweichend vom Bundesurlaubsgesetz eigenständig geregelt haben.

(1) Während nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG der Urlaub im Fall der Übertragung in den ersten drei Monaten des Folgejahres gewährt und genommen werden muss(vgl. BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 3 der Gründe, BAGE 75, 171; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 126), reicht es gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 TV-L aus, dass der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten wird. Die tarifliche Regelung, nach der der bloße Urlaubsantritt genügt, weicht damit erheblich von der gesetzlichen Regelung ab.

(2) Eine weitere wesentliche Abweichung vom gesetzlichen Fristenregime beinhaltet § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TV-L. Nach dieser Vorschrift ist der Erholungsurlaub bis zum 31. Mai anzutreten, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31. März des folgenden Kalenderjahres angetreten werden kann. Die Tarifvertragsparteien haben damit anders als der Gesetzgeber im Bundesurlaubsgesetz einen zweiten Übertragungszeitraum festgelegt und auf diese Weise ein eigenständiges, vom Bundesurlaubsgesetz abweichendes Fristenregime geschaffen.

(3) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist es für die Frage des Vorliegens einer eigenständigen tariflichen Regelung unerheblich, dass § 26 TV-L - anders als § 47 Abs. 7 BAT - bei Fristablauf nicht ausdrücklich den Verfall des Urlaubsanspruchs vorsieht. Auch das Bundesurlaubsgesetz ordnet die Rechtsfolge des Verfalls nicht ausdrücklich an ( vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 62, BAGE 130, 119). Einer solchen ausdrücklichen Anordnung des Untergangs des Anspruchs bedarf es nicht. Mit Fristende entfällt die Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs (vgl. BAG 28. November 1990 - 8 AZR 570/89 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 66, 288; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 78 Rn. 12; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 104 Rn. 103). Dies gilt auch für den tariflichen Mehrurlaub. Dementsprechend hat der Senat für den umgekehrten Fall, dass ein Tarifvertrag ausdrücklich den Verfall des Urlaubs anordnet, entschieden, dass dies allein nicht genügt, um einen eigenständigen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien anzunehmen (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 33, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

b) Ohne Bedeutung ist, dass im Hinblick auf die dargestellte Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und des Senats zu § 7 Abs. 3 BUrlG ein Verfall des Mindesturlaubsanspruchs bei fortdauernder Erkrankung nach einem Übertragungszeitraum von nur fünf Monaten unionsrechtlich nicht zulässig ist. Entscheidend ist, dass für den vom Mindesturlaub abtrennbaren Teil der einheitlich geregelten Gesamturlaubsdauer, den tariflichen Mehrurlaub, die tarifliche Regelung wirksam bleibt (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 27, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

II. Die Revision des Beklagten ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht ihn verurteilt hat, den tariflichen Mehrurlaub des Klägers für die Jahre 2008 und 2009 iHv. insgesamt 13 Urlaubstagen mit 1.762,67 Euro brutto abzugelten.

1. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 26 Abs. 2 Einleitungssatz TV-L. Über die Anzahl der dem Kläger für das Jahr 2008 und die Monate Januar bis März 2009 zustehenden tariflichen Mehrurlaubstage und die Höhe des vom Kläger für jeden Urlaubstag beanspruchten Abgeltungsbetrags von 135,59 Euro brutto besteht kein Streit. Gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TV-L ist der Urlaub bis zum 31. Mai des folgenden Kalenderjahres anzutreten, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienst-lichen Gründen nicht bis zum 31. März angetreten werden konnte. Der tarifliche Mehrurlaub von zehn Arbeitstagen für das Jahr 2008 war damit bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Klägers noch nicht verfallen. Dies gilt auch für den anteiligen tariflichen Mehrurlaub von drei Tagen für die Monate Januar bis März 2009.

2. Der Anspruch des Klägers auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs für das Jahr 2008 und die Monate Januar bis März 2009 hängt nicht davon ab, ob und gegebenenfalls wann der Kläger nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hat.

a) Allerdings sind Tarifvertragsparteien bei der Regelung der Abgeltung tariflichen Mehrurlaubs durch europarechtliche Vorgaben nicht gehindert, den Abgeltungsanspruch an die Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs zu binden. Sie können regeln, dass der den Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigende tarifliche Mehrurlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht oder nur dann abzugelten ist, wenn der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist, und insofern die früher von der Rechtsprechung bei dauerhaft erkrankten Arbeitnehmern angewandte Surrogatstheorie (vgl. zur Entwicklung: BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 14 ff., BAGE 134, 196) für sich vereinnahmen (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 137; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 120).

(1) Für die Annahme einer solchen tariflichen Regelung bedarf es freilich eindeutiger, über das Regelungsziel des § 7 Abs. 4 BUrlG hinausgehender Bestimmungen im Tarifvertrag(AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 138; vgl. zur Annahme einer voraussetzungslosen Abfindung unter der Geltung der Surrogatstheorie BAG 20. Januar 1998 - 9 AZR 601/96 - zu I 2 b der Gründe; 9. August 1994 - 9 AZR 346/92 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 77, 291 unter Aufgabe der vertretenen Auffassung im Urteil vom 22. Juni 1989 - 8 AZR 172/88 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 50 = EzA BUrlG § 7 Nr. 69). Auch bei Tarifverträgen, die vor der Verkündung der „Schultz-Hoff“-Entscheidung am 20. Januar 2009 geschlossen wurden, müssen für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, der zwischen Ansprüchen auf Abgeltung von Mindest- und Mehrurlaub unterscheidet, deutliche Anhaltspunkte bestehen (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 47, BAGE 134, 1).

(2) Für die Beantwortung der Frage, ob Tarifvertragsparteien die Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs abweichend von der gesetzlichen Bestimmung in § 7 Abs. 4 BUrlG geregelt haben, bedarf es einer eigenständigen Prüfung. Diese hat unabhängig von der Beurteilung zu erfolgen, ob die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Befristung, der Übertragung und des Verfalls des tariflichen Mehrurlaubs Sonderregelungen getroffen haben. Beinhaltet ein Tarifvertrag eigenständige Fristen für die Übertragung und den Verfall des Urlaubs, schließt dies nicht aus, dass die Tarifvertragsparteien die gesetzliche Urlaubsabgeltungsregelung für angemessen gehalten und deshalb insoweit auf eine Sonderreglung für den tariflichen Mehrurlaub verzichtet haben. Umgekehrt ist denkbar, dass Tarifvertragsparteien auch für den tariflichen Mehrurlaub am gesetzlichen Fristenregime festhalten wollten, allerdings bei der Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs, zB im Falle andauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, von der Übernahme der gesetzlichen Regelung abgesehen und besondere Regelungen getroffen haben. Soweit der Senat zunächst ohne weitergehende Differenzierung geprüft hat, ob sich Tarifvertragsparteien in weiten Teilen vom gesetzlichen Urlaubsregime gelöst und eigene Regeln aufgestellt haben (vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 50, BAGE 134, 1), hat er dies bereits in der Entscheidung vom 12. April 2011 ( - 9 AZR 80/10 - Rn. 28 ff., EzA BUrlG § 7 Nr. 123) präzisiert und angenommen, dass ein dem Gleichlauf von Mindest- und Mehrurlaub bezüglich des Fristenregimes entgegenstehender Regelungswille der Tarifvertragsparteien nicht bereits dann vorliegt, wenn in einem Tarifvertrag - wie in § 26 Abs. 2 Buchst. b TV-L - von der Zwölftelungsregelung des § 5 BUrlG abgewichen wird. Vielmehr seien die einschlägigen tariflichen Bestimmungen zu den jeweiligen Regelungsgegenständen (Fristenregime, Abgeltungsanspruch) zu untersuchen. Im Hinblick auf das Bestehen eines Abgeltungsanspruchs bezüglich des tariflichen Mehrurlaubs im Falle der Arbeitsunfähigkeit bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedarf es mithin der Untersuchung der tariflichen Regelungen zur Urlaubsabgeltung.

b) Die Frage der Arbeitsfähigkeit des Klägers wäre für seinen Abgeltungsanspruch damit nur dann von Bedeutung, wenn die Tarifvertragsparteien des TV-L den Anspruch auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs seiner Rechtsnatur nach als Surrogat des Urlaubsanspruchs im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor der „Schultz-Hoff“-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 ausgestaltet und geregelt hätten, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch während der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten nicht erfüllbar ist (vgl. BAG 7. September 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 12). Dies ist jedoch nicht der Fall. § 26 Abs. 2 Einleitungssatz TV-L ordnet ausdrücklich die Geltung des Bundesurlaubsgesetzes an, soweit der Tarifvertrag nicht andere Regelungen enthält. Die Urlaubsabgeltung ist im TV-L nicht geregelt. Damit richtet sich nicht nur die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs, sondern auch die Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs nach § 7 Abs. 4 BUrlG. Nach dieser Vorschrift hat auch der arbeitsunfähige Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 21, BAGE 134, 196).

3. Die Zinsansprüche folgen aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Januar 2009 - 22 Sa 725/08 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über die Verpflichtung der Beklagten, an den Kläger ein Urlaubsgeld für das Jahr 2005 zu zahlen.

Die Beklagte, eine Tochtergesellschaft der Pro Seniore Consulting + Conception für Senioreneinrichtungen AG, und den Kläger verbindet seit dem 1. Oktober 1998 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte beschäftigt den Kläger, der Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) ist, in einer Pflegeeinrichtung in Berlin als Pflegehelfer. Der vom 1. Oktober 1998 datierende Arbeitsvertrag der Parteien verweist auf einen vorformulierten Anhang (Anh ArbV), der ua. folgende Regelungen enthält:

Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Tarifbindung mehrere Tarifverträge Anwendung. Der zwischen der Pro Seniore Consulting + Conception für Senioreneinrichtungen AG und ver.di geschlossene Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 (MTV) enthält ua. folgende Regelungen, die teils mit Wirkung zum 1. Oktober 2004 und im Übrigen mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in Kraft traten:

Der Tarifvertrag über eine Zuwendung zwischen der Pro Seniore Consulting + Conception für Senioreneinrichtungen AG und ver.di vom 24. September 2004 (TV Zuwendung), der mit Wirkung zum 1. Oktober 2004 in Kraft trat, sieht unter den in § 2 TV Zuwendung genannten Voraussetzungen einen Anspruch auf eine jährliche Zuwendung vor. Diese beträgt für Beschäftigte in Berlin im Regelfall 82 % der Vergütung für den Monat September, § 3 TV Zuwendung.

Seit dem Inkrafttreten des MTV zahlt die Beklage die monatliche Arbeitsvergütung am fünften Werktag des Folgemonats an den Kläger aus. Der Kläger war mit dieser Zahlungspraxis einverstanden.

Unter dem 31. Januar 2006 richtete der Kläger an die Beklagte per Telefax ein Schreiben, mit dem er seinen Anspruch auf Urlaubsgeld für das Jahr 2005 geltend machte. Der Sendebericht des von dem Kläger verwendeten Telefaxgeräts weist aus, die Fernkopie sei am 31. Januar 2006 gegen 13:14 Uhr an die Beklagte mit dem Ergebnis „OK“ übermittelt worden. Das Original des Schreibens ging der Beklagten am 1. Februar 2006 zu.

Der Kläger hat unter dem 27. Februar 2007 gegen die „Pro Seniore B gGmbH“ Klage erhoben. Auf Antrag des Klägers hat das Arbeitsgericht das Passivrubrum entsprechend der Firma der Beklagten geändert.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei gemäß § 23 Anh ArbV verpflichtet, an ihn Urlaubsgeld zu zahlen. Die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen seien günstiger als die tarifvertraglichen Regelungen. Der Kläger behauptet, das Geltendmachungsschreiben vom 31. Januar 2006 sei der Beklagten am selben Tage per Telefax zugegangen.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

Das Arbeitsgericht hat insoweit die im Termin säumige Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Beklagte hat im Wege des Einspruchs beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei auch nicht durch die Rubrumsberichtigung Partei des Rechtsstreits geworden. Das tarifliche Leistungsniveau sei bei einer Gesamtbetrachtung günstiger als die arbeitsvertraglichen Regelungen. § 24 MTV enthalte eine abschließende Regelung der Besitzstandswahrung. Der Anspruch des Klägers auf Urlaubsgeld für das Jahr 2005 sei verfallen. Die Fälligkeit des Urlaubsgeldanspruchs und damit der Lauf der Ausschlussfristen richte sich nach § 18 Anh ArbV.

Das Arbeitsgericht hat auf den Einspruch der Beklagten das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte allein den Abweisungsantrag bezüglich des Urlaubsgelds für das Jahr 2005 weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

A. Die Klage ist zulässig. Zwischen den Parteien besteht ein Prozessrechtsverhältnis.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat der Kläger die Parteien des Prozesses in der Klageschrift anzugeben. Ist die gewählte Bezeichnung nicht eindeutig, so ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Bei der Auslegung prozessualer Willenserklärungen ist entsprechend der für die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen geltenden Regelung des § 133 BGB nicht am buchstäblichen Sinn einzelner Bezeichnungen zu haften, sondern unter Berücksichtigung der gleichzeitig erteilten Begründung sowie sonstiger Verfahrenserklärungen der eigentliche Wille zu ermitteln(vgl. Senat 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - zu A II der Gründe, BAGE 108, 103). Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont der Adressaten, dh. des Gerichts sowie des Verfahrensgegners und der sonstigen am Verfahren beteiligten Personen. Eine ungenaue oder ersichtlich falsche Parteibezeichnung ist unschädlich und kann jederzeit - von Amts wegen - richtiggestellt werden (BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 14 ff., AP KSchG 1969 § 4 Nr. 67 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 86). Das Revisionsgericht hat im Rahmen des § 557 Abs. 3 ZPO von Amts wegen nachzuvollziehen, ob die angegriffene Entscheidung gegen die Person ergangen ist, die Partei des Rechtsstreits ist(vgl. BGH 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92 - zu II 1 der Gründe, NJW 1993, 3067).

Das Arbeitsgericht hat die Bezeichnung der Beklagten zu Recht korrigiert. Die Klageschrift weist als beklagte Partei die „Pro Seniore B gGmbH, vertr. d. d. GF C“ aus. Dies ist eine für die Verfahrensbeteiligten offenkundige Falschbezeichnung. Für das angerufene Arbeitsgericht ist aufgrund der Klagebegründung ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass sich die Klage allein gegen die Beklagte richtet. In der Klagebegründung hat der Kläger ausgeführt, er sei „bei der Beklagten auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 1.10.1998 … beschäftigt“. Der der Klageschrift beigefügte Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1998 nennt als Arbeitgeberin die Beklagte. Die Beklagte hat die Klageschrift im nämlichen Sinne verstanden. Dies belegt das Rubrum, das die Beklagte ihrer eigenen Klageerwiderungsschrift vom 12. März 2007 vorangestellt hat. Dieses weist nicht die Pro Seniore B gGmbH, sondern sie selbst als beklagte Partei aus.

B. Die Klage ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger einen Bruttobetrag iHv. 306,78 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. August 2005 zu zahlen. Anspruchsgrundlage für den Urlaubsgeldanspruch ist § 23 Abs. 1 Anh ArbV. Der Zinsanspruch findet seine Rechtfertigung in den gesetzlichen Vorschriften über den Schuldnerverzug.

I. Soweit das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 Anh ArbV vorliegen, hat die Beklagte in der Revision keine Einwendungen erhoben.

II. Tarifvertragliche Regelungen, die kraft beiderseitiger Tarifbindung unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finden (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG), lassen den Klageanspruch unberührt.

1. Für das Verhältnis von tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Regelungen gilt die gesetzliche Kollisionsregel des § 4 Abs. 3 TVG(vgl. BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 43, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47). Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifnormen hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag iSd. § 4 Abs. 3 TVG enthält, erfordert einen Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung. Zu vergleichen sind nur Regelungen, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen (sog. Sachgruppenvergleich; vgl. BAG 21. April 2010 - 4 AZR 768/08 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 118). Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien des Arbeitsvertrags die vertraglichen Regelungen vor oder nach Inkrafttreten des Tarifvertrags vereinbart haben (vgl. BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 391/00 - zu II 2 a bb (2) der Gründe).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze bedarf es eines Günstigkeitsvergleichs zwischen der arbeitsvertraglichen Regelung in § 23 Anh ArbV und den tarifvertraglichen Bestimmungen nicht. Während § 23 Anh ArbV dem Kläger einen Anspruch auf ein jährliches Urlaubsgeld einräumt, sehen weder die Regelungen des MTV noch die des TV Zuwendung vergleichbare Ansprüche vor. Dies ergibt eine Auslegung des § 23 Anh ArbV.

a) Der Senat kann die von der Beklagten vorformulierten Klauseln, die den Anhang des Arbeitsvertrags bilden, auslegen, da es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Die Vertragsbestimmungen sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind weiterhin alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (Senat 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 43, EzA GewO § 106 Nr. 4).

b) Das arbeitsvertragliche Urlaubsgeld gemäß § 23 Anh ArbV ist mit den arbeitsvertraglichen Regelungen, die Erholungs- und Zusatzurlaub zum Gegenstand haben, nicht verknüpft. Während das Urlaubsgeld eine saisonale Sonderleistung beinhaltet, sind die §§ 21, 22 Anh ArbV dem Urlaubsrecht zuzurechnen.

Allein die Bezeichnung einer Leistung als Urlaubsgeld rechtfertigt es nicht, einen zwingenden Sachzusammenhang zum Erholungsurlaub anzunehmen (vgl. Senat 11. April 2000 - 9 AZR 225/99 - zu I 2 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 13 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 4). Denn den Vertragsparteien steht es frei, die Bezeichnung auch für nichturlaubsakzessorische Sonderzahlungen zu verwenden (vgl. Senat 15. April 2003 - 9 AZR 137/02 - zu I 1 b aa der Gründe, BAGE 106, 22). Die schlichte Aufeinanderfolge der §§ 21, 22 und 23 Anh ArbV legt eine sachliche Verbindung beider Regelungsmaterien nicht nah. Der Vertragsanhang weist keine abschnittsweise Gliederung auf, so dass zwangsläufig auch Normen, die inhaltlich nicht miteinander in Verbindung stehen, aufeinanderfolgen.

Deshalb ist anhand der Leistungsvoraussetzungen, dh. der Anforderungen und Ausschlussgründe, zu ermessen, ob das Urlaubsgeld von den Regelungen zum Urlaub abhängig ist oder bloß eine saisonale Sonderleistung darstellt (vgl. Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 477/07 - Rn. 15, DB 2009, 2051). Die für eine Akzessorietät sprechende Anbindung des Urlaubsgelds an die tatsächliche Urlaubsnahme und den erzielten Urlaubserfolg (Senat 21. Oktober 1997 - 9 AZR 255/96 - zu I 2 b der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Schuhindustrie Nr. 5 = EzA TVG § 4 Schuhindustrie Nr. 2), hat in § 23 Anh ArbV keinen Ausdruck gefunden. Das Urlaubsgeld hängt weder in seiner Entstehung von der tatsächlichen Urlaubsnahme ab, noch steht es mit deren Erfolg in Verbindung. Die in § 23 Anh ArbV vorausgesetzte 6-monatige Wartefrist lässt nicht auf eine Verbindung zur tatsächlichen Urlaubsnahme schließen(vgl. Senat 15. April 2003 - 9 AZR 137/02 - zu I 1 b aa der Gründe, BAGE 106, 22). Der Umstand, dass die Bemessungshöhe feststeht und keinerlei Verbindung zum erzielten Urlaubsentgelt aufweist, spricht gegen eine sachliche Verbindung mit dem Urlaubsanspruch (vgl. Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 477/07 - Rn. 18, aaO). Schließlich gibt die abweichend geregelte Fälligkeit beider Leistungen einen deutlichen Hinweis auf die sachliche Trennung beider Regelungskomplexe (vgl. Senat 24. Oktober 2000 - 9 AZR 610/99 - zu I 2 a der Gründe, AP BUrlG § 5 Nr. 19).

Die Gewährung des Urlaubsgelds steht im Übrigen in keiner sachlichen Verbindung zu den weiteren im Anhang des Arbeitsvertrags enthaltenen Sonderzahlungen. Die Jubiläumszuwendung ist gemäß § 20 Anh ArbV von der Fortdauer der Beschäftigung abhängig. Die vermögenswirksamen Leistungen gewährt die Beklage entsprechend den gesetzlichen Regelungen des 5. VermBG, § 31 Anh ArbV. Die jährliche Sonderzuwendung iSd. § 32 Anh ArbV besitzt, wie die Anknüpfung an den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses verdeutlicht, Gratifikationscharakter.

c) Weder der MTV noch der TV Zuwendung enthalten - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - eine der Urlaubsgeldgewährung in § 23 Anh ArbV vergleichbare Sonderleistung. Der in §§ 19, 20 MTV geregelte Urlaub bildet lediglich die in §§ 21 und 22 Anh ArbV enthaltenen Erholungs- und Zusatzurlaubstatbestände ab. § 3 TV Zuwendung normiert eine jährliche Sonderzuwendung, die sowohl ihren Anspruchsvoraussetzungen als auch der Höhe nach von dem arbeitsvertraglich geregelten Urlaubsgeld abweicht.

III. Der Kläger hat den Zahlungsanspruch unter Wahrung der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist gegenüber der Beklagten geltend gemacht.

1. Gemäß § 33 Satz 1 Anh ArbV entfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden. Das Urlaubsgeld ist nach § 23 Abs. 1 Anh ArbV mit der Vergütungsabrechnung für den Monat Juli eines Kalenderjahres zu zahlen. § 18 Abs. 1 Satz 1 Anh ArbV bestimmt, dass die Bezüge für den Kalendermonat zu berechnen und spätestens am letzten Werktag eines jeden Monats zu zahlen sind.

2. Der Senat kann offenlassen, ob das Schreiben des Klägers vom 31. Januar 2006 der Beklagten am selben Tag per Telefax oder erst am Folgetag im Original zugegangen ist. Zwar Wahrung der Ausschlussfrist genügte es, dass der Kläger den Urlaubsgeldanspruch bis zum 5. Februar 2006 der Beklagten gegenüber geltend gemacht hat. Denn der arbeitsvertraglich bestimmte Fälligkeitstermin ist durch eine einvernehmliche Stundung auf den 5. Februar 2006 hinausgeschoben worden.

Die Beklagte hat seit dem Inkrafttreten des MTV die Vergütung im Einverständnis mit dem Kläger nicht am arbeitsvertraglich bestimmten Fälligkeitstermin, dem letzten Werktag des jeweiligen Kalendermonats, sondern nach Maßgabe des § 13a MTV gezahlt. Danach ist die Vergütung für den Kalendermonat zu berechnen und spätestens am fünften Werktag eines jeden Monats für den vergangenen Monat zu zahlen. Eine Ausschlussfrist beginnt erst an dem Termin zu laufen, zu dem der Arbeitgeber die Zahlungen betriebsüblich erbringt (vgl. Senat 18. März 2003 - 9 AZR 44/02 - zu I 2 d der Gründe, AP BGB § 157 Nr. 28). Zahlt der Arbeitgeber im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer das Urlaubsgeld abweichend von vertraglichen Bestimmungen, liegt hierin eine Stundungsvereinbarung, durch die die Fälligkeit des Anspruchs hinausgeschoben wird (vgl. Senat 18. Mai 1999 - 9 AZR 515/98 - zu I 2 d der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 223 = EzA BUrlG § 11 Nr. 43; siehe ferner Senat 9. Dezember 2003 - 9 AZR 648/02 - zu I 4 der Gründe, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 171).

C. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. März 2011 - 7 Sa 141/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 30. Dezember 2009 - 2 Ca 324/09 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008.

Der Kläger wurde von der Beklagten seit Oktober 1980 als Apothekerassistent beschäftigt. Bei der Beklagten handelte es sich im streitbefangenen Zeitraum um die Katholisches Klinikum Duisburg GmbH, die dem Deutschen Caritasverband e. V. angehörte. Während des Revisionsverfahrens hat die HELIOS-Klinikengruppe im Jahr 2011 51 % der Anteile an der Beklagten übernommen. Die restlichen Anteile werden seitdem von der Kosmas und Damian GmbH gehalten, einer gemeinsamen Gesellschaft des Bistums Essen und der St. Elisabeth GmbH. Die Beklagte hat in HELIOS Klinikum Duisburg GmbH umfirmiert. Der konfessionelle Charakter der Krankenhäuser soll trotz der gesellschaftsrechtlichen Veränderung erhalten bleiben.

Dem Arbeitsverhältnis liegt der Dienstvertrag vom 21. August 1981 zugrunde. Er lautet auszugsweise:

Durch Änderungsvertrag vom 22. November 2005 vereinbarten die Parteien Altersteilzeit im Blockmodell. Die Arbeitsphase dauerte von April 2006 bis September 2009. Die Freistellungsphase umfasst den Zeitraum von Oktober 2009 bis März 2013.

Nach Anlage 1 Abschn. XIV zu den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) erhalten Arbeitnehmer jährlich eine am 1. Dezember des Kalenderjahres fällige Weihnachtszuwendung. Die Regelung lautet in ihren wortgleichen Fassungen von Januar 2007 und Januar 2008 in Auszügen:

Zum 1. Juli 2004 trat die Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. (AK-Ordnung 2004) in Kraft. In ihr heißt es:

Am 7. Juli 2005 trat die „Ordnung für beschließende Unterkommissionen gemäß §§ 12 bis 14 der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes“(UK-Ordnung) idF vom 17. März 2005 durch Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen in Kraft. Sie lautet auszugsweise:

Nach der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. idF vom 17. Oktober 2007, in Kraft getreten am 1. Januar 2008 (AK-Ordnung 2008), besteht die Arbeitsrechtliche Kommission nun aus einer Bundeskommission und sechs Regionalkommissionen. Unterkommissionen sind nicht mehr vorgesehen. Die AK-Ordnung 2008 lautet in Auszügen:

Im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen vom 16. November 2007 ist - bezogen auf die Beklagte - folgender Beschluss veröffentlicht:

Im folgenden Text waren Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen.

Unter dem 4. August 2008 schloss die Beklagte mit zwei Mitarbeitervertretungen eine „Dienstvereinbarung Regelung 2008 und 2009“. Darin war ua. ein Ausschluss der Weihnachtszuwendung vorgesehen. Der Kläger unterzeichnete diese Vereinbarung in seiner Eigenschaft als damaliger Vorsitzender der Mitarbeitervertretung des S-Hospitals nicht.

Durch Beschluss von Juni 2008 legte die Bundeskommission neue Mittelwerte und Bandbreiten für die Weihnachtszuwendung fest. Für die Weihnachtszuwendung nach Anm. 2 in Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR wurde die Bandbreite iHv. 0,1 % nach oben und unten angegeben.

Unter dem 5. August 2008 richtete die Beklagte einen Antrag auf Aufhebung der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 an die Regionalkommission Nordrhein-Westfalen. Daraufhin fasste die Regionalkommission einen Beschluss, der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlicht wurde:

Dort waren erneut Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen bis 31. Dezember 2010. Keiner der beiden Beschlüsse wurde in der Zeitschrift „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht. In den Jahren 2006, 2007 und 2008 hatte der Kläger die Änderungen der AVR, die begünstigende Einmalzahlungen vorsahen, auch ohne Veröffentlichung in den Verbandszeitschriften widerspruchslos akzeptiert.

Die Beklagte zahlte in den Jahren 2007 und 2008 keine Weihnachtszuwendung an den Kläger und berief sich hierfür auf die Beschlüsse der Unter- bzw. der Regionalkommission aus den Jahren 2007 und 2008.

Mit seiner Klage erstrebt der Kläger die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008 in rechnerisch unstreitiger Höhe. Er hat die Auffassung vertreten, die Beschlüsse der Unter- und der Regionalkommission seien bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht in der „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht worden seien. Die Beschlüsse seien auf sein Arbeitsverhältnis auch nicht anzuwenden, weil sie von der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags nicht erfasst seien. Die Zahlung habe allenfalls im Rahmen der vorgegebenen Bandbreiten abgesenkt werden können. Die Nebenbestimmungen der Beschlüsse seien nicht erfüllt worden. Der Beschluss der Regionalkommission für das Jahr 2008 sei nicht innerhalb der Dreimonatsfrist nach Antragstellung gefasst worden. Durch die unterbleibende Zahlung der Weihnachtszuwendung werde in unzulässiger Weise in den Altersteilzeitarbeitsvertrag eingegriffen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags beziehe sich auf alle Vorschriften des Dritten Wegs. Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission, der Unterkommission oder der Regionalkommission führten zu einer unmittelbaren Änderung der materiellen Rechtslage. Gewollt sei eine dynamische Anpassung, die zu Rechtsveränderungen - Verbesserungen und Verschlechterungen - führen könne. Da der kirchliche Arbeitgeber zur Anwendung des gesamten kirchlichen Regelungswerks verpflichtet sei, um einheitliche Dienstverhältnisse herzustellen, habe er den Dritten Weg insgesamt in Bezug nehmen wollen, also auch die AK-Ordnungen und die auf ihrer Grundlage ergangenen Beschlüsse. Aufgrund der grundgesetzlichen Garantie eines kircheneigenen Arbeitsrechtsregelungssystems müsse es kirchlichen Arbeitgebern möglich sein, den Dritten Weg weiterzuentwickeln. Die Verweisungsklausel halte auch einer Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand. Für einen Arbeitnehmer sei es nicht überraschend, dass ein kirchlicher Arbeitgeber den Dritten Weg verfolge und ihn durch Kompetenzverlagerungen weiterentwickle. Eine einseitige Änderungsbefugnis bestehe nicht, weil die Arbeitsrechtliche Kommission paritätisch zusammengesetzt sei. Das Letztentscheidungsrecht des Bischofs ändere daran nichts. Eine unangemessene Benachteiligung scheide aus. Die Fortentwicklung der AVR liege im Interesse beider Vertragsparteien. Die Arbeitsbedingungen könnten nur auf diese Weise ohne Änderungskündigungen geänderten Verhältnissen - zB durch Entgelterhöhungen - angepasst werden. Die im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung über die Veröffentlichung in der Verbandszeitschrift habe keine konstitutive Wirkung. Die Veröffentlichungen seien seit Jahren nur noch im Kirchlichen Amtsblatt erfolgt. Die Bandbreitenregelungen seien nicht bindend, weil die einrichtungsspezifischen Regelungen des § 11 AK-Ordnung 2008 spezieller seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

A. Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung der Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind wegen des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden. Die Beschlüsse sind von der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags erfasst. Die Verweisungsklausel hält der Einbeziehungskontrolle stand. Der Senat kann offenlassen, ob die Verweisungsklausel hinsichtlich der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 wegen des in Bezug genommenen (echten) Letztentscheidungsrechts des Bischofs in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen Änderungsvorbehalt enthält, dem in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die in diesem Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung führt auch für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2008 dazu, dass die dynamische Verweisung für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

I. Die Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind aufgrund des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden.

1. Die kirchlichen Ordnungen der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbands e. V. und für beschließende Unterkommissionen sind einschließlich des bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 in § 2 Abs. 1 bis Abs. 3 des Dienstvertrags in Bezug genommen. Die Arbeitsvertragsparteien haben das kirchliche Arbeitsvertragsrecht - den sog. Dritten Weg - damit uneingeschränkt als verbindlich anerkannt. Das war im Fall der beklagten Arbeitgeberin zulässig, die als privatrechtlich organisiertes Caritas-Unternehmen jedenfalls in den für den Streitfall maßgeblichen Jahren 2007 bis 2009 eine kirchliche Einrichtung war.

a) Die Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV kommt nicht nur den verfassten Kirchen und ihren rechtlich selbständigen Teilen zugute. Sie gilt vielmehr für alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, einen Teil des Auftrags der Kirche zu erfüllen. Nach dem Selbstverständnis der katholischen Kirche umfasst die Religionsausübung nicht nur den Bereich des Glaubens und des Gottesdienstes, sondern auch die Freiheit zur Entfaltung und Wirksamkeit in der Welt, wie es ihrer religiösen Aufgabe entspricht. Hierzu gehört insbesondere das karitative Wirken (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

b) Die Beklagte war zumindest in den entscheidungserheblichen Jahren 2007 bis 2009 als kirchliche Einrichtung der katholischen Kirche zugeordnet. Sie hatte unmittelbar teil an der Verwirklichung eines wesentlichen kirchlichen Auftrags, indem sie katholische Krankenhäuser unterhielt (vgl. zu einem solchen kirchlichen Auftrag BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

2. Der Kläger erfüllt die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für die Weihnachtszuwendungen der Jahre 2007 und 2008. Auf Anlage 1 Abschn. XIV AVR ist in § 2 des Dienstvertrags wirksam verwiesen. Die Anspruchsvoraussetzungen des Buchst. a der Anlage 1 Abschn. XIV AVR sind gegeben. Der Kläger stand jeweils am 1. Dezember seit dem 1. Oktober in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und schied aus ihm nicht vor dem 31. März des Folgejahres aus.

3. Der am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Unterkommission und der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Regionalkommission verhinderten jedoch, dass Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 entstanden.

a) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 regelt ausdrücklich, dass für alle Mitarbeiter in Abweichung von Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR im Kalenderjahr 2007 keine Weihnachtszuwendung gezahlt wird. Die Regelung trat am 23. Oktober 2007 in Kraft. Entsprechendes gilt für den am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschluss der Regionalkommission, der am 12. November 2008 in Kraft trat.

b) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags ergibt, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst werden soll, also auch alle Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind. Die beiden Beschlüsse sind damit von der Verweisung auf die AVR erfasst.

aa) Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass eine weitere Vereinbarung erforderlich wäre.

bb) Bei der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags handelt es sich nach dem Erscheinungsbild des Dienstvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Vertrag enthält bis auf die persönlichen Daten des Klägers keine individuellen Besonderheiten. Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu ermitteln. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung von Bezugnahmeklauseln auf kirchliche Regelungswerke (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 28, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163 mit im Wesentlichen zust. Anm. von Hoyningen-Huene/van Endern AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55; Richardi RdA 2011, 119 ff.).

cc) Nach diesen Grundsätzen kann die Verweisung auf die „Änderungen der AVR“ nur so verstanden werden, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst wird. Zu ihm gehören die Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die wirksam auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind.

(1) § 2 Abs. 1 des Dienstvertrags nimmt Bezug auf die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes(AVR) in der zur Zeit des Vertragsabschlusses in der Caritas-Korrespondenz veröffentlichten und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzten Fassung“. Diese zunächst statische Verweisung wird ergänzt durch § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags. Danach gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass es einer weiteren Vereinbarung bedarf.

(2) Die erforderliche Auslegung dieser Klausel führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien auch auf Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen verweisen wollten.

(a) Dafür spricht entscheidend die Funktion einer solchen Bezugnahme. Mangels normativer Geltung kirchlichen Arbeitsrechts in privaten Arbeitsverhältnissen können dem kirchlichen Arbeitsrecht nur Verweisungsklauseln Wirkung verschaffen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22). Vor diesem Hintergrund sind Verweisungsklauseln auf die Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts grundsätzlich dahin auszulegen, dass sie dem kirchlichen Arbeitsrecht im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis umfassend Geltung verschaffen und das Verfahrensrecht einbeziehen wollen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 27; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 19 f., BAGE 129, 1). Auch bei katholischen Rechtsträgern, die nicht nach Art. 2 Abs. 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse(GrO) unmittelbar an die GrO gebunden sind, kann der kirchliche Arbeitnehmer entsprechende Klauseln im Ausgangspunkt nur dahin verstehen, dass sie dem kirchenrechtlichen Gebot in Art. 2 Abs. 2 GrO genügen sollen, die GrO verbindlich zu übernehmen(vgl. zu entsprechenden kirchenrechtlichen Pflichten oder Geboten im Bereich der Evangelischen Kirchen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; zur Reichweite entsprechender Verweisungsklauseln ferner 19. Februar 2003 - 4 AZR 11/02 - zu I 1 a bb und cc der Gründe, BAGE 105, 148; zur aus der Mitgliedschaft im Caritasverband folgenden Verpflichtung zur Übernahme und Anwendung der GrO KAGH 16. Dezember 2011 - K 09/11 - zu B II 1 a der Gründe, ZMV 2012, 95).

(b) Eine engere Auslegung hätte zur Folge, dass der Dritte Weg durch die Beklagte nicht mehr „gelebt“ werden könnte. Eine Anpassung arbeitsvertraglicher Regelungen ist in erster Linie von der dazu berufenen Arbeitsrechtlichen Kommission vorzunehmen. So regeln die hier maßgeblichen AK-Ordnungen 2004 und 2008 in § 1 Abs. 3, dass Aufgabe der Arbeitsrechtlichen Kommission die „Beschlussfassung von Rechtsnormen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Dienstverhältnissen“ ist. Die Arbeitsrechtliche Kommission hat die dynamischen vertraglichen Verweisungsklauseln auf diese Weise auszufüllen. Würde mit dem Landesarbeitsgericht eine Bezugnahme auf die AK-Ordnungen verneint, wäre das Arbeitsverhältnis nicht dynamisch ausgestaltet. Das widerspräche Sinn und Zweck der Regelung, weil Änderungen - etwa Entgelterhöhungen - häufig zugunsten der Arbeitnehmer wirken (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(c) Der Vertragswortlaut schließt eine solche Auslegung entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aus. Der Wortlaut der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unterscheidet nicht zwischen formellen und materiellen Regelungen. Von der Verweisung sind Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen nicht ausgenommen.

(3) Die in den genannten Beschlüssen der Unterkommission und der Regionalkommission getroffenen Regelungen sind materiell Bestandteil der AVR, indem sie diese für den speziellen Fall der Weihnachtszuwendung 2007 und 2008 bei der Beklagten ändern (vgl. zur Änderung der Dienstvertragsordnung im Bereich der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 23 bis 25, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22).

c) Die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags hält der Einbeziehungskontrolle stand.

aa) Die Klausel genügt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht in Widerspruch zu anderen im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 42 f.).

bb) Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und damit idR kirchenrechtlichen Geboten genügen will (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 16, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 40; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 42, BAGE 129, 1).

d) Es kann auf sich beruhen, ob die Verweisungsklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags im Hinblick auf die Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 aufgrund des in Bezug genommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen entsprechend § 308 Nr. 4 BGB unwirksamen Änderungsvorbehalt enthält.

aa) Für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2007 stellt sich das Problem der analogen Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB nicht. Die Ordnung zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechts durch Kommissionen in den (Erz-)Diözesen Aachen, Essen, Köln, Münster (nordrhein-westfälischer Teil) und Paderborn (Regional-KODA-Ordnung) enthält in § 15 Abs. 6 zwar ein Letztentscheidungsrecht des Diözesanbischofs im Fall eines unabweisbaren Regelungsbedürfnisses. Diese Regelung für den Bereich der verfassten Kirche gilt jedoch nicht für kirchliche Einrichtungen im Bereich des Deutschen Caritasverbands e. V.

bb) Der Senat kann auch für die Weihnachtszuwendung 2008 offenlassen, ob der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die für diesen Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung würde nämlich dazu führen, dass die dynamische Verweisung jedenfalls für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

(1) Grundsätzlich ist eine Verweisungsklausel wirksam, die auf Arbeitsvertragsregelungen Bezug nimmt, die auf dem Dritten Weg von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen werden. Das verlangt die angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB. Eine solche Verweisung gewährleistet ebenso wie die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen einschlägigen Tarifvertrag eine Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände und liegt nicht nur im Interesse des Arbeitgebers, sondern auch in dem des Arbeitnehmers. Nur so kann die notwendige Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände auch ohne Änderungskündigung erreicht werden (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(2) Der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags könnte aber entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen sein, weil sie auch auf § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 verweist, in dem ein Letztentscheidungsrecht des Bischofs vorgesehen ist. Dieses Letztentscheidungsrecht lässt nicht nur die Kassation von Regelungen zu, sondern begründet darüber hinaus die Befugnis zu einseitigen Neuregelungen (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 26).

(a) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist eine Abrede unwirksam, wenn sich ein Arbeitgeber einseitig das Recht vorbehält, eine versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Ein Änderungsvorbehalt ist eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 45; 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9).

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat über die Frage, ob das Letztentscheidungsrecht des Bischofs als Änderungsvorbehalt zugunsten des Arbeitgebers iSv. § 308 Nr. 4 BGB zu verstehen ist, bisher nicht entschieden. Es hat lediglich darauf hingewiesen, dass dynamisch in Bezug genommene Arbeitsvertragsregelungen, die auf ein kirchenrechtlich vorgesehenes Letztentscheidungsrecht des Bischofs verweisen, zu weit gefasst und unwirksam sein könnten, wenn die Klausel sprachlich nicht teilbar sei und nicht auf einen verständlichen, zulässigen Inhalt zurückgeführt werden könne (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 46).

(c) Unschädlich ist insoweit, dass der Bischof das Recht hat, die Beschlüsse der zuständigen Kommissionen in Kraft zu setzen (vgl. § 21 AK-Ordnung 2004 iVm. § 7 der am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission und der Unterkommissionen des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe in der Bundesrepublik Deutschland und § 18 AK-Ordnung 2008 iVm. § 1 der Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe idF vom 26. November 2007). Sieht der Bischof - in kirchenrechtlich zulässiger Weise - davon ab, ändernde Regelungen in Kraft zu setzen, bleibt es beim bisherigen Vertragsinhalt, sodass es sich um keine Änderung handelt (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 55).

(d) Eine unmittelbare Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB scheidet hier aus. Der Bischof ist kein vertretungsberechtigtes Organ der Beklagten. Die beklagte GmbH handelt durch ihre Geschäftsführer.

(aa) Für eine analoge Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB könnte allerdings sprechen, dass der Bischof am Erhalt rechtlich selbständiger kirchlicher Einrichtungen im Bereich der Caritas - hier der kirchlichen Krankenhäuser der Beklagten - und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit interessiert sein wird, damit der karitative Auftrag der kirchlichen Einrichtungen weiterhin erfüllt werden kann. Deshalb besteht die Gefahr, dass er vor allem deren wirtschaftliche Belange im Blick haben und ein unabweisbares Regelungsbedürfnis für eine eigene Entscheidung gerade dann annehmen wird, wenn von Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission abgewichen werden soll und Vergütungen gesenkt werden sollen (vgl. Vogt Der „Dritte Weg“ der evangelischen Kirchen und die Tarifautonomie S. 141 f.; siehe auch Hammer Kirchliches Arbeitsrecht S. 368 ff.; Kühling AuR 2001, 241, 245; Pahlke Kirche und Koalitionsrecht S. 219 ff.; ErfK/Schmidt 12. Aufl. Art. 4 GG Rn. 55). Problematisch ist zudem, dass es keine Entscheidungsrichtlinien für die Ausfüllung des Letztentscheidungsrechts durch den Bischof gibt (vgl. Pahlke aaO S. 220 f.; Thüsing BB 2011, 190, 191).

(bb) Dem wird zwar entgegengehalten, dass der Bischof nicht Sachwalter der Dienstgeberseite, sondern der gesamten Dienstgemeinschaft sei und die umfassende Verantwortung für das Heil der ihm anvertrauten Gläubigen trage (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 24 bis 27 und 55; Thüsing BB 2011, 190, 191). Ferner wird angeführt, das Letztentscheidungsrecht sei lediglich das äußerste Mittel. Es komme wegen der Verantwortung des Bischofs für die Wahrnehmung gesamtkirchlicher Belange erst dann zum Zug, wenn ein vorgeschaltetes Vermittlungsverfahren erfolglos durchgeführt worden sei und zudem ein unabwendbares Regelungsbedürfnis bestehe (vgl. Briza „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“ S. 232; siehe auch Richardi FS Bepler S. 501, 510 f.). Gleichwohl werden kirchliche Arbeitnehmer einseitige Regelungen des Bischofs nicht als stets unparteiische, die widerstreitenden Interessen ausgewogen berücksichtigende Konfliktlösungen ansehen (vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165).

(3) Letztlich kann aber auch für die Weihnachtszuwendung 2008 dahinstehen, ob der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. In diesem Fall wäre der Dienstvertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Verweisung auf solche Regelungen beschränkt ist, die auf dem Dritten Weg durch einen ordnungsgemäßen Beschluss der zuständigen, paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Kommission zustande gekommen sind.

(a) Eine einfache Auslegung der dynamischen Verweisungsklausel dahin, dass nur ohne Ausübung des Letztentscheidungsrechts des Bischofs zustande gekommene Arbeitsvertragsregelungen erfasst sein sollen, kommt nicht in Betracht (aA LAG Düsseldorf 23. Februar 2012 - 15 Sa 1284/11 - zu B III der Gründe, Revision anhängig unter - 6 AZR 372/12 -). Die Klausel differenziert nicht danach, wie die Änderung der AVR zustande gekommen ist. Zudem wäre die Klausel bei einer solchen Auslegung zumindest intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165 f.).

(b) § 306 Abs. 2 BGB, der anstelle der unwirksamen Klausel die Geltung der gesetzlichen Vorschriften vorsieht, führt nicht weiter, weil keine gesetzliche Ersatzordnung für eine dynamische Bezugnahmeklausel besteht.

(c) Wird unterstellt, dass § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unwirksam ist, besteht allerdings eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist.

(aa) Diese verstößt hier nicht gegen das in § 306 BGB enthaltene Verbot der geltungserhaltenden Reduktion(vgl. grundlegend BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; zu Herleitung, Inhalt, Sinn und Zweck im Einzelnen Schlewing RdA 2011, 92 mwN). Das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verfolgt zwei grundlegende Ziele des Rechts zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, das der Prävention und das der Transparenz. Der Klauselverwender soll angehalten werden, von vornherein angemessene Bedingungen zu formulieren. Dem Gegner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die Rechte und Pflichten aus dem vorformulierten Vertrag verschafft werden (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe, BAGE 115, 19; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; Schlewing aaO).

(bb) Wann eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig ist, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. zB die Rechtsprechungsübersicht von Bieder NZA-Beilage 3/2011, 142 f.). Der Achte und der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs sind der Auffassung, eine ergänzende Vertragsauslegung komme erst dann in Betracht, wenn es für den Verwender eine unzumutbare Härte iSv. § 306 Abs. 3 BGB wäre, am Vertrag festzuhalten(vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 64, AP BGB § 309 Nr. 4 = EzA-SD 2009 Nr. 19, 7; 25. September 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 74, AP BGB § 307 Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 7; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 34 ff., AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; BGH 29. April 2008 - KZR 2/07 - Rn. 31, BGHZ 176, 244). Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts und weite Teile des Schrifttums nehmen im Unterschied dazu an, dass eine Rechtslage vorliegen müsse, die ohne Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung biete (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, BAGE 122, 182; Linck FS Bauer S. 645, 657; Schlewing NZA-Beilage 2/2012, 33, 36 ff.; Schmidt NZA 2004, 1002, 1009; Uffmann RdA 2011, 154, 160 f.).

(cc) Die Frage kann hier offenbleiben, weil die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und damit auch der gebotene Arbeitnehmerschutz angemessen zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 27 f., BAGE 129, 121). Kirchliche Arbeitsvertragsregelungen entstehen auf dem Dritten Weg (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 49 f.; 19. November 2009 - 6 AZR 561/08 - Rn. 11, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 12). § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB soll gerade auch den Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts Rechnung tragen(vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 189). Eine Dynamisierung kirchlicher Arbeitsvertragsregelungen liegt zudem im Interesse der kirchlichen Arbeitnehmer, die an der im Regelfall für sie günstigen Entwicklung teilhaben sollen. Sie kann in der verfassten Kirche und in kirchlichen Einrichtungen jedoch nicht durch eine unmittelbar und zwingend wirkende tarifliche Bindung herbeigeführt werden (vgl. BAG 8. Juni 2005 - 4 AZR 412/04 - zu II 2 a aa der Gründe, AP MitarbeitervertretungsG-EK Rheinland-Westfalen § 42 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 6). Auch um das grundgesetzlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und kirchlichen Einrichtungen wirksam werden zu lassen, ist als arbeitsrechtliche Besonderheit zumindest eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, die den Dritten Weg ermöglicht.

(aaa) Im Fall der Unwirksamkeit von § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags weist dieser eine Regelungslücke iSe. planwidrigen Unvollständigkeit auf (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 30; 21. April 2009 -  3 AZR 640/07  - Rn. 33, BAGE 130, 202 ). Die gewollte Dynamik der Bezugnahme in § 2 des Dienstvertrags entfällt.

(bbb) Durch ergänzende Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Vertragsbedingung die Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (st. Rspr., vgl. BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 34; 25. April 2007 -  5 AZR 627/06  - Rn. 26, BAGE 122, 182). Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die ergänzende Vertragsauslegung schließt eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 31, BAGE 134, 283 ; BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). Zunächst ist an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind der Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit möglich, sind Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht werden“ (vgl. BGH 20. September 1993 - II ZR 104/92 - zu 2 der Gründe, BGHZ 123, 281).

(ccc) Die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Dynamik der Bezugnahmeklausel infolge des bischöflichen Letztentscheidungsrechts eine Verweisung ohne Bezug auf ein solches Letztentscheidungsrecht vorgenommen. Das Interesse der Beklagten bestand darin, Arbeitsbedingungen ohne Änderungskündigung an veränderte Umstände anpassen zu können. Dasselbe Interesse bestand beim Arbeitnehmer, der mit der Dynamisierung an positiven Änderungen, etwa Entgelterhöhungen, teilnimmt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).