Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Sept. 2012 - 6 Sa 674/11

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25. August 2010 - 3 Sa 392/10 - teilweise aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 14. Januar 2010 - 1 Ca 2255/09 - wird zurückgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit den Arbeitsbedingungen und anzuwendenden tariflichen Regelungen zu unterbreiten, die Anwendung finden würden, wenn der Kläger ohne Unterbrechung bei ihr seit Beginn seiner Beschäftigung am 1. August 1978 beschäftigt worden wäre.

2. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

3. Hinsichtlich des Zahlungsantrags sowie der Kostenentscheidung wird das bezeichnete Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch, um Weiterbeschäftigung und um Annahmeverzugsentgelt.

Der Kläger war seit 1. August 1978 bei der Beklagten als Fernmeldetechniker beschäftigt. Er ist im Januar 1961 geboren. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand ua. der Tarifvertrag über Sonderregelungen (TV SR) Anwendung. Nach § 7 Nr. 2 Buchst. a TV SR war das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 40. Lebensjahres nur noch außerordentlich kündbar.

Der Kläger wurde infolge von Restrukturierungsmaßnahmen von der Beklagten beurlaubt. Er wurde seit dem 1. Oktober 1999 von der K GmbH beschäftigt. In der Folge wurde er von der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) „übernommen“ und als Servicetechniker eingesetzt.

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 1. September 2003 einen Auflösungsvertrag zum 31. Dezember 2003, der Regelungen über ein vertragliches Rückkehrrecht enthält. In ihm heißt es ua.:

Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:

§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung(TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. In ihm ist ua. geregelt:

Nach Anhörung und Stellungnahme des Betriebsrats kündigte die K das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter dem 9. Dezember 2008 „aus betriebsbedingten Gründen“ außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist von sieben Monaten zum 31. Juli 2009. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations, in deren Verlauf am 12. November 2008 mit dem Konzernbetriebsrat ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen wurde. Abschnitt B § 1 Nr. 1 Satz 2 Buchst. a des Sozialplans vom 12. November 2008 nahm von der Beklagten beurlaubte Mitarbeiter von dem Abfindungsanspruch aus, wenn sie nicht wirksam auf ihre Rechte aus der Rechtsbeziehung zur Beklagten, insbesondere ihr Rückkehrrecht nach Widerruf der Beurlaubung, verzichteten. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2008, das der Beklagten am 15. Dezember 2008 zuging, machte der Kläger seine Rückkehr zu der Beklagten geltend. Die gegen die K zunächst erhobene Kündigungsschutzklage nahm der Kläger vor dem Kammertermin zurück.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe sein Rückkehrrecht aus dem Vertrag vom 30. April 2005 iVm. der SV am 15. Dezember 2008 fristgerecht vor dem 31. Dezember 2008 ausgeübt. Dem stehe nicht entgegen, dass seine Rückkehr erst zum 1. August 2009 erfolgen könne. Es lägen auch die materiellen Voraussetzungen des besonderen Rückkehrrechts vor. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wirksam. Er habe gegenüber der K keine Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage durchzuführen. Er sei gegenüber der Beklagten auch nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Kündigung der K wirksam sei. Deren Wirksamkeit werde nach § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. §§ 4, 7 KSchG fingiert. Die Beklagte sei unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und Schuldnerverzugs verpflichtet, an ihn Vergütung für August 2009 und September 2009 zu leisten.

Hinsichtlich der geltend gemachten Vergütung hat der Kläger erstinstanzlich vorgetragen, er sei in die Entgeltgruppe T 5 Stufe 4 bei 38 Stunden/Woche einzugruppieren. Im Berufungsverfahren hat er eine Vergütungszahlung nur noch in der von der Beklagten für den Fall eines Rückkehranspruchs zugestandenen Höhe geltend gemacht. Dementsprechend hat er ab dem 1. August 2009 nach der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ETV ein Monatsgehalt von 2.881,00 Euro beansprucht. Mit dem eingeschränkten Zahlungsantrag in der Revision lässt er sich für die Monate August und September 2009 jeweils erhaltene Zahlungen von 1.898,40 Euro anrechnen.

Der Kläger hat daher, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei, dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle, nicht gewahrt. Die durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage gegen die K eingetretene Fiktion nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschränke sich auf die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Kündigungsgründe würden demgegenüber nicht fingiert. Ließe man den (formalen) Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung genügen, würde die SV sinnentleert, die Grenzen zwischen allgemeinem und besonderem Rückkehrrecht eingeebnet und dem Gestaltungsmissbrauch „Tür und Tor geöffnet“. Für sie sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. De facto treffe den Kläger damit eine Pflicht zur Durchführung eines ernsthaft verfolgten Kündigungsschutzverfahrens, sofern er nicht über andere Erkenntnismöglichkeiten verfüge, um die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung nachzuweisen. Die von der K ausgesprochene Kündigung scheitere ua. daran, dass Möglichkeiten anderweitiger Beschäftigung des Klägers - ggf. nach zumutbar gebotener Umschulung oder Fortbildung - nicht ausgeschöpft worden seien und die Sozialauswahl in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft erfolgt sei. Es bestehe der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und der K. Der Kläger könne jedenfalls nur verlangen, eine Beschäftigung im Betrieb Vivento angeboten zu bekommen, weil es seine frühere Tätigkeit bei der Beklagten nicht mehr gebe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage im Wesentlichen für begründet erachtet. Es hat ein Rückkehrrecht des Klägers bejaht und dem Weiterbeschäftigungs- sowie dem Zahlungsantrag stattgegeben. Lediglich hinsichtlich der Höhe der vom Kläger verlangten Vergütung hat es wegen fehlender Darlegung der Eingruppierungsvoraussetzungen die von der Beklagten zugestandene Vergütung von 5.762,00 Euro (2.881,00 Euro monatlich) zugrunde gelegt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nach Maßgabe der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Die Revision hat Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Abgabe eines Wiedereinstellungsangebots gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Daran hält er auch unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten fest. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 1 des Änderungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der K wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts musste der Kläger nicht darlegen und beweisen, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war. Er übte sein Rückkehrrecht nicht kollusiv aus. Der Kläger hat Anspruch auf eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 des Entgeltrahmentarifvertrags (ERTV). Der als uneigentlicher Hilfsantrag zu verstehende Weiterbeschäftigungsantrag zu 2. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Der Zahlungsantrag zu 3. hat keinen Erfolg, soweit er auf Annahmeverzug gerichtet ist. Durch die Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO kommt noch kein Arbeitsvertrag zustande. Ob dem Antrag hingegen aus dem Klagegrund des Schuldnerverzugs zu entsprechen ist, wird das Landesarbeitsgericht nach der gebotenen Aufhebung und Zurückverweisung festzustellen haben.

A. Die vom Landesarbeitsgericht im Tenor der angefochtenen Entscheidung zugelassene Revision ist insgesamt statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie frist- und ordnungsgemäß begründet worden, § 72 Abs. 5, § 73 Abs. 1, § 74 Abs. 1 ArbGG. Die Revision setzt sich ausreichend mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinander.

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen die Revisionsgründe angegeben werden, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Die Revisionsbegründung muss die Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten. Hat das Berufungsgericht über mehrere selbständige Streitgegenstände mit jeweils eigenständiger Begründung entschieden, muss die Revision für jeden Streitgegenstand begründet werden, anderenfalls ist sie hinsichtlich des nicht begründeten Streitgegenstands unzulässig (vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13 mwN, NZA 2010, 1446; 10. November 2010 - 5 AZR 844/09 - Rn. 11 mwN; 18. Mai 2011 - 10 AZR 346/10 - Rn. 10, NZA 2011, 878).

II. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat sowohl den auf Abgabe eines Angebots gerichteten Antrag zu 1. als auch den Weiterbeschäftigungsantrag zu 2. und den Zahlungsantrag zu 3. mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Deshalb genügte es, dass sich der Kläger ausführlich mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts befasst hat, ihm stehe kein Anspruch auf Abgabe eines Wiedereinstellungsangebots zu, weil dafür nach § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gewesen wäre, deren Voraussetzungen von ihm nicht dargelegt worden seien. Der Kläger musste bezogen auf die Anträge zu 2. und 3. keine eigenständigen Ausführungen machen.

B. Die Revision ist hinsichtlich des Antrags zu 1., der auf Abgabe der Angebotserklärung gerichtet ist, erfolgreich. Der Kläger kann eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV verlangen.

I. Der Antrag zu 1. ist zulässig.

1. Der Wortlaut des Antrags zu 1. ist unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Antrags zu 1. abgegeben haben könnte.

a) Dem Kläger geht es auch nach der Klagebegründung noch nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen - Antrag und Annahme ( §§ 145 bis  147 BGB ) - erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07  - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 -  8 AZR 989/06  - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Zwingend ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht(vgl. zu der Fiktion BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09  - Rn. 12 f., AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; 13. August 2008 -  7 AZR 513/07  - Rn. 14, BAGE 127, 239 ). Ihm bleibt nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

b) Für eine Auslegung des Antrags zu 1. gegen seinen Wortlaut sprechen auch nicht die Anträge zu 2. und 3., die auf Weiterbeschäftigung und auf Annahmeverzugsentgelt gerichtet sind und damit ein zustande gekommenes Arbeitsverhältnis voraussetzen. Bis auf diesen Umstand ist weder dem Wortlaut des Antrags zu 1. noch der Klagebegründung in irgendeiner Weise zu entnehmen, dass der Kläger in der Sache die Abgabe einer Annahmeerklärung anstrebt. Er hat an dem Wortlaut des auf Abgabe eines Angebots gerichteten Antrags vielmehr auch dann noch festgehalten und ihn nicht in Richtung der Abgabe einer Annahmeerklärung interpretiert, nachdem die Beklagte diesen Antrag für unzulässig gehalten hatte.

2. Der Antrag zu 1. ist in dieser Auslegung zulässig.

a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs. 1 ZPO ) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 - Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4). Bei dem Antrag auf Abgabe einer Willenserklärung, die nach § 894 Satz 1 ZPO mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils als abgegeben gilt, erfordert das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, dass der Klageantrag - ggf. in Verbindung mit der Klagebegründung - die wesentlichen Vertragsbedingungen festlegt. Dazu gehören neben der Art der Tätigkeit, dem Arbeitsumfang, der Vergütung und den übrigen Arbeitsbedingungen auch der Vertragsbeginn und die Angabe, ob der Vertrag befristet oder auf unbefristete Zeit abgeschlossen werden soll (BAG 16. Juli 2008 - 7 AZR 322/07 - Rn. 25).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots - der 1. August 2009 - ist genannt. Der wesentliche Vertragsbestandteil der Dauer der Arbeitszeit - Vollzeit - ist bezeichnet. Es fehlt allerdings die ausdrückliche Bezeichnung der begehrten Vergütung. Nach dem Zahlungsantrag zu 3. und der Begründung dazu unterliegt es aber keinem Zweifel, dass der Kläger Vergütung der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 nach § 10 ERTV verlangt. Die von ihm ursprünglich aus Annahmeverzug begehrte Vergütung nach der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 ETV hat er im Berufungsverfahren nicht mehr weiterverfolgt, sondern seinen Antrag auf die von der Beklagten für den Fall eines Rückkehranspruchs als zutreffend erachtete Vergütung beschränkt. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80).

b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht entgegen der Auffassung der Beklagten ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (vgl. zu einer auf Abgabe eines Angebots gerichteten zulässigen Klage BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 488/04  - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2). Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 23, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

II. Der dahin zu verstehende Antrag zu 1. hat in der Sache Erfolg. Er ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 1. September 2003, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV.

1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll.

a) Die Abgabe der Angebotserklärung als der ersten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll es dem Kläger ermöglichen, darüber zu entscheiden, ob er erneut ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingehen will. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Angebotserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Antrags wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(für die st. Rspr. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08  - Rn. 15 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

b) Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor der (fingierten) Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; grundlegend 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09  - Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223).

2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Antrag zu 1. verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.

a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. September 2003 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 29 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07  - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren ( § 305b BGB ). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden ( § 157 BGB ). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 32, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45 Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07  - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. September 2003 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.

aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.

bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre(vgl. nur BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17). Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.

(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.

(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner ( § 157 BGB ) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde. Mit Ausübung des Rückkehrrechts bis 31. Dezember 2008 erlangte die beklagte Verwenderin Planungssicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Rückkehr des einzelnen Arbeitnehmers. Die in Nr. 3 Satz 2 SV enthaltene Ankündigungsfrist von drei Monaten deutet zudem darauf hin, dass das Regelwerk zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr unterscheidet.

(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit dem am 15. Dezember 2008 zugegangenen Schreiben vom 11. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend.

dd) Nr. 2 Buchst. a SV verlangt nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden.

(1) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 20, NJW 2011, 3675; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(2) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Klausel in Nr. 2 Buchst. a SV lässt nach gebotener Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass das Rückkehrrecht an eine Kündigung gebunden wird, die wirksam und darüber hinaus unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen wird. Aus dem Erfordernis der Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG geht der Wille der verwendenden Beklagten hervor, das Rückkehrrecht davon abhängig zu machen, dass auch im Fall der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlich Unkündbaren bestimmte Umstände - dringende betriebliche Gründe - tatsächlich gegeben sind. Es genügt daher nicht, dass die außerordentliche oder ordentliche Kündigung durch Unterlassen oder Rücknahme der Kündigungsschutzklage aufgrund der Fiktionen in § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 7 Halbs. 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam wird.

ee) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.

(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht.

(a) Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf eine solche Kollektivregelung Bezug nehmen oder mit ihr übereinstimmen und lediglich deren gesamten Inhalt wiedergeben, unterliegen deshalb keiner Inhaltskontrolle (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 46, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. März 2009 - 6 AZR 557/07  - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).

(b) Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt.

(aa) Entscheidend ist, ob die Vertragspartner ihren Willen zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht haben. Dazu müssen sie durch bindende, dh. normative Regelungen die Klärung von Rechtsanwendungsproblemen verbindlich vorwegnehmen ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 48, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 19. Mai 2010 - 4 AZR 903/08  - Rn. 37 und 39, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 46).

(bb) Das trifft auf die SV nicht zu. Nach Nr. 1 SV räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte. Das ist der typische Fall Allgemeiner Geschäftsbedingungen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 49, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(c) Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme(vgl. zum Begriff der schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter BAG 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - zu II 1.3 der Gründe, BAGE 87, 45; allgemein zu schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarungen BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Der Arbeitnehmer erwirbt den Anspruch auf das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten nicht unmittelbar im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB aus der SV(vgl. zu dem Erfordernis eines unmittelbaren Leistungsrechts bspw. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. Einf. v. § 328 Rn. 1). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich als Vertragspartnerin der SV gegenüber den Kabelgesellschaften und der Gewerkschaft ver.di, im Verhältnis zum Arbeitnehmer einzelvertraglich eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die (Gegen-)Leistung des besonderen Rückkehrrechts gegenüber der Beklagten entsteht jedoch erst mit Abschluss des Aufhebungsvertrags aufgrund des dadurch begründeten Gegenseitigkeitsverhältnisses von Aufhebungsvereinbarung und Wiedereinstellungszusage (vgl. zu einem vergleichbaren Zwischenschritt BAG 14. August 2007 - 9 AZR 18/07 - Rn. 52, BAGE 123, 337). Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen.

(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus.

(a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmt, dass die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine fehlende ausdrückliche gesetzliche Regelung führt aber nicht dazu, dass ein Klauselwerk nicht nach §§ 307 ff. BGB zu kontrollieren wäre. Auch Vertragstypen, die gesetzlich nicht geregelt sind, können am Maßstab der §§ 307 ff. BGB gemessen werden (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05  - Rn. 27 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Eine Inhaltskontrolle derartiger Klauseln liefe leer, weil an ihre Stelle im Fall ihrer Unwirksamkeit nach § 306 Abs. 2 BGB die inhaltsgleiche gesetzliche Bestimmung träte(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(bb) Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Das sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) und des dafür zu zahlenden Entgelts. Der gerichtlichen Kontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Demgegenüber sind Klauseln, die das Haupt- oder Gegenleistungsversprechen einschränken, verändern oder ausgestalten, inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bestimmungen gestalten iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 - das Gegenleistungsversprechen in § 2 Nr. 1 des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 aus. Dieser Vertrag vom 1. September 2003, der nach seinem Erscheinungsbild selbst Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, verknüpft die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit zeitlich begrenzten Rückkehrrechten. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu der Vertragsaufhebung steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zusage der Wiedereinstellung (vgl. zu der Gegenleistung einer Abfindungszusage für die Einwilligung in die Vertragsaufhebung zB BAG 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe mwN, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51). Unmittelbarer Gegenstand des Haupt- und Gegenleistungsversprechens ist die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen mehrere verschiedenartige Wiedereinstellungsansprüche, ein allgemeines und ein besonderes Rückkehrrecht unterschiedlicher Dauer. Das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen beschränkt sich auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht - ebenso wie schon Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. September 2003 - unter zusätzliche Voraussetzungen, die Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren.

(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die beiderseitigen Positionen müssen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben umfassend gewürdigt werden. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts sind zu berücksichtigen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 56, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; vgl. auch 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05  - Rn. 30 mwN, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13).

(b) Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB erfüllt, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet(BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 57 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(c) Gemessen daran wird hier unwiderlegt vermutet, dass das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer von ihm zu beweisenden nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.

(aa) Nr. 2 Buchst. a SV verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; APS/Ascheid/Hesse 3. Aufl. § 7 KSchG Rn. 7; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 20a). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (vgl. zu der Verkehrung der Behauptungs- und Beweislast zB BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

(bb) Diese in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

(aaa) Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können (vgl. zu einer auf der Grundlage von § 75 Abs. 1 BetrVG überprüften Klageobliegenheit im Zusammenhang mit einer Sozialplanforderung BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02  - zu III 1 b cc (1) der Gründe, BAGE 107, 100 ). Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

(bbb) Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen. Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 62, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV kann ohne das Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung aufrechterhalten bleiben.

(1) § 306 Abs. 1 BGB weicht von der Auslegungsregel des § 139 BGB ab. Er bestimmt, dass der Vertrag bei Teilnichtigkeit grundsätzlich aufrechterhalten bleibt. Die Teilbarkeit der Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ( BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 64, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test, vgl. für die st. Rspr. BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27, EzA-SD 2012 Nr. 1, 9; 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08  - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44 ). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05  - Rn. 32, BAGE 118, 36 ).

(2) Die Klausel in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer wirksamen Kündigung, die auch bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG(im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ) erfüllt ist. Die sprachliche Teilbarkeit der Klausel kann sich darin ausdrücken, dass die Regelungen in unterschiedlichen Sätzen getroffen sind (vgl. zu einem solchen Fall BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 29, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Das ist jedoch nicht zwingend. Wird die Passage „unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff KSchG“ in Nr. 2 Buchst. a SV gestrichen, setzt das besondere Rückkehrrecht nur noch eine wirksame Kündigung voraus, die aus Gründen der betrieblichen Sphäre ausgesprochen wird (vgl. zu einer ähnlichen Streichung innerhalb desselben Satzes BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08  - Rn. 11 mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Die Klausel ist damit inhaltlich und sprachlich teilbar. Die Regelung bleibt verständlich.

gg) Das danach ausreichende Erfordernis einer wirksamen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die K ist gewahrt. Die von der K ausgesprochene Kündigung gilt nach § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als wirksam. Der Kläger musste entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht weiter darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind.

3. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Dagegen spricht schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 66, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Klagerücknahme lässt ein bewusstes Zusammenwirken des Klägers mit der K zum Nachteil der Beklagten ebenfalls nicht erkennen. Dem Kläger war es nicht verwehrt, sich auf die Wiedereinstellungsklage zu beschränken und selbst zu bewerten, welche Klage er für aussichtsreicher und welchen Schuldner er für „sicherer“ hielt.

4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen.

a) Nr. 4 Satz 1 SV sieht vor, dass im Fall der Rückkehr ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung finden. Nach Nr. 4 Satz 2 SV wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiterbeschäftigt worden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV Ratio bestimmt, dass der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags für eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG erhält. § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio lässt eine Änderungskündigung zu, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss eines Änderungsvertrags ablehnt.

b) Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio müssen erfüllt sein. Die Beklagte soll die Rechte aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 3 Satz 1 TV Ratio, dem betroffenen Arbeitnehmer ein Änderungsgebot zu unterbreiten und eine Änderungskündigung zu erklären, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt, erst mit der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ausüben können. Dem steht Nr. 4 Satz 2 SV nicht entgegen. Würde die Bestimmung, nach der der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden, in der Weise verstanden, dass sie unmittelbar eine Versetzung zu Vivento zur Folge hätte, wäre Nr. 4 Satz 1 SV überflüssig. Der Regelung bliebe kein Anwendungsbereich. An dem Zusammenspiel von Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 SV wird vielmehr deutlich, dass mit Nr. 4 Satz 2 SV sichergestellt werden soll, dass der erneut eingestellte Arbeitnehmer trotz der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses weder arbeitsvertragliche noch tarifliche Nachteile erleidet. Die arbeitsvertraglich zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen und die tariflichen Regelungen sollen nachgezeichnet werden, als wäre das frühere Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auf die Aufklärungsrüge der Beklagten kommt es aufgrund der vorzunehmenden Auslegung nicht an.

5. Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Antrag des Klägers auf Abgabe eines Angebots nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe eines Angebots, das darauf gerichtet ist, ab 1. August 2009 ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Das Angebot muss eine Vollzeitstelle der Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 ERTV umfassen und auf die in Nr. 4 SV bezeichneten Tarifverträge Bezug nehmen.

C. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit der Kläger „Weiterbeschäftigung“ begehrt. Der auf künftige Leistung gerichtete Antrag ist unzulässig. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO sind nicht erfüllt. Dabei kann dahinstehen, ob nach den Umständen des Streitfalls die Besorgnis gerechtfertigt ist, die Beklagte werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO ermöglicht nicht die Verfolgung eines erst in der Zukunft entstehenden Anspruchs. Er setzt vielmehr voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 13, EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 16; BGH 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04 - Rn. 11, NJW-RR 2006, 1485). Hieran fehlt es. Ein Vertragsverhältnis, das einen Beschäftigungsanspruch rechtfertigen könnte, soll nach dem Antrag des Klägers erst begründet werden.

D. Hinsichtlich des Zahlungsantrags ist der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Zahlungsklage begründet ist. Hierzu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

I. Die Revision ist jedenfalls unbegründet, soweit der Kläger Annahmeverzugsentgelt nach § 615 Satz 1 BGB begehrt. Die Beklagte schuldet dem Kläger keine Annahmeverzugsvergütung, solange noch nicht feststeht, ob der Kläger das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Arbeitsvertrags annimmt, dessen Abgabe durch die Rechtskraft dieser Entscheidung fingiert wird (§ 894 Satz 1 ZPO). Ein Anspruch aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, §§ 293 ff. BGB setzt zumindest voraus, dass durch Abschluss eines Arbeitsvertrags ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

II. Das Landesarbeitsgericht hat sich aber - aus seiner Sicht konsequent - nicht damit auseinandergesetzt, ob die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Schuldnerverzugs nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, § 286 Abs. 1 BGB iVm. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB deshalb gegeben sind, weil die Beklagte ihre Verpflichtung zur Abgabe des im Antrag bezeichneten Vertragsangebots zum 1. August 2009 nicht erfüllt hat.

1. Nach der gebotenen Antragsauslegung verlangt der Kläger mit dem Antrag zu 3. für August 2009 und September 2009 Entgelt nicht nur aus dem Lebenssachverhalt des Annahmeverzugs. Er fordert alternativ Schadensersatz aus dem davon zu unterscheidenden Klagegrund (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 260 ZPO) des Schuldnerverzugs. Das ergibt sich jedenfalls daraus, dass der Kläger die arbeitsgerichtliche Entscheidung gegen die Berufung der Beklagten vollumfänglich verteidigt hat. Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte befinde sich in Verzug mit Ihrer Verpflichtung aus der Schuldrechtlichen Vereinbarung, dem Kläger ein Arbeitsvertragsangebot zu unterbreiten. Der Kläger habe mit der am 5. Mai 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage sein Rückkehrrecht geltend gemacht. Seither befinde sich die Beklagte in Verzug. Sie habe den Kläger nach § 249 BGB so zu stellen, als habe sie ihm rechtzeitig ein Arbeitsvertragsangebot unterbreitet.

2. Das Landesarbeitsgericht wird nicht nur das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach, sondern insbesondere auch zum Schadensumfang zu prüfen haben, ob der Kläger - etwa in Gestalt von Abfindungszahlungen der K nach Abschnitt B § 1 des Sozialplans vom 12. November 2008 - dadurch möglicherweise anrechenbare Vorteile erlangt hat, dass die Beklagte ihm kein Rückkehrangebot unterbreitet hat.

E. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 14. Juli 2010 - 5 Sa 83/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Wiedereinstellungsanspruchs.

Der Kläger war seit dem 1. September 1971 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zuletzt als Fernmeldehandwerker beschäftigt. Im Zuge von Restrukturierungsmaßnahmen gliederte die Beklagte im Jahr 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft - nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „auf den K Konzern“ - aus. Ab dem 1. Oktober 1999 stand der - zunächst von der Beklagten beurlaubte - Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der K GmbH und zuletzt mit der K Vertrieb und Service GmbH & Co. KG (K) und war als allgemeiner Servicetechniker im Außendienst beschäftigt.

Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:

Am 30. April 2005 schlossen der Kläger und die Beklagte einen Auflösungsvertrag, in dem es ua. heißt:

Dem Vertrag war als Anlage 1 die SV beigefügt. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die K das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31. Juli 2009. Der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Klägers beruht nach den Angaben im angefochtenen Urteil auf „§ 24 MTV Telekom“. Der Kläger machte mit Schreiben vom 14. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten ein Rückkehrrecht ab dem 1. August 2009 geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 ab.

Mit der am 23. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage gegen die K erhoben. Mit Klageerweiterung vom 24. Februar 2009 hat er die Feststellung eines („übergegangenen“) Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erstrebt und mit einem weiteren Antrag verlangt, von ihr als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung Kabellinien Team Technischer Service beschäftigt zu werden. Für den Fall des Unterliegens im Verhältnis zur Beklagten hat er hilfsweise den Kündigungsschutz- und den Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der K weiterverfolgt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu. Bei dem einzelvertraglich vereinbarten Rückkehrrecht, das auf die SV Bezug nehme, handle es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die gebotene arbeitnehmerfreundliche Auslegung ergebe, dass durch die Ausübung des Rückkehrrechts unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Die Beklagte könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und den Kläger auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, zwischen ihr und dem Kläger sei kein Arbeitsverhältnis entstanden. Dem Kläger stehe auch kein Rückkehrrecht zu.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und den weiteren erstinstanzlich noch anhängigen (Beschäftigungs-)Antrag abgewiesen. Über die zwei weiteren in I. Instanz anhängigen - gegen die K gerichteten - Hilfsanträge hat es nicht entschieden. Sowohl die Beklagte als auch der Kläger haben zunächst Berufung eingelegt. Die Berufung der Beklagten hat sich gegen den festgestellten Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gerichtet, die Berufung des Klägers war nicht näher begründet. Der Kläger hat die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil sodann zurückgenommen und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und Zustellung der Berufungsbegründung der Beklagten Anschlussberufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts im Verhältnis zur K eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts „auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers als unzulässig“ abgeändert und „die Klage auch im Übrigen“ abgewiesen. Nach Rücknahme der auf die Zurückweisung der Anschlussberufung gerichteten Revision verlangt der Kläger im Revisionsverfahren zuletzt noch die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den in der Revisionsinstanz noch anhängigen Antrag abgewiesen.

A. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist der Antrag nicht darauf gerichtet, die Abgabe einer Annahmeerklärung der Beklagten zu einem in der Klage liegenden Vertragsangebot des Klägers zu erreichen. Der Kläger will vielmehr festgestellt wissen, dass zwischen ihm und der Beklagten bereits ein Arbeitsverhältnis besteht. Darauf deuten nicht nur der Feststellungsantrag, sondern die gesamten Schriftsätze des Klägers und sein Verhalten im Prozessverlauf.

1. Klageanträge sind so auszulegen, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 568/09 - Rn. 25, EzTöD 650 TV-Ärzte/VKA § 16 Entgeltgruppe III Nr. 13; BGH 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - zu II 1 a der Gründe mwN, MDR 2003, 769). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) sind für die Auslegung von Klageanträgen heranzuziehen. Das gilt auch im Revisionsverfahren (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Die Grenzen der Auslegung oder auch der Umdeutung eines Klageantrags sind jedoch erreicht, wenn der Kläger unmissverständlich ein bestimmtes Prozessziel verfolgt, auch wenn dieses Vorgehen seinem wohlverstandenen Eigeninteresse widerspricht.

2. Der Kläger hat stets die Auffassung vertreten, durch die Ausübung des Rückkehrrechts komme unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande. Die Beklagte könne sich jedenfalls nicht auf ihr eigenes treuwidriges Verhalten der verweigerten Abgabe der Willenserklärung berufen und ihn auf eine Vollstreckung nach § 894 ZPO verweisen. An dieser Ansicht hat der Kläger noch in der Revisionsbegründung festgehalten, obwohl das Landesarbeitsgericht den Feststellungsantrag (auch deshalb) für unbegründet gehalten hat, weil keine übereinstimmenden Willenserklärungen zum Abschluss eines Arbeitsvertrags vorlägen. An diesem prozessualen Vorgehen wird deutlich, dass der Kläger auch nicht hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag einen auf Abgabe einer Annahmeerklärung gerichteten Leistungsantrag verfolgt. Es kann daher auf sich beruhen, ob es sich bei einem hilfsweise gestellten Leistungsantrag um eine ausnahmsweise zulässige Klageerweiterung in der Revisionsinstanz handelte.

II. Mit diesem Verständnis ist der Antrag zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt und erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO.

a) Der Antrag ist ausreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO)zwischen den Parteien entschieden werden kann. Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 20 mwN).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des festzustellenden Arbeitsverhältnisses ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der erstrebten Begründung des Arbeitsverhältnisses ist im Antrag zwar nicht ausdrücklich genannt. Er ergibt sich aber aus dem Schreiben des Klägers vom 14. Dezember 2008, mit dem er zum 1. August 2009 sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend machte. Unschädlich ist auch, dass der Antrag keine Angaben zum Umfang der Arbeitszeit enthält. Ohne andere Anhaltspunkte ist von einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen. Die weiteren Modalitäten des festzustellenden Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls unter Hinzuziehung des unstreitigen Parteivortrags hinreichend konkretisiert. Aus dem in der I. Instanz zur Entscheidung gestellten Beschäftigungsantrag kann geschlossen werden, dass der Kläger ein Arbeitsverhältnis mit einer von ihm geschuldeten Tätigkeit als „Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung Kabellinien Team Technischer Service“ festgestellt wissen will. Daraus kann die zutreffende Eingruppierung abgeleitet werden. Die übrigen Arbeitsbedingungen ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung von der Beklagten weiterbeschäftigt worden.

b) Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist gegeben. Aus der begehrten Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, ergeben sich konkrete Folgen für Gegenwart und Zukunft. Die verlangte Feststellung ist geeignet, die Streitfrage zwischen dem Kläger und der Beklagten abschließend zu klären (vgl. für die st. Rspr. BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 286/08 - Rn. 19, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Betriebsübergang Nr. 20).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Kläger kann nicht allein bewirken, dass (wieder) ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten begründet wird.

a) Der erforderliche Vertragsschluss setzt nach §§ 145 und 147 Abs. 2 BGB Angebot und Annahme voraus, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Das ergibt die Auslegung der SV. Nach ihrer Nr. 1 räumt die Beklagte den Arbeitnehmern „einzelvertraglich“ ein Rückkehrrecht zu ihr ein. Daran wird deutlich, dass die SV den Anspruch nicht normativ durch unmittelbare und zwingende Wirkung für die Regelungsunterworfenen begründen will. Sie trifft vielmehr nur eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 24 mwN). Die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Beklagte könnte der Kläger lediglich mit einem Leistungsantrag erwirken (vgl. § 894 Satz 1 ZPO).

b) Die Beklagte verhält sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht treuwidrig, indem sie sich auf die verweigerte Abgabe einer Annahmeerklärung beruft. Wer zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtet ist, kann vom Gläubiger dafür im Klageweg in Anspruch genommen werden. Treu und Glauben gebieten es nicht, den Gläubiger so zu behandeln, als hätte der Schuldner die Willenserklärung bereits abgegeben.

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Auch die Kosten der Revision in dem zurückgenommenen Umfang fallen dem Kläger nach § 565 iVm. § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO zur Last.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

1. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. November 2008 - 6 Sa 1291/07 - aufgehoben, soweit es über die Vergütung für Januar bis Dezember 2006 in Höhe von 17.040,00 Euro brutto nebst Zinsen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006.

Die Beklagte, ein Unternehmen im Konzern der Deutschen Bahn AG, erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der DB Netz AG. Der 1960 geborene Kläger stand bei ihr von September 2002 bis zum 30. April 2007 in einem Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 vereinbarten die Parteien ua.:

Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Kläger als Sicherungsposten(Sipo) /Sicherungsaufsichtskraft (Sakra) eingesetzt und erhielt zuletzt eine monatliche Grundvergütung von 1.420,00 Euro brutto. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog er sich vom 25. September 2003 bis zum 28. Januar 2004 einer stationären Entwöhnungsbehandlung und war anschließend - mit Ausnahme eines Einsatzes als Bahnübergangsposten (Büp) vom 15. bis zum 17. Juni 2004 - arbeitsunfähig krankgeschrieben bis zum 24. Januar 2005. Danach hat der Kläger mit eigenen und Schreiben verschiedener Rechtsanwälte der Beklagten mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten, ab dem 16. Dezember 2005 auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit im Bereich Vegetationsarbeiten. Seine Beschäftigung lehnte die Beklagte wegen fehlender Bahndiensttauglichkeit ab.

Mit seiner am 7. Februar 2007 erhobenen Klage hat der Kläger Vergütung für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 1.420,00 Euro brutto monatlich aus den Rechtsgründen des Annahmeverzugs und des Schadensersatzes geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten beschränkt. Wenn er diese Arbeiten nicht mehr verrichten könne, sei die Beklagte verpflichtet, ihn in der Vegetation einzusetzen. Er hat vorgetragen, bei einer Untersuchung durch den Bahnarzt Dr. S am 23. Dezember 2005 habe dieser auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, der Kläger sei für Vegetationsarbeiten tauglich. Dabei sei auch eine körperliche Untersuchung erfolgt, die ergeben habe, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken gegen eine Beschäftigung als Vegetationsarbeiter bestünden. Im Jahr 2005 habe die Beklagte mehrere Arbeitsplätze in der Vegetation mit Neueinstellungen besetzt. Zumindest könne er die Tätigkeiten der dort als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmer M und P R übernehmen, denen die Beklagte per Direktionsrecht eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft zuweisen dürfe.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei weder fachlich noch aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage, Vegetationsarbeiten zu verrichten. Zudem sei in der fraglichen Zeit in der Vegetation ein Arbeitsplatz nicht frei gewesen, zu einem Austausch des Klägers insbesondere mit den Arbeitnehmern R habe keine Verpflichtung bestanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Klage für den Zeitraum 25. Januar bis 31. Dezember 2005 unbegründet ist. Insoweit war die Revision zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 begründet ist. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.

1. Das Angebot der Erbringung der vor dem streitigen Klagezeitraum ausgeübten Tätigkeiten als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger im streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten zu verrichten.

2. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

a) Nach dieser Vorschrift setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist(nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft und nach seiner Entwöhnungsbehandlung drei Tage als Bahnübergangsposten eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

b) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet(Senat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen(vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann (dazu unter II).

c) Allerdings hat der Senat in seiner Entscheidung vom 8. November 2006(- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Dem lag aber der Fall einer Lehrerin zugrunde, deren Tätigkeit im Arbeitsvertrag mit „Lehrer im Angestelltenverhältnis“ umschrieben war und die vom Arbeitgeber zunächst als Sportlehrerin eingesetzt wurde, später neben Sport auch die Fächer Textilgestaltung und Kunst unterrichtete und zuletzt ausschließlich Unterricht in diesen Fächern erteilte. Damit hatte der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit zuletzt gem. § 106 Satz 1 GewO auf Unterricht in den Fächern Textilgestaltung und Kunst konkretisiert. Der Verlust der Eignung für eine Tätigkeit als Sportlehrerin war deshalb für die Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) ohne Belang.

In seiner Entscheidung vom 27. August 2008(- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26)hat der Senat zwar angenommen, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse, zugleich aber betont, die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO sei Sache des Arbeitgebers.

Soweit die letztgenannte Entscheidung dahingehend verstanden werden könnte, das Angebot einer anderen als der vom Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmten Leistung könne den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzen, hält der Senat daran nicht fest.

d) Dem steht die Rechtsprechung des Sechsten und Neunten Senats nicht entgegen.

Der Sechste Senat hat in seiner Entscheidung vom 13. August 2009(- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Fünften Senats ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers schließe den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht aus, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar sei, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leistungsgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen und er dies unterlasse. Der Entscheidung lag jedoch die besondere Fallkonstellation zugrunde, dass der klagende Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche auf Umsetzung und Einkommenssicherung geltend machte. Die Ausführungen zum Annahmeverzug bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit waren nicht tragend.

Der Neunte Senat hat im Falle eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erkannt, dessen Einschränkung der Leistungsfähigkeit aufgrund der Behinderung stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers bei unbilliger Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen(4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BAGE 116, 121). Bei beschränkter Leistungsfähigkeit aufgrund einer Behinderung sei der Arbeitgeber nach § 106 Satz 3 GewO verpflichtet, im Rahmen der Ausübung seines Direktionsrechts auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, denn der Kläger ist nicht behindert iSd. Gesetzes.

II. Es kommt ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung in Betracht.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks(BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).

b) Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinen bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).

aa) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist.

bb) Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.

Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat.

Ist ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei, kann also die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, ist weiter zu prüfen, ob einer Umsetzung neben betrieblichen Gründen die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB entgegensteht. Letzteres ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz inne hat, nicht im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann oder die Neuausübung des Direktionsrechts diesem Arbeitnehmer gegenüber nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Unzumutbar ist ein Austausch ferner dann, wenn der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel seine Zustimmung verweigert und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Belange oder solcher anderer Arbeitnehmer durchzusetzen. Der Arbeitgeber braucht deshalb das Risiko, dass ein „zwangsweise“ ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der(Neu-)Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lässt, nicht einzugehen.

cc) Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Insbesondere kann die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimmt der Betriebsrat den mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzungen(§ 95 Abs. 3 BetrVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten könnenden Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Ebenso wenig verlangt die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen(zur krankheitsbedingten Kündigung im Ergebnis ebenso BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107).

2. Nach diesen Grundsätzen kommt ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Betracht, allerdings erst für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 auf seinen möglichen Einsatz mit Vegetationsarbeiten Bezug genommen und damit frühestens zu diesem Zeitpunkt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt. Selbst wenn die Beklagte im Anschluss daran verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger eine Tätigkeit im Bereich Landschaftspflege zuzuweisen, muss der Beklagten eine gewisse Zeit zur Prüfung, insbesondere der dem Verlangen des Klägers möglicherweise entgegenstehenden eigenen Belange oder von Belangen anderer Arbeitnehmer zugestanden werden. Unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Zustimmung des Betriebsrats und dessen Stellungnahmefrist nach § 99 Abs. 3 BetrVG kommt deshalb ein Verschulden der Beklagten vor dem 1. Januar 2006 nicht in Betracht. Insoweit war die Revision des Klägers zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

b) Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage begründet ist. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und - im Umfang der Aufhebung - zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

aa) Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger für Arbeiten im Bereich der Landschaftspflege überhaupt fachlich und gesundheitlich geeignet war und ist. Feststellungen dazu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

bb) Im Rahmen des Direktionsrechts können - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BAGE 127, 353; 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPersVG § 46 Nr. 5, jeweils mwN) und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann. In Betracht kommt deshalb als anderweitige (leidensgerechte) Tätigkeit des Klägers nur die eines Landschaftspflegers. Diese ist tariflich derselben Entgeltgruppe zugeordnet wie die vom Kläger früher ausgeübte Tätigkeit eines Sicherungspostens bzw. einer Sicherungsaufsichtskraft. Dagegen wird die Tätigkeit eines Landschaftspflegehelfers tariflich niedriger, die eines Landschaftstechnikers tariflich höher bewertet.

cc) Ein Arbeitsplatz als Landschaftspfleger war im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht frei. Ein Austausch des Klägers mit dem ausschließlich als Landschaftspfleger tätigen Arbeitnehmer R wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Zuweisung der bisherigen Tätigkeit des Klägers an den Arbeitnehmer R möglich, dieser insbesondere für die Tätigkeit geeignet gewesen wäre, die Zuweisung billigem Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO entsprochen und der Arbeitnehmer R den Arbeitsplatzwechsel hingenommen hätte. Dazu fehlt es bislang an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Einen Austausch des Klägers mit dem zweiten Arbeitnehmer gleichen Namens, der nicht ausschließlich als Landschaftspfleger, sondern nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aufgrund seiner Kenntnisse im EDV-Bereich auch im Innendienst mit vorbereitender Fakturierung, Angebotserstellung, Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und Bedarfsanforderung eingesetzt wird, brauchte die Beklagte nicht in Betracht zu ziehen. Der Kläger hat weder eine Tätigkeit im Innendienst verlangt noch dargetan, dass er fachlich in der Lage wäre, diese(Teil-) Aufgaben dieses Arbeitnehmers zu übernehmen.

dd) Ob betriebliche Gründe einem Austausch entgegenstanden, kann anhand der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig abschließend geprüft werden, wie die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein Unterlassen des Austausches schuldhaft gewesen wäre. Allein die Erfordernisse einer bahnärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers R auf dessen Eignung für eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft und einer vom Landesarbeitsgericht nicht näher konkretisierten „kurzfristigen Qualifizierung“ reichen nicht aus, die einem Austausch entgegenstehenden betrieblichen Gründe anzunehmen.

ee) Nicht aufgeklärt ist, ob die Beklagte den Betriebsrat beteiligt hat. Sollte sie im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006 beim Betriebsrat nicht die Zustimmung zu einer Versetzung des Klägers und des Arbeitnehmers R nach § 99 Abs. 1 BetrVG beantragt haben, obwohl sie zu einem Austausch der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats berufen.

ff) Bejaht das Landesarbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach, wird es aufzuklären haben, ob dem Kläger bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen ist. Das könnte der Fall sein, wenn ihn an dem Unvermögen, die bisherige Tätigkeit auszuüben, ein Verschulden trifft (vgl. zur kündigungsrechtlichen Berücksichtigung des Verschuldens eines Arbeitnehmers an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 7. Januar 2010 - 17 Sa 1151/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Pflicht der Beklagten, den Kläger an beweglichen Ferientagen von der Arbeitspflicht, hilfsweise der Unterrichtspflicht freizustellen, sowie um die Feststellung, dass die Musik- und Kunstschule der Beklagten eine öffentliche Schule iSd. § 6 Abs. 2 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ist.

Die Parteien verbindet seit dem 1. April 1986 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte beschäftigt den Kläger als Musiklehrer für die Fächer Gitarre und Elementarunterricht an ihrer Musik- und Kunstschule in B (MKS).

Der Unterricht an der MKS, der als Klassen-, Gruppen- oder Einzelunterricht erteilt wird, erfolgt vierstufig. Während den Schülern in der Grundstufe eine musikalische Grundbildung vermittelt wird, liegt der Schwerpunkt in der Unter-, Mittel- und Oberstufe auf Instrumental-, Vokal- und Ensemblefächern. Die MKS bietet zudem in allen Stufen Ergänzungsfächer und Projekte verschiedener Art an.

Unter dem 6. Dezember 1985 schlossen die Parteien einen Formulararbeitsvertrag, der ua. folgende Regelungen vorsieht:

In der Folgezeit waren die Parteien uneins, wie die wöchentliche Pflichtstundenzahl zu berechnen sei. Insbesondere stritten sie über die Berechtigung der Beklagten, dem Kläger zum Ausgleich der an Schulferientagen ausfallenden Unterrichtsstunden (sog. Ferienüberhang) weitere Unterrichtsstunden zuzuweisen. Unter dem 30. November 1999 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht (- 5 Ca 2500/99 -) einen gerichtlichen Vergleich, der ua. Folgendes vorsieht:

Dem Vergleichsabschluss lag ein „Berechnungsvordruck Ausgleich Schulferienüberhang“ zugrunde. In diesem heißt es ua. wie folgt:

Die in dem Vordruck ebenfalls vorgesehene Zeile „‚bewegliche’ Ferientage 4 Tage“ ist handschriftlich gestrichen, die Summe der Tage handschriftlich von 64 Tagen auf 60 Tage korrigiert.

Im Jahr 2000 beschloss das Leitungsgremium der MKS, den Musiklehrern vier bewegliche Ferientage pro Schuljahr zu gewähren. In der „Arbeitsanweisung für die Lehrkräfte der Musik- und Kunstschule“ vom 1. September 2005 (Arbeitsanweisung aF) finden sich hierzu folgende Regelungen:

Der vom Ministerium für Schule, Jugend und Kinder Nordrhein-Westfalen (Schulministerium NRW) herausgegebene Runderlass „Ordnung der Ferien und Termine für die Aushändigung der Halbjahreszeugnisse“ vom 26. Juni 2003 (ABl. NRW S. 234, BASS 12 - 65 Nr. 1) sah für die Schuljahre 2003/2004 bis 2009/2010 entweder drei oder vier bewegliche Ferientage vor.

Am 17. Dezember 2008 teilte der Leiter der MKS dem Lehrerkollegium während einer Hauptkonferenz mit, den Lehrkräften fortan keine beweglichen Ferientage gewähren zu wollen.

Mit Schreiben vom 17. Juni 2009 unterrichtete die Beklagte den bei ihr gebildeten Personalrat von ihrer Absicht, Nr. 6 der Arbeitsanweisung aF wie folgt zu ändern:

Auf die Aufforderung der Beklagten, seine Beteiligungsrechte wahrzunehmen, erklärte der Personalrat mit Schreiben vom 23. Juni 2009, der beabsichtigten Änderung nicht zuzustimmen, im Übrigen aber auf ein weiteres Verfahren nach dem Landespersonalvertretungsgesetz zu verzichten.

Am 7. Juli 2009 änderte die Beklagte die Arbeitsanweisung in Nr. 6, die fortan die gegenüber dem Personalrat angekündigte Fassung hat (Arbeitsanweisung nF).

Der Kläger ist der Rechtsauffassung, die Beklagte sei arbeitsvertraglich verpflichtet, ihn über den gesetzlich und tarifvertraglich geregelten Erholungsurlaub hinaus an vier beweglichen Ferientagen im Schuljahr von jeder Arbeitsverpflichtung, hilfsweise von der Verpflichtung, Unterricht zu erteilen, freizustellen. Die Arbeitsanweisung bestehe in der alten Fassung fort, da die Beklagte sie nicht wirksam geändert habe. Zum einen habe sie das nach dem LPVG NRW vorgeschriebene Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, zum anderen fehle es an einer den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechenden Bekanntmachung der Änderung. Der von ihm erhobene Anspruch finde darüber hinaus in dem Vergleich vom 30. November 1999 seine Rechtfertigung. Ferner habe sich durch die jahrelange Gewährung beweglicher Ferientage eine betriebliche Übung gebildet, die die Beklagte nicht wirksam beseitigt habe. Schließlich folge sein Anspruch aus den Ferienbestimmungen nach § 7 Abs. 2 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Februar 2005 (SchulG NRW) sowie den dazu erlassenen Ferienordnungen in ihrer jeweiligen Fassung. Denn die MKS sei eine öffentliche Schule iSd. § 6 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW.

Der Kläger hat zunächst verlangt, die Beklagte zu verurteilen, ihn an vier kalendarisch bestimmten Tagen, hilfsweise an vier von der Beklagten zu bestimmenden Tagen von der Verpflichtung zur Unterrichtserteilung freizustellen. Außerdem hat er begehrt, ihn in jedem Schuljahr an vier Unterrichtstagen „zum Zwecke der Gewährung von beweglichen Ferientagen freizustellen“. Sodann hat er die Klage erweitert und beantragt festzustellen, dass die MKS eine öffentliche Schule iSv. § 6 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW ist. Schließlich hat er hilfsweise die Gewährung von vier beweglichen Ferientagen verlangt und deren zeitliche Lage in das Ermessen des Gerichts gestellt. Die zeitliche Lage der von ihm begehrten Ferientage hat er in der ersten und zweiten Instanz mehrfach geändert. Vor dem Landesarbeitsgericht hat er zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, für das Klagebegehren fehle es an einer Rechtsgrundlage. Der Vergleich der Parteien vom 30. November 1999 regele allein die Schulferienzeit, ohne Festlegungen hinsichtlich der beweglichen Ferientage zu treffen. Die Ferienordnung des Landes Nordrhein-Westfalen gelte nicht für die MKS; denn diese sei keine Schule im Sinne des SchulG NRW.

Das Arbeitsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es die Beklagte verurteilt hat, dem Kläger für das Jahr 2008/2009 zwei weitere bewegliche Ferientage zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. In der Revisionsinstanz hat er den zuletzt vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Klageantrag zu 1. mit dem Inhalt neu gefasst festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn an beweglichen Ferientagen, deren Anzahl für öffentliche Schulen im Land Nordrhein-Westfalen festgesetzt wird, vollständig von der Arbeitspflicht, hilfsweise von der Unterrichtspflicht freizustellen.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit dieses die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der in der Revisionsinstanz neu gefasste Feststellungsantrag zu 1. begegnet keinen durchgreifenden prozessrechtlichen Bedenken.

a) Die Änderungen, die der Klageantrag zu 1. seit der Erhebung der Klage erfahren hat, haben auf die Zulässigkeit der Klage keinen Einfluss.

aa) Soweit der Klageantrag zu 1. in zeitlicher Hinsicht in der Berufungsinstanz erweitert worden ist, hat der Senat die hierin liegende Klageänderung nicht auf ihre Zulässigkeit zu überprüfen.

(1) Mit dem Klageantrag zu 1. hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm für das Schuljahr 2009/2010 für die Tage 15. und 16. Februar 2010, den 12. April 2010 sowie den 26. Mai 2010 bewegliche Ferientage zu gewähren, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihm vier bewegliche, in das Ermessen des Gerichts gestellte Ferientage für das Schuljahr 2009/2010 zu gewähren. In der Folgezeit hat er an anderen Tagen Freistellung begehrt. In der Berufungsinstanz hat er den Antrag geändert und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn schuljährlich für vier bewegliche Ferientage freizustellen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, diesen zuletzt gestellten Sachantrag zu bescheiden, unterliegt nicht der Überprüfung durch den Senat. Gemäß § 533 Nr. 2 ZPO ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren zulässig, wenn sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies sind nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen.

(2) Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen, ist in der Revisionsinstanz nicht zu überprüfen, wenn das Berufungsgericht - wie hier das Landesarbeitsgericht - in der Sache über den erweiterten Streitgegenstand entschieden hat(vgl. BAG 21. April 2009 - 3 AZR 285/07 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 20). Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 268 ZPO(vgl. BGH 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9, NJW-RR 2008, 262). Danach findet eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, nicht statt. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitgegenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Berufungsgericht über die Klageänderung sachlich entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat.

bb) Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz davon abgesehen hat, gegen die Beklagte einen Leistungstitel zu erwirken, und sein Klagebegehren nunmehr mit einem Feststellungsantrag verfolgt, gilt Entsprechendes. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Feststellungsantrag zu 1. hindert den Senat daran, die Antragsänderung an den zivilprozessualen Vorgaben des § 533 ZPO zu messen(§ 268 ZPO entsprechend).

cc) Der Kläger hat den Feststellungsantrag zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sprachlich neu gefasst. Dies ist in prozessrechtlicher Hinsicht unbedenklich. Er hat sein Klagebegehren verdeutlicht, ohne sein Klagebegehren seinem Inhalt nach zu ändern.

b) Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob die Beklagte verpflichtet ist, ihn an beweglichen Ferientagen, deren Anzahl für öffentliche Schulen im Land Nordrhein-Westfalen festgesetzt wird, vollständig von der Arbeitspflicht, hilfsweise von der Unterrichtspflicht freizustellen (§ 256 Abs. 1 ZPO).

aa) Eine allgemeine Feststellungsklage braucht sich nicht notwendig auf das gesamte Rechtsverhältnis zu erstrecken. Der Kläger kann sie auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 20, BAGE 132, 195). So liegt der Fall hier. Die von dem Kläger begehrte Feststellung bezieht sich lediglich auf einzelne Tage während des Schuljahres. Ob und gegebenenfalls welche arbeitsvertraglichen Pflichten den Kläger an diesen Tagen treffen, ist zwischen den Parteien streitig.

bb) Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. Der Vorrang der Leistungsklage dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Danach ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob dem Kläger bewegliche Ferientage zustehen; die Ausgestaltung der Leistungspflichten der Beklagten steht nicht im Streit.

2. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist auch der Feststellungsantrag zu 2. zulässig.

a) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, die von dem Kläger begehrte Feststellung habe eine abstrakte Rechtsfrage zum Inhalt, die nicht auf die Klärung konkreter Rechte und Pflichten zwischen den Prozessparteien gerichtet sei.

b) Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass der Klageantrag zu 2. die Voraussetzungen einer Zwischenfeststellungsklage erfüllt (§ 256 Abs. 2 ZPO).

Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann die Klagepartei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, durch Erweiterung des Klageantrags beantragen, dass ein Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt wird. § 256 Abs. 2 ZPO ermöglicht die Ausdehnung der Rechtskraft auch auf das dem Klagebegehren vorgreifliche Rechtsverhältnis und die tragenden Entscheidungsgründe. Die Vorgreiflichkeit ersetzt das ansonsten für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse (BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 13, BAGE 124, 80). So ist es hier. Der Kläger stützt den mit dem Feststellungsantrag zu 1. verfolgten Anspruch ua. auf die Ferienbestimmungen nach § 7 Abs. 2 SchulG NRW. Diese gelten lediglich für Schulen iSd. § 6 Abs. 2 Satz 1 SchulG. Die Vorfrage, ob die MKS zu den Schulen im genannten Sinne gehört, ist damit einer gerichtlichen Feststellung im Wege der Zwischenfeststellungsklage zugänglich.

II. Die Klage ist nicht begründet. Dies gilt sowohl für den Feststellungsantrag zu 1., den der Kläger in Form eines Haupt- und Hilfsantrags gestellt hat, als auch für den Feststellungsantrag zu 2.

1. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger an beweglichen Ferientagen, deren Anzahl für öffentliche Schulen im Land Nordrhein-Westfalen festgesetzt wird, vollständig von der Arbeitspflicht freizustellen. Für das Feststellungsbegehren, das der Kläger mit dem Feststellungsantrag zu 1. in der Hauptsache verfolgt, fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Der Hauptantrag könnte nur Erfolg haben, wenn der Kläger - über den Anspruch auf Erholungsurlaub hinaus - Freistellung in der Weise verlangen könnte, dass er an beweglichen Ferientagen von der Unterrichtsverpflichtung zu befreien sei und die Beklagte auch gehindert wäre, den Kläger an diesen Tagen zur Leistung sonstiger Arbeit heranzuziehen. Es fehlt bereits an der ersten Voraussetzung. Dem Kläger steht ein Anspruch auf bewegliche Ferientage nicht zu.

a) Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 6. Dezember 1985 rechtfertigt das Klagebegehren nicht. Die Parteien haben die Frage, ob und gegebenenfalls wie viele bewegliche Ferientage dem Kläger zustehen, im Arbeitsvertrag nicht geregelt.

b) Der Kläger stützt sein Feststellungsbegehren ohne Erfolg auf Nr. 6 der Arbeitsanweisung aF.

aa) Gemäß Nr. 6 der Arbeitsanweisung aF legt die Beklagte die beweglichen Ferientage unter Berücksichtigung der örtlichen Gepflogenheiten fest.

bb) Die Arbeitsanweisung in der zitierten Fassung ist für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht maßgeblich. Sie wurde mit Wirkung zum 7. Juli 2009 durch die Regelung Nr. 6 der Arbeitsanweisung nF abgelöst, der zufolge bewegliche Ferientage nicht gewährt werden.

(1) Die Beklagte war befugt, die Arbeitsanweisung unter dem 7. Juli 2009 zu ändern.

(a) Nr. 6 der Arbeitsanweisung aF enthält keine rechtsgeschäftliche Abrede zwischen den Parteien, die es der Beklagten verwehrt, die Weisung einseitig zu ändern. Die Beklagte legte die beweglichen Ferientage in Ausübung des ihr als Arbeitgeberin zustehenden Direktionsrechts fest. Rechtsgeschäftliche Ansprüche des Klägers entstanden deshalb durch den Erlass der Arbeitsanweisung nicht.

(aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 47, AP BGB § 307 Nr. 26). Das Direktionsrecht als „Wesensmerkmal eines jeden Arbeitsverhältnisses“ (BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - Rn. 17, BAGE 112, 80) ermöglicht es dem Arbeitgeber, diese rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Einzelnen nach zeitlicher Verteilung, Art und Ort unter Beachtung billigen Ermessens festzulegen (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 52, BAGE 132, 88).

(bb) Die Auslegung der Arbeitsanweisung ergibt entgegen der Ansicht der Revision, dass die Beklagte von ihrem Weisungsrecht Gebrauch machte, ohne Ansprüche des Klägers zu begründen.

Der Wortlaut der Arbeitsanweisung ist nicht eindeutig. Er lässt offen, ob die Beklagte mit dem Erlass der Arbeitsanweisung klarstellen wollte, dass ihr als Inhaberin des Direktionsrechts die Befugnis zukomme, bewegliche Ferientage festzulegen, oder ob sie sich gegenüber den Lehrkräften verpflichten wollte, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen.

Der systematische Zusammenhang, in den die Arbeitsanweisung eingebettet ist, spricht deutlich gegen die Ansicht der Revision. Nr. 6 der Arbeitsanweisung ist Teil einer mehrseitigen „Arbeitsanweisung für die Lehrkräfte der Musik- und Kunstschule“. Sie beinhaltet Weisungen, mit denen ein Arbeitgeber typischerweise die von dem Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung konkretisiert. Dies gilt insbesondere für die in der Arbeitsanweisung enthaltenen Bestimmungen bezüglich der Arbeitszeit (Nr. 3 Buchst. a bis c, Nr. 6, 7, 11), dem Ort der Arbeitsleistung (Nr. 3 Buchst. d, Nr. 8) und dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit (Nr. 1, 2, 3 Buchst. b und c, Nr. 4 bis 6, 9 bis 15). Derlei Weisungen beinhalten - ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte - nicht das Angebot des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer, sich dem Inhalt der Anweisung entsprechend rechtsgeschäftlich binden zu wollen.

In dieselbe Richtung weisen Sinn und Zweck der Arbeitsanweisung. Ausweislich der Präambel war es Ziel der Arbeitsanweisung, die pädagogisch fachlichen und organisatorischen Arbeitsabläufe zu regeln. Dies erfordert, die dort niedergelegten Weisungen für eine zukünftige Abänderung offenzuhalten. Die Konkretisierung der Arbeitsabläufe gestaltet den Pflichtenkreis der Lehrkräfte aus, ohne ihnen Rechtspositionen einzuräumen, die über die im Arbeits- und Tarifvertrag bestimmten Rechte hinausgehen. Folgte man der Ansicht der Revision, dann käme es stets durch bloßen Zeitablauf zu einer Verfestigung des Status quo. Die Erstarkung von Arbeitszeitfestlegungen oder Arbeitszuweisungen zu vertraglichen Rechten ist jedoch mit der gesetzlichen Regelung des Weisungsrechts in § 106 GewO nicht vereinbar; denn dort wird dem Arbeitgeber das Recht zugewiesen, nach billigem Ermessen, jederzeit innerhalb der Grenzen des Arbeits- oder Tarifvertrags Inhalt und Zeit der Arbeitsleistung näher zu bestimmen. Daraus folgt: Der Umstand, dass Weisungen längere Zeit unverändert geblieben sind, bindet den Arbeitgeber nicht. Dieser Umstand ist allenfalls im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen.

(b) Durch die mehrere Jahre währende gleichmäßige Handhabung der Nr. 6 Arbeitsanweisung aF ist die Beklagte nicht gehindert, die darin enthaltenen Weisungen mit Wirkung für die Zukunft zu ändern (§ 242 BGB, § 106 GewO).

Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Die Beklagte hat dem Kläger zwar in den Jahren 2000 bis 2008 bewegliche Ferientage gewährt. Umstände, aus denen er hätte entnehmen können, die Beklagte werde auch in Zukunft so verfahren, hat der Kläger nicht vorgetragen. Im Übrigen sind sie nicht ersichtlich.

(2) Die Änderung der Arbeitsanweisung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht formunwirksam. Die Revision verkennt den Rechtscharakter der Arbeitsanweisung, wenn sie meint, die Beklagte habe die für die Änderung von Satzungen geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften beachten müssen.

(a) Nach § 125 Satz 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig. Gleiches gilt im Zweifel, wenn die Form durch Rechtsgeschäft bestimmt wurde (§ 125 Satz 2 BGB).

(b) Für die Änderung der Arbeitsanweisung bestanden weder gesetzliche noch rechtsgeschäftliche Formvorschriften.

(aa) Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über Satzungen sind auf die von der Beklagten erlassene Arbeitsanweisung nicht anzuwenden. Denn die Arbeitsanweisung ist keine Satzung iSd. § 7 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 (GO NRW). Es fehlt bereits an einer für Satzungen kennzeichnenden Regelung, die ihrem Inhalt nach darauf gerichtet ist, subjektive Rechte von Normunterworfenen zu begründen, abzuändern oder aufzuheben (vgl. hierzu BayVGH 20. September 2000 - 3 N 00.2370 - zu II 1 der Gründe). Mit der Arbeitsanweisung hat die Beklagte nur das ihr nach § 106 GewO zustehende Weisungsrecht ausgeübt. Subjektive Rechtspositionen der beschäftigten Arbeitnehmer werden hierdurch nicht berührt (vgl. II 1 b bb (1) (a)).

(bb) Rechtsgeschäftliche Formvorschriften hatte die Beklagte nicht zu beachten. Weder der Arbeitsvertrag noch die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge binden die Ausübung des Weisungsrechts an die Einhaltung einer bestimmten Form.

(3) Entgegen der Ansicht der Revision war die Beklagte nicht gehalten, die geänderte Arbeitsanweisung bekannt zu machen.

(a) Gemäß § 25 Abs. 1 der Hauptsatzung der Stadt B vom 5. August 2004 idF der Änderungssatzung vom 27. November 2008 (Hauptsatzung) sind öffentliche Bekanntmachungen, die durch Rechtsvorschriften vorgeschrieben sind, durch Veröffentlichung in den B Tageszeitungen „N“ und „W“ vorzunehmen, soweit gesetzlich nicht etwas anderes vorgeschrieben ist.

(b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Bekanntmachung der Arbeitsanweisung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Satz 1 GO NRW, wonach Satzungen öffentlich bekannt zu machen sind, liegen nicht vor. Die Arbeitsanweisung, die die Beklagte den an der MKS beschäftigten Lehrkräften erteilte, ist keine Satzung (vgl. II 1 b bb (2) (b) (aa)).

(4) Die Beklagte änderte die Arbeitsanweisung, ohne Mitbestimmungsrechte des Personalrats zu verletzen. Entgegen der Ansicht der Revision war der Personalrat bei der Änderung nicht zu beteiligen.

(a) Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats ergibt sich nicht aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Dezember 1974 (LPVG NRW). Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Die Voraussetzungen dieses Mitbestimmungstatbestands liegen nicht vor. Der Mitbestimmungstatbestand ist nur erfüllt, wenn durch die dienstliche Anordnung derjenige Zeitraum, in welchem der Beschäftigte seine Verpflichtung zur Dienstleistung zu erfüllen hat, nach Wochentag, Dauer und Uhrzeit fixiert wird (vgl. zur Einführung von Präsenztagen für Lehrer BVerwG 23. August 2007 - 6 P 7.06 - Rn. 31, PersR 2007, 476). Die Anordnung der Beklagten, zukünftig keine beweglichen Ferientage zu gewähren, legt die Anwesenheitspflicht der Lehrkräfte nicht nach Dauer und Uhrzeit fest.

(b) Die Beklagte hatte den Personalrat auch nicht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW zu beteiligen. Die Vorschrift gewährt dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht, wenn der Arbeitgeber unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen Überstunden oder Mehrarbeit anordnet. Zweck der Bestimmung ist es, die Beschäftigten vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme zu schützen (vgl. zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PersVG Sachsen-Anhalt BVerwG 22. Mai 2006 - 6 PB 15.05 - Rn. 7, Buchholz 251.92 SAPersVG § 65 Nr. 1). Das Mitbestimmungsrecht setzt eine dienstplangemäß oder betriebsüblich über die tarifliche bzw. vereinbarte regelmäßige Wochenarbeitszeit reichende Beanspruchung der Beschäftigten voraus. Der Wegfall der beweglichen Ferientage führt für sich genommen weder zu einer Überschreitung der arbeitsvertraglichen noch der tariflich bestimmten Wochenarbeitszeit.

(c) Ebenso wenig ist der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW erfüllt. Danach unterliegen die Aufstellung des Urlaubsplans und die Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs für einzelne Beschäftigte unter den dort genannten Einschränkungen der Mitbestimmung durch den Personalrat. Die beweglichen Ferientage, die infolge der Änderung der Arbeitsanweisung wegfallen, waren kalendarisch nicht bestimmt. Der Mitbestimmungstatbestand ist selbst dann nicht erfüllt, wenn man zugunsten des Klägers den Wegfall der beweglichen Ferientage mit der Anordnung einer Urlaubssperre gleichstellt. Bestimmt der Arbeitgeber Zeiträume, in denen er Arbeitnehmern keinen Urlaub gewähren will, erfüllt dies nicht die Kriterien, die für eine Urlaubsplanung kennzeichnend sind. Denn die Anordnung dient nicht der Koordinierung der individuellen Urlaubswünsche der Beschäftigten (vgl. BVerwG 19. Januar 1993 - 6 P 19.90 - zu II der Gründe, BVerwGE 91, 343).

(d) Die Änderung der Arbeitsanweisung ist auch nicht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 LPVG NRW mitbestimmt. Danach unterliegt die Gestaltung des Entgelts innerhalb der Dienststelle der Mitbestimmung. Der Wegfall von beweglichen Ferientagen hat weder Einfluss auf die Zusammensetzung noch auf die Höhe der an diesen Tagen von der Beklagten zu zahlenden Arbeitsvergütung.

(e) Selbst wenn man die Auffassung der Revision teilte, die Änderung der Arbeitsanweisung wäre mitbestimmungspflichtig, würde dies nach der vom Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung dem Feststellungsantrag nicht zum Erfolg verhelfen.

(aa) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat zum Betriebsverfassungsrecht den Rechtssatz aufgestellt, dass die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung zwar Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers ist. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind danach allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer beeinträchtigen. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden. Bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer daher keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, welche die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen (BAG 9. November 2010 -  1 AZR 147/09  - Rn. 23, PersR 2011, 176).

(bb) Die vom Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist auch auf den Streitfall anzuwenden. Wird zugunsten des Klägers unterstellt, die Beklagte habe Mitbestimmungsrechte des Personalrats verletzt, so folgt daraus noch kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Gewährung beweglicher Ferientage; denn es wird nicht in schon entstandene Rechte eingegriffen.

c) Der Vergleich, den die Parteien am 30. November 1999 vor dem Arbeitsgericht schlossen, rechtfertigt den vom Kläger erhobenen Anspruch nicht. Die vergleichsweise Einigung hat den zwischen den Parteien zum damaligen Zeitpunkt streitigen Ferienüberhang, nicht hingegen die von dem Kläger im Streitfall begehrten Ferientage zum Gegenstand. Die Auslegung des Vergleichs durch das Landesarbeitsgericht ist zutreffend.

aa) Gemäß Nr. 1 Satz 1 des Vergleichs ist der Kläger zum Ausgleich des sogenannten Ferienüberhangs verpflichtet, außerhalb der Schulferien wöchentlich eine Stunde abzuleisten. Darüber hinausgehende Unterrichtsverpflichtungen zum Ausgleich des Ferienüberhangs sollten nicht bestehen und künftig nicht angeordnet werden (Nr. 1 Satz 2 des Vergleichs). Des Weiteren vereinbarten die Parteien unter Nr. 2 Satz 1 des Vergleichs, der Kläger sei verpflichtet, als Ausgleich für die Differenz zwischen der einzelvertraglichen und der tarifvertraglichen wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung eine Stunde abzuleisten. Darüber hinausgehende Verpflichtungen zum Ausgleich der Differenz zwischen der einzelvertraglich geschuldeten und der tarifvertraglich festgeschriebenen wöchentlichen Pflichtstundenzahl sollten nicht bestehen und künftig nicht angeordnet werden (Nr. 2 Satz 2 des Vergleichs).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Vergleich verhalte sich nicht zu der Frage, ob dem Kläger bewegliche Ferientage zustünden. Der Vergleich regele Fragen des Ferienüberhangs. Die Parteien seien bei Abschluss des Vergleichs von 60 Schulferientagen ausgegangen, ohne die beweglichen Ferientage einzubeziehen.

cc) Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob die Auslegung eines Vergleichs durch das Berufungsgericht der vollständigen revisionsgerichtlichen Prüfung unterliegt oder aber das Revisionsgericht in der Überprüfung des Auslegungsergebnisses beschränkt ist (vgl. zum Streitstand etwa BAG 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 32, BAGE 117, 218). Denn das von dem Landesarbeitsgericht gefundene Auslegungsergebnis hält auch einer vollständigen Kontrolle durch den Senat stand.

(1) Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 157 BGB). Gemäß § 133 BGB ist ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 43, BAGE 132, 88).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist das von dem Landesarbeitsgericht gefundene Auslegungsergebnis nicht zu beanstanden. Die Regelung, auf die sich die Parteien unter Nr. 1 des Vergleichs verständigten, betrifft allein Fragen des sog. Ferienüberhangs, nicht aber Fragen der beweglichen Ferientage.

(a) Der Begriff Ferienüberhang bezeichnet den Teil der Schulferien, der den tariflichen Jahresurlaub übersteigt (vgl. BAG 13. Dezember 2001 - 6 AZR 127/00 - zu B I 2 b cc der Gründe, ZTR 2002, 323). Es ist ein Überhang an Freizeit, der durch die unterrichtsfreie Zeit in den Schulferien entsteht und der nicht durch Urlaub oder anderweitigen Arbeitseinsatz ausgefüllt wird. Demgegenüber fallen unter den Begriff der beweglichen Ferientage die Tage während der Schulferien, die nach § 3 Abs. 5 Satz 2 des Hamburger Abkommens zur Berücksichtigung örtlicher Verhältnisse zugelassen werden können.

(b) Ausweislich des Wortlauts von Nr. 1 des Vergleichs verständigten sich die Parteien auf die im Vergleich aufgeführten Klauseln „zum Ausgleich des Ferienüberhangs“. Einen deutlichen Hinweis auf den Regelungswillen der Parteien liefert zudem der „Berechnungsvordruck Ausgleich Schulferienüberhang“, den der Kläger zu den Akten gereicht hat. Der Vordruck weist als Summe der Ferientage 60 und nicht 64 Tage aus. Die Differenz beruht auf der handschriftlichen Streichung der Zeile „‚bewegliche’ Ferientage 4 Tage“. Hätten die Parteien die Frage der beweglichen Ferientage in dem Vergleich regeln wollen, hätten sie diese bei der Berechnung der Ferientage berücksichtigen müssen.

d) Der Kläger stützt sein Feststellungsbegehren ferner ohne Erfolg auf die Ferienordnung NRW. Diese findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.

aa) Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW sieht die Ferienordnung neben den landesweiten Ferien bewegliche Ferientage vor, über deren Termine die Schulkonferenz entscheiden kann.

bb) Die Ferienordnung ist weder originär noch kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.

(1) Die Ferienordnung, die das für das Schulwesen zuständige Ministerium (§ 128 Abs. 2 SchulG NRW) erlässt, gilt - wie das SchulG NRW im Allgemeinen - für Schulen iSd. SchulG NRW. Dies sind gemäß § 6 Abs. 1 SchulG NRW Bildungsstätten, die unabhängig vom Wechsel der Lehrerinnen und Lehrer sowie der Schülerinnen und Schüler nach Lehrplänen Unterricht in mehreren Fächern erteilen. Schulen iSd. der öffentlich-rechtlichen Schulgesetze der Länder sind dadurch gekennzeichnet, dass an ihnen Unterricht in verschiedenen Fächern und Stufen erteilt wird, der nicht nur inhaltlich, sondern auch methodisch und didaktisch aufeinander abgestimmt ist (vgl. BAG 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 84, 124). Der Unterricht soll zu staatlich anerkannten Schulabschlüssen führen (vgl. BAG 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 - zu II 2 b aa der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 61 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 46). Städtische Musikschulen wie die MKS gehören in der Regel nicht zu den Schulen iSd. § 6 Abs. 1 SchulG NRW(vgl. zum Bereich des Tarifrechts BAG 15. Mai 1997 - 6 AZR 170/96 - zu 2 der Gründe, ZTR 1998, 75). Denn an ihnen werden keine allgemein- oder berufsbildenden Fächer unterrichtet, die für den Schulbegriff konstitutiv sind (vgl. BayVGH 15. Juni 1994 -  7 B 92.438  - zu 2 der Gründe, NVwZ-RR 1995, 38; siehe ferner aus dem öffentlich-rechtlichen Schrifttum Hemmrich in von Münch/Kunig GG 5. Aufl. Art. 7 Rn. 4 f.; Gröschner in Dreier GG 2. Aufl. Art. 7 Rn. 24; Robbers in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 6. Aufl. Art. 7 Rn. 52). Für die Musikschulen besteht kein Schulzwang. Es gibt regelmäßig - anders als bei den allgemeinbildenden Schulen - auch keine förmlichen Abschlüsse. Der Unterricht ist meist nur fachbezogen und im Regelfalle weniger reglementiert. Sie sind deshalb auch nicht in der Schulstruktur, die § 10 SchulG NRW beschreibt, aufgeführt.

(2) Die Parteien haben die Anwendung der Ferienordnung weder vereinbart, noch folgt die Anwendung aus Nr. 6 der Arbeitsanweisung aF. Nr. 6 der Arbeitsanweisung aF ist durch Nr. 6 der Arbeitsanweisung nF abgelöst worden (vgl. II 1 b bb). Die neugefasste Arbeitsanweisung sieht vor, dass die Beklagte bewegliche Ferientage nicht gewährt.

e) Die Regelungen über Erholungsurlaub für Lehrer an allgemeinbildenden Schulen verhelfen dem Klageantrag nicht zum Erfolg.

aa) Gemäß § 5 des Arbeitsvertrags richten sich die Ansprüche des Klägers auf Erholungsurlaub nach den Regelungen für Lehrer an allgemeinbildenden Schulen.

bb) Der Kläger macht nicht Erholungsurlaub, sondern bewegliche Ferientage geltend, die über den Erholungsurlaub, wie ihn Lehrer an allgemeinbildenden Schulen erhalten, hinausgehen. Die von den Parteien in Bezug genommenen Bestimmungen sind deshalb bereits ihrer Rechtsfolge nach nicht geeignet, das Klagebegehren zu stützen. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen.

Der Anspruch auf Erholungsurlaub, der Lehrern an allgemeinbildenden Schulen zusteht, und die beweglichen Ferientage, auf die der Kläger Anspruch erhebt, sind ihrem Inhalt nach wesentlich zu unterscheiden. Der Rechtsbegriff Erholungsurlaub bezeichnet die vollständige Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für einen bestimmten zukünftigen Zeitraum (vgl. BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 535/05 - Rn. 20, AuA 2007, 52). Der Erlass des Schulministeriums NRW vom 26. Juni 2003 sah für die Schuljahre 2003/2004 bis 2009/2010 entweder drei oder vier bewegliche Ferientage vor. An beweglichen Ferientagen ist der Arbeitnehmer lediglich von der Unterrichtspflicht, nicht aber von anderen Arbeitspflichten befreit (vgl. BAG 13. Februar 1996 - 9 AZR 79/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 82, 161). Auch die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien spiegeln dieses Regelungsverständnis. Nach § 4 des Arbeitsvertrags beträgt die Pflichtstundenzahl 28 Unterrichtsstunden pro Woche. Dieser Teil der von dem Kläger geschuldeten Arbeitsleistung kann entfallen, wenn die Beklagte beschließt, den Musikschülern während der Ferien keinen Unterricht anzubieten. Davon unberührt bleiben die arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers, die in § 7 des Arbeitsvertrags bestimmt sind. Danach ist er - unabhängig von etwaigen Ferienzeiten - unter den dort genannten Voraussetzungen ua. verpflichtet, Vertretungen zu übernehmen, an Schulveranstaltungen mitzuarbeiten, an Lehrerkonferenzen, Arbeitsgemeinschaften, Prüfungen und Musizierfreizeiten der Schüler mitzuwirken sowie an Weiterbildungsmaßnahmen teilzunehmen. Die Rechtsfolgen, die der Begriff der beweglichen Ferientage umschreibt, bleiben damit hinter den Rechtsfolgen des Erholungsurlaubs zurück.

f) Entsprechendes gilt für die tariflichen Bestimmungen, auf die die Parteien in § 2 des Arbeitsvertrags Bezug genommen haben. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes regeln Urlaubsansprüche, nicht jedoch Ansprüche auf bewegliche Ferientage. Gegen die zutreffenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts erhebt die Revision keine Einwände.

g) Auch die Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes rechtfertigen das Feststellungsbegehren des Klägers nicht. Der Kläger verlangt von der Beklagten, ihm bewegliche Ferientage zu gewähren. Zwar ist der Kläger gehalten, den Erholungsurlaub innerhalb der Schulferien in Anspruch zu nehmen. Daraus folgt aber nicht, dass alle Tage der Schulferien arbeitsfreie Urlaubstage sein müssen. Das zeigt schon der Umstand, dass die Anzahl der nach § 3 Abs. 1 BUrlG zu gewährenden Urlaubstage 24 Werktage beträgt und die Anzahl der Schulferientage die Anzahl dieser Mindesturlaubstage um ein Mehrfaches übersteigt.

h) Ein Anspruch auf bewegliche Ferientage folgt schließlich nicht aus den Grundsätzen, die die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur betrieblichen Übung entwickelt hat.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe die für eine betriebliche Übung nötigen besonderen Umstände nicht vorgetragen. Mit der vollständigen Freistellung von der Arbeitsleistung begehre der Kläger eine übertarifliche Leistung. Als Beschäftigter des öffentlichen Dienstes habe er davon ausgehen müssen, dass die Beklagte ihm nur die Leistungen gewähren wolle, zu denen sie rechtlich verpflichtet sei.

bb) Diese rechtlichen Erwägungen halten einer uneingeschränkten Prüfung durch das Revisionsgericht stand. Daher kann offenbleiben, ob das Auslegungsergebnis, zu dem das Landesarbeitsgericht gelangt ist, einer vollständigen oder lediglich einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (offengelassen zB von BAG 17. November 2009 -  9 AZR 765/08  - Rn. 28, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

(1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen. Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste (für die st. Rspr. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 23 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Für die Annahme einer betrieblichen Übung genügt es nicht, dass der Arbeitgeber tatsächliche Leistungen erbringt. Geht der Arbeitnehmer davon aus, eine gewährte Leistung stehe ihm aus einem anderen Rechtsgrund als betrieblicher Übung zu, darf er nicht auf ein darüber hinausgehendes Angebot des Arbeitgebers schließen, die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zu seinen Gunsten zu ändern (vgl. BAG 19. Januar 2010 -  9 AZR 246/09  - Rn. 56, EzA TVG § 4 Bewachungsgewerbe Nr. 4).

(2) Die für eine betriebliche Übung erforderlichen besonderen tatsächlichen Umstände sind nicht ersichtlich. Die nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts sind für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend. Der Kläger nimmt zudem an, die Beklagte sei sowohl aufgrund der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Ferienordnung für die öffentlichen Schulen des Landes Nordrhein-Westfalen als auch aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vom 30. November 1999 verpflichtet, ihn an den geltend gemachten Tagen von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen. Unter diesen Umständen konnte er nicht davon ausgehen, die Beklagte wolle ihm gegenüber eine freiwillige Leistung erbringen, indem sie ihm in den Jahren 2000 bis 2008 an bestimmten Tagen keine Arbeitsaufgaben zuwies.

i) Ein Anspruch auf die weitere Gewährung von beweglichen Ferientagen ergibt sich schließlich nicht aus der Verpflichtung der Beklagten, bei der Verteilung der Arbeitszeit nach § 106 Satz 1 GewO billiges Ermessen auszuüben. Die von der Beklagten getroffene Bestimmung, die Arbeitszeit ohne Berücksichtigung beweglicher Ferientage zu verteilen und damit die Anzahl der innerhalb der tariflichen Arbeitszeit zu leistenden Unterrichtsstunden zu erhöhen, ist jedenfalls nicht so schwer ermessensfehlerhaft, dass sie nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unverbindlich und nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht im Sinne des Verlangens des Klägers zu ersetzen wäre. Die Beklagte hat sich gemäß dem Protokoll der Hauptkonferenz der Musik- und Kunstschule vom 17. Dezember 2008 zur Rechtfertigung der Änderung der Unterrichtszeiten ua. auf entsprechende Wünsche von Schülern, Eltern und unterrichtswilligen Honorarkräften berufen und auf erhebliche Ausfälle von Kursgebühren hingewiesen, die an beweglichen Ferientagen entstehen. Das sind beachtliche Sachgründe, die ein dienstliches Interesse an der Änderung der Arbeitszeitverteilung begründen. Entgegenstehende überwiegende Interessen des Klägers sind nicht erkennbar.

2. Der Hilfsantrag ist ebenfalls nicht begründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger an beweglichen Ferientagen, deren Anzahl für öffentliche Schulen im Land Nordrhein-Westfalen festgesetzt wird, von der Unterrichtspflicht freizustellen. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf bewegliche Ferientage (vgl. II 1).

3. Auch mit dem Feststellungsantrag zu 2. ist der Kläger nicht erfolgreich. Die Musik- und Kunstschule der Stadt B ist keine öffentliche Schule im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW(vgl. II 1 d bb (1)).

III. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. November 2008 - 6 Sa 1291/07 - aufgehoben, soweit es über die Vergütung für Januar bis Dezember 2006 in Höhe von 17.040,00 Euro brutto nebst Zinsen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006.

Die Beklagte, ein Unternehmen im Konzern der Deutschen Bahn AG, erbringt Serviceleistungen entlang des Schienennetzes der DB Netz AG. Der 1960 geborene Kläger stand bei ihr von September 2002 bis zum 30. April 2007 in einem Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 vereinbarten die Parteien ua.:

Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Kläger als Sicherungsposten(Sipo) /Sicherungsaufsichtskraft (Sakra) eingesetzt und erhielt zuletzt eine monatliche Grundvergütung von 1.420,00 Euro brutto. Wegen Drogenabhängigkeit unterzog er sich vom 25. September 2003 bis zum 28. Januar 2004 einer stationären Entwöhnungsbehandlung und war anschließend - mit Ausnahme eines Einsatzes als Bahnübergangsposten (Büp) vom 15. bis zum 17. Juni 2004 - arbeitsunfähig krankgeschrieben bis zum 24. Januar 2005. Danach hat der Kläger mit eigenen und Schreiben verschiedener Rechtsanwälte der Beklagten mehrfach seine Arbeitsleistung angeboten, ab dem 16. Dezember 2005 auch unter Bezugnahme auf eine Einsatzmöglichkeit im Bereich Vegetationsarbeiten. Seine Beschäftigung lehnte die Beklagte wegen fehlender Bahndiensttauglichkeit ab.

Mit seiner am 7. Februar 2007 erhobenen Klage hat der Kläger Vergütung für den Zeitraum 25. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 1.420,00 Euro brutto monatlich aus den Rechtsgründen des Annahmeverzugs und des Schadensersatzes geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten beschränkt. Wenn er diese Arbeiten nicht mehr verrichten könne, sei die Beklagte verpflichtet, ihn in der Vegetation einzusetzen. Er hat vorgetragen, bei einer Untersuchung durch den Bahnarzt Dr. S am 23. Dezember 2005 habe dieser auf Befragen des Betriebsratsvorsitzenden erklärt, der Kläger sei für Vegetationsarbeiten tauglich. Dabei sei auch eine körperliche Untersuchung erfolgt, die ergeben habe, dass keinerlei gesundheitliche Bedenken gegen eine Beschäftigung als Vegetationsarbeiter bestünden. Im Jahr 2005 habe die Beklagte mehrere Arbeitsplätze in der Vegetation mit Neueinstellungen besetzt. Zumindest könne er die Tätigkeiten der dort als Landschaftspfleger beschäftigten Arbeitnehmer M und P R übernehmen, denen die Beklagte per Direktionsrecht eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft zuweisen dürfe.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei weder fachlich noch aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage, Vegetationsarbeiten zu verrichten. Zudem sei in der fraglichen Zeit in der Vegetation ein Arbeitsplatz nicht frei gewesen, zu einem Austausch des Klägers insbesondere mit den Arbeitnehmern R habe keine Verpflichtung bestanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Klage für den Zeitraum 25. Januar bis 31. Dezember 2005 unbegründet ist. Insoweit war die Revision zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 begründet ist. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.

1. Das Angebot der Erbringung der vor dem streitigen Klagezeitraum ausgeübten Tätigkeiten als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Nach nicht angegriffener Feststellung des Landesarbeitsgerichts war der Kläger im streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage, eine Tätigkeit als Sicherungsposten, Sicherungsaufsichtskraft oder Bahnübergangsposten zu verrichten.

2. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

a) Nach dieser Vorschrift setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist(nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich als Sicherungsposten/Sicherungsaufsichtskraft und nach seiner Entwöhnungsbehandlung drei Tage als Bahnübergangsposten eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Das Angebot einer Tätigkeit in der Vegetation betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

b) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet(Senat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen(vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann (dazu unter II).

c) Allerdings hat der Senat in seiner Entscheidung vom 8. November 2006(- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Dem lag aber der Fall einer Lehrerin zugrunde, deren Tätigkeit im Arbeitsvertrag mit „Lehrer im Angestelltenverhältnis“ umschrieben war und die vom Arbeitgeber zunächst als Sportlehrerin eingesetzt wurde, später neben Sport auch die Fächer Textilgestaltung und Kunst unterrichtete und zuletzt ausschließlich Unterricht in diesen Fächern erteilte. Damit hatte der Arbeitgeber die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit zuletzt gem. § 106 Satz 1 GewO auf Unterricht in den Fächern Textilgestaltung und Kunst konkretisiert. Der Verlust der Eignung für eine Tätigkeit als Sportlehrerin war deshalb für die Leistungsfähigkeit (§ 297 BGB) ohne Belang.

In seiner Entscheidung vom 27. August 2008(- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26)hat der Senat zwar angenommen, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stünde dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse, zugleich aber betont, die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO sei Sache des Arbeitgebers.

Soweit die letztgenannte Entscheidung dahingehend verstanden werden könnte, das Angebot einer anderen als der vom Arbeitgeber nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmten Leistung könne den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzen, hält der Senat daran nicht fest.

d) Dem steht die Rechtsprechung des Sechsten und Neunten Senats nicht entgegen.

Der Sechste Senat hat in seiner Entscheidung vom 13. August 2009(- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Fünften Senats ausgeführt, die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers schließe den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht aus, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar sei, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leistungsgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen und er dies unterlasse. Der Entscheidung lag jedoch die besondere Fallkonstellation zugrunde, dass der klagende Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche auf Umsetzung und Einkommenssicherung geltend machte. Die Ausführungen zum Annahmeverzug bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit waren nicht tragend.

Der Neunte Senat hat im Falle eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erkannt, dessen Einschränkung der Leistungsfähigkeit aufgrund der Behinderung stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers bei unbilliger Ausübung des Direktionsrechts nicht entgegen(4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BAGE 116, 121). Bei beschränkter Leistungsfähigkeit aufgrund einer Behinderung sei der Arbeitgeber nach § 106 Satz 3 GewO verpflichtet, im Rahmen der Ausübung seines Direktionsrechts auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, denn der Kläger ist nicht behindert iSd. Gesetzes.

II. Es kommt ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung in Betracht.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks(BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).

b) Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinen bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht(st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).

aa) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist.

bb) Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.

Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat.

Ist ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei, kann also die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, ist weiter zu prüfen, ob einer Umsetzung neben betrieblichen Gründen die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB entgegensteht. Letzteres ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz inne hat, nicht im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann oder die Neuausübung des Direktionsrechts diesem Arbeitnehmer gegenüber nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Unzumutbar ist ein Austausch ferner dann, wenn der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel seine Zustimmung verweigert und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Belange oder solcher anderer Arbeitnehmer durchzusetzen. Der Arbeitgeber braucht deshalb das Risiko, dass ein „zwangsweise“ ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der(Neu-)Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lässt, nicht einzugehen.

cc) Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Insbesondere kann die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimmt der Betriebsrat den mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzungen(§ 95 Abs. 3 BetrVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten könnenden Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Ebenso wenig verlangt die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen(zur krankheitsbedingten Kündigung im Ergebnis ebenso BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107).

2. Nach diesen Grundsätzen kommt ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen entgangener Vergütung in Betracht, allerdings erst für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 auf seinen möglichen Einsatz mit Vegetationsarbeiten Bezug genommen und damit frühestens zu diesem Zeitpunkt die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt. Selbst wenn die Beklagte im Anschluss daran verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger eine Tätigkeit im Bereich Landschaftspflege zuzuweisen, muss der Beklagten eine gewisse Zeit zur Prüfung, insbesondere der dem Verlangen des Klägers möglicherweise entgegenstehenden eigenen Belange oder von Belangen anderer Arbeitnehmer zugestanden werden. Unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Zustimmung des Betriebsrats und dessen Stellungnahmefrist nach § 99 Abs. 3 BetrVG kommt deshalb ein Verschulden der Beklagten vor dem 1. Januar 2006 nicht in Betracht. Insoweit war die Revision des Klägers zurückzuweisen(§ 561 ZPO).

b) Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht entscheiden, ob und in welchem Umfang die Klage begründet ist. Das führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und - im Umfang der Aufhebung - zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

aa) Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger für Arbeiten im Bereich der Landschaftspflege überhaupt fachlich und gesundheitlich geeignet war und ist. Feststellungen dazu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

bb) Im Rahmen des Direktionsrechts können - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - selbst bei einer Versetzungsklausel nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit orientiert sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems in der Regel an diesem System. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Eine höherwertige Tätigkeit muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht zuweisen, weil sie einer Beförderung gleichkäme, auf die kein Anspruch besteht (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BAGE 127, 353; 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPersVG § 46 Nr. 5, jeweils mwN) und zu der auch die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten kann. In Betracht kommt deshalb als anderweitige (leidensgerechte) Tätigkeit des Klägers nur die eines Landschaftspflegers. Diese ist tariflich derselben Entgeltgruppe zugeordnet wie die vom Kläger früher ausgeübte Tätigkeit eines Sicherungspostens bzw. einer Sicherungsaufsichtskraft. Dagegen wird die Tätigkeit eines Landschaftspflegehelfers tariflich niedriger, die eines Landschaftstechnikers tariflich höher bewertet.

cc) Ein Arbeitsplatz als Landschaftspfleger war im Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht frei. Ein Austausch des Klägers mit dem ausschließlich als Landschaftspfleger tätigen Arbeitnehmer R wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Zuweisung der bisherigen Tätigkeit des Klägers an den Arbeitnehmer R möglich, dieser insbesondere für die Tätigkeit geeignet gewesen wäre, die Zuweisung billigem Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO entsprochen und der Arbeitnehmer R den Arbeitsplatzwechsel hingenommen hätte. Dazu fehlt es bislang an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Einen Austausch des Klägers mit dem zweiten Arbeitnehmer gleichen Namens, der nicht ausschließlich als Landschaftspfleger, sondern nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts aufgrund seiner Kenntnisse im EDV-Bereich auch im Innendienst mit vorbereitender Fakturierung, Angebotserstellung, Auswertung der Einsatzwechseltätigkeit und Bedarfsanforderung eingesetzt wird, brauchte die Beklagte nicht in Betracht zu ziehen. Der Kläger hat weder eine Tätigkeit im Innendienst verlangt noch dargetan, dass er fachlich in der Lage wäre, diese(Teil-) Aufgaben dieses Arbeitnehmers zu übernehmen.

dd) Ob betriebliche Gründe einem Austausch entgegenstanden, kann anhand der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig abschließend geprüft werden, wie die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein Unterlassen des Austausches schuldhaft gewesen wäre. Allein die Erfordernisse einer bahnärztlichen Untersuchung des Arbeitnehmers R auf dessen Eignung für eine Tätigkeit als Sicherungsposten oder Sicherungsaufsichtskraft und einer vom Landesarbeitsgericht nicht näher konkretisierten „kurzfristigen Qualifizierung“ reichen nicht aus, die einem Austausch entgegenstehenden betrieblichen Gründe anzunehmen.

ee) Nicht aufgeklärt ist, ob die Beklagte den Betriebsrat beteiligt hat. Sollte sie im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006 beim Betriebsrat nicht die Zustimmung zu einer Versetzung des Klägers und des Arbeitnehmers R nach § 99 Abs. 1 BetrVG beantragt haben, obwohl sie zu einem Austausch der Arbeitnehmer verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats berufen.

ff) Bejaht das Landesarbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach, wird es aufzuklären haben, ob dem Kläger bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen ist. Das könnte der Fall sein, wenn ihn an dem Unvermögen, die bisherige Tätigkeit auszuüben, ein Verschulden trifft (vgl. zur kündigungsrechtlichen Berücksichtigung des Verschuldens eines Arbeitnehmers an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 31. März 2010 - 12 Sa 1512/09 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Der 1938 geborene Kläger verlangt von dem Beklagten eine vertraglich vereinbarte Urlaubsabgeltung.

Unter dem 25. April 2002 schloss der Kläger mit der B GmbH, vertreten durch die Insolvenzschuldnerin, einen Anstellungsvertrag, der ua. die folgenden Regelungen enthielt:

Am 1. September 2002 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Am 20./24. März 2003 kamen der Kläger und die Insolvenzschuldnerin mit Einverständnis des Beklagten überein, der Kläger solle zu den vertraglichen Bedingungen, die bislang im Verhältnis zwischen dem Kläger und der B GmbH galten, künftig für die Insolvenzschuldnerin tätig werden.

Die Insolvenzschuldnerin erteilte dem Kläger fortlaufend Gehaltsabrechnungen, die den Stand der Ansammlung des Resturlaubs anzeigten. In der Abrechnung für Januar 2007 waren 244 Urlaubstage ausgewiesen. Am 17. August 2007 vereinbarten die Parteien die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit Wirkung zum 31. August 2008. Der Kläger verpflichtete sich, bis zu diesem Zeitpunkt 30 Tage Urlaub zu nehmen.

Auf der Grundlage von § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags begehrt der Kläger die Abgeltung von 244 der insgesamt angesammelten 274 Urlaubstage. 30 Urlaubstage lässt sich der Kläger anrechnen, weil er entgegen der Verpflichtung vom 17. August 2007 keinen Urlaub genommen hat. Hilfsweise verlangt er die Abgeltung von 127 Tagen gesetzlichen Mindesturlaubs.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Rechtsauffassung vertreten, der Urlaubsanspruch sei mit Ausnahme des aus dem Jahr 2008 resultierenden Anspruchs verfallen. Eine Übertragung des Erholungsurlaubs iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 des Anstellungsvertrags auf das Folgejahr sei von dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen abhängig. Liege ein Übertragungsgrund vor, sei der Jahresurlaub auf den 31. Dezember des Folgejahres befristet. In diesem Zusammenhang behauptet der Beklagte, dem Kläger mit Schreiben vom 26. Juli 2005 mitgeteilt zu haben, dass er einer Ansammlung von Urlaubsansprüchen nicht zustimme.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, zur Berichtigung einer Masseverbindlichkeit an den Kläger einen Bruttobetrag iHv. 129.686,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2008 zu zahlen.

I. Anspruchsgrundlage des von dem Kläger erhobenen Abgeltungsanspruchs ist § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags vom 25. April 2002.

1. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags hat der Beklagte, falls am Tage der Beendigung des Vertrags noch „Resturlaub vorhanden“ ist, diesen mit 50 % zu vergüten.

2. Der ursprünglich zwischen dem Kläger und der B GmbH bestehende Anstellungsvertrag bindet infolge der Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin vom 20./24. März 2003, der der Beklagte als Verwalter zustimmte, die Parteien des Rechtsstreits.

3. Die Parteien haben mit § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags nicht die gesetzliche Regelung der Urlaubsabgeltung in § 7 Abs. 4 BUrlG ersetzen, sondern eine weitere Anspruchsgrundlage für die hälftige Abgeltung von angesammelten Urlaubsansprüchen schaffen wollen. § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags begründet deshalb einen vertraglichen Anspruch auf Abgeltung sämtlicher während des Arbeitsverhältnisses entstandener Urlaubsansprüche, die bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfüllt wurden. Dabei ist es rechtlich nicht erheblich, ob ein im Kalenderjahr nicht gewährter Urlaub nach den Bestimmungen des § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG auf das Folgejahr übertragen wurde. Aufgrund der vertraglichen Regelungen in § 8 Abs. 2 des Anstellungsvertrags sollte der Kläger berechtigt sein, Urlaub über mehrere Jahre ohne jede zeitliche Beschränkung anzusammeln und am Ende des Arbeitsverhältnisses die hälftige Abgeltung dieser Ansammlung zu verlangen. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Vertragsbestimmungen.

a) Der Anstellungsvertrag vom 25. April 2002 ist zusammen mit den vom 20./24. März 2003 und 17. August 2007 datierenden Folgeverträgen ein nichttypischer Vertrag. Die Auslegung solcher Verträge ist in erster Linie Sache der Tatsachengerichte (vgl. BAG 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17). Nimmt das Landesarbeitsgericht - wie im Streitfall - eine Auslegung nicht vor, darf das Revisionsgericht auch nichttypische Verträge selbst auslegen, wenn der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen zu erwarten ist (vgl. BAG 24. Juni 2008 - 9 AZR 514/07 - Rn. 30, BAGE 127, 95). So liegt der Fall hier.

b) Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 157 BGB). Gemäß § 133 BGB ist ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 43, BAGE 132, 88).

aa) Der Wortlaut der vertraglichen Abgeltungsbestimmung weicht in mehrfacher Hinsicht von dem der Abgeltungsregelung des Bundesurlaubsgesetzes ab. In § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags ist die Abgeltung des vorhandenen Resturlaubs „mit 50 %“ vorgesehen. Demgegenüber sieht die gesetzliche Abgeltungsregelung des § 7 Abs. 4 BUrlG vor, dass der Urlaub, der alleinwegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, ohne jeden Abzug so abzugelten ist, wie das Urlaubsentgelt zu bemessen wäre. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Vertragsparteien mit ihrer Sonderregelung die gesetzliche Regelung ersetzen wollten. Vielmehr ergeben die vertragliche 50 %-Abgeltung und die gesetzliche 100 %-Abgeltung ein sich ergänzendes Regelungssystem. Der gesetzliche Abgeltungsanspruch stellt entsprechend Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (sog. Arbeitszeitrichtlinie) eine finanzielle Entschädigung dar, die für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar nicht mehr durch Freistellung erfüllbaren, aber sonst noch bestehenden Urlaubsanspruch eingeräumt wird. Er sichert deshalb nur die Abgeltung der Urlaubsdauer, die auf einem nicht infolge Fristablauf verfallenen Urlaubsanspruch beruht. Demgegenüber verschafft die vertragliche Sonderregelung dem Arbeitnehmer eine Art Wahlrecht: Einerseits kann er unter Berücksichtigung der Übertragungsregeln des § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG zeitnah Urlaub nehmen und erhält das nach § 11 BUrlG zu bemessende Urlaubsentgelt bzw. die entsprechende Urlaubsabgeltung. Andererseits kann er von § 8 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags Gebrauch machen. Danach findet, soweit der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner Führungstätigkeit im Ausland jahrelang keinen Urlaub nimmt, bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine besondere Abgeltung statt. Obwohl nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr, soweit keine Ausnahme gilt(vgl. hierzu: BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff. mwN, BAGE 130, 119), spätestens am 31. März der Folgejahres verfallen (vgl. BAG 29. Juli 2003 - 9 AZR 270/03 - zu B I 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 107, 124), wird die Gesamtzahl der angesammelten Urlaubstage als bei Beendigung vorhandener Resturlaub „mit 50 % vergütet“.

bb) Der systematische Zusammenhang, in den die vertragliche Abgeltungsregelung eingebettet ist, legt es nahe, dass § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags eine Abgeltungsverpflichtung für den gesamten nicht gewährten „Resturlaub“ begründen soll. Dies folgt insbesondere aus § 8 Abs. 2 Satz 1 des Anstellungsvertrags. Diese Klausel erlaubt dem Kläger eine von Voraussetzungen unabhängige und zeitlich unbegrenzte Übertragung „auf Folgejahre“. Die Übertragung von Urlaubsansprüchen soll dem Wortlaut der Bestimmung nach nicht daran gebunden sein, dass zugunsten des Klägers ein Übertragungstatbestand vorlag. Das rechtliche Zusammenspiel beider Sätze dokumentiert den Willen der Vertragsparteien, zusätzlich zum gesetzlichen Abgeltungsanspruch eine vertragliche Sonderregelung zu schaffen.

cc) Sinn und Zweck der Vereinbarung geben einen deutlichen Hinweis darauf, dass die Vertragsparteien beabsichtigten, dem Kläger wegen seiner noch im fortgeschrittenen Alter von 63 Jahren übernommenen Führungsaufgaben für ausländische Tochtergesellschaften einen Abgeltungsanspruch einzuräumen, dessen Bestand unabhängig von einem etwaigen Verfall des kalenderjahresbezogenen Urlaubsanspruchs sein und dem Kläger ein hohes Maß an Autonomie einräumen sollte. Das zeigt die zugunsten des Klägers vereinbarte Möglichkeit, Urlaubsansprüche losgelöst von den gesetzlichen Übertragungsregeln in § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG über einen längeren Zeitraum anzusammeln. Das korrespondiert auf Seiten des Arbeitgebers mit der Gefahr, am Ende des Arbeitsverhältnisses erhebliche Aufwendungen tätigen zu müssen, um unbegrenzt angesammelte Urlaubsansprüche abzugelten. Dieses Risiko haben die Vertragsparteien erkannt und zur Vermeidung eines zu starken Ansammlungsanreizes eine Vorkehrung getroffen. Sie haben die bei Beendigung der Anstellung zu leistende Urlaubsabgeltung auf die Hälfte des Entgelts begrenzt, das der Kläger im Falle einer noch möglichen Urlaubsnahme als Urlaubsentgelt beanspruchen könnte. So korrespondiert die vereinbarte Erweiterung der Kumulierungsmöglichkeit von Urlaubsansprüchen mit einer Halbierung der Abgeltungshöhe. Dieses Regelungssystem berücksichtigt das § 7 Abs. 3 BUrlG zugrunde liegende Gebot, den Urlaub im Interesse der Erholung möglichst im Urlaubsjahr zu nehmen; denn ein Arbeitnehmer ist gehalten, die Freistellung von der Arbeitspflicht zum Zwecke des Erholungsurlaubs zu verlangen, wenn er das volle Urlaubsentgelt erhalten will. Zugleich wird so das Risiko des Arbeitgebers verringert, am Ende des Arbeitsverhältnisses mit angesparten Ansprüchen übermäßig belastet zu werden.

c) Diese Vertragsgestaltung begegnet jedenfalls im Streitfall keinen durchgreifenden Bedenken.

aa) Die Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien des Arbeitsvertrags zwar nicht, gesetzlich zwingende Urlaubsbestimmungen abzubedingen oder zum Nachteil des Arbeitnehmers zu modifizieren (§ 13 Abs. 1 BUrlG); das Gesetzesrecht des BUrlG schließt aber nicht aus, dass die Parteien neben den gesetzlichen Rechten vertragliche Ansprüche begründen. Dem Arbeitgeber steht es frei, mit dem Arbeitnehmer eine Vereinbarung zu treffen, die ihn verpflichtet, Urlaub, der bereits verfallen ist, nachzugewähren (vgl. Friese Urlaubsrecht Rn. 165 mwN). Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die nicht die (Nach-)Gewährung verfallenen Urlaubs, sondern dessen Abgeltung vorsieht.

bb) Für den Rechtsstreit ist unerheblich, ob der Beklagte der Ansammlung von Urlaub mit Schreiben vom 26. Juli 2005 widersprochen hat. Die einseitige Erklärung des Beklagten hat auf die vertraglich begründeten Rechte des Klägers aus § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags keinen Einfluss.

cc) Der Senat kann daher die Frage, ob die von den Parteien in § 8 Abs. 2 Satz 1 des Anstellungsvertrags geregelte Übertragung von Urlaubsansprüchen ohne Grund und ohne zeitliche Begrenzung mit dem „Gebot zeitnaher Erfüllung des Urlaubsanspruchs“(vgl. hierzu: BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - Rn. 23, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114) vereinbar ist, offenlassen. Dieses verpflichtet den Arbeitgeber, die Urlaubsansprüche, die der Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitsverhältnisses erwirbt, grundsätzlich im Urlaubsjahr, spätestens aber innerhalb des in § 7 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 BUrlG geregelten Übertragungszeitraums zu erfüllen. Selbst wenn der Urlaubsanspruch des Klägers ungeachtet der vertraglichen Regelungen in § 8 Abs. 1 des Anstellungsvertrags verfallen wäre, ließe dies den Abgeltungsanspruch, den der Kläger im Streitfall geltend macht, unberührt. Denn die vertragliche Abgeltungsregelung, die die Vertragsparteien mit § 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags schufen, setzt nicht einen bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses noch bestehenden Urlaubsanspruch voraus, sondern knüpft allein an den Umstand an, dass der Urlaubsanspruch des Klägers nicht gewährt wurde, sondern als Resturlaub noch im Urlaubssaldo „vorhanden“ ist. Diese Art der vereinbarten hälftigen Abgeltung, die der Kläger für nicht gewährten Urlaub verlangen kann, schließt die Entschädigung für verfallenen Urlaub ein (siehe unter I 3 b der Gründe).

4. Der Abgeltungsanspruch beläuft sich auf den geltend gemachten Betrag iHv. 129.686,00 Euro. Der Kläger hatte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf 274 Arbeitstage Urlaub. 30 Urlaubstage hiervon lässt er sich aufgrund der Vereinbarung vom 17. August 2007 anrechnen. Der Beklagte hat demnach Abgeltung in Höhe des eingeklagten Betrags zu leisten.

a) Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin endete infolge der Vereinbarung vom 17. August 2007 mit dem 31. August 2008 (§ 15 Abs. 1 TzBfG). Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Befristungsregelung einer Kontrolle anhand des § 14 Abs. 1 TzBfG standhielte. Der Kläger hat eine mögliche Unwirksamkeit nicht binnen der in § 17 Satz 1 TzBfG bestimmten dreiwöchigen Klagefrist geltend gemacht.

b) Dem Kläger standen zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 274 Tage Erholungsurlaub zu.

aa) Der Kläger hat vorgetragen, er habe zum Stichtag 1. Januar 2007 Anspruch auf 244 Arbeitstage Urlaub gehabt. Dieser Umfang des Urlaubsanspruchs gilt als zugestanden. Nach § 138 Abs. 3 ZPO gelten Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Der Beklagte hat gegen den Umfang des von dem Kläger vorgetragenen Urlaubsanspruchs keine Einwände erhoben. Mit dem Hinweis, die dem Kläger erteilten Gehaltsabrechnungen seien für sich genommen kein Schuldanerkenntnis (vgl. zur Rechtsnatur von Gehaltsabrechnungen: BAG 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 54, 242), hat der Beklagte das Klagevorbringen rechtlich bewertet, ohne den Vortrag des Klägers zum Umfang des Urlaubsanspruchs in Abrede zu stellen.

bb) Zu Beginn des Jahres 2008 erwarb der Kläger gemäß § 8 Abs. 1 des Anstellungsvertrags zusätzlich einen 30 Arbeitstage umfassenden Urlaubsanspruch.

cc) Der Beklagte hat dem Kläger während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums keinen Erholungsurlaub gewährt.

c) Von der Summe beider Ansprüche lässt sich der Kläger 30 Urlaubstage anrechnen. Die verbleibenden 244 Urlaubstage hat der Beklagte pro Tag mit 50 % des täglichen Urlaubsentgelts iHv. 1.063,00 Euro abzugelten (§ 8 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags).

II. Der Beklagte hat die Forderung nach den Vorschriften über den Schuldnerverzug mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2008 zu verzinsen (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

III. Der Beklagte hat diesen Zahlungsanspruch als Masseverbindlichkeit zu berichtigen. Gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO sind Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen Masseverbindlichkeiten, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Für den Urlaubsabgeltungsanspruch ist dies der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird ( BAG 25. März 2003 - 9 AZR 174/02 - zu A II 2 der Gründe, BAGE 105, 345 ). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin endete infolge der Vereinbarung vom 17. August 2007 mit dem 31. August 2008, mithin nach dem am 1. September 2002 über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffneten Insolvenzverfahren.

IV. Der Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. März 2011 - 7 Sa 141/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 30. Dezember 2009 - 2 Ca 324/09 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008.

Der Kläger wurde von der Beklagten seit Oktober 1980 als Apothekerassistent beschäftigt. Bei der Beklagten handelte es sich im streitbefangenen Zeitraum um die Katholisches Klinikum Duisburg GmbH, die dem Deutschen Caritasverband e. V. angehörte. Während des Revisionsverfahrens hat die HELIOS-Klinikengruppe im Jahr 2011 51 % der Anteile an der Beklagten übernommen. Die restlichen Anteile werden seitdem von der Kosmas und Damian GmbH gehalten, einer gemeinsamen Gesellschaft des Bistums Essen und der St. Elisabeth GmbH. Die Beklagte hat in HELIOS Klinikum Duisburg GmbH umfirmiert. Der konfessionelle Charakter der Krankenhäuser soll trotz der gesellschaftsrechtlichen Veränderung erhalten bleiben.

Dem Arbeitsverhältnis liegt der Dienstvertrag vom 21. August 1981 zugrunde. Er lautet auszugsweise:

Durch Änderungsvertrag vom 22. November 2005 vereinbarten die Parteien Altersteilzeit im Blockmodell. Die Arbeitsphase dauerte von April 2006 bis September 2009. Die Freistellungsphase umfasst den Zeitraum von Oktober 2009 bis März 2013.

Nach Anlage 1 Abschn. XIV zu den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) erhalten Arbeitnehmer jährlich eine am 1. Dezember des Kalenderjahres fällige Weihnachtszuwendung. Die Regelung lautet in ihren wortgleichen Fassungen von Januar 2007 und Januar 2008 in Auszügen:

Zum 1. Juli 2004 trat die Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. (AK-Ordnung 2004) in Kraft. In ihr heißt es:

Am 7. Juli 2005 trat die „Ordnung für beschließende Unterkommissionen gemäß §§ 12 bis 14 der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes“(UK-Ordnung) idF vom 17. März 2005 durch Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen in Kraft. Sie lautet auszugsweise:

Nach der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes e. V. idF vom 17. Oktober 2007, in Kraft getreten am 1. Januar 2008 (AK-Ordnung 2008), besteht die Arbeitsrechtliche Kommission nun aus einer Bundeskommission und sechs Regionalkommissionen. Unterkommissionen sind nicht mehr vorgesehen. Die AK-Ordnung 2008 lautet in Auszügen:

Im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen vom 16. November 2007 ist - bezogen auf die Beklagte - folgender Beschluss veröffentlicht:

Im folgenden Text waren Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen.

Unter dem 4. August 2008 schloss die Beklagte mit zwei Mitarbeitervertretungen eine „Dienstvereinbarung Regelung 2008 und 2009“. Darin war ua. ein Ausschluss der Weihnachtszuwendung vorgesehen. Der Kläger unterzeichnete diese Vereinbarung in seiner Eigenschaft als damaliger Vorsitzender der Mitarbeitervertretung des S-Hospitals nicht.

Durch Beschluss von Juni 2008 legte die Bundeskommission neue Mittelwerte und Bandbreiten für die Weihnachtszuwendung fest. Für die Weihnachtszuwendung nach Anm. 2 in Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR wurde die Bandbreite iHv. 0,1 % nach oben und unten angegeben.

Unter dem 5. August 2008 richtete die Beklagte einen Antrag auf Aufhebung der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 an die Regionalkommission Nordrhein-Westfalen. Daraufhin fasste die Regionalkommission einen Beschluss, der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlicht wurde:

Dort waren erneut Nebenbestimmungen getroffen, ua. ein Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen bis 31. Dezember 2010. Keiner der beiden Beschlüsse wurde in der Zeitschrift „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht. In den Jahren 2006, 2007 und 2008 hatte der Kläger die Änderungen der AVR, die begünstigende Einmalzahlungen vorsahen, auch ohne Veröffentlichung in den Verbandszeitschriften widerspruchslos akzeptiert.

Die Beklagte zahlte in den Jahren 2007 und 2008 keine Weihnachtszuwendung an den Kläger und berief sich hierfür auf die Beschlüsse der Unter- bzw. der Regionalkommission aus den Jahren 2007 und 2008.

Mit seiner Klage erstrebt der Kläger die Weihnachtszuwendungen für die Jahre 2007 und 2008 in rechnerisch unstreitiger Höhe. Er hat die Auffassung vertreten, die Beschlüsse der Unter- und der Regionalkommission seien bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht in der „Caritas-Korrespondenz“ oder der Folgezeitschrift „neue caritas“ veröffentlicht worden seien. Die Beschlüsse seien auf sein Arbeitsverhältnis auch nicht anzuwenden, weil sie von der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags nicht erfasst seien. Die Zahlung habe allenfalls im Rahmen der vorgegebenen Bandbreiten abgesenkt werden können. Die Nebenbestimmungen der Beschlüsse seien nicht erfüllt worden. Der Beschluss der Regionalkommission für das Jahr 2008 sei nicht innerhalb der Dreimonatsfrist nach Antragstellung gefasst worden. Durch die unterbleibende Zahlung der Weihnachtszuwendung werde in unzulässiger Weise in den Altersteilzeitarbeitsvertrag eingegriffen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 des Dienstvertrags beziehe sich auf alle Vorschriften des Dritten Wegs. Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission, der Unterkommission oder der Regionalkommission führten zu einer unmittelbaren Änderung der materiellen Rechtslage. Gewollt sei eine dynamische Anpassung, die zu Rechtsveränderungen - Verbesserungen und Verschlechterungen - führen könne. Da der kirchliche Arbeitgeber zur Anwendung des gesamten kirchlichen Regelungswerks verpflichtet sei, um einheitliche Dienstverhältnisse herzustellen, habe er den Dritten Weg insgesamt in Bezug nehmen wollen, also auch die AK-Ordnungen und die auf ihrer Grundlage ergangenen Beschlüsse. Aufgrund der grundgesetzlichen Garantie eines kircheneigenen Arbeitsrechtsregelungssystems müsse es kirchlichen Arbeitgebern möglich sein, den Dritten Weg weiterzuentwickeln. Die Verweisungsklausel halte auch einer Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand. Für einen Arbeitnehmer sei es nicht überraschend, dass ein kirchlicher Arbeitgeber den Dritten Weg verfolge und ihn durch Kompetenzverlagerungen weiterentwickle. Eine einseitige Änderungsbefugnis bestehe nicht, weil die Arbeitsrechtliche Kommission paritätisch zusammengesetzt sei. Das Letztentscheidungsrecht des Bischofs ändere daran nichts. Eine unangemessene Benachteiligung scheide aus. Die Fortentwicklung der AVR liege im Interesse beider Vertragsparteien. Die Arbeitsbedingungen könnten nur auf diese Weise ohne Änderungskündigungen geänderten Verhältnissen - zB durch Entgelterhöhungen - angepasst werden. Die im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung über die Veröffentlichung in der Verbandszeitschrift habe keine konstitutive Wirkung. Die Veröffentlichungen seien seit Jahren nur noch im Kirchlichen Amtsblatt erfolgt. Die Bandbreitenregelungen seien nicht bindend, weil die einrichtungsspezifischen Regelungen des § 11 AK-Ordnung 2008 spezieller seien.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

A. Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung der Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind wegen des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden. Die Beschlüsse sind von der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags erfasst. Die Verweisungsklausel hält der Einbeziehungskontrolle stand. Der Senat kann offenlassen, ob die Verweisungsklausel hinsichtlich der Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 wegen des in Bezug genommenen (echten) Letztentscheidungsrechts des Bischofs in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen Änderungsvorbehalt enthält, dem in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die in diesem Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung führt auch für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2008 dazu, dass die dynamische Verweisung für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

I. Die Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 sind aufgrund des am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Unterkommission und des am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschlusses der Regionalkommission nicht entstanden.

1. Die kirchlichen Ordnungen der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbands e. V. und für beschließende Unterkommissionen sind einschließlich des bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 in § 2 Abs. 1 bis Abs. 3 des Dienstvertrags in Bezug genommen. Die Arbeitsvertragsparteien haben das kirchliche Arbeitsvertragsrecht - den sog. Dritten Weg - damit uneingeschränkt als verbindlich anerkannt. Das war im Fall der beklagten Arbeitgeberin zulässig, die als privatrechtlich organisiertes Caritas-Unternehmen jedenfalls in den für den Streitfall maßgeblichen Jahren 2007 bis 2009 eine kirchliche Einrichtung war.

a) Die Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV kommt nicht nur den verfassten Kirchen und ihren rechtlich selbständigen Teilen zugute. Sie gilt vielmehr für alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf deren Rechtsform, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, einen Teil des Auftrags der Kirche zu erfüllen. Nach dem Selbstverständnis der katholischen Kirche umfasst die Religionsausübung nicht nur den Bereich des Glaubens und des Gottesdienstes, sondern auch die Freiheit zur Entfaltung und Wirksamkeit in der Welt, wie es ihrer religiösen Aufgabe entspricht. Hierzu gehört insbesondere das karitative Wirken (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

b) Die Beklagte war zumindest in den entscheidungserheblichen Jahren 2007 bis 2009 als kirchliche Einrichtung der katholischen Kirche zugeordnet. Sie hatte unmittelbar teil an der Verwirklichung eines wesentlichen kirchlichen Auftrags, indem sie katholische Krankenhäuser unterhielt (vgl. zu einem solchen kirchlichen Auftrag BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138).

2. Der Kläger erfüllt die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für die Weihnachtszuwendungen der Jahre 2007 und 2008. Auf Anlage 1 Abschn. XIV AVR ist in § 2 des Dienstvertrags wirksam verwiesen. Die Anspruchsvoraussetzungen des Buchst. a der Anlage 1 Abschn. XIV AVR sind gegeben. Der Kläger stand jeweils am 1. Dezember seit dem 1. Oktober in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und schied aus ihm nicht vor dem 31. März des Folgejahres aus.

3. Der am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Unterkommission und der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Regionalkommission verhinderten jedoch, dass Ansprüche des Klägers auf Weihnachtszuwendung für die Jahre 2007 und 2008 entstanden.

a) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 regelt ausdrücklich, dass für alle Mitarbeiter in Abweichung von Abschn. XIV der Anlage 1 zu den AVR im Kalenderjahr 2007 keine Weihnachtszuwendung gezahlt wird. Die Regelung trat am 23. Oktober 2007 in Kraft. Entsprechendes gilt für den am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichten Beschluss der Regionalkommission, der am 12. November 2008 in Kraft trat.

b) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags ergibt, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst werden soll, also auch alle Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind. Die beiden Beschlüsse sind damit von der Verweisung auf die AVR erfasst.

aa) Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass eine weitere Vereinbarung erforderlich wäre.

bb) Bei der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags handelt es sich nach dem Erscheinungsbild des Dienstvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Vertrag enthält bis auf die persönlichen Daten des Klägers keine individuellen Besonderheiten. Der Inhalt Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu ermitteln. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung von Bezugnahmeklauseln auf kirchliche Regelungswerke (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 28, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163 mit im Wesentlichen zust. Anm. von Hoyningen-Huene/van Endern AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55; Richardi RdA 2011, 119 ff.).

cc) Nach diesen Grundsätzen kann die Verweisung auf die „Änderungen der AVR“ nur so verstanden werden, dass das kirchenrechtliche System der Arbeitsrechtsetzung insgesamt erfasst wird. Zu ihm gehören die Verfahrensordnungen und die daraus hervorgegangenen Beschlüsse, die wirksam auf dem Dritten Weg zustande gekommen sind.

(1) § 2 Abs. 1 des Dienstvertrags nimmt Bezug auf die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes(AVR) in der zur Zeit des Vertragsabschlusses in der Caritas-Korrespondenz veröffentlichten und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzten Fassung“. Diese zunächst statische Verweisung wird ergänzt durch § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags. Danach gilt bei Änderungen der AVR jeweils die in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlichte und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzte Fassung, ohne dass es einer weiteren Vereinbarung bedarf.

(2) Die erforderliche Auslegung dieser Klausel führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien auch auf Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen verweisen wollten.

(a) Dafür spricht entscheidend die Funktion einer solchen Bezugnahme. Mangels normativer Geltung kirchlichen Arbeitsrechts in privaten Arbeitsverhältnissen können dem kirchlichen Arbeitsrecht nur Verweisungsklauseln Wirkung verschaffen (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22). Vor diesem Hintergrund sind Verweisungsklauseln auf die Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts grundsätzlich dahin auszulegen, dass sie dem kirchlichen Arbeitsrecht im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis umfassend Geltung verschaffen und das Verfahrensrecht einbeziehen wollen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 27; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 19 f., BAGE 129, 1). Auch bei katholischen Rechtsträgern, die nicht nach Art. 2 Abs. 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse(GrO) unmittelbar an die GrO gebunden sind, kann der kirchliche Arbeitnehmer entsprechende Klauseln im Ausgangspunkt nur dahin verstehen, dass sie dem kirchenrechtlichen Gebot in Art. 2 Abs. 2 GrO genügen sollen, die GrO verbindlich zu übernehmen(vgl. zu entsprechenden kirchenrechtlichen Pflichten oder Geboten im Bereich der Evangelischen Kirchen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22; zur Reichweite entsprechender Verweisungsklauseln ferner 19. Februar 2003 - 4 AZR 11/02 - zu I 1 a bb und cc der Gründe, BAGE 105, 148; zur aus der Mitgliedschaft im Caritasverband folgenden Verpflichtung zur Übernahme und Anwendung der GrO KAGH 16. Dezember 2011 - K 09/11 - zu B II 1 a der Gründe, ZMV 2012, 95).

(b) Eine engere Auslegung hätte zur Folge, dass der Dritte Weg durch die Beklagte nicht mehr „gelebt“ werden könnte. Eine Anpassung arbeitsvertraglicher Regelungen ist in erster Linie von der dazu berufenen Arbeitsrechtlichen Kommission vorzunehmen. So regeln die hier maßgeblichen AK-Ordnungen 2004 und 2008 in § 1 Abs. 3, dass Aufgabe der Arbeitsrechtlichen Kommission die „Beschlussfassung von Rechtsnormen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Dienstverhältnissen“ ist. Die Arbeitsrechtliche Kommission hat die dynamischen vertraglichen Verweisungsklauseln auf diese Weise auszufüllen. Würde mit dem Landesarbeitsgericht eine Bezugnahme auf die AK-Ordnungen verneint, wäre das Arbeitsverhältnis nicht dynamisch ausgestaltet. Das widerspräche Sinn und Zweck der Regelung, weil Änderungen - etwa Entgelterhöhungen - häufig zugunsten der Arbeitnehmer wirken (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 12, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(c) Der Vertragswortlaut schließt eine solche Auslegung entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aus. Der Wortlaut der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unterscheidet nicht zwischen formellen und materiellen Regelungen. Von der Verweisung sind Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen nicht ausgenommen.

(3) Die in den genannten Beschlüssen der Unterkommission und der Regionalkommission getroffenen Regelungen sind materiell Bestandteil der AVR, indem sie diese für den speziellen Fall der Weihnachtszuwendung 2007 und 2008 bei der Beklagten ändern (vgl. zur Änderung der Dienstvertragsordnung im Bereich der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 573/10 - Rn. 23 bis 25, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 22).

c) Die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags hält der Einbeziehungskontrolle stand.

aa) Die Klausel genügt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht in Widerspruch zu anderen im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 42 f.).

bb) Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und damit idR kirchenrechtlichen Geboten genügen will (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 16, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 40; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 42, BAGE 129, 1).

d) Es kann auf sich beruhen, ob die Verweisungsklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags im Hinblick auf die Weihnachtszuwendung für das Jahr 2008 aufgrund des in Bezug genommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 einen entsprechend § 308 Nr. 4 BGB unwirksamen Änderungsvorbehalt enthält.

aa) Für die Weihnachtszuwendung des Jahres 2007 stellt sich das Problem der analogen Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB nicht. Die Ordnung zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechts durch Kommissionen in den (Erz-)Diözesen Aachen, Essen, Köln, Münster (nordrhein-westfälischer Teil) und Paderborn (Regional-KODA-Ordnung) enthält in § 15 Abs. 6 zwar ein Letztentscheidungsrecht des Diözesanbischofs im Fall eines unabweisbaren Regelungsbedürfnisses. Diese Regelung für den Bereich der verfassten Kirche gilt jedoch nicht für kirchliche Einrichtungen im Bereich des Deutschen Caritasverbands e. V.

bb) Der Senat kann auch für die Weihnachtszuwendung 2008 offenlassen, ob der Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts in analoger Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. Die für diesen Fall gebotene ergänzende Vertragsauslegung würde nämlich dazu führen, dass die dynamische Verweisung jedenfalls für alle Beschlüsse der zuständigen Regionalkommission gilt, die ordnungsgemäß zustande gekommen sind.

(1) Grundsätzlich ist eine Verweisungsklausel wirksam, die auf Arbeitsvertragsregelungen Bezug nimmt, die auf dem Dritten Weg von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen werden. Das verlangt die angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB. Eine solche Verweisung gewährleistet ebenso wie die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen einschlägigen Tarifvertrag eine Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände und liegt nicht nur im Interesse des Arbeitgebers, sondern auch in dem des Arbeitnehmers. Nur so kann die notwendige Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände auch ohne Änderungskündigung erreicht werden (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

(2) Der dynamischen Bezugnahmeklausel in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags könnte aber entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen sein, weil sie auch auf § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 verweist, in dem ein Letztentscheidungsrecht des Bischofs vorgesehen ist. Dieses Letztentscheidungsrecht lässt nicht nur die Kassation von Regelungen zu, sondern begründet darüber hinaus die Befugnis zu einseitigen Neuregelungen (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 26).

(a) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist eine Abrede unwirksam, wenn sich ein Arbeitgeber einseitig das Recht vorbehält, eine versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Ein Änderungsvorbehalt ist eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB(vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 45; 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9).

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat über die Frage, ob das Letztentscheidungsrecht des Bischofs als Änderungsvorbehalt zugunsten des Arbeitgebers iSv. § 308 Nr. 4 BGB zu verstehen ist, bisher nicht entschieden. Es hat lediglich darauf hingewiesen, dass dynamisch in Bezug genommene Arbeitsvertragsregelungen, die auf ein kirchenrechtlich vorgesehenes Letztentscheidungsrecht des Bischofs verweisen, zu weit gefasst und unwirksam sein könnten, wenn die Klausel sprachlich nicht teilbar sei und nicht auf einen verständlichen, zulässigen Inhalt zurückgeführt werden könne (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 46).

(c) Unschädlich ist insoweit, dass der Bischof das Recht hat, die Beschlüsse der zuständigen Kommissionen in Kraft zu setzen (vgl. § 21 AK-Ordnung 2004 iVm. § 7 der am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission und der Unterkommissionen des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe in der Bundesrepublik Deutschland und § 18 AK-Ordnung 2008 iVm. § 1 der Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes durch die Diözesanbischöfe idF vom 26. November 2007). Sieht der Bischof - in kirchenrechtlich zulässiger Weise - davon ab, ändernde Regelungen in Kraft zu setzen, bleibt es beim bisherigen Vertragsinhalt, sodass es sich um keine Änderung handelt (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 55).

(d) Eine unmittelbare Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB scheidet hier aus. Der Bischof ist kein vertretungsberechtigtes Organ der Beklagten. Die beklagte GmbH handelt durch ihre Geschäftsführer.

(aa) Für eine analoge Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB könnte allerdings sprechen, dass der Bischof am Erhalt rechtlich selbständiger kirchlicher Einrichtungen im Bereich der Caritas - hier der kirchlichen Krankenhäuser der Beklagten - und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit interessiert sein wird, damit der karitative Auftrag der kirchlichen Einrichtungen weiterhin erfüllt werden kann. Deshalb besteht die Gefahr, dass er vor allem deren wirtschaftliche Belange im Blick haben und ein unabweisbares Regelungsbedürfnis für eine eigene Entscheidung gerade dann annehmen wird, wenn von Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission abgewichen werden soll und Vergütungen gesenkt werden sollen (vgl. Vogt Der „Dritte Weg“ der evangelischen Kirchen und die Tarifautonomie S. 141 f.; siehe auch Hammer Kirchliches Arbeitsrecht S. 368 ff.; Kühling AuR 2001, 241, 245; Pahlke Kirche und Koalitionsrecht S. 219 ff.; ErfK/Schmidt 12. Aufl. Art. 4 GG Rn. 55). Problematisch ist zudem, dass es keine Entscheidungsrichtlinien für die Ausfüllung des Letztentscheidungsrechts durch den Bischof gibt (vgl. Pahlke aaO S. 220 f.; Thüsing BB 2011, 190, 191).

(bb) Dem wird zwar entgegengehalten, dass der Bischof nicht Sachwalter der Dienstgeberseite, sondern der gesamten Dienstgemeinschaft sei und die umfassende Verantwortung für das Heil der ihm anvertrauten Gläubigen trage (vgl. Richardi Arbeitsrecht in der Kirche 6. Aufl. § 15 Rn. 24 bis 27 und 55; Thüsing BB 2011, 190, 191). Ferner wird angeführt, das Letztentscheidungsrecht sei lediglich das äußerste Mittel. Es komme wegen der Verantwortung des Bischofs für die Wahrnehmung gesamtkirchlicher Belange erst dann zum Zug, wenn ein vorgeschaltetes Vermittlungsverfahren erfolglos durchgeführt worden sei und zudem ein unabwendbares Regelungsbedürfnis bestehe (vgl. Briza „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“ S. 232; siehe auch Richardi FS Bepler S. 501, 510 f.). Gleichwohl werden kirchliche Arbeitnehmer einseitige Regelungen des Bischofs nicht als stets unparteiische, die widerstreitenden Interessen ausgewogen berücksichtigende Konfliktlösungen ansehen (vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165).

(3) Letztlich kann aber auch für die Weihnachtszuwendung 2008 dahinstehen, ob der dynamischen Bezugnahme in § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags wegen des in § 15 Abs. 7 AK-Ordnung 2008 aufgenommenen bischöflichen Letztentscheidungsrechts entsprechend § 308 Nr. 4 BGB die Wirksamkeit abzusprechen ist. In diesem Fall wäre der Dienstvertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Verweisung auf solche Regelungen beschränkt ist, die auf dem Dritten Weg durch einen ordnungsgemäßen Beschluss der zuständigen, paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Kommission zustande gekommen sind.

(a) Eine einfache Auslegung der dynamischen Verweisungsklausel dahin, dass nur ohne Ausübung des Letztentscheidungsrechts des Bischofs zustande gekommene Arbeitsvertragsregelungen erfasst sein sollen, kommt nicht in Betracht (aA LAG Düsseldorf 23. Februar 2012 - 15 Sa 1284/11 - zu B III der Gründe, Revision anhängig unter - 6 AZR 372/12 -). Die Klausel differenziert nicht danach, wie die Änderung der AVR zustande gekommen ist. Zudem wäre die Klausel bei einer solchen Auslegung zumindest intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(vgl. Fischermeier FS Bepler S. 159, 165 f.).

(b) § 306 Abs. 2 BGB, der anstelle der unwirksamen Klausel die Geltung der gesetzlichen Vorschriften vorsieht, führt nicht weiter, weil keine gesetzliche Ersatzordnung für eine dynamische Bezugnahmeklausel besteht.

(c) Wird unterstellt, dass § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags unwirksam ist, besteht allerdings eine Regelungslücke, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist.

(aa) Diese verstößt hier nicht gegen das in § 306 BGB enthaltene Verbot der geltungserhaltenden Reduktion(vgl. grundlegend BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; zu Herleitung, Inhalt, Sinn und Zweck im Einzelnen Schlewing RdA 2011, 92 mwN). Das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verfolgt zwei grundlegende Ziele des Rechts zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, das der Prävention und das der Transparenz. Der Klauselverwender soll angehalten werden, von vornherein angemessene Bedingungen zu formulieren. Dem Gegner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die Rechte und Pflichten aus dem vorformulierten Vertrag verschafft werden (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe, BAGE 115, 19; 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 c der Gründe, BAGE 110, 8; Schlewing aaO).

(bb) Wann eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig ist, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. zB die Rechtsprechungsübersicht von Bieder NZA-Beilage 3/2011, 142 f.). Der Achte und der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs sind der Auffassung, eine ergänzende Vertragsauslegung komme erst dann in Betracht, wenn es für den Verwender eine unzumutbare Härte iSv. § 306 Abs. 3 BGB wäre, am Vertrag festzuhalten(vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 64, AP BGB § 309 Nr. 4 = EzA-SD 2009 Nr. 19, 7; 25. September 2008 - 8 AZR 717/07 - Rn. 74, AP BGB § 307 Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 7; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 34 ff., AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; BGH 29. April 2008 - KZR 2/07 - Rn. 31, BGHZ 176, 244). Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts und weite Teile des Schrifttums nehmen im Unterschied dazu an, dass eine Rechtslage vorliegen müsse, die ohne Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung biete (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 26, BAGE 122, 182; Linck FS Bauer S. 645, 657; Schlewing NZA-Beilage 2/2012, 33, 36 ff.; Schmidt NZA 2004, 1002, 1009; Uffmann RdA 2011, 154, 160 f.).

(cc) Die Frage kann hier offenbleiben, weil die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und damit auch der gebotene Arbeitnehmerschutz angemessen zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 27 f., BAGE 129, 121). Kirchliche Arbeitsvertragsregelungen entstehen auf dem Dritten Weg (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 49 f.; 19. November 2009 - 6 AZR 561/08 - Rn. 11, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 12). § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB soll gerade auch den Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts Rechnung tragen(vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 189). Eine Dynamisierung kirchlicher Arbeitsvertragsregelungen liegt zudem im Interesse der kirchlichen Arbeitnehmer, die an der im Regelfall für sie günstigen Entwicklung teilhaben sollen. Sie kann in der verfassten Kirche und in kirchlichen Einrichtungen jedoch nicht durch eine unmittelbar und zwingend wirkende tarifliche Bindung herbeigeführt werden (vgl. BAG 8. Juni 2005 - 4 AZR 412/04 - zu II 2 a aa der Gründe, AP MitarbeitervertretungsG-EK Rheinland-Westfalen § 42 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 6). Auch um das grundgesetzlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und kirchlichen Einrichtungen wirksam werden zu lassen, ist als arbeitsrechtliche Besonderheit zumindest eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, die den Dritten Weg ermöglicht.

(aaa) Im Fall der Unwirksamkeit von § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags weist dieser eine Regelungslücke iSe. planwidrigen Unvollständigkeit auf (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 30; 21. April 2009 -  3 AZR 640/07  - Rn. 33, BAGE 130, 202 ). Die gewollte Dynamik der Bezugnahme in § 2 des Dienstvertrags entfällt.

(bbb) Durch ergänzende Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Vertragsbedingung die Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags bekannt gewesen wäre (st. Rspr., vgl. BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 34; 25. April 2007 -  5 AZR 627/06  - Rn. 26, BAGE 122, 182). Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die ergänzende Vertragsauslegung schließt eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 31, BAGE 134, 283 ; BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BGHZ 164, 297). Zunächst ist an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind der Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit möglich, sind Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht werden“ (vgl. BGH 20. September 1993 - II ZR 104/92 - zu 2 der Gründe, BGHZ 123, 281).

(ccc) Die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Dynamik der Bezugnahmeklausel infolge des bischöflichen Letztentscheidungsrechts eine Verweisung ohne Bezug auf ein solches Letztentscheidungsrecht vorgenommen. Das Interesse der Beklagten bestand darin, Arbeitsbedingungen ohne Änderungskündigung an veränderte Umstände anpassen zu können. Dasselbe Interesse bestand beim Arbeitnehmer, der mit der Dynamisierung an positiven Änderungen, etwa Entgelterhöhungen, teilnimmt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 50).

e) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 und der am 28. November 2008 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss der Regionalkommission wurden wirksam gefasst.

aa) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 kam wirksam zustande.

(1) Er ist formell wirksam.

(a) Der Beschluss wurde nach der Subdelegation in §§ 12 bis 14 AK-Ordnung 2004 iVm. § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2, § 9 UK-Ordnung durch die Unterkommission als zuständiges Gremium gefasst.

(b) Er wurde nach § 9 Abs. 2 UK-Ordnung iVm. § 21 AK-Ordnung 2004 nach den Richtlinien für die Inkraftsetzung der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission wirksam in Kraft gesetzt und am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlicht.

(c) Der Beschluss ist nicht deswegen unwirksam, weil er nach seiner Inkraftsetzung nicht nach § 21 AK-Ordnung 2004 in der Verbandszeitschrift „neue caritas“ oder nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags in der „Caritas-Korrespondenz“ veröffentlicht wurde.

(aa) Der Verstoß gegen § 21 AK-Ordnung 2004 berührt die Wirksamkeit der Inkraftsetzung nicht. Das Gebot der Veröffentlichung in der Zeitschrift „neue caritas“ dient dazu, den Arbeitnehmern Kenntnis von den Änderungen der Arbeitsvertragsregelungen zu verschaffen. Es ähnelt der Pflicht zur Bekanntgabe eines Tarifvertrags aus § 8 TVG. Für diese Bestimmung ist anerkannt, dass das Auslegen des Tarifvertrags kein konstitutives Wirksamkeitserfordernis ist (vgl. BAG 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 38, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 191 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 190; 23. Januar 2002 - 4 AZR 56/01 - zu 5 der Gründe, BAGE 100, 225). Das gilt auch hier. Die AVR sind zwar keine Tarifverträge. Sie unterliegen aber einem ähnlichen Prüfungsmaßstab (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 31, BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 56 und 61).

(bb) Der Beschluss der Unterkommission vom 22./23. Oktober 2007 verstößt auch nicht gegen § 2 Abs. 3 Satz 1 des Dienstvertrags, der die Veröffentlichung des Beschlusses in der „Caritas-Korrespondenz“ nennt. Auch insoweit handelt es sich nicht um ein konstitutives Wirksamkeitserfordernis. Dafür spricht insbesondere die abweichende Handhabung der Parteien. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger die durch Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt in Kraft gesetzten dynamischen Änderungen der AVR widerspruchslos akzeptiert, etwa für die Einmalzahlungen 2006, 2007 und 2008. Damit haben die Parteien der von der Klausel vorgesehenen Veröffentlichung in den Verbandszeitschriften übereinstimmend den Inhalt beigemessen, dass die Inkraftsetzung und Veröffentlichung im Kirchlichen Amtsblatt genügt, um die Änderung in ihrem Arbeitsverhältnis maßgeblich werden zu lassen. Selbst wenn es sich dabei um eine konkludente Vertragsänderung handeln sollte, ginge diese übereinstimmende Vorstellung wie eine Individualvereinbarung nach § 305b BGB dem Ergebnis auch einer objektiven Auslegung vor(vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 25, BAGE 128, 73; BGH 9. März 1995 - III ZR 55/94 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 129, 90).

(2) Der am 16. November 2007 im Kirchlichen Amtsblatt des Bistums Essen veröffentlichte Beschluss ist materiellrechtlich wirksam. Er verstößt nicht gegen die nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Rechtskontrolle. Auch sonstige Unwirksamkeitsgründe, etwa ein Verstoß gegen die Bandbreitenregelung oder die Nebenbestimmungen, sind nicht gegeben.

(a) Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB beschränkt sich bei dynamisch in Bezug genommenen kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen auf eine Rechtskontrolle, wenn die AVR - wie hier - auf dem Dritten Weg nach den einschlägigen Organisations- und Verfahrensvorschriften von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen wurden. Die paritätische Besetzung und die Unabhängigkeit der Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission gewährleisten, dass die Arbeitgeberseite ihre Interessen bei der Festlegung des Inhalts der Arbeitsbedingungen nicht einseitig durchsetzen kann. Dabei handelt es sich um eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, die durch eine bloße Rechtskontrolle angemessen zu berücksichtigen ist. Maßstab der Rechtskontrolle ist wie bei Tarifverträgen, ob die Regelung gegen die Verfassung, höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstößt (vgl. BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 24; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 31 f., BAGE 135, 163; 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 61 f.).

(b) Die Regelung verletzt das sich aus Art. 20 GG ergebende Rückwirkungsverbot entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Bei der Prüfung sind dieselben Maßstäbe anzulegen wie bei Tarifverträgen (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 18).

(aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tragen tarifvertragliche Regelungen auch während der Laufzeit des Tarifvertrags den immanenten Vorbehalt in sich, rückwirkend durch Tarifvertrag geändert zu werden (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - Rn. 19; 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 17, ZTR 2011, 172; 21. September 2010 - 9 AZR 515/09 - Rn. 45, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 49). Dabei ist die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt. Es gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Rückwirkung von Gesetzen. Ob und ab wann die Tarifunterworfenen mit einer tariflichen Neuregelung rechnen müssen, ist eine Frage des Einzelfalls. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vertrauen in die Fortgeltung einer Tarifnorm dann nicht mehr schutzwürdig, wenn und sobald die Normunterworfenen mit einer Änderung rechnen müssen (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 765/09 - aaO; 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 108, 176).

(bb) Die jährliche Weihnachtszuwendung wurde nach Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. f AVR am 1. Dezember des laufenden Kalenderjahres fällig. Zuvor entstand der Anspruch auch nicht, wie Anlage 1 Abschn. XIV Buchst. a Nr. 1 AVR zeigt. Danach setzt der Anspruch voraus, dass der Mitarbeiter am 1. Dezember des laufenden Kalenderjahres in einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis steht. Der Beschluss, die Weihnachtszuwendung 2007 zu streichen, trat bereits am 23. Oktober 2007 in Kraft und wurde am 16. November 2007 veröffentlicht. Ein etwaiges Vertrauen des Klägers auf den Fortbestand des Anspruchs war nicht schutzwürdig. Nachdem in § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung idF vom 17. März 2005 ausdrücklich die Möglichkeit einer Absenkung der Weihnachtszuwendung vorgesehen war, musste der Kläger mit ihr rechnen. Bei der Absenkung handelt es sich um eine Veränderung, wie sie als Reaktion auf eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage oder der Wettbewerbssituation nicht ungewöhnlich ist (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 170/08 - Rn. 41).

(c) Die Absenkung der Weihnachtszuwendung durch den Beschluss der Unterkommission für das Jahr 2007 war nach der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung zulässig.

(aa) Entgegen der Ansicht des Klägers lässt eine „Absenkung“ iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 UK-Ordnung auch eine Verringerung „auf Null“ zu. Der Begriff enthält keine Untergrenze. Daher war es auch möglich, den Anspruch vollständig auszuschließen.

(bb) Es ist nicht festgestellt, dass über die Bandbreite des § 8 Abs. 2 Satz 2 UK-Ordnung, wonach die Maßnahme aus Ziff. 1 bis 4 für das einzelne Dienstverhältnis in der Summe eine Absenkung von 15 % der Dienstbezüge nicht überschreiten darf, hinausgegangen wäre. Der Kläger hat insoweit auch keine konkrete (Gegen-)Rüge erhoben.