Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil, 22. Dez. 2020 - 8 U 142/18

bei uns veröffentlicht am10.12.2021

Gericht

Beteiligte Anwälte

Eingereicht durch

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
EnglischDeutsch

OLG Frankfurt am Main

Urteil vom 22.12.2020 

Aktenzeichen: 8 U 142/18

  
1. Bei der Abgrenzung von Diagnose- und Befunderhebungsfehlern spielen die Plausibilität und die Eindeutigkeit einzelner Befunde sowie die Häuftigkeit und die Gefährlichkeit der in Betracht zu ziehenden Erkrankungen eine Rolle.

2. Wäre die Prognose einer Patientin bei fachgerechter Behandlung um 10-21 % besser gewesen, ist der haftungsbegründende Ursachenzusammenhang nicht äußerst unwahrscheinlich. Von einem äußerst unwahrscheinlichen Ereignis kann erst ab einer Quote von etwa 5 % und darunter gesprochen werden.

3. Wesentlich für die Bemessung des Schmerzensgeldes sind der Leidensweg der Patientin bis zu ihrem Tod und ihr Alter und ihre familiäre Situation. Die Genugtuungsfunktion, der Grad des Verschuldens des Schädigers und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien geben dem Fall kein besonderes Gepräge.

4. Die erlittene Lebensbeeinträchtigung ist bei einer 70 Jahre alten Person typischerweise unterdurchschnittlich, da man in diesem Alter die zentralen erfüllenden Momente des Lebens wie etwa Jugend, Liebe, Hochzeit, Mutterschaft und beruflichen Erfolg noch erleben konnte.

5. §§ 842, 843 BGB betreffen Ansprüche der verletzten Person selbst. Für die Zeit ab dem Tod des Verletzten können Hinterbliebenen nur eigene Ansprüche aus § 844 Abs. 2 BGB wegen des Verlusts von Unterhaltsansprüchen zustehen.

Tenor

Auf die Berufung beider Parteien wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 8. November 2018 wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.091,62 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 18.6.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen sowohl des Klägers als auch des Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben der Kläger zu 81 % und der Beklagte zu 19 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Nebenintervenienten hat der Kläger zu 81 % und im Übrigen der Nebenintervenient selbst zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten um das Verkennen eines Weichteiltumors durch den Beklagten und dessen Folgen.

Der Kläger ist einer der Erben seiner 1941 geborenen und am XX.XX.2012 verstorbenen Ehefrau (im Folgenden auch "Patientin"). Seine Miterben haben ihn im Monat1 2016 bevollmächtigt, die gemeinsam ererbten Ansprüche im eigenen Namen prozessual geltend zu machen und Zahlung an sich zu fordern.

Die Patientin wurde im Herbst 2010 von ihrem Hausarzt wegen undefinierbarer Schmerzen im bereits geschwollenen rechten Oberschenkel in die orthopädische Fachpraxis des Beklagten überwiesen. Im Rahmen des ersten Untersuchungstermins fertigte der Beklagte eine Röntgenaufnahme, auf der er weder eine knöcherne Veränderung noch einen Hinweis auf eine Myositis erkannte. Er diagnostizierte eine Prellung des Oberschenkels und ging davon aus, dass es sich bei der Schwellung um ein abgekapseltes Hämatom handelte. Der Patientin wurde eine Kryotherapie empfohlen.

Bei ihrem zweiten Besuch am XX.10.2010 war der Zustand der Patientin unverändert. Der Beklagte ließ durch seinen Mitgesellschafter, den Nebenintervenienten, eine Ultraschalluntersuchung des Oberschenkels vornehmen und hielt die Schwellung anschließend weiter für ein ca. 25 × 3 cm messendes Hämatom. Er legte der Patientin einen Kompressionsverband an und verschrieb eine entzündungshemmende und durchblutungsfördernde Salbe.

Am XX.11.2010 beklagte die Patientin sich gegenüber dem Beklagten über eine Verschlechterung ihres Zustands und über stärkere Schmerzen. Der Beklagte bemerkte im Rahmen einer klinischen Untersuchung "festere Konturen" der Schwellung und verordnete Schmerzmittel.

Zwei Wochen später, am XX.11.2010, hatten sich die Beschwerden der Patientin trotz Einnahme der Schmerzmittel nicht gebessert. Der Beklagte stellte eine Zunahme der Schwellung fest und veranlasste eine MRT-Untersuchung.

Diese ergab am XX.11.2010 eine 14×6×11 cm messende solide tumoröse Raumforderung. Der Beklagte überwies seine Patientin daraufhin am Folgetag in ein Krankenhaus, in dem am XX.12.2010 durch weitere diagnostische Maßnahmen ein undifferenziertes, mäßig pleomorphes Sarkom festgestellt wurde. Der Tumor wurde am XX.12.2010 in Land1 reseziert. Dabei musste ein großer Teil der Oberschenkelmuskulatur mit entfernt werden. Im Frühjahr 2011 folgte eine adjuvante Bestrahlungstherapie.

Bereits im Februar 2011 wurde eine pulmonale Metastase gefunden, die im Juli operativ entfernt wurde. Trotzdem konnte der Krebs nicht mehr eingedämmt werden. Anfang 2012 musste ein Metastasenrezidiv in der Lunge und im Sommer auch im Gehirn zur Kenntnis genommen werden. Die Patientin verstarb am XX.XX.2012 an den Folgen ihrer Krebserkrankung.

Der Kläger hat dem Beklagten vorgeworfen, dass dieser spätestens mit dem Sonographiebefund vom XX.10.2010 eine bösartige Weichteilveränderung in Betracht hätte ziehen müssen. Dies hätte ihn bereits damals zu weiterer bildgebender Diagnostik, insbesondere einer MRT-Untersuchung veranlassen müssen. Bei entsprechend früher Erkennung des Tumors wären der Patientin nach der Darstellung des Klägers die erheblichen Beeinträchtigungen, Schmerzen und insbesondere der frühzeitige Tod erspart geblieben. Er hat zu diesen Gesundheitsbeeinträchtigungen sowie zu den dadurch verursachten Haushaltsführungsschäden näher vorgetragen.

Der Beklagte hat seine Vorgehensweise als fehlerfrei verteidigt und behauptet, die Patientin habe ihm anlässlich ihres Erstkontakts erzählt, sie wäre einige Wochen zuvor umgeknickt. Es habe bis zum XX.11.2010 keine Veranlassung für ein MRT gegeben. Außerdem hätte auch eine einen Monat frühere Feststellung des Tumors an dem schicksalhaften Verlauf der Erkrankung einschließlich des Todes der Patientin nichts geändert.

Das Landgericht, auf dessen Urteil hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie der in erster Instanz gestellten Anträge verwiesen wird, hat der Klage nach Einholung eines orthopädischen und eines onkologischen Sachverständigengutachtens teilweise stattgegeben. Es hat sich der Beurteilung des Sachverhalts durch den Kläger angeschlossen und einen Befunderhebungsfehler des Beklagten bejaht. Der Beklagte hätte bereits am XX.10.2010 ein MRT veranlassen müssen, weil er nicht von einem Hämatom habe ausgehen dürfen, da diese Diagnose wenig naheliegend gewesen sei und auch nicht zu den Bildern der Sonographie gepasst habe. Da im Rahmen des zu fordernden MRT bereits am XX.10.2010 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Sarkom erkannt worden wäre, hätte es dem Beklagten oblegen, die fehlende Kausalität zwischen seinem Fehler und dem späteren Verlauf der Erkrankung zu beweisen. Dies sei ihm auf der Grundlage der Angaben der Sachverständigen aber nur teilweise gelungen. Da bei einer einen Monat früheren Erkennung der Erkrankung eine um 10-21 % höhere Chance bestanden hätte, dass sich in der Folgezeit keine Metastasen gebildet hätten und die Patientin ihre Krebserkrankung deshalb überlebt hätte, müsse der Beklagte sich diese Folgen zurechnen lassen. Insgesamt sei deshalb ein Schmerzensgeld von 30.000,- € gerechtfertigt. Zudem stünde dem Kläger für die Zeit bis zur hypothetischen Beendigung des 75. Lebensjahres der Patientin ein Haushaltsführungsschaden von insgesamt 20.349,- € zu.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Beklagte rügt unter Verweis auf ein mit der Berufungsbegründung vorgelegtes Privatsachverständigengutachten die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts. Dieses sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Annahme eines abgekapselten Hämatoms durch den Beklagten im hier interessierenden Zeitraum unvertretbar gewesen sei. Die Feststellungen des gerichtlichen orthopädischen Sachverständigen seien von einer ex-post-Perspektive getragen. Es müsse beachtet werden, dass bis zum XX.11.2010 keine Größenzunahme der Schwellung vorgelegen habe und dass das hier in Rede stehende Weichteilsarkom äußerst selten und schwierig zu erkennen sei. Außerdem stehe gar nicht fest, dass es bei einer früheren MRT-Überweisung durch den Beklagten überhaupt zu einer früheren zutreffenden Diagnosestellung und Behandlung gekommen wäre. Schließlich sei die tatsächliche Behandlung durch die Patientin unangemessen verzögert worden. In rechtlicher Hinsicht sei die Einschätzung des Beklagten nicht als Befunderhebungsfehler, sondern lediglich als nicht haftungsbegründender Diagnoseirrtum zu werten. Das zuerkannte Schmerzensgeld sei übersetzt und der Haushaltsführungsschaden in unzulässiger Weise auf einer lücken- und fehlerhaften Tatsachengrundlage berechnet worden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 8.11.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, 4 O 162/16, die Klage insgesamt abzuweisen;

hilfsweise das am 8.11.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen, 4 O 162/16, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Gießen zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Sein Streithelfer schließt sich diesen Anträgen an.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

Mit seiner eigenen Berufung hat der Kläger zunächst ein um 20.000,- € höheres Schmerzensgeld begehrt und dies damit begründet, dass das Landgericht zu Unrecht die Entfernung eines Großteils der Oberschenkelmuskulatur der Patientin sowie die von ihr erlittenen Verbrennungen am Oberschenkel während der Bestrahlungstherapie bei der Berechnung des Schmerzensgelds außer Acht gelassen habe. Außerdem sei die Todesangst der Verstorbenen nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt worden. Die Patientin habe sich von Mann und Kindern verabschieden müssen und für den gesamten Rest ihres Lebens kein geordnetes Familienleben mehr führen können. Im Laufe des Verfahrens hat er seine Schmerzensgeldvorstellung wiederholt erhöht oder vermindert. Zur Begründung verweist er ergänzend insbesondere auf das nicht nur massiv fehlerhafte, sondern auch uneinsichtige, empathielose und beleidigende Verhalten seines Gegners, auf die familienbedingt eigentlich überdurchschnittliche Lebenserwartung der Patientin und auf deren noch einmal näher dargestellten Leidensweg mit unsäglichen Schmerzen, dauerhafter Krankenhausbehandlung und starker, von Hoffnungs- und Schlaflosigkeit geprägter psychischer Belastung. Zum Vergleich zieht er die Entscheidung des OLG Celle vom 10.8.2018 (Az. 1 U 71/17) heran.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des am 8.11.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az. 4 O 162/16, zu verurteilen, an den Kläger ein weiteres in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch weitere 230.000,- € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.6.2016 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sein Streithelfer schließt sich auch diesem Antrag an.

Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch eine erneute Anhörung der beiden Sachverständigen. Hinsichtlich deren Ergebnis wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2019 verwiesen.

II.

Beide Berufungen sind in vollem Umfang zulässig. Insbesondere durfte der Kläger den Schmerzensgeldantrag nachträglich erhöhen, denn dabei handelte es sich um eine reine Erweiterung seines Klageantrags bei gleichbleibendem Klagegrund, die gem. § 264 Nr. 2 ZPO auch in der zweiten Instanz nicht an den Anforderungen des § 533 ZPO zu messen ist (BGH, Urteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17 -, BGHZ 218, 139-162 und vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 -, BGHZ 158, 295-310). Die irrtümliche Bezeichnung der ersten Erhöhung als "Anschlussberufung" ist unerheblich.

1. Die Berufung des Beklagten bleibt mit Blick auf seine Haftung dem Grunde nach ohne Erfolg. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger Schadensersatzansprüche gem. §§ 611, 280 Abs. 1, 249, 253 BGB zustehen, weil der Beklagte seine Pflichten aus dem mit der Patientin geschlossenen Behandlungsvertrag verletzt hat.

a) Der Kläger ist für sämtliche geltend gemachten Forderungen aktivlegitimiert. Soweit er nicht als unterhaltsberechtigter Ehepartner hinsichtlich von Teilen des geltend gemachten Haushaltsführungsschadens ohnehin Rechtsinhaber ist, ergibt sich seine Klagebefugnis aus § 2039 S. 1 BGB. Seine Miterben haben ihn überdies mit ihrer Erklärung von Monat1 2016 zur Beanspruchung einer Leistung an sich allein ermächtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.4.2005 - VI ZB 47/03).

b) Das Landgericht hat dem Beklagten zu Recht einen Befunderhebungsfehler und nicht nur einen Diagnoseirrtum vorgeworfen. Das ergibt sich unisono aus sämtlichen eingeholten Gutachten einschließlich des mit der Berufung eingereichten Parteigutachtens des Beklagten.

Ein Befunderhebungsfehler ist gegeben, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird. Im Unterschied dazu liegt ein Diagnoseirrtum vor, wenn der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiert und deshalb nicht die aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs gebotenen - therapeutischen oder diagnostischen - Maßnahmen ergreift (vgl. etwa BGH, Urteile vom 21.1.2014 - VI ZR 78/13 und vom 26.1.2016 - VI ZR 146/14). Ein Diagnoseirrtum setzt aber voraus, dass der Arzt die medizinisch notwendigen Befunde überhaupt erhoben hat, um sich eine ausreichende Basis für die Einordnung der Krankheitssymptome zu verschaffen. Hat dagegen die unrichtige diagnostische Einstufung einer Erkrankung ihren Grund bereits darin, dass der Arzt die nach dem medizinischen Standard gebotenen Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat - er mithin aufgrund unzureichender Untersuchungen vorschnell zu einer Diagnose gelangt, ohne diese durch die medizinisch gebotenen Befunderhebungen abzuklären - dann ist dem Arzt ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen. Denn bei einer solchen Sachlage geht es im Kern nicht um die Fehlinterpretation von Befunden, sondern um deren Nichterhebung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.1.2016 - VI ZR 146/14; Senatsurteil vom 10.9.2019 - 8 U 43/17).

Diese Rechtsprechung betont eine der zentralen Pflichten ärztlichen Handelns: Eine Diagnose darf nur auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage gestellt werden. Erst wenn durch geeignete, gründliche Befunderhebungen eine verlässliche Basis für eine bestimmte Schlussfolgerung vorhanden ist, darf diese auch gezogen werden. Welche Befunde für eine Diagnose erhoben werden müssen, ist eine Frage des Einzelfalls. Dabei spielen die Plausibilität und die Eindeutigkeit oder Uneindeutigkeit einzelner Befunde ebenso eine Rolle wie die Häufigkeit und die Gefährlichkeit der in Betracht zu ziehenden Erkrankungen.

Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte unzweifelhaft keine hinreichende Grundlage für seine Diagnose eines Hämatoms. Die Krankheitsgeschichte der Patientin legte dieses Phänomen auch dann nicht nahe, wenn man die streitige Tatsache, dass die Patientin von einem Umknicken zwei Monate zuvor berichtet hatte, zugrunde legt. Der orthopädische Sachverständige führt deutlich aus, dass ein solcher Zusammenhang sehr unwahrscheinlich war, da pathomorphologisch nicht nachvollziehbar sei, wie ein Distorsionstrauma am Sprunggelenk zu einem derart großen Hämatom am Oberschenkel führen könne. Diese Darstellung leuchtet auch aus Laiensicht unmittelbar ein. Sie wird im Kern auch von den übrigen in das Verfahren involvierten Sachverständigen geteilt. Der im Schlichtungsverfahren tätige Gutachter drückt sich zunächst zwar etwas vorsichtiger aus und hält es für nachvollziehbar, dass an ein Hämatom "gedacht" wurde, bezeichnet eine solche Folge einer Sprunggelenksverletzung später aber ebenfalls als "nicht unbedingt typisch" bzw. als "sehr ungewöhnlich". Diese Wortwahl wird von der Schlichtungskommission teilweise übernommen und die Folgerung des Beklagten unter Betonung auch des großen zeitlichen Abstands zwischen angeblichem Unfallereignis zur Befunderhebung als "äußerst unwahrscheinlich" und als "mehr als ungewöhnlich" eingestuft. Selbst der für den Beklagten tätige Privatgutachter bleibt in seiner Bewertung sehr vorsichtig. Er wendet sich lediglich ganz pauschal gegen die Einschätzung, dass ein Zusammenhang sehr unwahrscheinlich sei, beschreibt sodann den Mechanismus aufgrund dessen ein solcher Zusammenhang überhaupt möglich ist und schließt sich dann ebenso pauschal der vermeintlichen Ansicht des Schlichtungsgutachters an, dass die Verdachtsdiagnose abgekapseltes Hämatom "nachvollziehbar" sei. Selbst bei der für den Beklagten günstigsten Auslegung, steht daher fest, dass seine These bestenfalls als eine mögliche Diagnose in Betracht kam.

Die einzige weitere diagnostische Maßnahme außer einer hier unergiebigen klinischen Untersuchung und einer für die hier interessierenden Differenzialdiagnosen irrelevanten Röntgenuntersuchung, die der Beklagte durchgeführt hat bzw. in ihm zurechenbarer Weise durch den Nebenintervenienten hat durchführen lassen, ist die Sonografie vom XX.10.2010.

Diese Untersuchung aber war ebenfalls nicht geeignet, eine hinreichende Basis für die Annahme eines Hämatoms zu schaffen und einen Tumor auszuschließen. Der orthopädische Sachverständige hat erläutert, dass die Ergebnisse der Sonografie nicht zu der Diagnose des Beklagten passen und dass eine sichere Zuordnung der Schwellung allein mit Hilfe solcher Bilder nicht möglich war. Ähnlich sehen es die Schlichtungsgutachter. Selbst der Privatgutachter des Beklagten widerspricht nicht. Im Gegenteil, er verweist auf das oft uneindeutige klinische Erscheinungsbild von Weichteiltumoren und das Risiko von Fehlinterpretationen sogar im MRT. Damit ist klar, dass die vom Beklagten betriebene Diagnostik nicht geeignet war, die Erkrankung der Patientin zuverlässig einzuordnen. Der Beklagte ist vorschnell aufgrund unzureichender Untersuchungen zu einer Diagnose gelangt und hat dabei insbesondere die besonders gefährliche Differenzialdiagnose eines Weichteiltumors nicht ausgeschlossen. Das ist ein klarer Befunderhebungsfehler.

Dass die Sonografie vom Nebenintervenienten seinerzeit zudem mangelhaft interpretiert worden sein muss, entlastet den Beklagten nicht. Ein Befunderhebungsfehler wird nicht dadurch wieder zu einem bloßen Diagnoseirrtum, dass die unzureichenden Befunderhebungen auch noch fehlerhaft bewertet werden.

Der bereits im Schlichtungsverfahren erhobene Einwand des Beklagten, es könne nicht jede durch ein Unfallereignis erklärbare muskuläre Schwellung als tumorverdächtig anzusehen sein, beruht auf einer massiven Fehleinschätzung des konkreten Falles. Der Einwand wird bereits von der Kommission in überzeugender Weise bewertet: Es besteht ein entscheidender Unterschied darin, ob die zu beurteilende Schwellung durch ein Unfallereignis plausibel und konsistent erklärt werden kann oder ob, wie hier, eine solche Erklärung (eher) fernliegend ist.

c) Der Befunderhebungsfehler des Beklagten löst im vorliegenden Fall eine Beweislastumkehr für den Ursachenzusammenhang zwischen Fehler und primärem Gesundheitsschaden der Patientin aus.

Nach der Rechtsprechung des BGH kommt bei einem einfachen Befunderhebungsfehler eine solche Beweislastumkehr in Betracht, wenn sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen würde und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen. Es ist nicht erforderlich, dass der grobe Behandlungsfehler die einzige Ursache des Schadens ist. Eine Umkehr der Beweislast ist nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist. In einem derartigen Fall führt bereits das - nicht grob fehlerhafte - Unterlassen der gebotenen Befunderhebung wie ein grober Behandlungsfehler zu erheblichen Aufklärungsschwierigkeiten hinsichtlich des Kausalverlaufs. Es verhindert die Entdeckung des wahrscheinlich gravierenden Befundes und eine entsprechende Reaktion darauf mit der Folge, dass hierdurch das Spektrum der für die Schädigung des Patienten in Betracht kommenden Ursachen besonders verbreitert oder verschoben wird. Hingegen ist nicht Voraussetzung für die Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten, dass die Verkennung des Befundes und das Unterlassen der gebotenen Therapie völlig unverständlich sind (BGH, Urteile vom 7.6.2011 - VI ZR 87/10, vom 2.7.2013 - VI ZR 554/12 und vom 21.1.2014 - VI ZR 78/13 je m.w.N.).

Die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Erkennung des Sarkoms bereits am XX.10.2010 hat der onkologische Sachverständige bejaht. Das ist auch unmittelbar einleuchtend, da der Beklagte schließlich zuvor selbst bereits ein großes "Hämatom" gesehen hatte. Die grobe Fehlerhaftigkeit einer Nichtreaktion auf einen mutmaßlich hoch malignen Tumor und die generelle Fehlereignung sind evident und vom Sachverständigen zudem bestätigt.

Es hätte deshalb dem Beklagten oblegen, zu beweisen, dass im Streitfall jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich war bzw. dass kein Kausalzusammenhang zwischen seinem Fehler und dem Primärschaden der Patientin bestand.

d) Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme ist aber davon auszugehen, dass ein haftungsbegründender Zusammenhang zwischen dem Befunderhebungsfehler des Beklagten und dem Primärschaden der Patientin zumindest möglich ist.

Der Primärschaden eines Patienten liegt in der durch den Behandlungsfehler herbeigeführten gesundheitlichen Befindlichkeit in ihrer konkreten Ausprägung (BGH, Beschluss vom 14.1.2014 - VI ZR 340/13, Urteil vom 2.7.2013 - VI ZR 554/12). Zu dieser gesundheitlichen Befindlichkeit in ihrer konkreten Ausprägung gehört u.U. auch ein dadurch etwa geschaffenes oder erhöhtes Risiko Folgeschäden zu erleiden (BGH, Urteil vom 2.7.2013 - VI ZR 554/12, dort Epilepsie mit tödlichen Folgen).

Auf den Streitfall bezogen bedeutet dies, dass der Primärschaden der Patientin im unbehandelten Fortwachsen des Tumors unter Einschluss des für solche Tumore typischen Risikos zu metastasieren besteht (s. auch BGH, Urteil vom 22.5.2012 - VI ZR 157/11).

Entscheidend für die Beweislastumkehr zulasten des Beklagten ist vor diesem Hintergrund, dass die statistische Prognose der Patientin nach Aussage des onkologischen Sachverständigen bei einer um einen Monat früheren Diagnose um 10-21 % besser gewesen wäre. Eine solche Quote macht den haftungsbegründenden Ursachenzusammenhang nicht äußerst unwahrscheinlich. Von einem äußerst unwahrscheinlichen Ereignis kann erst ab einer Quote von etwa 5 % und darunter gesprochen werden (vgl. etwa Martis/Winkart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., G 255 mit vielen Beispielen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung). Eine zuverlässige auf den konkreten Fall bezogene Wachstumsberechnung ist, wie der onkologische Sachverständige gegenüber dem Senat ausgeführt hat, nicht möglich. Die verbleibende Unsicherheit hinsichtlich des hypothetischen Verlaufs der Ereignisse geht zu Lasten des Beklagten. Dass bereits im Oktober 2010 Metastasen vorlagen, konnte der Beklagte ebenfalls nicht beweisen.

Soweit er behauptet, dass sich die Behandlung der Patientin im Falle einer rechtzeitigen Überweisung an einen Radiologen ebenso lang hingezogen hätte, handelt es sich um den Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens. Für den entsprechenden Kausalverlauf wäre daher der Beklagte beweispflichtig (st. Rspr., vgl. nur BGH Urteile vom 23.3.2016 - VI ZR 467/14, vom 22.5.2012 - VI ZR 157/11 und vom 5.4.2005 - VI ZR 216/03). Sein Vortrag dazu ist ungenügend. Außerdem hat der orthopädische Sachverständige dem Senat nachvollziehbar erläutert, dass Patienten bei Tumorverdacht bevorzugt untersucht würden und regelmäßig binnen weniger Tage einen MRT-Termin erhielten.

Das gleiche Ergebnis gilt für die Behauptung des Beklagten, die Patientin habe ihre Operation schuldhaft verzögert (zur Beweislastverteilung bei einer behaupteten Behandlungsverweigerung durch den Patienten vgl. etwa BGH, Urteil vom 3.2.1987 - VI Z R 56/86 = BGHZ 99,391; OLG Oldenburg, Urteil vom 23.7.2006 - 5 U 28/08; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7.A., B Rn. 220 m.w.N.).

f) Der Beklagte haftet dem Kläger deshalb für die durch sein Fehlverhalten entstandenen Schäden.

2. Im Vordergrund steht dabei zuvorderst der im konkreten Fall seiner Höhe wegen besonders umstrittene Anspruch auf Schmerzensgeld gem. § 253 Abs. 2 BGB. Nach Ansicht des Senats ist das Schmerzensgeld unter Berücksichtigung der maßgeblichen Gesamtumstände des Einzelfalls gegenüber der Zumessung durch das Landgericht um weitere 20.000,- € auf insgesamt 50.000,- € zu erhöhen.

a) Das Schmerzensgeld hat nach ständiger Rechtsprechung rechtlich eine doppelte Funktion. Es soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich bieten für diejenigen Schäden, für diejenige Lebenshemmung, die nicht vermögensrechtlicher Art sind (Ausgleichsfunktion). Es soll aber zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten für das, was er ihm angetan hat, Genugtuung schuldet (Genugtuungsfunktion).

Der unbestimmte Rechtsbegriff der "billigen Entschädigung" ist nach dem Wortlaut, systematisch, historisch und teleologisch dahin auszulegen, dass bei der Bemessung der "billigen Entschädigung" durch den Richter alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden dürfen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wie die einzelnen Umstände bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu gewichten sind.

Dabei stehen die Höhe und das Maß der Lebensbeeinträchtigung ganz im Vordergrund. Bei den unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigenden Umständen hat die Rücksicht auf Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen stets das ausschlaggebende Moment zu bilden; der von dem Schädiger zu verantwortende immaterielle Schaden, die Lebensbeeinträchtigung, hat im Verhältnis zu den anderen zu berücksichtigenden Umständen stets Priorität. Daneben können aber auch alle anderen Umstände berücksichtigt werden, die dem einzelnen Schadensfall sein besonderes Gepräge geben, wie der Grad des Verschuldens des Schädigers, im Einzelfall aber auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Geschädigten oder diejenigen des Schädigers. Ein allgemein geltendes Rangverhältnis aller anderen zu berücksichtigenden Umstände lässt sich nicht aufstellen, weil diese Umstände ihr Maß und Gewicht für die Höhe der billigen Entschädigung erst durch ihr Zusammenwirken im Einzelfall erhalten (st. Rspr. vgl. insb. BGH, Beschlüsse vom 16. September 2016 - VGS 1/16 -, BGHZ 212, 48-70 und vom 6. Juli 1955 - GSZ 1/55 -, BGHZ 18, 149).

Die Tatsache, dass ein Geschädigter seine Verletzungen nur kurze Zeit überlebt, ist selbst dann schmerzensgeldmindernd zu berücksichtigen, wenn der Tod gerade durch das Schadensereignis verursacht worden ist (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998 - VI ZR 182/97 -, BGHZ 138, 388-394).

b) Nach diesen Maßstäben sind für die Bemessung des Schmerzensgeldes im Streitfall genau die beiden auch vom Landgericht hervorgehobenen Aspekte maßgeblich. Zu berücksichtigen sind einerseits der Leidensweg der Patientin bis zu ihrem Tod, aus dem sich insbesondere die Heftigkeit und Dauer ihrer Schmerzen ablesen lassen, und andererseits ihr Alter und ihre familiäre Situation, die Rückschlüsse auf die erlittene Lebensbeeinträchtigung zulassen. Die Genugtuungsfunktion spielt vorliegend hingegen keine gewichtige Rolle. Auch der Grad des Verschuldens des Schädigers und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien sind von untergeordneter Bedeutung.

Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass der Tumor im Februar 2011 in der Lunge und später im Hirn zu metastasieren begonnen hat und die Patientin deshalb im August 2012 nach vielen krebsbedingten Krankenhausaufenthalten, Operationen und (Chemo)Therapien und monatelanger Todesangst kurz nach ihrem 71. Geburtstag an den Folgen dieses Umstands verstorben ist.

Schwerpunkt der Schmerzensgeldbewertung ist deshalb sowohl hinsichtlich der körperlichen als auch der psychischen Lebensbeeinträchtigungen der Zeitraum ab Bekanntwerden der ersten Lungenmetastase im Februar 2011 und des Metastasenrezidivs im Januar 2012. Ab diesem Zeitpunkt trat das dem Beklagten nicht zurechenbare Grundleiden mit den damit verbundenen Beschwerden und Einschränkungen immer weiter in den Hintergrund. Die Patientin sah ihre Chancen auf eine Genesung zunehmend schwinden und musste sich stattdessen immer konkreter auf ihren bevorstehenden Tod einstellen. Ihre Therapie konzentrierte sich nun auf die dem Beklagten zuzurechnende Metastasenbildung. Hierzu zählten namentlich eine bekanntermaßen sehr belastende Chemotherapie zwischen Juni 2011 und März 2012 und mehrere operative Eingriffe in der Lunge. Das abermalige Auftreten von Metastasen in Lunge und Hirn im Jahre 2012 leitete die finale Phase im Leben der Patientin ein. Die Darstellung dieses letzten Lebensabschnitts in Anlage B 9 mit schrecklichen Schmerzen, Verzweiflung und Todesangst ist unmittelbar nahvollziehbar. Sie entspricht den allgemein bekannten furchtbaren Erlebnissen von Menschen mit einer Krebserkrankung im Endstadium.

Alle anderen Aspekte des Falles sind für die Schmerzensgeldzumessung von deutlich geringerer Bedeutung. So stand, nachdem Ende November 2010 endlich die korrekte Diagnose gestellt werden konnte, zunächst die Bekämpfung des Grundleidens im Vordergrund. Die mit der Resektion des Tumors verbunden Schmerzen und Beeinträchtigungen können dem Beklagten aber nur sehr eingeschränkt zugerechnet werden. Er hat, anders als der Kläger meint, allenfalls eine, nicht näherungsweise bestimmbare Verschlechterung zu vertreten. Der Senat geht mit dem Landgericht vor dem Hintergrund der Angaben des onkologischen Sachverständigen in Gutachten und erster Anhörung (Bl. 201 und 285 d.A.) nicht von einer messbaren Vergrößerung der Leiden der Patientin aus. So wäre lt. Sachverständigem insbesondere die der OP nachfolgende Strahlentherapie auch bei fachgerechter Behandlung durch den Beklagten indiziert gewesen. Außerdem erscheinen die insoweit beklagten Verbrennungen im Verhältnis zu den späteren Krebsschmerzen fast vernachlässigbar. Ähnlich verhält es sich für eine etwaige vom Beklagten verursachte Verschlechterung der Mobilität der Patientin. Zwar könnte eine durch das Tumorwachstum zwischen dem XX.10. und dem XX.11.2010 notwendig gewordene umfassendere Entnahme von Muskelgewebe aus dem Oberschenkel die spätere Mobilität der Patientin theoretisch zusätzlich beeinträchtigt haben. Eine messbare Abgrenzung ist aber auch an dieser Stelle nicht möglich. Hinzu kommt, dass sich eine unterstellte längerfristig geringere Mobilität im konkreten Fall wegen des tragischen Verlaufs der Erkrankung kaum eigenständig ausgewirkt hat.

Mangels Auswirkungen unbeachtlich sind auch die von der Klägerseite ins Feld geführten wirtschaftlichen Aspekte des Falles. Das allgemeine Zinsniveau ist angesichts eines kurzen und zeitlich abgeschlossenen Beurteilungszeitraums ersichtlich gänzlich unerheblich. Auch liegt kein Fall vor, der nach der Rechtsprechung ausnahmsweise eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien erforderlich macht. Dafür müssten die wirtschaftlichen Verhältnisse dem Einzelfall ein besonderes Gepräge geben (BGH, Beschluss vom 16. September 2016 - VGS 1/16 -, BGHZ 212, 48-70). Das ist nicht allein deshalb (zugunsten des Klägers) der Fall, weil der Beklagte, wie die große Mehrzahl der Ärzte, haftpflichtversichert ist.

Keine entscheidende Bedeutung haben des Weiteren die Schwere des Behandlungsfehlers und die im Prozess zu Tage getretene Selbstgerechtigkeit und fehlende Empathie des Beklagten. Die dahinterstehende Genugtuungsfunktion tritt bei fahrlässigem ärztlichen Handeln in aller Regel gänzlich hinter die Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes zurück (Senatsurteil vom 31. Januar 2017 - 8 U 155/16; OLG Köln, Beschluss vom 8. Dezember 2014 - 5 U 122/14; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. August 2003 - 8 U 190/01). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte seine Patientin seinerzeit bewusst schädigen wollte, sind nicht ersichtlich. Ein mögliches gefühlloses und unangemessenes Verhalten des Beklagten gegenüber seiner Patientin ist im Zuge einer Gesamtbetrachtung aus Sicht des Senats auch dann unbedeutend, wenn man den insoweit teilweise streitigen Klägervortrag zu angeblichen herabwürdigenden Bemerkungen als zutreffend unterstellt. Das prozessuale Verhalten des Beklagten ist darüber hinaus auch deshalb unbeachtlich, weil, wie der Kläger selbst erkennt, bei der Verletzten das Empfinden einer Genugtuung über dessen Sanktionierung niemals möglich war (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 1992 - VI ZR 201/91 -, BGHZ 120, 1-9).

Grundlage der Schmerzensgeldzumessung ist daher, dass sich eine 70 Jahre alte verheiratete Frau mit zwei erwachsenen Söhnen und zwei Enkelkindern im Teenageralter im Februar 2011 wegen auftretender Lungenmetastasen zunehmend Sorgen um ihr Leben machen und diversen körperlich und psychisch belastenden medizinischen Eingriffen, insbesondere einer Chemotherapie, unterziehen musste. Ab Anfang 2012 wurde ihr Kampf ums Überleben dann zunehmend verzweifelt. Die verbleibenden ca. acht Monate waren nur noch leidensgeprägt und mit entsetzlichen Schmerzen verbunden.

c) Für einen solchen Leidensweg hält der Senat ein Schmerzensgeld i.H.v. 50.000,- € für angemessen. Die Leidensdauer der Patientin von ca. 1 ½ Jahren war im Vergleich zu anderen Fällen, in denen Menschen mitunter Jahrzehnte mit ihren Beschwerden leben müssen, einigermaßen gering. Und auch die erlittene Lebensbeeinträchtigung ist bei einer 70 Jahre alten Person typischerweise unterdurchschnittlich, da man in diesem Alter die zentralen erfüllenden Momente des Lebens wie etwa Jugend, Liebe, Hochzeit, Mutterschaft und beruflichen Erfolg - anders als eine im Kindesalter Geschädigte - noch erleben konnte. Genau das trifft auch auf die Ehefrau des Klägers zu. Zwar hätte sie ohne den Fehler des Beklagten womöglich noch eine ganze Reihe von Jahren leben können. Ihr Leben wurde aber erst zu einem Zeitpunkt beeinträchtigt, zu dem sie persönlich allein schon wegen ihrer Grunderkrankung erhebliche Einschränkungen im Sport- und Freizeitbereich hätte hinnehmen müssen und zu dem sich statistisch alsbald weitere altersbedingte gesundheitliche Probleme hinzugesellt hätten. Die Ehefrau des Klägers konnte zudem auch ohne erkennbare besondere Sorgen aus dem Leben scheiden. Sie musste keine schutzbedürftigen Angehörigen zurücklassen. Mann und Kinder waren selbständig und wirtschaftlich versorgt (vgl. etwa OLG Celle, Urteil vom 16. Mai 2007 - 14 U 166/06). Andererseits erscheint angesichts der Leidensdauer und -umstände und dem Verlust an Lebenszeit gerade auch unter Berücksichtigung der in vergleichbaren Fällen von anderen Gerichten zugesprochenen Beträge eine Erhöhung des Schmerzensgeldes um 20.000,- € geboten.

Bereits das Landgericht hat in seinem Urteil mehrere solcher Entscheidungen (mit durchweg längeren Leidenszeiten als vorliegend) herangezogen, auf die ausnahmslos verwiesen werden kann. Auch der Senat hatte ergänzend bereits auf das Urteil des OLG Oldenburg vom 23.7.2006 (Az. 5 U 28/08) hingewiesen, dem ebenfalls ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde LAG (Dort wurden ebenfalls 50.000,- € Schmerzensgeld zugesprochen.). Die Zahl ähnlicher Entscheidungen ließe sich fast ad infinitum verlängern.

So billigte z.B. das OLG Köln einem 70 Jahre alten Patienten 40.000,- € zu, der infolge der festgestellten Behandlungsfehler bis zu seinem Tod eine fünfmonatige Leidenszeit mit erheblichen Schmerzen bei ununterbrochener stationärer Behandlung erdulden musste. Höhere Schmerzensgelder, vor allem solche in einer Größenordnung von 100.000 €, wurden in der Entscheidung ausdrücklich längeren Leidenszeiten oder schweren und schwersten Dauerschäden vorbehalten (OLG Köln Urteil vom 21. September 2011 - I-5 U 8/11).

Das OLG Hamm hat am 24.2.1999 (Az. 3 U 73/98) einer nach zweijähriger Krankheit an einem verkannten Magentumor verstorbenen 34jährigen Mutter dreier minderjähriger Kinder 50.000,- € Schmerzensgeld zugesprochen.

Landgericht und Oberlandesgericht Braunschweig haben ein Schmerzensgeld von 70.000,- € bei einer 47 Jahre alten Frau und einer Überlebenszeit von 4 Jahren für ausreichend gehalten, die sich über mehrere Jahre wiederholt Chemotherapien mit einem sich immer weiter verschlimmernden Krankheitsbild unterziehen musste (LG Braunschweig, Urteil vom 12. November 2015 - 4 O 3112/11 bzw. nachfolgend OLG Braunschweig, Urteil vom 28. Februar 2019 - 9 U 129/15).

Dass in Fällen jüngerer Betroffener und bei längeren Leidensdauern zum Teil höhere Schmerzensgeldbeträge ausgeurteilt werden (so etwa in den vom Kläger zitierten Urteilen des OLG Köln vom 6.8.2014 (5 U 137/13) und des OLG Hamm vom 27.10.2015 (26 U 63/15)) ist schon deshalb unerheblich, weil derartige Fälle nicht mit dem Hiesigen vergleichbar sind, da, wie ausgeführt, die wesentlichen Bemessungsfaktoren abweichen. Lediglich ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass auch diese Entscheidungen deutlich unterhalb der klägerischen Mindestforderung von insg. 260.000,- € liegen. Soweit der Kläger sich für derartige Beträge noch auf die Entscheidung des OLG Celle vom 5. Juni 2018 (1 U 71/17) berufen will, ist offensichtlich, dass bei dieser Entscheidung besondere Umstände eine zentrale Rolle gespielt haben, die dem Leiden des dortigen Opfers ein besonderes Gepräge gegeben haben. Auch insoweit fehlt deshalb die erforderliche Vergleichbarkeit.

3. Die Berechnung des Haushaltsführungsschadens im angefochtenen Urteil bedarf ihrerseits der Korrektur.

a) Dies gilt allerdings noch nicht für die Zeit bis zum Tod der Patientin im August 2012. Insoweit begegnet die Schadensberechnung des Landgerichts keinen Bedenken. Auch die Einwände der Berufung betreffen diesen Zeitraum nicht, nachdem kein Streit über den Zuschnitt des Haushalts des Klägers mehr besteht. Der dem Kläger als Erbe seiner Frau zustehende Haushaltsführungsschaden für 8 2/3 Monate von Anfang Dezember 2011 bis zum Tod der Patientin am XX.XX.2012 beträgt daher 3.091,62 €.

Das Landgericht hat aber übersehen, dass die von ihm gewählte Berechnungsmethode für die Zeit nach dem Tod der Patientin nicht mehr verwendet werden kann. §§ 842, 843 BGB betreffen Ansprüche der verletzten Person selbst, die deshalb notwendig mit deren Ableben enden. Für die Zeit ab dem XX.XX.2012 (einen Tag nach dem Tod - die Red.) können dem Kläger nur eigene Ansprüche aus § 844 Abs. 2 BGB wegen des Verlusts von Unterhaltsansprüchen zustehen, die nach anderen Kriterien zu berechnen sind.

b) Nach § 844 Abs. 2 BGB hat eine unterhaltsberechtigte Person bei der Tötung eines gesetzlich zum Unterhalt Verpflichteten Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch Entzug des Unterhaltsrechts entsteht. Zu den Unterhaltspflichten von Ehegatten gehört auch die gemeinsame Führung des Familienhaushalts (§ 1360 S. 1 und 2 BGB).

Der Ersatz ist grundsätzlich durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten. Dabei hat nach §§ 823 Abs. 1, 844 Abs. 2 BGB der Schädiger dem Geschädigten bei Vorliegen der vom Berufungsgericht festgestellten weiteren Voraussetzungen insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts nach dem Gesetz verpflichtet gewesen wäre (BGH, Urteile vom 5. Juni 2012 - VI ZR 122/11 und vom 25.4.2006 - VI ZR 114/05 je m.w.N.).

Der Umfang der gesetzlichen Unterhaltspflicht bestimmt sich nicht nach § 844 Abs. 2 BGB, sondern nach den unterhaltsrechtlichen Vorschriften. Den nach diesen Normen geschuldeten Unterhalt setzt § 844 Abs. 2 BGB voraus. Für die Höhe eines Anspruchs aus § 844 Abs. 2 BGB kommt es allein auf den gesetzlich geschuldeten und nicht auf den Unterhalt an, den die Getötete möglicherweise tatsächlich gewährt hätte. Eine über die gesetzlich geschuldete Unterhaltspflicht hinausgehende ("überobligationsmäßig") tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistung ist im Rahmen des § 844 Abs. 2 BGB nicht zu ersetzen (BGH, Urteile vom 25.4.2006 - VI ZR 114/05 und vom 6. Oktober 1992 - VI ZR 305/91 je m.w.N.).

Daher können Ehegatten weder allein durch ihr tatsächliches Verhalten noch durch Vereinbarung den für § 844 Abs. 2 BGB maßgeblichen Umfang der gesetzlichen Unterhaltspflichten erweitern. Andererseits hängt aber das Maß des nach §§ 1360, 1360 a BGB geschuldeten Familienunterhalts wesentlich von den Lebensumständen und -verhältnissen der Ehegatten ab, nicht nur allein von ihrer wirtschaftlichen und finanziellen, sondern auch von ihrer sozialen und persönlichen Lage, die sie entscheidend durch ihre eigene Lebensgestaltung prägen. Das Gesetz überlässt die Regelung der Haushaltsführung und damit auch die Verteilung der Haushaltsarbeiten dem gegenseitigen Einvernehmen der Ehegatten. Kraft Gesetzes geschuldet ist daher die Haushaltstätigkeit grundsätzlich so, wie es dem Einvernehmen der Ehegatten entspricht. Demgemäß hängt der Umfang des Schadensersatzanspruchs nach § 844 Abs. 2 BGB in diesen Fällen davon ab, in welcher Weise die Ehegatten die Haushaltsführung einvernehmlich geregelt hatten und wieweit sie ohne den tödlichen Unfall voraussichtlich auch künftig an dieser Regelung festgehalten hätten. Eine solche Einvernehmensregelung ist allerdings - jedenfalls haftungsrechtlich - nicht mehr anzuerkennen, wenn sie - bei Berücksichtigung des den Ehegatten eingeräumten weiten Gestaltungsspielraums - nicht mehr mit dem Grundsatz der Angemessenheit (s. § 1360 S. 1 BGB) in Einklang gebracht werden kann (BGH Urteile vom 29. März 1988 - VI ZR 87/87 und vom 6. Oktober 1992 - VI ZR 305/91; OLG Celle, Urteil vom 9. August 2017 - 14 U 27/17: unangemessen).

Der überlebende Ehegatte hat sich bei der Schadensberechnung im Wege des Vorteilsausgleichs den Wegfall seiner eigenen Unterhaltspflichten anrechnen zu lassen (st. Rspr. vgl. etwa BGH, Urteil vom 16. September 1986 - VI ZR 128/85 m.w.N.; OLG Koblenz, Urteil vom 8. April 2019 - 12 U 565/18; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. Dezember 2018 - 16 U 3/18; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26. Juli 2018 - 4 U 16/17; OLG München, Urteil vom 31. Oktober 2014 - 10 U 2755/12).

c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Fall dazu, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zusteht, weil die wirtschaftlichen Vorteile, die ihm durch den Wegfall seiner Barunterhaltsverpflichtung gegenüber seiner verstorbenen Ehefrau und der nunmehr ihm zustehenden Witwerrente zukommen, die wirtschaftlichen Nachteile, die ihm durch den Verlust des ihm von seiner Frau gewährten Naturalunterhalts zugefügt wurden, überschreiten.

Die Berechnung der Unterhaltsschäden erfolgt nicht in der vom Kläger geforderten Weise, sondern auf der Grundlage einer vom Bundesgerichtshof schon vor Jahrzehnten entwickelten Formel (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteile vom 5. Juni 2012 - VI ZR 122/11 und vom 11. Oktober 1983 - VI ZR 251/81; OLG Koblenz, Urteil vom 8. April 2019 - 12 U 565/18; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. Dezember 2018 - 16 U 3/18; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26. Juli 2018 - 4 U 16/17; OLG München, Urteil vom 31. Oktober 2014 - 10 U 2755/12; Küppersbusch/Höher, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 13. Aufl., Rn. 412) unter Berücksichtigung der vom Kläger vorgetragenen Angaben wie folgt:

Berechnung des Barunterhaltsschadens bzw. -vorteils:

-Mutmaßliches Nettoeinkommen der Getöteten: 804,84 €

-Abzüglich ihres Fixkostenanteils von 37,29 % von 617,92 € 230,42 €

-Zu verteilendes Einkommen 574,42 €

-Anteil des Klägers (50%) 287,21 €

-Zzgl. Fixkostenanteil 230,15 €

-Entgangener Barunterhalt 517,36 €

-Nettoeinkommen des Klägers 1.353,67 €

-Abzüglich seines Fixkostenanteils von 62,71 % von 617,92 € 387,50 €

-Zu verteilendes Einkommen 966,17 €

-Anteil der Getöteten (50%) 483,09 €

-Ersparter Barunterhalt 483,09 €

-Zzgl. Witwerrente 473,84 €

-Auszugleichender Vorteil 956,93 €

Als Fixkosten hat der Kläger lediglich seine monatliche Warmmiete zzgl. des Stromabschlagsbetrags vorgetragen. Die Betriebs- und die Heizkostenvorauszahlung sind in der Warmmiete bereits enthalten, wie der beigefügte Mietvertrag belegt.

Der Kläger hat durch den Tod seiner Frau einen saldierten Barunterhaltsvorteil i.H.v. 439,57 € im Monat, der mit den ihm entstehenden Naturalunterhaltsnachteilen zu verrechnen ist.

Dieser Betrag überschreitet den vom Kläger geltend gemachten monatlichen Haushaltsführungsschaden bereits auf der Basis von dessen Berechnung zu Lebzeiten seiner Ehefrau auf der Grundlage der behaupteten praktisch alleinigen Führung des Zweipersonenhaushalts durch diese, so dass es auf den Umfang der von diesem Betrag vorzuzunehmenden Kürzungen nicht ankommt.

Der Kläger kann sich aus mehreren Gründen nicht darauf berufen, zusätzliche Kosten für Gastronomiebesuche i.H.v. 240,- € im Monat aufwenden zu müssen. Eine solche Sonderposition ist in dem von der Rechtsprechung entwickelten Berechnungsschema bereits nicht vorgesehen. Eine solche Einbeziehung wäre auch nicht angemessen, weil es dem Kläger zumutbar ist, das Zubereiten einfacher warmer Speisen zu erlernen. Außerdem ist der angegebene Betrag von immerhin 8,- € täglich, wie die Beklagtenseite zu Recht moniert, völlig aus der Luft gegriffen und durch nichts belegt. Des Weiteren müsste sich der Haushaltsführungsschaden im Gegenzug weiter verringern, weil die früher von der Ehefrau für das Kochen aufgewandten Zeiten wegfielen. Auch hierzu fehlt jeglicher Vortrag.

d) Für die Zeit nach dem Tod seiner Frau kann der Kläger deshalb keinen Haushaltsführungsschaden mehr beanspruchen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO die Entscheidung über die vollläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein Anlass die Prozesskosten anders als nach Grad des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen, nachdem der Kläger bewusst eine völlig unrealistische, vielfach überhöhte Schmerzensgeldmindestforderung geltend gemacht hat.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil, 22. Dez. 2020 - 8 U 142/18

1 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil, 22. Dez. 2020 - 8 U 142/18

Schmerzensgeld: Orthopäde muss 50.000 Euro Schmerzensgeld an den Ehemann einer verstorbenen 70-Jährigen Frau zahlen

31.03.2021

*Das Oberlandgericht (OLG) Frankfurt am Main hat dem Ehemann einer verstorbenen 70-Jährigen Frau 50.000,00 Euro Schmerzensgeld zugesprochen. Die Frau wurde wegen Schmerzen im Oberschenkel zur Behandlung an einen praktizierenden Orthopäden überwiesen,

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil, 22. Dez. 2020 - 8 U 142/18 zitiert 15 §§.

BGB | § 842 Umfang der Ersatzpflicht bei Verletzung einer Person


Die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen einer gegen die Person gerichteten unerlaubten Handlung erstreckt sich auf die Nachteile, welche die Handlung für den Erwerb oder das Fortkommen des Verletzten herbeiführt.

BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz wegen.

BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Die..

ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das...

Referenzen

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Zivilkammer - vom 14. Februar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als in Höhe von 11.032,93 € (Hauptforderung) und in Höhe weiterer 344,75 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Mahngebühren sowie hinsichtlich des Antrags auf Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in Höhe weiterer 346,42 € in der Hauptsache erledigt hat, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluß der 13. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 4. Juni 2003 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen. Streitwert: 2.200 €
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs und der Nebenintervention , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs und der Nebenintervention , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. März 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 1. Juli 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 371.000 €
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. April 2011 wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres Anspruchs auf Ersatz des Haushaltsführungsschadens in Höhe von 3.231,83 € zurückge- wiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. Oktober 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. April 2011 wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres Anspruchs auf Ersatz des Haushaltsführungsschadens in Höhe von 3.231,83 € zurückge- wiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Juni 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Bei der Bemessung einer billigen Entschädigung in Geld nach § 253 Abs. 2 BGB847 BGB aF) können alle Umstände des Falles berücksichtigt werden. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schädigers und des Geschädigten können dabei nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
Bei der Bemessung einer billigen Entschädigung in Geld nach § 253 Abs. 2 BGB847 BGB aF) können alle Umstände des Falles berücksichtigt werden. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schädigers und des Geschädigten können dabei nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

Das OLG Braunschweig  hat mit Urteil vom 28.02.2019 - 9 U 129/15 – entschieden:

 

Amtliche Leitsätze:

1. Ist ein Arzt wegen eines Behandlungsfehlers zum Schadensersatz verpflichtet, ist es ihm zwar nicht grundsätzlich verwehrt, sich auf ein Mitverschulden des Patienten zu berufen. Bei der Bejahung mitverschuldensbegründender Obliegenheitsverletzungen des Patienten ist allerdings Zurückhaltung geboten.

2. Im Allgemeinen obliegt es zwar dem Patienten, grundsätzlich einen Arzt aufzusuchen, wenn eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes dies nahelegt . Es hängt indes von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, wann die Nicht-Konsultation eines Arztes diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt.

3. Treten bei dem Patienten erneut Symptome  auf, für die aufgrund der vorangegangenen, auf unzureichender Befunderhebung basierenden Diagnose des Arztes dem Patienten Erklärungen  genannt wurden, die keine zeitnahe Wiedervorstellung nahelegen, so stellt es keinen ein Mitverschulden begründenden Sorgfaltsverstoß dar, wenn sich der Patient beim Wiederauftreten der Symptome nicht sofort wieder in Behandlung begibt. Vielmehr darf insoweit der Patient zumindest eine Zeit lang darauf vertrauen, dass keine ernsthafte Erkrankung  vorliegt.

4. Ist einem Arzt durch schuldhaftes Unterlassen der gebotenen Befunderhebung nach dem Grundsatz des groben Behandlungsfehlers zuzurechnen, dass eine an Darmkrebs erkrankte 47-jährige Patientin nach 4 ½ Jahren Überlebenszeit mit zahlreichen belastenden Therapien und Operationen verstorben ist, indem ihr die Chance auf eine zeitgerechte, weniger invasive Behandlung von 4-5 Monaten mit vollständiger Genesung genommen wurde, so ist die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 70.000,00 € angemessen und keinesfalls überhöht.

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. November 2015 - 4 O 3112/11 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. November 2015 - 4 O 3112/11 - sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Wertstufe bis 125.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerinnen machen als Erbinnen nach der verstorbenen, ehemaligen Klägerin M. F.  gegen den Beklagten als behandelnden Arzt Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche wegen eines behaupteten Befunderhebungsfehlers im Zusammenhang mit einer Behandlung der Erblasserin ab dem 31.08.2007 geltend.

Die Erblasserin stellte sich nach Überweisung des Internisten Dr. S. am 31.08.2007 wegen zum Teil spritzender Blutungen aus dem Anus beim Beklagten vor, der Hämorrhoiden und eine Analfissur diagnostizierte und behandelte. Eine erneute Vorstellung erfolgte am 09.10.2007. Eine Darmspiegelung  oder eine Mastdarmspiegelung  wurden von dem Beklagten nicht veranlasst. Auf das Schreiben vom 11.10.2007 an den überweisenden Arzt Dr. S. , in dem der Beklagte mitteilte, dass bei Beschwerdefreiheit zunächst keine weiteren Sitzungen geplant seien und eine ergänzende hohe Koloskopie nicht zwingend erforderlich sei, wird Bezug genommen.

Vom 13.05.2008 bis zum 15.05.2008 befand sich die Erblasserin in stationärer Behandlung im Klinikum L.. Das Klinikum L. diagnostizierte Darmkrebs bei der Erblasserin, der bereits in die Leber metastasiert hatte. Im vorläufigen Entlassungsbrief vom 15.05.2008  heißt es zur Anamnese und zum Aufnahmegrund: „Die Patientin berichtet von seit ca. 6 Monaten bestehenden Diarrhoen  mit hellroten Blutauflagerungen sowie ausgeprägtem Meteorismus. Darüber hinaus habe sie eine zunehmende Müdigkeit und Schlappheit seit ca. 6 Monaten bemerkt.“ Die Erblasserin musste sich in der Folgezeit zahlreichen Behandlungen unterziehen.

Die Erblasserin nahm wegen der unterbliebenen Darmspiegelung einen groben Behandlungsfehler des Beklagten an und behauptete, dass bei Durchführung der Darmspiegelung der Tumor früher erkannt und seine Vergrößerung sowie die Metastasenbildung verhindert worden wären. Nach erfolgloser außergerichtlicher Aufforderung hat sie im Dezember 2011 Klage erhoben. Am 13.12.2012 verstarb die Erblasserin an den Folgen ihrer Krebserkrankung. Sie ist von den Klägerinnen beerbt worden, die den Rechtsstreit aufgenommen haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands I. Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nahezu vollumfänglich stattgegeben und dies wie folgt begründet:

Der Beklagte hafte den Klägerinnen aus §§ 823 Abs. 1, 280 Abs. 1, 611, 249 ff., 1922 Abs. 1 BGB auf materiellen Schadensersatz und Schmerzensgeld. Ihm sei anlässlich der Behandlung vom 31.08.2007 ein Behandlungsfehler in Form eines Befunderhebungsfehlers vorzuwerfen.

(...)

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. November 2015 - 4 O 3112/11 - aufzuheben und die Klage abzuweisen

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

(...)

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

A.

Nach dem Ergebnis der vom Senat ergänzten Beweisaufnahme steht den Klägerinnen als Erbinnen der verstorbenen M. F. aus übergegangenem Recht gegenüber dem Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 1, 280 Abs. 1, 611, 249ff., 1922 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 70.000,00 € sowie materieller Schadensersatz für Verdienstausfall in Höhe von insgesamt 42.243,83 € zu.

Rechtsfehlerfrei - und mit der Berufung auch nicht angegriffen - hat das Landgericht einen Behandlungsfehler in Form eines Befunderhebungsfehlers angenommen, indem es der Beklagte am 31.08.2007 unterlassen hat, bei der Erblasserin eine Rektoskopie durchzuführen, welche mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen reaktionspflichtigen Befund ergeben hätte und das Nichtreagieren auf diesen Befund ein grober Behandlungsfehler gewesen wäre . Ebenso zutreffend hat Landgericht festgestellt, dass aus diesem grob ärztlichen Fehler eine Beweislastumkehr folgt, die sich auf das Fortschreiten des Tumors, auf die Metastasierung und auf das Versterben der Erblasserin bezieht.

Auch nach der in der Berufungsinstanz durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme ist es dem Beklagten nicht gelungen, den ihm - aufgrund der Beweislastumkehr - obliegenden Beweis zu führen, dass die um 9 Monate verspätete Diagnose nicht oder auch nur teilweise nicht für den weiteren Krankheitsverlauf der Erblasserin ursächlich geworden ist. Der Beklagte hat nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Überzeugung nachgewiesen, dass bereits im August 2007 bei der Erblasserin ein Tumorstadium T3 oder T4 vorlag, sondern lediglich das Vorliegen eines Tumors im Stadium T2 bewiesen. Ebenso wenig hat der Beklagte den Nachweis erbracht, dass bei der Erblasserin bereits im August 2007 Metastasen bestanden  oder bei der Erblasserin in jedem Fall Metastasen aufgetreten wären . Daraus resultierend hat der Beklagte nicht bewiesen, dass die notwendigen Behandlungen der Krebserkrankung, die Erwerbsunfähigkeit und das Versterben der Erblasserin nicht auf seine verspätete Diagnose zurückzuführen sind . Ein Mitverschulden der Erblasserin liegt nicht vor . Vor diesem Hintergrund ist das zugesprochene Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 € nicht überhöht  und materieller Schadensersatz wegen Verdienstausfall in Höhe von 42.243,83 € erstattungsfähig.

1. Aufgrund der ergänzenden Beweisaufnahme ist es dem Beklagten nicht gelungen nachzuweisen, dass im August 2007 bereits ein Tumor der Größe T3 oder gar T4 vorgelegen hat. Der Beklagte konnte lediglich den Beweis führen, dass kein Tumor der Größe T1 vorlag, sondern mindestens ein Tumorstadium T2 gegeben war.

Der Senat folgt bei seiner Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen PD Dr. S. B., dessen fachliche Qualifikation zur Überzeugung des Senates feststeht . Der Sachverständige hat unter Auswertung der vollständig beigezogenen Krankenunterlagen ein in jeder Hinsicht in sich schlüssiges, nachvollziehbares und mit wissenschaftlichen Belegen versehenes schriftliches Gutachten erstattet und dieses mündlich ergänzend erläutert. Seine Darlegungen und Ausführungen waren dabei klar, widerspruchsfrei und ohne Verstöße gegen die Denkansätze. Der Senat hat sich mit den Erläuterungen des Sachverständigen und mit den von ihm vertretenen Ergebnissen intensiv und kritisch auseinandergesetzt. Der Senat hat nach eigener sorgfältiger Prüfung keine Bedenken, sich diesen Ausführungen anzuschließen und hierauf seine juristische Betrachtung aufzubauen.

Es bestehen keine Zweifel an der fachlichen Qualifikation des Sachverständigen PD Dr. S. B. Die  Begutachtung durch einen onkologischen Sachverständigen ist nicht veranlasst. PD Dr. S. B. ist Arzt und Facharzt für Innere Medizin und Gastroenterologie. Bereits in I. Instanz hat er nachvollziehbar ausgeführt, dass Teil seiner gastroenterologischen Ausbildung auch eine spezielle Ausbildung für gastroenterologische Turmore sei, wozu auch die speziell auf diesen Bereich bezogene Onkologie gehöre. In der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019 hat der Sachverständige ergänzend erläutert, dass und warum die zu beantwortenden Fragen im hiesigen Verfahren in sein Fachgebiet und seine Expertise fallen. Er habe sich im speziellen auch mit dem Bereich der Tumorbiologie beschäftigt, auch wenn dies nicht zur grundsätzlich vorgesehenen Ausbildung der Ärzte gehöre.

Soweit der Beklagte einwendet, der Sachverständige habe keine dem Fall entsprechenden Studien herangezogen, greift das nicht durch. Der Sachverständige hat insoweit, wenngleich auch ohne förmliche Aufnahme in das Protokoll, nachvollziehbar ausgeführt, dass es belastbare Studien zu den Fragestellungen und der Konstellation des vorliegenden Falles schon aus ethischen Gründen nicht gebe. Denn man könne einen an Krebs erkrankten Patienten nicht unbehandelt lassen. Um vorliegend das hypothetische Szenario zur Tumorentwicklung anhand der späteren Befunde zu klären, sei er auf die vorgenommene Literaturrecherche angewiesen, mit der er im Übrigen im Rahmen seiner Laufbahn auch ausreichend vertraut sei. An die Professoren Wedemann und Schumacher, die sich in dem Bereich der Tumorbiologie mit Grundlagenforschung befassen würden, habe er sich einzig deshalb gewandt, um etwaige aktuelle belastbare Erkenntnisse in Erfahrung zu bringen, die noch nicht veröffentlicht worden seien. Solche gebe es indes nicht.

Nachvollziehbar, schlüssig und widerspruchsfrei sind auch die Ausführungen des Sachverständigen zur hypothetischen Größe des Tumors im August 2007. Die Ermittlung bzw. Berechnung des lokalen Tumorstadiums im August 2007 sei durch die fehlenden Angaben zur makroskopischen Tumorgröße im Mai 2008 erschwert . Der Gutachter hat deshalb zunächst anhand der anatomisch bedingt in Betracht kommenden zwei Berechnungsvarianten das Tumorvolumen im Mai 2008 plausibel eingegrenzt , wonach dieses etwa zwischen 94,2 cm³ bis 125,7 cm³ betrug. Aufgrund der wissenschaftlichen und praktischen Literaturdaten hinsichtlich der Tumorverdopplungszeiten von Rektumkarzinomen könne am ehesten davon ausgegangen werden, dass sich der Tumor der Erblasserin in den neun Monaten vor Mai 2008 verdoppelt oder vervierfacht habe . Hieraus ergäbe sich im August 2007 im Falle der Verdopplung  ein Tumor der Größe T2 bis T3, im Falle der Vervierfachung  der Größe T1 bis T2. Lasse man die hypothetischen Tumorvolumenberechnungen unter Zuhilfenahme des Hohlzylindermodells beiseite und berücksichtige die für T4-Tumore genannten Volumen in den Literaturstellen, ergäben sich für August 2007 bei einer Tumorverdopplung ein Volumen von circa 92cm³ oder bei einer Tumorvervierfachung von circa 46cm³; diese Volumina entsprächen einem T2 bis T3 Stadium . Zusammenfassend hat der Sachverständige PD Dr. B. in seinem Ergänzungsgutachten erläutert, dass es sich hierbei lediglich um eine Annäherung an die Wirklichkeit handele, die sich auf das statistische Mittel von Studien beziehe und niemals die exakte Wirklichkeit eines Individuums beschreiben könne . Insgesamt habe vorliegend am ehesten ein T2- oder T3-Tumor vorgelegen, ein T4- oder T1-Tumor sei weniger wahrscheinlich.

Ergänzend hat der Sachverständige PD Dr. B. in der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019 nachvollziehbar hervorgehoben, dass sich aus den Modellrechnungen eine große Streubreite ergebe und Unsicherheiten beständen. Die von ihm vorgenommene Gewichtung, wonach am ehesten ein T3-Tumor vorgelegen habe, liege daran, dass die Mehrheit der von ihm ausgewerteten Literaturquellen von einer Tumorverdopplungszeit von 9 bis 12 Monaten ausgingen und nur eine Minderheit von einer Tumorverdopplungzeit in 4,7 Monaten. Die letztgenannte Verdopplungszeit erlaube es, auf einen T2-Tumor zum genannten Zeitpunkt rückzuschließen . Einfacher sei in diesem Zusammenhang die Abgrenzung zum Tumorstadium T4, der eher unwahrscheinlich vorgelegen habe. Dies ergebe sich insbesondere auch daraus, dass eine relativ geringe Eindringtiefe des Tumors in das perirektale Fettgewebe von 4 mm beschrieben worden sei. Diese Eindringtiefe ließe darauf schließen, dass der Vorgang des Eindringens noch nicht so geraume Zeit her sein konnte . Die „Wahrscheinlichkeitsabgrenzung“ zwischen einem Tumor der Größe T2 und der Größe T3 knüpfe schlicht an die diesbezüglichen Publikationen an. Es lägen weniger Studien vor, die sich mit einer Tumorverdopplungszeit von 4,7 Monaten beschäftigten, währenddessen sich die Mehrheit der ausgewerteten Literaturquellen mit einer Tumorverdopplungszeit von 9 bis 12 Monaten befasse. Mangels anderer Anhaltspunkte ergebe sich daraus seine Gewichtung und höhere Wahrscheinlichkeit für einen T3-Tumor . Es sei aber aus den genannten Gründen nicht so, dass die Betrachtung einer Tumorverdopplungszeit von 4,7 Monaten eine rein theoretische sei. Insgesamt könne das Vorliegen eines T3-Tumors im August 2007 bei allen Unsicherheiten für am Wahrscheinlichsten erachtet werden, das Vorliegen eines T2-Tumors zum selben Zeitpunkt für vergleichsweise dazu weniger wahrscheinlich, aber auch nicht völlig unwahrscheinlich.

Mit dem Sachverständigen ist davon auszugehen, dass es nahezu ausgeschlossen ist, dass im August 2007 nur ein Tumorstadium T1 vorgelegen hat . Insoweit gebe es dafür nur eine extrem geringe Restwahrscheinlichkeit, er - der Sachverständige PD Dr. B. - halte einen T1-Tumor für sehr unwahrscheinlich. Diese Aussage deckt sich mit seinen Erläuterungen in der öffentlichen Sitzung am 29.10.2015 vor dem Landgericht.

2. Dem Beklagten ist es aufgrund der ergänzenden Beweisaufnahme ebenfalls nicht zur Überzeugung des Senates gelungen, den Nachweis zu führen, dass bereits im August 2007 bei der Erblasserin Metastasen vorgelegen haben.

Bereits in seinem Ausgangsgutachten hat der Sachverständige zur Frage des Vorliegens von Fernmetastasen im August 2007 erläutert, dass man sich nur mithilfe von historischen Daten versuchen könne, sich dieser Frage anzunähern und jeder Anwortversuch letztlich spekulativ bleiben müsse . Das Wachstum von Metastasen sei, so der Sachverständige anschaulich in seinem Ergänzungsgutachten, ein hochkomplexer Prozess, der vielen individuellen Einflüssen unterliege: Tumorzellen müssten sich aus dem Primärtumor lösen, in den Blutkreislauf gelangen und sich dann z.B. in der Leber ansiedeln. Das anschließende Wachstum könne nach Wochen oder Monaten auftreten. Auch ein „Langzeitschlaf“ der Tumorzelle als Mikrokolonie sei möglich, wobei die Tumorzelle jederzeit aus ihrem Schlaf  aufwachen könne.

Der Sachverständige PD Dr. B. hat hierzu ausführlich und belegt verschiedene, der Literatur zu entnehmende mögliche Verdopplungszeiten von Metastasen erläutert, wobei eine ganz erhebliche Schwankungsbreite bei einzelnen Patienten zwischen 10 - 411 Tagen und Mittelwerten der verschiedenen Studien zwischen 33 - 199 Tagen gegeben sei . Der Sachverständige hat davon ausgehend nachvollziehbar zum Zwecke der Rückberechnung anhand der Behandlungsunterlagen und Befunde der Erblasserin eine annähernde Größe des Volumens der größten Metastase im Mai 2008  ermittelt . Je nach der individuellen Verdopplungszeit könnten die im Mai 2008 diagnostizierten Metastasen seit August 2007 von 1 bis 26 Verdopplungszyklen durchlaufen haben . Bei Zugrundelegung der langsamsten Verdopplungszeit  wären die Metastasen im August 2007 vorhanden und durch Bildgebung sichtbar gewesen, bei der schnellsten Verdopplungszeit seien sie wegen der geringen Größe durch Bildgebung nicht erkennbar. Auch könne das Wachstum der Metastasen durch die bei der Erblasserin am 17.04.2008 durchgeführten Hysterektomie stimuliert worden sein, was die Wahrscheinlichkeit der Präsenz von Metastasen schon im August 2007 verringern würde . Angesichts der skizzierten Unsicherheiten in der retrospektiven Abschätzung der Entwicklung von Metastasen erscheine es - vor dem Hintergrund der abgeschätzten Metastasengröße im Mai 2008 und der in der Literatur überwiegend angegebenen Fällen von Verdopplungszeiten - gerechtfertigt, die Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein von Metastasen im August 2007 mit 50 - 75% anzugeben.

In der öffentlichen Sitzung am 24.01.2019 hat der Sachverständige ergänzend erläutert, dass die genaue Anzahl der Lebermetastasen im Mai 2008 - wie auch unstreitig ist und von der Berufung nicht weiter angegriffen wird - nicht bekannt sei, sodass sich ein Rückschluss für den vorliegenden Fall nicht anstellen lasse . Aufgrund der regelmäßig vorkommenden großen Schwankungsbreite der Tumorverdopplungszeiten sowie der Unsicherheiten des aus dem CT-Befund vom 09.05.2008 grob abzuschätzenden Metastasenvolumens sei eine genaue Angabe eben nicht möglich. Das ist  in der Gesamtbetrachtung in jeder Hinsicht überzeugend.

Der Sachverständige ist nachvollziehbar bei seiner Aussage geblieben, dass die Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins von Metastasen am 31.08.2007 mit einer Wahrscheinlichkeit von 50% bis 75% - genauer: von 50,1% bis 75% - gegeben sei. Das bedeute, es sei wahrscheinlicher, dass Metastasen vorgelegen hätten, als dass sie nicht vorgelegen hätten. Dies sei aber nur eine bloße Tendenzangabe. Es sei mithin keineswegs fernliegend, dass noch keine Metastasen vorgelegen hätten.

Des Weiteren hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass die Beschwerden der Erblasserin „7xtäglich Diarrhoe und Meteorismus“ ausschließlich Auswirkungen des Primärtumors gewesen seien und keine Aussage hinsichtlich der Metastasierung zuließen. Die Beschwerden Müdigkeit und Schwäche seien ebenfalls nicht geeignet, um Aussagen zum Zeitpunkt der Metastasierung abzuleiten. Dies vor allem deshalb, weil diese Symptome auch auf die Schilddrüsenunterfunktion der Erblasserin oder die Hypermenorrhoen bei Uterus myomatosus zurückgeführt werden könnten . Dass die genannten Symptome insoweit keine eindeutige Zuordnung erlaubten, hat die Berufung überdies nicht infrage gestellt.

3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist ebenfalls nicht zur Überzeugung des Senates bewiesen, dass auch bei  Behandlung im August 2007 bei der Erblasserin Metastasen aufgetreten wären. Im Hinblick auf die nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen ist keinesfalls hinreichend sicher festzustellen , dass bei der Erblasserin wegen der Grunderkrankung in jedem Fall  Metastasen aufgetreten wären.

Entgegen der Behauptung des Beklagten in seiner Berufungsbegründung hat der Sachverständige die Frage, ob die Fernmetastasierung auch bei frühzeitigerer Diagnose und Behandlung eingetreten wäre, konkret beantwortet. Der Sachverständige hat bereits in seinem Ausgangsgutachten verschiedene Studien und Arbeiten im Zusammenhang mit der generellen Entwicklung bzw. Entstehung von Metastasen erörtert : Das Auftreten von Metastasen sei stark vom Tumorstadium bei der Diagnose abhängig. Aus der französischen Studie „Leporrier“ ergebe sich, dass Metastasen im UICC-Stadium I bei 6,9% der Patienten, im UICC-Stadium II bei 17,6% der Patienten und im UICC-Stadium III bei 40,3% der Patienten auftraten . Eine Arbeit aus dem Tumorregister München  gebe das Risiko der Fernmetastasierung für einen T1-Tumor mit 1,2%, für einen T2-Tumor mit 4,2%, für eine T3-Tumor mit 21,2% und für einen T4-Tumor mit 45,4% an.

Im Hinblick auf diese Risiko-Studien und - aufgrund der Beweislast - davon ausgehend, dass bei der Erblasserin im August 2007 ein Tumor der Größe T2 und keine Metastasen vorlagen, wäre bei rechtzeitiger Behandlung die Wahrscheinlichkeit für eine Metastasierung allein wegen der Grunderkrankung der Erblasserin im weiteren Verlauf gering gewesen.

4. Nach den Ergebnissen der ergänzenden Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senates fest , dass die bei der Erblasserin durchgeführten Behandlungen infolge der Krebserkrankung , die eingetretene Erwerbsunfähigkeit und das Versterben der Erblasserin nicht kausal auf die verzögerte Diagnose zurückzuführen sind.

a) Die Therapie nach einer Krebsdiagnose hängt nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. B. ganz wesentlich davon ab, ob Metastasen vorliegen. Bei Vorliegen von Metastasen würden die therapeutischen Bemühungen in erster Linie der Metastasierung gelten . Eine Resektion des Primärtumors erfolge nicht notwendigerweise. Bei Vorliegen der Metastasierung werde vorrangig angestrebt, die Metastasen entweder sofort oder nach einer Therapie bestehend aus klassischer Chemotherapie sowie gegen Wachstumsfaktoren gerichtete Antikörper zu resezieren . Könnten die Metastasen nicht reseziert werden, werde eine palliative Therapie mit dem Ziel der Tumormassenreduktion ohne Aussicht auf Heilung durchgeführt. Wenn keine Fernmetastasen vorlägen, hänge die Therapie im Wesentlichen von der Tumorgröße und dem Vorliegen von Lymphknotenmetastasen ab.

Im Hinblick auf die Beweislastverteilung und die Ergebnisse der durchgeführten Beweisaufnahme  ist davon auszugehen, dass bei der Erblasserin im August 2007 ein Tumor der Größe T2 vorlag sowie keine Lymphknotenmetastasen und keine Fernmetastasen gegeben waren. Hieraus resultierend ergibt sich ein UICC-Stadium I. welches als gesicherte erforderliche/notwendige Therapie lediglich die operative Entfernung des Tumors zur Folge hat. Eine neoadjuvante Tumortherapie, eine Chemotherapie oder eine Bestrahlung sind im UICC-Stadium I in der Regel nicht erforderlich. Der Sachverständige hat zudem die diesbezüglichen  Widersprüche zwischen seinen schriftlichen Ausführungen und den mündlichen Erklärungen in der öffentlichen Sitzung vom 29.10.2015 vor dem Landgericht  aufklären können. Der Sachverständige hat nachvollziehbar und glaubhaft in der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019 erläutert, dass er offenbar durch das Landgericht falsch verstanden worden sei. Soweit dort auf Seite 7 des landgerichtlichen Protokolls in Zeile 5 und 6 des dritten Absatzes „die verschiedenen Stadien T1 bis T4“ und „Tumorstadium T2 bzw. 3“ aufgeführt sei, habe er die „verschiedenen Stadien I - IV“ angegeben und nicht „T1 bis T4“. Hiermit sei die Bezifferung nach UICC gemeint. In der Zeile 6 müsse es „Tumorstadium II bzw. III“ heißen, der Buchstabe „T“ sei fehlerhaft eingefügt worden. Diese Richtigstellung ist überzeugend. Sie ist anhand der in der Berufungsverhandlung erörterten UICCKlassifizierung nachzuvollziehen.

Bei der Erblasserin sind auch nicht lediglich Maßnahmen für eine Tumorresektion durchgeführt worden, sondern unstreitig folgende zahlreiche Therapien und medizinische Behandlungen; diese sind kausal auf die verspätete Diagnose des Beklagten zurückzuführen:

Unstreitig erfolgte aufgrund der Krebserkrankung der Erblasserin während der stationären Behandlung im Klinikum L. im Mai/Juni 2008 eine anteriore Rektumresektion  und wegen des Metastasenverdachtes eine Leber-PE. In der Folgezeit schloss sich von Juni 2008 bis November 2008 eine palliativ intendierte, kombinierten Antikörper-Chemotherapie mit 11 Zyklen  nach Portimplantation an. Bis April 2010 unterzog sich die Erblasserin einer weiteren Chemotherapien mit 20 Zyklen . Im Mai/Juni 2010 begann die Erblasserin eine dritte Chemotherapie mit 3 Zyklen . Nach der Einholung verschiedener Zweitmeinungen  führte die Erblasserin im Juli/August 2010 eine SIRT-Therapie durch. Vom 8. bis 13.09.2010 befand sich die Erblasserin zur stationären Untersuchung im Klinikum Großhardern. Im Zeitraum 22. bis 27.09.2010 musste sich die Erblasserin im Klinikum Großhadern wegen Metastasierungen Eileiter, Eierstöcke und Blinddarm entfernen lassen. Im Jahr 2011 wurde eine weitere Chemotherapie  durchgeführt. Im Juli und August 2012 erfolgten weitere Behandlung  im Klinikum L. aufgrund der vorliegenden Metastasen sowie eine weitere Chemotherapie . Wegen der genauen Einzelheiten der Behandlung wird auf die bei der Akte befindlichen zahlreichen Behandlungsunterlagen und Arztbriefe Bezug genommen, insbesondere die Anlagen K27 bis K31.

Soweit die Berufung pauschal rügt, es hätte der Beiziehung „sämtlicher Behandlungsunterlagen“ bedurft, um „zu prüfen, welche der einzelnen Behandlungen der Grunderkrankung oder deren Fortschreiten infolge verzögerter Diagnose zuzuordnen“ sei, verfängt das nicht. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass und gegebenenfalls welche Behandlungsunterlagen noch hätten fehlen können und inwieweit sich daraus eine andere Beurteilung der Kausalität ergeben sollte.

b) Der Beklagten hat auch nicht den Nachweis geführt, dass die Erwerbsunfähigkeit der Erblasserin, die im April 2009 festgestellt wurde, nicht kausal auf die verzögerte Diagnose des Beklagten zurückzuführen ist. Dem Beklagten ist nicht der Beweis gelungen, dass die Erblasserin auch bei einer frühzeitigen Krebsdiagnose im August 2007 wegen der Grunderkrankung erwerbsunfähig geworden wäre.

Insoweit hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung am 24.01.2019, dass im Falle des Vorliegens eines Tumorstadiums I nach optimaler Behandlung in 7-20% der Fälle die Patientin erwerbsunfähig werden . Nach seiner klinischen Erfahrung und unter Zugrundelegung des Therapieszenarios „Situation 1a“ gemäß Seite 12 des Ergänzungsgutachtens  wäre die Erblasserin im September 2007 operiert worden und die Arbeitsfähigkeit wäre spätestens nach drei Monaten - mithin im Dezember 2007/ Januar 2008 - wieder gegeben gewesen. Hierbei sei zu unterstellen, dass es während der Operation nicht zu Komplikationen gekommen wäre, insbesondere keine anschließende Inkontinenz vorgelegen hätte. Dies sei zwar eine abstrakte Betrachtung. Allerdings seien auch keine Anhaltspunkte gegeben, dass im konkreten Verlauf  derartige Komplikationen aufgetreten seien.

c) Letztlich konnte der Beklagte zur Überzeugung des Senates auch nicht nachweisen, dass das Versterben der Erblasserin am 13.12.2012 nicht kausal auf die verzögerte Diagnose des Beklagten zurückzuführen ist. Dem Beklagten ist nicht der Beweis gelungen, dass die Erblasserin auch bei einer frühzeitigen Krebsdiagnose im August 2007 ebenfalls wegen der Erkrankung frühzeitig verstorben wäre.

Die Überlebenschance bei einer Krebserkrankung, so der Sachverständige, seien stadienabhängig. Von wesentlicher Bedeutung - wie auch allgemein bekannt ist - für die Lebenserwartung sei das Vorliegen von Metastasen, vordergründig Fernmetastasen. Die Überlebensraten würden nach Ablauf einer bestimmten Zeit nach Erstdiagnose ausgedrückt, wobei in 2-Jahres- und 5-Jahres-Überlebensraten differenziert werde. Insoweit kann auf die Tabelle im Ausgangsgutachten vom 15.02.2015 auf Seite 13  Bezug genommen werden. Bei einem Tumor im UICC-Stadium I liege die 2-Jahres-Überlebensrate bei 97,8% und die 5-Jahres-Überlebensrate bei 93,4%. Bei einem Tumor im UICC-Stadium IV, wie er bei der Erblasserin im Mai 2008 diagnostiziert und festgestellt wurde, sinke die 2-Jahres-Überlebensrate auf 35%, die 5-Jahres-Überlebensrate liege bei nur noch 11%.

Im Hinblick auf die Beweislastverteilung ist davon auszugehen, dass bei der Erblasserin im August 2007 ein Tumor im UICC-Stadium I vorlag. Mit diesem - zu unterstellenden - Tumorstadium hätte die Erblasserin sehr gute Überlebenschancen gehabt.

Auf die von der Berufung weiter aufgeworfene Frage, wie der weitere Verlauf gewesen wäre, wenn im August 2007 der Tumor als im T3/T4-Stadium befindlich diagnostiziert und behandelt worden wäre und ob insbesondere auch in diesem Fall wenig Aussicht auf eine komplette Heilung bestanden hätte, kommt es nicht an. Dass im August 2007 ein Tumor im Stadium T3/T4 und nicht T2 vorlag, ist nicht festzustelle.

5. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ein Mitverschulden der Erblasserin verneint. Für den Einwand des Mitverschuldens ist der Beklagte voll beweisbelastet. Allein aufgrund des Vermerks in dem vorläufigen Entlassungsbrief vom 15.05.2008  „Die Patientin berichtet von seit ca. 6 Monaten bestehenden Diarrhoen  mit hellroten Blutauflagerungen sowie ausgeprägtem Meteorismus. Darüber hinaus habe sie eine zunehmende Müdigkeit und Schlappheit seit ca. 6 Monaten bemerkt.“ kann ein haftungsbegründendes Mitverschulden der Erblasserin nicht angenommen werden.

Grundsätzlich kann sich auch der Arzt gegenüber dem Patienten, der ihn wegen fehlerhafter Behandlung und Beratung in Anspruch nimmt, darauf berufen, dass dieser den Schaden durch sein eigenes schuldhaftes Verhalten mitverursacht hat. Ein solches Mitverschulden liegt vor, wenn der Patient diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt . Der Schaden wird durch das Mitverschulden nur berührt, wenn er vom Schutzbereich der den Geschädigten treffenden Obliegenheiten erfasst ist; das ist nur der Fall, wenn die in der Situation des Geschädigten konkret von ihm geforderte Mitwirkungspflicht gerade die Vermeidung des eingetretenen Schadens bezweckt . Grundsätzlich ist bei der Bejahung mitverschuldensbegründender Obliegenheitsverletzungen des Patienten allerdings Zurückhaltung geboten ist . Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann der Erblasserin ein Mitverschulden nicht angelastet werden.

Als Ausgangspunkt der zu beantwortenden Frage kann zunächst nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Angaben in dem vorläufigen Entlassungsbericht vom 15.05.2008 des Klinikums L. lediglich die Zusammenfassung dessen sind, was die behandelnden Ärzte in ihren eigenen Worten aufgrund der Mitteilungen der Erblasserin bei Aufnahme am 13.05.2008 vermerkt haben. Eine stückweise Einschränkung erhält die Anamnese bereits durch das mehrfach verwendete Kürzel „ca.“, welches sich auf den Zeitraum und die Häufigkeit der Symptome bezieht. Darüber hinaus ist eine gewisse Ungenauigkeit der Wiedergabe der Angaben der Erblasserin durch die Ärzte ebenfalls nicht gänzlich ausschließbar. Letztlich konnte - wie bei jedem medizinischen Laien - die Vorstellung der Erblasserin bei der Angabe von „Durchfall“ divergieren zum ärztlichen Befund von bestehenden echten „Diarrhoen“.

Bei der Prüfung des Mitverschuldens kommt es nicht darauf an, ob es der Erblasserin möglich gewesen wäre, sich nach der letzten Vorstellung bei dem Beklagten früher in Behandlung zu geben und ob das unter Berücksichtigung des weiteren Verlaufs vernünftig gewesen wäre. Es kommt allein auf die damalige Perspektive der Erblasserin als Patientin an. Die vorliegende Konstellation stellt keinen Fall des Nichtbefolgens eines ärztlichen Rates/Anordnung bzw. der Missachtung von Therapie- oder Kontrollanweisungen eines Facharztes dar. Vielmehr hat die Erblasserin den Beklagten als Facharzt konsultiert, ist behandelt worden und hat eine abschließende Diagnose nach Beendigung der Behandlung erhalten. Im Allgemeinen obliegt es zwar dem Patienten, grundsätzlich einen Arzt aufzusuchen, wenn eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes dies nahelegt . Es hängt indes von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab, wann die Nicht-Konsultation eines Arztes diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt. Solche Umstände, die einen derartigen Sorgfaltsverstoß begründen, sind in der Gesamtschau vorliegend aber nicht gegeben. Dabei ist insbesondere zu Gunsten der Erblasserin zu berücksichtigen, dass sie zuvor bei dem Beklagten wegen ihrer rektalen Blutungen abschließend behandelt worden ist und hierfür die Diagnose „Verursachung durch Hämorrhoiden und Analfissur“ erhalten hat. Insoweit konnte und dürfte die Erblasserin zumindest eine Zeit lang darauf vertrauen, dass im Hinblick auf ihren Darm keine ernsthafte Erkrankung vorliegt.

Darüber hinaus sind bei der Prüfung eines Sorgfaltsverstoßes aber auch besonders die weiteren Erkrankungen der Erblasserin zu berücksichtigen. Diese weiteren Erkrankungen haben nicht ausschließbar die Verschlechterung geraume Zeit verschleiert. Einerseits litt die Erblasserin seit längerem unter einer ausgeprägten Unterfunktion der Schilddrüse, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt hat . Die Erblasserin hatte sich etwa zum Jahreswechsel 2006/2007 wegen einer Schilddrüsenüberfunktion  einer Radiojodtherapie unterzogen und nahm sodann deshalb 50ug L-Thyroxin. Die Schilddrüsenunterfunktion kann gemäß der Erläuterungen des Sachverständigen einerseits Müdigkeit und Schwäche hervorrufen. Darüber hinaus kann die Einnahme von L-Thyroxin nach den allgemein zugänglichen Quellen  bereits nach dem Beipackzettel - wenn auch in nicht quantifizierbarer Anzahl - als Nebenwirkung zu Diarrhoen führen. Des Weiteren hat sich die Erblasserin wegen bestehender Hypermenorrhoen bei Uterus myomatosmus bei erniedrigten Hb-Wert von 10,3 g/dl am 17.04.2008 einer totalen laparaskopischen Hysterektomie in der Frauenklinik des Klinikums L. unterzogen. Auch diese Erkrankung kann die Müdigkeit und Schwäche der Erblasserin hervorgerufen haben, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten überzeugend und unangegriffen ausgeführt hat . Da sowohl die Unterfunktion der Schilddrüse als auch die Hypermenorrhoen Müdigkeit und Schwäche hervorrufen können, die Einnahme von L-Thyroxin darüber hinaus laut Beipackzettel Diarrhoen verursachen kann, musste die Erblasserin nicht zwangsläufig bei Vorliegen dieser Symptome an eine weitere und schwerwiegende Erkrankung denken, die das Aufsuchen eines Arztes zur Abklärung im Frühjahr 2008 schlechterdings erforderte.

Im Hinblick auf diese Gesamtumstände und insbesondere die mangelnde medizinische Sachkunde der Erblasserin kann ein Sorgfaltsverstoß und eine Obliegenheitsverletzung der Erblasserin im Sinne des § 254 BGB nicht festgestellt werden.

6. Das vom Landgericht zugesprochene Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 € ist unter Berücksichtigung des Ergebnisses der ergänzenden Beweisaufnahme des Senates angemessen, erforderlich und keinesfalls überhöht.

Bei frühzeitiger Diagnose der Krebserkrankung im August 2007 hätte sich die Erblasserin - ausgehend von der Beweislastverteilung und den Ergebnissen der Beweisaufnahme - lediglich einer Tumorresektion-Operation unterziehen müssen und wäre bei optimalem Verlauf spätestens im Dezember 2007/Januar 2008 wieder arbeitsfähig gewesen. Die Erblasserin hätte sich nicht den zahlreichen Behandlungen und Therapien über einen Zeitraum von 4,5 Jahren unterziehen müssen ), wobei insbesondere die mehrfachen Chemotherapien und die operative Entfernung der Eileiter, Eierstöcke sowie des Blinddarms hervorzuheben sind. Die  47-jährige Erblasserin hätte zudem eine aussichtsreiche Chance auf vollständige Heilung und vor allem eine sehr gute Überlebensprognose gehabt.

Stattdessen war die der Erblasserin aufgrund der Diagnoseverzögerung verbleibende Überlebenszeit von 4,5 Jahren geprägt von zahlreichen und schwerwiegenden Behandlung und Therapien mit erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen, einem sich weiter verschlimmerten Krankheitsbild und der Gewissheit, dass keine Chance auf Heilung besteht und sie versterben wird.

Das vom Landgericht zugesprochene Schmerzensgeld in Höhe von 70.000,00 € ist - insbesondere im Hinblick auf die Ergebnisse der ergänzenden Beweisaufnahme - erforderlich, um die durch die Verschlimmerung der Krebserkrankung hervorgerufenen Folgen und Belastungen auszugleichen. Insoweit kann auch auf die vor dem Landgericht zitierten Entscheidungen in der Schmerzensgeldtabelle von Hacks/Wellner/Häcker Bezug genommen werden  sowie ergänzend auf die folgenden Entscheidungen verwiesen werden: fd. Nummer 37.683 , lfd. Nummer 34.1282  und lfd. Nummer 37.2419.

7. Letztlich steht den Klägerinnen aufgrund der Ergebnisse der Beweisaufnahme materieller Schadensersatz wegen des Verdienstausfalls der Erblasserin in Höhe von 42.243,83 € zu. Dem Beklagten ist nicht der Beweis gelungen, dass die Erblasserin auch bei einer frühzeitigen Krebsdiagnose im August 2007 in jedem Fall erwerbsunfähig geworden wäre. Bei frühzeitiger Diagnose der Krebserkrankung im August 2007 wäre die Erblasserin - ausgehend von den Ergebnissen der Beweisaufnahme - in Bezug auf die Krebserkrankung spätestens im Dezember 2007/Januar 2008 wieder arbeitsfähig gewesen.

Das Landgericht hat einen Verdienstausfallschaden für die Zeit ab 01.03.2009 bis zum Tod der Erblasserin im Dezember 2012 in Höhe von insgesamt 42.243,83 € zugesprochen, namentlich für den Monat März 2009 in Höhe 380,33 € , für den Zeitraum April 2009 bis Dezember 2011 in Höhe von 30.718,05 €  und für das Jahr 2012 in Höhe von 11.145,84 € . Die diesbezüglichen Beträge sind unstreitig. Die Berechnungen nachvollziehbar und korrekt.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Hierbei entfallen auf den mit der Berufung angegriffenen Schmerzensgeldanspruch 70.000,00 € und auf den Verdienstausfallschaden 42.243,86 €.

 

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 2.10.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 11 O 480/11 – wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 2.10.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 11 O 480/11 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 158.270,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 103.123,63 € seit dem 24.9.2011, aus weiteren 3335,38 € seit dem 27.3.2013 und aus weiteren 51.811,79 € seit dem 13.3.2014 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.440,69 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 24.9.2011 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren materiellen und allen noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus der ärztlichen Falschberatung vom 11.5.2009 und vom 15.5.2009 entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Beklagten auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 28% dem Kläger, zu 72% dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


G  r  ü n  d  e :

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 09. Februar 2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 100.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 20.000,00 € seit dem 05. September 2013 und aus weiteren 80.000,00 € seit dem 21. Januar 2015 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner dem Kläger sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die der verstorbenen Frau E aus der fehlerhaften Behandlung in der Gemeinschaftspraxis der Beklagten in dem Zeitraum vom 25. August 2009 bis zum 07. September 2009 entstanden sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Auf die Revision der Klägerin zu 1 wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision der Klägerin zu 1 wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden.

(2) Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen einer gegen die Person gerichteten unerlaubten Handlung erstreckt sich auf die Nachteile, welche die Handlung für den Erwerb oder das Fortkommen des Verletzten herbeiführt.

(1) Wird infolge einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Erwerbsfähigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert oder tritt eine Vermehrung seiner Bedürfnisse ein, so ist dem Verletzten durch Entrichtung einer Geldrente Schadensersatz zu leisten.

(2) Auf die Rente finden die Vorschriften des § 760 Anwendung. Ob, in welcher Art und für welchen Betrag der Ersatzpflichtige Sicherheit zu leisten hat, bestimmt sich nach den Umständen.

(3) Statt der Rente kann der Verletzte eine Abfindung in Kapital verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

(4) Der Anspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein anderer dem Verletzten Unterhalt zu gewähren hat.

(1) Im Falle der Tötung hat der Ersatzpflichtige die Kosten der Beerdigung demjenigen zu ersetzen, welchem die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen.

(2) Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnis, vermöge dessen er diesem gegenüber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf den Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten durch Entrichtung einer Geldrente insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen sein würde; die Vorschriften des § 843 Abs. 2 bis 4 finden entsprechende Anwendung. Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war.

(3) Der Ersatzpflichtige hat dem Hinterbliebenen, der zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis stand, für das dem Hinterbliebenen zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene der Ehegatte, der Lebenspartner, ein Elternteil oder ein Kind des Getöteten war.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts.

Gehört ein Anspruch zum Nachlass, so kann der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern. Jeder Miterbe kann verlangen, dass der Verpflichtete die zu leistende Sache für alle Erben hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.