Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 01. Nov. 2017 - 1 Verg 2/17

Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 31. Juli 2017, Az. Vgk FB 3/17, aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

Die Hinzuziehung von Rechtsanwälten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene wird für jeweils notwendig erklärt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag dagegen, dass die Freie und Hansestadt Hamburg (Antragsgegnerin) die der Beigeladenen bisher befristet bis 2017 erteilte Erlaubnis zum Betrieb der – einzigen – Spielbank in Hamburg ohne Ausschreibungsverfahren um zwei Jahre (für 2018 und 2019) verlängert hat.

In Hamburg darf es nach § 1 des Hamburger Spielbankgesetzes von 1976 (Hmb. SpBG) nur eine Spielbank geben. Eine Spielbank unterscheidet sich von einer Spielhalle dadurch, dass darin nicht nur das sog. „Kleine Spiel“, das Spiel an Spielautomaten betrieben wird, sondern auch das sog. „Große Spiel“, das Spiel an Spieltischen unter Mitwirkung von Mitarbeitern der Spielbank (Croupiers, Bankhalter u.ä.). Die Hamburger Spielbank wird zur Zeit von der Beigeladenen betrieben. Grundlage für den Betrieb ist jedenfalls eine Erlaubnis der Antragsgegnerin, zuletzt vom Stand 11. September 2014. Daneben gibt es eine Regelungen über den Betrieb der Spielbank enthaltende Urkunde aus dem September 2014, die allerdings nicht von Mitarbeitern der Beigeladenen unterzeichnet ist.

Die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis läuft Ende des Jahres 2017 aus. Die Antragsgegnerin beabsichtigt seit 2015, eine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Hamburg für die Zukunft auszuschreiben. Da die nunmehr auch Konzessionserteilungen regelnde Konzessionsvergabeverordnung erst 2016 in Kraft getreten ist und sich das Glücksspielrecht in der jüngsten Vergangenheit mehrfach geändert hat und einige auf Staatsvertrag der Bundesländer beruhende Änderungen von der Hamburger Bürgerschaft noch nicht umgesetzt waren, wollte die Antragsgegnerin mit der Ausschreibung bis zum Eintritt der Änderung der Rechtslage warten. Sie hat mit der Beigeladenen eine Vereinbarung getroffen und auf deren Antrag die Konzession ohne Ausschreibung um zwei Jahre bis Ende 2019 verlängert. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin. Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft englischen Rechts in Rechtsform der Ltd., hat ihren Sitz aber in Bonn. Sie betreibt nach eigener Auskunft bislang Spielhallen mit Spielautomaten, will aber in den Betrieb von Spielbanken mit großem Spiel einsteigen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als zulässig und begründet angesehen. Bei der Konzessionierung der Hamburger Spielbank handle es sich um einen Beschaffungsvorgang, der dem Vergaberechtsregime unterliege. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, weil sie geltend machen könne, dass sie bei Durchführung eines Vergabeverfahrens als Bewerber in Betracht gekommen wäre. Die Antragsgegnerin habe mit der Ausschreibung nicht zuwarten dürfen, sondern hätte diese so rechtzeitig vornehmen müssen, dass eine Vergabe zum Beginn des Jahres 2018 möglich gewesen wäre. Als Rechtsfolge der unterlassenen Durchführung eines Vergabeverfahrens ergebe sich, dass festzustellen sei, dass die Verlängerung der bestehenden Konzession der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig sei und die Antragstellerin in ihren Rechten verletze.

Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

Die Antragsgegnerin hält die Antragstellerin nicht für antragsbefugt. Die Antragstellerin sei als Spielhallenbetreiberin nicht geeignet und befähigt, eine Spielbank zu betreiben. Die Erteilung der Konzession an die Beigeladene sei als Interimslösung erforderlich gewesen, weil wegen der unklaren Rechtslage eine Ausschreibung für eine Vergabe zum Beginn des Jahres 2018 nicht habe erfolgen können. Diese könne erst so erfolgen, dass eine reguläre Vergabe zu Beginn des Jahres 2020 erfolge. Deswegen sei ihr jedenfalls nach § 176 GWB zu gestatten, mit der Beigeladenen einen Vertrag mit einer Laufzeit bis zum Ende des Jahres 2019 zu schließen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Hamburg vom 31. 7. 2017, Aktenzeichen Vgk FB 3/17, hinsichtlich der Antragsbefugnis (Ziff. A.3.), der Rügepflicht (Ziff. A.4.) sowie der Begründetheit (Ziff. B) aufzuheben;

die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin für erforderlich zu erklären;

der Antragsgegnerin gemäß § 176 Abs. 1 GWB zu gestatten, den Vertrag mit der Beigeladenen mit einer Laufzeit bis zum 31. 12. 2019 zu schließen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen;

den Antrag der Antragsgegnerin nach § 176 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen;

der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 GWB zu gewähren.

Die Antragstellerin meint, dass das Erfordernis einer den Bestimmungen des Vergaberechts genügenden Ausschreibung auch für die von der Antragsgegnerin vorgenommene Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielbank für zwei Jahre gelte. Sie sei antragsbefugt, weil durch das Unterlassen einer vergaberechtlichen Ausschreibung ihr jede Chance, die Konzession zu erhalten, genommen worden sei. Sie behauptet, in der Lage zu sein, auch eine Spielbank zu betreiben. Die Antragsgegnerin habe die Ausschreibung auf Grundlage der bislang geltenden Rechtslage so vornehmen können, dass eine Vergabe zum Beginn des Jahres 2018 hätte erfolgen können.

Die Beigeladene ist der Auffassung, dass der Rechtsweg zu der Vergabekammer und zum Vergabesenat nicht eröffnet sei und dass das Vergaberecht nicht zur Anwendung komme. Bei der Konzession einer Spielbank handle es sich um einen ordnungsrechtlichen Verwaltungsakt, für dessen Voraussetzungen und prozessuale Überprüfung die Bestimmungen des Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrechts gelten würden. Auch sie ist der Auffassung, dass der Antragstellerin die Antragsbefugnis fehle.

Die Beigeladene beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 31. Juli 2017, Az. VgK FB 3/17, aufzuheben;

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;

die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene in dem Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären;

eine Regelung nach § 176 GWB zu treffen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin sind der Ansicht, dass die Konzession der Hamburger Spielbank ein Vorgang sei, der grundsätzlich dem Vergaberecht unterliege.

Der Senat hat die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 29. September 2017 angehört und die Sach- und Rechtslage mit ihnen erörtert.

Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten und eingereichten Schriftsätze, die eingereichten Anlagen und Schriftstücke, die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen, die angefochtene Entscheidung und die Ausführungen unten II. Bezug genommen.

II.

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind zulässig, insbesondere sind sie frist- und formgerecht eingelegt. Sie sind auch - die sofortige Beschwerde der Beigeladenen jedenfalls im Ergebnis - begründet.

1. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als form- und fristgerecht erhoben angesehen. Insbesondere hat sie den Nachprüfungsantrag zu Recht nicht deswegen als unzulässig angesehen, weil der Rechtsweg zur Vergabekammer und zum Vergabesenat des Oberlandesgerichts nicht eröffnet wäre. Dies ist vielmehr der Fall; auch materiell ist auf die Konzessionierung der Hamburger Spielbank Vergaberecht anzuwenden.

Die Beigeladene weist allerdings zutreffend darauf hin, dass nach § 2 Abs. 5 Hmb. SpBG - wie auch nach den älteren oder jüngst reformierten Spielbankgesetzen anderer Bundesländer - ein besonderes Verfahren zur „Vergabe“ der Erlaubnis zum Betrieb der Spielbank vorgesehen ist und dass es sich bei diesem Verfahren nicht um ein Verfahren nach dem Vergaberecht im technischen Sinne handelt, sondern um besondere Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensrechts. Die Beigeladene geht auch weiter zu Recht davon aus, dass es sich bei der Erlaubnis zum Betrieb einer Spielbank um einen ordnungsrechtlichen Verwaltungsakt handelt, der dem Betrieb einer Spielbank dessen grundsätzliche Rechtswidrigkeit nach § 284 Abs. 1 StGB nimmt. Die Vergabekammer ist indessen zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser spezifisch verwaltungsrechtliche Aspekt - anders als dies bei der Erteilung einer Erlaubnis zum Aufstellen von Spielautomaten in einer Spielhalle der Fall sein mag - den Vorgang der Konzessionierung einer Spielbank nach hamburgischem Landesrecht nicht erschöpft. Wenn ein Vorgang seiner Art nach unter die Bestimmungen des Vergaberechts fällt, sind diese auch dann anzuwenden, wenn andere Vorschriften vorsehen, dass für ihn besondere Vorschriften des Verwaltungsrechts gelten; diese Bestimmungen sind dann ggf. nebeneinander anzuwenden. Darauf ist das hamburgische Spielbankgesetz schon seiner jetzigen Konzeption nach auch angelegt, indem nach seinem § 2 Abs. 1 Satz 2 auch schon nach bisherigem Recht Genehmigungspflichten nach anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben.

Die Antragsgegnerin ist hinsichtlich der Erteilung der Erlaubnis „Konzessionsgeber“ im Sinne von § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB, nämlich eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des allgemeinen Vergaberechts. Bei der Erlaubnis zum Betrieb der Hamburger Spielbank handelt es sich um eine Konzession im Sinne von § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB, mithin um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des Vergaberechts, mit dem die Freie und Hansestadt Hamburg als Konzessionsgeberin ein Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betraut. Aus Erwägungsgrund 14 und Art. 2 der Konzessionsvergaberichtlinie (RL 2014/23/EU vom 26. 2. 2014), auf deren Grundlage die Neuregelung des GWB und die Konzessionsvergabeverordnung ergangen sind, ergibt sich, dass eine dem Vergaberecht unterliegende Konzessionierung gegeben ist, wenn Gegenstand der Konzession ein Vorgang ist, der im öffentlichen Interesse liegt, und die Konzessionierung durch einen Vertrag im Sinne des Vergaberechts erfolgt, sie sich also nicht in einer schlicht durch Verwaltungsakt ergehenden Erteilung einer Erlaubnis erschöpft und ein Verhalten des Konzessionsnehmers betrifft, zu dessen Ausführung dieser verpflichtet ist.

Der Betrieb einer Spielbank liegt im öffentlichen Interesse. Woran ein öffentliches Interesse besteht und auf welchem Wege dessen Wahrung verfolgt wird, definieren die Staaten der EU nach Art. 2 der Konzessionsvergaberichtlinie in eigener Verantwortung. Nach deutschem Recht beschränkt sich das öffentliche Interesse an einer Kontrolle des Glücksspielwesens und insbesondere an dem Betrieb von Spielbanken nicht darauf, dass der (Bundes-) Gesetzgeber das Betreiben von Glücksspielen in § 284 StGB von einer vorherigen öffentlich-rechtlichen Erlaubnis abhängig gemacht hat. Der Beigeladenen ist zuzugeben, dass ein öffentliches Interesse daran besteht, das Spielwesen zu beaufsichtigen, und dass das grundsätzliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ein Mittel zur Erfüllung dieses Interesses ist. Darin erschöpft sich das öffentliche Interesse indessen nicht. Dieses geht vielmehr weiter, nämlich dahin, von staatlicher Seite Sorge dafür zu tragen, dass unter staatlicher Aufsicht ein Betrieb von Glücksspielen stattfindet, um so den - als gegeben hinzunehmenden - Spieltrieb von Kreisen der Bevölkerung nicht zu unterdrücken und durch eine solche Unterdrückung glücksspielwillige und durch eine Spielsucht gefährdete Personen in die schwer zu kontrollierende Illegalität zu treiben, sondern den Spieltrieb zu kanalisieren. Dass an einer Regulierung des Glücksspielwesens in dieser Weise ein öffentliches Interesse besteht, haben die Bundesländer durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen zum Ausdruck gebracht. Dieser findet zwar auf Spielbanken gemäß § 2 Abs. 2 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) nur in Teilen Anwendung, das gilt nach dieser Norm aber auch und gerade für die programmatischen Grundsätze des Glücksspielstaatsvertrages in dessen § 1, wonach es insbesondere das Ziel der staatlichen Regulierung des Glücksspiels ist, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten und sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden, indem differenzierte Maßnahmen für die einzelnen Glücksspielformen vorgesehen werden, die deren spezifischen Sucht-, Betrugs-, Manipulations- und Kriminalitätsgefährdungspotentialen Rechnung tragen.

Dass danach die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb eines Glücksspiels ein Vorgang von öffentlichem Interesse ist, der dem Vergaberecht unterliegen kann, steht letztlich außer Zweifel, weil sich dies aus der Konzessionsvergaberichtlinie ergibt. Nach deren Erwägungsgrund 35 soll diese Richtlinie das Recht der Mitgliedstaaten nicht beschränken, auf welche Weise – einschließlich durch Genehmigungen – der Spiel- und Wettbetrieb organisiert und kontrolliert wird. Allerdings steht schon diese Einschränkung des Geltungsbereichs ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass eine solche Entscheidung eines Mitgliedstaates nur „im Einklang mit dem Unionsrecht“ getroffen werden darf. Besonders hervorgehoben wird dann aber insbesondere, dass es deshalb „angezeigt“ sei, „Konzessionen für den Betrieb von Lotterien aus dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszuschließen, die ein Mitgliedstaat einem Wirtschaftsteilnehmer auf der Grundlage eines ausschließlichen Rechts mittels eines nicht veröffentlich(t)en Verfahrens nach nationalen Rechts- oder veröffentlichten Verwaltungsvorschriften ... gewährt hat.“ Damit, dass der Richtliniengesetzgeber nur den Betrieb von Lotterien aus dem Anwendungsbereich der Konzessionsvergaberichtlinie ausgenommen haben will, bringt er eindeutig zum Ausdruck, dass Glücksspiele sonstiger Art grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Konzessionsvergaberichtlinie fallen; hätte das nicht so sein sollen, wäre die Statuierung dieses besonderen Ausnahmetatbestandes - der zudem in dem Erwägungsgrund 35 noch näher ausgeführt und begründet wird - schlicht überflüssig gewesen. Sofern befürchtet wird, dass die Einbeziehung von Regelungen des Glücksspielbetriebes in das Vergaberecht zu einer übermäßigen Erweiterung des Anwendungsbereichs der Regelungen des Vergaberechts führen könnte (so wohl die von der Beigeladenen angeführte Entscheidung des OVG Münster, Beschl. v. 8. 6. 2017, Az. 4 B 307/17, Rdnrn. 79 ff.), ist diese Befürchtung schon deshalb unbegründet, weil die sich aus dem Vergaberecht ergebenden Einschränkungen staatlichen Handelns erst dann zur Anwendung kommen, wenn eine staatliche Entscheidung über die Erlaubnis eines Glücksspielbetriebs - über das Vorliegen eines öffentlichen Interesses hinaus - auch den weiteren Voraussetzungen der Konzessionsvergaberichtlinie bzw., in Deutschland, des § 105 GWB unterfällt.

Diese Sichtweise steht mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht in Widerspruch. In einem Urteil vom 8. 9. 2016 (Az. C-225/15, Rdnrn. 38 - 41) hat der Gerichtshof zwar ausgeführt, dass die Vergabe von Glücksspiellizenzen nur insoweit europarechtlichen Schranken unterliege, als sie EU-ausländische Anbieter nicht benachteiligen dürfe. Dieses Urteil betraf indessen den Betrieb eines Büros zur Annahme von Sportwetten, nicht die Konzessionierung einer Spielbank, und sie erging zwar zeitlich nach dem Erlass der Konzessionsvergaberichtlinie, betraf aber einen Fall, auf den das vor deren Inkrafttreten - 2016 - geltende Recht anzuwenden war, denn es ging um eine strafrechtliche Ahndung von Vorgängen aus dem Jahr 2015 (aaO. Rdnrn. 11 - 14), und für die strafrechtliche Ahndung gilt über Art. 7 EMRK und Art. 49 EUGRCh europaweit das Rückwirkungsverbot.

Die Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb der Hamburger Spielbank erfüllt auch die weiteren Voraussetzungen der Konzessionsvergaberichtlinie und des § 105 GWB. Die Konzessionierung der Spielbank nach hamburgischen Recht ist insbesondere ein „Vertrag“ im Sinne von § 105 GWB. Es handelt sich dabei um mehr als um eine schlicht durch Verwaltungsakt ergehende Erlaubnis.

Dem Betrieb der Spielbank liegt nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Hmb. SpBG eine Erlaubnis der Freien und Hansestadt Hamburg zugrunde. Dass es sich bei dieser Erlaubnis um einen Verwaltungsakt im Sinne des deutschen Verwaltungsrechts handelt (§ 35 Satz 1 VwVfG), kann keinem Zweifel unterliegen. Der Begriff des Vertrages im vergaberechtlichen Sinn ist aber nicht identisch mit dem Begriff des Vertrages im deutschen bürgerlichen Recht. Ein diesem gegenüber erweiterter Begriffsinhalt ist schon deswegen angezeigt, weil anderenfalls eine Umgehung der vergaberechtlichen Vorschriften durch eine entsprechende Organisation des Beschaffungswesens drohen würde. Daher kommt es nicht auf die nationalrechtliche Zuordnung der rechtlichen Ausgestaltung an, sondern darauf, ob und dass der Erteilung der Konzession eine ausgehandelte Vereinbarung zwischen erteilender Stelle und Konzessionsnehmer zugrunde liegt (EuGH, Urt. v. 1. 12. 2008, Az. X ZB 31/08, NZBau 2009, S. 201 ff., 203; Wollenschläger in Beck’scher Vergaberechtskomm. I, 3. Aufl., § 105 GWB Rdnr. 34 m.w.N.). Auch die schon bestehende Konzession der Spielbank umfasst neben der im Wege des Verwaltungsakts erteilten Spielbankerlaubnis eine die Einzelheiten des Betriebs der Spielbank regelnde Abrede, wenn auch deren rechtliche Qualifizierung zwischen zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin streitig ist.

Als Kriterium dafür, dass eine Konzessionierung im Wege der Erteilung einer Erlaubnis einen Vertrag im vergaberechtlichen Sinne bildet, wird gemeinhin angesehen, dass über die bloße Erlaubnis zu einem Verhalten hinaus auch eine Verpflichtung des Erlaubnisnehmers zur Durchführung des betreffenden Vorgangs gegeben ist. Dieses Kriterium lässt sich dem Erwägungsgrund 14 der Konzessionsvergaberichtlinie entnehmen, wonach „Konzessionsverträge“ gegeben sind, wenn diese „wechselseitig bindende Verpflichtungen“ enthalten, „denen zufolge die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen bestimmten Anforderungen entsprechen muss, die vom öffentlichen Auftraggeber ... festgelegt werden und rechtlich durchsetzbar sind.“ Ob es sich dabei - was die Antragstellerin bezweifelt - um eine notwendige Voraussetzung dafür handelt, von einem Vertrag im Sinne des Vergaberechts auszugehen, oder nur um ein Moment, dessen Gegebensein das Vorliegen eines Vertrages im vergaberechtlichen Sinne indiziert, kann hier dahinstehen; denn die Konzessionierung der Spielbank nach hamburgischen Recht unterfällt jedenfalls dieser Voraussetzung. Dabei ist hervorzuheben, dass es insoweit nicht - wovon die Beigeladene ausgeht - auf den Inhalt des bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ankommt; denn die jedenfalls noch bis zum Jahresende bestehende Konzession der Beigeladenen wurde nach altem Recht erteilt, und sie musste nur den besonderen „Vergabe-“ Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 Hmb. SpBG genügen. Die Frage muss lauten, ob eine nunmehr nach Inkrafttreten der Konzessionsvergaberichtlinie zu vergebende Erlaubnis zum Betrieb der Hamburger Spielbank den Vorschriften des - europäischen - Vergaberechts genügen muss; auf die Einzelheiten und Qualifizierung der neben dem Verwaltungsakt bestehenden, unter dem Rechtszustand vor diesem Zeitpunkt getroffene Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aus dem Jahr 2014 kann es daher für die jetzt vorzunehmende rechtliche Qualifizierung nicht ankommen. Das gleiche gilt für die Frage, wie das „Betreibermodell“, das dem aktuellen Betrieb der Spielbank durch die Beigeladene zugrunde liegt, rechtlich oder wirtschaftlich zu qualifizieren ist. Maßgeblich ist vielmehr die objektive Rechtslage.

Bei Vergabe einer Spielbankerlaubnis nach hamburgischem Recht wird die für die Vergabe zuständige Stelle jedenfalls künftig durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen haben, dass die Spielbank auch tatsächlich betrieben wird. § 1 Hmb. SpBG sieht zwar lediglich vor, dass der Senat eine öffentliche Spielbank zulassen „kann“. Das bedeutet aber nicht, dass es im freien Ermessen der Stadt stünde, ob eine Spielbank betrieben werden soll oder nicht, und damit, ob die Spielbank in der Weise konzessioniert werde, dass es dem Konzessionsnehmer freistünde, ob er von der Konzession Gebrauch machen will oder nicht; denn das Ermessen ist durch die Gesetzeslage gebunden. Schon dem hamburgischen Spielbankgesetz lässt sich entnehmen, dass der hamburgische Landesgesetzgeber ersichtlich davon ausgeht, dass eine einmal konzessionierte Spielbank auch tatsächlich betrieben wird; denn der erhebliche Verwaltungsaufwand, den die Konzessionierung schon allein nach der Bestimmung des § 2 Abs. 5 Hmb. SpBG und die Überwachung der Erfüllung der einer einmal eröffneten Spielbank obliegenden Verpflichtungen nach § 6 Hmb. SpBG mit sich bringen, soll ersichtlich nicht betrieben werden, wenn es dem Betreiber der Spielbank freistünde, sie schon kurze Zeit nach der Konzessionierung wieder zu schließen, zumal einem Betreiber, der des Weiterbetriebs müde ist, zur Schließung keine Alternative bliebe, indem er die ihm einmal erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Spielbank nach § 2 Abs. 3 Satz 3 Hmb. SpBG - nicht einmal mit Einwilligung des Konzessionsgebers - auf Dritte übertragen dürfte. Von der expliziten Anordnung einer Betriebspflicht hat der Landesgesetzgeber ersichtlich nur deshalb Abstand genommen, weil der Betrieb der einzigen zulässigen Spielbank in Hamburg so lukrativ ist, dass eine freiwillige Einstellung des Betriebs nach Erlangung der Konzession ohnehin nicht zu erwarten ist. Die Statuierung der Sicherstellung des Betriebs einer einmal konzessionierten Spielbank als staatliche Aufgabe ergibt sich jetzt jedenfalls explizit aus § 1 Nr. 2 GlüStV, der gemäß § 2 Abs. 2 GlüStV auch für Spielbanken gilt. Danach ist es die Aufgabe der staatlichen Stellen, durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken. Dem „natürlichen Spieltrieb“ soll danach nicht durch die ausschließliche Verhängung von repressiven Verboten Rechnung getragen werden, sondern eben dadurch, dass eine Verpflichtung der Bundesländer begründet wird, das Vorhandensein eines legalen Glücksspielangebots sicherzustellen, das eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellt. Da der von dem Glücksspielstaatsvertrag als gegeben vorausgesetzte natürliche Spieltrieb von Teilen der Bevölkerung sich seit jeher auch auf das „große Spiel“, also das von Spielbanken angebotene Glücksspiel an Spieltischen bezieht, und in Hamburg nach § 1 Hmb. SpBG nur eine Spielbank zugelassen werden darf, kann die Freie und Hansestadt Hamburg ihre im Glücksspielstaatsvertrag übernommene Verpflichtung nur in der Weise erfüllen, dass sie dafür Sorge trägt, dass den Spielwilligen eine Möglichkeit zum großen Spiel in legaler Weise zur Verfügung gestellt wird, und das kann naturgemäß nur in der Weise geschehen, dass die Freie und Hansestadt Hamburg sicherstellt, dass eine Spielbank unterhalten wird. Unterhält sie diese nicht als staatseigenen Betrieb, sondern lässt sie die Spielbank von einem privaten Unternehmer betreiben, so muss sie daher jedenfalls sicherstellen, dass dieser den Betrieb auch tatsächlich aufrecht erhält.

Damit entspricht die Konzessionierung der Spielbank nach hamburgischen Recht den Voraussetzungen, unter denen im Lichte der Vorgaben der Konzessionsvergabeverordnung nach § 105 Abs. 1 GWB von einem Vertrag auszugehen ist.

Aus der von der Beigeladenen herangezogenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in Münster (aaO.) nebst den darin in Bezug genommenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich nichts anderes. Diese Entscheidung betraf die Frage, ob die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle - nach nordrhein-westfälischem Landesrecht - ein Vorgang ist, auf den europäisches Vergaberecht Anwendung findet. Die in dieser Entscheidung angestellten Erwägungen sind auf die Konzessionierung einer Spielbank nicht übertragbar, da Spielhallen und Spielbank sich nicht nur in der Art ihres Betriebs unterscheiden, sondern auch erheblich voneinander abweichenden Regelungen unterliegen (s. insbes. § 2 Abs. 2 GlüStV und § 33 c GewO im Gegensatz zu den Spielbankgesetzen der einzelnen Bundesländer). Die Genehmigung des Betriebs einer Spielhalle wird sich in der Regel dem Bereich von Handlungen zuordnen lassen, die „wie die Erteilung von Genehmigungen oder Lizenzen, durch die der Mitgliedstaat oder eine seiner Behörde die Bedingungen für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit festlegt“, nach dem Erwägungsgrund 14 der Konzessionsvergaberichtlinie von deren Anwendung ausgenommen sein sollen. Spielhallen lassen sich durch die Beschränkung auf das kleine Spiel am Automaten ebenso einfach betreiben wie einfach kontrollieren, und die von ihnen ausgehende Gefahr für die Spieler ist durch die Beschränkung der Einsätze und die Monotonie des Spielvorgangs deutlich geringer als beim großen Spiel. Auch das Verfahren auf Erteilung einer Spielhallenlizenz ist ein ganz anderes als das auf Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank: Um die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle kann nach § 33 c Abs. 2 GewO jederzeit jeder Unternehmer nachsuchen, der die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt; wird ihm die Lizenz erteilt, ist es seine Sache, ob er davon Gebrauch macht oder nicht. Anders als bei konzessionierten Spielbanken, deren Anzahl durch die Landesgesetzgeber weitgehend beschränkt ist, betreiben das Gewerbe des Unterhaltens einer Spielhalle in der Regel viele Lizenznehmer nebeneinander, jeder für sich auf eigene Rechnung. Daher wird die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle kaum je mit einer Verpflichtung zu deren Betrieb wird verbunden werden müssen. Schon aus diesem Grund stellt sich die in der Entscheidung des OVG Münster problematisierte Frage der Anwendung des Vergaberechts für die Konzessionierung des Betriebs einer Spielhalle unter ganz anderen Vorzeichen als die der Konzessionierung einer Spielbank.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist indessen aus einem anderen Grund nicht zulässig. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis.

Nach § 160 Abs. 2 GWB ist zur Stellung eines Nachprüfungsantrags befugt jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei hat das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ihr durch die Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; denn sie hat nicht dargelegt, dass sie bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten können.

Die Norm des § 160 GWB gilt allgemein, also nicht nur in den Fällen, in denen ein Vergabeverfahren durchgeführt worden ist und ein Mitbewerber Beanstandungen erhebt, sondern auch für den Fall, dass gerügt wird, dass ein Vergabeverfahren entgegen den gesetzlichen Vorschriften gar nicht durchgeführt worden sei. Dem Erfordernis der Darlegung, dass ihm durch die Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe, kann der Antragsteller im Fall der Rüge eines fehlenden Vergabeverfahrens nicht durch den schlichten Hinweis darauf genügen, dass er wegen der Nichtdurchführung des Verfahrens von einer Bewerbung ausgeschlossen worden sei; denn dies hätte zur Folge, dass das Fehlen der Durchführung eines Vergabeverfahrens von jedermann gerügt werden könnte. Das Nachprüfungsverfahren ist indessen kein Verfahren auf eine Popularklage, in dem auf Rüge jeder beliebigen Person die Einhaltung von Rechtsvorschriften abstrakt zu prüfen wäre, sondern nach seiner gesetzlichen Ausgestaltung ein Verfahren, in dem überprüft werden soll, ob ein – tatsächlicher oder potentieller – Mitbewerber konkret in seinen Rechten verletzt worden ist (OLG München, Beschl. v. 31. 1. 2013, Az Verg 31/12, unter II.4.a) der Gründe). Der Antragstellerin ist allerdings - wovon auch die Vergabekammer im Ansatz zu Recht ausgegangen ist - zuzugeben, dass bei Anwendung des § 160 Abs. 2 GWB auf die Fälle, in denen - wie hier - ein Vergabeverfahren gar nicht durchgeführt worden ist, bei der Verneinung der Antragsbefugnis Zurückhaltung geboten ist, weil es in Fällen dieser Art naturgemäß gar kein Angebot des Rügenden gibt, das darauf geprüft werden könnte, ob es den Zuschlag überhaupt hätte erhalten können (Dreher / Hoffmann, Beck’scher Vergaberechtskomm. I, 3. Aufl., § 135 GWB Rdnr. 45). Ist ein Vergabeverfahren nicht durchgeführt worden, kann dies aber jedenfalls nicht erfolgreich gerügt werden von einem potentiellen Bewerber, der von dem öffentlichen Auftraggeber bei einer unterstellten öffentlichen Ausschreibung nicht hätte berücksichtigt werden müssen, weil berechtigte Zweifel an seiner Eignung, etwa an seiner Leistungsfähigkeit bestehen (OLG Düsseldorf, Beschl v 17. 8. 2011, Az. VII-Verg 55/11). Dies zugrunde gelegt, ergibt sich auch bei der gebotenen zurückhaltenden Prüfung, dass der Antragstellerin deswegen kein Schaden entstanden ist, weil sich aus ihren Darlegungen nicht ergibt, dass sie ein Gebot hätte abgeben können, dass die Antragsgegnerin hätte berücksichtigen müssen.

In der Regel ist zu vermuten, dass einem ausgeschlossenen Bewerber ein Schaden droht, wenn sein Tätigkeitsfeld Aufträge der zu vergebenden Art umfasst (OLG Jena, Beschl. v. 19. 10. 2009, Az. 9 Verg 5/10, unter II. 1) b) der Gründe). Das ist hier nicht der Fall, da die Antragstellerin aktuell keine Spielbank betreibt und selbst vorträgt, erst in Zukunft Spielbanken betreiben zu wollen. Auch wenn zu ihren Gunsten - die Antragsgegnerin bestreitet dies nachdrücklich - unterstellt wird, dass sie selbst Spielhallen betreibt, wäre sie nicht auf dem Gebiet tätig, um das es geht; denn der Betrieb einer Spielbank und der Betrieb von Spielhallen unterscheiden sich in ihren tatsächlichen Gegebenheiten wie in der rechtlichen Ausgestaltung ihres Betriebs so weitgehend voneinander, dass von einem als Einheit anzusehenden Gewerbe der „Tätigkeit auf dem Gebiet der Veranstaltung von Glücksspielen“ nicht ausgegangen werden kann. Der Betrieb von Spielhallen und von Spielbanken ist daher in rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht als so wenig vergleichbar anzusehen, dass eine Gleichbehandlung beider Betriebsarten auch nicht über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG geboten ist (std. Rspr. des BVerwG, s. z.B. Beschl. v. 24. 2. 2012, Az. 9 B 90/11 unter 2. m.w.N.).

Das schließt es allerdings nicht aus, dass die Antragstellerin darlegt, dass sie deshalb als Mitbewerber in Betracht gekommen wäre, weil sie in dem Fall, dass eine öffentliche Ausschreibung erfolgt wäre, in der Lage gewesen wäre, sich entsprechende Hilfsmittel und Hilfskräfte zu verschaffen, um sich in die Lage zu versetzen, eine Spielbank mit „großem Spiel“ zu betreiben. Für eine solche Darlegung genügt indessen nicht das Aufzeigen der bloßen Möglichkeit, sich die zur Erbringung der betreffenden Leistung notwendigen Mittel beschaffen zu können; die Behauptung des Rügenden, er sei zur Erbringung der Leistung in der Lage, soll und muss vielmehr gerade durch konkrete Tatsachen untersetzt werden (OLG Brandenburg, Beschl. v. 27. 11. 2008, Az. Verg W 15/08, NZBau 2009, S. 337 ff., 339). Der Vortrag der Antragstellerin reicht nicht aus, um dies als im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB dargelegt ansehen zu können.

Die Antragstellerin hat schon nicht vorgetragen, dass sie ihre gesellschaftsrechtliche Struktur in einer Weise ändern könnte, dass sie als Betreiber einer Spielbank nach hamburgischem Recht tauglich ist. Wie auch die Spielbankengesetze der anderen Bundesländer sieht § 2 Abs. 3 Satz 1 Hmb. SpBG erhöhte Anforderungen an den rechtlichen Betreiber einer Spielbank vor. Diese sind jedenfalls in ihrem Kern nicht europarechtswidrig, denn das Erfordernis, dass die Erlaubnis nur natürlichen Personen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Personenvereinigungen erteilt werden dürfe, an denen ausschließlich natürliche Personen beteiligt sind oder an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar sämtliche Gesellschaftsanteile halten, gilt für in- wie EU-ausländische Bewerber gleichermaßen und stellt daher keine europarechtswidrige Benachteiligung dar. Diesen Anforderungen genügt die Antragstellerin in ihrer jetzigen Form als Gesellschaft des privaten Rechts in der Rechtsform einer Ltd. englischen Rechts nicht. Die Darlegung der Eignung der Antragsgegnerin würde zumindest Vortrag dazu voraussetzen, in welcher Weise - und mit welchen zeitlichen Vorgaben - sie sich in eine zum Betrieb der Hamburger Spielbank geeignete Gesellschaftsform umwandeln wollte oder könnte; an solchem Vortrag fehlt es. Soweit die Antragstellerin erwägt, den Betrieb nur zu finanzieren und ihn durch einen dritten, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Betreiber vornehmen zu lassen, reicht das zur Darlegung ihrer Eignung ersichtlich nicht aus. Sie selbst wäre in diesem Fall gar nicht Betreiber und dürfte damit auch nicht Konzessionsnehmer sein, weil die Spielbankerlaubnis nach § 2 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 Hmb. SpBG nicht auf Dritte übertragen werden darf. Und die Erwägung, dass ein gänzlich Dritter, an dem sie in irgendeiner Weise beteiligt sein könnte, die Konzession erhalten könnte, kann - worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - eine Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht begründen, weil sie selbst nur antragsbefugt ist, soweit sie geltend machen kann, durch den Ausschluss vom Vergabeverfahren in ihren eigenen Rechten als potentieller Mitbewerber verletzt zu sein (vgl. den Beschluss des Senats vom 31. 3. 2017, Az. 1 Verg 4/13).

Die Antragstellerin hat des Weiteren nicht dargelegt, in welcher Weise sie die für den Betrieb einer Spielbank naturgemäß hohen Anforderungen würde erfüllen wollen, die an die Befähigung, Zuverlässigkeit und Verlässlichkeit eines Spielbankbetreibers zu stellen sind. Schon nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Hmb. SpBG darf die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn das Spielbankunternehmen und die sonst verantwortlichen Personen des Spielbankunternehmens über die für die ordnungsrechtlich und wirtschaftlich einwandfreie Durchführung des Spielbetriebs erforderliche Zuverlässigkeit verfügen. Schon das Vorliegen dieser Voraussetzung wird sich nur beurteilen lassen, wenn jedenfalls die verantwortlichen Mitarbeiter schon einmal in einem Spielbankbetrieb tätig gewesen sind. Konkrete Angaben dazu, woher die Antragstellerin solches Personal beziehen will, fehlen. Der Umstand, dass im Spielbankengeschäft erfahrene Personen bereit wären, die Antragstellerin, sollte sie eine Spielbank betreiben, zu beraten oder zu unterstützen, reicht dafür nicht aus, da bei Prüfung der Zuverlässigkeit abzustellen ist auf die eigenen, unmittelbar vor Ort tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Betreibers der Spielbank und nicht auf externe Berater. Die Erfahrungen, die die Antragstellerin als Betreiberin von Spielhallen erworben hat, vermögen die für den Betrieb einer Spielbank erforderliche spezifische Erfahrung nicht zu ersetzen, da sich der Betrieb beider Arten von Spielstätten ganz grundsätzlich unterscheidet, insbesondere im Hinblick darauf, dass das Spiel in einer Spielbank unter aktiver Mitwirkung von Mitarbeitern des Spielbankbetreibers stattfindet. Anders als in einer das kleine Spiel anbietenden Spielhalle, in der sich das Spiel an Automaten vollzieht und bei der Zuverlässigkeitsprüfung im Mittelpunkt steht sicherzustellen, dass diese Automaten nicht manipuliert werden und keine nicht spielberechtigten Personen die Spielhalle betreten, sind die Anforderungen an Personal, das das große Spiel leitet, sehr viel höher. Hier sind Mitarbeiter des Spielbetreibers am Spielgeschehen im Einsatz. Sie haben naturgemäß in hohem Maße die Möglichkeit, den Spielverlauf manipulativ zu beeinflussen und bedürfen daher einer besonders sorgfältigen Auswahl und Ausbildung und zudem einer Überwachung durch Personen, die nicht nur mit den Spielvorgängen, sondern auch eben in der Auswahl, Ausbildung und Überwachung von Spielleitern (Croupiers, Bankhaltern usw.) Erfahrung haben. Dies gilt umso mehr, als der Beruf des Croupiers nicht ein „Lehrberuf“ ist, für den es eine staatlich überwachte Ausbildung gäbe, so dass der Betreiber einer Spielbank sich seine Spielleiter entweder selbst heranbilden oder auf Personal zugreifen muss, von dem er beurteilen kann, dass es geeignet und zuverlässig ist. An das „spieltechnische Personal“ sind auch, was deren rechtliche Kenntnisse über das Spielbankrecht betrifft, Anforderungen zu stellen, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern einer Spielhalle nicht abverlangt werden müssen; so dürfen etwa nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Hmb. SpBG diese Mitarbeiter nicht einfach Trinkgelder annehmen, sondern Zuwendungen an sie sind nur dann erlaubt, wenn sie unverzüglich in der Spielbank speziell dafür aufgestellten Behältern zugeführt werden. Aus diesen Anforderungen und Besonderheiten ergibt sich, dass die Antragstellerin eine der Berücksichtigung unterliegende Bewerbung nur dann würde vorlegen können, wenn sie belegt, dass ihr für eine solche Tätigkeit ausreichend geschultes und auf seine Zuverlässigkeit und Verlässlichkeit überprüftes Personal zur Verfügung steht oder spätestens bei Aufnahme des Betriebs zur Verfügung stehen wird. Woher die Antragstellerin im Fall einer Bewerbung solches Personal würde rekrutieren können, hat sie nicht konkret dargelegt. Das Aufzeigen der bloßen Möglichkeit, etwa von der Beigeladenen in dem Fall, dass deren Konzession nicht erneuert wird, freigesetztes Personal zu übernehmen, reicht dafür nicht aus. Insoweit ist schon nicht dargelegt, dass die Beigeladene überhaupt Personal freisetzen würde, wenn sie die Konzession nicht erhielte, und dass dieses Personal bereit wäre, zu der Antragstellerin überzutreten.

Gegen diese Erwägungen kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, dass bei Anlegung eines solchen Maßstabs kein neuer Betreiber für eine Spielbank auftreten könnte und das gesamte Spielbankwesen dauerhaft auf die bislang darin tätigen Unternehmen aufgeteilt wäre; denn abzustellen ist nicht notwendig auf den Betreiber selbst, sondern die für ihn tätigen verantwortlichen Mitarbeiter, die ihre Kenntnisse bei schon bestehenden Spielbanken erworben haben können. Dass das Vorhandensein solcher geeigneter Mitarbeiter belegt sein muss, wenn eine der Berücksichtigung fähige Bewerbung auf eine Ausschreibung erfolgt, ist keine Besonderheit des Glücksspielrechts, sondern gilt allgemein für alle Gewerbezweige, deren Dienste Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung sein können.

3. Da es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis fehlt, kommt es auf die von den Beteiligten jeweils erhobenen weiteren rechtlichen und tatsächlichen Bedenken und Einwände nicht an. Der Senat weist daher nur vorsorglich darauf hin, dass er das Vorbringen der Antragsgegnerin, sie sei wegen des nicht abgeschlossenen Wandels der Rechtslage nicht in der Lage gewesen, eine Ausschreibung so rechtzeitig vorzunehmen, dass bis zum Jahresbeginn 2018 ein Zuschlag hätte erteilt werden können, nicht für durchgreifend erachtet. Insoweit wird auf die aus Sicht des Senats zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen. Ein „rechtsfreier“ Raum hat zu keiner Zeit bestanden, da es für das Verfahren wie die inhaltlichen Anforderungen geltende rechtliche Regelungen gab. Auch dann, wenn sich die Möglichkeit von deren künftiger Änderung abzeichnete, hätte eine Ausschreibung auf der Grundlage des bislang geltenden Rechts erfolgen können und ggf. müssen. Allenfalls dann, wenn während eines laufenden Vergabeverfahrens sich die Rechtslage tatsächlich so grundlegend ändert, dass dieses nicht mehr sinnvoll abgeschlossen werden kann, könnte an eine freihändige Vergabe für eine Zwischenzeit gedacht werden. Gerade für den Bereich des Spielbankrechts nach hamburgischen Landesrecht kommt insoweit hinzu, dass § 2 Hmb. SpBG es nach Abs. 2 Satz 3 Nrn. 1 bis 4 und Abs. 4 Satz 4 ausdrücklich zulässt, dass die Erteilung einer Spielbankerlaubnis mit Auflagen versehen wird und diese zur Sicherung des einwandfreien Betriebs der Spielbank während der Laufzeit der Erlaubnis ergänzt oder geändert oder weitere Auflagen erlassen werden. Das Hamburger Spielbankgesetz ist damit von vornherein darauf angelegt, dass einer Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse flexibel Rechnung getragen wird.

4. Alle übrigen Anträge der Beteiligten sind durch diese Entscheidung verfahrensmäßig überholt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.