Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 07. Nov. 2014 - 11 U 60/14
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg (Az. 413 HKO 95/13), Kammer 13 für Handelssachen, vom 23.01.2014 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 71.580,86 € festgesetzt.
Gründe
- 1
Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen und zu den Gründen für die Zurückweisung der Berufung folgendes ausgeführt:
I.
- 2
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung von Ausschüttungen, die die Klägerin an die Beklagte und deren Rechtsvorgänger als ihre Kommanditisten geleistet hat.
- 3
Die Klägerin ist eine Schifffahrtsgesellschaft, die seit 1993 das im Laufe des Rechtsstreits veräußerte Containerschiff MS „...“ betreibt. Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin (Anlage K 1) enthält unter anderem die folgenden Regelungen:
- 4
§ 8
Gesellschafterversammlung
- 5
(…)
8. Die Gesellschafterversammlung beschließt außer über die sonst in diesem Vertrag bezeichneten Angelegenheiten über
(…)
e) die Ausschüttung von Gewinnen und Liquiditätsüberschüssen;
(…)
- 6
§ 11
Gesellschafterkonten
- 7
1. Die Pflichteinlagen der Kommanditisten sind Festeinlagen. Sie werden auf Kapitalkonten I der Kommanditisten gebucht.
2. Das Agio wird auf einem Kapitalkonto II der Kommanditisten gebucht.
3. Verlustanteile werden auf Verlustsonderkonten der Gesellschafter gebucht. Dies gilt auch dann, wenn die Verlustanteile die Pflichteinlagen der Kommanditisten übersteigen. Gewinnanteile sind den Verlustsonderkonten so lange gutzuschreiben, bis diese ausgeglichen sind. Die Kommanditisten haben Verlustanteile nur durch zukünftige Gewinne auszugleichen.
4. Gewinnanteile, soweit sie nicht auf Verlustsonderkonten zu buchen sind, und der gesamte übrige Zahlungsverkehr zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern werden auf Gesellschafterkonten gebucht. Guthaben auf den Gesellschafterkonten werden nicht verzinst.
- 8
§ 13
Ergebnisverteilung, Entnahmen
- 9
(…)
7. Ausschüttungen von Liquiditätsüberschüssen werden den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt, sofern die Ausschüttungen nicht durch Guthaben auf den Gesellschafterkonten gedeckt sind.
8. Ist die Kommanditeinlage durch Verluste unter den Betrag der eingetragenen Haftsumme gemindert, und tätigt der Kommanditist Entnahmen oder wird die Kommanditeinlage durch Entnahmen gemindert, lebt die Haftung des Kommanditisten bis zur Höhe der von ihm getätigten Entnahmen wieder auf. Aus diesem Grunde ist ein Kommanditist nicht verpflichtet, sein Entnahmerecht auszuüben.
- 10
§ 17
Auseinandersetzungsguthaben
- 11
(…)
4. Ergibt sich bei den Kommanditisten ein negatives Auseinandersetzungsguthaben, kann die Gesellschaft keinen Ausgleich verlangen. Hat er jedoch Entnahmen getätigt, sind diese an die Gesellschaft unverzüglich zurückzuzahlen, soweit sie die Gewinnanteile des Kommanditisten übersteigen.
(…)
- 12
Im Hinblick auf die Einwerbung von Kommanditkapital für die Klägerin war ein Prospekt (Anlage B 1) über die Schiffsbeteiligung an der „...“ herausgegeben worden. Auf Seite 19 dieses Prospekts befindet sich eine tabellarische Übersicht über den beabsichtigten Liquiditätsrückfluss an die Gesellschafter, dem sich für den Konzeptionszeitraum bis 2006 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 98 % entnehmen lassen.
- 13
Die Beklagte erwarb ihre Kommanditbeteiligung an der Klägerin im Nominalwert von insgesamt € 350.000,00 im Jahr 2004 aufgrund entsprechender Verträge mit früheren Kommanditisten der Klägerin (Anlage B 2). Auf die von der Beklagten gehaltene Kommanditbeteiligung entfielen Ausschüttungen aus verfügbarer Liquidität in Höhe von insgesamt € 347.167,23. Die Ausschüttungen erfolgten bei durchgehend negativem Stand des Kapitalkontos und waren jedenfalls nicht in voller Höhe durch im Verlaufe der Betriebsjahre erzielte Gewinne gedeckt. Aus einer Aufstellung der Treuhandgesellschaft vom 06.05.2013 ergibt sich, dass den Ausschüttungen ein negatives kumuliertes Handelsbilanzergebnis in Höhe von - 86.950,07 gegenübersteht (Anlage K 2).
- 14
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 (Anlage K 3) informierte die Klägerin die Kommanditisten darüber, dass im Hinblick auf die nicht auskömmlichen Charterraten der Verkauf des Schiffs unausweichlich sei. Zur Vorbereitung eines „geordneten Schiffsverkaufs“ sei aus Liquiditätsgründen die Rückforderung bereits erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 20 % der Zeichnungssumme zwingend erforderlich. Unter Verweis auf § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrages kündigte die Klägerin die den Kommanditisten angeblich gewährten Darlehen und forderte sie zur unverzüglichen Rückzahlung in Höhe eines ersten Teilbetrages von 20% auf, dabei behielt sie sich weitere Zahlungsaufforderungen vor. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 (Anlage K 4) forderte die Klägerin die Kommanditisten unter Hinweis darauf, dass die Rückforderung eine reine Geschäftsführungsmaßnahme sei und der Abwendung der Insolvenz diene, erneut zur unverzüglichen Rückzahlung auf. Diesen Zahlungsaufforderungen kam eine Vielzahl von Kommanditisten nach, ungeachtet zweier Mahnungen vom 11. Dezember 2012 und 25. Februar 2013 (Anlagen K 5 und K 6) allerdings nicht die Beklagte.
- 15
Die Klägerin hat geltend gemacht, auf die Teilrückzahlung der Ausschüttungen deshalb angewiesen zu sein, weil es ihr angesichts der anhaltenden Schifffahrtskrise, die zu einem Preisverfall der Charterraten und zugleich zu einem erheblichen Wertverlust des Schiffes geführt habe, nicht gelungen sei, einen ausgelaufenen Betriebsmittelkredit für das Schiff zu verlängern. Die Regelung in § 13 Ziffer 7. ihres Gesellschaftsvertrags sei auch eindeutig, um für diesen Fall eines akuten Liquiditätsbedarfs die Rückzahlung der an die Kommanditisten geleisteten Ausschüttungen verlangen zu können.
- 16
Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie € 71.580,86 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 15.02.2013 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 1.192,40 zu zahlen.
- 18
Die Beklagte hat beantragt,
- 19
die Klage abzuweisen.
- 20
Sie hat unter anderem geltend gemacht, dass der Regelung in § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrags nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen sei, dass die Klägerin den Kommanditisten Liquiditätsausschüttungen ohne entsprechende Gewinne nur darlehensweise mit dem Recht auf jederzeitige Rückgewähr überlasse. Die Beklagte hat darüber hinaus geltend gemacht, dass der Emissionsprospekt über die Kommanditbeteiligung an der Klägerin an keiner Stelle auf eine mögliche Verpflichtung zur Rückzahlung von Ausschüttungen hingewiesen habe, die in dem Emissionsprospekt gerade werbend herausgestellt worden seien.
- 21
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine hinreichend klare Regelung hinsichtlich einer Verpflichtung der Kommanditisten zur Rückzahlung geleisteter Ausschüttungen enthalte. So lege bereits der Begriff Ausschüttung nahe, dass es sich um eine nicht zurückzahlbare Leistung handele. Der Verweis auf den Stand der Gesellschafterkonten, von dem es abhängen solle, ob die Ausschüttung als Darlehen zu behandeln sei, verunklare die Regelung in § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrags weiter, weil es einerseits mehrere Gesellschafterkonten gebe und andererseits nicht ersichtlich sei, wo Darlehen an die Kommanditisten zu buchen sein sollten. Gegen eine gesellschaftsvertraglich begründete Verpflichtung zur Darlehensrückzahlung spreche zudem, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin insoweit keinerlei nähere Regelungen enthalte. Eine hinsichtlich der laufenden Ausschüttungen bestehende Darlehensrückzahlungsverpflichtung der Kommanditisten wäre schließlich, sofern diese sich dem Vertragswerk im Wege der Auslegung überhaupt entnehmen lassen sollte, jedenfalls auch in einem Maße ungewöhnlich, dass deren Wirksamkeit auch die Regelung in § 305c Abs. 1 BGB entgegenstünde.
- 22
Gegen dieses ihr am 27. Januar 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11. Februar 2014 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung mit am 17. April 2014 eingegangener Berufungsbegründung begründet hat.
- 23
Sie macht im Anschluss an ihr erstinstanzliches Vorbringen weiterhin geltend, es könne in Ansehung der ausdrücklichen Regelung in § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrages nicht zweifelhaft sein, dass die an die Kommanditisten geleisteten Liquiditätsausschüttungen, sofern diese nicht durch Gewinne gedeckt seien, von vornherein nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgt seien.
- 24
Die Klägerin beantragt,
- 25
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.01.2014, Az.: 413 HKO 95/13, wird aufgehoben und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen der Klägerin erkannt.
- 26
Die Beklagte beantragt,
- 27
die Berufung zurückzuweisen.
- 28
Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
- 29
Im Übrigen wird wegen des weiteren Sach- und Streitstandes auf das angefochtene Urteil, die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
II.
- 30
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf (anteilige) Rückzahlung der empfangenen Ausschüttungen.
- 31
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11) ausgeführt hat, schuldet ein Gesellschafter die Rückzahlung nicht durch Gewinn gedeckter Auszahlungen an die Gesellschaft nicht bereits nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB, die nur für das Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gelten, beziehungsweise nach denen Rückzahlungsansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht werden (juris Rn. 10). Vielmehr kann sich ein solcher Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft im Innenverhältnis gegenüber dem Gesellschafter nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (BGH, aaO., juris Rn. 11; Urteile vom 1. Juli 2014, II ZR 72/12, II ZII ZR 73/12, jeweils Rn. 14).
- 32
Ob die Vereinbarung eines solchen Rückforderungsvorbehalts vorliegt, ist durch eine objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages in Anlehnung an die Auslegung und Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 13 ff.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten klar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben; Zweifel bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages gehen in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Gesellschaft (vgl. BGH, aaO., Rn. 14). Die Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind auch daran zu messen, ob sie überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2003, III ZR 118/03, juris Rn 18 ff.).
- 33
Nach diesen Grundsätzen findet sich im Gesellschaftsvertrag der Klägerin (Anlage K 1) bereits keine Regelung, der die Kommanditisten klar entnehmen konnten, dass sie die empfangenen Ausschüttungen ggf. jederzeit an die Klägerin zurückzahlen müssen. Einziger Anhaltspunkt hierfür könnte § 13 Ziff. 7. sein, wonach „Ausschüttungen von Liquiditätsüberschüssen (...) den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt (werden), sofern die Ausschüttungen nicht durch Guthaben auf den Gesellschafterkonten gedeckt sind.“. Diese Regelung ist jedoch schon für sich genommen unklar, im Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Gesellschaftsvertrages aber jedenfalls überraschend. Im Übrigen sprechen gewichtige Indizien und die äußeren Umstände dafür, dass tatsächlich keine Rückforderbarkeit gewollt war. Die Beklagte hat den Anspruch auch nicht anerkannt.
- 34
1. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Klägerin, dass sich nach den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ein Rückzahlungsvorbehalt stets bereits aus einer gesellschaftsvertraglichen Bestimmung ergebe, der zufolge die betreffenden Ausschüttungen an die Kommanditisten „als Darlehen gewährt“ werden. Zwar ist der Klägerin im Hinblick auf den Wortlaut des § 13 Nr. 7. zuzugeben, dass die Formulierung „Ausschüttungen werden den Kommanditisten als Darlehen gewährt“ über die Begriffe „Darlehenskonto“ und „Darlehensverbindlichkeit“ in § 11 Nr. 3. des den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrages insoweit hinausgeht, als dass Unsicherheiten bezüglich der Einordnung von Gläubiger und Schuldner der Darlehensverbindlichkeit zumindest eingegrenzt werden. Allein die Verwendung des Begriffes „Darlehen“ genügt jedoch nicht, um die Rückforderbarkeit der Ausschüttungen sicher feststellen zu können. Vielmehr erfordert eine klare Regelung, dass die Voraussetzungen der Darlehensgewährung hinreichend deutlich werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall. § 13 Ziff. 7. lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, wann die Kommanditisten eine Ausschüttung dauerhaft und wann nur darlehensweise empfangen sollen. Vielmehr verunklart der Verweis auf vorhandene „Guthaben auf den Gesellschafterkonten“ die Regelung, da hiermit Bezug genommen wird auf einen Sachverhalt, der sich dem fraglichen Zahlungsvorgang nicht entnehmen lässt und damit aus Sicht des Kommanditisten als Zahlungsempfänger die sichere Beurteilung, ob die Klägerin ihm eine Ausschüttung ohne Rückforderungsrecht oder nur ein Darlehen gewähren will, von vornherein verhindert.
- 35
Soweit die Klägerin meint, diese Unklarheit werde dadurch beseitigt, dass die Bezugnahme auf Gesellschafterkonten in § 13 Ziffer 7. ausschließlich auf das Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. des Gesellschaftsvertrages verweise und nicht auf die in § 11 ebenfalls angesprochenen Kapitalkonten I und II oder ein Verlustsonderkonto des Kommanditisten, kann dem nicht gefolgt werden.
- 36
Zwar trifft es zu, dass nach der Systematik des § 11 des Gesellschaftsvertrages ein Guthaben auf dem Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. lediglich dann entstehen kann, wenn das Verlustsonderkonto gemäß § 11 Ziffer 3. durch entsprechende Gewinnanteile ausgeglichen sei, da weitere Gewinnanteile erst danach auf das Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. gebucht werden können, so dass ein etwaiger Darlehenscharakter der Ausschüttungen gemäß § 13 Ziffer 7. erst dann entfiele, wenn sämtliche Verlustanteile des Kommanditisten durch Gewinnanteile ausgeglichen sind.
- 37
Allerdings kann das Regelungsmodell des Gesellschaftsvertrages mangels näherer Regelungen zu den Gesellschafterkonten auch dahin verstanden werden, dass aufgrund des dem Auszahlungsvorgang gemäß § 8 Ziffer 8. e) des Gesellschaftsvertrages vorausgehenden Ausschüttungsbeschlusses zunächst ein Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. angelegt und auf dieses der entsprechend dem Ausschüttungsbeschluss an den jeweiligen Kommanditisten zu leistende Betrag als Forderung gegen die Gesellschaft gebucht wird. Hiernach stünde der anschließenden Auszahlung des Ausschüttungsbetrages dann aber ein entsprechendes Guthaben auf dem betreffenden Gesellschafterkonto gegenüber, so dass die Voraussetzung des § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrages insoweit gerade nicht eintreten könnte. Für eine solche Interpretation spricht immerhin, dass durch den entsprechenden Ausschüttungsbeschluss ein Anspruch des Kommanditisten gegen die Klägerin entstanden ist, der auch schon vor dem tatsächlichen Auszahlungsvorgang auf einem Gesellschafterkonto zu seinen Gunsten verbucht werden muss. Andernfalls hätte der Kommanditist nicht die Möglichkeit, sich einen zunächst stehen gelassenen Ausschüttungsbetrag (vgl. § 13 Ziffer 8. Satz 2 des Gesellschaftsvertrages) später doch noch auszahlen zu lassen. Zugleich ist unklar, ob der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag, der nach dem Wortlaut des § 13. Ziffer 7. ggf. trotzdem nur darlehensweise gewährt wurde, für die Frage, ob bei der nächsten Ausschüttung das Gesellschafterkonto einen negativen Saldo aufweist, zu berücksichtigen ist oder nicht (hierzu auch unter 2. c). Diese Unklarheiten müssen zu Lasten der Klägerin gehen.
- 38
2. Selbst wenn § 13 Ziffer 7. - entgegen dem zuvor festgestellten Befund - für ausreichend erachtet werden könnte, um eine Darlehensgewährung zu begründen, dürfte die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch hierauf nicht stützen, denn die Klausel wäre entsprechend § 305c Abs. 1 BGB unwirksam. Danach werden Bestimmungen, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf § 13 Ziffer 7. vor, denn die Kommanditisten mussten nicht damit rechnen, dass sie die Ausschüttungen ggf. zu erstatten haben. Weder aus den sonstigen Regelungen des Gesellschaftsvertrages noch aus dem Emissionsprospekt lassen sich Anhaltspunkte für den Willen der Klägerin entnehmen, die aus Liquidität erfolgten Ausschüttungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung zu stellen.
- 39
a) Der Gesellschaftsvertrag sieht Auszahlungen durch Ausschüttungen von Gewinnen und Liquiditätsüberschüssen vor (vgl. § 8 Ziffer 8. e) und macht diese - neben dem erforderlichen zustimmenden Gesellschafterbeschluss - nur davon abhängig, dass die Liquiditätslage der Gesellschaft nicht gefährdet wird (vgl. § 13 Ziffer 6.). Schon aus Gründen der Klarheit hätte in diesem Zusammenhang in § 13 darauf hingewiesen werden müssen, dass die Gesellschaft sich ein Rückforderungsrecht unabhängig von einer Kündigung des Anlegers vorbehält. Denn immerhin kann der Anleger dem Gesellschaftsvertrag ohne Weiteres entnehmen, dass er im Falle seiner Kündigung die Ausschüttungen, die nicht durch Gewinnanteile gedeckt sind, zurückzahlen muss, wenn sein Auseinandersetzungsguthaben negativ ist (vgl. § 17 Ziffer 4. a.E.).
- 40
b) Überraschend ist die Klausel auch deshalb, weil bei wortlautgetreuem Verständnis des § 13 Ziffer 7. ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft auch dann fortbestehen würde, wenn nach der in Rede stehenden Ausschüttung im späteren Verlauf im Umfang des Ausschüttungsbetrages Gewinnanteile zu Gunsten des Kommanditisten zu buchen sind, die zu einem Guthaben auf dem – dem Verständnis der Klägerin folgend – gemäß § 11 Ziffer 4. anzulegenden Gesellschafterkonto führen. In dieser Lage würden zwar spätere Ausschüttungen auch nach Auffassung der Klägerin keinen weiteren Darlehensrückzahlungsanspruch begründen, gleichwohl bestünde die Verpflichtung zur Rückzahlung früherer Ausschüttungen aber auf Dauer unverändert fort. Dieses Verständnis hat offenbar auch die Klägerin, die – obwohl den Ausschüttungen von € 347.167,23 ein kumuliertes Handelsbilanzergebnis von lediglich minus € 86.950,07 entgegensteht - die Kündigung sämtlicher Auszahlungen unabhängig davon erklärt hat, dass plangemäß ein Großteil der aus Sicht der Klägerin gewährten „Darlehen“ inzwischen durch Gewinnanteile ausgeglichen sind. So fordert die Klägerin in ihrem Schreiben vom 15.10.2012 20 % der Zeichnungssumme als „ersten Teilbetrag“ zurück und behält sich weitere Zahlungsaufforderungen vor (Anlage K 3). Dies wird auch dadurch belegt, dass die Ausschüttungen in den Jahresabschlüssen der Klägerin, vorgelegt mit ihrem Schriftsatz vom 17.10.2014, zunächst bis 2010 in voller Höhe (ca. 13,4 Mio) als Entnahmen passiviert worden sind, im Jahr 2011 20 % der Ausschüttungen (ca. 2,75 Mio) unter Hinweis auf die geplante Teilrückforderung als “Forderungen gegen Gesellschafter“ aktiviert und die restliche Summe (ca. 10,6 Mio) weiterhin als Entnahme ausgewiesen wurden sowie im Jahr 2012 die noch nicht zurückgeforderten 80 % (ca. 10,6 Mio) nicht mehr als Entnahme, sondern als „Darlehensweise ausgezahlte Ausschüttungen“ passiviert worden sind. Deutlicher kann nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die Klägerin der Auffassung ist, dass eine Verrechnung der Ausschüttungen mit späteren Gewinnen nicht vorgesehen ist. Diesen Umstand hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich als Indiz gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Kommanditisten gewürdigt (BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 17).
- 41
c) Die Klausel überrascht auch in Bezug auf die Folgen stehen gelassener Ausschüttungen.
- 42
Nach dem unter 1. Gesagten bleibt unklar, ob der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag für die Frage, ob bei der nächsten Ausschüttung das Gesellschafterkonto einen negativen Saldo aufweist, zu berücksichtigen ist oder nicht. Für beide Varianten ergäben sich überraschende Folgen:
- 43
Ist der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag nicht zu berücksichtigen, überrascht es den Anleger, dass sein Gesellschafterkonto zwar einen positiven Saldo aufweist, ihm eine weitere Ausschüttung aber dennoch nur als Darlehen gewährt wird.
- 44
Ist der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag dagegen zu berücksichtigen, führt dies zu einer Besserstellung derjenigen, die Ausschüttungen stehen lassen, ohne dass dies für die Anleger erkennbar wäre, denn in dieser Konstellation dürfte der Anleger, der vorherige Ausschüttungen stehen gelassen und damit einen positiven Saldo herbeigeführt hat, die folgende Ausschüttung dauerhaft behalten, während diejenigen, die die vorherigen Ausschüttungen entnommen haben, auch die folgende Ausschüttung nur als Darlehen erhalten sollen. Diese Folge wird schon deshalb nicht deutlich, weil § 13 Ziff. 7. die Darlehensgewährung nicht erst an die Entnahme knüpft, sondern bereits an die Ausschüttung. Dass beide Begriffe nicht inhaltsgleich verwendet werden, folgt schon daraus, dass andernfalls eine Ausschüttung nicht stehen gelassen werden könnte. Mit dieser Folge brauchten die Anleger auch nicht deshalb zu rechnen, weil derjenige, der eine Ausschüttung stehen lässt, der Gesellschaft gerade keine Mittel entzieht, denn nach § 18 Ziff. 2. a) des Gesellschaftsvertrages erhält dieser Anleger die stehen gelassenen Ausschüttungen bei der Verteilung des Liquidationserlöses vorab. Gleichzeitig durften die Anleger angesichts dieser Regelung auch annehmen, dass mit dieser Gleichbehandlung aller Anleger zugleich die Konsequenz verbunden ist, dass sämtliche Ausschüttungen dauerhaft bei ihnen verbleiben sollen, denn § 18 Ziff. 2. a) unterscheidet nicht danach, ob die Ausschüttung als Darlehen im Sinne von § 13 Ziff. 7. oder zum dauerhaften Verbleib gewährt wurde, auch im ersten Fall ist die Auszahlung vorgesehen. Im Übrigen hält der Bundesgerichtshof Regelungen wie diese für ein gewichtiges Indiz dafür, dass in der Phase des Betriebs des Schiffs eine Rückforderung dieser Auszahlungen nicht gewollt gewesen ist (vgl. BGH, aaO., Rn. 26). Der Senat folgt nicht der Auffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 17.10.2014, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofes insoweit nicht übertragbar sei, denn neben dem zuvor dargestellten Widerspruch fehlt es auch vorliegend an einem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass eine Pflicht zur Rückzahlung der Darlehen droht.
- 45
d) Dass die Kommanditisten nicht mit einer darlehensweisen Gewährung rechnen mussten, ergibt sich auch daraus, dass es naheliegend gewesen wäre, im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft verpflichtet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt einer Rückforderung hätten stehen sollen. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlichen -rechtlichen Darlehensvertrages würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesellschafter, wie dies der Gesellschaftsvertrag und die Finanzplanung (S. 19 des Prospektes) vorsehen, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese - möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten - Zahlungen aber ohne besonderen Grund kurzfristig wieder entzogen werden könnten (BGH, aaO., Rn 23). Dies muss umso mehr gelten, als in § 13 Ziffer 6. des Vertrages ausdrücklich geregelt ist, dass Ausschüttungen nur dann zulässig sind, wenn diese die Zahlungsverpflichtungen nicht gefährden. Bei dieser Sachlage darf ein verständiger Leser erwarten, dass im Vertrag geregelt wird, unter welchen Voraussetzungen geprüfte Auszahlungen gleichwohl wieder zurückverlangt werden können.
- 46
Soweit die Klägerin geltend macht, sie sei selbstverständlich nur im Falle einer Liquiditätskrise zur Rückforderung berechtigt, ergibt sich diese Einschränkung nicht aus dem Vertrag. Diese wäre aber aus Gründen der Klarheit zwingend geboten gewesen. Dies zeigt sich auch an dem Umstand, dass die Klägerin das angebliche Darlehen ohne Einhaltung einer Frist gekündigt und zur sofortigen Rückzahlung aufgefordert hat.
- 47
Im Übrigen spricht auch dieser Umstand vor dem Hintergrund ganz erheblicher Ausschüttungen von nahezu 100 % der Zeichnungssumme dafür, dass eine solche Konsequenz bei Abfassung der Satzung nicht gewollt war.
- 48
e) Überraschend ist die Regelung auch deshalb, weil die Ausschüttung als solche gemäß §§ 8 Ziffer 8. Buchst. e), 9 Ziffer 2. Satz 1 des Gesellschaftsvertrages einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen der Gesellschafter bedarf, die Rückforderung als „actus contrarius“ aber allein von der an keine weiteren Voraussetzungen gebundenen Entscheidung der Komplementärin der Klägerin abhängen soll (hierzu auch unter 4.).
- 49
f) Auch der Emissionsprospekt, der nicht zuletzt wegen der mit der Beitrittserklärung ausdrücklich erfolgten Inbezugnahme auch im Rahmen der Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 08.10.2013, II ZR 272/12, juris Rn. 20) und den die Beklagte vorgelegt hat (Anlage B 1), legt nicht nahe, dass es sich bei den Ausschüttungen, die bereits in der Einleitung auf Seite 4 und dann später bei der Liquiditätsvorschau auf Seite 19 in Höhe von insgesamt 98 % des Anlagebetrages in Aussicht gestellt werden, um bloß darlehenshalber und mithin jederzeit und ohne Einhaltung einer Frist rückforderbar gewährte Zahlungen handeln solle. Hierauf wird der Anleger auch nicht in der weiteren Darstellung zu den Ausschüttungen auf Seite 13 des Prospekts hingewiesen, dort findet sich vielmehr allein ein Hinweis darauf, dass in Höhe der Ausschüttungen „die Haftung für die Kommanditisten/Treugeber gemäß §§ 169 ff. HGB wieder auflebt“. Der Verweis auf Seite 16 des Emissionsprospekts unter dem Stichwort „Haftung“ bezieht sich ebenfalls lediglich darauf, dass „die Ausschüttungen …(zumindest teilweise) zu einem Wiederaufleben der Haftung führen“ werden. Die Übersicht „Liquiditätsvorschau und steuerliche Ergebnisrechnung“ auf Seite 19 des Emissionsprospekts lässt im Zusammenhang mit den dort prognostizierten Ausschüttungen einen Hinweis auf deren jederzeitige Rückforderbarkeit durch die Klägerin ebenfalls nicht erkennen. Von einer „eventuelle(n) Rückzahlungsverpflichtung“ in Höhe der in Anspruch genommenen Ausschüttungen ist lediglich auf Seite 39 des Prospekts unter „Prospektangaben“ insoweit die Rede, als dass dort auf die Ausführungen auf Seite 13 des Emissionsprospekts verwiesen worden ist. Auf eine etwaige Darlehensgewährung der Gesellschaft an die Kommanditisten findet sich dort aber gleichfalls kein Hinweis.
- 50
3. Neben den zuvor dargestellten Gründen sprechen auch die äußeren Umstände gegen den Willen, ein Rückforderungsrecht bezüglich liquiditätsbedingter Ausschüttungen zu begründen. Während der gesamten Laufzeit des Fonds sind Mitteilungen an die Kommanditisten unterblieben, dass die jeweiligen Ausschüttungen lediglich darlehenshalber gewährt werden. Eine Verbuchung als Darlehen auf den Gesellschafterkonten ist nicht erfolgt. Die angeblichen Darlehensforderungen sind erstmals im Jahresabschluss 2011 als Vermögensgegenstand aktiviert worden. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17.10.2014 vorträgt, dass eine Aktivierung deshalb nicht erfolgt sei, weil die Geschäftsführung der Klägerin die Auffassung vertreten habe, dass (nur) ein aufschiebend bedingter Rückforderungsanspruch der Gesellschaft vorliege, der erst in einer Krise der Gesellschaft durch die Geschäftsführer geltend gemacht dürfe, spricht dies nicht für einen ernsthaften Rückforderungswillen. Denn für die rechtliche Konstruktion eines aufschiebend bedingten Rückzahlungsanspruchs (Eintritt einer Krise) findet sich im Gesellschaftsvertrag keinerlei Ansatz, insbesondere ist nicht geregelt, wann eine Krise vorliegen soll.
- 51
4. Ob selbst bei Annahme eines Darlehens der Rückzahlungsanspruch wirksam begründet worden wäre, obwohl die Klägerin vor der Kündigung noch nicht einmal die Zustimmung des Beirates eingeholt hatte, wozu sie nach der Satzung bei allen Maßnahmen verpflichtet ist, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen (vgl. § 6 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrages), kann im Ergebnis offenbleiben. Die fristlose Kündigung von Gesellschafterdarlehen im Umfang von nahezu 100 % der Zeichnungssummen dürfte jedoch keine Handlung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes darstellen. Die Entscheidung, ob ein Schiff trotz laufender Verluste unter Einsatz von Mitteln der Gesellschafter weiter fahren oder unverzüglich (möglicherweise zu einem hohen Schrottpreis) verkauft werden soll, ist keine Maßnahme, die die Geschäftsführung ohne Beteiligung der Gesellschafter entscheiden darf.
- 52
5. Soweit die Klägerin meint, die Beklagte sei jedenfalls deshalb zur Zahlung verpflichtet, da sie dem Jahresabschluss 2011, der „Forderungen gegen die Gesellschafter“ ausweist, zugestimmt habe (Anlage K 22), kann dem nicht gefolgt werden. Dem steht schon entgegen, dass die Zustimmung zum Jahresabschluss 2011 nicht als Anerkenntnis des erst Ende 2012 geltend gemachten Darlehnsrückzahlungsanspruches gewertet werden kann. Die bloße Zustimmung zum Jahresabschluss kann auch nicht als Anerkenntnis der in der Bilanz aktivierten „Forderungen gegen Gesellschafter“ angesehen werden, da diese Bilanzposition zu unbestimmt ist, als dass insoweit von einem Erklärungswillen ausgegangen werden könnte.
- 53
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
- 54
Die Zulassung der Revision ist nicht geboten. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Aspekte der Rechtsfortbildung oder der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 543 ZPO). Der BGH hat in seinen Urteilen (II ZR 73/11 und II ZR 73/12) bereits die Auslegungsgrundsätze dargelegt, die für die Vereinbarung eines Rückzahlungsvorbehalts bezüglich Ausschüttungen aus Liquidität in Gesellschaftsverträgen gelten.
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.
(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Februar 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zurückgewiesen hat.
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Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Januar 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Beklagte verurteilt hat. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
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Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29. November 1993 mit einer Einlage in Höhe von 200.000 DM als Kommanditistin an der Klägerin, einer Fondsgesellschaft, deren Gegenstand der Erwerb und der Betrieb eines Containerschiffs war. Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
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§ 4 Gesellschafter, Gesellschaftskapital, Einlagen
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(...)
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5. Eine Nachschußpflicht der Kommanditisten besteht nicht, auch nicht als Ausgleichspflicht der Gesellschafter unter-einander, soweit sich nicht aus den nicht abdingbaren §§ 171 f HGB etwas anderes ergibt.
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(…)
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7. Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hiernach bemißt sich das Stimmrecht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie am Auseinandersetzungsguthaben. (...)
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(…)
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9. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist berechtigt, ein partiarisches Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von DM 1.800.000,- aufzunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt:
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(…)
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b) Die Darlehenseinlage ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im übrigen nimmt das partiarische Darlehen am Ergebnis der Gesellschaft nicht teil, soweit sich nicht aus c) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der Gesellschaft unter Berücksichtigung einer Ausschüttung von 5% auf das Kommanditkapital ab 1994 eine Auszahlung nicht zuläßt.
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c) Die Darlehenseinlage und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rückzahlbar und kündbar bei Veräußerung des der Gesellschaft gehörenden Seeschiffes. Sie gelten als erlassen, sofern und soweit der Veräußerungserlös zur Rückzahlung des partiarischen Darlehens sowie der gestundeten Zinsen nicht ausreicht. (...)
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Nach Abzug der etwaigen noch bestehenden Verbindlichkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös zunächst gestundete Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlte Ausschüttungen auf das KG-Kapital bis zur Höhe von durchschnittlich 5% ab 1994 im gleichen Verhältnis zueinander, sodann das partiarische Darlehen, sodann das nominelle Kommanditkapital gezahlt. Ein sodann noch verbleibender Überschuß wird im Verhältnis des nominellen KG-Kapitals zum partiarischen Darlehen aufgeteilt und verteilt.
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(…)
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§ 8 Gesellschafterbeschlüsse
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(…)
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4. Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüsse gegen seinen Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschießen, unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Haftungsregelung.
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(…)
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§ 11 Gewinn- und Verlustrechnung
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1. Der im Jahresabschluß ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Geschäftsjahres ist den Kommanditisten entsprechend dem Verhältnis der nominellen Kommanditanteile und unbeschadet der Regelung in § 4 Nr. 9 c) zueinander voll zuzuweisen. (...)
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(…)
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3. Unabhängig von einem im Jahresabschluß ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, daß die Liquiditätslage es zuläßt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich
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5%
in den Jahren 1994 - 1997
6%
1998
7%
1999
8%
2000
9%
2001
10%
2002 – 2003
10,5%
2004
15%
2005
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des Kommanditkapitals an die Gesellschafter aus, der auf Darlehenskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit.
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4. Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschluß mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage der Gesellschaft es zuläßt. Auch in diesem Fall kann jeder Gesellschafter für sich entscheiden, ob er eine Entnahme tätigt.
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Auf die Kommanditanteile wurden seit 1994 bis 2008 Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags gezahlt. Ende 2008 verschlechterten sich im Zuge der Finanzkrise die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für Containerschiffe. Mit Schreiben vom 13. August 2009 kündigte die Klägerin die "als Darlehen zu behandelnden gewinnunabhängigen Ausschüttungen" in Höhe von zunächst 35% bezogen auf den jeweiligen Kommanditanteil und forderte die Kommanditisten zur Rückzahlung auf. Mit weiterem Schreiben vom 12. November 2009 wiederholte die Klägerin die Zahlungsaufforderung, nunmehr begrenzt auf 25% des jeweiligen Kommanditanteils. Die Beklagte zahlte die von ihr verlangten 25.564,59 € nicht. Am 8. Dezember 2009 beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin, das Schiff zu verkaufen und "nach dem Verkauf des Schiffes und Abwicklung aller Verbindlichkeiten und Forderungen" die Gesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Das Schiff wurde Anfang 2010 veräußert.
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Das Landgericht hat der auf Rückzahlung der Ausschüttungen gerichteten Klage bis auf einen Teil der vorgerichtlichen Kosten stattgegeben und eine auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Widerklage der Beklagten abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag und ihre Widerklage weiterverfolgt.
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Über das Vermögen der Klägerin wurde nach Zulassung der Revision am 18. September 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schriftsatz vom 14. Januar 2014 hat der Insolvenzverwalter erklärt, dass er das Verfahren nicht aufnehmen werde. Mit Schriftsatz vom 15. April 2014 hat die Beklagte den Rechtsstreit aufgenommen.
Entscheidungsgründe
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Über die Revision ist, da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).
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Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Inanspruchnahme durch die Klägerin richtet, und führt zur Abweisung der Klage insgesamt. Hinsichtlich des mit der Widerklage verfolgten Anspruchs ist das Verfahren unterbrochen.
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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
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Die Beklagte sei verpflichtet, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlungen an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Gesellschaftsvertrag sehe in § 11 Nr. 3 in Abweichung von § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttungen an Kommanditisten vor. Diese Ausschüttungen unterlägen der Rückforderung, weil sich den gesellschaftsvertraglichen Regelungen ein Rückforderungsanspruch entnehmen lasse. Aus § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ergebe sich, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Klägerin nicht "unentziehbar" hätten verbleiben sollen. Das werde aus dem Nachsatz "der auf Darlehenskonto gebucht wird" sowie durch § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags hinreichend deutlich. Der Umstand, dass in der Formulierung "Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit" die Ausschüttung mit einem Darlehen in Verbindung gebracht werde, also mit einem Rechtsverhältnis, bei dem auch für einen Laien erkennbar die Rückzahlungspflicht charakteristisch sei, lasse mit großer Deutlichkeit erkennen, dass die Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung bzw. der Verrechnung mit künftigen Gewinnen stehe. Unerheblich sei, dass die Ausschüttungen nicht aufgrund eines Darlehensvertrags erfolgt seien. Die Regelungen des Gesellschaftsvertrags außerhalb des § 11 böten keinen Anlass für die Annahme, gewinnunabhängig ausgeschüttete Beträge dürften von der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden.
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II. Der Rechtsstreit über die Klageforderung ist nicht mehr unterbrochen. Nachdem der Insolvenzverwalter erklärt hat, den Rechtsstreit nicht aufzunehmen, ist die Klageforderung freigegeben (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194 Rn. 18). Der Verwalter ist auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32). Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind daher berechtigt, den Prozess nach § 85 Abs. 2 InsO aufzunehmen. Dies hat die Beklagte getan. Die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung der Klägerin kann nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgt werden. Insoweit bleibt es bei der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkten Unterbrechung (§ 240 ZPO, § 87 InsO; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, ZIP 2007,194 Rn. 18).
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III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen ergibt. Dass dies nicht der Fall ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) zu einem im Wesentlichen identischen Gesellschaftsvertrag entschieden.
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1. Ein Rückzahlungsanspruch entsteht nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden. Der Gesellschafter schuldet vielmehr die Rückzahlung nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht.
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a) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies wie hier in § 11 Nr. 3 vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 5. April 1979 - II ZR 98/76, WM 1979, 803, 804; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl., § 169 HGB Rn. 14; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 169 Rn. 20; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 169 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB, 3. Aufl., § 169 Rn. 15; Gehling, BB 2011, 73, 75 f.; Wagner, DStR 2008, 563, 564). Solche Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne gedeckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garantierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 9).
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b) Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag geleistet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB führen. Diese Vorschriften betreffen aber ausschließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis und nicht dessen Verhältnis zur Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 110/77, WM 1978, 1228, 1229 f.; Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 10).
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Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft verpflichtet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im Innenverhältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Seine Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. § 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB, wenn er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesellschaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat. Wird dem Kommanditisten die Einlage ganz oder teilweise zurückbezahlt, gilt sie gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber insoweit als nicht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellschaft ist davon nicht berührt. Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht bei einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 11; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 19).
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Es gibt bei der Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die Gesellschafter können ihre Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur Gesellschaft weitgehend frei gestalten. Das schließt die Entscheidung darüber ein, ob und wie erbrachte Einlagen zurückgewährt werden. Auch die Auslegungsregel in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der beizutragende vertretbare und verbrauchbare Sachen im Zweifel in das Eigentum der Gesellschaft zu übertragen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehene Kapitalrückzahlungen der Gesellschaft im Zweifel wieder zuzuführen sind (BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 12; aA OLG Köln, Urteil vom 11. August 2003 - 18 U 13/03, juris Rn. 25; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 23).
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2. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentliche Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entnehmen. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13).
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a) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244;Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag daher klar ergeben (BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
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b) Hieran gemessen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen gem. § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags unter dem Vorbehalt einer Rückforderung erhalten haben.
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aa) Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Annahme maßgeblich aus dem Wortlaut von § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags abgeleitet, nach dessen Satz 1 die Ausschüttung "auf Darlehenskonto gebucht" wird und nach dessen Satz 2 "die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit" unterbleibt, sofern ein Gesellschafter auf diese Entnahme verzichtet. Hierbei geht das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, dass es sich um eine Verbindlichkeit des jeweiligen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft handelt, ohne dass sich hierfür im Gesellschaftsvertrag hinreichende Anhaltspunkte finden lassen.
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(1) Die in § 11 Nr. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrags verwendeten Begriffe "Ausschüttung" und "Entnahme" weisen nicht auf einen Vorbehalt der Rückforderung hin. Der Begriff der "Ausschüttung" wird im Handelsgesetzbuch im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268 Abs. 8 HGB). Diesbezüglich regelt § 169 Abs. 2 HGB, dass der Kommanditist nicht verpflichtet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Nach § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sind die Ausschüttungen hier allerdings unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust zu gewähren. Daraus kann aber nicht auf eine Verpflichtung zur Rückzahlung geschlossen werden. Vielmehr sprechen die Regelungen des Gesellschaftsvertrags zur Ergebnisverteilung in § 11 Nr. 1 und zur Zahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 gegen die Annahme, dass die Ausschüttungen etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne darstellen und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Auch eine Verrechnung der nach § 11 Nr. 3 gezahlten Ausschüttungen mit späteren Gewinnen ist im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Der Gesellschaftsvertrag macht die Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 nicht von einem zumindest erwarteten und später endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der Verwendung des Begriffs der "Entnahme" lässt sich gleichfalls kein Anhaltspunkt für ein Rückforderungsrecht entnehmen. Dieser findet in der Überschrift zu der Vorschrift des § 122 HGB Verwendung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gerade regelt, dass der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft unter den dort genannten Voraussetzungen berechtigt ist, Geldbeträge aus dem Gesellschaftsvermögen zu seinen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gesetzlich zulässigen) Entnahmen der Gesellschaft später erstatten zu müssen (vgl. Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 122 Rn. 4).
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(2) Aus der Verwendung des Begriffs "Darlehenskonto" in § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gleichfalls nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass auf diesem Konto Darlehensverbindlichkeiten i.S.d. § 488 BGB gebucht werden. Entsprechend legt auch die Verwendung des Begriffs der "Darlehensverbindlichkeit" in § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags ein solches Verständnis nicht zwingend nahe. Im Übrigen ließe auch die Annahme einer "Darlehensverbindlichkeit" im schuldrechtlichen Sinne nicht den Schluss zu, dass es sich jedenfalls um eine Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter handelt. Der vom Berufungsgericht allein am Wortlaut orientierte Schluss ist fehlerhaft, weil er denkbare weitere Auslegungsmöglichkeiten außer Acht lässt.
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Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls welche Konten für die Gesellschafter geführt und wie diese bezeichnet werden. Die Gesellschafter können vielmehr frei darüber bestimmen, in welcher Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die wechselseitigen Verbindlichkeiten und Forderungen auf Konten verbuchen (v. Falkenhausen/Schneider in MünchHdbGesR, Bd. 2, 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilrechtliche Bedeutung der Konten richtet sich dabei nicht nach ihrer Bezeichnung. Führt eine Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten mehrere Konten mit verschiedenen Bezeichnungen, ist zunächst anhand des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, welche zivilrechtliche Rechtsnatur diese Konten haben (vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 2008 - IV R 46/05, BFHE 221, 162 Rn. 42 mwN); die vereinbarte Art der Führung und der Bezeichnung der Konten ist dabei lediglich als ein Gesichtspunkt in die alle relevanten Umstände berücksichtigende Auslegung einzubeziehen.
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Eine eindeutige Bestimmung lässt sich insoweit dem Gesellschaftsvertrag im vorliegenden Fall nicht entnehmen. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine abschließende Regelung darüber, welche Konten im Einzelnen geführt werden und welche Buchungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags genannte Darlehenskonto wird an anderer Stelle nicht mehr erwähnt. In § 4 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung der Kontenführung in Personenhandelsgesellschaften wird neben einem festen Kapitalkonto, auf dem die vereinbarte Einlage verbucht wird, regelmäßig ein weiteres, variables Konto (gewöhnlich als Kapitalkonto II bezeichnet) geführt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und Entnahmen gebucht werden. Da bei dieser Form des Kapitalkontos II stehen gelassene Gewinne mit späteren Verlusten verrechnet werden, wird insbesondere im Hinblick auf die gesetzliche Regelung der Verlustverteilung beim Kommanditisten (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB) häufig ein weiteres, als Darlehenskonto bezeichnetes variables Konto geführt, auf dem entnahmefähige Gewinne, sonstige Einlagen und Entnahmen gebucht werden; dieses Darlehenskonto stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es nicht überzogen wird, eine Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft ausweist (vgl. BFH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IV R 98/06, BFHE 223, 149 Rn. 40 ff. mwN). Das Kapitalkonto II erfasst dann nur noch die nicht entnahmefähigen Gewinne sowie die Verluste.
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Über die Buchung der Ausschüttungen auf dem Darlehenskonto sowie über die Führung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für die Einlage (§ 4 Nr. 7) enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen. Dass die Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 Satz 1 "auf Darlehenskonto gebucht" werden, besagt nichts darüber, ob sie ähnlich wie entnahmefähige Gewinne als dem Kommanditisten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisungen aus dem Gesellschaftsvermögen wie etwa Vorschüsse auf künftige Gewinngutschriften gebucht werden sollen. Eine Ausschüttung, die dem Kommanditisten unentziehbar verbleiben soll, ist, wenn es sich um ein Darlehenskonto handeln sollte, das entnahmefähige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen ausweist, so zu buchen, dass dieses Konto nach der Buchung der (gemäß § 11 Nr. 3 bei entsprechender Liquiditätslage beschlossenen) Ausschüttung im Haben eine entsprechende Forderung des Kommanditisten gegen die Gesellschaft ausweist, die erlischt, wenn der ausgeschüttete Betrag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im Soll gebucht wird. Eine Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft wird insoweit nicht gebildet. Vielmehr weist die Buchung der Ausschüttung im Haben des Darlehenskontos gerade Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugunsten des Gesellschafters aus.
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Dass die Buchung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfolgen hat, dass das Darlehenskonto letztlich ein Debet und einen dementsprechenden Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten ausweist, lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den Gesellschafter, der im Hinblick auf das Wiederaufleben der (Außen-)Haftung auf die Entnahme verzichtet, die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt, mit dem Berufungsgericht dahin verstanden werden müsste, dass mit Darlehensverbindlichkeit hier nur die Bildung einer Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft gemeint sein kann. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Regelung in § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags kann vielmehr auch dahin verstanden werden, dass hier die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit zugunsten des Gesellschafters angesprochen ist. § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermöglicht es dem Gesellschafter für den Fall, dass ihm eine Ausschüttung nach Satz 1 zusteht, im Hinblick auf das (mögliche) Wiederaufleben der Außenhaftung "auf diese En t-nahme" zu verzichten. Ein solcher Verzicht auf die Entnahme könnte als ein bloßes Stehenlassen des dem Gesellschafter nach Satz 1 zustehenden Ausschüttungsbetrags auf dem Darlehenskonto verstanden werden mit der Folge, dass das Darlehenskonto ein entsprechendes Haben zugunsten des Gesellschafters und demgemäß eine entsprechende Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft zugunsten des Gesellschafters ausweisen würde. Auch im Hinblick auf die vom Gesellschafter beabsichtigte Folge seines Verzichts, die Außenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht wieder aufleben zu lassen (zur Anwendbarkeit des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwandlung von Haftkapital in eine Darlehensforderung vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 24 mwN einerseits und MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 72 mwN andererseits), stellt § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei diesem Verständnis dann klar, dass für den Gesellschafter insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt.
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bb) Bei der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, dass es naheliegend gewesen wäre, im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft verpflichtet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt einer Rückforderung hätten stehen sollen. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesellschafter, wie dies § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorsieht, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese - möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten - Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten.
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cc) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags gegen die Auslegung des Berufungsgerichts sprechen. § 4 Nr. 9 Buchst. c regelt für den Fall der Veräußerung des Schiffs die Rückzahlbarkeit eines partiarischen Darlehens, das die persönlich haftende Gesellschafterin in Höhe von 1.800.000 DM aufzunehmen berechtigt sein sollte, sowie die Zahlung gestundeter Zinsen auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zwischen den Verbindlichkeiten aus dem partiarischen Darlehensvertrag, nicht gezahlten Ausschüttungen auf das Kommanditkapital und der Rückzahlung des nominellen Kommanditkapitals selbst im Falle der Veräußerung des Schiffs festgelegt.
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Dabei unterscheidet der Gesellschaftsvertrag zwischen der Zahlung gestundeter Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlter Ausschüttungen auf das Kommanditkapital einerseits und Rückzahlungen auf das partiarische Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere haben untereinander ranggleich, jedoch vorrangig vor etwaigen Rückzahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität nicht nur die Ausschüttungen auf das Kommanditkapital gem. § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags zu unterbleiben hatten, sondern auch die Zinsen auf das partiarische Darlehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 3 des Gesellschaftsvertrags). Die erfolgten Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags werden in der Verteilungsregelung nach § 4 Nr. 9 Buchst. c nicht angesprochen.
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Sieht der Gesellschaftsvertrag danach aber vor, nicht gezahlte Ausschüttungen vorrangig vor Rückzahlungen auf die Kapitalanteile und ranggleich mit den gestundeten Zinsen auf das partiarische Darlehen nachzuholen, erschließt sich, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Ausschüttungen nicht zum Ausgleich etwaiger Belastungen des Kapitalkontos herangezogen werden sollen. Im Gegenteil lässt sich das in der Bestimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. c vorgesehene Rangverhältnis zwischen den nicht gezahlten Ausschüttungen und den gestundeten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten die aus Liquiditätsüberschüssen gewährten gewinnunabhängigen Ausschüttungen - ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen - endgültig verbleiben. Sollten den Kommanditisten die (gewinnunabhängigen) Ausschüttungen danach in der Liquidation der Gesellschaft verbleiben, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass auch in der Phase des Betriebs des Schiffs eine Rückforderung dieser Ausschüttungen nicht gewollt war.
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IV. Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache über die Klageforderung selbst zu entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Ist - wie aufgezeigt - die Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zur Wiederauffüllung ihres Kapitalanteils verpflichtet, war die Klägerin zur Rückforderung nicht befugt.
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Rechtsbehelfsbelehrung:
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Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.
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Bergmann Strohn Reichart
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Drescher Born
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärung vom 12. November 1986, die am 20. desselben Monats angenommen wurde, eine Beteiligung als Kommanditist mit einem Betrag von 200.000 DM an der Wohnhaus M. KG ... Garagen GmbH & Co. (" -Fonds Nr. 16"; im folgenden: Objektgesellschaft ). Diese Kapitalanlage war dem Kläger durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) vermittelt worden, die - als "Generalvertrieb" - dem Kläger Anfang November 1986 den von der Objektgesellschaft herausgegebenen Prospekt übersandt hatte.
Nach dem vorformulierten Text des Zeichnungsscheins vom 12./20. November 1986 erkennt der Anleger unter anderem an, den Emissionsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Weiter heißt es: "Mit dem Haftungsvorbehalt im Emissionsprospekt erkläre ich mich einverstanden." Der Prospekt selbst enthält im Abschnitt "Vertragliche Leistungen und vorgesehene Partner" einen (mit entsprechender Überschrift in halbfettem Druck versehenen ) "Angaben- und Haftungsvorbehalt", mit unter anderem folgendem Inhalt:
"... Die Haftung der gegenwärtigen und zukünftigen Vertragspartner , einschließlich der Vertriebsgesellschaft oder der von ihr Beauftragten und deren Mitarbeiter, für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben oder für Verletzung eventuell bestehender Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber dem Zeichner ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ... Eventuelle Ersatzansprüche gegen die vorgenannten Personen, Gesellschaften oder Gesellschafter, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, verjähren vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher oder vertraglicher Fristen in sechs Monaten nach Kenntniserlangung durch den Zeichner, spätestens in drei Jahren seit dem Beitritt zur Gesellschaft."
Die Objektgesellschaft geriet im Laufe der Zeit in finanzielle Schwierigkeiten. Zur Abwendung der drohenden Zahlungsunfähigkeit wurde im Jahre 1999 eine Herabsetzung des Pflichtkapitals mit anschließender Erhöhung der Pflichteinlagen beschlossen, wodurch das Altkapital etwa 85 % seines ursprünglichen Werts verlor.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Er macht geltend, die Beklagte, die ihm gegenüber als Anlageberaterin tätig ge-
worden sei, habe ihm bei der Vermittlung der Vermögensanlage wesentliche Umstände verschwiegen, wegen deren die Immobilie einen wesentlich geringeren Wert gehabt habe als nach dem Prospekt angenommen werden konnte. Hilfsweise stützt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch auf die Verletzung eines Vermögensverwaltungsvertrages, der im Anschluß an die Zeichnung der Anlage zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen sei.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die auf Zahlung von 146.600 DM (Einlage von 200.000 DM zuzüglich 10.000 DM Agio, abzüglich in den Jahren 1992 bis 1998 erhaltener "Liquiditätsausschüttungen" von insgesamt 63.400 DM), Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils, gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Die Revision meint, das Urteil des Berufungsgerichts unterliege bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen der Aufhebung, weil es nicht erkennen lasse , welches Ziel der Kläger mit der Berufung verfolgt habe. Diese Rüge ist unbegründet. Zwar ist auch nach neuem Recht eine Aufnahme der Berufungsan-
träge in das Berufungsurteil nicht entbehrlich (BGH, Urteil vom 26. März 2003 - VIII ZR 262/02 - NJW 2003, 1743). Der Antrag braucht aber nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden. Es genügt, wenn aus dem Zusammenhang sinngemäß deutlich wird, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH aaO). Vorliegend kann das Berufungsurteil, das auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Bezug nimmt und hinzufügt, daß "Änderungen oder Ergänzungen nicht veranlaßt" seien, nur in dem Sinne verstanden werden, daß der Kläger im Berufungsverfahren seinen vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag weiterverfolgt hat.
II.
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, ohne hierzu abschließende Feststellungen zu treffen, daß zwischen den Parteien ein "Anlageberatungsvertrag oder Auskunftsvertrag" zustande gekommen sei, wobei es für den Zeitpunkt des Abschlusses auf den Zugang des von der Beklagten an den Kläger übersandten Prospekts ankomme. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung dieses Vertrages sei aufgrund der im Anlageprospekt enthaltenen und im Zusammenhang mit dem Beitritt des Klägers zu der Objektgesellschaft (nachträglich) vereinbarten "zeitlichen Beschränkung der Haftung ... mittels der Verjährungsregelung auch zugunsten der Beklagten" nach Ablauf von drei Jahren seit dem Beitritt des Klägers verjährt. Zwar habe es sich bei den betreffenden Passagen im Prospekt für den -Fonds Nr. 16 nicht (wie das Landgericht angenommen hatte) um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten gehandelt, sondern um solche der
Objektgesellschaft des Anlagemodells als Herausgeberin des Prospekts. Die AGB der Objektgesellschaft enthielten jedoch eine Regelung der Verjährung auch zugunsten der Beklagten, sei es als der "Vertriebsgesellschaft" im Sinne der Regelung, sei es als der von der Vertriebsgesellschaft "Beauftragten". Die im Abschnitt "Angaben- und Haftungsvorbehalt" enthaltenen Geschäftsbedingungen seien wirksam in den Beitrittsvertrag zwischen dem Kläger und der Objektgesellschaft einbezogen worden; durch den Prospekt sei auf sie hingewiesen und seien sie bekannt gemacht worden. Das Einverständnis des Klägers mit den Geschäftsbedingungen ergebe sich aus seinem Beitritt zur Gesellschaft. Die "zeitliche Haftungsbeschränkung" sei auch wirksam. Weder verstoße die Klausel, die durch einen aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner ohne besondere Schwierigkeiten wahrzunehmen und zu verstehen sei, gegen das sogenannte Transparenzgebot, noch sei sie überraschend im Sinne des § 3 des AGB-Gesetzes: Es fehle schon am Überraschungsmoment, weil vom Durchschnittskunden zu erwarten sei, daß er einen Prospekt, der Grundlage seiner Anlageentscheidung sei, lese und damit auch die Regelungen im Abschnitt "Angaben- und Haftungsvorbehalt", selbst wenn sich für die Frage der Verjährung keine eigene Überschrift finde, zur Kenntnis nehme. Der Kläger habe den Prospekt nach seinem eigenen Vorbringen "durchgearbeitet". Die Verjährungsklausel sei auch nicht ungewöhnlich. Vielmehr sei es interessengerecht und geradezu naheliegend, die Haftung von Vermittlern von Kapitalanlagen in Abweichung von der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. zeitlich zu beschränken. Abgesehen davon, daß der Durchschnittskunde ohne rechtliche Kenntnisse ohnehin nicht erwarten werde, daß ihm der Anlagevermittler gegebenenfalls noch nach Jahrzehnten hafte, gleiche die in den Bedingungen getroffene Verjährungsregelung die zeitliche Haftung des Vermittlers der der Prospektverantwortlichen in den Fällen des Beitritts zu einer Publi-
kums-KG an. Auch Rechtsanwälten und Steuerberatern, die Anlageberatung vornähmen, kämen die gegenüber der 30jährigen Verjährung wesentlich kürzeren Verjährungsfristen ihres jeweiligen Berufsrechts zugute. Darüber hinaus werde die Feststellung der Tatsachen für eine Pflichtverletzung durch gegebenenfalls unterlassene Aufklärung im Laufe der Zeit immer unsicherer. Aus diesen Gesichtspunkten sei die Klausel nicht nur nicht ungewöhnlich, sondern sie bedeute auch keine unangemessene Benachteiligung des Zeichners im Sinne von § 9 AGBG a.F.
Allerdings handele es sich um eine nachträglich mit dem Beitritt vereinbarte Haftungsbeschränkung. Das mache sie aber - jedenfalls hier - nicht überraschend , weil die erste von der Beklagten entfaltete Tätigkeit darin bestanden habe, kommentarlos den Prospekt zu übersenden, aus dem sich die - für den aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner wahrzunehmende und zu verstehende - zeitliche Haftungsbeschränkung des Vermittlers für den Fall der Zeichnung in der Sache von Anfang an ergeben habe; deshalb sei in diesem Zusammenhang auch keine sogenannte Verwahrungserklärung erforderlich gewesen.
2. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Es begegnet im Ausgangspunkt keinen rechtlichen Bedenken, daß die nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht für Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen den Anlagevermittler oder Anlageberater (zur Abgrenzung vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - VersR 1993, 1104 f) im Regelfall geltende 30jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.
(BGHZ 83, 222, 227; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - WM 1984, 1075, 1077) rechtsgeschäftlich - selbst in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - abgekürzt werden konnte (§ 225 Satz 2 BGB a.F.; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 aaO; Palandt/Heinrichs BGB 61. Aufl. § 225 Rn. 4).
Es war und ist im Grundsatz auch nicht ausgeschlossen, daß eine solche Erleichterung der Verjährung von einem Vertragspartner gegenüber dem anderen Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen wird (vgl. BGH, Urteile vom 12. März 1985 - VI ZR 182/83 - ZIP 1985, 1252, 1253 f und vom 6. Juli 1995 - I ZR 123/93 - NJW 1995, 2991; P. Ulmer in Ulmer/Brandner/ Hensen AGBG 9. Aufl. § 2 Rn. 69; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 11 Nr. 7 Rz. 19 ff).
b) Es kann revisionsrechtlich auch davon ausgegangen werden, daß beim Beitritt des Klägers zu dem " -Fonds Nr. 16" durch die Unterschriften des Klägers und der persönlich haftenden Gesellschafterin der Objektgesellschaft vom 12. und 20. November 1986 unter den "Zeichnungsschein" die in dem Prospekt der Objektgesellschaft unter "Vertragliche Leistungen und vorgesehene Partner" am Schluß des "Angaben- und Haftungsvorbehalts" getroffene Regelung über die Verjährung eventueller Ersatzansprüche - und zwar auch solcher gegen die am Vertrieb beteiligten Personen - in den (Beitritts )Vertrag einbezogen worden ist.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG können Allgemeine Geschäftsbedingungen unter anderem dann Bestandteil eines Vertrages werden, wenn der Verwender bei Vertragsabschluß die andere Vertragspartei ausdrücklich auf sie hinweist. Diesem Erfordernis kann hier entgegen den Beanstandungen der Revision
dadurch Genüge getan sein, daß - was das Berufungsgericht nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen ersichtlich auch feststellen will - der Zeichnungsschein die vorformulierte Bestätigung des Anlegers, unter anderem den Emissionsprospekt erhalten zu haben, enthielt, verbunden mit dessen ebenfalls vorformulierter Erklärung, "mit dem Haftungsvorbehalt im Emissionsprospekt ... einverstanden" zu sein.
c) Es mag auch sein, ohne daß dies weiter vertieft zu werden braucht, daß der auf die beschriebene Art und Weise in den Vertrag über den Beitritt zur Objektgesellschaft einbezogene "Haftungsvorbehalt" als solcher - jedenfalls die darin enthaltene Verjährungsregelung (Verjährungsverkürzung), und zwar auch soweit sie Drittunternehmen einschließlich der am Vertrieb beteiligten Gesellschaften, miteinbezog - für den maßgeblichen durchschnittlichen Kundenkreis genügend klar und verständlich war, mit der Folge daß die Einbeziehung der vorliegenden Verjährungsklausel nicht schon an dem sog. Transparenzgebot , das zugleich Maßstab der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.; vgl. BGHZ 106, 42, 49; 106, 259, 264 f; 136, 394, 401 f und BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651 f; Palandt/Heinrichs aaO 63. Aufl. § 305 Rn. 41; ders. aaO § 307 Rn. 16 ff; Staudinger/Schlosser BGB 13. Bearb. § 2 AGBG Rn. 27 ff; Staudinger/Coester aaO § 9 AGBG Rn. 121 ff), scheiterte.
d) Letzteres kann offenbleiben, weil die in dem "Haftungsvorbehalt" enthaltene Verkürzung der Verjährungsfrist - soweit sie nicht nur zugunsten der Objektgesellschaft als Prospektherausgebererin, sondern auch zugunsten "der gegenwärtigen und zukünftigen Vertragspartner, einschließlich der Vertriebsgesellschaft oder der von ihr Beauftragten und deren Mitarbeiter" gelten soll -
entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts jedenfalls als überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG ungültig ist.
Nach dieser - im neuen Recht durch § 305c Abs. 1 BGB n.F. ersetzten - Vorschrift werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.
aa) Überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (vgl. BGHZ 130, 19, 25 ff; 132, 6, 8; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98 - NJW 2000, 1179, 1181 f). Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsabschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (vgl. BGHZ 130, 19, 25; BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00 - NJW-RR 2002, 485, 486; BAG NJW 2000, 3299 f).
bb) Im vorliegenden Fall konnte ein durchschnittlicher Anlageinteressent auf der Grundlage eines von der Objektgesellschaft herausgegebenen Prospekts mit Angaben über die "vertraglichen Leistungen" zwar damit rechnen, daß sein Vertragspartner (die Objektgesellschaft bzw. deren persönlich haftende Gesellschafterin) in gewissem - gesetzlich möglichen - Umfang seine Ein-
standspflicht für den herausgegebenen Prospekt und sonstige (eigene bzw. ihm zuzurechnende) Pflichtverletzungen einzuschränken versuchte. Dies gilt auch für eine Begrenzung der gesetzlichen Verjährungszeit auf einen auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen.
Der durchschnittliche Anleger brauchte dagegen nicht damit zu rechnen, daß sein mit einem Anlageprospekt operierender Vertragspartner - die Objektgesellschaft , der er beitreten sollte - den Prospekt mit dem darin enthaltenen "Kleingedruckten" benutzen würde, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluß zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung kommen konnten. Sieht man einmal von dem - hier nicht gegebenen - Fall ab, daß der Prospekt des Anlagemodells für die vom Anleger gegebenenfalls einzugehenden weiteren Rechtsverhältnisse vorformulierte Vertragstexte enthält, so ist die Regelung solcher (weiteren) Vertragsverhältnisse im allgemeinen grundsätzlich Sache des Anlegers selbst beziehungsweise der betreffenden - unter Umständen mit eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen operierenden - Vertragspartner.
Dies galt aus der Sicht des Klägers auch und gerade für ein etwaiges Vertragsverhältnis zu einem Anlagevermittler oder Anlageberater, auch soweit er als Vertriebsgesellschaft für das Anlagemodell unter Überreichung eines von der Objektgesellschaft dieses Modells herausgegebenen Prospekts - also ohne die Verwendung eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber dem Anlageinteressenten - auftrat. Der Umstand, daß der Anlagevermittler/-berater möglicherweise als mit dem Prospektherausgeber "in einem Lager" stehend
erschien, rückte ihn nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Vertrag zwischen Anleger und Objektgesellschaft, daß für den Anleger ohne weiteres nahegelegen hätte, dieser Vertrag könnte (auch) Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Anlagevermittlers/-beraters enthalten. Verbreitet und anerkannt ist allerdings die Erstreckung formularmäßiger vertraglicher Haftungsbeschränkungen auf den Arbeitnehmer des begünstigten Vertragspartners (vgl. BGB Urteil vom 12. März 1985 aaO), auch auf Arbeitnehmern ähnelnde Erfüllungsgehilfen (vgl. - für den vom Spediteur eingeschalteten Frachtführer - BGH, Urteil vom 6. Juli 1995 aaO). Mit solchen Fallgestaltungen, bei denen das Interesse der einen Vertragspartei typischerweise dahingeht, Erfüllungsgehilfen, insbesondere sozial abhängige Hilfspersonen, in den Schutz des Vertrages miteinzubeziehen, ist aber der Vertragsschluß, der zur Beteiligung eines Anlegers an einem Anlagemodell führt - was das Rechtsverhältnis zu einem beim Vertrieb tätig gewordenen Anlagevermittler/-berater angeht - nicht allgemein vergleichbar. Der Anlagevermittler wird bei dem Vermittlungsvorgang als selbständiger Unternehmer in eigenem Namen auf eigene Rechnung tätig. Art und Umfang seiner vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Anlageinteressenten richten sich nach den konkreten Umständen des insoweit jeweils selbständig begründeten Vertragsverhältnisses. Erst recht gilt dies für den Fall, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Vermittler und dem Anlageinteressenten den Charakter eines Beratungsvertrages angenommen hat.
Insbesondere brauchte der Kläger nicht damit zu rechnen, daß - wie es hier nach der vom Berufungsgericht angenommenen Vertragslage der Fall war - mit seinem Beitritt zur Objektgesellschaft durch die "Zeichnung" vom 12./20. November 1986 auch das (nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt) bereits bestehende Vertragsverhältnis zu dem tätig
gewordenen Anlagevermittler bzw. Anlageberater geändert, nämlich die in diesem Rechtsverhältnis geltende Verjährungsfrist verkürzt würde.
cc) Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht den dargestellten Überraschungseffekt mit dem Argument in Abrede, es sei vom Durchschnittskunden zu erwarten gewesen, daß er den Anlageprospekt einschließlich des Abschnitts "Angaben- und Haftungsvorbehalt" lese. Diese Bemerkung des Berufungsgerichts läßt ebenso wie dessen Hinweis darauf, daß der Kläger nach seinem eigenen Vorgehen den Prospekt "durchgearbeitet" habe, unberührt, daß nach dem äußeren Zuschnitt des für das vorliegende Anlagemodell maßgeblichen ("Zeichnungs"-)Vorgangs auf einen - in gewissem Umfang durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der aufnehmenden Objektgesellschaft ausgestalteten - Vertrag über den Beitritt des Anlegers zu einem geschlossenen Immmobilienfonds als Kommanditist nur Rechte und Pflichten des (eintretenden ) Anlegers und der (aufnehmenden) Objektgesellschaft zu regeln waren. Angesichts dieses allgemeinen Gesamteindrucks war bei Anlegung eines objektiv -typisierenden Maßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 aaO S. 485
f) die zusätzliche Regelung auch von Haftungsfragen, sogar einer Verjährungsbegrenzung , im Verhältnis zu dem am Beitrittsvertrag nicht beteiligten "Vertrieb" (als Anlagevermittler oder Anlageberater gegenüber dem Anlageinteressenten ) durchaus überraschend.
Der Überraschungscharakter einer derart ungewöhnlichen - nicht vertragstypkonformen - Klausel ist im allgemeinen nur dann beseitigt, wenn sie - wenigstens (vgl. BGHZ 131, 55) - drucktechnisch so hervorgehoben ist, daß erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis
nehmen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 aaO S. 487; Palandt/Heinrichs aaO 63. Aufl. § 305c Rn. 4). Daran fehlte es hier.
dd) Was die subjektive Seite des Klägers angeht, konnte daher bei dieser Sachlage entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Schutz des § 3 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 1 BGB n.F.) nur entfallen, wenn er beim "Durcharbeiten" der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die beabsichtigte Reichweite der Verjährungsregelung - auch im Verhältnis zur Vertriebsgesellschaft - für den Fall seines Beitritts positiv erkannt und erfaßt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1978 - VIII ZR 70/77 - NJW 1978, 1519 f; Palandt/Heinrichs aaO). Das Berufungsurteil enthält in dieser Richtung keine Feststellungen.
III.
Da danach die (hinsichtlich des Hauptanspruchs) allein auf Verjährung gestützte Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben kann und es an einer abschließenden Prüfung des Anspruchs durch den Tatrichter im übrigen fehlt, muß die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Hilfsbegründung des Klägers für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zurückgewiesen hat, und auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision kommt es bei dieser Sachlage nicht an.
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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Tenor
-
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Februar 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zurückgewiesen hat.
-
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Januar 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Beklagte verurteilt hat. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
-
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Beklagte beteiligte sich Ende 1992 mit einer Einlage in Höhe von 200.000 DM als Kommanditistin an der Klägerin, einer Fondsgesellschaft, deren Gegenstand der Erwerb und der Betrieb eines Containerschiffs war. Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
-
§ 4 Gesellschafter, Gesellschaftskapital, Einlagen
-
(...)
-
5. Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten besteht nicht, auch nicht als Ausgleichspflicht der Gesellschafter untereinander, soweit sich nicht aus den nicht abdingbaren §§ 171 f HGB etwas anderes ergibt.
-
(…)
-
7. Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hiernach bemisst sich das Stimmrecht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie am Auseinandersetzungsguthaben. (...)
-
(…)
-
9. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist berechtigt, ein partiarisches Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von DM 1.300.000,- aufzunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt:
-
(…)
-
b) Die Darlehenseinlage ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im übrigen nimmt das partiarische Darlehen am Ergebnis der Gesellschaft nicht teil, soweit sich nicht aus c) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der Gesellschaft unter Berücksichtigung einer Ausschüttung von 5 % auf das Kommanditkapital ab 1994 eine Auszahlung nicht zuläßt.
-
c) Die Darlehenseinlage und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rückzahlbar und kündbar bei Veräußerung des der Gesellschaft gehörenden Seeschiffes. Sie gelten als erlassen, sofern und soweit der Veräußerungserlös zur Rückzahlung des partiarischen Darlehens sowie der gestundeten Zinsen nicht ausreicht. (...)
-
Nach Abzug der etwaigen noch bestehenden Verbindlichkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös zunächst gestundete Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlte Ausschüttungen auf das KG-Kapital bis zur Höhe von 5% ab 1994 im gleichen Verhältnis zueinander, sodann das partiarische Darlehn, sodann ein Betrag bis zur Höhe der Differenz zwischen der Summe der Ausschüttungen und dem Nominal-Kommanditkapital. Der darüber hinausgehende Betrag wird im Verhältnis KG-Kapital zum partiarischen Darlehn aufgeteilt.
-
(...)
-
§ 8 Gesellschafterbeschlüsse
-
(…)
-
4. Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüsse gegen seinen Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschießen, unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Haftungsregelung.
-
(…)
-
§ 11 Gewinn- und Verlustrechnung
-
1. Der im Jahresabschluss ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Geschäftsjahres ist den Kommanditisten entsprechend dem Verhältnis der nominellen Kommanditanteile und unbeschadet der Regelung in § 4 Ziff. 9 c) zueinander voll zuzuweisen. (...)
-
(…)
-
3. Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, jährlich einen Betrag in Höhe von voraussichtlich 5% des Kommanditkapitals an die Gesellschafter aus, der auf Darlehenskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit.
-
4. Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschluss mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage der Gesellschaft es zulässt. Auch in diesem Fall kann jeder Gesellschafter für sich entscheiden, ob er eine Entnahme tätigt.
- 2
-
Auf die Kommanditanteile wurden bis 2008 Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags gezahlt. Ende 2008 verschlechterten sich im Zuge der Finanzkrise die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für Containerschiffe. Mit Schreiben vom 13. August 2009 kündigte die Klägerin die "als Darlehen zu behandelnden gewinnunabhängigen Ausschüttungen" in Höhe von zunächst 35% bezogen auf den jeweiligen Kommanditanteil und forderte die Kommanditisten zur Rückzahlung auf. Mit weiterem Schreiben vom 27. November 2009 wiederholte die Klägerin die Zahlungsaufforderung, nunmehr begrenzt auf 25% des jeweiligen Kommanditanteils. Die Beklagte zahlte die von ihr verlangten 25.564,59 € nicht. Am 18. Dezember 2009 beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin, das Schiff zu verkaufen und "nach dem Verkauf des Schiffes und Abwicklung aller Verbindlichkeiten und Forderungen" die Gesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Das Schiff wurde im März 2010 veräußert.
- 3
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Das Landgericht hat der auf Rückzahlung der Ausschüttungen gerichteten Klage bis auf einen Teil der vorgerichtlichen Kosten stattgegeben und eine auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Widerklage der Beklagten abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag und ihre Widerklage weiterverfolgt.
- 4
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Über das Vermögen der Klägerin wurde nach Zulassung der Revision am 2. Oktober 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schriftsatz vom 4. März 2014 hat der Insolvenzverwalter erklärt, dass er das Verfahren nicht aufnehmen werde. Mit Schriftsatz vom 10. März 2014 hat die Beklagte den Rechtsstreit aufgenommen.
Entscheidungsgründe
- 5
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Über die Revision ist, da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).
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Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Inanspruchnahme durch die Klägerin richtet, und führt zur Abweisung der Klage insgesamt. Hinsichtlich des mit der Widerklage verfolgten Anspruchs ist das Verfahren unterbrochen.
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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
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Die Beklagte sei verpflichtet, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlungen an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Gesellschaftsvertrag sehe in § 11 Nr. 3 in Abweichung von § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttungen an Kommanditisten vor. Diese Ausschüttungen unterlägen der Rückforderung, weil sich den gesellschaftsvertraglichen Regelungen ein Rückforderungsanspruch entnehmen lasse. Aus § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ergebe sich, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Klägerin nicht "unentziehbar" hätten verbleiben sollen. Das werde aus dem Nachsatz "der auf Darlehenskonto gebucht wird" sowie durch § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags hinreichend deutlich. Der Umstand, dass in der Formulierung "Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit" die Ausschüttung mit einem Darlehen in Verbindung gebracht werde, also mit einem Rechtsverhältnis, bei dem auch für einen Laien erkennbar die Rückzahlungspflicht charakteristisch sei, lasse mit großer Deutlichkeit erkennen, dass die Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung bzw. der Verrechnung mit künftigen Gewinnen stehe. Unerheblich sei, dass die Ausschüttungen nicht aufgrund eines Darlehensvertrags erfolgt seien.Die Regelungen des Gesellschaftsvertrags außerhalb des § 11 böten keinen Anlass für die Annahme, gewinnunabhängig ausgeschüttete Beträge dürften von der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden.
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II. Der Rechtsstreit über die Klageforderung ist nicht mehr unterbrochen. Nachdem der Insolvenzverwalter erklärt hat, den Rechtsstreit nicht aufzunehmen, ist die Klageforderung freigegeben (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194 Rn. 18). Der Verwalter ist auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32). Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind daher berechtigt, den Prozess nach § 85 Abs. 2 InsO aufzunehmen. Dies hat die Beklagte getan. Die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung der Klägerin kann nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgt werden. Insoweit bleibt es bei der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkten Unterbrechung (§ 240 ZPO, § 87 InsO; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194 Rn. 18).
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III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen ergibt. Dass dies nicht der Fall ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) zu einem im Wesentlichen identischen Gesellschaftsvertrag entschieden.
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1. Ein Rückzahlungsanspruch entsteht nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden. Der Gesellschafter schuldet vielmehr die Rückzahlung nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht.
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a) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies wie hier in § 11 Nr. 3 vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 5. April 1979 - II ZR 98/76, WM 1979, 803, 804; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl., § 169 HGB Rn. 14; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 169 Rn. 20; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 169 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB, 3. Aufl., § 169 Rn. 15; Gehling, BB 2011, 73, 75 f.; Wagner, DStR 2008, 563, 564). Solche Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne gedeckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garantierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 9).
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b) Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag geleistet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB führen. Diese Vorschriften betreffen aber ausschließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis und nicht dessen Verhältnis zur Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 110/77, WM 1978, 1228, 1229 f.; Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 10).
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Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft verpflichtet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im Innenverhältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Seine Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. § 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB, wenn er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesellschaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat. Wird dem Kommanditisten die Einlage ganz oder teilweise zurückbezahlt, gilt sie gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber insoweit als nicht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellschaft ist davon nicht berührt. Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht bei einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 11; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 19).
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Es gibt bei der Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die Gesellschafter können ihre Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur Gesellschaft weitgehend frei gestalten. Das schließt die Entscheidung darüber ein, ob und wie erbrachte Einlagen zurückgewährt werden. Auch die Auslegungsregel in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der beizutragende vertretbare und verbrauchbare Sachen im Zweifel in das Eigentum der Gesellschaft zu übertragen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehene Kapitalrückzahlungen der Gesellschaft im Zweifel wieder zuzuführen sind (BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 12; aA OLG Köln, Urteil vom 11. August 2003 - 18 U 13/03, juris Rn. 25; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 23).
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2. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentliche Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entnehmen. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13).
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a) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244;Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag daher klar ergeben (BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
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b) Hieran gemessen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen gem. § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags unter dem Vorbehalt einer Rückforderung erhalten haben.
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aa) Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Annahme maßgeblich aus dem Wortlaut von § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags abgeleitet, nach dessen Satz 1 die Ausschüttung "auf Darlehenskonto gebucht" wird und nach dessen Satz 2 "die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit" unterbleibt, sofern ein Gesellschafter auf diese Entnahme verzichtet. Hierbei geht das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, dass es sich um eine Verbindlichkeit des jeweiligen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft handelt, ohne dass sich hierfür im Gesellschaftsvertrag hinreichende Anhaltspunkte finden lassen.
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(1) Die in § 11 Nr. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrags verwendeten Begriffe "Ausschüttung" und "Entnahme" weisen nicht auf einen Vorbehalt der Rückforderung hin. Der Begriff der "Ausschüttung" wird im Handelsgesetzbuch im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268 Abs. 8 HGB). Diesbezüglich regelt § 169 Abs. 2 HGB, dass der Kommanditist nicht verpflichtet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Nach § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sind die Ausschüttungen hier allerdings unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust zu gewähren. Daraus kann aber nicht auf eine Verpflichtung zur Rückzahlung geschlossen werden. Vielmehr sprechen die Regelungen des Gesellschaftsvertrags zur Ergebnisverteilung in § 11 Nr. 1 und zur Zahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 gegen die Annahme, dass die Ausschüttungen etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne darstellen und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Auch eine Verrechnung der nach § 11 Nr. 3 gezahlten Ausschüttungen mit späteren Gewinnen ist im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Der Gesellschaftsvertrag macht die Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 nicht von einem zumindest erwarteten und später endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der Verwendung des Begriffs der "Entnahme" lässt sich gleichfalls kein Anhaltspunkt für ein Rückforderungsrecht entnehmen. Dieser findet in der Überschrift zu der Vorschrift des § 122 HGB Verwendung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gerade regelt, dass der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft unter den dort genannten Voraussetzungen berechtigt ist, Geldbeträge aus dem Gesellschaftsvermögen zu seinen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gesetzlich zulässigen) Entnahmen der Gesellschaft später erstatten zu müssen (vgl. Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 122 Rn. 4).
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(2) Aus der Verwendung des Begriffs "Darlehenskonto" in § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gleichfalls nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass auf diesem Konto Darlehensverbindlichkeiten i.S.d. § 488 BGB gebucht werden. Entsprechend legt auch die Verwendung des Begriffs der "Darlehensverbindlichkeit" in § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags ein solches Verständnis nicht zwingend nahe. Im Übrigen ließe auch die Annahme einer "Darlehensverbindlichkeit" im schuldrechtlichen Sinne nicht den Schluss zu, dass es sich jedenfalls um eine Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter handelt. Der vom Berufungsgericht allein am Wortlaut orientierte Schluss ist fehlerhaft, weil er denkbare weitere Auslegungsmöglichkeiten außer Acht lässt.
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Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls welche Konten für die Gesellschafter geführt und wie diese bezeichnet werden. Die Gesellschafter können vielmehr frei darüber bestimmen, in welcher Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die wechselseitigen Verbindlichkeiten und Forderungen auf Konten verbuchen (v. Falkenhausen/Schneider in MünchHdbGesR, Bd. 2, 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilrechtliche Bedeutung der Konten richtet sich dabei nicht nach ihrer Bezeichnung. Führt eine Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten mehrere Konten mit verschiedenen Bezeichnungen, ist zunächst anhand des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, welche zivilrechtliche Rechtsnatur diese Konten haben (vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 2008 - IV R 46/05, BFHE 221, 162 Rn. 42 mwN); die vereinbarte Art der Führung und der Bezeichnung der Konten ist dabei lediglich als ein Gesichtspunkt in die alle relevanten Umstände berücksichtigende Auslegung einzubeziehen.
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Eine eindeutige Bestimmung lässt sich insoweit dem Gesellschaftsvertrag im vorliegenden Fall nicht entnehmen. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine abschließende Regelung darüber, welche Konten im Einzelnen geführt werden und welche Buchungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags genannte Darlehenskonto wird an anderer Stelle nicht mehr erwähnt. In § 4 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung der Kontenführung in Personenhandelsgesellschaften wird neben einem festen Kapitalkonto, auf dem die vereinbarte Einlage verbucht wird, regelmäßig ein weiteres, variables Konto (gewöhnlich als Kapitalkonto II bezeichnet) geführt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und Entnahmen gebucht werden. Da bei dieser Form des Kapitalkontos II stehen gelassene Gewinne mit späteren Verlusten verrechnet werden, wird insbesondere im Hinblick auf die gesetzliche Regelung der Verlustverteilung beim Kommanditisten (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB) häufig ein weiteres, als Darlehenskonto bezeichnetes variables Konto geführt, auf dem entnahmefähige Gewinne, sonstige Einlagen und Entnahmen gebucht werden; dieses Darlehenskonto stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es nicht überzogen wird, eine Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft ausweist (vgl. BFH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IV R 98/06, BFHE 223, 149 Rn. 40 ff. mwN). Das Kapitalkonto II erfasst dann nur noch die nicht entnahmefähigen Gewinne sowie die Verluste.
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Über die Buchung der Ausschüttungen auf dem Darlehenskonto sowie über die Führung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für die Einlage (§ 4 Nr. 7) enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen. Dass die Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 Satz 1 "auf Darlehenskonto gebucht" werden, besagt nichts darüber, ob sie ähnlich wie entnahmefähige Gewinne als dem Kommanditisten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisungen aus dem Gesellschaftsvermögen wie etwa Vorschüsse auf künftige Gewinngutschriften gebucht werden sollen. Eine Ausschüttung, die dem Kommanditisten unentziehbar verbleiben soll, ist, wenn es sich um ein Darlehenskonto handeln sollte, das entnahmefähige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen ausweist, so zu buchen, dass dieses Konto nach der Buchung der (gemäß § 11 Nr. 3 bei entsprechender Liquiditätslage beschlossenen) Ausschüttung im Haben eine entsprechende Forderung des Kommanditisten gegen die Gesellschaft ausweist, die erlischt, wenn der ausgeschüttete Betrag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im Soll gebucht wird. Eine Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft wird insoweit nicht gebildet. Vielmehr weist die Buchung der Ausschüttung im Haben des Darlehenskontos gerade Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugunsten des Gesellschafters aus.
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Dass die Buchung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfolgen hat, dass das Darlehenskonto letztlich ein Debet und einen dementsprechenden Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten ausweist, lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den Gesellschafter, der im Hinblick auf das Wiederaufleben der (Außen-)Haftung auf die Entnahme verzichtet, die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt, mit dem Berufungsgericht dahin verstanden werden müsste, dass mit Darlehensverbindlichkeit hier nur die Bildung einer Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft gemeint sein kann. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Regelung in § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags kann vielmehr auch dahin verstanden werden, dass hier die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit zugunsten des Gesellschafters angesprochen ist. § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermöglicht es dem Gesellschafter für den Fall, dass ihm eine Ausschüttung nach Satz 1 zusteht, im Hinblick auf das (mögliche) Wiederaufleben der Außenhaftung "auf diese Entnahme" zu verzichten. Ein solcher Verzicht auf die Entnahme könnte als ein bloßes Stehenlassen des dem Gesellschafter nach Satz 1 zustehenden Ausschüttungsbetrags auf dem Darlehenskonto verstanden werden mit der Folge, dass das Darlehenskonto ein entsprechendes Haben zugunsten des Gesellschafters und demgemäß eine entsprechende Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft zugunsten des Gesellschafters ausweisen würde. Auch im Hinblick auf die vom Gesellschafter beabsichtigte Folge seines Verzichts, die Außenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht wieder aufleben zu lassen (zur Anwendbarkeit des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwandlung von Haftkapital in eine Darlehensforderung vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 24 mwN einerseits und MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 72 mwN andererseits), stellt § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei diesem Verständnis dann klar, dass für den Gesellschafter insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt.
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bb) Bei der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, dass es naheliegend gewesen wäre, im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft verpflichtet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt einer Rückforderung hätten stehen sollen. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesellschafter, wie dies § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorsieht, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese - möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten - Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten.
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cc) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags gegen die Auslegung des Berufungsgerichts sprechen. § 4 Nr. 9 Buchst. c regelt für den Fall der Veräußerung des Schiffs die Rückzahlbarkeit eines partiarischen Darlehens, das die persönlich haftende Gesellschafterin in Höhe von 1.800.000 DM aufzunehmen berechtigt sein sollte, sowie die Zahlung gestundeter Zinsen auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zwischen den Verbindlichkeiten aus dem partiarischen Darlehensvertrag, nicht gezahlten Ausschüttungen auf das Kommanditkapital und der Rückzahlung des nominellen Kommanditkapitals selbst im Falle der Veräußerung des Schiffs festgelegt.
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Dabei unterscheidet der Gesellschaftsvertrag zwischen der Zahlung gestundeter Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlter Ausschüttungen auf das Kommanditkapital einerseits und Rückzahlungen auf das partiarische Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere haben untereinander ranggleich, jedoch vorrangig vor etwaigen Rückzahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität nicht nur die Ausschüttungen auf das Kommanditkapital gem. § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags zu unterbleiben hatten, sondern auch die Zinsen auf das partiarische Darlehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 3 des Gesellschaftsvertrags). Die erfolgten Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags werden in der Verteilungsregelung nach § 4 Nr. 9 Buchst. c nicht angesprochen.
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Sieht der Gesellschaftsvertrag danach aber vor, nicht gezahlte Ausschüttungen vorrangig vor Rückzahlungen auf die Kapitalanteile und ranggleich mit den gestundeten Zinsen auf das partiarische Darlehen nachzuholen, erschließt sich, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Ausschüttungen nicht zum Ausgleich etwaiger Belastungen des Kapitalkontos herangezogen werden sollen. Im Gegenteil lässt sich das in der Bestimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. c vorgesehene Rangverhältnis zwischen den nicht gezahlten Ausschüttungen und den gestundeten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten die aus Liquiditätsüberschüssen gewährten gewinnunabhängigen Ausschüttungen - ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen - endgültig verbleiben. Sollten den Kommanditisten die (gewinnunabhängigen) Ausschüttungen danach in der Liquidation der Gesellschaft verbleiben, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass auch in der Phase des Betriebs des Schiffs eine Rückforderung dieser Ausschüttungen nicht gewollt war.
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IV. Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache über die Klageforderung selbst zu entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Ist - wie aufgezeigt - die Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zur Wiederauffüllung ihres Kapitalanteils verpflichtet, war die Klägerin zur Rückforderung nicht befugt.
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Rechtsbehelfsbelehrung:
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Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.
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Bergmann Strohn Reichart
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Drescher Born