Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 16. Juni 2016 - 5 W 36/16

bei uns veröffentlicht am16.06.2016

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27 vom 19.4.2016 (327 O 160/16), abgeändert.

Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, verboten,

bloße Produktschlüssel für Microsoft-Computerprogramme zu vertreiben und/oder anzubieten, ohne den Verbraucher darüber zu informieren, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Programms ausgestaltet sind und wenn dies geschieht wie im streitgegenständlichen Angebot in der Anlage zum vorliegenden Beschluss wiedergegeben.

2. Der weitergehende Antrag der Antragstellern aus dem Schriftsatz vom 30.5.2016 (dort Ziffer 1.) sowie der Hilfsantrag werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens haben die Antragstellern und die Antragsgegnerin jeweils die Hälfte zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 150.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin wegen eines ihrer Auffassung nach wettbewerbswidrigen Angebots von Produktschlüsseln für Microsoft-Computerprogramme in Anspruch. Beide Parteien vertreiben gebrauchte Software im Internet. Die Antragstellerin bot ausweislich des in der Anlage ASt3 wiedergegebenen Angebots auf der Plattform rakuten.de zu einem Preis von 9,99 € folgendes Produkt an:

2

„Windows 7 Home Premium 32/64 Bit inkl. kostenloses Upgrade -> Windows 10 Home (ESD-Lizenz)“.

3

Auf der Grundlage dieses Angebots erwarb ein Testkäufer am 2.2.2016 bei der Antragsgegnerin das angebotene Produkt. Dem Testkäufer wurde am 27.2.2016 per elektronischer E-Mail ein sog. Produktschlüssel übermittelt.

4

Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3.3.2016 (Anlage ASt4) ab. Die Antragsgegnerin gab keine Unterlassungserklärung ab (vgl. E-Mail vom 5.3.2016 in der Anlage ASt5).

5

Die Antragstellerin hat daraufhin am 31.3.2016 den Erlass einer einstweiligen Verfügung dahingehend beantragt,

6

der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, bloße Lizenzkeys als Lizenzen für Microsoft-Computerprogramme zu vertreiben und/oder anzubieten, wenn dies geschieht wie in Anlage ASt3 wiedergegeben,

7

a) ohne den Verbraucher darüber zu informieren, wie die Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms entsprechend der Entscheidung des BGH (GRUR 2015, 272, 278 Rn. 64 - UsedSoft III) ausgestaltet sind;

8

b) ohne dem Verbraucher gegenüber anzugeben, dass zu keinem Zeitpunkt mehr Programmkopien existierten und existieren als nach dem Lizenzvertrag dem Lizenzinhaber erlaubt sind;

9

c) ohne den Verbraucher darauf hinzuweisen, dass dem Verbraucher nach Erwerb die Vorerwerber der Programmkopien mitgeteilt und entsprechende Nachweise zur Verfügung gestellt werden.

10

Zur Begründung hat die Antragstellerin vorgetragen, das Verkaufsangebot der Antragsgegnerin sei irreführend gemäß §§ 3, 5a UWG, da es keinerlei Information dahingehend enthalte, ob es sich bei dem Key um einen gebrauchten oder einen neuen handele. Der Verbraucher könne ohne weiteres den Eindruck gewinnen, eine gültige Lizenz zu erwerben, zumal die Antragsgegnerin das Produkt als „ESD-Lizenz" anbiete, wobei ESD für Electronic Software Distribution stehe. Dabei sei dem Verbraucher die Rechtekette mitzuteilen, was hier nicht geschehen sei. Der Verkauf eines solchen Lizenzkeys ohne die entsprechenden Informationen stelle eine grobe Irreführung durch Unterlassen der Mitteilung von wichtigen Verkaufsinformationen dar.

11

Das Landgericht hat mit Verfügung vom 5.4.2016 (Bl. 23 d.A.) darauf hingewiesen, dass der Verfügungsantrag nicht hinreichend bestimmt und damit unzulässig sein dürfte.

12

Die Antragstellerin hat ihren Antrag mit Schriftsatz vom 11.4.2016 (Bl. 26 ff.) neu gefasst und beantragt,

13

der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, bloße Lizenzkeys als Lizenzen für Microsoft-Computerprogramme zu vertreiben und/oder anzubieten, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

14

[es folgt eine Bezugnahme auf das streitgegenständliche Verkaufsangebot]

15

a) ohne den angesprochenen Käuferkreis (sowohl Endverbraucher wie auch Wiederverkäufer) deutlich und unmissverständlich darüber aufzuklären, ob es sich bei dem verkauften Produkt um einen neuen oder einen gebrauchten Produktkey handelt;

16

b) für den Fall, dass ein neuer Produktkey angeboten und/oder verkauft wird, dem Käufer spätestens bei Übersendung der Kaufunterlagen und des Keys den Nachweis zu erbringen, dass dieser „neue" Produktkey vom Veräußerer direkt vom Rechteinhaber Microsoft und/oder mit dessen Zustimmung erworben wurde,

17

c) den Käufer deutlich und unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass der Erwerb eines Produktkeys durch Übermittlung einer Zahlen-/Buchstabenkombination in digitaler Form noch keine Lizenz zur rechtmäßigen Benutzung des Computerprogramms darstellt,

18

d) für den Fall, dass ein gebrauchter Produktkey angeboten und/oder verkauft wird, dem Käufer spätestens beim Erwerb des Produktes/Übersendung der Kaufunterlagen den Nachweis zu erbringen, dass

19

aa) die Software ursprünglich mit Zustimmung des Rechteinhabers im Gebiet der EU oder einem anderen Vertragsstaat der EWR im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht wurde (entweder auf einem körperlichen Datenträger oder per Download);

20

bb) die ursprüngliche Lizenz für die Software als Gegenleistung für die Zahlung eines Entgeltes erteilt worden ist, welches es dem Rechteinhaber ermöglichen soll, eine Vergütung zu erzielen, die dem wirtschaftlichen Wert der Kopie der Software entspricht, wobei ausreichend ist, dass der Rechteinhaber die Möglichkeit hatte, eine solche angemessene Lizenzgebühr zu erzielen;

21

cc) der Rechteinhaber dem Ersterwerber das Recht eingeräumt hat, die Software dauerhaft (unbefristet) zu nutzen und nicht lediglich eine Vermietung oder zeitliche Befristung des Nutzungsrechts erfolgte;

22

dd) Verbesserungen und Aktualisierungen, die das vom Nacherwerber heruntergeladene Computerprogramm gegenüber dem vom Ersterwerber heruntergeladenen Computerprogramm aufweist, von einem zwischen dem Urheber/Rechteinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind;

23

ee) der ursprüngliche Lizenznehmer seine Kopien unbrauchbar gemacht hat.

24

Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 19.4.2016 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es fehle an einem hinreichend bestimmten, vollstreckungsfähigen Antrag. Soweit die Antragstellerin die Tenorierung von Hinweispflichten der Antragsgegnerin verlange, fehle es ferner an der Darlegung entsprechender Verletzungsfälle durch die Antragstellerin. Diese habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, welcher Art - gebrauchter oder nicht gebrauchter Produktkey - das Angebot der Antragsgegnerin sei. Zudem sei von der Antragstellerin nicht dargelegt, ob es sich um unechte - gefälschte - Lizenzen handele und ob die Kaufinteressenten kein legales Nutzungsrecht erlangen könnten.

25

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 4.5.2016. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 9.5.2016 nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

26

Der Antragstellerin ist mit Verfügung vom 18.5.2016 eine Frist zur Begründung der sofortigen Beschwerde bis zum 31.5.2016 gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 30.5.2016 begründet die Antragstellerin die sofortige Beschwerde und beantragt,

27

unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 19.4.2016 die begehrte einstweilige Verfügung zu erlassen und zwar mit der Maßgabe, dass der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wird,

28

1. bloße Produktschlüssel für Microsoft Computerprogramme zu vertreiben und/oder anzubieten, wenn der Verbraucher tatsächlich kein gesetzliches Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung und zum Download des Computerprogramms erhält und wenn dies geschieht, wie in dem streitgegenständlichen Angebot wiedergegeben;

29

2. bloße Produktschlüssel für Microsoft Computerprogramme zu vertreiben und/oder anzubieten, ohne den Verbraucher darüber zu informieren, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Programms ausgestaltet sind und wenn dies geschieht wie im Antrag zu 1 wiedergegeben,

30

und stellt hilfsweise

31

den Antrag aus dem Schriftsatz vom 11.4.2016.

32

Zu den Produktkeys trägt die Antragstellerin im Schriftsatz vom 30.5.2016 unter Vorlage der Anlage ASt1 vor, dass die Firma … mit Schreiben vom 8.4.2016 erklärt habe, dass es sich bei dem Produkt-Key um einen Key handele, der im Februar 2014 an einen Partner in Hongkong ausgeliefert und der bereits 5 Mal für die Aktivierung verwendet worden sei. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass das nahe lege, dass der Key im Wege des Missbrauchs in den Verkehr gebracht worden und so auch an die Antragsgegnerin gelangt sei. Die Antragstellerin vertritt weiter die Ansicht, daraus folge, dass damit keine Erschöpfung eingetreten sei, mit der Folge, dass der Erwerber eine gesetzliche Lizenz nicht habe erhalten können. Das Landgericht habe auch verkannt, dass die Antragsgegnerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Erschöpfung trage. Die Antragsgegnerin habe jedoch nicht erläutert, woher sie den Produktkey habe. Der Verbraucher gehe davon aus, dass er eine gültige Lizenz erwerbe und werde durch die Antragsgegnerin in dieser Erwartungshaltung massiv getäuscht. Für den Verkäufer eines solchen Produktkeys ergäben sich - wie das Landgericht Frankfurt in Parallelfällen richtig bejaht habe - lauterkeitsrechtliche Informationspflichten gegenüber Kaufinteressenten.

33

Zudem sei das Angebot der Antragsgegnerin auch deshalb irreführend, weil es direkt oben links blickfangartig herausgestellt die Abbildung einer Microsoft-Box enthalte, so wie sie von Microsoft original verkauft werde, so dass jeder Verbraucher auch die Erwartung haben dürfte, eine solche Box zu bekommen, während er lediglich eine E-Mail mit einem Buchstaben/Zahlencode erhalte, mit der er dann das Programm aktivieren (nicht jedoch nutzen) könne. Auch hierauf hätte das Landgericht eingehen und die beantragte einstweilige Verfügung erlassen müssen.

II.

34

Die gemäß 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

35

1. Der Antrag zu Ziffer 2. aus dem Schriftsatz vom 30.5.2016 ist zulässig und begründet.

36

a) Hinsichtlich der Bestimmtheit des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs hat der Senat keine Bedenken. Die Antragsfassung, die auf die Untersagung des Angebots und Vertriebs bloßer Produktschlüssel für Microsoft-Computerprogramme abstellt, wenn der Verbraucher nicht darüber informiert wird, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Programms ausgestaltet sind, ist hinreichend bestimmt und beschreibt in Verbindung mit dem in Bezug genommenen konkreten Verkaufsangebot den Kern der geltend gemachten Verletzungshandlung hinreichend.

37

b) Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß §§ 3, 5, 5a Abs. 2 S. 1,8 UWG n.F. Unterlassung verlangen.

38

aa) Der Antragstellerin steht ein entsprechender Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu. Das Angebot der Antragsgegnerin zur Übersendung eines bloßen Produktschlüssels, ohne dass der Verbraucher darüber informiert wird, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung ausgestaltet sind, ist unlauter. Die Antragsgegnerin enthält dem Verbraucher im streitgegenständlichen Angebot eine wesentliche Information vor, die dieser benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und handelt dadurch wettbewerbswidrig.

39

Die Information, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms ausgestaltet sind, ist eine wesentliche Information i.S.d. § 5 a Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 UWG.

40

Der Verbraucher benötigt eine Information im Sinne von § 5 a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, wenn die Information einerseits für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht hat, ihre Mitteilung andererseits unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann. Eine Information, die ein wesentliches Merkmal der Ware beinhaltet, gilt im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG als wesentlich. Wesentliche Produktmerkmale sind dabei insbesondere solche, die einen Bezug zur Qualität und Brauchbarkeit des angebotenen Produkts haben. Der angesprochene Verbraucher benötigt insbesondere eine Information darüber, wie sein Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung ausgestaltet ist und wie das Rechtsverhältnis zwischen dem Rechtsinhaber und dem Ersterwerber aussieht. Insoweit benötigt der Verbraucher insbesondere Informationen darüber, in welcher Art die Lizenz ursprünglich eingeräumt wurde und ob bereits dem Ersterwerber eine verkörperte Kopie bereit gestellt wurde. Das durch das Angebot der Antragsgegnerin versprochene Recht zum Download und zur bestimmungsgemäßen Nutzung des angebotenen Computerprogramms besteht nur an einem erschöpften Vervielfältigungsstück im Sinne des § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG.

41

Gemäß § 69c Nr. 3 S. 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht zur Verbreitung, einschließlich der Vermietung, des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG das Verbreitungsrechts in Bezug auf dieses mit Ausnahme des Vermietrechts (BGH Urteil vom 11.12.2014, I ZR 8/13, GRUR 2015, 772 (775) Rn. 23 f. - UsedSoft III).

42

Die Vorschrift des § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 2 der genannten Richtlinie erschöpft sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union durch den Rechteinhaber oder mit seiner Zustimmung das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie.

43

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist die genannte Vorschrift dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem möglicherweise auch gebührenfreien Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt hat, gegen Zahlung eines Entgelts, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Beschränkung zu nutzen, eingeräumt hat (EuGH, Urteil vom 3.7.2012 - C-128/11, GRUR 2012, 904 Rn. 72 - UsedSoft/Oracle; BGH 11.12.2014 - I ZR 8/13, GRUR2015, 772 (775) Rn. 27 - UsedSoft III). Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms kann sich allerdings nur dann mit Erfolg auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat (EuGH a.a.O. Rn. 69 bis 71 - UsedSoft/Oracle). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kommt es im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht darauf an, ob ein Computerprogramm durch Aushändigen eines materiellen Datenträgers oder durch Herunterladen aus dem Internet veräußert wird. Beide Arten der Veräußerung eines Computerprogramms sind wirtschaftlich gesehen vergleichbar; das Herunterladen aus dem Internet entspricht funktionell der Aushändigung eines Datenträgers, so dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts unabhängig davon eintritt, ob der Verkauf eine körperliche oder eine nichtkörperliche Kopie des Programms betrifft (EuGH a.a.O Rn. 61 - UsedSoft/Oracle). Für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist es ferner unerheblich, ob dem Ersterwerber die Kopie des Programms auf einem Datenträger ausgehändigt wurde oder ob er die Kopie des Programms selbst anfertigt. Bei der nach der Rechtsprechung des EuGH gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kommt es ferner nicht darauf an, ob der Ersterwerber die Kopie durch Herunterladen aus dem Internet oder auf andere Weise anfertigt (BGH a.a.O. Rn. 33 - UsedSoft III; BGH Urteil vom 19.3.2015 - I ZR 4/14, GRUR 2015, 1108 (1111) Rn. 39 - Green-IT). Dabei erstreckt sich die Erschöpfung auf das Recht zum Weiterverbreiten einer Kopie des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Programm zugeordneten Produktschlüssels (BGH a.a.O. Rn. 39 - Green-IT). Eine Programmkopie, bezüglich der sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, kann dementsprechend auch in der Weise weiterveräußert werden, dass der Nacherwerber die ihm vom Weiterveräußerer verkaufte Kopie des Computerprogramms auf seinen Computer herunterlädt (vgl. BGH a.a.O. - Green-IT).

44

Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn der Weiterverkäufer keine Kopie des Computerprogramms zurückbehält, d.h. er dem Erwerber des Vervielfältigungsstücks vorhandene Kopien aushändigt oder diese unbrauchbar macht (BGH a.a.O. Rn. 43 f. - UsedSoft III). Auch wenn der Ersterwerber eine Lizenz erworben hat, die die Nutzung der auf einem Server installierten Kopie des Computerprogramms durch mehrere Nutzer gestattet, kann sich der Nacherwerber der Kopie dieses Programms nur dann mit Erfolg auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber diese Kopie unbrauchbar gemacht hat. Hat der Ersterwerber demgegenüber eine Lizenz erworben, die die Nutzung mehrerer eigenständiger Kopien des Computerprogramms erlaubt (sog. Volumen-Lizenz), ist er dazu berechtigt, das Recht zur Nutzung des betreffenden Programms für eine vom ihm bestimmte Zahl von Nutzern weiterzuverkaufen und für die verbleibende Zahl von Nutzern weiter zu nutzen, da es sich bei den einzelnen Lizenzen um jeweils selbständige Nutzungsrechte handelt, die eigenständig übertragen werden können. In einem solchen Fall kann sich der Nacherwerber von Kopien dieses Computerprogramms daher bereits dann auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an diesen Kopien berufen, wenn der Erwerber eine entsprechende Anzahl von Kopien unbrauchbar gemacht hat. Wenn die Veräußerung an den Ersterwerber oder Zwischenerwerber dadurch erfolgt, dass sich der Erwerber die Kopie durch Herunterladen selbst verschaffen soll, kommt es für die Erschöpfung durch Weiterverkauf darauf an, ob der Erst- oder Zwischenerwerber die Software selbst installiert oder diese ohne vorherige eigene Installation (z.B. durch Übersenden von Seriennummern) an den weiteren Erwerber direkt weitergeleitet hat. Lediglich im erstgenannten Fall setzt die Erschöpfung eine Weitergabe oder Unbrauchbarmachung der installierten Kopie an den weiteren Erwerber voraus (vgl. BGH a.a.O. - UsedSoft III).

45

Der Bundesgerichtshof führt in der Entscheidung UsedSoft III weiter aus, dass die ernstliche Gefahr einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts des Rechtsinhabers an einem Computerprogramm bestehe, wenn der Nacherwerber nicht hinreichend darüber informiert werde, wie die Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms ausgestaltet seien (vgl. BGH a.a.O. Rn. 64 - UsedSoft III ; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 68 - UsedSoft II).

46

Gerade bei Werbebehauptungen fehlt dem außerhalb des Geschehensablaufs stehenden Verbraucher oft eine genaue Kenntnis der entscheidenden Tatumstände, so dass es ihm nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich ist, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären, während der Anbietende über diese Kenntnisse verfügt und die notwendige Aufklärung ohne Weiteres leisten kann (BGH, Urteil vom 19.2.2014 - I ZR 230/12, GRUR 2014, 578 (579) Rn. 14 - Umweltengel für Tragetasche).

47

Dass diese Voraussetzungen im streitgegenständlichen Angebot der Antragsgegnerin erfüllt sind, ist aus der Anlage Ast3 nicht ersichtlich. Der Verbraucher, der sich für das Angebot interessiert, kann nicht nachvollziehen, wie sich die Lieferkette und die Berechtigung hinsichtlich der angebotenen Software darstellen. Er kann auch nicht darlegen, ob und an wen der Produktschlüssel, der entsprechend dem Angebot übermittelt werden soll, von Microsoft ausgegeben wurde und ob insoweit eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts i.S.d. § 69c Nr. 3 UrhG nach der oben dargestellten Rechtsprechung eingetreten ist. Des Weiteren kann der Verbraucher nicht beurteilen, in welcher Weise dem Erst- oder möglichen Zwischenerwerber eine oder mehrere Programmkopie(n) zur Verfügung gestellt worden sein könnten und ob, falls vorhanden, solche Programmkopie(n) vom Erst- oder Zwischenerwerber vernichtet bzw. dem jeweiligen Folgeerwerber ausgehändigt worden sein könnten. Es handelt sich bei den genannten Voraussetzungen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts um Umstände, die dem Betrieb oder dem Verantwortungsbereich des Anbietenden zuzuordnen sind. Dieser hat Kenntnis davon, von wem er selbst das Vervielfältigungsstück erworben hat und er wird bereits im eigenen Interesse, nämlich für den Fall einer eigenen Inanspruchnahme durch Microsoft, die weiteren Daten über den Erst- bzw. Zwischenerwerber des angebotenen Vervielfältigungsstücks besitzen und sich entsprechende Nachweise verschafft haben (vgl. LG Frankfurt, Zivilkammer 6, Urteil vom 20.4.2016, S. 24 (Anlage ASt3)). Der Anbietende weiß auch, dass ihn im Falle der Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Microsoft dann, wenn er sich auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts und auf das Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung nach § 69d UrhG beruft, die Darlegungs- und Beweislast für deren Voraussetzungen trifft (vgl. BGH a.a.O. Rn. 46 - UsedSoft III sowie BGH a.a.O. Rn. 49 - Green-IT). Dies bedeutet, dass der Anbietende in der Lage ist, die entsprechenden Informationen zur Rechtekette und zu den Voraussetzungen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts zu erteilen. Demgegenüber benötigt der Verbraucher insbesondere Informationen darüber, in welcher Art die Lizenz ursprünglich eingeräumt wurde und ob bereits dem Ersterwerber eine verkörperte Kopie bereit gestellt wurde oder nicht, um einschätzen zu können, ob er ein wirksames Nutzungsrecht an der Software erhalten kann.

48

Das angegriffene Angebot der Antragsgegnerin verspricht, dass dem Verbraucher ein Recht an der Software eingeräumt werden kann, so dass es sich bei den genannten Informationen auch um wesentliche Merkmale der Ware i.S.d. § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG handelt und damit um solche Informationen, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung treffen zu können.

49

Diese Informationen enthält das streitgegenständliche Angebot aber nicht, da es dem Verbraucher lediglich mitteilt, er erhalte eine sog. ESD-Lizenz, ohne zu erklären, worum es sich dabei handelt. Im Kleingedruckten finden sich nur noch allgemeine Informationen zu OEM-Versionen und zu Lizenzbestimmungen erfolgt lediglich ein allgemeiner Verweis auf Rechtsprechung. Demgegenüber befindet sich im streitgegenständlichen Angebot keinerlei Information darüber, ob der Produktkey, der überlassen werden soll, dem Ersterwerber ursprünglich vom Rechtsinhaber im Rahmen einer Volumenlizenz verschafft worden ist, oder ob der Ersterwerber keine körperliche Kopie, sondern den Produktschlüssel erhalten hat. Auch weitere Angaben, wie z.B. über die Anzahl der Kopien, deren Erstellung dem Ersterwerber gestattet wurde, fehlen vorliegend.

50

Weitere notwendige Informationen betreffen das Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung darüber, in welchem Umfang der Verbraucher zur Nutzung von Aktualisierungen und Updates des Computerprogramms berechtigt ist (vgl. LG Frankfurt, Zivilkammer 6, Urteil vom 20.4.2016, S. 30). Der neue Erwerber ist als rechtmäßiger Erwerber dann berechtigt, die Kopien des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms von der Internetseite des Rechteinhabers herunterzuladen, wenn die Voraussetzung erfüllt ist, dass diese Verbesserungen und Aktualisierungen des Programms von einem zwischen dem Rechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind (vgl. BGH Urteil vom 17.7.2013 - I ZR 129/08 Rn. 62 - UsedSoft II unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 3.7.2012, C - 128/11 Rn. 64 bis 68 - UsedSoft/Oracle sowie BGH a.a.O. Rn. 40 - Green-IT). Nur dann kann der Erwerber nämlich feststellen, ob er auch berechtigt ist, dass Computerprogramm in seiner aktualisierten Fassung herunterzuladen oder entsprechende Updates in Anspruch zu nehmen.

51

Auch diese Informationen, die die Möglichkeit des Verbrauchers betreffen, ein gegenüber dem Rechtsinhaber Microsoft bestehendes gesetzliches Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung von Aktualisierungen und Updates zu erhalten, stellen wesentliche Merkmale der Ware i.S.d. § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG dar. Im Angebot in der Anlage ASt 3 befinden sich keine Informationen zu den genannten Voraussetzungen hinsichtlich Aktualisierung und Updates, insbesondere fehlen Angaben dazu, welche Updates und Aktualisierungen nach dem ursprünglichen Vertrag zwischen dem Rechtsinhaber und dem Ersterwerber gestattet waren.

52

Angebot und Vertrieb des Programmschlüssels erfolgten damit wettbewerbswidrig. Diese Verletzungshandlung begründet eine Wiederholungsgefahr, die vorliegend nicht ausgeräumt wurde.

53

bb) Hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs besteht auch ein Verfügungsgrund. Die gemäß § 12 Abs. 2 UWG zu vermutende Dringlichkeit ist vorliegend nicht widerlegt. Das Angebot wurde Anfang Februar 2016 von der Antragstellerin wahrgenommen, die Übersendung des Produktschlüssels erfolgte am 27.2.2016. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde am 31.3.2016 gestellt.

54

Kein Verfügungsgrund ist demgegenüber gegeben, soweit sich die Antragstellerin erstmals in der Beschwerdeschrift vom 30.5.2016 darauf beruft, das streitgegenständliche Angebot sei auch deshalb irreführend, weil der Verbraucher aufgrund der blickfangartig dargestellten Abbildung einer Microsoft-Box auch erwarte, dass er eine solche Box erhalten würde, während er in Wirklichkeit nur eine E-Mail mit dem Produktschlüssel erhalte. Insoweit hat die Antragstellerin durch die über mehrere Monate unterbliebene Beanstandung die Dringlichkeitsvermutung selbst widerlegt.

55

2. Demgegenüber ist der mit Schriftsatz vom 30.5.2016 gestellte Antrag zu Ziffer 1. unbegründet, denn insoweit fehlt es an einem glaubhaft gemachten Verfügungsanspruch.

56

Die Antragstellerin hat vorliegend nicht glaubhaft gemacht, dass der Testkäufer kein gesetzliches Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung erhalten hat.

57

Weder folgt dies aus dem Schreiben der … vom 8.4.2016, das die Antragstellerin nunmehr vorlegt. Zwar teilt darin ein Manager des „Microsoft PID Service" mit, dass für den übermittelten Produktkey für das Programm „Microsoft Windows 7 Home Premium" eine Auslieferung aufgedruckt auf einem Echtheitszertifikat (COA) am 7.2.2014 an eine Firma in Hongkong erfolgt sei, die erste Aktivierung am 9.4.2014 erfolgt sei und der Produktkey insgesamt 5 Mal für die Aktivierung verwendet worden sei. Unabhängig davon, was aus dieser Mitteilung im Einzelnen folgt, fehlt es vorliegend jedenfalls an einer Glaubhaftmachung, denn die Antragstellerin hat keine eidesstattliche Versicherung des Auskunfterteilenden vorgelegt. Hinzukommt, dass auch danach nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Testkäufer tatsächlich einen Produktkey erhalten hat, welcher ihm kein gesetzliches Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung und zum Download des Programms ermöglicht hätte. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Testkäufers ergibt sich dazu nichts, d.h. es fehlt also auch insoweit an einer entsprechenden Glaubhaftmachung.

58

3. Der von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30.5.2016 gestellte Hilfsantrag (Antrag aus dem Schriftsatz vom 11.4.2016) hat in der Sache ebenfalls keinen Erfolg. Die Antragstellerin teilt schon nicht mit, für welchen Fall genau sie den Hilfsantrag stellt. Jedenfalls ist wegen des Erfolges des Antrags zu Ziffer 2. inhaltlich kein Raum mehr für diesen Hilfsantrag, d.h. der Antragstellerin fehlt insoweit das Rechtsschutzinteresse.

III.

59

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 3 ZPO. Der unzulässige Hilfsantrag hat nach Ansicht des Senats gegenüber dem Antrag zu Ziffer 2. Kein eigenes Gewicht und wirkt sich deshalb streitwertmäßig nicht aus.

Urteilsbesprechung zu Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 16. Juni 2016 - 5 W 36/16

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5a Irreführung durch Unterlassen


(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, 1. die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 69c Zustimmungsbedürftige Handlungen


Der Rechtsinhaber hat das ausschließliche Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten: 1. die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung, ganz oder teilweise, eines Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form. Soweit das La

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 69d Ausnahmen von den zustimmungsbedürftigen Handlungen


(1) Soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, bedürfen die in § 69c Nr. 1 und 2 genannten Handlungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms einschließlich der F

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Referenzen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Als Vorenthalten gilt auch

1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie
3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Als Vorenthalten gilt auch

1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie
3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.

Der Rechtsinhaber hat das ausschließliche Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten:

1.
die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung, ganz oder teilweise, eines Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form. Soweit das Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern des Computerprogramms eine Vervielfältigung erfordert, bedürfen diese Handlungen der Zustimmung des Rechtsinhabers;
2.
die Übersetzung, die Bearbeitung, das Arrangement und andere Umarbeitungen eines Computerprogramms sowie die Vervielfältigung der erzielten Ergebnisse. Die Rechte derjenigen, die das Programm bearbeiten, bleiben unberührt;
3.
jede Form der Verbreitung des Originals eines Computerprogramms oder von Vervielfältigungsstücken, einschließlich der Vermietung. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts;
4.
die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe eines Computerprogramms einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung in der Weise, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

Tenor

Die Revision der Klägerin wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich dagegen richtet, dass in dem Teilurteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2012 hinsichtlich des Antrags zu Ziffer V, bezogen auf Handlungen gemäß den Anträgen zu Ziffer I 5 und I 6, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Auf die Revision des Beklagten zu 2 sowie die Anschlussrevision des Beklagten zu 3 werden das Teilurteil des Berufungsgerichts vom 18. Dezember 2012 und das Teilversäumnisurteil des Berufungsgerichts vom 13. März 2012 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 und 3 erkannt worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 6. Zivilkammer - vom 27. April 2011 teilweise abgeändert und die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von den Kosten erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin 2/3 der Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 mit Ausnahme der durch deren Säumnis veranlassten Kosten, die den Beklagten zu 2 und 3 auferlegt werden. Die Entscheidung über die weitergehenden Kosten erster und zweiter Instanz bleibt dem Schlussurteil des Berufungsgerichts vorbehalten.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Bildbearbeitungs- und Grafiksoftware, insbesondere das Computerprogrammpaket "Adobe Creative Suite 4 Web Premium". Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den zum Softwarepaket gehörigen Computerprogrammen "Adobe Photoshop CS4 Extended", "Adobe InDesign CS4", "Adobe Illustrator CS4", "Adobe Flash CS4 Professional", "Adobe Fireworks CS4", "Adobe Dreamweaver CS4" und "Adobe Acrobat 9 Professional". Sie ist außerdem Inhaberin der für Computerprogramme eingetragenen Gemeinschaftswortmarken "ADOBE", "PHOTOSHOP", "INDESIGN", "ILLUSTRATOR", "FLASH", "FIREWORKS", "DREAMWEAVER" und "ACROBAT".

2

Die frühere Beklagte zu 1 (nachfolgend "Beklagte zu 1") ist die deutsche Tochtergesellschaft der in der Schweiz ansässigen usedSoft AG i. L. Sie handelt mit Software, die sie nicht von den Herstellern oder deren Vertriebsgesellschaften, sondern von Abnehmern der Computerprogramme bezieht (sogenannte "gebrauchte" Software). Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 2 war bis Ende Januar 2011 deren Mitgeschäftsführer.

3

Die Adobe Systems Software Ireland Ltd., ein Konzernunternehmen der Klägerin, schloss im Jahr 2006 mit der Evangelischen Stiftung Volmarstein (im Folgenden "ESV") einen "Mitgliedsvertrag zum Vertragslizenzprogramm für Bildungseinrichtungen" (im Folgenden "Mitgliedsvertrag"). Dieser berechtigte die ESV und ihre verbundenen Einrichtungen zum rabattierten Erwerb von Softwarelizenzen. Zu den verbundenen Einrichtungen zählte auch die Rechenzentrum Volmarstein GmbH (im Folgenden "RZV"). Nach dem Mitgliedsvertrag mussten sowohl die ESV als auch ihre verbundenen Einrichtungen jeweils Bildungseinrichtungen und Endbenutzer sein. Der Mitgliedsvertrag enthielt folgende Bestimmung zur Lizenzerteilung:

Adobe erteilt Programm-Mitgliedern hiermit eine nicht ausschließliche, nicht übertragbare Lizenz, während der Vertragslaufzeit die Software und die Benutzerdokumentation ausschließlich an den Vervielfältigungsorten zu dem alleinigen Zweck der internen Verteilung der Lizenzen im Unternehmen des Programm-Mitglieds im Rahmen des Programms zu vervielfältigen.

4

Der Bezug der Software erfolgte anfangs in der Weise, dass die CANCOM Deutschland GmbH (im Folgenden "Cancom") als von der Klägerin autorisiertes "Adobe Licensing Center" der ESV oder der RZV Datenträger mit der bestellten Software überließ. Später erfolgte die Lieferung in der Weise, dass die Cancom der ESV oder der RZV die Seriennummer mitteilte, unter der die Software über ein Online-Kundenportal heruntergeladen und installiert werden konnte.

5

Nach einer entsprechenden Anfrage der usedSoft AG bestellte die RZV im Jahr 2009 bei der Cancom 40 Lizenzen des Softwarepakets "Adobe Creative Suite 4 Web Premium". Die Cancom bestätigte die Bestellung und übermittelte der RZV die Seriennummer der zu installierenden Software sowie das vor der Softwareinstallation zu akzeptierende "Enduser License Agreement (EULA)". Die RZV lud mithilfe der Seriennummer die Software vom Kundenportal auf den Arbeitsspeicher eines Rechners herunter und speicherte sie auf elf Installationsdatenträgern (sogenannten "Media-Kit-Datenträgern"). Sodann übermittelte sie 40 Lizenzen und elf Media-Kit-Datenträger an die usedSoft AG, die diese an die Beklagte zu 1 lieferte.

6

Die Beklagte zu 1 veräußerte zwei Softwarelizenzen nebst einem Media-Kit-Datenträger und dem darauf gespeicherten EULA an das Hauptamt der Stadt Darmstadt. Dabei übergab sie eine selbst erstellte Lizenzurkunde, in der das Hauptamt als Lizenznehmer dieser Produkte ausgewiesen war. Außerdem überreichte sie eine notarielle Bestätigung, in der bescheinigt wurde, dass dem Notar eine Erklärung der ursprünglichen Lizenznehmerin vorgelegen habe, wonach sie rechtmäßige Inhaberin der Lizenzen gewesen sei, diese vollständig von ihren Rechnern entfernt habe und der Kaufpreis vollständig entrichtet worden sei.

7

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 habe durch die Veräußerung der beiden Softwarelizenzen an das Hauptamt der Stadt Darmstadt das Urheberrecht an den Computerprogrammen und ihre Rechte an den Marken verletzt. Außerdem hält sie die notarielle Bestätigung für irreführend und wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit erteilter Auskünfte, Zahlung von Schadensersatz, Feststellung ihrer weitergehenden Schadensersatzpflicht sowie Erteilung der Befugnis zur Urteilsveröffentlichung in Anspruch genommen.

8

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Beklagten - unter teilweiser Abweisung des weitergehenden Antrags zu Ziffer VI - wie folgt verurteilt (LG Frankfurt am Main, CR 2011, 428):

I. Den Beklagten wird es [unter Androhung von Ordnungsmitteln] untersagt,

1. ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte (= gefälschte) Vervielfältigungsstücke jeglicher Versionen des Computerprogrammpakets "Adobe Creative Suite Web Premium" und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme "Adobe Photoshop Extended", "Adobe InDesign", "Adobe Illustrator", "Adobe Flash Professional", "Adobe Fireworks", "Adobe Dreamweaver" und/oder "Adobe Acrobat Professional", nämlich in der Version "Adobe Creative Suite 4 Web Premium" und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme "Adobe Photoshop CS4 Extended", "Adobe InDesign CS4", "Adobe Illustrator CS4", "Adobe Flash CS4 Professional", "Adobe Fireworks CS4", "Adobe Dreamweaver CS4" und/oder "Adobe Acrobat 9 Professional", anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen;

2. im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme, die ohne Einwilligung der Klägerin mit den Zeichen "Adobe", "Photoshop", "InDesign", "Illustrator", "Flash", "Fireworks", "Dreamweaver" und/oder "Acrobat" versehen wurden, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

3. ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte (= gefälschte) "Lizenzurkunden" für das Computerprogrammpaket "Adobe Creative Suite Web Premium", nämlich in der Version "Adobe Creative Suite Web Premium 4", als Lizenz für das Computerprogrammpaket "Adobe Creative Suite Web 4" anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, insbesondere wenn die "Lizenzurkunden" wie nachfolgend wiedergegeben verfasst sind: [es folgt die Wiedergabe einer Lizenzurkunde];

4. im geschäftlichen Verkehr die in Ziffer I 3 beschriebenen "Lizenzurkunden" für Computerprogramme der Klägerin, die ohne Einwilligung der Klägerin mit dem Zeichen "Adobe" gekennzeichnet worden sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen;

5. ihren Kunden im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als angeblichen Beleg dafür, dass die Kunden rechtswirksam eine Softwarelizenz oder mehrere gebrauchte Softwarelizenzen für Software der Klägerin erwerben, notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb zu übergeben, in denen von dem beurkundenden Notar notariell bestätigt wird, dass ihm nachfolgend aufgeführte Dokumente im Original vorgelegt worden sind:

• Lieferschein des ursprünglichen Lizenznehmers an die Unternehmen der usedSoft-Gruppe über eine bestimmte Anzahl von angeblichen Lizenzen zu einem Computerprogramm oder mehreren durch Namen und Version bezeichneten Computerprogrammen der Klägerin,

• ein Schreiben, in dem sich der Verfasser als rechtmäßiger Inhaber der im Lieferschein bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte bezeichnet und zugleich erklärt, diese Softwarelizenzen nicht mehr zu verwenden und vollständig von seinen Rechnern entfernt zu haben,

• ein Schreiben, in dem der angebliche ursprüngliche Lizenznehmer erklärt, dass der Kaufpreis für die im Lieferschein genau bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte von den Unternehmen derusedSoft-Gruppe vollständig entrichtet worden sei,

insbesondere, wenn diese notariellen Bestätigungen wie nachfolgend wiedergegeben verfasst sind: [es folgt die Wiedergabe einer notariellen Bestätigung];

6. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs damit zu werben, dass die im Antrag zu I 5 beschriebenen notariellen Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen für Software der Klägerin durch die Kunden der Beklagten belegen.

II. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unter Vorlage gut lesbarer Belege wie Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheinen, Rechnungen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die von ihnen vorgenommenen und unter Ziffer I beschriebenen Handlungen, und zwar insbesondere über

1. die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten vermeintlichen Lizenzen,

2. die Ein- und Verkaufsdaten und die Ein- und Verkaufspreise,

3. die Umsätze, die mit den unter Ziffer I beschriebenen Handlungen erzielt wurden, sowie

4. über die Höhe und Art der Betriebs- und Gemeinkosten, die sonstigen Aufwendungen und die Werbung.

III. Die Beklagten werden verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihnen mit Schriftsatz vom 19. Februar 2010 in Verbindung mit Anlage K 22 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 235.408 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten Handlungen entsprechend der Ziffer I vorgenommen haben. Hiervon ausgenommen sind die in Anlage K 32a ausgeführten Lieferungen der Beklagten, für die der bezifferte Schadensersatzanspruch mit Antrag zu Ziffer IV geltend gemacht wird.

VI. Die Klägerin ist befugt, nach Rechtskraft des Urteils das Rubrum sowie Ziffer I. des Urteilstenors auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt - nach Wahl der Klägerin - durch eine viertelseitige Anzeige in einer Wochenendausgabe entweder der Frankfurter Allgemeinen Zeitung oder der Süddeutschen Zeitung sowie darüber hinaus durch eine halbseitige Anzeige in einer Ausgabe einer von der Klägerin festzulegenden Computerzeitschrift.

9

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

10

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 durch Teilversäumnisurteil zurückgewiesen. Auf ihren Einspruch hat es das Teilversäumnisurteil aufgehoben, soweit ihre Berufung gegen das landgerichtliche Urteil hinsichtlich Ziffer I 1, I 3, II, III, IV und VI sowie hinsichtlich Ziffer V, bezogen auf Handlungen gemäß Ziffer I 1 und I 3 sowie I 5 und I 6, zurückgewiesen worden ist; insoweit hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Hinsichtlich Ziffer I 2 und I 4 bis I 6 sowie hinsichtlich Ziffer V bezogen auf Handlungen gemäß Ziffer I 2 und I 4 hat das Berufungsgericht das Teilversäumnisurteil aufrechterhalten, hinsichtlich Ziffer I 2 und I 4 bis I 6 mit der Maßgabe, dass die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 insoweit als unzulässig verworfen wird (OLG Frankfurt am Main, GRUR 2013, 279).

11

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Beklagte zu 2 verfolgt mit seiner vom Senat zugelassenen Revision seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Der Beklagte zu 3 begehrt mit seiner Anschlussrevision ebenfalls Klageabweisung. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

12

A. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 nur insoweit als zulässig erachtet, als diese sich gegen ihre Verurteilung gemäß Ziffer I 1, I 3 und II bis VI richtet; insoweit hat es die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 - mit Ausnahme des auf Handlungen gemäß Ziffer I 2 und I 4 bezogenen Antrags zu Ziffer V - auch als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

13

Die auf eine Verletzung des Urheberrechts an den Computerprogrammen gestützten Anträge zu Ziffer I 1, I 3, II, III, IV und VI sowie zu Ziffer V, bezogen auf Handlungen gemäß Ziffer I 1 und I 3, seien nicht begründet. Der Klägerin stünden gegen die Beklagten zu 2 und 3 keine Ansprüche wegen des Inverkehrbringens der Software zu. Das Verbreitungsrecht an den Programmen habe sich aufgrund der Veräußerung der Software durch die Cancom an die RZV erschöpft. Die Erschöpfung erfasse nicht nur das über das Kundenportal bereitgestellte und von der RZV heruntergeladene Softwarepaket, sondern auch die zugehörigen 40 Softwarelizenzen und die von der RZV hergestellten Media-Kit-Datenträger. Die durch die Erschöpfung hergestellte freie Weiterverkäuflichkeit der Software habe durch vertragliche Bestimmungen nicht eingeschränkt werden können.

14

Soweit sich die Beklagten zu 2 und 3 gegen ihre auf Markenrecht und Wettbewerbsrecht gestützte Verurteilung zur Unterlassung gemäß Ziffer I 2 und I 4 sowie I 5 und I 6 wendeten, sei ihre Berufung mangels Begründung unzulässig.

15

Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu Ziffer V die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 und 3 wegen der als wettbewerbswidrig beanstandeten Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 begehre, sei die Klage unbegründet. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass ihr durch die beanstandeten Handlungen ein Schaden entstanden sei.

16

Dagegen sei die Klage begründet, soweit die Klägerin mit dem Antrag zu Ziffer V die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 und 3 wegen der als markenverletzend gerügten Handlungen gemäß Ziffer I 2 und I 4 verlange. Insoweit könne der Schaden im Wege der Lizenzanalogie ermittelt werden.

17

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen wettbewerbswidriger Handlungen verneint hat (dazu B I). Sie ist unbegründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die auf eine Verletzung des Urheberrechts an den Computerprogrammen gestützten Ansprüche abgelehnt hat (dazu B II). Die Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und 3 sind dagegen begründet. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 gegen ihre Verurteilung wegen Markenverletzungen und Wettbewerbsverstößen zu Unrecht als unzulässig verworfen; die von der Klägerin insoweit erhobenen Ansprüche sind nicht begründet (dazu B III).

18

I. Die Revision der Klägerin ist wegen Fehlens einer Begründung unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Antrag zu Ziffer V abgewiesen hat, soweit dieser auf wettbewerbswidrige Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 bezogen ist.

19

1. Die Revision ist gemäß § 552 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Form begründet ist. Die Revisionsbegründung muss nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO die bestimmte Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Hierzu muss sich der Revisionsführer mit der das Berufungsurteil tragenden Begründung auseinandersetzen und darlegen, aus welchen Gründen er die entscheidungserheblichen rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts für unrichtig hält (vgl. zu § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 - XI ZB 41/06, NJW-RR 2008, 1308 Rn. 14; Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 18; Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 10).

20

2. Soweit der Klageantrag zu Ziffer V auf Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 bezogen ist, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagten ihr zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten ihren Kunden notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb übergeben haben und damit werben, dass diese Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen durch die Kunden der Beklagten belegen. Dazu hat die Klägerin geltend gemacht, dieses Verhalten der Beklagten sei irreführend und daher wettbewerbswidrig.

21

Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Abweisung dieses Antrags ausgeführt, die Klägerin habe nicht dargelegt, welcher Schaden konkret auf die als wettbewerbswidrig gerügten Handlungen zurückgeführt werden könne. Die Revision der Klägerin hat sich mit dieser die Abweisung des Antrags selbständig tragenden Erwägung des Berufungsgerichts nicht auseinandergesetzt. Sie hat nicht dargelegt, weshalb die als wettbewerbswidrig beanstandeten Handlungen entgegen der Annahme des Berufungsgerichts zu Vermögenseinbußen der Klägerin geführt haben könnten.

22

II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die auf eine Verletzung des Urheberrechts an den Computerprogrammen gestützten Ansprüche verneint hat. Die Beklagte zu 1 hat durch die Veräußerung der Computerprogramme an das Hauptamt der Stadt Darmstadt das Urheberrecht an den Programmen nicht verletzt. Sie hat dadurch weder selbst das Verbreitungsrecht verletzt (dazu B II 1) noch zu einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch das Hauptamt der Stadt Darmstadt beigetragen (dazu B II 2). Die Klägerin kann von den Beklagten zu 2 und 3 danach nicht gemäß § 97 Abs. 1 UrhG verlangen, es zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 1) oder "Lizenzurkunden" für diese Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 3) in den Verkehr zu bringen. Die mit den Anträgen zu Ziffer II bis VI geltend gemachten und auf die Anträge zu Ziffer I 1 und I 3 bezogenen Folgeansprüche sind daher gleichfalls unbegründet.

23

1. Die Beklagte zu 1 hat durch die Veräußerung der Computerprogramme an das Hauptamt der Stadt Darmstadt das Verbreitungsrecht an den Programmen nicht verletzt.

24

a) Gemäß § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht zur Verbreitung, einschließlich der Vermietung, des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.

25

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten die Lizenzen an der Software der Klägerin nebst den Installationsdatenträgern zwar ohne deren Zustimmung in Verkehr gebracht. Dadurch hätten sie das ausschließliche Recht der Klägerin zur Verbreitung der Computerprogramme jedoch nicht verletzt. Das Verbreitungsrecht der Klägerin sei erschöpft gewesen, weil die Cancom der RZV das Herunterladen der Computerprogramme ermöglicht und ihr entsprechende Softwarelizenzen eingeräumt habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

26

c) Die Vorschrift des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der Union das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie mit Ausnahme des Rechts auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.

27

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem möglicherweise auch gebührenfreien Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt hat, gegen Zahlung eines Entgelts, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen, eingeräumt hat (EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - C-128/11, GRUR 2012, 904 Rn. 72 - UsedSoft/Oracle). Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms kann sich allerdings nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 69 bis 71 - UsedSoft/Oracle).

28

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der hier in Rede stehenden beiden Softwarelizenzen erfüllt sind, die die Beklagte zu 1 an das Hauptamt der Stadt Darmstadt veräußert hat.

29

d) Die Klägerin hat als Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Computerprogrammen dem Herunterladen einer Kopie ihres Softwarepakets aus dem Internet zugestimmt und das Herstellen von insgesamt 40 eigenständigen Kopien gestattet.

30

aa) Die von der Klägerin zum Softwarevertrieb autorisierte Cancom hat der RZV die Seriennummer mitgeteilt, mit deren Hilfe die Computerprogramme aus dem Kundenportal heruntergeladen werden konnten. Außerdem hat sie der RZV 40 Lizenzen eingeräumt, die diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Installation der Software an 40 eigenständigen Arbeitsplätzen berechtigten. Die Zustimmung der Klägerin beschränkte sich damit nicht auf das Herunterladen einer Kopie der Computerprogramme; vielmehr erstreckte sie sich darauf, mit Hilfe der heruntergeladenen Programme insgesamt 40 eigenständige Kopien der Programme herzustellen.

31

bb) Danach konnte sich das Verbreitungsrecht der Klägerin nicht nur hinsichtlich der heruntergeladenen Kopie der Computerprogramme, sondern auch hinsichtlich der anzufertigenden Kopien der Computerprogramme erschöpfen.

32

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kommt es im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht darauf an, ob ein Computerprogramm durch Aushändigen eines materiellen Datenträgers oder durch Herunterladen aus dem Internet veräußert wird. Beide Arten der Veräußerung eines Computerprogramms sind wirtschaftlich gesehen vergleichbar; das Herunterladen aus dem Internet entspricht funktionell der Aushändigung eines Datenträgers. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts tritt daher unabhängig davon ein, ob der Verkauf eine körperliche oder eine nichtkörperliche Kopie des Programms betrifft (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 61 - UsedSoft/Oracle).

33

Für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist es ferner unerheblich, ob dem Ersterwerber die Kopie des Programms auf einem Datenträger ausgehändigt wird oder ob er die Kopie des Programms selbst anfertigt. Bei der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kommt es ferner nicht darauf an, ob der Ersterwerber die Kopie durch Herunterladen aus dem Internet oder auf andere Weise anfertigt. Der hier gegebene Fall, dass der Rechtsinhaber dem Herunterladen einer Kopie der Computerprogramme und dem Anfertigen weiterer Kopien von dieser Kopie zustimmt, ist hinsichtlich der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den anzufertigenden Kopien daher nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Rechtsinhaber der Veräußerung einer entsprechenden Anzahl körperlicher Datenträger zustimmt (vgl. Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69c UrhG Rn. 36; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 69c UrhG Rn. 27, 29 mwN; aA Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 69c UrhG Rn. 8).

34

cc) Das Verbreitungsrecht der Klägerin konnte sich hinsichtlich der mit ihrer Zustimmung an die RZV veräußerten Computerprogramme unabhängig davon vollständig erschöpfen, dass sie sich nur mit einer Nutzung durch Bildungseinrichtungen und für Ausbildungszwecke einverstanden erklärt hat.

35

Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe sich mit der Überlassung von Programmkopien an die RZV nur zu den Bedingungen des Mitgliedsvertrags einverstanden erklärt. Ihre Zustimmung sei auf die Nutzung der Software durch Bildungseinrichtungen und für Ausbildungszwecke beschränkt gewesen. Ihr Verbreitungsrecht sei hinsichtlich der hier in Rede stehenden Weiterveräußerung an einen Wiederverkäufer nicht erschöpft. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist die Weiterverbreitung der mit Zustimmung der Klägerin an die RZV veräußerten Computerprogramme unabhängig davon frei, ob die Klägerin ihre Zustimmung von dem Umstand abhängig gemacht hat, dass die Programme nur von Bildungseinrichtungen und für Ausbildungszwecke genutzt werden.

36

Ist ein Werkstück mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, ist das Verbreitungsrecht erschöpft und kann der weitere Vertrieb vom Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden. Eine wirksame Beschränkung des Nutzungsrechts wirkt sich daher nicht in der Weise aus, dass der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen weitere Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts hängt allein davon ab, ob der Rechtsinhaber dem (ersten) Inverkehrbringen durch Veräußerung zugestimmt hat. Der Rechtsinhaber kann diese Zustimmung nicht von der Art und Weise der weiteren Nutzung des Werkstücks abhängig machen. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts dient dem Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit, mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebrachte Werkstücke verkehrsfähig zu halten. Könnte der Rechtsinhaber, wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, ihn untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, wäre dadurch der freie Warenverkehr in nicht hinzunehmender Weise behindert (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 244/97, BGHZ 145, 7, 10 bis 13 - OEM-Version).

37

e) Die Klägerin hat ihre Zustimmung ferner gegen Zahlung eines Entgelts erteilt, das es ihr ermöglichen sollte, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopien ihres Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen.

38

Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das Entgelt sei nur für den Fall der nach den Bestimmungen des Mitgliedsvertrags allein zulässigen nichtkommerziellen Nutzung durch gemeinnützige Bildungseinrichtungen angemessen gewesen.

39

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat nicht darauf abgestellt, ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung erhalten hat; vielmehr reicht es nach den Vorgaben des Gerichtshofs aus, dass der Rechtsinhaber die Möglichkeit hatte, beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Vergütung zu erzielen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 72 - UsedSoft/Oracle; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 129/08, GRUR 2014, 264 Rn. 60 = WRP 2014, 308 - UsedSoft II).

40

Die Klägerin hatte diese Möglichkeit, weil sie ihre Zustimmung zum Herunterladen der Kopie von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen konnte. Dabei konnte sie die Höhe des Entgelts nach dem Umfang des eingeräumten Nutzungsrechts bemessen. Es kommt nicht darauf an, ob dieses Entgelt unter Berücksichtigung von nach dem Weiterverkauf der Programme zulässigen Nutzungen angemessen ist.

41

f) Die Cancom hat der RZV mit Zustimmung der Klägerin auch das Recht eingeräumt, die Kopien der Computerprogramme ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war die RZV aufgrund des Mitgliedsvertrags berechtigt, die zu installierenden 40 Kopien der Computerprogramme zeitlich unbegrenzt zu verwenden.

42

g) Die RZV hat ihre eigenen Kopien der Computerprogramme, die sie mit Zustimmung der Klägerin erworben hat und die die Beklagte zu 1 an das Hauptamt der Stadt Darmstadt weiterverkauft hat, unbrauchbar gemacht.

43

aa) Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms - wie hier die Beklagte zu 1 - kann sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber (hier die RZV) seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat.

44

Dabei ist zu beachten, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts den Ersterwerber nicht dazu berechtigt, die von ihm erworbene Lizenz aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen und die auf seinem Server installierte Kopie weiter zu nutzen (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 69 bis 71 und 86 - UsedSoft/Oracle). Hat der Ersterwerber eine Lizenz erworben, die die Nutzung der auf einem Server installierten Kopie des Computerprogramms durch mehrere Nutzer gestattet (sogenannte Client-Server-Lizenz), kann sich der Nacherwerber der Kopie dieses Programms daher nur dann mit Erfolg auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber diese Kopie unbrauchbar gemacht hat.

45

Hat der Ersterwerber dagegen eine Lizenz erworben, die die Nutzung mehrerer eigenständiger Kopien des Computerprogramms erlaubt (sogenannte Volumen-Lizenz), ist er dazu berechtigt, das Recht zur Nutzung des betreffenden Programms für eine von ihm bestimmte Zahl von Nutzern weiterzuverkaufen und für die verbleibende Zahl von Nutzern weiter zu nutzen. Bei den einzelnen Lizenzen handelt es sich um jeweils selbständige Nutzungsrechte, die eigenständig übertragen werden können (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2012, 98, 101 f.; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 69c UrhG Rn. 29; Schneider/Spindler, CR 2012, 489, 497; CR 2014, 213, 219; Marly, EuZW 2012, 654, 657; CR 2014, 145, 148 f.; Hoeren/Försterling, MMR 2012, 642, 645 f.; Stieper, GRUR 2014, 264, 271; aA Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 981; Stögmüller, K&R 2014, 194, 195; vgl. auch Leistner, WRP 2014, 995, 998 f.). In einem solchen Fall kann sich der Nacherwerber von Kopien dieses Computerprogramms daher bereits dann mit Erfolg auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an diesen Kopien berufen, wenn der Ersterwerber eine entsprechende Anzahl von Kopien unbrauchbar gemacht hat.

46

In jedem Fall ist es Sache desjenigen, der sich - wie hier die Beklagten zu 2 und 3 - auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den Computerprogrammen beruft, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass der Ersterwerber (hier die RZV) seine eigenen Kopien der Computerprogramme unbrauchbar gemacht hat.

47

bb) Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die RZV habe keine einheitliche Lizenz zum 40-fachen Zugriff auf die Software der Klägerin, sondern 40 selbständige Lizenzen erworben. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision der Klägerin unbeanstandet - angenommen, die RZV habe 40 eigenständige Berechtigungen zur dauerhaften Installation und Nutzung der Computerprogramme an 40 Arbeitsplätzen erworben. Im Blick darauf sei die zur Bereitstellung der Software vergebene Seriennummer lediglich ein Zugangsschlüssel gewesen, ohne dass ihm eine weitergehende rechtliche Bedeutung zugekommen sei. Soweit die Revision der Klägerin anführt, die Vergabe einer einzigen Seriennummer lasse auf die Einräumung eines einheitlichen Rechts zur Nutzung der Software schließen, ersetzt sie die tatrichterliche Bewertung in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene Sichtweise, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

48

Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 von den 40 mit Zustimmung der Klägerin von der Cancom an die RZV gelieferten und über die usedSoft AG an sie weitergeleiteten Lizenzen nur zwei Nutzungsberechtigungen an das Hauptamt der Stadt Darmstadt veräußert hat, hat daher, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht dazu geführt, dass die Softwarelizenzen, an denen sich das Verbreitungsrecht der Klägerin erschöpft hatte, unzulässig aufgespalten worden sind. Bei den einzelnen Lizenzen handelte es sich um jeweils selbständige Nutzungsrechte, die eigenständig übertragen werden konnten.

49

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten dargelegt und nachgewiesen, dass die RZV bei der Einräumung von 40 Softwarelizenzen und der Lieferung von elf Media-Kit-Datenträgern an die usedSoft AG keine Kopien der weiterveräußerten Computerprogramme zurückbehalten habe. Auch diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Allerdings genügt zur Darlegung und zum Nachweis der Unbrauchbarmachung nicht die Vorlage einer notariellen Bestätigung, aus der sich lediglich ergibt, dass dem Notar eine Erklärung der ursprünglichen Lizenznehmerin vorgelegen hat, wonach sie rechtmäßige Inhaberin der Lizenzen gewesen sei, diese vollständig von ihren Rechnern entfernt habe und der Kaufpreis vollständig entrichtet worden sei (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 64 - UsedSoft II). Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Unbrauchbarmachung der dem Weiterverkauf zugrunde liegenden Programmkopien nicht auf die von den Beklagten vorgelegte notarielle Bestätigung, sondern auf die Vernichtungserklärung der RZV gestützt. Allerdings wird eine Vernichtungserklärung des Ersterwerbers im Regelfall ebenfalls zum Nachweis der Entfernung der ursprünglichen Programmkopie nicht genügen, wenn der Rechtsinhaber einen entsprechenden Vorgang bestreitet. Normalerweise verfügt der Rechtsinhaber über keine eigenen Kenntnisse zu den internen Verhältnissen beim Ersterwerber. Er kann sich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränken (§ 138 Abs. 4 ZPO). Im vorliegenden Fall liegen die Dinge aber anders. Die Revision hat selbst geltend gemacht, die RZV habe die Software nicht installiert, sondern direkt an die Beklagte zu 1 weitergeleitet. Dann ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die RZV habe die fraglichen Kopien nicht zurückgehalten.

50

h) Das Berufungsgericht hat angenommen, selbst wenn die Beklagten die allein für Bildungseinrichtungen zu Ausbildungszwecken bestimmten Softwarelizenzen in kollusivem Zusammenwirken mit einem Mitarbeiter der RZV zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestellt haben sollten, sei es ihnen nicht verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts zu berufen. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision der Klägerin greifen nicht durch.

51

Die Erschöpfung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann und führt dazu, dass die in Verkehr gebrachten Werkstücke im Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit an einem freien Warenverkehr für jede Weiterverbreitung frei werden (vgl. BGHZ 145, 7, 12 - OEM-Version). Um die Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebrachten Kopien nicht zu beeinträchtigen, kann die absolute Wirkung der Erschöpfung auch dann nicht relativiert werden, wenn sich der Ersterwerber oder ein Nacherwerber der Kopien rechtsmissbräuchlich verhalten hat.

52

2. Die Beklagte zu 1 hat durch die Veräußerung der Computerprogramme an das Hauptamt der Stadt Darmstadt auch nicht zu einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch das Hauptamt der Stadt Darmstadt beigetragen. Von der Beklagten zu 1 durch die Veräußerung der Programme adäquat verursachte Vervielfältigungen der Software durch das Hauptamt der Stadt Darmstadt sind nach § 69d Abs. 1 UrhG zulässig. Die Beklagten zu 2 und 3 haften wegen des Inverkehrbringens der Computerprogramme daher auch nicht als Störer oder Teilnehmer.

53

a) Gemäß § 69c Nr. 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung eines Computerprogramms. Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms, soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist.

54

b) Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.

55

aa) Bei dem Hauptamt der Stadt Darmstadt handelt es sich um einen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG "rechtmäßigen Erwerber" einer Programmkopie und damit im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG einen "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten".

56

Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG Gebrauch machen dürfen, wenn - wie im Streitfall - das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist.

57

bb) Es liegen keine spezifischen (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) oder besonderen (§ 69d Abs. 1 UrhG) vertraglichen Bestimmungen vor, wonach die Vervielfältigung der Computerprogramme der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf.

58

Nach den Bestimmungen des Mitgliedsvertrags zur Lizenzerteilung ist die Lizenz zwar nicht übertragbar und darf die Software nur zu dem alleinigen Zweck der internen Verteilung der Lizenzen im Unternehmen des Programm-Mitglieds im Rahmen des Programms vervielfältigt werden. Das dem Nacherwerber der "erschöpften" Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2000/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Benutzung kann jedoch nicht durch vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten. Ist das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers durch die Veräußerung einer körperlichen oder nichtkörperlichen Kopie seines Computerprogramms mit seiner Zustimmung gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG erschöpft, kann er dem Weiterverkauf ungeachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen nicht mehr widersprechen (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 30 bis 32, 67 - UsedSoft II).

59

cc) Die Vervielfältigung der Computerprogramme ist ferner für eine bestimmungsgemäße Benutzung der Computerprogramme notwendig.

60

(1) Auch der Nacherwerber, der sein Nutzungsrecht aus § 69d Abs. 1 UrhG herleitet und nicht über ein vertragliches, vom Rechtsinhaber herrührendes Nutzungsrecht verfügt, ist nur zu Handlungen berechtigt, die für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. Was die bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprogramms ist, ergibt sich aus dem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber geschlossenen Lizenzvertrag (BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 68 - UsedSoft II).

61

Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der gewerbliche Verkauf der Softwarelizenzen durch die Beklagten stelle keine bestimmungsgemäße Nutzung der Computerprogramme im Sinne von § 69d Abs. 1 UrhG dar, weil die Lizenzen nur die Endnutzung der Computerprogramme durch Bildungseinrichtungen und zu Ausbildungszwecken erlaubten.

62

Bestimmungen eines Lizenzvertrages, die - wie die von der Revision der Klägerin angeführten Regelungen des Mitgliedsvertrags - den Einsatz der Software auf einen bestimmten Nutzerkreis oder einen bestimmten Verwendungszweck eingrenzen und damit die infolge der Erschöpfung des Verbreitungsrechts eingetretene freie Verkehrsfähigkeit des Computerprogramms beschränken, regeln nicht die bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprogramms im Sinne von § 69d Abs. 1 UrhG. Das dem Nacherwerber einer "erschöpften" Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Nutzung kann nicht durch vertragliche Bestimmungen eingegrenzt werden, die die Verkehrsfähigkeit des Computerprogramms beeinträchtigen (vgl. BGHZ 145, 7, 15 - OEM-Version; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 32 - UsedSoft II; Bäcker, ZUM 2014, 333, 334 f.).

63

(2) Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, die Beklagten hätten das Hauptamt der Stadt Darmstadt nicht hinreichend über den Umfang ihres lizenzvertraglichen Nutzungsrechts unterrichtet.

64

Zwar besteht die ernstliche Gefahr einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts des Rechtsinhabers an einem Computerprogramm, wenn der Nacherwerber nicht hinreichend darüber informiert wird, wie die Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms ausgestaltet sind (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 68 - UsedSoft II). So verletzt der Nacherwerber das Vervielfältigungsrecht des Rechtsinhabers, wenn er von dem Computerprogramm mehr Kopien anfertigt, als nach dem Lizenzvertrag erlaubt sind (vgl. Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 69d UrhG Rn. 15). Deshalb gehört es zu den Sorgfaltspflichten des Veräußerers eines solchen Computerprogramms, den Nacherwerber in geeigneter Weise über diese Rechte zu informieren und ihm beispielsweise den Lizenzvertrag auszuhändigen.

65

Eine fehlende oder unzureichende Unterrichtung des Erwerbers durch den Veräußerer führt aber nicht zwangsläufig zu einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch den Erwerber und damit auch nicht ohne weiteres zu einer Haftung des Veräußerers als Störer oder Teilnehmer. Sie kann allerdings im Falle einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch den Erwerber für die Frage von Bedeutung sein, ob diese Rechtsverletzung dem Veräußerer zuzurechnen ist.

66

3. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin werden die geschäftlichen Belange der Klägerin nicht schutzlos gestellt, wenn sie die Weiterveräußerung ihrer Software durch gewerbliche Nacherwerber zu höheren als den von ihr beim Erstverkauf verlangten Preisen nicht untersagen kann. Die Klägerin kann ihre Vertragspartner, falls diese durch den Weiterverkauf gegen schuldrechtliche, nach Kartell- und AGB-Recht zulässige Pflichten aus dem Mitgliedsvertrag verstoßen oder den Erstverkauf der Programmkopien durch arglistige Täuschung erschlichen haben, auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 145, 7, 15 - OEM-Version). Der Klägerin stehen daher schuldrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um ihre Vertragspartner zur Einhaltung ihrer Verpflichtungen anzuhalten und Zuwiderhandlungen zu verfolgen.

67

4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 oder 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist.

68

III. Die gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung wegen Markenverletzungen (Ziffer I 2 und I 4) und Wettbewerbsverstößen (Ziffer I 5 und I 6) sowie die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht wegen Markenverletzungen (Ziffer V, soweit auf Ziffer I 2 und I 4 bezogen) gerichteten Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und 3 sind begründet.

69

1. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 gegen ihre auf Markenverletzungen und Wettbewerbsverstöße gestützte Verurteilung zur Unterlassung zu Unrecht als unzulässig verworfen.

70

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten die Berufung gegen die im landgerichtlichen Urteil unter Ziffer I 2 und I 4 sowie Ziffer I 5 und I 6 tenorierten markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche nicht begründet. Eine gesonderte Begründung sei jedoch erforderlich gewesen, weil die entsprechenden Anträge auf eigenständige Anspruchsgrundlagen gestützt worden seien.

71

b) Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung überspannt.

72

aa) Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Form begründet ist. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Betrifft die angegriffene Entscheidung - wie hier - mehrere prozessuale Ansprüche, so ist zwar grundsätzlich für jeden Anspruch eine diesen Anforderungen genügende Begründung der Berufung erforderlich (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429, 432 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln; vgl. zu § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 16 - UsedSoft II). Beruht die Entscheidung über eine Mehrheit von Ansprüchen auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund, genügt es jedoch, wenn die Berufungsbegründung diesen einheitlichen Grund insgesamt angreift (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 10; zu § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 18 - UsedSoft II). So verhält es sich hier.

73

bb) Das landgerichtliche Urteil beruht hinsichtlich sämtlicher von der Klägerin geltend gemachter Ansprüche auf der Annahme, die Beklagten seien nicht als rechtmäßige Erwerber erschöpfter Waren anzusehen und damit nicht zum Weiterverkauf und zu der damit verbundenen Übertragung der Nutzungsrechte an der Software berechtigt gewesen. Das Landgericht hat angenommen, aus diesem Grund sei das urheberrechtliche Verbreitungsrecht der Klägerin an den Computerprogrammen verletzt (Ziffer I 1 und I 3), komme wegen des Eingriffs in die Rechte an den Marken eine Berufung auf die Schrankenregelung des Art. 13 Abs. 1 GMV nicht in Betracht (Ziffer I 2 und I 4) und sei die notarielle Bestätigung eines rechtswirksamen Lizenzerwerbs irreführend (Ziffer I 5 und I 6). Es reichte daher zur Begründung der Berufung gegen die Verurteilung auf die Anträge zu Ziffer I 2 und I 4 bis I 6 aus, dass die Beklagten im Rahmen der Begründung der Berufung gegen die Verurteilung nach Ziffer I 1 und I 3 dargelegt haben, warum sie die Annahme des Landgerichts, das Verbreitungsrecht sei hinsichtlich der Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme erschöpft, für rechtsfehlerhaft halten.

74

2. Die von der Klägerin geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche sind nicht begründet.

75

Die Klägerin verlangt von den Beklagten, es zu unterlassen, Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 2) und "Lizenzurkunden" für Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 4), die ohne ihre Einwilligung mit ihren Marken versehen wurden, in den Verkehr zu bringen. Diese Ansprüche sind nicht gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV begründet. Die Klägerin kann den Beklagten die Benutzung ihrer Gemeinschaftsmarken gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV nicht untersagen. Soweit sich das Verbreitungsrecht des Urhebers an körperlichen oder nichtkörperlichen Kopien seines Computerprogramms erschöpft hat, ist grundsätzlich auch das Recht des Markeninhabers erschöpft, seine Marke für solche Produkte zu benutzen (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 50 - UsedSoft II). Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass berechtigte Gründe vorliegen, die es gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV rechtfertigen, dass die Klägerin sich dem weiteren Vertrieb der Computerprogramme unter Verwendung ihrer Marke widersetzt (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL und § 24 Abs. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 Rn. 19 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat).

76

Der Klägerin steht daher auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 14 Abs. 6, § 125b Nr. 2 MarkenG wegen Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken zu (Antrag zu Ziffer V, bezogen auf die Anträge zu Ziffer I 2 und I 4).

77

3. Die von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche sind gleichfalls unbegründet.

78

Die Klägerin verlangt von den Beklagten, es zu unterlassen, ihren Kunden notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb zu übergeben (Antrag zu Ziffer I 5) und damit zu werben, dass diese Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen durch die Kunden der Beklagten belegen (Antrag zu Ziffer I 6). Diese Unterlassungsansprüche sind nicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG begründet. Die angegriffenen Handlungen der Beklagten sind nicht irreführend, weil die Beklagte zu 1 dem Hauptamt der Stadt Darmstadt mit der Einräumung der Softwarelizenzen und der Übergabe der Installationsdatenträger das Recht zur Nutzung der Computerprogramme der Klägerin verschafft hat.

79

C. Danach ist die Revision der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Antrag zu Ziffer V abgewiesen hat, soweit dieser auf wettbewerbswidrige Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 bezogen ist. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Auf die Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und zu 3 sind das Teilurteil und das Teilversäumnisurteil des Berufungsgerichts aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 und 3 erkannt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 ist das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 344 ZPO.

Büscher                   Schaffert                          Kirchhoff

                Koch                        Feddersen

Der Rechtsinhaber hat das ausschließliche Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten:

1.
die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung, ganz oder teilweise, eines Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form. Soweit das Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern des Computerprogramms eine Vervielfältigung erfordert, bedürfen diese Handlungen der Zustimmung des Rechtsinhabers;
2.
die Übersetzung, die Bearbeitung, das Arrangement und andere Umarbeitungen eines Computerprogramms sowie die Vervielfältigung der erzielten Ergebnisse. Die Rechte derjenigen, die das Programm bearbeiten, bleiben unberührt;
3.
jede Form der Verbreitung des Originals eines Computerprogramms oder von Vervielfältigungsstücken, einschließlich der Vermietung. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts;
4.
die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe eines Computerprogramms einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung in der Weise, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

Tenor

Die Revision der Klägerin wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich dagegen richtet, dass in dem Teilurteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2012 hinsichtlich des Antrags zu Ziffer V, bezogen auf Handlungen gemäß den Anträgen zu Ziffer I 5 und I 6, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Auf die Revision des Beklagten zu 2 sowie die Anschlussrevision des Beklagten zu 3 werden das Teilurteil des Berufungsgerichts vom 18. Dezember 2012 und das Teilversäumnisurteil des Berufungsgerichts vom 13. März 2012 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 und 3 erkannt worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 6. Zivilkammer - vom 27. April 2011 teilweise abgeändert und die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von den Kosten erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin 2/3 der Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 mit Ausnahme der durch deren Säumnis veranlassten Kosten, die den Beklagten zu 2 und 3 auferlegt werden. Die Entscheidung über die weitergehenden Kosten erster und zweiter Instanz bleibt dem Schlussurteil des Berufungsgerichts vorbehalten.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Bildbearbeitungs- und Grafiksoftware, insbesondere das Computerprogrammpaket "Adobe Creative Suite 4 Web Premium". Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den zum Softwarepaket gehörigen Computerprogrammen "Adobe Photoshop CS4 Extended", "Adobe InDesign CS4", "Adobe Illustrator CS4", "Adobe Flash CS4 Professional", "Adobe Fireworks CS4", "Adobe Dreamweaver CS4" und "Adobe Acrobat 9 Professional". Sie ist außerdem Inhaberin der für Computerprogramme eingetragenen Gemeinschaftswortmarken "ADOBE", "PHOTOSHOP", "INDESIGN", "ILLUSTRATOR", "FLASH", "FIREWORKS", "DREAMWEAVER" und "ACROBAT".

2

Die frühere Beklagte zu 1 (nachfolgend "Beklagte zu 1") ist die deutsche Tochtergesellschaft der in der Schweiz ansässigen usedSoft AG i. L. Sie handelt mit Software, die sie nicht von den Herstellern oder deren Vertriebsgesellschaften, sondern von Abnehmern der Computerprogramme bezieht (sogenannte "gebrauchte" Software). Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 2 war bis Ende Januar 2011 deren Mitgeschäftsführer.

3

Die Adobe Systems Software Ireland Ltd., ein Konzernunternehmen der Klägerin, schloss im Jahr 2006 mit der Evangelischen Stiftung Volmarstein (im Folgenden "ESV") einen "Mitgliedsvertrag zum Vertragslizenzprogramm für Bildungseinrichtungen" (im Folgenden "Mitgliedsvertrag"). Dieser berechtigte die ESV und ihre verbundenen Einrichtungen zum rabattierten Erwerb von Softwarelizenzen. Zu den verbundenen Einrichtungen zählte auch die Rechenzentrum Volmarstein GmbH (im Folgenden "RZV"). Nach dem Mitgliedsvertrag mussten sowohl die ESV als auch ihre verbundenen Einrichtungen jeweils Bildungseinrichtungen und Endbenutzer sein. Der Mitgliedsvertrag enthielt folgende Bestimmung zur Lizenzerteilung:

Adobe erteilt Programm-Mitgliedern hiermit eine nicht ausschließliche, nicht übertragbare Lizenz, während der Vertragslaufzeit die Software und die Benutzerdokumentation ausschließlich an den Vervielfältigungsorten zu dem alleinigen Zweck der internen Verteilung der Lizenzen im Unternehmen des Programm-Mitglieds im Rahmen des Programms zu vervielfältigen.

4

Der Bezug der Software erfolgte anfangs in der Weise, dass die CANCOM Deutschland GmbH (im Folgenden "Cancom") als von der Klägerin autorisiertes "Adobe Licensing Center" der ESV oder der RZV Datenträger mit der bestellten Software überließ. Später erfolgte die Lieferung in der Weise, dass die Cancom der ESV oder der RZV die Seriennummer mitteilte, unter der die Software über ein Online-Kundenportal heruntergeladen und installiert werden konnte.

5

Nach einer entsprechenden Anfrage der usedSoft AG bestellte die RZV im Jahr 2009 bei der Cancom 40 Lizenzen des Softwarepakets "Adobe Creative Suite 4 Web Premium". Die Cancom bestätigte die Bestellung und übermittelte der RZV die Seriennummer der zu installierenden Software sowie das vor der Softwareinstallation zu akzeptierende "Enduser License Agreement (EULA)". Die RZV lud mithilfe der Seriennummer die Software vom Kundenportal auf den Arbeitsspeicher eines Rechners herunter und speicherte sie auf elf Installationsdatenträgern (sogenannten "Media-Kit-Datenträgern"). Sodann übermittelte sie 40 Lizenzen und elf Media-Kit-Datenträger an die usedSoft AG, die diese an die Beklagte zu 1 lieferte.

6

Die Beklagte zu 1 veräußerte zwei Softwarelizenzen nebst einem Media-Kit-Datenträger und dem darauf gespeicherten EULA an das Hauptamt der Stadt Darmstadt. Dabei übergab sie eine selbst erstellte Lizenzurkunde, in der das Hauptamt als Lizenznehmer dieser Produkte ausgewiesen war. Außerdem überreichte sie eine notarielle Bestätigung, in der bescheinigt wurde, dass dem Notar eine Erklärung der ursprünglichen Lizenznehmerin vorgelegen habe, wonach sie rechtmäßige Inhaberin der Lizenzen gewesen sei, diese vollständig von ihren Rechnern entfernt habe und der Kaufpreis vollständig entrichtet worden sei.

7

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 habe durch die Veräußerung der beiden Softwarelizenzen an das Hauptamt der Stadt Darmstadt das Urheberrecht an den Computerprogrammen und ihre Rechte an den Marken verletzt. Außerdem hält sie die notarielle Bestätigung für irreführend und wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit erteilter Auskünfte, Zahlung von Schadensersatz, Feststellung ihrer weitergehenden Schadensersatzpflicht sowie Erteilung der Befugnis zur Urteilsveröffentlichung in Anspruch genommen.

8

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Beklagten - unter teilweiser Abweisung des weitergehenden Antrags zu Ziffer VI - wie folgt verurteilt (LG Frankfurt am Main, CR 2011, 428):

I. Den Beklagten wird es [unter Androhung von Ordnungsmitteln] untersagt,

1. ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte (= gefälschte) Vervielfältigungsstücke jeglicher Versionen des Computerprogrammpakets "Adobe Creative Suite Web Premium" und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme "Adobe Photoshop Extended", "Adobe InDesign", "Adobe Illustrator", "Adobe Flash Professional", "Adobe Fireworks", "Adobe Dreamweaver" und/oder "Adobe Acrobat Professional", nämlich in der Version "Adobe Creative Suite 4 Web Premium" und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme "Adobe Photoshop CS4 Extended", "Adobe InDesign CS4", "Adobe Illustrator CS4", "Adobe Flash CS4 Professional", "Adobe Fireworks CS4", "Adobe Dreamweaver CS4" und/oder "Adobe Acrobat 9 Professional", anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen;

2. im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme, die ohne Einwilligung der Klägerin mit den Zeichen "Adobe", "Photoshop", "InDesign", "Illustrator", "Flash", "Fireworks", "Dreamweaver" und/oder "Acrobat" versehen wurden, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

3. ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte (= gefälschte) "Lizenzurkunden" für das Computerprogrammpaket "Adobe Creative Suite Web Premium", nämlich in der Version "Adobe Creative Suite Web Premium 4", als Lizenz für das Computerprogrammpaket "Adobe Creative Suite Web 4" anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, insbesondere wenn die "Lizenzurkunden" wie nachfolgend wiedergegeben verfasst sind: [es folgt die Wiedergabe einer Lizenzurkunde];

4. im geschäftlichen Verkehr die in Ziffer I 3 beschriebenen "Lizenzurkunden" für Computerprogramme der Klägerin, die ohne Einwilligung der Klägerin mit dem Zeichen "Adobe" gekennzeichnet worden sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen;

5. ihren Kunden im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als angeblichen Beleg dafür, dass die Kunden rechtswirksam eine Softwarelizenz oder mehrere gebrauchte Softwarelizenzen für Software der Klägerin erwerben, notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb zu übergeben, in denen von dem beurkundenden Notar notariell bestätigt wird, dass ihm nachfolgend aufgeführte Dokumente im Original vorgelegt worden sind:

• Lieferschein des ursprünglichen Lizenznehmers an die Unternehmen der usedSoft-Gruppe über eine bestimmte Anzahl von angeblichen Lizenzen zu einem Computerprogramm oder mehreren durch Namen und Version bezeichneten Computerprogrammen der Klägerin,

• ein Schreiben, in dem sich der Verfasser als rechtmäßiger Inhaber der im Lieferschein bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte bezeichnet und zugleich erklärt, diese Softwarelizenzen nicht mehr zu verwenden und vollständig von seinen Rechnern entfernt zu haben,

• ein Schreiben, in dem der angebliche ursprüngliche Lizenznehmer erklärt, dass der Kaufpreis für die im Lieferschein genau bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte von den Unternehmen derusedSoft-Gruppe vollständig entrichtet worden sei,

insbesondere, wenn diese notariellen Bestätigungen wie nachfolgend wiedergegeben verfasst sind: [es folgt die Wiedergabe einer notariellen Bestätigung];

6. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs damit zu werben, dass die im Antrag zu I 5 beschriebenen notariellen Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen für Software der Klägerin durch die Kunden der Beklagten belegen.

II. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unter Vorlage gut lesbarer Belege wie Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheinen, Rechnungen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die von ihnen vorgenommenen und unter Ziffer I beschriebenen Handlungen, und zwar insbesondere über

1. die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten vermeintlichen Lizenzen,

2. die Ein- und Verkaufsdaten und die Ein- und Verkaufspreise,

3. die Umsätze, die mit den unter Ziffer I beschriebenen Handlungen erzielt wurden, sowie

4. über die Höhe und Art der Betriebs- und Gemeinkosten, die sonstigen Aufwendungen und die Werbung.

III. Die Beklagten werden verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihnen mit Schriftsatz vom 19. Februar 2010 in Verbindung mit Anlage K 22 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 235.408 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten Handlungen entsprechend der Ziffer I vorgenommen haben. Hiervon ausgenommen sind die in Anlage K 32a ausgeführten Lieferungen der Beklagten, für die der bezifferte Schadensersatzanspruch mit Antrag zu Ziffer IV geltend gemacht wird.

VI. Die Klägerin ist befugt, nach Rechtskraft des Urteils das Rubrum sowie Ziffer I. des Urteilstenors auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt - nach Wahl der Klägerin - durch eine viertelseitige Anzeige in einer Wochenendausgabe entweder der Frankfurter Allgemeinen Zeitung oder der Süddeutschen Zeitung sowie darüber hinaus durch eine halbseitige Anzeige in einer Ausgabe einer von der Klägerin festzulegenden Computerzeitschrift.

9

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

10

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 durch Teilversäumnisurteil zurückgewiesen. Auf ihren Einspruch hat es das Teilversäumnisurteil aufgehoben, soweit ihre Berufung gegen das landgerichtliche Urteil hinsichtlich Ziffer I 1, I 3, II, III, IV und VI sowie hinsichtlich Ziffer V, bezogen auf Handlungen gemäß Ziffer I 1 und I 3 sowie I 5 und I 6, zurückgewiesen worden ist; insoweit hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Hinsichtlich Ziffer I 2 und I 4 bis I 6 sowie hinsichtlich Ziffer V bezogen auf Handlungen gemäß Ziffer I 2 und I 4 hat das Berufungsgericht das Teilversäumnisurteil aufrechterhalten, hinsichtlich Ziffer I 2 und I 4 bis I 6 mit der Maßgabe, dass die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 insoweit als unzulässig verworfen wird (OLG Frankfurt am Main, GRUR 2013, 279).

11

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Beklagte zu 2 verfolgt mit seiner vom Senat zugelassenen Revision seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Der Beklagte zu 3 begehrt mit seiner Anschlussrevision ebenfalls Klageabweisung. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

12

A. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 nur insoweit als zulässig erachtet, als diese sich gegen ihre Verurteilung gemäß Ziffer I 1, I 3 und II bis VI richtet; insoweit hat es die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 - mit Ausnahme des auf Handlungen gemäß Ziffer I 2 und I 4 bezogenen Antrags zu Ziffer V - auch als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

13

Die auf eine Verletzung des Urheberrechts an den Computerprogrammen gestützten Anträge zu Ziffer I 1, I 3, II, III, IV und VI sowie zu Ziffer V, bezogen auf Handlungen gemäß Ziffer I 1 und I 3, seien nicht begründet. Der Klägerin stünden gegen die Beklagten zu 2 und 3 keine Ansprüche wegen des Inverkehrbringens der Software zu. Das Verbreitungsrecht an den Programmen habe sich aufgrund der Veräußerung der Software durch die Cancom an die RZV erschöpft. Die Erschöpfung erfasse nicht nur das über das Kundenportal bereitgestellte und von der RZV heruntergeladene Softwarepaket, sondern auch die zugehörigen 40 Softwarelizenzen und die von der RZV hergestellten Media-Kit-Datenträger. Die durch die Erschöpfung hergestellte freie Weiterverkäuflichkeit der Software habe durch vertragliche Bestimmungen nicht eingeschränkt werden können.

14

Soweit sich die Beklagten zu 2 und 3 gegen ihre auf Markenrecht und Wettbewerbsrecht gestützte Verurteilung zur Unterlassung gemäß Ziffer I 2 und I 4 sowie I 5 und I 6 wendeten, sei ihre Berufung mangels Begründung unzulässig.

15

Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu Ziffer V die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 und 3 wegen der als wettbewerbswidrig beanstandeten Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 begehre, sei die Klage unbegründet. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass ihr durch die beanstandeten Handlungen ein Schaden entstanden sei.

16

Dagegen sei die Klage begründet, soweit die Klägerin mit dem Antrag zu Ziffer V die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 und 3 wegen der als markenverletzend gerügten Handlungen gemäß Ziffer I 2 und I 4 verlange. Insoweit könne der Schaden im Wege der Lizenzanalogie ermittelt werden.

17

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen wettbewerbswidriger Handlungen verneint hat (dazu B I). Sie ist unbegründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die auf eine Verletzung des Urheberrechts an den Computerprogrammen gestützten Ansprüche abgelehnt hat (dazu B II). Die Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und 3 sind dagegen begründet. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 gegen ihre Verurteilung wegen Markenverletzungen und Wettbewerbsverstößen zu Unrecht als unzulässig verworfen; die von der Klägerin insoweit erhobenen Ansprüche sind nicht begründet (dazu B III).

18

I. Die Revision der Klägerin ist wegen Fehlens einer Begründung unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Antrag zu Ziffer V abgewiesen hat, soweit dieser auf wettbewerbswidrige Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 bezogen ist.

19

1. Die Revision ist gemäß § 552 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Form begründet ist. Die Revisionsbegründung muss nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO die bestimmte Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Hierzu muss sich der Revisionsführer mit der das Berufungsurteil tragenden Begründung auseinandersetzen und darlegen, aus welchen Gründen er die entscheidungserheblichen rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts für unrichtig hält (vgl. zu § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 - XI ZB 41/06, NJW-RR 2008, 1308 Rn. 14; Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 18; Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 10).

20

2. Soweit der Klageantrag zu Ziffer V auf Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 bezogen ist, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagten ihr zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten ihren Kunden notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb übergeben haben und damit werben, dass diese Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen durch die Kunden der Beklagten belegen. Dazu hat die Klägerin geltend gemacht, dieses Verhalten der Beklagten sei irreführend und daher wettbewerbswidrig.

21

Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Abweisung dieses Antrags ausgeführt, die Klägerin habe nicht dargelegt, welcher Schaden konkret auf die als wettbewerbswidrig gerügten Handlungen zurückgeführt werden könne. Die Revision der Klägerin hat sich mit dieser die Abweisung des Antrags selbständig tragenden Erwägung des Berufungsgerichts nicht auseinandergesetzt. Sie hat nicht dargelegt, weshalb die als wettbewerbswidrig beanstandeten Handlungen entgegen der Annahme des Berufungsgerichts zu Vermögenseinbußen der Klägerin geführt haben könnten.

22

II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die auf eine Verletzung des Urheberrechts an den Computerprogrammen gestützten Ansprüche verneint hat. Die Beklagte zu 1 hat durch die Veräußerung der Computerprogramme an das Hauptamt der Stadt Darmstadt das Urheberrecht an den Programmen nicht verletzt. Sie hat dadurch weder selbst das Verbreitungsrecht verletzt (dazu B II 1) noch zu einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch das Hauptamt der Stadt Darmstadt beigetragen (dazu B II 2). Die Klägerin kann von den Beklagten zu 2 und 3 danach nicht gemäß § 97 Abs. 1 UrhG verlangen, es zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 1) oder "Lizenzurkunden" für diese Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 3) in den Verkehr zu bringen. Die mit den Anträgen zu Ziffer II bis VI geltend gemachten und auf die Anträge zu Ziffer I 1 und I 3 bezogenen Folgeansprüche sind daher gleichfalls unbegründet.

23

1. Die Beklagte zu 1 hat durch die Veräußerung der Computerprogramme an das Hauptamt der Stadt Darmstadt das Verbreitungsrecht an den Programmen nicht verletzt.

24

a) Gemäß § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht zur Verbreitung, einschließlich der Vermietung, des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.

25

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten die Lizenzen an der Software der Klägerin nebst den Installationsdatenträgern zwar ohne deren Zustimmung in Verkehr gebracht. Dadurch hätten sie das ausschließliche Recht der Klägerin zur Verbreitung der Computerprogramme jedoch nicht verletzt. Das Verbreitungsrecht der Klägerin sei erschöpft gewesen, weil die Cancom der RZV das Herunterladen der Computerprogramme ermöglicht und ihr entsprechende Softwarelizenzen eingeräumt habe. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

26

c) Die Vorschrift des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der Union das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie mit Ausnahme des Rechts auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.

27

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem möglicherweise auch gebührenfreien Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt hat, gegen Zahlung eines Entgelts, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen, eingeräumt hat (EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - C-128/11, GRUR 2012, 904 Rn. 72 - UsedSoft/Oracle). Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms kann sich allerdings nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 69 bis 71 - UsedSoft/Oracle).

28

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der hier in Rede stehenden beiden Softwarelizenzen erfüllt sind, die die Beklagte zu 1 an das Hauptamt der Stadt Darmstadt veräußert hat.

29

d) Die Klägerin hat als Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Computerprogrammen dem Herunterladen einer Kopie ihres Softwarepakets aus dem Internet zugestimmt und das Herstellen von insgesamt 40 eigenständigen Kopien gestattet.

30

aa) Die von der Klägerin zum Softwarevertrieb autorisierte Cancom hat der RZV die Seriennummer mitgeteilt, mit deren Hilfe die Computerprogramme aus dem Kundenportal heruntergeladen werden konnten. Außerdem hat sie der RZV 40 Lizenzen eingeräumt, die diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Installation der Software an 40 eigenständigen Arbeitsplätzen berechtigten. Die Zustimmung der Klägerin beschränkte sich damit nicht auf das Herunterladen einer Kopie der Computerprogramme; vielmehr erstreckte sie sich darauf, mit Hilfe der heruntergeladenen Programme insgesamt 40 eigenständige Kopien der Programme herzustellen.

31

bb) Danach konnte sich das Verbreitungsrecht der Klägerin nicht nur hinsichtlich der heruntergeladenen Kopie der Computerprogramme, sondern auch hinsichtlich der anzufertigenden Kopien der Computerprogramme erschöpfen.

32

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kommt es im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht darauf an, ob ein Computerprogramm durch Aushändigen eines materiellen Datenträgers oder durch Herunterladen aus dem Internet veräußert wird. Beide Arten der Veräußerung eines Computerprogramms sind wirtschaftlich gesehen vergleichbar; das Herunterladen aus dem Internet entspricht funktionell der Aushändigung eines Datenträgers. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts tritt daher unabhängig davon ein, ob der Verkauf eine körperliche oder eine nichtkörperliche Kopie des Programms betrifft (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 61 - UsedSoft/Oracle).

33

Für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist es ferner unerheblich, ob dem Ersterwerber die Kopie des Programms auf einem Datenträger ausgehändigt wird oder ob er die Kopie des Programms selbst anfertigt. Bei der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kommt es ferner nicht darauf an, ob der Ersterwerber die Kopie durch Herunterladen aus dem Internet oder auf andere Weise anfertigt. Der hier gegebene Fall, dass der Rechtsinhaber dem Herunterladen einer Kopie der Computerprogramme und dem Anfertigen weiterer Kopien von dieser Kopie zustimmt, ist hinsichtlich der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den anzufertigenden Kopien daher nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Rechtsinhaber der Veräußerung einer entsprechenden Anzahl körperlicher Datenträger zustimmt (vgl. Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69c UrhG Rn. 36; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 69c UrhG Rn. 27, 29 mwN; aA Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 69c UrhG Rn. 8).

34

cc) Das Verbreitungsrecht der Klägerin konnte sich hinsichtlich der mit ihrer Zustimmung an die RZV veräußerten Computerprogramme unabhängig davon vollständig erschöpfen, dass sie sich nur mit einer Nutzung durch Bildungseinrichtungen und für Ausbildungszwecke einverstanden erklärt hat.

35

Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe sich mit der Überlassung von Programmkopien an die RZV nur zu den Bedingungen des Mitgliedsvertrags einverstanden erklärt. Ihre Zustimmung sei auf die Nutzung der Software durch Bildungseinrichtungen und für Ausbildungszwecke beschränkt gewesen. Ihr Verbreitungsrecht sei hinsichtlich der hier in Rede stehenden Weiterveräußerung an einen Wiederverkäufer nicht erschöpft. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist die Weiterverbreitung der mit Zustimmung der Klägerin an die RZV veräußerten Computerprogramme unabhängig davon frei, ob die Klägerin ihre Zustimmung von dem Umstand abhängig gemacht hat, dass die Programme nur von Bildungseinrichtungen und für Ausbildungszwecke genutzt werden.

36

Ist ein Werkstück mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, ist das Verbreitungsrecht erschöpft und kann der weitere Vertrieb vom Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden. Eine wirksame Beschränkung des Nutzungsrechts wirkt sich daher nicht in der Weise aus, dass der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen weitere Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts hängt allein davon ab, ob der Rechtsinhaber dem (ersten) Inverkehrbringen durch Veräußerung zugestimmt hat. Der Rechtsinhaber kann diese Zustimmung nicht von der Art und Weise der weiteren Nutzung des Werkstücks abhängig machen. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts dient dem Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit, mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebrachte Werkstücke verkehrsfähig zu halten. Könnte der Rechtsinhaber, wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, ihn untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, wäre dadurch der freie Warenverkehr in nicht hinzunehmender Weise behindert (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 244/97, BGHZ 145, 7, 10 bis 13 - OEM-Version).

37

e) Die Klägerin hat ihre Zustimmung ferner gegen Zahlung eines Entgelts erteilt, das es ihr ermöglichen sollte, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopien ihres Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen.

38

Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das Entgelt sei nur für den Fall der nach den Bestimmungen des Mitgliedsvertrags allein zulässigen nichtkommerziellen Nutzung durch gemeinnützige Bildungseinrichtungen angemessen gewesen.

39

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat nicht darauf abgestellt, ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung erhalten hat; vielmehr reicht es nach den Vorgaben des Gerichtshofs aus, dass der Rechtsinhaber die Möglichkeit hatte, beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Vergütung zu erzielen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 72 - UsedSoft/Oracle; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 129/08, GRUR 2014, 264 Rn. 60 = WRP 2014, 308 - UsedSoft II).

40

Die Klägerin hatte diese Möglichkeit, weil sie ihre Zustimmung zum Herunterladen der Kopie von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen konnte. Dabei konnte sie die Höhe des Entgelts nach dem Umfang des eingeräumten Nutzungsrechts bemessen. Es kommt nicht darauf an, ob dieses Entgelt unter Berücksichtigung von nach dem Weiterverkauf der Programme zulässigen Nutzungen angemessen ist.

41

f) Die Cancom hat der RZV mit Zustimmung der Klägerin auch das Recht eingeräumt, die Kopien der Computerprogramme ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war die RZV aufgrund des Mitgliedsvertrags berechtigt, die zu installierenden 40 Kopien der Computerprogramme zeitlich unbegrenzt zu verwenden.

42

g) Die RZV hat ihre eigenen Kopien der Computerprogramme, die sie mit Zustimmung der Klägerin erworben hat und die die Beklagte zu 1 an das Hauptamt der Stadt Darmstadt weiterverkauft hat, unbrauchbar gemacht.

43

aa) Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms - wie hier die Beklagte zu 1 - kann sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber (hier die RZV) seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat.

44

Dabei ist zu beachten, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts den Ersterwerber nicht dazu berechtigt, die von ihm erworbene Lizenz aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen und die auf seinem Server installierte Kopie weiter zu nutzen (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 69 bis 71 und 86 - UsedSoft/Oracle). Hat der Ersterwerber eine Lizenz erworben, die die Nutzung der auf einem Server installierten Kopie des Computerprogramms durch mehrere Nutzer gestattet (sogenannte Client-Server-Lizenz), kann sich der Nacherwerber der Kopie dieses Programms daher nur dann mit Erfolg auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber diese Kopie unbrauchbar gemacht hat.

45

Hat der Ersterwerber dagegen eine Lizenz erworben, die die Nutzung mehrerer eigenständiger Kopien des Computerprogramms erlaubt (sogenannte Volumen-Lizenz), ist er dazu berechtigt, das Recht zur Nutzung des betreffenden Programms für eine von ihm bestimmte Zahl von Nutzern weiterzuverkaufen und für die verbleibende Zahl von Nutzern weiter zu nutzen. Bei den einzelnen Lizenzen handelt es sich um jeweils selbständige Nutzungsrechte, die eigenständig übertragen werden können (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2012, 98, 101 f.; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 69c UrhG Rn. 29; Schneider/Spindler, CR 2012, 489, 497; CR 2014, 213, 219; Marly, EuZW 2012, 654, 657; CR 2014, 145, 148 f.; Hoeren/Försterling, MMR 2012, 642, 645 f.; Stieper, GRUR 2014, 264, 271; aA Hartmann, GRUR-Int. 2012, 980, 981; Stögmüller, K&R 2014, 194, 195; vgl. auch Leistner, WRP 2014, 995, 998 f.). In einem solchen Fall kann sich der Nacherwerber von Kopien dieses Computerprogramms daher bereits dann mit Erfolg auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an diesen Kopien berufen, wenn der Ersterwerber eine entsprechende Anzahl von Kopien unbrauchbar gemacht hat.

46

In jedem Fall ist es Sache desjenigen, der sich - wie hier die Beklagten zu 2 und 3 - auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an den Computerprogrammen beruft, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass der Ersterwerber (hier die RZV) seine eigenen Kopien der Computerprogramme unbrauchbar gemacht hat.

47

bb) Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die RZV habe keine einheitliche Lizenz zum 40-fachen Zugriff auf die Software der Klägerin, sondern 40 selbständige Lizenzen erworben. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision der Klägerin unbeanstandet - angenommen, die RZV habe 40 eigenständige Berechtigungen zur dauerhaften Installation und Nutzung der Computerprogramme an 40 Arbeitsplätzen erworben. Im Blick darauf sei die zur Bereitstellung der Software vergebene Seriennummer lediglich ein Zugangsschlüssel gewesen, ohne dass ihm eine weitergehende rechtliche Bedeutung zugekommen sei. Soweit die Revision der Klägerin anführt, die Vergabe einer einzigen Seriennummer lasse auf die Einräumung eines einheitlichen Rechts zur Nutzung der Software schließen, ersetzt sie die tatrichterliche Bewertung in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene Sichtweise, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

48

Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 von den 40 mit Zustimmung der Klägerin von der Cancom an die RZV gelieferten und über die usedSoft AG an sie weitergeleiteten Lizenzen nur zwei Nutzungsberechtigungen an das Hauptamt der Stadt Darmstadt veräußert hat, hat daher, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht dazu geführt, dass die Softwarelizenzen, an denen sich das Verbreitungsrecht der Klägerin erschöpft hatte, unzulässig aufgespalten worden sind. Bei den einzelnen Lizenzen handelte es sich um jeweils selbständige Nutzungsrechte, die eigenständig übertragen werden konnten.

49

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten dargelegt und nachgewiesen, dass die RZV bei der Einräumung von 40 Softwarelizenzen und der Lieferung von elf Media-Kit-Datenträgern an die usedSoft AG keine Kopien der weiterveräußerten Computerprogramme zurückbehalten habe. Auch diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Allerdings genügt zur Darlegung und zum Nachweis der Unbrauchbarmachung nicht die Vorlage einer notariellen Bestätigung, aus der sich lediglich ergibt, dass dem Notar eine Erklärung der ursprünglichen Lizenznehmerin vorgelegen hat, wonach sie rechtmäßige Inhaberin der Lizenzen gewesen sei, diese vollständig von ihren Rechnern entfernt habe und der Kaufpreis vollständig entrichtet worden sei (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 64 - UsedSoft II). Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Unbrauchbarmachung der dem Weiterverkauf zugrunde liegenden Programmkopien nicht auf die von den Beklagten vorgelegte notarielle Bestätigung, sondern auf die Vernichtungserklärung der RZV gestützt. Allerdings wird eine Vernichtungserklärung des Ersterwerbers im Regelfall ebenfalls zum Nachweis der Entfernung der ursprünglichen Programmkopie nicht genügen, wenn der Rechtsinhaber einen entsprechenden Vorgang bestreitet. Normalerweise verfügt der Rechtsinhaber über keine eigenen Kenntnisse zu den internen Verhältnissen beim Ersterwerber. Er kann sich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränken (§ 138 Abs. 4 ZPO). Im vorliegenden Fall liegen die Dinge aber anders. Die Revision hat selbst geltend gemacht, die RZV habe die Software nicht installiert, sondern direkt an die Beklagte zu 1 weitergeleitet. Dann ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die RZV habe die fraglichen Kopien nicht zurückgehalten.

50

h) Das Berufungsgericht hat angenommen, selbst wenn die Beklagten die allein für Bildungseinrichtungen zu Ausbildungszwecken bestimmten Softwarelizenzen in kollusivem Zusammenwirken mit einem Mitarbeiter der RZV zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestellt haben sollten, sei es ihnen nicht verwehrt, sich gegenüber der Klägerin auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts zu berufen. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision der Klägerin greifen nicht durch.

51

Die Erschöpfung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann und führt dazu, dass die in Verkehr gebrachten Werkstücke im Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit an einem freien Warenverkehr für jede Weiterverbreitung frei werden (vgl. BGHZ 145, 7, 12 - OEM-Version). Um die Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebrachten Kopien nicht zu beeinträchtigen, kann die absolute Wirkung der Erschöpfung auch dann nicht relativiert werden, wenn sich der Ersterwerber oder ein Nacherwerber der Kopien rechtsmissbräuchlich verhalten hat.

52

2. Die Beklagte zu 1 hat durch die Veräußerung der Computerprogramme an das Hauptamt der Stadt Darmstadt auch nicht zu einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch das Hauptamt der Stadt Darmstadt beigetragen. Von der Beklagten zu 1 durch die Veräußerung der Programme adäquat verursachte Vervielfältigungen der Software durch das Hauptamt der Stadt Darmstadt sind nach § 69d Abs. 1 UrhG zulässig. Die Beklagten zu 2 und 3 haften wegen des Inverkehrbringens der Computerprogramme daher auch nicht als Störer oder Teilnehmer.

53

a) Gemäß § 69c Nr. 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung eines Computerprogramms. Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms, soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist.

54

b) Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.

55

aa) Bei dem Hauptamt der Stadt Darmstadt handelt es sich um einen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG "rechtmäßigen Erwerber" einer Programmkopie und damit im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG einen "zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten".

56

Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG Gebrauch machen dürfen, wenn - wie im Streitfall - das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist.

57

bb) Es liegen keine spezifischen (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) oder besonderen (§ 69d Abs. 1 UrhG) vertraglichen Bestimmungen vor, wonach die Vervielfältigung der Computerprogramme der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf.

58

Nach den Bestimmungen des Mitgliedsvertrags zur Lizenzerteilung ist die Lizenz zwar nicht übertragbar und darf die Software nur zu dem alleinigen Zweck der internen Verteilung der Lizenzen im Unternehmen des Programm-Mitglieds im Rahmen des Programms vervielfältigt werden. Das dem Nacherwerber der "erschöpften" Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2000/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Benutzung kann jedoch nicht durch vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten. Ist das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers durch die Veräußerung einer körperlichen oder nichtkörperlichen Kopie seines Computerprogramms mit seiner Zustimmung gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG erschöpft, kann er dem Weiterverkauf ungeachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen nicht mehr widersprechen (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 30 bis 32, 67 - UsedSoft II).

59

cc) Die Vervielfältigung der Computerprogramme ist ferner für eine bestimmungsgemäße Benutzung der Computerprogramme notwendig.

60

(1) Auch der Nacherwerber, der sein Nutzungsrecht aus § 69d Abs. 1 UrhG herleitet und nicht über ein vertragliches, vom Rechtsinhaber herrührendes Nutzungsrecht verfügt, ist nur zu Handlungen berechtigt, die für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. Was die bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprogramms ist, ergibt sich aus dem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber geschlossenen Lizenzvertrag (BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 68 - UsedSoft II).

61

Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der gewerbliche Verkauf der Softwarelizenzen durch die Beklagten stelle keine bestimmungsgemäße Nutzung der Computerprogramme im Sinne von § 69d Abs. 1 UrhG dar, weil die Lizenzen nur die Endnutzung der Computerprogramme durch Bildungseinrichtungen und zu Ausbildungszwecken erlaubten.

62

Bestimmungen eines Lizenzvertrages, die - wie die von der Revision der Klägerin angeführten Regelungen des Mitgliedsvertrags - den Einsatz der Software auf einen bestimmten Nutzerkreis oder einen bestimmten Verwendungszweck eingrenzen und damit die infolge der Erschöpfung des Verbreitungsrechts eingetretene freie Verkehrsfähigkeit des Computerprogramms beschränken, regeln nicht die bestimmungsgemäße Nutzung des Computerprogramms im Sinne von § 69d Abs. 1 UrhG. Das dem Nacherwerber einer "erschöpften" Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Nutzung kann nicht durch vertragliche Bestimmungen eingegrenzt werden, die die Verkehrsfähigkeit des Computerprogramms beeinträchtigen (vgl. BGHZ 145, 7, 15 - OEM-Version; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 32 - UsedSoft II; Bäcker, ZUM 2014, 333, 334 f.).

63

(2) Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, die Beklagten hätten das Hauptamt der Stadt Darmstadt nicht hinreichend über den Umfang ihres lizenzvertraglichen Nutzungsrechts unterrichtet.

64

Zwar besteht die ernstliche Gefahr einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts des Rechtsinhabers an einem Computerprogramm, wenn der Nacherwerber nicht hinreichend darüber informiert wird, wie die Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms ausgestaltet sind (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 68 - UsedSoft II). So verletzt der Nacherwerber das Vervielfältigungsrecht des Rechtsinhabers, wenn er von dem Computerprogramm mehr Kopien anfertigt, als nach dem Lizenzvertrag erlaubt sind (vgl. Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 69d UrhG Rn. 15). Deshalb gehört es zu den Sorgfaltspflichten des Veräußerers eines solchen Computerprogramms, den Nacherwerber in geeigneter Weise über diese Rechte zu informieren und ihm beispielsweise den Lizenzvertrag auszuhändigen.

65

Eine fehlende oder unzureichende Unterrichtung des Erwerbers durch den Veräußerer führt aber nicht zwangsläufig zu einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch den Erwerber und damit auch nicht ohne weiteres zu einer Haftung des Veräußerers als Störer oder Teilnehmer. Sie kann allerdings im Falle einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts durch den Erwerber für die Frage von Bedeutung sein, ob diese Rechtsverletzung dem Veräußerer zuzurechnen ist.

66

3. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin werden die geschäftlichen Belange der Klägerin nicht schutzlos gestellt, wenn sie die Weiterveräußerung ihrer Software durch gewerbliche Nacherwerber zu höheren als den von ihr beim Erstverkauf verlangten Preisen nicht untersagen kann. Die Klägerin kann ihre Vertragspartner, falls diese durch den Weiterverkauf gegen schuldrechtliche, nach Kartell- und AGB-Recht zulässige Pflichten aus dem Mitgliedsvertrag verstoßen oder den Erstverkauf der Programmkopien durch arglistige Täuschung erschlichen haben, auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 145, 7, 15 - OEM-Version). Der Klägerin stehen daher schuldrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung, um ihre Vertragspartner zur Einhaltung ihrer Verpflichtungen anzuhalten und Zuwiderhandlungen zu verfolgen.

67

4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 oder 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist.

68

III. Die gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung wegen Markenverletzungen (Ziffer I 2 und I 4) und Wettbewerbsverstößen (Ziffer I 5 und I 6) sowie die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht wegen Markenverletzungen (Ziffer V, soweit auf Ziffer I 2 und I 4 bezogen) gerichteten Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und 3 sind begründet.

69

1. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 gegen ihre auf Markenverletzungen und Wettbewerbsverstöße gestützte Verurteilung zur Unterlassung zu Unrecht als unzulässig verworfen.

70

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten die Berufung gegen die im landgerichtlichen Urteil unter Ziffer I 2 und I 4 sowie Ziffer I 5 und I 6 tenorierten markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche nicht begründet. Eine gesonderte Begründung sei jedoch erforderlich gewesen, weil die entsprechenden Anträge auf eigenständige Anspruchsgrundlagen gestützt worden seien.

71

b) Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung überspannt.

72

aa) Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Form begründet ist. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Betrifft die angegriffene Entscheidung - wie hier - mehrere prozessuale Ansprüche, so ist zwar grundsätzlich für jeden Anspruch eine diesen Anforderungen genügende Begründung der Berufung erforderlich (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429, 432 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln; vgl. zu § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 16 - UsedSoft II). Beruht die Entscheidung über eine Mehrheit von Ansprüchen auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund, genügt es jedoch, wenn die Berufungsbegründung diesen einheitlichen Grund insgesamt angreift (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 10; zu § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 18 - UsedSoft II). So verhält es sich hier.

73

bb) Das landgerichtliche Urteil beruht hinsichtlich sämtlicher von der Klägerin geltend gemachter Ansprüche auf der Annahme, die Beklagten seien nicht als rechtmäßige Erwerber erschöpfter Waren anzusehen und damit nicht zum Weiterverkauf und zu der damit verbundenen Übertragung der Nutzungsrechte an der Software berechtigt gewesen. Das Landgericht hat angenommen, aus diesem Grund sei das urheberrechtliche Verbreitungsrecht der Klägerin an den Computerprogrammen verletzt (Ziffer I 1 und I 3), komme wegen des Eingriffs in die Rechte an den Marken eine Berufung auf die Schrankenregelung des Art. 13 Abs. 1 GMV nicht in Betracht (Ziffer I 2 und I 4) und sei die notarielle Bestätigung eines rechtswirksamen Lizenzerwerbs irreführend (Ziffer I 5 und I 6). Es reichte daher zur Begründung der Berufung gegen die Verurteilung auf die Anträge zu Ziffer I 2 und I 4 bis I 6 aus, dass die Beklagten im Rahmen der Begründung der Berufung gegen die Verurteilung nach Ziffer I 1 und I 3 dargelegt haben, warum sie die Annahme des Landgerichts, das Verbreitungsrecht sei hinsichtlich der Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme erschöpft, für rechtsfehlerhaft halten.

74

2. Die von der Klägerin geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche sind nicht begründet.

75

Die Klägerin verlangt von den Beklagten, es zu unterlassen, Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 2) und "Lizenzurkunden" für Computerprogramme (Antrag zu Ziffer I 4), die ohne ihre Einwilligung mit ihren Marken versehen wurden, in den Verkehr zu bringen. Diese Ansprüche sind nicht gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV begründet. Die Klägerin kann den Beklagten die Benutzung ihrer Gemeinschaftsmarken gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV nicht untersagen. Soweit sich das Verbreitungsrecht des Urhebers an körperlichen oder nichtkörperlichen Kopien seines Computerprogramms erschöpft hat, ist grundsätzlich auch das Recht des Markeninhabers erschöpft, seine Marke für solche Produkte zu benutzen (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 50 - UsedSoft II). Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass berechtigte Gründe vorliegen, die es gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV rechtfertigen, dass die Klägerin sich dem weiteren Vertrieb der Computerprogramme unter Verwendung ihrer Marke widersetzt (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL und § 24 Abs. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 Rn. 19 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat).

76

Der Klägerin steht daher auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 14 Abs. 6, § 125b Nr. 2 MarkenG wegen Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken zu (Antrag zu Ziffer V, bezogen auf die Anträge zu Ziffer I 2 und I 4).

77

3. Die von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche sind gleichfalls unbegründet.

78

Die Klägerin verlangt von den Beklagten, es zu unterlassen, ihren Kunden notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb zu übergeben (Antrag zu Ziffer I 5) und damit zu werben, dass diese Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen durch die Kunden der Beklagten belegen (Antrag zu Ziffer I 6). Diese Unterlassungsansprüche sind nicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG begründet. Die angegriffenen Handlungen der Beklagten sind nicht irreführend, weil die Beklagte zu 1 dem Hauptamt der Stadt Darmstadt mit der Einräumung der Softwarelizenzen und der Übergabe der Installationsdatenträger das Recht zur Nutzung der Computerprogramme der Klägerin verschafft hat.

79

C. Danach ist die Revision der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Antrag zu Ziffer V abgewiesen hat, soweit dieser auf wettbewerbswidrige Handlungen gemäß Ziffer I 5 und I 6 bezogen ist. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Auf die Rechtsmittel der Beklagten zu 2 und zu 3 sind das Teilurteil und das Teilversäumnisurteil des Berufungsgerichts aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 und 3 erkannt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 ist das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 344 ZPO.

Büscher                   Schaffert                          Kirchhoff

                Koch                        Feddersen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 4 /14 Verkündet am:
19. März 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Green-IT
ZPO § 524; UrhG § 69 Nr. 3 Satz 2, § 69d Abs. 1; EGV 207/2009 Art. 13 Abs. 2

a) Verfolgt der in erster Instanz erfolgreiche Kläger mit einem erstmals im Berufungsrechtszug
gestellten Hilfsantrag dasselbe Klageziel wie mit dem erstinstanzlich
erfolgreichen Hauptantrag, stellt dies keine Klageerweiterung dar,
die mit der Anschlussberufung geltend gemacht werden muss (Fortführung
von BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13, NJW 2015, 1608).

b) Räumt der Inhaber des Urheberrechts an einem Computerprogramm dem
Erwerber einer Programmkopie das Recht zur Nutzung für die gesamte Zeit
der Funktionsfähigkeit des Computerprogramms ein, liegt eine Veräußerung
im Sinne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG vor, die zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts
an der Programmkopie führen kann.

c) Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der Kopie eines Computerprogramms
gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG erstreckt sich auf das Recht zum
Weiterverbreiten der Programmkopie sowohl durch Weitergabe eines die
Programmkopie enthaltenden Datenträgers als auch durch Bekanntgabe ei-
nes zum Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssels.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Weiterverkäufer die „erschöpfte“ Ko-
pie des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe
eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten
hat.

d) Wird die „erschöpfte“ Kopie eines Computerprogramms durch Bekanntgabe
des Produktschlüssels weiterverkauft, setzt die Berechtigung des Nacherwerbers
zum Herunterladen und damit Vervielfältigen des Computerprogramms
nach § 69d Abs. 1 UrhG voraus, dass der Vorerwerber seine Kopien
dieses Programms zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht
hat.

e) Der Markeninhaber muss es nach Art. 13 Abs. 2 GMV nicht hinnehmen, dass
seine Marke für den weiteren Vertrieb der von ihm oder mit seiner Zustimmung
unter dieser Marke in Verkehr gebrachten Kopie eines Computerprogramms
verwendet wird, wenn die ernstliche Gefahr besteht, dass der Erwerber
der Kopie das Urheberrecht am Computerprogramm verletzt (Anschluss
an BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 =
WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat).
BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 4/14 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter
Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. November 2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I 1 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 3. Zivilkammer - vom 15. März 2012 im Unterlassungsausspruch zu I 1 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von Ordnungshaft bis zu zwei Jahren , hinsichtlich der Beklagten zu 1 zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer , verurteilt, es zu unterlassen, Kunden bei der Bestel- lung des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 4.0“ statt einer vollständigen Box-Version, bestehend zumindest aus einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennummer , lediglich eine Seriennummer für das Programm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zuzusenden, mittels derer der Käufer in der Lage ist, das Computerprogramm mittels eines Downloads von der Webseite der Klägerin herunterzuladen und auf seinem Rechner zu installieren. Die Kosten erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagten jeweils zur Hälfte. Von den Kosten der Rechtsmittel tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagten 2/3. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme, darunter das Sicherheitsprogramm „Symantec Norton 360“. Sie vertreibt ihre Programme als „Box-Produkte“, die aus einem Datenträger, dem Produktschlüssel (der Serien- nummer), dem auf dem Datenträger befindlichen Endbenutzerlizenzvertrag, weiteren Verkaufsunterlagen und der Verpackung bestehen. Auf einem „BoxProdukt“ befindet sich der Hinweis, dass ein Erwerber, der den in der Box befindlichen Datenträger nicht nutzen kann, beispielsweise weil sein Notebook kein Laufwerk hat, die Software mithilfe des Produktschlüssels unmittelbar von der Internetseite der Klägerin herunterladen kann. Die Klägerin ist darüber hinaus Inhaberin der unter anderem für Computersoftware eingetragenen Gemeinschaftsmarken „Symantec“ und „Norton 360“.
2
Die Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagte zu 2 ist, handelt bundesweit mit Computersoftware. Sie vertreibt auch „Box-Produkte“ der Klägerin, die sie zuvor von autorisierten Distributoren der Klägerin erworben hat. Sie bietet diese Produkte als „Retail-Ware“ (vollständiges Box-Produkt), „Bulk-Ware“ (vollständiges Box-Produkt ohne Verpackung) und „Green-IT-Ware“ an. Beim Verkauf als „Green-IT-Ware“ übermittelt die Be- klagte zu 1 dem Käufer die Seriennummer des Computerprogramms. Mit deren Hilfe kann der Kunde das Programm von der Internetseite der Klägerin herunterladen. Der Erwerber kann die gesamte Box oder auch nur den Datenträger nachfordern und erhält diese umgehend. Nicht nachgeforderte Datenträger lässt die Beklagte zu 1 nach ihrer Darstellung in regelmäßigen Abständen von einem Dienstleistungsunternehmen vernichten.
3
Am 21. Juni 2010 erwarb ein Kunde von der Beklagten zu 1 das Programm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ zum Preis von 17,95 €. Die Beklagte zu 1 übermittelte dem Kunden per E-Mail eine Seriennummer für das Programm „Symantec Norton 360“ und wies darauf hin, das Programm könne von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen werden. Die übermittelte Seriennummer gehörte zu einem „Box-Produkt“ der Klägerin, das einen Datenträger mit dem Programm „Symantec Norton 360“ in der Version 3.0 enthielt. Nach den auf diesem Datenträger befindlichen Lizenzbedingungen ist es dem Erwerber gestattet, über die Internetseite der Klägerin ein kostenloses Update der Software auf die Version 4.0 vorzunehmen. Zum Zeitpunkt des Verkaufs an den Kunden war die Beklagte zu 1 im Besitz des vollständigen „Box-Produkts“, das sie von einem autorisierten Distributor der Klägerin zum Preis von 12,50 € erworben hatte. Die Beklagte zu 1 hat die Bescheinigung eines Dienstleistungsunternehmens vom 17. August 2010 vorgelegt, in der es heißt, das von der Beklagten zu 1 zur Verfügung gestellte Datenmaterial sei am 13. August 2010 vernichtet worden.
4
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 verletze dadurch, dass sie ihren Kunden die Seriennummer von Box-Produkten des Computerprogramms „Symantec Norton 360“ ohne den zugehörigen Datenträger übermittle und die Kunden dazu veranlasse, die Software von der Internetseite der Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen, ihr ausschließliches Recht zur Verbreitung und Vervielfältigung des Computerprogramms. Ferner verletze die Beklagte zu 1 durch den Vertrieb der Seriennummer von Box-Produkten ohne den zugehörigen Datenträger unter der Bezeichnung „Symantec Norton 360“, ihre Rechte an den Marken „Symantec“ und „Norton 360“.
5
Die Klägerin hat beantragt (Antrag I), den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, 1. bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte) Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ ohne Zustimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, 2. im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin bloße Einzelbestandteile , insbesondere bloße Seriennummern, von mit den Zeichen „Symantec“ und „Norton 360“ gekennzeichneten Computerprogrammpaketen , ohne die gemäß Verpackung im Originalzustand zugehörigen weiteren Bestandteile, insbesondere ohne die dazugehörigen Datenträger, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen. Darüber hinaus hat die Klägerin die Beklagten zur Vorbereitung eines
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Schadensersatzanspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung in Anspruch genommen (Anträge zu II und III).
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Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen geringen Teil des Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung - stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf (vollständige) Abweisung der Klage weiterverfolgt haben. Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung beantragt; für den Fall der Abweisung des vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsantrags zu I 1 hat sie hilfsweise beantragt , den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, Kunden bei der Bestellung des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 4.0“ statt einer vollständigen Box-Version, bestehend zumindest aus einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennummer, lediglich eine Seriennummer für das Programm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zuzusenden, mittels derer der Käufer in der Lage ist, das Computerprogramm mittels eines Downloads von der Webseite der Klägerin herunterzuladen und auf seinem Rechner zu installieren. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurück8 weisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und des Hilfsantrags zum Unterlassungsantrag zu I 1 sowie der hierauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung abgewiesen.
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Dagegen haben die Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten verfolgen mit ihrer Revision ihren Antrag auf (vollständige) Abweisung der Klage weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den auf Verletzung des Urheberrechts an
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dem Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gestützten Unterlassungsantrag zu I 1 und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung für unbegründet erachtet. Den auf Verletzung des Rechts an den Marken „Symantec“ und „Norton 360“ gegründeten Unterlassungsantrag zu II 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge hat es dagegen als begründet angesehen. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezo11 genen Folgeanträge seien abzuweisen, weil der Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 nicht hinreichend bestimmt sei und die konkrete Verletzungsform verfehle. Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge hätten keinen Erfolg, weil das Computerprogramm der Klägerin nicht widerrechtlich verbreitet oder vervielfältigt worden sei.
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Das Recht zum Verbreiten des Computerprogramms sei nicht verletzt, weil dieses Recht hinsichtlich des von einem autorisierten Distributor der Klägerin erworbenen Computerprogramms erschöpft sei. Der Erschöpfung des Verbreitungsrechts stehe nicht entgegen, dass die Klägerin dem Erwerber des Computerprogramms die Nutzungsrechte lediglich für die Dauer der Servicelaufzeit übertrage. Da das Programm am Ende der Servicelaufzeit automatisch deaktiviert und funktionsunfähig werde, habe die Klägerin die Verfügungsmöglichkeit über das Programm endgültig aufgegeben. Der Erschöpfung des Verbreitungsrechts stehe ferner nicht entgegen, dass der Nutzer der Software nach den Lizenzbedingungen der Klägerin nur dann zur Überlassung der Rechte an der Software berechtigt sei, wenn er alle Kopien der Software und die Begleitdokumentation übergebe und der Empfänger der Software sich mit den Bestimmungen der Lizenzvereinbarung einverstanden erkläre. In den Lizenzbedingungen enthaltene Beschränkungen des Rechts zur Weiterveräußerung der Software könnten allenfalls schuldrechtliche und keine dingliche Wirkung entfalten. Die Erschöpfung beschränke sich auch nicht auf das Recht zum Weiterverbreiten des in dem Box-Produkt enthaltenen Datenträgers. Vielmehr erstrecke sie sich auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels.
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Das Recht zum Vervielfältigen des Computerprogramms sei gleichfalls nicht verletzt. Die Beklagte zu 1 habe es ihrem Kunden zwar durch Weitergabe des Produktschlüssels ermöglicht, das Programm durch Herunterladen auf seinen Computer zu vervielfältigen. Der Kunde der Beklagten zu 1 sei aber als rechtmäßiger Erwerber des Programms zu einer solchen Vervielfältigung berechtigt. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1 zum Zeitpunkt der Veräußerung der Programmkopie durch Weitergabe des Produktschlüssels noch über den in der Box enthaltenen Datenträger verfügt habe. Es komme auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 den zurückbehaltenen Datenträger später vernichtet habe. Selbst wenn der Produktschlüssel für weitere Vervielfältigungen des Computerprogramms verwendet werden könnte, beruhe das Risiko unzulässiger Vervielfältigungen auf der Möglichkeit mehrfacher Verwendung des Produktschlüssels und nicht auf dem Zurückbehalten des Datenträgers. Der Klägerin stünden technische Mittel zur Verfügung, mit denen sie eine unzulässige Mehrfachverwendung von Programmkopien verhindern könne.
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Der auf eine Verletzung des Rechts an den Marken „Symantec“ und „Norton 360“ gestützte Unterlassungsantrag zu II 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge seien dagegen begründet. Die Beklagte zu 1 habe diese Zeichen bei der Übersendung des Produktschlüssels und der Rechnung an den Kunden in identischer Form und für identische Waren benutzt. Sie könne sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Markenrechts berufen. Dem stehe entgegen, dass sie die Seriennummer ohne die übrigen Bestandteile des mit den Marken gekennzeichneten Box-Produkts in Verkehr gebracht und damit den Originalzustand des Gesamtprodukts verändert habe. B. Die gegen die Abweisung der Klage wegen Verletzung des Urheber15 rechts am Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gerichtete Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg (dazu B I). Die gegen die Verurteilung wegen Verletzung der Marken „Symantec“ und „Norton 360“ gerichtete Revision der Beklagten ist dagegen unbegründet (dazu B II). I. Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung des auf Verletzung des
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Urheberrechts am Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gestützten Unterlassungsantrags zu I 1 und der darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung hat teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass der Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge unbegründet sind (dazu B I 1). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist jedoch der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 begründet; die darauf bezogenen Folgeanträge sind indessen unbegründet (dazu B I 2).
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1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der auf Verletzung des Urheberrechts am Computerprogramm „Symantec Norton 360“ gestützte Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 unbegründet ist, weil er die konkrete Verletzungsform verfehlt. Die auf diesen Antrag bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind daher gleichfalls unbegründet.
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a) Die Klägerin hat mit dem Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte) Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ ohne Zustimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser Antrag sei nicht
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hinreichend bestimmt und verfehle die konkrete Verletzungsform. Er enthalte nicht die konkret beanstandete Verhaltensweise der Beklagten, sondern mit der Formulierung „angebliche Lizenz“ daraus abgeleitete rechtliche Schlussfolgerungen , die auf völlig andere Sachverhalte zutreffen könnten. Damit sei der Antrag nicht nur unbestimmt; vielmehr gehe er auch über die konkret angegriffene Verletzungsform hinaus.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Hauptantrag des
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Unterlassungsantrags zu I 1 nicht unbestimmt und damit unzulässig (vgl. Urteil vom 20. Juni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 12 = WRP 2014,75 - Restwertbörse II, mwN). Soweit den Beklagten damit das Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ als Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ untersagt werden soll, ist klar und zwischen den Parteien auch nicht streitig, welche Verhaltensweise der Beklagten damit gemeint ist. Soweit mit der Formulierung „angebliche Lizenz“ die Rechtsansicht der Klägerin zum Ausdruck gebracht wird, die Beklagten könnten durch das Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ keine Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ erteilen, führt dies nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags.
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d) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Klageantrag die von der Klägerin geltend gemachte konkrete Verletzungsform verfehlt und daher unbegründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 47 = WRP 2014, 424 - wetteronline.de, mwN). Die Klägerin hat zur Begründung dieses Klageantrags vorgetragen, die Beklagten verletzten ihr ausschließliches Recht zur Verbreitung und Vervielfältigung des Computerprogramms „Symantec Norton 360“, indem sie ihren Kunden die Seriennummer von Box-Produkten des Computerprogramms ohne den zugehörigen Datenträger übermittelten und die Kunden dazu veranlassten, die Software von der Internetseite der Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen , dass der Klageantrag nicht die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der Beklagten, sondern völlig andere Sachverhalte erfasst. Er beschreibt mit dem Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 3.0“ als angebliche Lizenz für das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ eine möglicherweise irreführende und daher wettbewerbswidrige Verhaltensweise der Beklagten, nicht aber den behaupteten Urheberrechtsverstoß. 2. Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf
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bezogenen Folgeanträge sind zulässig (dazu B I 2 a). Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 ist auch begründet; die auf den Unterlassungsantrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind dagegen unbegründet (dazu B I 2 b).
a) Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezo23 genen Folgeanträge sind zulässig. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, der Hilfsantrag sei unzulässig, weil er eine Klageänderung nach § 533 ZPO zum Inhalt habe und die Klägerin keine zulässige Anschlussberufung innerhalb der Frist des § 524 ZPO erhoben habe.
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aa) Die erstmalige Stellung eines Hilfsantrags in der Berufungsinstanz ist eine objektive Klagehäufung, auf die die Vorschriften über die Klageänderung nach §§ 533, 263, 264 ZPO entsprechend anwendbar sind (BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13, NJW 2015, 1608 Rn. 13). Sie ist daher nur zulässig , wenn der Gegner eingewilligt hat oder das Gericht sie für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Klagehäufung zugelassen. Die Zulassung
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der Klageänderung durch das Berufungsgericht ist mit der Revision nicht anfechtbar (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 11) und von der Revision auch nicht gerügt. Sie lässt davon abgesehen auch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Stellung des Hilfsantrags war sachdienlich , da sie der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt dient. Der Hilfsantrag ist ferner ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte. bb) Die Klägerin musste keine Anschlussberufung einlegen, um den
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Hilfsantrag zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. (1) Allerdings muss sich der in erster Instanz in vollem Umfang erfolg27 reich gewesene Berufungsbeklagte der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 13; Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 40 = WRP 2011, 1174 - BCC; Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 22 = WRP 2012, 980 - Werbegeschenke; BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12, mwN). Er muss seine Anschlussberufung nicht ausdrücklich als solche bezeichnen (BGH, NJW 2008, 1953 Rn. 16; GRUR 2012, 180 Rn. 26 - Werbegeschenke) und kann sie auch hilfsweise erheben (BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240, 1241). Er muss sie aber gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung einlegen (vgl. BGH, NJW 2008, 1953 Rn. 17).
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(2) Jedoch stellt nicht jeder Hilfsantrag, den der in erster Instanz erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz zusätzlich verfolgt, zwangsläufig eine Erweiterung der Klage dar, die eine Anschlussberufung erforderlich macht (BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12). Der hier in Rede stehende Hilfsantrag erforderte keine Anschlussberufung. Die Klägerin hat mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag den bereits in erster Instanz gestellten Hauptantrag weder erweitert noch auf einen neuen Klagegrund gestellt. Sie verfolgt mit dem Hilfsantrag vielmehr dasselbe Klageziel wie mit dem Hauptantrag. Die Stellung des Hilfsantrags trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass der in erster Instanz erfolgreiche Hauptantrag die beanstandete Verhaltensweise nicht zutreffend erfasst. Der das unveränderte Klageziel in andere Worte fassende Antrag geht sachlich nicht über das erstinstanzliche Begehren hinaus. Er dient allein der Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils und beschränkt sich damit auf die Abwehr der Berufung. Ein solcher Klageantrag ist zulässig, ohne dass es dazu einer Anschlussberufung bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, WM 1978, 65, 66; Urteil vom 24. März 1988 - VII ZR 232/86, NJW-RR 1988, 915, 917; Urteil vom 10. Juli 1998 - V ZR 302/97, WM 1998, 2204; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 524 Rn. 8).
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b) Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 ist begründet. Die Beklagte zu 1 hat dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt hat, mittels derer der Kunde das Programm von der Internetseite der Klägerin herunterladen und auf seinem Computer installieren konnte , zwar nicht das ausschließliche Recht der Klägerin zur Verbreitung einer Programmkopie (§ 69c Nr. 3 UrhG) verletzt (dazu B I 2 b aa). Sie hat aber dadurch, dass sie beim Weiterverkauf des Computerprogramms die auf dem Datenträger befindliche Programmkopie zurückbehalten hat, die ernstliche Gefahr einer Verletzung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung des Computerprogramms (§ 69c Nr. 1 UrhG) begründet (dazu B I 2 b bb). Die Beklagte zu 1 haftet dafür nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung (dazu B I 2 b cc). Die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind dagegen nicht begründet (dazu B I 2 b dd). Der Beklagte zu 2 haftet gleichfalls auf Unterlassung (dazu B I 2 b ee).
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aa) Die Beklagte zu 1 hat dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt hat, mittels derer der Kunde das Computerprogramm von der Internetseite der Klägerin herunterladen und auf seinen Rechner installieren konnte, nicht das ausschließliche Recht der Klägerin zur Verbreitung der Programmkopie verletzt. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen , dass das ausschließliche Recht der Klägerin zum Verbreiten der auf dem Datenträger des „Box-Produkts“ gespeicherten Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ erschöpft war und die Erschöpfung sich auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels erstreckte.
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(1) Gemäß § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche Recht zur Verbreitung, einschließlich der Vermietung, des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.
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(2) Die Vorschrift des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Union durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der Union das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie mit Ausnahme des Rechts auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.
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(3) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG dahin auszulegen, dass das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen (EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - C-128/11, GRUR 2012, 904 Rn. 72 = WRP 2012, 1074 - UsedSoft/Oracle).
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(4) Das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms ist ferner erschöpft, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem Aushändigen eines Datenträgers mit der Kopie dieses Computerprogramms gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kommt es im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht darauf an, ob ein Computerprogramm durch Aushändigen eines materiellen Datenträgers oder durch Herunterladen aus dem Internet veräußert wird. Beide Arten der Veräußerung eines Computerprogramms sind wirtschaftlich gesehen vergleichbar; das Herunterladen aus dem Internet entspricht funktionell der Aushändigung eines Datenträgers. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts tritt daher unabhängig davon ein, ob der Verkauf eine körperliche oder eine nichtkörperliche Kopie des Programms betrifft (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 61 - UsedSoft/Oracle).
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(5) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ erfüllt sind, die sich auf dem von der Beklagten zu 1 von einem autorisierten Distributor der Klägerin erworbenen Datenträger der Box-Version dieses Computerprogramms befunden hat.
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Die Klägerin hat dem Inverkehrbringen dieser Box-Version des Computerprogramms durch den autorisierten Distributor, von dem die Beklagte zu 1 das Programm erworben hat, gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt, das es ihr ermöglichen sollte, eine dem wirtschaftlichen Wert der Programmkopie entsprechende Vergütung zu erzielen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung erhalten hat; vielmehr reicht es aus, dass er die Möglichkeit hatte, beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Vergütung zu erzielen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 62 und 63 - UsedSoft/Oracle; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 129/08, GRUR 2014, 264 Rn. 60 = WRP 2014, 308 - UsedSoft II). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin beim Verkauf des Programms eine Vergütung erzielt, die dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung des Programms für ein Jahr entspricht.
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Die Klägerin räumt dem Erwerber der Programmkopie nach ihren Lizenzbedingungen das Recht zur Nutzung der Software zwar nur für die Dauer der Servicelaufzeit von in der Regel einem Jahr ein. Dieses Recht zur zeitlich begrenzten Nutzung steht unter den Umständen des Streitfalls jedoch dem Recht zur zeitlich unbegrenzten Nutzung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gleich. Das hier in Rede stehende Computerprogramm wird nach Ablauf der Servicelaufzeit automatisch deaktiviert und funktionsunfähig. Die Klägerin räumt dem Erwerber somit das Recht zur Nutzung der Software für die gesamte Zeit der Funktionsfähigkeit des Computerprogramms ein. Sie tritt ihre Rechte an dem Programm damit dauerhaft und endgültig an ihn ab. Danach liegt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG der Verkauf - und damit im Sinne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG die Veräußerung - einer Programmkopie vor, der zur Erschöpfung des Rechts auf Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms führen kann (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 38 bis 49 - UsedSoft/Oracle).
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Der Erschöpfung des Verbreitungsrechts steht, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht entgegen, dass der Nutzer der Software nach den Lizenzbedingungen der Klägerin nur zur Überlassung der Rechte an der Software berechtigt ist, wenn er alle Kopien der Software und der Begleitdokumentation übergibt und der Empfänger der Software sich mit den Bestimmungen der Lizenzvereinbarung einverstanden erklärt. Ist die Kopie eines Compu- terprogramms mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, ist das Verbreitungsrecht erschöpft und kann der weitere Vertrieb der Programmkopie vom Berechtigten nicht mehr unter Berufung auf anderslautende vertragliche Bestimmungen kontrolliert werden (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77 - UsedSoft/Oracle). Eine (schuldrechtlich) wirksame Beschränkung des Nutzungsrechts wirkt sich nicht in der Weise (dinglich) aus, dass der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen weitere Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen (vgl. zu auf Datenträgern verkörperten Programmkopien BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 244/97, BGHZ 145, 7, 10 bis 13 - OEM-Version; Urteil vom 11. Dezember 2014 - I ZR 8/13, GRUR 2015, 772 Rn. 36 = WRP 2015, 867 - UsedSoft III). Vertragliche Bestimmungen, die das Recht zur Weiterveräußerung der überlassenen Software ausschließen oder beschränken, haben allenfalls schuldrechtliche , aber keine dingliche Wirkung (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 69c UrhG Rn. 32 f., mwN).
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(6) Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass sich die Erschöpfung nicht auf das Recht zum Weiterverbreiten des in dem BoxProdukt enthaltenen Datenträgers beschränkt. Sie erstreckt sich vielmehr auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels. Eine Programmkopie, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, kann nicht nur in der Weise weiterverkauft werden, dass der Weiterverkäufer dem Erwerber einen Datenträger mit einer „erschöpften“ Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann eine solche Programmkopie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch in der Weise weiterveräußert werden, dass der Erwerber die ihm vom Weiterverkäufer verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 und 61 - UsedSoft /Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 44 bis 46 - UsedSoft II, mwN). Daraus folgt, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts sich auf das Recht zum Weiterverbreiten einer Kopie des Computerprogramms sowohl durch Weitergabe eines Datenträgers als auch durch Bekanntgabe des zum Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssels erstreckt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Weiterverkäufer die „erschöpfte“ Kopie des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten hat. Im Streitfall war danach mit dem Verkauf der auf dem Datenträger gespeicherten Programmkopie durch den autorisierten Distributor der Klägerin an die Beklagte zu 1 das Recht erschöpft, eine Kopie dieses Programms durch Bekanntgabe des Produktschlüssels zu veräußern.
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(7) Ferner erstreckt sich die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf die verkaufte Programmkopie in der vom Urheberrechtsinhaber verbesserten und aktualisierten Fassung. Das folgt aus dem untrennbaren Zusammenhang, der zwischen der Kopie auf der Internetseite des Urheberrechtsinhabers in der jeweils verbesserten und aktualisierten Version auf der einen Seite und der entsprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite besteht. Voraussetzung für eine entsprechende Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist allerdings, dass die Verbesserungen und Aktualisierungen des Computerprogramms von einem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind. Soweit die Beklagte zu 1 ihre Kunden veranlasst , verbesserte und aktualisierte Fassungen der Computerprogramme von der Internetseite der Klägerin herunterzuladen, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 44, 64 bis 68, 84 und 85 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 62 - UsedSoft II). Im Streitfall erstreckte sich die Erschöpfung des Verbrei- tungsrechts hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 von einem autorisierten Distributor der Klägerin erworbenen Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360“ in der Version 3.0 danach auf die Programmkopie in der von der Klägerin verbesserten und aktualisierten Version 4.0. Nach den auf dem Datenträger des erworbenen Programms befindlichen Lizenzbedingungen ist es dem Erwerber gestattet, über die Internetseite der Klägerin ein kostenloses Update der Software von der Version 3.0 auf die Version 4.0 vorzunehmen.
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bb) Die Beklagte zu 1 hat jedoch dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt hat, allein die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt und die auf dem Datenträger befindliche Programmkopie zurückbehalten hat, die ernstliche Gefahr einer Verletzung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung des Computerprogramms (§ 69c Nr. 1 UrhG) begründet.
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(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kunde, der bei der Beklagten zu 1 am 21. Juni 2010 das Computerprogramm „Symantec Norton 360 Version 4.0“ bestellt und dem die Beklagte zu 1 allein die Seriennummer einer Box-Version des Programms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ zugesandt hat, das Programm mittels dieser Seriennummer von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen und auf seinem Rechner installiert hat. Die Revision hat auch nicht gerügt, das Berufungsgericht habe entsprechendes Vorbringen der Klägerin übergangen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden , die Beklagte zu 1 habe diesen Kunden dazu veranlasst, das Computerprogramm der Klägerin unbefugt zu vervielfältigen.
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(2) Das Verhalten der Beklagten zu 1 hat aber die ernstliche Gefahr begründet , dass dieser Kunde das Programm von der Internetseite der Klägerin auf seinen Computer herunterlädt und damit in das ausschließliche Recht der Klägerin nach § 69c Nr. 1 UrhG zur Vervielfältigung des Computerprogramms eingreift. Hierzu ist der Kunde der Beklagten zu 1 nicht berechtigt; insbesondere ergibt sich seine Berechtigung zum Vervielfältigen des Programms entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 69d Abs. 1 UrhG. Entsprechendes gilt im Blick darauf, dass das Verhalten der Beklagten zu 1 befürchten lässt, sie könnte in naher Zukunft anderen Kunden auf deren Bestellung gleichfalls allein die Seriennummer von Box-Versionen des Computerprogramms unter Zurückbehaltung der auf dem Datenträger befindlichen Programmkopie übersenden.
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(3) Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms , soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig ist.
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(4) Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG ins deutsche Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.
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(5) Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie anzusehen, die vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 88 und 72 - UsedSoft/Oracle).
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(6) Im Streitfall war zwar, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, das Recht zur Verbreitung der Kopie des Computerprogramms „Symantec Norton 360 Version 3.0“ erschöpft, die sich auf dem mit Zustimmung der Klägerin in Verkehr gebrachten und von der Beklagten zu 1 erworbenen Datenträger der Box-Version dieses Computerprogramms befand; dabei erstreckte sich die Erschöpfung auf die Veräußerung des Computerprogramms durch Bekanntgabe des Produktschlüssels und die Programmkopie in der verbesserten und aktualisierten Fassung (vgl. oben Rn. 30 bis 40). Der Weiterverkauf der Lizenz zur Nutzung dieses Computerprogramms durch die Beklagte zu 1 an ihren Kunden war jedoch nicht mit dem Weiterverkauf der Programmkopie verbunden. Der Kunde der Beklagten zu 1 ist daher nicht rechtmäßiger Erwerber einer Programmkopie und darf deshalb vom Vervielfältigungsrecht keinen Gebrauch machen.
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Der Weiterverkauf einer Programmkopie, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union allerdings nicht unbedingt, dass der Weiterverkäufer dem Erwerber einen Datenträger mit einer „erschöpften“ Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann ein solcher Weiterverkauf vorliegen, wenn der Erwerber die ihm vom Weiterverkäufer verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 und 61 - UsedSoft/ Oracle). Für die Frage, ob die mit dem Abschluss eines Lizenzvertrags einher- gehende Übertragung einer Kopie eines Computerprogramms an einen Nacherwerber durch einen Vorerwerber einen Weiterverkauf einer Programmkopie darstellt, spielt es keine Rolle, ob dem Nacherwerber die Kopie des Computerprogramms über einen materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD oder über das Herunterladen von der Internetseite des Rechtsinhabers zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 44 bis 46 - UsedSoft II, mwN).
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Der Weiterverkauf der Kopie eines Computerprogramms, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat, setzt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedoch voraus, dass der Weiterverkäufer keine Kopie dieses Computerprogramms zurückbehält (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 70 und 78 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 63 bis 65 - UsedSoft II). Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms kann sich daher nur mit Erfolg auf sein Vervielfältigungsrecht aus Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und § 69d Abs. 1 UrhG berufen, wenn der Vorerwerber ihm seine Kopien des Programms ausgehändigt oder diese unbrauchbar gemacht hat. Soweit der Vorerwerber sich - wie die Beklagte zu 1darauf beruft, dass die Vervielfältigung des Computerprogramms durch den Nachwerber nach § 69d Abs. 1 UrhG nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, trägt er nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 56 - UsedSoft II).
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Danach ist der Kunde der Beklagten zu 1 entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht rechtmäßiger Erwerber der Programmkopie und darf das Computerprogramm daher nicht gemäß § 69d Abs. 1 UrhG durch Herunterladen auf seinen Computer vervielfältigen. Die Beklagte zu 1 verfügte zum Zeitpunkt der Veräußerung der Programmkopie durch Weitergabe des Produktschlüssels an den Kunden noch über den in der Box enthaltenen Datenträger, auf dem sich eine Kopie dieses Computerprogramms befand. Für die Frage, ob die Beklagte zu 1 durch Weitergabe des Produktschlüssels auf eine unberechtigte Vervielfältigung des Computerprogramms durch ihren Kunden hingewirkt hat, ist es unerheblich, ob der Datenträger später vernichtet wurde. Im Übrigen ist die von der Beklagten zu 1 vorgelegte Bescheinigung des Dienstleistungsunternehmens nicht geeignet, die Vernichtung des hier in Rede stehenden Datenträgers zu belegen. Aus dieser Bescheinigung geht nur hervor, dass Datenträger vernichtet wurden, nicht aber, um welche Datenträger es sich dabei handelte.
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Es kommt auch nicht darauf an, ob der Produktschlüssel nur für die nach den Lizenzbedingungen zulässige Zahl von Vervielfältigungen oder für beliebig viele Vervielfältigungen des Computerprogramms verwendet werden kann. Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob ein Risiko unzulässiger Vervielfältigungen - wie das Berufungsgericht angenommen hat - auf der Möglichkeit mehrfacher Verwendungen des Produktschlüssels und nicht auf dem Zurückbehalten der Datenträger beruht. Die Berechtigung des Nacherwerbers zum Vervielfältigen eines Computerprogramms setzt voraus, dass der Vorerwerber seine Kopien zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht hat (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 70 und 78 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 63 bis 65 - UsedSoft II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt.
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Es ist schließlich unerheblich, ob der Klägerin - wie das Berufungsgericht gemeint hat - technische Mittel zur Verfügung stehen, mit denen sie eine unzulässige Mehrfachverwendung von Programmkopien verhindern könnte. Der Urheberrechtsinhaber ist beim Weiterverkauf einer Nutzungslizenz durch den Weiterverkauf einer Programmkopie zwar berechtigt, mit allen ihm zur Verfügung stehenden technischen Mitteln - wie etwa der Verwendung von Produktschlüsseln - sicherzustellen, dass eine nach dem Verkauf der Kopie des Computer- programms beim Verkäufer noch vorhandene weitere Kopie des Computerprogramms nicht mehr genutzt werden kann (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 79 und 87 - UsedSoft/Oracle). Er ist jedoch nicht verpflichtet, solche technischen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Hat er keine Schutzmaßnahmen ergriffen, führt dies nicht dazu, dass der Käufer der Programmkopie berechtigt ist, das Computerprogramm zu vervielfältigen, obwohl der Verkäufer noch über Programmkopien verfügt.
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cc) Die Beklagte zu 1 haftet für die von ihr begründete Gefahr unberechtigter Vervielfältigungen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 8 = WRP 2009, 1139 - Cybersky, mwN). Solche Anhaltspunkte für ein unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden der Beklagten zu 1 liegen im Streitfall vor. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene Verletzungshandlungen begründet hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 14 - Cybersky, mwN). Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagte zu 1 für ein von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms durch Kunden - was hier vor allem in Betracht kommt - als mittelbarer Täter (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. September 2014 - I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 Rn. 36 = WRP 2015, 347 - Hi Hotel II, mwN) oder aber als Gehilfe oder Störer (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 24 bis 26 - UsedSoft II) haften würde. dd) Die auf den Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 bezogenen
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und der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienenden Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind nicht begründet. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass Kunden der Beklagten zu 1 das Vervielfältigungsrecht der Klägerin am Computerprogramm verletzt haben (vgl. oben Rn. 42), scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 aus. Die der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienenden Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind daher unbegründet. ee) Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1
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ebenfalls auf Unterlassung. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 17 - Geschäftsführerhaftung). Darüber hinaus kann ein Geschäftsführer bei einer Verletzung absoluter Rechte durch die von ihm vertretene Gesellschaft persönlich als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt (BGH, Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 81 = WRP 2015, 739 - Videospiel-Konsolen II). Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht eine Haftung des Beklagten zu 2 als geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagten zu 1 bejaht. Die Revision hat diese Beurteilung hingenommen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. II. Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung wegen Verletzung
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der Marken „Symantec“ und „Norton 360“ ist unbegründet. Die Klägerin kann gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verlangen, dass die Beklagte zu 1 es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin bloße Seriennummern von mit den Zeichen „Symantec“ und „Norton 360“ gekennzeichneten Computerprogrammpaketen ohne die gemäß Verpackung im Originalzustand zugehörigen Datenträger in Verkehr zu bringen. Die auf diesen Antrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind gemäß §§ 242, 259, 260 BGB begründet. Der Beklagte zu 2 haftet als geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagten zu 1. 1. Die Beklagte zu 1 hat bei der Übersendung des Produktschlüssels und
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der Rechnung an den Kunden die mit den Marken der Klägerin identischen Zeichen „Symantec“ und „Norton 360“ ohne deren Zustimmung zur Bezeichnung von Computersoftware und damit für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Marken der Klägerin eingetragen sind (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV). 2. Die Beklagte zu 1 kann sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit
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Recht angenommen hat, nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand nach Art. 13 Abs. 1 GMV berufen. Nach dieser Bestimmung hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Soweit - wie im vorliegenden Fall - das Verbreitungsrecht des Urhebers in Bezug auf körperliche oder nichtkörperliche Kopien seines Computerprogramms erschöpft ist, ist danach grundsätzlich auch das Recht des Markeninhabers erschöpft, seine Marke für solche Produkte zu benutzen (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 50 - UsedSoft II; GRUR 2015, 772 Rn. 75 - UsedSoft III). Es liegen jedoch, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht ange59 nommen hat, berechtigte Gründe vor, die es gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV rechtfertigen, dass die Klägerin sich als Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Computerprogramme unter Verwendung ihrer Marke widersetzt. Der Markeninhaber muss es nicht hinnehmen, dass seine Marke für den weiteren Vertrieb der von ihm oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebrachten Produkte verwendet wird, wenn dieser Vertrieb - wie im vorliegenden Fall der Vertrieb des Computerprogramms durch Übermittlung der Seriennummer unter Zurückbehaltung der Programmkopie - die ernstliche Gefahr begründet, dass der Erwerber des Produkts das Urheberrecht an diesem Produkt verletzt (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL und § 24 Abs. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 Rn. 19 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat

).

Da die Grundsätze zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 der
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Richtlinie 2009/24/EG durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind und im Übrigen keine vernünftigen Zweifel bei der Auslegung des Unionsrechts bestehen, ist ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV nicht geboten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T). C. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter
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Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht den Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I 1 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist das landgerichtliche Urteil im Unterlassungsausspruch zu I 1 abzuändern und dem Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I 1 stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.03.2012 - 2-3 O 302/11 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.11.2013 - 11 U 32/12 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 230/12 Verkündet am:
19. Februar 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Umweltengel für Tragetasche

a) Der primär darlegungsbelastete Kläger muss greifbare Anhaltspunkte für eine
behauptete Irreführung nicht nur behaupten, sondern gegebenenfalls sowohl
die Tatsachen, denen Indizwirkung zukommen soll, als auch die Indizwirkung
selbst beweisen.

b) Ist im Rahmen der Beweisaufnahme ein Betriebsversuch beim Beklagten
erforderlich und widerspricht der Beklagte zum Schutz von Betriebsgeheimnissen
der Anwesenheit des Klägers, so kann sich dieser beim Betriebsversuch
durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vertreten
lassen, der vom Gericht ausdrücklich zur Verschwiegenheit auch gegenüber
der eigenen Partei verpflichtet worden ist.
BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 230/12 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff,
Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Oktober 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin und die Beklagte zu 1 (nachfolgend: die Beklagte) sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung von Kunststofftragetaschen. Der Beklagte zu 3 ist Geschäftsführer der Beklagten. Daneben waren die Beklagte zu 2 bis zum 11. November 2008 und der Beklagte zu 4 bis zum 18. Dezember 2008 Geschäftsführer.
2
Die Beklagte stellt Kunststofftragetaschen für die G. SB-Warenhaus Holding GmbH & Co. KG (nachfolgend: G. ) her, die das Umwelt- zeichen "DER BLAUE ENGEL" tragen. Dieses Umweltzeichen wird von der RAL gGmbH als beliehener Zeichengeberin auch für Produkte aus RecyclingKunststoffen lizenziert. Die Beklagte ist aufgrund von Verträgen aus den Jahren 2000 und 2007 Lizenznehmerin. Danach müssen die mit dem Umweltzeichen gekennzeichneten Produkte während der Dauer der Zeichennutzung allen Anforderungen und Zeichenbenutzungsbedingungen entsprechen, die in der "Vergabegrundlage für Umweltzeichen RAL-ZU 30a" in der jeweils gültigen Fassung enthalten sind. Nach Nr. 3 der Vergabegrundlage in den Fassungen von Januar 2004 und März 2010 dürfen Fertigerzeugnisse mit dem Umweltzeichen nur gekennzeichnet werden, wenn sie zumindest zu 80% aus Kunststoffrezyklaten bestehen, worunter aus bereits gebrauchten Produkten gewonnene Mahlgüter, Folienschnitzel, Granulate oder Agglomerate verstanden werden.
3
Die Klägerin macht geltend, die von der Beklagten im Jahr 2007 an G. gelieferten, mit dem "BLAUEN ENGEL" versehenen Tragetaschen seien nicht zumindest zu 80% aus Kunststoffrezyklaten hergestellt. Sie nimmt die Beklagten daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch.
4
Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Prof. Dr. J. hat festgestellt , dass sich mit den von ihm durchgeführten Untersuchungen der quantitative Gehalt an Rezyklat-Kunststoffen in den Tragetaschen nicht erfassen lasse. Er hat deshalb einen Betriebsversuch bei der Beklagten angeregt, bei dem die von ihr verwendeten Altfolien aufbereitet und zu Folientaschen verarbeitet werden könnten, deren Übereinstimmung mit den Tragetaschen für G. sodann in Vergleichsuntersuchungen überprüft werden könnte. Das Landgericht hat den Sachverständigen daraufhin gebeten, den Betriebsversuch durchzuführen , sofern die Klägerin ausdrücklich auf eine Teilnahme dabei verzichtet. Die Klägerin hat diesen Verzicht erklärt. Das Landgericht hat der Klägerin jedoch gestattet, sich bei der Beweisaufnahme durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vertreten zu lassen. Diesem hat es untersagt, beim Betriebsversuch offenbar werdende Betriebsgeheimnisse der Beklagten an die Klägerin weiterzugeben. Die Beklagten haben den Betriebsversuch abgesagt , weil sie gleichwohl der Anwesenheit eines Parteisachverständigen der Klägerin nicht zustimmen könnten.
5
Das Landgericht hat dies als Beweisvereitelung gewertet und die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, für Kunststofftragetaschen mit dem Umweltzeichen "DER BLAUE ENGEL" zu werben, wenn diese Kunststofftragetaschen als Fertigerzeugnis nicht zumindestens zu 80% aus Kunststoffrezyklaten (Mahlgüter, Folienschnitzel , Granulate oder Agglomerate aus bereits gebrauchten Produkten) bestehen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend eingeblendet als Aufdruck auf Kunststofftragetaschen geschieht: (Es folgen Abbildungen einer an G. gelieferten Kunststofftragetasche der Beklagten)
6
Außerdem hat das Landgericht den auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Anträgen stattgegeben.
7
Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen , erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
9
Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Bedingungen für die Kennzeichnung ihrer Tragetaschen mit dem "BLAUEN ENGEL" nicht eingehalten habe. Die Klägerin habe die ihr obliegende Darlegungslast für die Behauptung, die streitgegenständlichen Tragetaschen bestünden nicht zumindest zu 80% aus Kunststoffrezyklaten, zwar in der Klagebegründung zunächst vollumfänglich erfüllt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme reduziere sich dieses Vorbringen der Klägerin jedoch auf bloße Verdachtsmomente. Damit werde sie den ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nicht mehr gerecht. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen komme den visuellen , haptischen und olfaktorischen Unterschieden der Taschen der Beklagten im Vergleich zu Taschen aus Altkunststoffen (PCR-Taschen) kein zwingender naturwissenschaftlich begründbarer Beweiswert für die Behauptung der Klägerin zu. Die genannten Parameter erlaubten gerade keine Rückschlüsse auf den Anteil an Kunststoffrezyklat. Dasselbe gelte für die übrigen vom gerichtlichen Sachverständigen durchgeführten Untersuchungen. Nach dessen mündlichen Ausführungen seien beide Parteien tatsächlich schon 2007 in der Lage gewesen , den angegriffenen Taschen vergleichbare Rezyklatware herzustellen, wenn sie hochwertige Rezyklate einsetzten und diese entsprechend aufbereiteten.
10
II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg. Das Berufungsgericht konnte die Klage auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht mit der Begründung abweisen, die Klägerin habe die ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nicht erfüllt.
11
1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass irreführend wirbt, wer im geschäftlichen Verkehr ein Umweltzeichen verwendet, ohne die dafür erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen. Das entspricht sowohl der Rechtslage bei Auslieferung der angegriffenen Kunststofftragetaschen im Jahr 2007 als auch dem geltenden Recht. Die Regelungen des bis 27. Dezember 2008 geltenden § 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG 2004 und des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG stimmen insoweit überein. Die unberechtigte Nutzung eines Umweltzeichens stellt eine Irreführung über die Beschaffenheit einer Ware oder Dienstleistung dar. Allerdings zitiert das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang unzutreffend auch § 5 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Umweltzeichen sind keine Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmens oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen.
12
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei den ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nicht gerecht geworden, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da sie auf einem Verfahrensfehler beruht (§ 286 Abs. 1 ZPO).
13
a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin der ihr obliegenden (primären) Darlegungslast in der Klagebegründung - zunächst - vollumfänglich nachgekommen. Sie habe mit der Darlegung der typischen visuellen, haptischen und olfaktorischen Produkteigenschaften aus Kunststoffrezyklat hergestellter Produkte und deren Unterschieden zu den beanstandeten Tragetaschen unter Vorlage zahlreicher Gutachten nicht nur bloße Verdachtsmomente, sondern greifbare Anhaltspunkte dafür dargetan, die in Rede stehende Ware bestehe nicht zumindest zu 80% aus Kunststoffrezyklat. Die Klägerin habe damit die für eine Wettbewerbswidrigkeit sprechenden Tatsachen dargetan und unter Beweis gestellt. Da sie keinen Einblick in die innerbetrieblichen Vorgänge der Beklagten gehabt habe, sei der Klägerin ein weitergehender tatsächlicher Vortrag nicht zumutbar gewesen. Vielmehr sei hinsichtlich derjenigen tatsächlichen Umstände, deren Aufklärung nach Sachlage von der Klägerin billigerweise nicht erwartet werden könne, eine prozessuale (sekundäre) Erklärungspflicht der Beklagten anzunehmen.
14
Diese Erwägungen stehen mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang und lassen keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz; Urteil vom 17. Februar 2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show; Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?; Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 - Ohrclips). Der Grundsatz der vollenDarlegungslast des Klägers bedarf insbesondere dann einer Einschränkung, wenn der Kläger außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Beklagten die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall eine solche Konstellation vorlag, weil die Klägerin keine Kenntnis von den konkreten Rohmaterialien haben konnte, aus denen die Produkte der Beklagten hergestellt wurden, und ihr zudem das Herstellungsverfahren unbekannt war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt eine Analyse der beanstandeten Kunststofftragetaschen durch die Klägerin keine eindeutige Bestimmung des bei ihrer Herstellung verwendeten Kunststoffrezyklatanteils zu.
15
b) Das Berufungsgericht hat jedoch sodann gemeint, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich das Vorbringen der Klägerin auf bloße Verdachtsmomente reduziert, mit denen sie den ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nicht mehr gerecht geworden sei. Damit hat das Berufungsgericht die erforderliche klare Differenzierung zwischen dem Nachweis greifbarer Anhalts- punkte für eine Irreführung und dem Nachweis der Irreführung selbst vermissen lassen. Seine Beweiswürdigung ist infolgedessen fehlerhaft (§ 286 ZPO).
16
aa) Um ihre primäre Darlegungslast zu erfüllen, musste die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung allerdings nicht nur behaupten, sondern diese bei Bestreiten durch die Beklagten auch beweisen (vgl. BGH, GRUR 1997, 229, 230 - Beratungskompetenz; GRUR 2000, 820, 822 - Space Fidelity Peep-Show). Das gilt sowohl für die Tatsachen, denen Indizwirkung zukommen soll, als auch für die Indizwirkung selbst.
17
bb) Das Berufungsgericht hat nicht ausdrücklich festgestellt, inwieweit die Beklagten die von der Klägerin geltend gemachten Anhaltspunkte bestritten haben. Es hat aber Bezug auf die Wiedergabe des Vortrags der Beklagten im Urteil des Landgerichts genommen. Danach verwende die Beklagte für die Herstellung ihrer Tragetaschen saubere und ausgewählte gebrauchte Kunststoffprodukte , die nicht die sonst in Recyclinggrundstoffen enthaltenen Verunreinigungen aufwiesen. Das mache auch den Zusatz künstlicher Aromen überflüssig. Anhand des Fehlens solcher Zusätze könne deshalb nicht auf die Verwendung von Kunststoffrezyklat geschlossen werden, das den Anforderungen des RAL e.V. nicht entspreche. Ferner verwende die Beklagte zur Reinigung des Ausgangsstoffs modernste Maschinen wie zum Beispiel Laserfilter und ein Extrudersystem des Unternehmens EREMA. Die weiße Farbe ihrer Taschen erziele sie durch Zugabe eines Farbbatches. Diese Umstände seien bei den von der Klägerin vorgelegten Gutachten nicht hinreichend berücksichtigt worden. Damit haben die Beklagten geltend gemacht, das Fehlen der von der Klägerin behaupteten typischen Eigenschaften von Tragetaschen aus Altrezyklaten habe keine Indizwirkung dafür, dass ihre beanstandeten Tragetaschen für G. zu weniger als 80% aus Altrezyklaten bestehen.
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cc) Das Berufungsgericht konnte deshalb davon ausgehen, dass die Indizwirkung der von der Klägerin behaupteten Anhaltspunkte des Beweises bedurfte. Dem Berufungsgericht war auch nicht grundsätzlich verwehrt, dafür auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. J. und dessen dazu erfolgte Befragung im Termin am 25. Oktober 2012 Bezug zu nehmen. Die Gutachtenfrage an den Sachverständigen lautete aber, ob die von der Beklagten gefertigten Kunststofftragetaschen für G. nicht zu mindestens 80% aus Kunststoffrezyklaten bestanden. Sie ging damit deutlich über den der Klägerin im Rahmen ihrer primären Darlegungslast obliegenden Nachweis hinaus, dass sich aus den typischen visuellen, haptischen und olfaktorischen Produkteigenschaften aus Kunststoffrezyklat hergestellter Produkte im Vergleich zu den streitgegenständlichen Tragetaschen greifbare Anhaltspunkte dafür ergaben, dass diese Taschen zu weniger als 80% aus Kunststoffrezyklat bestanden.
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Es bestehen nicht ausräumbare Zweifel, ob das Berufungsgericht diesen wesentlichen Unterschied beachtet hat. Es hat ausgeführt, nach dem Gutachten des Sachverständigen komme den visuellen, haptischen und olfaktorischen Unterschieden der beanstandeten Taschen im Vergleich zu typischen aus Altkunststoffen hergestellten Taschen kein zwingender naturwissenschaftlich begründbarer Beweiswert für die Behauptung der Klägerin zu, die beanstandeten Tragetaschen bestünden zu weniger als 80% aus Kunststoffrezyklat; die genannten Parameter erlaubten gerade keine Rückschlüsse auf den Masseanteil an Rezyklatkunststoff. Ein naturwissenschaftlich zwingender Nachweis für ihre Behauptung konnte von der Klägerin im Rahmen der primären Darlegungslast indes nicht verlangt werden. Zwar hätte sie ihre Darlegungslast nicht erfüllt, wenn die von ihr vorgetragenen Indizien überhaupt keine Rückschlüsse auf den Rezyklatanteil zuließen. Das lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht entnehmen. In der von ihm in Bezug genommenen Passage seines Gutachtens führt der Sachverständige lediglich aus, die Parameter Ge- ruch, Haptik und Optik erlaubten keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Masseanteile von Rezyklatkunststoff in den verschiedenen Tragetaschen. Damit ist eine Indizwirkung dieser Parameter keineswegs ausgeschlossen.
20
c) Auf der Grundlage seiner Feststellungen durfte das Berufungsgericht somit nicht annehmen, die Klägerin sei den ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mehr gerecht geworden. Insoweit bedarf es einer erneuten tatrichterlichen Beurteilung.
21
III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden kann, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
22
IV. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
23
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klägerin ihre primäre Darlegungspflicht erfüllt hat und auch die Beklagten ihrer sekundären Darlegungslast genügt haben, wird es zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls mit welchen Folgen die Grundsätze der Beweisvereitelung zulasten der Beklagten Anwendung finden, weil sie den vom Sachverständigen angeregten und vom Landgericht angeordneten Betriebsversuch abgesagt haben.
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a) Der Sachverständige wollte mit dem Betriebsversuch feststellen, ob die Beklagte technisch in der Lage ist, mit den von ihr verwendeten Altfolien Tragetaschen mit den qualitativen Eigenschaften der an G. gelieferten Taschen und einem Altrezyklatanteil von 80% herzustellen. Nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen vor dem Berufungsgericht sind - und waren schon 2007 - allerdings beide Parteien in der Lage, den beanstandeten Taschen vergleichbare, hochwertige Rezyklatware herzustellen, wenn sie hochwertige Rezyklate einsetzen und diese entsprechend aufbereiten. Die Beklagten machen geltend, solches Ausgangsmaterial zu verwenden. Unter diesen Umständen ist der Betriebsversuch nur dann erforderlich, wenn die Klägerin behauptet, Tragetaschen entsprechender Qualität hätten sich - jedenfalls im Jahr 2007 - nicht mit den Anlagen der Beklagten produzieren lassen. Ein solcher Vortrag der Klägerin ist bislang nicht festgestellt.
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b) Sollte sich die Erforderlichkeit des Betriebsversuchs bestätigen, dürfte es den Beklagten allerdings oblegen haben, ihn zu dulden.
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Die Beklagten haben geltend gemacht, die Anwesenheit eines Parteisachverständigen der Klägerin beim Betriebsversuch könne ihnen nicht zugemutet werden, weil dadurch ihre Betriebsgeheimnisse gefährdet würden. Das Landgericht hatte aber eine Vertretung der Klägerin bei der Beweisaufnahme nur durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zugelassen , dem es untersagt hatte, beim Betriebsversuch offenbar werdende Betriebsgeheimnisse der Beklagten an die Klägerin weiterzugeben.
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Auf der Grundlage dieses vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts wäre die Weigerung der Beklagten, den Betriebsversuch durchzuführen, gegebenenfalls als Beweisvereitelung anzusehen. Ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, der vom Gericht ausdrücklich zur Verschwiegenheit auch gegenüber der eigenen Partei verpflichtet wird, handelt grob pflichtwidrig , wenn er seiner Partei dennoch Betriebsgeheimnisse des Prozessgegners mitteilt. Ein derart grob pflichtwidriges Verhalten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen kann nicht unterstellt werden. Der Sachverständige befindet sich auch nicht in einem Konflikt zwischen gerichtlicher Anordnung und seinen Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber, weil ihm der Auftrag von vornherein nur beschränkt durch die gerichtliche Anordnung erteilt werden kann. Es hätte im Übrigen auch nicht ausgereicht, im vorliegenden Fall die Durchführung des Betriebsversuchs allein durch den gerichtlichen Sachverständigen ohne Beteiligung von Sachverständigen der Parteien anzuordnen. Bei einem Betriebsversuch haben die Parteien ein berechtigtes Interesse daran, den Versuchsaufbau und die Durchführung des Versuchs durch den gerichtlichen Sachverständigen von Personen ihres Vertrauens beobachten und gegebenenfalls kritisch hinterfragen zu lassen. Ein für sie in keiner Weise überprüfbarer "Geheimversuch" kommt daher nicht in Betracht.
Bornkamm Schaffert Kirchhoff
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 18.05.2011 - 20 O 16/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.10.2012 - I-4 U 131/11 -

Der Rechtsinhaber hat das ausschließliche Recht, folgende Handlungen vorzunehmen oder zu gestatten:

1.
die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung, ganz oder teilweise, eines Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form. Soweit das Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern des Computerprogramms eine Vervielfältigung erfordert, bedürfen diese Handlungen der Zustimmung des Rechtsinhabers;
2.
die Übersetzung, die Bearbeitung, das Arrangement und andere Umarbeitungen eines Computerprogramms sowie die Vervielfältigung der erzielten Ergebnisse. Die Rechte derjenigen, die das Programm bearbeiten, bleiben unberührt;
3.
jede Form der Verbreitung des Originals eines Computerprogramms oder von Vervielfältigungsstücken, einschließlich der Vermietung. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts;
4.
die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe eines Computerprogramms einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung in der Weise, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

(1) Soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, bedürfen die in § 69c Nr. 1 und 2 genannten Handlungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms einschließlich der Fehlerberichtigung durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig sind.

(2) Die Erstellung einer Sicherungskopie durch eine Person, die zur Benutzung des Programms berechtigt ist, darf nicht vertraglich untersagt werden, wenn sie für die Sicherung künftiger Benutzung erforderlich ist. Für Vervielfältigungen zum Zweck der Erhaltung sind § 60e Absatz 1 und 6 sowie § 60f Absatz 1 und 3 anzuwenden.

(3) Der zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks eines Programms Berechtigte kann ohne Zustimmung des Rechtsinhabers das Funktionieren dieses Programms beobachten, untersuchen oder testen, um die einem Programmelement zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze zu ermitteln, wenn dies durch Handlungen zum Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern des Programms geschieht, zu denen er berechtigt ist.

(4) Computerprogramme dürfen für das Text und Data Mining nach § 44b auch gemäß § 69c Nummer 2 genutzt werden.

(5) § 60a ist auf Computerprogramme mit folgenden Maßgaben anzuwenden:

1.
Nutzungen sind digital unter Verantwortung einer Bildungseinrichtung in ihren Räumlichkeiten, an anderen Orten oder in einer gesicherten elektronischen Umgebung zulässig.
2.
Die Computerprogramme dürfen auch gemäß § 69c Nummer 2 genutzt werden.
3.
Die Computerprogramme dürfen vollständig genutzt werden.
4.
Die Nutzung muss zum Zweck der Veranschaulichung von Unterricht und Lehre gerechtfertigt sein.

(6) § 60d ist auf Computerprogramme nicht anzuwenden.

(7) Die §§ 61d bis 61f sind auf Computerprogramme mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Computerprogramme auch gemäß § 69c Nummer 2 genutzt werden dürfen.

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Als Vorenthalten gilt auch

1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie
3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.

62
3. Im Hinblick auf den untrennbaren Zusammenhang, der zwischen der Kopie auf der Internetseite des Urheberrechtsinhabers in der jeweils verbesserten und aktualisierten Version auf der einen und der entsprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite besteht, erfasst die Erschöpfung des Verbreitungsrechts die Kopie des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms; der neue Erwerber ist daher als im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG „rechtmäßiger Erwerber“ berechtigt, die Kopie des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers herunterzuladen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 84 und 85 - UsedSoft/Oracle). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass diese Verbesserungen und Aktualisierungen des Computerprogramms von einem zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 64 bis 68 - UsedSoft /Oracle). Soweit die Beklagte ihre Kunden veranlasst, verbesserte und aktualisierte Fassungen der Computerprogramme von der Internetseite der Klägerin herunterzuladen, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung erfüllt ist.

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Als Vorenthalten gilt auch

1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie
3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.

(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.