Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 07. Okt. 2014 - 9 U 61/14

Tatbestand:

1

Die beklagte Bank gewährte der S. GmbH (künftig : Schuldnerin) im August 2000 ein Darlehen über 100.000 DM (= 51.129,20 €), das in monatlichen Raten zu 1.666,93 DM (= 852,29 €) bis zum 31. August 2006 zurückgezahlt werden sollte. Die Möglichkeit vorzeitiger Rückführung war nicht vorgesehen. Die Geschäftsführerin der Schuldnerin verbürgte sich für die Erfüllung der Darlehensforderung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €). Die Schuldnerin kam ihrer Ratenzahlungspflicht bis einschließlich Januar 2004 nach.

2

Am 2. Februar 2004 vereinbarte die Beklagte mit der Schuldnerin auf deren Wunsch in Abänderung des ursprünglichen Darlehensvertrages, dass das Darlehen zum 15. Februar 2004 zurückgezahlt werden sollte. Infolgedessen zahlte die Schuldnerin an die Beklagte am 4. Februar 2004 zur Ablösung der Darlehensforderung 25.566,42 €.

3

Am 5. März 2004 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen; am 1. Mai 2004 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser focht gegenüber der Beklagten sowohl den Abänderungsvertrag wie auch die am 4. Februar 2004 erfolgte Rückzahlung des Darlehens an.

4

Mit der Klage macht der Kläger den Rückgewähranspruch geltend. Das Landgericht hat die Klage ab- und das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Rückgewähranspruch aus §§ 143, 129, 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO sei nicht begründet. Die Anfechtungstatbestände des § 131 Abs. 1 Nr. 3 und des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO lägen mangels der subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen nicht vor. Der Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO sei nicht verwirklicht , weil die Schuldnerin weder am 2. noch am 4. Februar 2004 zahlungsunfähig gewesen sei. Das Landgericht habe seiner Entscheidung zum 1. Februar 2004 fällige, bis zur Verfahrenseröffnung nicht getilgte Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von lediglich 43.790,61 € zugrunde gelegt. Angesichts der unstreitigen liquiden Mittel der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt in Höhe von 158.573,02 € ließen fällige Verbindlichkeiten in dieser Höhe nicht den Schluss zu, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt des Aufhebungsvertrages und der Zahlung außerstande gewesen sei, innerhalb von drei Wochen mehr als 90 vom Hundert ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten zu erfüllen.

7

Dass im Zeitpunkt der Rechtshandlung bereits fällige und einredefreie Verbindlichkeiten der Schuldnerin bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht getilgt worden seien, genüge alleine nicht, um die Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt festzustellen. Vielmehr müssten, da die Liquiditätslücke erheblich sein müsse, diese nicht getilgten Verbindlichkeiten im Zeitpunkt der Rechtshandlung bereits mehr als 10 vom Hundert der offenen Verbindlichkeiten ausmachen; dies lasse sich anhand des Klagevortrags nicht feststellen.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist nicht ausgeschlossen , dass die Darlehensrückzahlung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist.

9

1. Durch das Fälligstellen der gesamten Darlehensvaluta zum 15. Februar 2004 im Abänderungsvertrag vom 2. Februar 2004 wie auch durch die am 4. Februar 2004 erfolgte Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte sind die Gläubiger im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO objektiv benachteiligt worden. Denn deren Befriedigungsmöglichkeiten hätten sich ohne diese Rechtshandlungen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet. Durch die Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte ist das Aktivvermögen der Schuldnerin verkürzt und insoweit der Zugriff der Gläubiger auf ihr Vermögen vereitelt worden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611 Rn. 12 mwN).

10

2. Die Anfechtungstatbestände des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, des § 131 Abs. 1 Nr. 3 und des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO sind nicht verwirklicht. Eine Kenntnis der Beklagten von einer etwaigen (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder von Umständen, die zwingend auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit hätten schließen lassen (§ 130 Abs. 2, § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO), ergibt sich aus dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt nicht. Ebenso wenig ist eine Kenntnis der Beklagten von der Gläubigerbenachteiligung der Zahlung und des Abänderungsvertrages oder von Umständen, die auf eine Gläubigerbenachteiligung schließen lassen (§ 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 InsO), gegeben. Denn für die Beklagte waren keine Anhaltspunkte er- sichtlich, dass sich die Schuldnerin in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand. Die Schuldnerin hat die Darlehensraten an sie immer pünktlich entrichtet, bei ihr auf einem Konto ein Guthaben gehabt, das die Darlehensschuld bei Weitem überstieg, und den ihr eingeräumten Überziehungskredit nicht in Anspruch genommen. Von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Schuldnerin im Übrigen hatte die Beklagte keine Kenntnis; insbesondere wusste die Beklagte nicht, dass die Schuldnerin anderen Gläubigern gegenüber Schulden hatte, die nicht pünktlich beglichen wurden. Die Inkongruenz der Deckung stellt kein ausreichendes Beweisanzeichen für die Kenntnis der Beklagten von einer Gläubigerbenachteiligung oder einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin dar, weil dieser eine finanziell beengte Lage der Schuldnerin nicht bekannt war (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, BGHZ 157, 242, 252; Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 37 mwN; Kayser, WM 2013, 293, 296).

11

3. Möglich ist jedoch eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war. Sowohl die Abänderungsvereinbarung vom 2. Februar 2004 wie auch die Zahlung am 4. Februar 2004 sind im zweiten Monat vor Antragstellung am 5. März 2004 (§ 139 Abs. 1 Satz 1 InsO) erfolgt.

12

a) Die Rückzahlung der Darlehensvaluta an die Beklagte im Februar 2004 war im Sinne dieses Anfechtungstatbestandes inkongruent, wenn sie die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta zu diesem Zeitpunkt von der Schuldnerin nicht verlangen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 12, 14; Beschluss vom 24. Oktober 2011 - IX ZR 244/09, NZI 2011, 937 Rn. 15; Kayser, aaO).

13

Nach dem ursprünglichen Darlehensvertrag hätte die Schuldnerin das Darlehen nicht im Februar 2004 zurückzahlen, die Beklagte hätte die Rückzahlung nicht fordern dürfen. Die vorzeitige Fälligkeit des Darlehens zum 15. Februar 2004 haben die Vertragsparteien erst in dem Abänderungsvertrag vom 2. Februar 2004 vereinbart. Dieser Abänderungsvertrag stellt jedoch keine wirksame Kongruenzvereinbarung für die spätere Zahlung dar, wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung bereits zahlungsunfähig und deshalb die Abänderungsvereinbarung selbst gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar war (BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 39 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 131 Rn. 10; Jaeger/Henckel, InsO, § 131 Rn. 4; Kayser, aaO). Die Abänderungsvereinbarung war selbst inkongruent , weil die Beklagte ihren Abschluss nicht verlangen konnte.

14

b) Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin Anfang Februar 2004 kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und darum auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO (BGH, Urteil vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10, NZI 2012, 663 Rn. 8; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, NZI 2013, 140 Rn. 16 ff).

15

aa) Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 29. März 2012, aaO).

16

Eine solche Liquiditätsbilanz hat das Berufungsgericht seiner Würdigung jedoch nicht zugrunde gelegt; die Parteien haben zu einer solchen Liquiditätsbilanz auch nicht vorgetragen. Das Berufungsgericht hat gerade nicht den zum Stichtag bestehenden liquiden und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mitteln sämtliche am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten gegenübergestellt, sondern auf der einen Seite nur die bekannten Kontoguthaben und auf der anderen Seite lediglich die vom Landgericht zugrunde gelegten fälligen Verbindlichkeiten, die bis zur Insolvenzeröffnung im Mai 2004 nicht beglichen waren. Die Gegenüberstellung dieser Zahlen hat deswegen für die Frage, ob die Schuldnerin Anfang Februar 2004 zahlungsunfähig war, keine Aussagekraft. Die Kontoguthaben sind auch ersichtlich anderweitig verwendet worden.

17

bb) Im Insolvenzanfechtungsprozess ist die Erstellung einer Liquiditätsbilanz jedoch nicht erforderlich, wenn auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 20 mwN).

18

Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 Rn. 12 mwN). Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen. Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611 Rn. 16 mwN).

19

Diese Rechtsprechung war dem Berufungsgericht bekannt. Es war allerdings der Ansicht, es müsse zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Liquiditätslücke von mehr als 10 vom Hundert der fälligen Gesamtverbindlichkeiten festgestellt werden. Dies trifft nicht zu. Es bedarf keiner Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 vom Hundert (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 Rn. 13; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, NZI 2012, 416 Rn. 9).

20

cc) Das Landgericht hat seiner Entscheidung aufgrund des klägerischen Schriftsatzes vom 13. Mai 2008 zugrunde gelegt, dass zum 1. Februar 2004 fällige und bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichene Forderungen der Insolvenzgläubiger gegen die Schuldnerin in Höhe von 43.790,61 € bestanden. In diesem Schriftsatz hatte der Kläger erstmals nach einem richterlichen Hinweis zu Art und Fälligkeit der Forderungen vorgetragen, aus denen er ein Beweisanzeichen für die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Februar 2004 herleiten will. Die Beklagte hat diese Forderungen mit Nichtwissen bestritten und nur eine weiter behauptete Forderung der D. GmbH gegen die Schuldnerin in Höhe von 152.029,94 € konkret in Abrede gestellt, die das Landgericht als nicht substantiiert vorgetragen angesehen hat. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte die im landgerichtlichen Urteil festgestellten Forderungen gegen die Schuldnerin nicht mehr in Frage gestellt. Deshalb ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass gegen die Schuldnerin zum 1. Februar 2004 fällige Forderungen in Höhe von 43.790,61 € bestanden.

21

Diese Höhe der zu den maßgeblichen Zeitpunkten fälligen und bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin war auch im Hinblick auf den Umfang des schuldnerischen Geschäftsbetriebs nicht unbeträchtlich. Es bestand keine lediglich geringfügige Liquiditätslücke. Deshalb ist von einer Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, NJW 2013, 611, Rn. 16 ff). Es hätte deshalb der Beklagten oblegen, hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit den Gegenbeweis zu führen, etwa mittels Sachverständigengutachtens (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 Rn. 20; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, NZI 2012, 416 Rn. 18 mwN). Hierauf hätten die Vorinstanzen die Beklagte hinweisen müssen.

III.

22

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mangels Entscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht treffen, weil den Parteien - insbesondere der Beklagten - Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, gegebenenfalls zum Beweisantritt, zu geben ist.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 24. März 2011 über das Vermögen der e. GmbH (nachfolgend : Schuldnerin) am 21. April 2011 eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Der Beklagte war am Stammkapital der Schuldnerin über 25.000 € mit einem Geschäftsanteil von 8.250 € beteiligt. Außerdem war er bei der Schuldnerin versehen mit einer Kontovollmacht als kaufmännischer Leiter für den Unternehmensbereich zentrale Dienste zu einem nach dem Inhalt des Dienstvertrages spätestens am zehnten Tag des Folgemonats fälligen Gehalt von 5.500 € angestellt. Nachdem das Arbeitsentgelt für die Monate November und Dezember 2010 nicht vollständig entrichtet worden war, überwies die Schuldnerin am 5. Januar 2011 einen Betrag von 2.000 € an den Beklagten.

3

Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Erstattung dieser Zahlung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage in Anwendung von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

5

Die Berufung des Beklagten gegen das Ersturteil war als Prozessvoraussetzung des Revisionsverfahrens (BGH, Urteil vom 8. April 1991 - II ZR 35/90, NJW-RR 1991, 1186, 1187) zulässig. Den Begründungsanforderungen ist noch genügt. Der Beklagte hat sich mit dem die Erstentscheidung selbständig tragenden Merkmal einer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) in noch hinreichender Weise auseinandergesetzt.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die zugunsten des Beklagten bewirkte Zahlung unterliege als Bargeschäft (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei ein Bargeschäft gegeben, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für von dem Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbrachte Arbeitsleistungen zahle. Der Beklagte sei für die Schuldnerin noch im Dezember 2010 tätig gewesen. Die Zahlung für seine Arbeitsleistung im Dezember habe er am 5. Januar 2011 im Wege eines Baraustauschs erhalten. Auch eine Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) greife nicht durch. Dabei könne dahin stehen, ob die Schuldnerin im Zahlungszeitpunkt zahlungsunfähig gewesen sei oder ihr Zahlungsunfähigkeit gedroht habe. Jedenfalls fehle es an einem Benachteiligungsvorsatz. Ein Schuldner handele nicht mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern allgemein nütze. Ebenso verhalte es sich bei kongruenten Gehaltszahlungen, weil die im Gegenzug erbrachte Arbeitsleistung im Interesse der Gläubiger zur Fortführung des Betriebs notwendig sei. Deshalb könne hier aus einer behaupteten Zahlungsunfähigkeit nicht auf einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin geschlossen werden.

7

Diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand.

II.

8

Die Klageforderung kann nicht auf § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO gestützt werden. Dabei bedarf es keiner Prüfung, ob die Schuldnerin zahlungsunfähig war und der Beklagte dies erkannt hat, weil das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO durchgreift.

9

1. Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen der Anfechtung entzogen, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen. In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Vermögenswertes keine Vermögensverschiebung zu Lasten des Schuldners, sondern eine bloße Vermögensumschichtung statt (BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 24).

10

2. Eine Bardeckung ist gemäß § 142 InsO eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteinander verknüpft sind. Nur eine der Parteivereinbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den Bargeschäftseinwand auszufüllen (BGH, Urteil vom 23. September 2010, aaO Rn. 26).

11

Im Streitfall entspricht die Zahlung der Schuldnerin der Parteiabrede. Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages stand dem Beklagten ein monatlicher Vergütungsanspruch von 5.500 € gegen die Schuldnerin zu. Tatsächlich hat die Schuldnerin auf die Lohnforderung für den Monat Dezember 2010 am 5. Januar 2011 einen Teilbetrag von 2.000 € gezahlt. Diese Teilzahlung steht mit der Par- teivereinbarung in Einklang.

12

3. Die für ein Bargeschäft erforderliche Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ist ebenfalls gegeben. Voraussetzung eines Bargeschäfts ist, dass der Leistung des Schuldners eine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Nur dann ist das Geschäft für die (spätere) Masse wirtschaftlich neutral (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, WM 2008, 222 Rn. 9).

13

Die von der Schuldnerin geleistete Zahlung glich die von dem Beklagten während des abgelaufenen Monats erbrachte Arbeitstätigkeit aus. Diese hatte für die Schuldnerin, die ihren Geschäftsbetrieb im fraglichen Zeitraum fortsetzte, praktischen Nutzen. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beklagte als kaufmännischer Leiter des Unternehmens mit 5.500 € monatlich angemessen vergütet wurde. Anzeichen dafür, dass die geschuldete Vergütung in einem Missverhältnis zu dem übertragenen Verantwortungsbereich stand, sind nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 48). Überdies hat die Schuldnerin auf das dem Beklagten monatlich geschuldete Entgelt in Höhe von 5.500 € lediglich einen Teilbetrag über 2.000 € erbracht. Mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck des § 142 InsO ist es unschädlich , falls der Schuldnerin infolge der über den gesamten Monat erbrachten Arbeitstätigkeit des Beklagten im Vergleich zu der von ihr erbrachten Teilzahlung ein höherer Wert zugeflossen sein sollte (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 9; HK-InsO/Kreft, 7. Aufl., § 142 Rn. 7; Ehricke in Kübler /Prütting/Bork, InsO, 2008, § 142 Rn. 4; HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 4. Aufl., § 142 Rn. 10; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 142 Rn. 18; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2038). Der Behauptung des Beklagten, während der Monate November und Dezember 2010 durchgängig gearbeitet zu haben, ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten.

14

4. Der für ein Bargeschäft notwendige enge zeitliche Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung ist im Streitfall gegeben.

15

a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts werden gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Leistung und Gegenleistung müs- sen beim Bargeschäft zwar nicht Zug um Zug erbracht werden. Allerdings setzt das in der Vorschrift enthaltene Tatbestandsmerkmal "unmittelbar" voraus, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 167). Der Gesichtspunkt der bloßen Vermögensumschichtung greift nur, wenn der Leistungsaustausch in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang vorgenommen wird (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 528). Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 31; vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, WM 2007, 1616 Rn. 51; vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711 Rn. 31). Eine sich in "verspäteten Entgeltzahlungen" (BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10, BAGE 139, 235 Rn. 15) ausdrückende Kreditgewährung schließt, weil es notwendigerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches mangelt, ein Bargeschäft aus (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002, aaO; vom 16. November 2006 - IX ZR 239/04, WM 2007, 170 Rn. 15). Danach fehlt es jedenfalls an einem unmittelbaren Leistungsaustausch, wenn monatlich fällige Lohnzahlungen zwei Monate nach Beendigung der damit korrespondierenden Arbeitstätigkeit erbracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00, WM 2002, 1808, 1809).

16

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt hingegen bereits ein Bargeschäft vor, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 15 ff). Dieser im insolvenzrechtlichen Schrifttum - soweit ersichtlich - einhellig kritisierten Auslegung des § 142 InsO (vgl. Huber, EWiR 2011, 817; ders., ZInsO 2013, 1049 ff; Ganter, ZIP 2012, 2037 ff; Plathner/Sajogo, ZInsO 2012, 581 ff; Jacobs/ Doebert, ZInsO 2012, 618 ff; Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 208 f; Smid, DZWIR 2013, 89, 110 f) vermag der Senat nicht zuzustimmen.

17

aa) Soweit sich das Bundesarbeitsgericht darauf beruft, „dass in nicht wenigen Branchen eine verzögerte Zahlung der Vergütung schon fast die Regel ist“ (Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 17), wird diese Würdigung schon im Ansatz dem Gesetzeszweck des § 142 InsO nicht gerecht, weil selbst ein verbreiteter Verstoß gegen Fälligkeitszeitpunkte nicht geeignet sein kann, die daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu beseitigen. Die bei der Beurteilung eines Bargeschäfts zugrunde zu legenden allgemeinen geschäftlichen Gepflogenheiten beurteilen sich nach den Gebräuchen solventer Partner und werden nicht durch verspätete Zahlungen insolvenzgefährdeter Unternehmen beeinflusst, die unter Liquiditätsengpässen leiden (Jacobs/Doebert, aaO S. 622; Ganter, aaO S. 2038, 2043). Andernfalls wäre jeder Leistungsaustausch in der Krise als Bargeschäft zu bewerten, weil liquiditätsschwache Unternehmen typischerweise verzögert zahlen (Brinkmann, aaO S. 208 f).

18

bb) Davon abgesehen wird der Befund branchenübergreifender Zahlungsverzögerungen nicht durch verifizierbare Tatsachen - anhand von empirischem Material oder auch nur anhand von Medienberichten - untermauert (vgl. Brinkmann, aaO; Plathner/Sajogo, aaO S. 584). Es fehlt nicht nur jede Konkretisierung , um welche Branchen es sich handelt (Jacobs/Doebert, aaO S. 623); überdies wird der festgestellte Zeitraum der Zahlungsverzögerungen nicht näher präzisiert. Schließlich ist der von dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 17) angeführte Beleg (Bandte in FS Beuthien, 2009, S. 401, 405) inhaltlich unergiebig. Ein allgemein verbreiteter Missstand verspäteter Lohnzahlung wäre von den über die Verhältnisse am Arbeitsmarkt wohl unterrichteten Gewerkschaften sicherlich längst öffentlichkeitswirksam angeprangert worden. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden , dass sich innerhalb des Arbeitslebens die allgemeine Gepflogenheit einer um drei Monate verspäteten Lohnzahlung herausgebildet hätte. Im Gegenteil begleichen die den Geschäftsverkehr prägenden wirtschaftlich gesunden Unternehmen , deren Zahl die in einer Krise befindlichen Betriebe im Gemeinwohlinteresse erfreulicherweise weit übersteigt, die Arbeitslöhne in aller Regel bei Fälligkeit.

19

cc) Die weitere Erwägung des Bundesarbeitsgerichts, durch die Zahlung rückständigen Lohns werde "erkauft", dass Arbeitnehmer zwecks Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs "bei der Stange bleiben" (BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 18), vermag die Annahme eines Bargeschäfts ebenfalls nicht zu tragen. In der Fortsetzung ihrer Arbeitstätigkeit liegt keine berücksichtigungsfähige Gegenleistung der Arbeitnehmer, weil die künftigen Leistungen ihrerseits wieder in Rechnung gestellt werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1986 - IX ZR 79/85, BGHZ 97, 87, 94; vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 33; Ganter, aaO S. 2043 f).

20

c) Die Arbeitnehmer einseitig begünstigende Auslegung des § 142 InsO durch das Bundesarbeitsgericht ist zudem mit der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht vereinbar (vgl. Huber, ZInsO 2013, 1049, 1054 f; Kreft, ZIP 2013, 241, 250 f).

21

aa) Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung der Insolvenzordnung - wie bereits das Vorblatt der Gesetzesbegründung betont - die allgemeinen Kon- kursvorrechte einschließlich derjenigen der Arbeitnehmer ausdrücklich beseitigt (BT-Drucks. 12/2443 Vorblatt B. 6.).

22

(1) Aufgrund dieser Gesetzesänderung waren nach Auffassung des Gesetzgebers für Arbeitnehmer keine sozialen Härten zu erwarten, weil für die Lohnausfälle der letzten drei Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ausfallgeld gezahlt wird (BT-Drucks., aaO, sowie S. 90). Lohnrückstände der Arbeitnehmer sollten durch das für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewährte Ausfallgeld gesichert werden (BT-Drucks., aaO S. 96). Bei der Streichung der Konkursvorrechte ließ sich der Gesetzgeber von der allgemeinen Erwägung leiten, dass sich die Entscheidung über den Vor- oder Nachrang einer Gläubigerklasse nicht auf hinreichend überzeugende soziale Gesichtspunkte stützen lässt (BT-Drucks. 12/2443, S. 90). Wörtlich hat er insoweit ausgeführt (BT-Drucks., aaO): "Eine dem sozialen Schutzbedürfnis im Einzelfall gemäße Einordnung von Gläubigerklassen in einen Privilegienkatalog erscheint unmöglich. Jeder Vorrechtskatalog ist letztlich willkürlich. Schon das geltende Konkursrecht räumt keineswegs allen anerkanntermaßen sozial schutzwürdigen Gruppen ein Vorrecht ein. Anders als im Recht der Einzelvollstreckung in das Arbeitseinkommen (§§ 850 d, 850 f Abs. 2 ZPO) sind beispielsweise Unterhalts- und Deliktsgläubiger im Konkursverfahren nicht privilegiert. Das Bundesverfassungsgericht hat die Fragwürdigkeit jedes Privilegienkatalogs in seinem Beschluss zum Vorrecht für Sozialplanforderungen (BVerfGE 65, 182) nachdrücklich herausgearbeitet."

23

(2) In der angeführten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die Einordnung von Sozialplanabfindungen als Konkursforderungen im Range vor § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO kraft Richterrechts als mit der Verfassung (Art. 20 Abs. 3 GG) unvereinbar beanstandet (BVerfGE 65, 182, 190 ff.). Dabei hat es betont, dass jedes Konkursvorrecht eine Ausnahme vom Gebot der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger bildet. Soweit ein Vorrecht nicht gesetzlich begründet ist, muss es deshalb nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bei der Regelung bleiben, dass Forderungen gegen den Gemeinschuldner einfache Konkursforderungen im Range des § 61 Abs. 1 Nr. 6 KO sind (BVerfGE 65, aaO S. 191). Da die Regelung nach Wortlaut, Systematik und Sinn abschließend ist, besteht keine verfassungsrechtlich anzuerkennende Regelungslücke , die es dem Richter erlaubt, für bestimmte Forderungen eine Privilegierung außerhalb dieses geschlossenen Systems zu begründen (BVerfGE 65, aaO S. 191 f).

24

bb) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt sich aus sozialpolitischen Gründen (vgl. bereits BVerfGE 65, aaO S. 194) - wie nicht zuletzt die Gesetzesinitiativen, sie durch eine Änderung des Insolvenzanfechtungsrechts zu legalisieren, belegen (Huber, ZInsO 2013, 1049, 1054 f) - über die Schranken richterlicher Rechtsfortbildung hinweg, indem sie Arbeitnehmern unter Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal "unmittelbar" mit Hilfe einer vom Wortlaut des § 142 InsO nicht mehr getragenen Auslegung im Gewand des Bargeschäftsprivilegs das vom Gesetzgeber ausdrücklich beseitigte Konkursvorrecht gewährt. Eine eindeutige gesetzgeberische Entscheidung darf der Richter nicht nach eigenen rechtspolitischen Vorstellungen durch eine abweichende judikative Lösung ersetzen (vgl. Kreft, ZIP 2013, 241, 250). Da § 142 InsO eine Ausnahmeregelung darstellt, ist aus rechtsmethodischen Gründen für eine erweiternde Auslegung von vornherein kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 35; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2038).

25

(1) Infolge der Beseitigung jeglicher Vorrechte einzelner Gläubiger durch die Insolvenzordnung sind Arbeitnehmer und sonstige Gläubiger uneingeschränkt gleich zu behandeln (Huber, aaO S. 1051, 1054; Lütcke, NZI 2014, 350, 351). Das Gebot der Gleichbehandlung als "Magna carta des Insolvenzrechts" (Huber, aaO) hat allgemeine Geltung und ist darum ebenfalls im Rahmen der Insolvenzanfechtung zu beachten (vgl. Huber, aaO S. 1054; Jacobs/ Doebert, ZInsO 2012, 618, 627; Plathner/Sajogo, ZInsO 2012, 581, 584; Lütcke, aaO). Die aus wohl erwogenen Gründen entfallenen Vorrechte können nicht in der Weise wiederbegründet werden, dass einzelnen Gläubigern wie Arbeitnehmern ein vom Gesetz nicht vorgesehener Schutz gegen Ansprüche aus Insolvenzanfechtung eröffnet wird, um contra legem durch Ausbildung eines "Sonderinsolvenzrechts für Arbeitnehmer" (Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 201) den Rechtszustand der früheren Konkursordnung wiederherzustellen (Brinkmann, aaO S. 212). Ein bevorrechtigter Zugriff auf das Schuldnervermögen kann einzelnen Gläubigern nur von Gesetzes wegen eingeräumt werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 90), wie dies etwa durch die Umsetzung einer EURichtlinie geschieht, welche die bevorrechtigte Behandlung von Versicherungsforderungen bei Insolvenz eines Versicherungsunternehmens vorsieht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2011 - IX ZR 210/10, WM 2011, 1483 Rn. 7). Würde den Gerichten gestattet, die Anfechtungsvoraussetzungen im Blick auf unterschiedliche Gläubigergruppen jeweils zu differenzieren, liefe dies letztlich auf eine Zuteilung der Masse aufgrund richterlicher Billigkeitsentscheidung hinaus.

26

(2) Jede Ausweitung der Rangordnung und jedes Mehr an Forderungen in vorgehenden Rangstellen bewirkt - wie das Bundesverfassungsgericht zu § 61 Abs. 1 KO überzeugend ausgeführt hat - eine Minderung der den nach- rangigen, insbesondere letztrangigen Gläubigern verbleibenden Haftungsmasse , die regelmäßig schon durch ausgedehnte Sicherungsrechte der Geld- und Warenkreditgeber geschmälert ist. Deshalb ist zu betonen, dass jede Bevorzugung einzelner Forderungen zwangsläufig zu Lasten anderer Gläubiger geht und regelmäßig auch zu neuen Unstimmigkeiten bei der Verfahrensabwicklung führt (BVerfGE 65, 182, 192). Die Insolvenzanfechtung beruht auf dem Gerechtigkeitsgebot , das Ausfallrisiko solidarisch und gleichmäßig auf sämtliche Gläubiger einschließlich der Arbeitnehmer zu verteilen (Ries, ZInsO 2007, 1037). Folgerichtig kann es auch im Verhältnis zu Arbeitnehmern nicht Aufgabe des Insolvenzverfahrens sein, werthaltige Rechte einzelner Beteiligter zu Gunsten von Arbeitnehmern in Frage zu stellen (BT-Drucks. 12/2443 S. 96).

27

(3) Viele Kleinunternehmer, etwa handwerkliche Familienbetriebe, befinden sich in einer Arbeitnehmern vergleichbaren wirtschaftlichen Lage, ohne - bei zutreffendem Verständnis - der auf § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO gestützten Anfechtung von verspätet erlangten Werklohnzahlungen mit dem Hinweis auf einen Baraustausch (§ 142 InsO) begegnen zu können. In ihrer Branche gesuchte Arbeitnehmer werden einen vorübergehenden Lohnausfall vielfach leichter verkraften können als etwa ein (Klein-)Unternehmen Umsatzausfälle, die auf der Insolvenz eines langjährigen Hauptabnehmers beruhen. Dies gilt umso mehr für unterhalb des Vorstands als Arbeitnehmer angesiedelte Führungskräfte , die durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - will man nicht innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer rechtsschöpferisch differenzieren - ebenfalls geschützt werden. Sachgerechte Gründe für die unterschiedliche Behandlung dieser Gläubigergruppen sind nicht ersichtlich (vgl. BVerfGE 65, aaO S. 194). Mit der einseitigen Bevorzugung der Arbeitnehmer ist außerdem zwingend eine Verminderung der auf die sonstigen Gläubiger entfallenden Insolvenzquote verknüpft. Wie die Erfahrung lehrt, können insolvenzbedingte Forde- rungsausfälle Folgeinsolvenzen auslösen, die als Kettenreaktion für die Arbeitnehmer der nun betroffenen Unternehmen zu Lohnausfällen führen. Diese Konsequenz ist stets zu bedenken, wenn eine Beschränkung des Insolvenzanfechtungsrechts ins Auge gefasst wird.

28

cc) Aus den vorstehenden Erwägungen kann entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12, ZIP 2014, 628 Rn. 15 ff) auch ein etwaiges Existenzminimum des Arbeitnehmers nicht mittels einer beschränkenden Auslegung der §§ 129 ff InsO anfechtungsfrei gestellt werden.

29

(1) Es ist nicht Aufgabe der Gläubigergemeinschaft, sondern des Staates , etwaige durch eine Insolvenz zu Lasten bestimmter Gläubiger hervorgerufene unzumutbare Härten auszugleichen (vgl. Vollrath, ZInsO 2011, 1665, 1675; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2044; Plathner/Sajogo, ZInsO 2012, 581, 584; Jacobs/Doebert, ZInsO 2012, 618, 627; Huber, ZInsO 2013, 1049, 1053; Lütcke, NZI 2014, 350, 351). Zum Nachteil der Arbeitnehmer bestehende sozialrechtliche Schutzlücken sind innerhalb dieses Regelungswerks durch ergänzende Vorschriften etwa zum Bezug von Insolvenzgeld zu schließen (Brinkmann , ZZP 125 (2012), 197, 215 f). Hingegen können nicht der Gläubigergesamtheit sich in einer Quotenminderung manifestierende Sonderopfer, wovon der Gesetzgeber selbst Gesellschafter verschont (BT-Drucks. 16/9737 S. 59), zugunsten von Mitgläubigern ohne gesetzliche Grundlage im Wege richterlicher Rechtsfortbildung aufgebürdet werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 96; Huber, aaO S. 1054). Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes enthält infolge seiner Weite und Unbestimmtheit keine unmittelbaren Handlungsanweisungen, die durch die Gerichte ohne gesetzliche Grundlage in einfaches Recht umgesetzt werden könnten (BVerfGE 65, 182, 193). Darum ist es den Gläubigern nicht zumutbar (Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 209; Lütcke, aaO), durch einen Quotenverzicht Lücken der Insolvenzgeldzahlung zugunsten von Arbeitnehmern als Mitgläubigern aufzufüllen (in diesem Sinne BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10, BAGE 139, 235 Rn. 15 ff) oder deren Existenzminimum zu sichern (in diesem Sinne BAG, Urteil vom 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12, ZIP 2014, 628 Rn. 15 ff). Scheidet ein Schutz der Arbeitsplatzinteressen gegen den Markt aus (BT-Drucks. 12/2443, aaO), kann ihnen auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern nicht einfach kraft Richterrechts der Vorrang eingeräumt werden (Jacobs/Doebert, ZInsO 2012, 618, 623).

30

(2) Die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts läuft bei lebensnaher Betrachtung auf das Ergebnis hinaus, die Anfechtung generell zu versagen, wenn das damit verbundene Ergebnis für den Arbeitnehmer wirtschaftlich untragbar ist. Das Sozialstaatsprinzip kann bereits im Ansatz nicht zur Korrektur jeglicher hart oder unbillig erscheinenden Einzelregelungen dienen (BVerfGE 66, 234, 248; 67, 231, 239; 69, 272, 315). Davon abgesehen lässt die Würdigung die Interessen der vor Verfahrenseröffnung nicht befriedigten, regelmäßig die Mehrheit bildenden Gläubiger des Schuldners außer Betracht, die durch einen vollständigen Forderungsausfall ebenfalls untragbare Härten erleiden können (vgl. Ries, ZInsO 2007, 1037, 1038; Lütcke, aaO S. 352). Hier schafft die Insolvenzanfechtung den gebotenen Ausgleich, indem Zahlungen zur Masse gezogen und zur anteiligen Befriedigung sämtlicher - unzumutbar belasteter - Gläubiger einschließlich des Anfechtungsgegners verwendet werden (Ries, aaO S. 1037; Lütcke, aaO S. 351). Zahlt ein Arbeitgeber etwa nur an bestimmte , für die Produktion besonders wichtige Arbeitnehmer Lohn, erscheint es sachgerecht, die weggegebenen Mittel durch eine Anfechtung für sämtliche Arbeitnehmer gleichmäßig verfügbar zu machen. Muss sich ein Arbeitnehmer mangels eines Vorrechts nach Verfahrenseröffnung ohne Rücksicht auf die Be- friedigung seines Existenzminimums mit der Quote abfinden, so leuchtet nicht ein, dass er eine anfechtbar erworbene Zahlung unter dem Gesichtspunkt des Existenzminimums behalten darf (vgl. BVerfGE 65, 182, 194).

31

d) Im Streitfall sind die Voraussetzungen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO) gegeben, weil die monatlich geschuldete Lohnzahlung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit erfolgte.

32

aa) Unter welchen zeitlichen Voraussetzungen verspätete Entgeltzahlungen des Arbeitgebers das Bargeschäftsprivileg genießen, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Vereinzelt wird ein Bargeschäft bereits dann ausgeschlossen , wenn die Vergütung nicht nur einige Tage verspätet (Zwanziger, BB 2007, 42, 43) oder nicht einigermaßen pünktlich (Klinck, AP InsO § 130 Nr. 1 unter III.) gezahlt wird. Als zeitliche Grenze des Bargeschäftscharakters einer verspäteten Lohnzahlung wird ferner eine Frist von drei Wochen genannt (Huber, NJW 2009, 1928, 1929; Vollrath, ZInsO 2011, 1665, 1666; Wegener, NZI 2009, 225).

33

Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist nach der Rechtsprechung des Senats für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. Wenn zwischen dem Beginn einer anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen, ist ein Bargeschäft zu verneinen. Bei Anforderung eines Vorschusses ist eine anfechtungsrechtliche Bargeschäftsausnahme anzunehmen, wenn in regelmäßigen Abständen Vorschüsse eingefordert werden, die in etwa dem Wert einer zwischenzeitlich entfalteten oder in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen.

34

bb) Diese aus § 286 Abs. 3 BGB für die Annahme eines Bargeschäfts bei der Zahlung der Anwaltsvergütung hergeleiteten Grundsätze können mit der Modifizierung, dass die Frist von 30 Tagen nicht ab Beginn der Tätigkeit, sondern ab Fälligkeit der Vergütung zu berechnen ist, auf die Gewährung von Arbeitsentgelten bei monatlicher Lohnzahlung übertragen werden.

35

(1) Die Vergütung der Arbeitnehmer ist gemäß § 614 Satz 1 BGB nach Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen , muss sie gemäß § 614 Satz 2 BGB nach dem Ablauf jedes einzelnen Zeitabschnitts beglichen werden. Bei monatlicher Vergütung ist dies grundsätzlich der erste Tag des Folgemonats (MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 614 Rn. 11). Allerdings kann der Fälligkeitszeitpunkt durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung kollektivvertraglich abweichend - etwa auf den fünfzehnten Tag des Folgemonats (Jacobs/Doebert, ZInsO 2012, 618, 622) - bestimmt werden (MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, aaO § 614 Rn. 2). Dem allgemeinen Rechtsverkehr entsprechen - wie auch im Streitfall - monatliche Lohnzahlungen, die ebenfalls monatlich abzurechnen und auszuführen sind (Jacobs/Doebert, aaO S. 623 mwN; Wagner in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., Rn. O 83).

36

(2) Die Rechtsprechung zum Unmittelbarkeitserfordernis bei der Vergütung anwaltlicher Dienstleistungen kann nicht unbesehen auf Arbeitnehmer übertragen werden. Arbeitnehmer unterliegen gemäß § 614 Satz 1 BGB regelmäßig einer Vorleistungspflicht (Jacobs/Doebert, aaO S. 622; Lütcke, NZI 2014, 350, 352) und haben nach § 614 Satz 2 BGB bei entsprechender Bemessung Anspruch auf eine Vergütung nach Zeitabschnitten (Ganter, ZIP 2014, 2037, 2040, 2044). Im Falle einer Vorleistungspflicht kann im Blick auf den engen zeitlichen Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung nicht auf den Beginn der Tätigkeit des Arbeitnehmers abgestellt werden, weil ihm zu diesem Zeitpunkt noch kein Vergütungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00, WM 2002, 1808, 1809). Für diese Bewertung spricht die weitere Erwägung, dass eine Vergütung nach Zeitabschnitten von einer Woche oder einem Monat ihrer Natur nach einen Baraustausch nahelegt (Ganter, aaO).

37

(3) Da der Vorleistung des Arbeitnehmers keine Kreditfunktion zukommt (Staudinger/Richardi, BGB, 2005, § 614 Rn. 11), beurteilt sich die Unmittelbarkeit der Lohnzahlung nach dem Zeitraum zwischen der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs und seiner tatsächlichen Erfüllung (Wagner in Kummer /Schäfer/Wagner, aaO; Jacobs/Doebert, aaO; Lütcke, NZI 2014, 350, 352). Mit dieser Maßgabe kann die Rechtsprechung zum Baraustausch bei anwaltlichen Beratungsleistungen auf Arbeitnehmer übertragen werden. Danach ist der für ein Bargeschäft erforderliche Unmittelbarkeitszusammenhang noch gegeben , wenn im Falle einer monatlichen Vorleistungspflicht die Entgeltzahlung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit vorgenommen wird (Bork, ZIP 2007, 2337, 2338 f; Ries, ZInsO 2007, 1037, 1038; Pieper, ZInsO 2009, 1425, 1431; Laws, ZInsO 2009, 1465, 1470; Ganter, aaO S. 2040, 2044; Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 208; Jacobs/Doebert, aaO S. 624; Wagner in Kummer/Schäfer /Wagner, aaO; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., InsO, Einführung Rn. 24; anders im Sinne des BAG nunmehr ders., aaO 14. Aufl., Rn. 24 b). Für die Beurteilung als Bargeschäft ist es unschädlich, wenn der Fälligkeitszeitpunkt entsprechend den tarifvertraglichen Übungen anstelle des ersten Tages nicht länger als bis zum fünfzehnten Tag des Folgemonats hinausgeschoben wird (Jacobs /Doebert, aaO S. 622). Ist die Vergütung nach kürzeren Zeitabschnitten zu leisten, scheidet ein Bargeschäft aus, wenn zum Zeitpunkt der Zahlung bereits der Lohn für den nächsten Zeitabschnitt fällig war (Ries, aaO; Bork aaO; Jacobs /Doebert, aaO S. 623; Pieper, aaO; Ganter, aaO S. 2044; Lütcke, NZI 2014, 350, 352).

38

cc) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall eine Bardeckung (§ 142 InsO) vor.

39

Die monatliche Vergütung des Beklagten war von der Schuldnerin vertragsgemäß bis zum zehnten Tag des Folgemonats zu begleichen. Im Zeitpunkt der durch die Schuldnerin am 5. Januar 2011 bewirkten Zahlung standen die Gehälter des Beklagten für die Monate November und Dezember 2010 teilweise offen. Im Falle einer Zahlung auf das Gehalt für den Monat Dezember 2010, die noch vor dem spätesten Fälligkeitszeitpunkt des 10. Januar 2011 erfolgt wäre, läge ohne weiteres ein Bargeschäft vor. Nicht anders verhielte es sich, wenn mit der Zahlung das Gehalt für den Monat November 2010 getilgt werden sollte. Infolge der für dieses Gehalt zum 10. Dezember 2010 begründeten Fälligkeit wäre auch bei einer am 5. Januar 2011 erfolgten Begleichung der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum von 30 Tagen noch nicht verstrichen. Vor diesem Hintergrund bedarf es nicht der Prüfung, ob die bei der Zahlung vom 5. Januar 2011 auf den Monat Dezember 2010 gerichtete Tilgungsbestimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) selbständig anfechtbar ist.

III.

40

Sonstige Anfechtungstatbestände greifen ebenfalls nicht durch.

41

1. Soweit das Berufungsgericht eine Vorsatzanfechtung aus § 133 Abs. 1 InsO abgelehnt hat, ist seine Würdigung revisionsrechtlich jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

42

a) Es konnte davon ausgehen, dass die Zahlung der Schuldnerin, ohne nähere Feststellungen zu einer tatsächlich bestehenden Zahlungsunfähigkeit treffen zu müssen, nicht von einem Benachteiligungsvorsatz getragen war.

43

aa) Dem Beweisanzeichen der erkannten Zahlungsunfähigkeit ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im Streitfall keine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Die Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wie auch der Inkongruenz kann im Einzelfall ausgeschlossen sein, wenn die Umstände ergeben, dass der Schuldner von einer anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willensrichtung geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist. Dies kann einmal gelten, wenn die Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber gescheiterten Sanierungsversuchs war (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 11, 18; vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11; vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 40).

44

bb) Zum anderen kann dem Schuldner im Falle einer bargeschäftsähnlichen Lage infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eintretende mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein (Kayser, WM 2013, 293, 298; NJW 2014, 422, 427). Darum handelt ein Schuldner in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im allgemeinen nützt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1553; Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, NZI 2009, 723 Rn. 2; vom 6. Februar 2014 - IX ZR 221/11, ZInsO 2014, 496 Rn. 3). Zu den für die Betriebsfortführung unverzichtbaren Gegenleistungen gehört auch die Tätigkeit der Arbeitnehmer, deren Mitwirkung für jede betriebliche Wertschöpfung unabdingbar ist. Deswegen scheidet regelmäßig ein Benachteiligungsvorsatz aus, wenn durch Gehaltszahlungen im Zuge eines Baraustauschs die für die Betriebsfortführung unerlässliche Gegenleistung der Arbeitstätigkeit entgolten wird (BAG, Urteil vom 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12, ZIP 2014, 628 Rn. 84 ff, 89). Nach den hier getroffenen Feststellungen fehlt es an einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, weil diese dem Beklagten Gehaltszahlungen im Rahmen eines bargeschäftlichen Leistungsaustauschs gewährt hat.

45

b) Überdies hat der Kläger nicht den Nachweis geführt, dass der Beklagte eine auch nur drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und damit deren Benachteiligungsvorsatz erkannt hat (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Nach den tatrichterlichen Feststellungen war der Beklagte nicht mit der Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben betraut, die ihm nähere Einblicke in die Vermögenslage der Schuldnerin verschafft hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 205/11, WM 2012, 2343 Rn. 7). Ferner hat er zugunsten der Schuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 55.000 € übernommen und durch Klage vom 16. Februar 2010 gegenüber der Schuldnerin seine offenen Lohnrückstände vor dem Arbeitsgericht verfolgt. Die ein erhebliches Risiko bergende Bereitschaft, eine selbstschuldnerische Bürgschaft einzugehen, spricht nachdrücklich gegen eine Kenntnis des Beklagten von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, sondern deutet vielmehr darauf hin, dass er nicht von ihrer existenziellen Gefährdung ausging. Ebenso liegt fern, dass der Schuldner eine Klage gegen das als insolvent erkannte Unternehmen gerichtet hätte, die von vornherein keinen wirtschaftlichen Erfolg versprochen, sondern durch das Ingangsetzen eines aussichtslosen Verfahrens lediglich eine zusätzliche Kostenbelastung hervorgerufen hätte.

46

2. Ein Anfechtungsanspruch folgt auch nicht aus § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO. Nach dieser Vorschrift ist ein von dem Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138 InsO) geschlossener entgeltlicher Vertrag anfechtbar, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden.

47

a) Da es sich bei der Schuldnerin um eine GmbH handelt, ist der zu mehr als ein Viertel an ihrem Kapital beteiligte Beklagte gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO als nahestehende Person anzusehen. Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 InsO ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 58/09, NZI 2010, 738 Rn. 9). Auch reine Erfüllungsgeschäfte werden zu den entgeltlichen Verträgen gerechnet. Bei ihnen besteht das Entgelt in der Befreiung von der Schuld (BGH, Urteil vom 12. Juli 1990 - IX ZR 245/89, BGHZ 112, 136, 138; Urteil vom 15. Februar 1990 - IX ZR 149/88, ZIP 1990, 459, 460).

48

b) Jedoch fehlt es an der weiteren Voraussetzung einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung des Schuldners die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubigergesamtheit unmittelbar verschlechtert, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 27). Durch einen Vertrag, auf Grund dessen der Schuldner für das, was er aufgibt, eine vollwertige Gegenleistung erhält, werden die Gläubiger auch dann nicht unmittelbar benachteiligt, wenn diese Gegenleistung infolge eines weiteren , nicht zu dem Gesamttatbestand des Rechtsgeschäfts gehörenden Umstandes in dem Zeitpunkt nicht mehr in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist, in dem die von ihm zu erbringende Leistung endgültig aus seinem Vermögen herausgeht (BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 173/54, WM 1955, 404, 406; RGZ 116, 134, 137 f). Mithin scheidet bei einem Baraustausch, wie er hier gegeben ist, schon mit Rücksicht auf die zuvor erbrachte Arbeitsleistung eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung aus (vgl. MünchKomm-InsO/ Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 41; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 133 Rn. 42).

49

3. Schließlich ist eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht begründet. Mit der Lohnzahlung wurde keine einem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Forderung befriedigt.

50

a) Die Anfechtbarkeit nach dieser Vorschrift erfasst sowohl die Befriedigung von Gesellschafterdarlehen als auch ihnen wirtschaftlich entsprechender Forderungen. Ungeachtet des Entstehungsgrundes sind einem Darlehen alle aus Austauschgeschäften herrührende Forderungen gleich zu achten, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet wurden, weil jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt (MünchKomm -InsO/Ehricke, aaO § 39 Rn. 43; MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO § 135 Rn. 18; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 81). Stehen gelas- sene Gehaltsansprüche eines Gesellschafters können darum wirtschaftlich einem Darlehen entsprechen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, BGHZ 180, 38 Rn. 24; BAG, Urteil vom 27. März 2014 - 6 AZR 204/12, ZIP 2014, 927 Rn. 30 ff).

51

b) Im Streitfall ist weder eine Stundung noch ein Stehenlassen einer Lohnforderung gegeben. Vielmehr wurde die Lohnzahlung an den Beklagten bargeschäftlich (§ 142 InsO) abgewickelt. In diesem Fall kommt eine Stundungswirkung nicht in Betracht (vgl. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, aaO, § 39 Rn. 81; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 39 Rn. 36).

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 19. Mai 2009 über das Vermögen des O. U. (nachfolgend: Schuldner) am 29. Mai 2009 eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Der Schuldner wurde durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Ingolstadt vom 24. Oktober 2006 wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt. Vor dem Amtsgericht gab der Schuldner an, mit Verbindlichkeiten in Höhe von rund 15.000 € belastet zu sein und Sozialhilfe zu beziehen. Aufgrund der Verurteilung hat der Schuldner einschließlich der Verfahrenskosten 1.682,83 € an den beklagten Freistaat zu zahlen. Vereinbarungsgemäß überweis der Schuldner im Zeitraum vom 17. August 2007 bis 17. April 2009 in monatlichen Raten von jeweils 50 € einen Betrag von insgesamt 1.050 € an den Beklagten. Während dieses Zeitraums bezog der seiner Ehefrau und einem gemeinsamen Kind unterhaltspflichtige Schuldner als Arbeitnehmer einen monatlichen Nettolohn zwischen 1.217,80 € und 1.933,37 €.

3

Gegen den Schuldner, der bis zum Jahr 2004 selbständig einen Imbissbetrieb führte, erging am 14. März 2005 ein Vollstreckungsbescheid über 2.303,82 € und am 14. Dezember 2008 ein Vollstreckungsbescheid über 4.911,68 €. Ferner wurde gegen ihn am 14. März 2005 ein Vollstreckungsbescheid über 8.375,38 € erwirkt, aus dem nach Verfahrenseröffnung ein Restbe- trag von 2.141,01 € zur Tabelle angemeldet wurde. Die Betriebskranken- kasse meldete für den Zeitraum vom 1. November 2003 bis 9. Januar 2004 rückständige Sozialversicherungsbeiträge einschließlich Säumniszuschlägen und Kosten über 2.632,82 € zur Tabelle an.

4

Der Kläger verlangt unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung Erstattung der von dem Schuldner an den Beklagten erbrachten Zahlungen über 1.050 €. Die Vorinstanzen haben dem Begehren stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7

Der Beklagte sei gemäß §§ 133, 143 InsO zur Rückzahlung der auf die Geldstrafe eingezogenen Raten verpflichtet. Der Schuldner habe die Zahlungen nicht aus seinem pfändungsfrei zur Verfügung stehenden Arbeitseinkommen geleistet. Er habe abgesehen von den Monaten September 2008, Januar und März 2009 ein höheres Nettoeinkommen als den ihm pfändungsfrei zustehenden Betrag von 1.569,99 € erzielt. Auch soweit der Schuldner in einzelnen Monaten ein geringeres Einkommen bezogen habe, liege eine Gläubigerbenachteiligung vor, weil die Zahlungen von einem in voller Höhe pfändbaren Konto erbracht worden seien. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der Schuldner die Zahlungen mit Hilfe von Ersparnissen aus dem höheren Einkommen der Vormonate geleistet habe.

8

Eine Gläubigerbenachteiligung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Schuldner durch die Ratenzahlungen die Vollziehung der Ersatzfreiheitsstrafe abgewendet habe. Die damit verbundene Erhaltung der Arbeitsstelle stelle keinen Vermögensvorteil dar, der eine Gläubigerbenachteiligung ausschließe. Der Beklagte habe nicht dargetan, dass der Kläger verpflichtet sei, bei einer nochmaligen Vollstreckung der Geldstrafe entsprechende Beträge aus dem Arbeitseinkommen des Schuldners freizugeben.

9

Dem zahlungsunfähigen Schuldner, der die seit Jahren titulierten Forderungen und weitere Verbindlichkeiten nicht habe begleichen können, sei bewusst gewesen, durch die Zahlungen an den Beklagten seine übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Aufgrund der von dem Schuldner in dem Strafverfahren gemachten Angaben, bei Verbindlichkeiten in Höhe von 15.000 € seinen Lebensunterhalt durch Sozialhilfe zu bestreiten, habe der zuständige Sachbearbeiter des Beklagten die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners erkannt. Der Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass der Schuldner seit Antritt seiner Arbeitsstelle seine Schulden in einer Größenordnung von 10.000 € kurzfristig getilgt habe.

II.

10

Über die Revision des Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis des Klägers, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82). Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung stand. Die Bezahlung einer Geldstrafe unterliegt der Insolvenzanfechtung , sofern - wie im Streitfall - deren tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Der Strafcharakter rechtfertigt insofern keine Sonderbehandlung (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, WM 2008, 1412 Rn. 19; vom 14. Oktober 2010 - IX ZR 16/10, WM 2010, 2319 Rn. 6).

11

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass infolge der Zahlungen des Schuldners von insgesamt 1.050 € eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) eingetreten ist.

12

a) Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenz- gläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, WM 2011, 2293 Rn. 6 mwN; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074 Rn. 12). Da die Zugriffslage wiederhergestellt werden soll, die ohne die anfechtbare Handlung bestanden hätte, scheidet eine Anfechtung aus, wenn der veräußerte Gegenstand nicht der Zwangsvollstreckung unterlag und darum gemäß § 36 InsO nicht in die Insolvenzmasse gefallen wäre (BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - IX ZR 116/92, BGHZ 123, 183, 185; vom 24. März 2011 - IX ZR 180/10, BGHZ 189, 65 Rn. 21; Beschluss vom 10. November 2011 - IX ZA 99/11, WM 2011, 2376 Rn. 4; Beschluss vom 26. September 2013 - IX ZB 247/11, WM 2013, 2025 Rn. 7).

13

b) Eine Gläubigerbenachteiligung ist eingetreten, weil der Schuldner die angefochtenen Zahlungen aus seinem pfändbaren Arbeitseinkommen erbracht hat.

14

aa) Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die sich das Berufungsurteil bezogen hat, hatte der Schuldner für das Konto, über das er die angefochtenen Zahlungen abwickelte, keinen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 850k Abs. 1 ZPO in der bis zum 30. Juni 2010 geltenden Fassung gestellt. Nach der damaligen Rechtslage waren die für die Überweisungen eingesetzten Mittel des Schuldners deshalb pfändbar, und zwar ungeachtet ihrer Herkunft aus dem pfändbaren oder unpfändbaren Teil seines Arbeitseinkommens (vgl. Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Auflage, § 850k Rn. 1 ff). Dies hat das Amtsgericht in jeder Hinsicht zutreffend ausgeführt.

15

bb) Aus der Senatsentscheidung zum Lastschriftwiderruf vom 20. Juli 2010 (IX ZR 37/09, BGHZ 186, 242 Rn. 16 f) ergibt sich nichts anderes. Entge- gen der Ansicht der Revision betrifft sie nicht das Rechtsverhältnis des Gläubigers zum Schuldner, sondern den Pflichtenkreis des Verwalters, der daran gehindert sein soll, gegen den Willen des Schuldners für zurückliegende Zeiträume in Zahlungsvorgänge einzugreifen, die dieser unter Einsatz seiner an sich pfändungsfreien Mittel in Gang gesetzt hat. Danach hat es der Insolvenzverwalter nach dem auslaufenden Recht hinzunehmen, dass der Schuldner vor der Buchung der Lastschrift keinen Pfändungsschutzantrag nach § 850k ZPO aF gestellt und der Belastungsbuchung in der Folgezeit auch nicht widersprochen hat, obwohl sie rechnerisch sein pfändungsfreies Schonvermögen betraf (vgl. BGH, aaO Rn. 16, 23). Die Pfändbarkeit derartiger Guthaben und damit deren Zugehörigkeit zur späteren Masse (vgl. § 36 Abs. 1 InsO) wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Folgerichtig hat der Senat auch hervorgehoben, dass der vorläufige Insolvenzverwalter der Abbuchung stets widersprechen kann, wenn die Genehmigung der Zahlung später anfechtbar wäre und ohne einen Widerspruch auf diesem Wege rückgängig gemacht werden müsste (BGH, aaO Rn. 24).

16

2. Der Schuldner hat die Zahlungen mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO).

17

a) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 mwN; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 14). Ausnahmsweise handelt der Schuldner nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, WM 2013, 88 Rn. 7; vom 10. Januar 2013, aaO). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie hier - eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 15).

18

b) Nach diesen Maßstäben durfte das Berufungsgericht davon ausgehen , dass ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorliegt. Dabei beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 7. November 2013 - IX ZR 49/13, WM 2013, 2272 Rn. 8). Derartige Rechtsfehler sind im Streitfall nicht ersichtlich.

19

aa) Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden (BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, WM 2013, 1361 Rn. 17). Haben in dem für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkt nicht unerhebliche fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 16; vom 7. Mai 2013, aaO Rn. 18).

20

bb) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vordergerichte bestanden gegen den Schuldner im Zeitpunkt seiner strafgerichtlichen Verurteilung fällige, außerdem teils titulierte Forderungen in Höhe von mindestens 12.139,52 €, die er bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichen hat. Mit Rücksicht auf diese erheblichen Verbindlichkeiten, die der Schuldner ungeachtet etwaiger Zahlungen zugunsten anderer Gläubiger nicht abzulösen vermochte, lag eine Zahlungseinstellung vor. Diese Forderungen waren - wie der Schuldner wusste - weiterhin offen, als er die angefochtenen monatlichen Zahlungen an den Beklagten erbrachte. Die in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gewährten Zahlungen waren folglich von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners getragen.

21

cc) Ein Benachteiligungsvorsatz scheidet nicht - wie die Revision meint - deshalb aus, weil der Schuldner mit den Zahlungen die Verbüßung der ansonsten unausweichlichen Freiheitsstrafe abzuwenden suchte.

22

Die Regelung des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt nicht voraus, dass die Benachteiligung der Gläubiger Zweck oder Beweggrund des Handelns des Schuldners war. Die Vorschrift begnügt sich anstelle von Absicht vielmehr mit einem bedingten Vorsatz des Schuldners (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 81 f; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, WM 2009, 615 Rn. 29). Der Benachteiligungswille wird folglich nicht dadurch ausgeschlossen, dass es dem Schuldner allein darauf angekommen sein mag, mit der Zahlung der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe zu entgehen. Der Strafdruck als Motiv gläubigerbenachteiligender Rechtshandlungen ist bei an- fechtbarer Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die Einzugsstelle der Sozialversicherung geradezu die Regel (vgl. § 266a StGB), ohne dass dies dem bedingten Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung entgegensteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, WM 2008, 1412 Rn. 19).

23

dd) Aus den vorstehenden Erwägungen lässt der Wunsch des Schuldners , durch die Zahlungen seinen bei Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe gefährdeten Arbeitsplatz zu erhalten, entgegen der Auffassung der Revision den Benachteiligungsvorsatz ebenfalls nicht entfallen.

24

Ein Schuldner handelt ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz , wenn er eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im allgemeinen nützt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, ZInsO 2010, 87 Rn. 2; vom 6. Februar 2014 - IX ZR 221/11, ZInsO 2014, 496 Rn. 3). Im Falle einer bargeschäftsähnlichen Lage kann dem Schuldner infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein (Kayser, NJW 2014, 422, 427). Diese Ausnahme kann außerhalb eines vertraglichen Austauschverhältnisses keine Bedeutung gewinnen. Das Bestreben des Schuldners, durch die Zahlungen seinen Arbeitsplatz zu erhalten , lässt schon mangels einer geldwerten Gegenleistung der Beklagten das Bewusstsein einer Gläubigerbenachteiligung nicht entfallen. Durch eine Zahlung erstrebte mittelbare finanzielle Vorteile haben außer Betracht zu bleiben, weil dies mit der im Insolvenzanfechtungsrecht gebotenen Einzelsicht unvereinbar wäre (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 10).

25

3. Nicht zu beanstanden ist schließlich die Würdigung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erkannt hat.

26

a) Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, denn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist der Anfechtungsgegner regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 15; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 28 mwN). Der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 24 f).

27

b) Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erkannt.

28

aa) Dem zuständigen Vollstreckungsrechtspfleger war infolge der Lektüre des Strafurteils geläufig, dass gegen den als Inhaber eines Imbissbetriebs selbständig tätig gewesenen Schuldner Verbindlichkeiten in Höhe von rund 15.000 € bestanden. Außerdem hatte der Schuldner, weil er zur Zahlung der Geldstrafe in Höhe von 1.000 € außerstande war, um die Gewährung von Ra- tenzahlung gebeten. Eigene Erklärungen des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 10; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, WM 2012, 711 Rn. 27; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 21; vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 34). Allein die Zahlung der monatlichen Raten von 50 € gegenüber dem Beklagten gestattete schon angesichts der erheblichen Höhe der weiteren Verbindlichkeiten nicht die Annahme , dass der Schuldner seine Zahlungen im allgemeinen wieder aufgenommen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 42). Vielmehr war damit zu rechnen, dass die zugunsten der Beklagten bewirkten Zahlungen den weiteren, aus der selbständigen Tätigkeit verbliebenen Gläubigern entgehen würden (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 21). Bei dieser Sachlage war der Beklagte über die weiterhin ungünstige Vermögenslage des Schuldners unterrichtet, was die Schlussfolgerung einer auf einer Zahlungseinstellung beruhenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners begründete.

29

bb) Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, er habe von einer Zahlung des Schuldners aus seinem pfändungsfreien Vermögen ausgehen können, weil dieser nach dem Inhalt des Strafurteils Sozialhilfe bezogen habe. Der Beklagte musste wegen der naheliegenden Möglichkeit einer Zahlung aus dem Entgelt einer zwischenzeitlich aufgenommen Arbeitstätigkeit oder aus angesparten Sozialleistungen nach allgemeiner Erfahrung eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners zugrunde legen (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074 Rn. 24; vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13, WM 2013, 2231 Rn. 19).

30

4. Dem Anspruch steht schließlich nicht § 242 BGB entgegen. Der Insolvenzverwalter übt das Anfechtungsrecht im Interesse der Gläubigergesamtheit aus (BGH, Urteil 10. Februar 1982 - VIII ZR 158/80, BGHZ 83, 102, 105). Der Schuldner hat darum keinen Anspruch gegen den Verwalter, ihm die im Wege der Anfechtung erwirkten Mittel zu überlassen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 30. Juni 2006 am 4. September 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W - GmbH (fortan: Schuldnerin). Seit ihrer Gründung im Jahre 1992 stand sie mit der beklagten S. in laufender Geschäftsverbindung. Am 13. Juni 1997 erließ das zuständige Finanzamt, das die von der Schuldnerin für sich in Anspruch genommene Gemeinnützigkeit nicht anerkannte, sofort vollziehbare Körperschaftsteuerbescheide für die Jahre 1993 über 954.138,14 DM und 1994 über 327.030 DM, jeweils zuzüglich Zinsen. Hiervon hatte die Beklagte Kenntnis. Gegen diese Bescheide erhob die Schuldnerin Sprungklage vor dem Finanzgericht. Bei der Finanzverwaltung beantragte sie, die Vollziehung der Bescheide auszusetzen. Jene versuchte, mangels Deckung jedoch vergeblich, die Steuerforderung im Wege des Lastschrifteinzugs bei der Beklagten und durch Pfändung des bei der Beklagten geführten Kontos der Schuldnerin durchzusetzen.

2

Am 8. September 1997 setzte die Finanzverwaltung die Vollziehung der Steuerbescheide wegen ernsthafter Zweifel an deren Rechtmäßigkeit aus. Mit Urteil vom 11. April 2001 wies das Finanzgericht die Klage der Schuldnerin ab und ließ die Revision gegen das Urteil wegen Grundsatzbedeutung zu. Die Schuldnerin legte gegen das Urteil Revision ein und beantragte die weitere Aussetzung der Vollziehung, die ihr von der Finanzverwaltung bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe der abschließenden Entscheidung des Bundesfinanzhofes gewährt wurde. Mit Urteil vom 26. Februar 2003, welches der Schuldnerin am 11. Juni 2003 bekanntgegeben wurde, wies der Bundesfinanzhof die Revision als unbegründet zurück. Mit Schreiben vom 1. September 2003 mahnte das Finanzamt die jedenfalls ab dem 12. Juli 2003 fälligen Steuerforderungen von nunmehr 738.818,88 € zuzüglich Zinsen an. Auf Antrag vom 24. Juni 2003 stundete es den Betrag unter Auflagen am 28. Oktober 2003 bis Ende Juni 2004. Weitere Stundungsanträge lehnte das Finanzamt im Oktober 2004 zunächst ab. Am 16. Januar 2006 bewilligte es rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006 die Stundung der inzwischen auf 1.110.611,57 € angewachsenen Rückstände.

3

In der Zeit von 2001 bis zum 30. Juni 2006 leistete die Schuldnerin zur Rückführung ihrer Darlehensverbindlichkeiten bei der beklagten S. an diese insgesamt 685.792,72 €, die der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung zurückverlangt. Von den im Zeitraum August 2001 bis Juni 2006 monatlich geleisteten Zahlungen der Schuldnerin entfielen 216.075,01 € auf die Zeit von August 2001 bis zum 11. Juli 2003, 166.682,60 € auf die Zeit vom 12. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 und 303.035,11 € auf die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006. Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in Höhe von 290.243,08 € nebst anteiliger Zinsen und Kosten stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein restliches Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte mit ihrer Revision weiterhin die vollständige Abweisung der Klage begehrt.

Entscheidungsgründe:

A.

4

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2013, 941 veröffentlicht ist, hat hinsichtlich der im Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2004 und dem 30. Juni 2006 geleisteten Zahlungen, deren Höhe es mit insgesamt 290.243,08 € angegeben hat, einen Anspruch auf Rückzahlung wegen Vorsatzanfechtung nach § 143 Abs. 1, § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO bejaht.

5

Es hat dazu ausgeführt, die Schuldnerin sei ab dem 1. Juli 2004 durchgehend zahlungsunfähig gewesen. Seit diesem Zeitpunkt sei es zwingend geboten gewesen, die später zur Insolvenztabelle angemeldeten Steuerforderun- gen von über 800.000 € in die Betrachtung derZahlungsunfähigkeit einzubeziehen. Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte seien Rechtshandlungen , welche diese in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen habe. Die Schuldnerin habe anlässlich sämtlicher ab dem 1. Juli 2004 geleisteter Zahlungen den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung gehabt, weil ihr bekannt gewesen sei, dass sie die im Stundungsbescheid vom 28. Oktober 2003 auf 738. 818,88 € bezifferten Steuerschulden nicht habe begleichen können. Dies habe sie selbst bereits in ihrem Schreiben an das Finanzamt vom 28. Mai 2003 zum Ausdruck gebracht. Die am 16. Januar 2006 rückwirkend bewilligte Steuerstundung über den Betrag von gut 1,1 Millionen € ändere hieran nichts. Auf Grund des Bescheidesvom 28. Oktober 2003 und des Zeitablaufs habe festgestanden, dass die Schuldnerin seit dem 1. Juli 2004 die zunächst gestundeten Beträge zurückzuzahlen gehabt hätte. Damit sei für die gesamte Zeit bis zum 16. Januar 2006 zunächst die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben gewesen. Die rückwirkende Stundung, führe nicht dazu, dass die Schuldnerin seit dem 1. Juli 2004 als zah- lungsfähig angesehen werden könne. Der hier gewährten Stundung im Sinne des § 222 AO komme nicht die gleiche Bedeutung zu wie einer zivilrechtlichen Stundung. Ihre Wirkung erschöpfte sich darin, die Pflicht zur Zahlung von Stundungszinsen gemäß § 234 Abs. 1 AO an Stelle von Verspätungszuschlägen zu statuieren. Die Ernsthaftigkeit des Einforderns der Steuerschulden werde dadurch nicht berührt.

6

Ein früherer Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sei demgegenüber nicht festzustellen. Die Aussetzung der Vollziehung der Steuerbescheide im Jahre 1997 habe zur Folge gehabt, dass die Schuldnerin die Steuerschulden für die Dauer des Verfahrens nicht als fällig im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO habe ansehen können. Aufgrund der ungeklärten steuerrechtlichen Situation im Hinblick auf ihre Gemeinnützigkeit und die Zustimmung des Finanzamts zu ihrer Sprungklage wegen ernsthafter Zweifel an der Wirksamkeit der Steuerbescheide habe sie mit dem Erfolg ihrer Anfechtung der Steuerbescheide rechnen dürfen. Entsprechendes gelte für das folgende Verfahren vor dem Bundesfinanzhof. Die Aussetzung der Vollziehung komme einer zivilrechtlichen Vereinbarung , einen Anspruch für eine bestimmte Zeit nicht geltend zu machen, nahezu gleich. Die Steuerforderungen seien bis zum Ende der Aussetzungsfrist bei der Betrachtung der Zahlungsfähigkeit nicht in Ansatz zu bringen. Nach dem Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens habe zunächst die mit Bescheid vom 28. Oktober 2003 bewilligte Stundung bis zum 1. Juli 2004 eingegriffen.

7

Soweit seit dem 1. Juli 2004 objektiv Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe, sei vom Vorsatz der verantwortlichen Vertreter der Schuldnerin, durch an die Beklagte geleistete Zahlungen andere Gläubiger zu benachteiligen, auszugehen. Der Schuldnerin sei bekannt gewesen, dass sie die Steuerschuld auf- grund ihrer Vermögensverhältnisse nicht habe erfüllen können. Dies lasse auf den Vorsatz schließen, durch Zahlung an einzelne Gläubiger andere zu benachteiligen. Die Kenntnis der Beklagten als Leistungsempfängerin von dieser Gläubigerbenachteiligungsabsicht werde vermutet, weil die Beklagte gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Die Beklagte habe schon auf Grund der an sie als Drittschuldnerin gerichteten Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 4. September 1997 die Steuerschuld dem Grunde nach gekannt. Dass sie zwischenzeitlich davon ausgegangen sei, die Steuerschuld sei erfüllt oder auf andere Weise erledigt worden, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sie habe die Problematik noch im Oktober 2005 zum Anlass genommen, eine weitere von der Schuldnerin beantragte Tilgungsaussetzung abzulehnen.

B.

8

Die zulässige Revision der Beklagten hat keinen Erfolg, die des Klägers ist teilweise begründet und führt zur weitergehenden Verurteilung der Beklagten.

I.

9

Die Revision der Beklagten

10

Die Revision der Beklagten, mit der sie sich gegen den Rückforderungsanspruch des Klägers bezüglich der Zahlungen aus der Zeit ab dem 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006 wendet, ist unbegründet. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, so- weit es einen anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO hinsichtlich der in dieser Zeit erfolgten Darlehensrückzahlungen angenommen hat. Während dieses Zeitraums war die Schuldnerin durchgehend zahlungsunfähig oder wenigstens drohend zahlungsunfähig und die Beklagte wusste hiervon.

11

1. Mit Ablauf der Stundung der Steuerforderungen Ende Juni 2004 war die Schuldnerin zahlungsunfähig, weil sie ihre Zahlungen eingestellt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZInsO 2013, 2109 Rn. 8 ff mwN). Bei der Finanzverwaltung bestanden zu diesem Zeitpunkt offene Steuerforderungen in Höhe von 800.000 €, welche die Schuldnerin dauerhaft nicht begleichen konnte, so dass diese später zur Insolvenztabelle angemeldet wurden. Ihre Durchsetzung hätte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts dazu geführt, dass die Schuldnerin Insolvenz hätte anmelden müssen. Die Schuldnerin hatte schon in ihrem Stundungsantrag vom 24. Juni 2003 erklärt, die Forderungen des Finanzamts nicht begleichen zu können und im Fall der Vollstreckung einen Insolvenzantrag stellen zu müssen. Hieran hatte sich auch nach Ablauf der am 28. Oktober 2003 gewährten Stundung nichts geändert. Dies ergibt sich auch aus der Ablehnung der weiteren Stundungsanträge durch die Finanzbehörde im Oktober 2004. Soweit das Finanzamt am 16. Januar 2006 dann doch die Stundung rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2006 bewilligte, konnte dies an der vorangehenden Zahlungseinstellung nichts mehr ändern. Dies ist schon dem Umstand zu entnehmen , dass die Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der Finanzbehörde bis zu diesem Zeitpunkt auf 1.110.611,57 € angewachsen waren. Die Schuldnerin war damit nicht einmal zur Erfüllung ihrer laufenden Zahlungen in der Lage. Ernsthafte Aussichten, dass die Schuldnerin ihre Verbindlichkeiten in der Zeit der nachfolgenden Stundung im ersten Halbjahr 2006 würde zurückführen können, gab es nicht. Schon die vorangehende Stundung der Steuerforderungen hatte nicht zu einer Verringerung der Steuerforderungen geführt.

12

Die Auffassung der Revision, die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit müsse die rückwirkende Stundung vom 16. Januar 2006 einbeziehen, geht fehl. Maßgebend für die Beurteilung der Anfechtungsvoraussetzungen ist nach § 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt, in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung des Schuldners eintreten. Ist zu diesem Zeitpunkt - wie dies vorliegend bei allen bis zum 16. Januar 2006 geleisteten Zahlungen der Fall war - noch keine Stundung erfolgt, so liegt eine Zahlungseinstellung vor. Die später rückwirkend bewilligte Stundung war nicht geeignet, die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

13

2. In der Zeit nach dem 16. Januar 2006 war trotz der rückwirkenden Stundung der Steuerforderungen weiterhin zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO gegeben. Dies reicht aus, um die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 9 f mwN). Aufgrund der Befristung der Stundung bis zum 30. Juni 2006 musste die Schuldnerin davon ausgehen, dass die Finanzbehörde ihre Forderungen - wenn auch mit einem kurzen zeitlichen Aufschub - weiter geltend machen würde. Frühere Zweifel an der Berechtigung der Forderung waren seit der Entscheidung des Bundesfinanzhofs ausgeräumt. Die Forderung, deren Durchsetzung die Schuldnerin gezwungen hätte, einen Insolvenzantrag zu stellen, war deshalb bei einer im Januar 2006 anzustellenden Liquiditätsprognose zu berücksichtigen. Auf die vom Berufungsgericht für streitentscheidend gehaltene Frage, welche Wirkungen die Stundung der Steuerforderungen gemäß § 222 AO hatte und ob diese einer zivilrechtlichen Stundung gleichzusetzen ist, kommt es deshalb letztlich nicht an.

14

3. Unter Berücksichtigung dessen sind die Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts gegeben. Bei den Zahlungen der Schuldnerin auf die offenen Darlehensforderungen der Beklagten handelt es sich um Rechtshandlungen der Schuldnerin, welche diese in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag vorgenommen hat. Diese Zahlungen benachteiligten die Gläubiger der Schuldnerin, denn deren Befriedigungsmöglichkeiten hätten sich ohne sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12, NZI 2013, 253 Rn. 14 mwN; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, ZInsO 2013, 2213 Rn. 12). Hiergegen hat die Revisionserwiderung der Beklagten nichts einzuwenden. Die subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

15

a) Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 32; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8). In diesen Fällen handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rn. 8; vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, ZInsO 2013, 76 Rn. 7; vom 5. Dezember 2013, aaO Rn. 9 mwN).

16

Nach dem Inhalt ihres Schreibens an das Finanzamt vom 28. Mai 2003 war der Schuldnerin bekannt, dass sie nach Ablauf der Aussetzung der Vollziehung der Steuerbescheide nicht mehr in der Lage sein würde, ihre Gläubiger vollständig zu befriedigen. Sie wusste danach, dass sie im Fall der Durchsetzung der Ansprüche der Finanzverwaltung Insolvenz anmelden musste. Damit nahm sie bei der nachfolgenden Befriedigung einzelner Gläubiger - so auch der Beklagten - in Kauf, dass andere leer ausgehen würden. Konkrete Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer Vermögenslage hatte sie nicht. Sie musste ab dem Ende der Aussetzung der Vollziehung bis zur Insolvenzantragstellung vielmehr ununterbrochen von ihrem Unvermögen ausgehen, die Steuerforderungen der Finanzverwaltung zu erfüllen. Dies reicht aus, um den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin anzunehmen.

17

b) Die Beklagte als Zahlungsempfängerin hatte nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, wobei nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO diese Kenntnis vermutet wird, wenn der Gläubiger die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kennt und weiß, dass die Handlung des Schuldners andere Gläubiger benachteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190 Rn. 15 mwN; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, ZInsO 2013, 2213 Rn. 14). Diese Kenntnis ergab sich für die Beklagte aus dem 1997 erfolglos von der Finanzverwaltung vorgenommenen Versuch, die Steuerforderungen per Lastschrift einzuziehen und der anschließenden Zustellung der Pfändungsund Einziehungsverfügung an die Beklagte als Drittschuldnerin. Ihre Kenntnis ist ferner der im Oktober 2005 im Hinblick auf die nicht geklärte Problematik der Befriedigung der Steuerforderungen abgelehnten Tilgungsaussetzung der Darlehenszahlungen zu entnehmen. Von einer Bereinigung der ihr bekannten Steuerverbindlichkeiten der Schuldnerin ist die Beklagte zu keinem Zeitpunkt ausgegangen.

18

Die Beklagte kann ihre Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes nicht damit in Abrede stellen, dass sie darauf vertraut habe, der Schuldnerin könne es gelingen, durch künftige Erlöse, Grundstücksverkäufe und möglicherweise auch den Erlass der Steuerforderungen die (ihr drohende) Zahlungsunfähigkeit zu überwinden. Sie wusste bei Entgegennahme der Leistungen der Schuldnerin , dass diese aufgrund (drohender) Zahlungsunfähigkeit nicht mehr imstande war, ihre Gläubiger vollständig zu befriedigen und hätte deshalb anhand konkret vorgetragener Umstände darlegen und beweisen müssen, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der einzelnen Rechtshandlungen die (drohende) Zahlungsunfähigkeit überwunden hatte und wieder auf Dauer zahlungsfähig geworden war. Diesen ihr obliegenden Beweis hat sie weder angetreten noch geführt. Dass es Liquiditätspläne gab, nach denen die Schuldnerin unter Berücksichtigung der zeitweise gestundeten Steuerverbindlichkeiten ihren Zahlungspflichten vollständig nachkommen konnte, trägt sie nicht vor. Ihr Vertrauen auf entsprechende Aussagen der Schuldnerin ist unerheblich, weil dieses nicht auf entsprechende nachvollziehbare und überprüfbare Prognoserechnungen gestützt ist. Ob der Erlass der Steuerforderungen denkbar gewesen wäre, hat keine Bedeutung, solange es hierfür keine greifbaren Anhaltspunkte gibt.

II.

19

Die Revision des Klägers

20

1. Die Revision des Klägers hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, dass die Körperschaftsteuerverbindlichkeiten bei der Feststellung der Indiztatsachen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erst ab dem 1. Juli 2004 berücksichtigt worden sind. Die Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO lagen schon nach Ablauf der Aussetzung der Vollziehung am 12. Juli 2003 vor. Hieran änderte auch die mit Bescheid vom 28. Oktober 2003 rückwirkend auf diesen Zeitpunkt bewilligte Stundung nichts.

21

a) Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Schuldnerin in dem Zeitraum zwischen der Aussetzung der Vollziehung und der Stundung am 28. Oktober 2003 zahlungsunfähig war, weil sie in dieser Zeit ihre Zahlungen eingestellt hatte.

22

aa) Das Ende der Aussetzung der Vollziehung hatte die Zahlungseinstellung der Schuldnerin zur Folge (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZR 102/11, ZInsO 2012, 732 Rn. 7; siehe ferner BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZInsO 2011, 1410 Rn. 12 f; vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10, ZInsO 2012, 976 Rn. 8 ff; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190 Rn. 16 ff; vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, ZInsO 2013, 1419 Rn. 14 ff). Diese konnte die von der Finanzverwaltung geltend gemachten Steuerforderungen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zurückführen. Sie war nach dem Inhalt ihres wenige Tage vor Ablauf der Aussetzung gestellten Stundungsantrags vom 24. Juni 2003 nicht in der Lage, die offenen Steuerforderungen zu begleichen und hätte im Fall einer negativen Entscheidung Insolvenz anmelden und die erforderlichen Schritte zu ihrer Auflösung einleiten müssen. Hieraus war für die Zeit ab Ende der Aussetzung der Vollziehung die Zahlungseinstellung der Schuldnerin abzuleiten. Dies folgt auch aus weiteren Indizien. Ab dem für die Rechtshandlung maßgeblichen Zeitpunkt bis zur Verfahrenseröffnung war sie nicht in der Lage, einen erheblichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten auszugleichen. Im Übrigen deuteten auch ihre Ausführungen in ihrem eigenen Antrag zum ansonsten unumgänglichen Insolvenzantrag auf eine Zahlungseinstellung hin, woran auch die gleichzeitig geäußerte Stundungsbitte nichts änderte (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, WM 2001, 2181, 2182; vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312, 2313; vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZInsO 2008, 273 Rn. 21).

23

bb) Die Stundung der Steuerforderungen ist für die Feststellung der Zahlungseinstellung unerheblich, soweit sie rückwirkend erfolgt ist, weil es gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf die tatsächlichen Verhältnisse zu dem Zeitpunkt ankommt , in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eingetreten sind, also die Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung bewirkt hat (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 357; vom 9. Juli 2008 - IX ZR 86/08, ZInsO 2009, 1585 Rn. 35). Danach konnte die Stundung vom 28. Oktober 2003 auf die im Zeitpunkt der Zahlungen vom 30. Juli, 30. August und 30. September 2003 vorliegende Zahlungseinstellung keinen Einfluss mehr haben.

24

b) Zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, nach der Stundung der Steuerverbindlichkeiten am 28. Oktober 2003 hätten diese Verbindlichkeiten bei der Feststellung der Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. In der Entscheidung des Berufungsgerichts wird jedoch übersehen, dass nicht nur die festgestellte Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen, sondern auch eine vom Schuldner erkannte nur drohende Zahlungsunfähigkeit ausreichen kann, um zu einer Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zu führen.

25

aa) Nach dem Ende der Aussetzung der Vollziehung war die Schuldnerin durchgehend zumindest drohend zahlungsunfähig, weil die Steuerforderungen in die bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit vorzunehmende Prognose (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 10) mit einzubeziehen waren und die Schuldnerin diese bei Fälligkeit aller Voraussicht nach nicht erfüllen konnte. Mit dem Ende der Aussetzung der Vollziehung der Forderungen am 12. Juli 2003 endete auch der Zeitraum, in dem das Finanzamt die Forderungen aus den Körperschaftsteuerbescheiden für 1993 und 1994 nicht ernsthaft eingefordert hat. Dies ergab sich für die Schuldnerin sowohl aus dem Zeitablauf als auch aus dem Schreiben des Finanzamts vom 21. August 2003, in dem die Beträge wieder zur Zahlung fällig gestellt wurden.

26

bb) Aufgrund der Stundung der Steuerverbindlichkeiten am 28. Oktober 2003 bis zum 1. Juli 2004 waren diese zwar im Stundungszeitraum als nicht fällig anzusehen, eine dauerhafte Verbesserung der Liquiditätslage der Schuldnerin war mit der Stundung aber nicht verbunden. Zweifel an der Berechtigung der Steuerforderungen bestanden nach Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens nicht mehr. Ein Erlass der Forderungen ist nicht erfolgt. Die Schuldnerin musste deshalb ab dem Ende der Aussetzung der Vollziehung am 12. Juli 2003 die Forderungen für die Jahre 1993/1994 in die Prognose ihrer künftigen Zahlungsfähigkeit einstellen. Von einer Erfüllbarkeit der Steuerforderungen konnte sie nicht ausgehen, weil für künftige Zuflüsse zu ihrem Vermögen, die sie in die Lage versetzt hätten, die Forderungen zu begleichen, nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich ist. Die Stundung konnte deshalb allenfalls zu einem kurzfristigen Aufschub des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit führen, der jedoch keinen Einfluss auf die drohende Zahlungsunfähigkeit hatte. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass trotz der mehrfachen Stundung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine nennenswerte Veränderung des Umfangs der Forderungen der Finanzverwaltung eintrat. Soweit in den Stundungsbedingungen unter anderem die vollständige Rückführung der gestundeten Steuern bis zum 1. Juli 2004 vorgesehen war, konnte die Schuldnerin diese Bedingung von vornherein nicht erfüllen. Die Stundung durfte der Schuldnerin nach dem Wortlaut des § 222 Satz 1 AO zwar nur gewährt werden, wenn der Anspruch durch diese nicht gefährdet erschien. Hieran hat sich die Finanzbehörde jedoch nicht gehalten, weil sie die beantragte Stundung trotz des Hinweises der Schuldnerin auf ihre Insolvenzreife gewährt hat. An der drohenden Zahlungsunfähigkeit bestanden deshalb trotz Stundung keine Zweifel.

27

c) Die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückgewähr der im Zeitraum vom 12. Juli 2003 bis 1. Juli 2004 geleisteten Zahlungen sind entsprechend den Ausführungen zur Revision der Beklagten gegeben. Die Schuldnerin handelte aufgrund ihrer Kenntnis der bereits eingetretenen und der jedenfalls trotz Stundung drohenden Zahlungsunfähigkeit bei dem Ausgleich der Darlehensforderungen der Beklagten mit dem Vorsatz, ihre übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Spiegelbildlich wusste die Beklagte aufgrund ihrer Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit, dass die Rechtshandlungen der Schuldnerin deren Gläubiger benachteiligten und dass die Schuldnerin dies auch wollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, ZInsO 2013, 2213 Rn. 18; vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13, ZInsO 2013, 2378 Rn. 13). Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die in der fraglichen Zeit geleisteten Zahlungen in Höhe von 166.682,60 € zurück zu gewähren.

28

2. Die Revision des Klägers hat ferner Erfolg, soweit er sich dagegen wendet, dass ihm das Berufungsgericht für die Zeit ab 12. Juli 2004 nur einen Betrag von 290.243,08 € anstatt der sich aus seiner Zahlungsaufstellung rechnerisch ergebenden 303.035,11 € zugesprochen hat. Nach den mit der Revisi- on nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die in der Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 22. Juli 2010 tabellarisch aufgeführten Zahlungen unstreitig. Der Kläger hat danach ab 12. Juli 2004 Zahlungen in Höhe von 303.035,11 € geleistet. Der vom Berufungsgericht abweichend zuge- sprochene Betrag beruht offensichtlich auf einem Additions- und Übertragungsfehler ; dass das Berufungsgericht andere Beträge feststellen wollte, ist nicht ersichtlich.

29

3. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, dass es sich bei den Darlehensrückzahlungen der Schuldnerin an die Beklagte, welche diese während der Aussetzung der Vollziehung der Steuerbescheide bis zum 11. Juli 2003 geleistet hat, nicht um der Vorsatzanfechtung unterliegende Zahlungen handelt, weil die Steuerforderungen zu dieser Zeit von der Finanzverwaltung nicht ernsthaft eingefordert worden waren und die Schuldnerin in diesem Zeitraum im Blick hierauf weder zahlungsunfähig noch drohend zahlungsunfähig war. Die von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners regelmäßig ausgehenden Indizwirkungen für dessen Benachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon greifen deshalb nicht ein.

30

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, diese Steuerverbindlichkeiten seien für die Dauer der Aussetzung bei der Feststellung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht als fällige Forderungen im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO zu bewerten seien, trifft zu. Zwar ändert die Aussetzung der Vollziehung nichts an der Wirksamkeit des angefochtenen Bescheids , dessen weitere Vollziehung lediglich gehemmt ist (vgl. BVerwG, NJW 1983, 776, 777; Klein/Brockmeyer, AO, 11. Aufl., § 361 Rn. 19) und dessen Wirkungen nur für die Zukunft eintreten (BFH/NV 1994, 4). Die Verwaltungsbehörde gibt aber mit der Aussetzung zu erkennen, dass sie nicht beabsichtigt, den Bescheid durchzusetzen, solange dessen Rechtmäßigkeit im Streit steht. Ungeachtet ihrer rechtlichen Möglichkeiten sieht sie sich - aus autonomen Gründen - an der Durchsetzung ihrer Forderung gehindert und bringt dies mit der Aussetzungsentscheidung auch zum Ausdruck. In gleicher Weise wie bei einer stundungsähnlichen Vereinbarung wird für den Zeitraum der Aussetzung der Vollziehung eine Begleichung der fälligen Forderung durch den Schuldner nicht erwartet.

31

Im Streitfall hat die Aussetzung der Vollziehung bewirkt, dass die Forderungen der Finanzverwaltung aus den Jahren 1993 und 1994 bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bis zum Ende der Aussetzung, die bis zum 11. Juli 2003 andauerte, nicht zu berücksichtigen sind. Bis zur Entscheidung des Finanzgerichts am 11. April 2001 war ungewiss, ob die Schuldnerin die Steuerbefreiung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 18 KStG für sich in Anspruch nehmen konnte. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils blieb diese Ungewissheit zunächst weiter erhalten, weil das Finanzgericht die Revision im Hinblick auf die Grundsatzbedeutung der in der Sache zu beantwortenden Rechtsfrage zugelassen hatte. Endgültige Klarheit wurde erst durch die Bekanntgabe der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 26. Februar 2003 geschaffen, mit der das Gericht die Revision der Schuldnerin zurückgewiesen hat. Weil die Schuldnerin gegenüber anderen Gläubigern zuvor nicht in erheblicher Weise in Rück- stand geraten war, kann Zahlungsunfähigkeit nicht vor dem 12. Juli 2003 angenommen werden.

32

b) Die Auffassung der Revision des Klägers, die Vorsatzanfechtung sei gleichwohl für die ab August 2001 geleisteten Darlehensrückzahlungen der Schuldnerin begründet, weil während des gesamten Zeitraums zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 InsO vorgelegen habe, geht fehl. Für die Dauer der Aussetzung der Vollziehung sind die Forderungen aus den Körperschaftsteuerbescheiden für 1993 und 1994 auch bei der Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen.

33

Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Um dies festzustellen, ist eine Prognoseentscheidung zu treffen, in die auch solche Zahlungspflichten einzubeziehen sind, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum nicht sicher, aber überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 10 mwN). So können Verbindlichkeiten aus einem Darlehen nicht nur dann eine drohende Zahlungsunfähigkeit begründen, wenn der Anspruch auf Rückzahlung durch eine bereits erfolgte Kündigung auf einen bestimmten in der Zukunft liegenden Zeitpunkt fällig gestellt ist, sondern auch dann, wenn aufgrund gegebener Umstände überwiegend wahrscheinlich ist, dass eine Fälligstellung im Prognosezeitraum erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, ZInsO 2013, 76 Rn. 15; vom 5. Dezember 2013, aaO). Dementsprechend sind auch streitbefangene Verbindlichkeiten nur dann in die Prognoseberechnung einzubeziehen, wenn aufgrund gegebener Umstände überwiegend wahrscheinlich ist, dass sie im Prognosezeitraum uneingeschränkt durchsetzbar werden. Bestehen bezüglich ihrer Berechtigung dagegen ernsthafte Zweifel, die sie als offen erscheinen lassen, und ist deshalb eine Aussetzung der Vollziehung erfolgt oder ein Stillhalteabkommen geschlossen worden, so sind sie bei der Prognoseberechnung nicht zu berücksichtigen. Die Wertung kann nicht anders ausfallen, als bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit , bei der die Verbindlichkeiten mangels ernsthaften Einforderns außer Betracht zu lassen sind. Sie können dann auch im Rahmen der Prognoseentscheidung nach § 18 InsO nicht in Rechnung gestellt werden. Insoweit kann die drohende Zahlungsunfähigkeit nicht weiter gehen, als die Zahlungsunfähigkeit. Soweit erwogen wird, streitbefangene Forderungen mit einem Abschlag in dem aufzustellenden Liquiditätsplan zu berücksichtigen (FKInsO /Schmerbach, 7. Aufl., § 18 Rn. 8; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 18 Rn. 9), kann dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Gläubiger - wie hier - zu erkennen gibt, dass er auf die Durchsetzung der rechtlich umstrittenen Forderung bis zum Abschluss des anhängigen Rechtsstreits verzichtet. Die Steuerforderungen für die Jahre 1993 und 1994 durften deshalb in die Prognoseentscheidung nach § 18 Abs. 2 InsO nicht als Verbindlichkeiten eingestellt werden. Damit braucht auf die umstrittene Frage, welcher Zeitraum der Prognose zugrunde zu legen ist (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 18 Rn. 8; Pape/Uhländer/Sikora, InsO, § 18 Rn. 19; Uhlenbruck, aaO Rn. 18 f; jeweils mwN) hier nicht eingegangen zu werden.

34

c) Hieran ändert auch der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand des Klägers, der Bestand der Forderung sei ungeachtet des finanzgerichtlichen Verfahrens überwiegend wahrscheinlich gewesen, nichts. Die Rüge, das Berufungsgericht habe bei der Einschätzung der Erfolgsaussichten der von der Schuldnerin gegen die Entscheidung des Finanzgerichts eingelegten Revision die nach § 291 ZPO offenkundige Tatsache außer Acht gelassen, dass Rechtsmittel gegen Entscheidungen von Finanzgerichten nur in weniger als der Hälfte aller Verfahren Erfolg hätten, deshalb sei drohende Zahlungsunfähigkeit zu Unrecht abgelehnt worden, ist unzulässig. Verfahrensrügen muss der Revisionskläger gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO mit der Revisionsbegründung erheben. Das Nachschieben einer Verfahrensrüge oder ihrer Begründung ist nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist ausgeschlossen (BAG, NJW 2004, 1683, 1684; Hk-ZPO/Kayser/Koch, 5. Aufl., § 551 Rn. 11; Zöller /Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 551 Rn. 14). Zu den Verfahrensrügen gehört auch die Rüge, offenkundige Tatsachen übergangen zu haben. Im Übrigen sagt der Umstand, dass Revisionen gegen finanzgerichtliche Entscheidungen im Durchschnitt nur in weniger als der Hälfte aller Verfahren Erfolg haben, nichts über die Erfolgsaussichten eines solchen Rechtsmittels im Einzelfall aus.

III.

35

Das Berufungsurteil kann aus den vorstehenden Gründen nicht in vollem Umfang Bestand haben. Es ist teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und insgesamt neu zu fassen. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).