/ Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 09. Feb. 2010 - 6 U 147/09

Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 09. Feb. 2010 - 6 U 147/09

bei uns veröffentlicht am

09.02.2010

Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 09. Feb. 2010 - 6 U 147/09

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 09. Feb. 2010 - 6 U 147/09

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

: Auf die Berufung des Klägers wird das am 08.09.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Stendal - 23 O 498/08 - abgeändert.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 63.000,00 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.11.2003 zu zahlen unter Anrechnung folgender Vorabausschüttungen

: 3.030,30 Euro am 02.11.2007

: 1.212,12 Euro am 28.06.2007

: 1.818,18 Euro am 14.02.2008

: sowie Zug um Zug gegen Rückübertragung der Beteiligungsrechte an dem Fonds „N. GmbH & Co. KG“ auf die Beklagte.

: Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Übertragung der Fonds-Anteile in Verzug befindet.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.716,08 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.11.2008 zu zahlen.

: Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

: I.

1: Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Filmfonds wegen Falschberatung und unterlassener Aufklärung über eine geflossene Rückvergütung.

2: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen, mit der Maßgabe, dass bereits in erster Instanz neben einer Falschberatung auch die sog. „kick-back-Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs Streitgegenstand war (vgl. Bl. 99, 120 f, 128 f I d.A.).

3: Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei anlage- und anlegergerecht beraten worden. Darauf, dass die Beklagte über eine weitere Provision der Beklagten neben dem zu zahlenden Agio nicht ausdrücklich hingewiesen habe, habe sich der Kläger nicht gestützt; im Übrigen habe der als Zeuge vernommene Bankmitarbeiter M. insoweit gemutmaßt, dass der Kläger die Anlage auch nach einem entsprechenden Hinweis gezeichnet hätte.

4: Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Er trägt vor, bei dem streitgegenständlichen Fonds handele es sich nicht um die von ihm gewünschte „ertragsorientierte“, sondern um eine spekulative, mindestens jedoch eine risikobewusste Anlageform. Der Zeuge M. habe ihn bereits deshalb nicht richtig beraten können, weil er nach seiner eigenen Aussage vor dem Landgericht offenbar selbst völlig falsche Vorstellungen über die Voraussetzungen eines Totalverlustes gehabt habe. Im Übrigen sei er, der Kläger, nicht konkret über die Rückvergütung aufgeklärt worden.

5: Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

: II.

6: Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg, denn der Kläger hat gegen die Beklagte den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB.

7: 1. a) Die Beklagte hat gegen die Grundsätze der anlage- und anlegergerechten Beratung verstoßen.

8: a) Zwischen den Parteien ist hier - unstreitig - zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 26; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009, Rn. 35; OLG Hamm, Urt. v. 23.09.2009, 31 U 31/09, Rn. 52; jeweils zitiert nach juris). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegeben Anlageziel zu berücksichtigen ist („anlegergerechte“ Beratung), sowie andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarkts, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben („objektgerechte“ Beratung). Über diese Umstände hat die Bank richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten, soweit diese für das konkrete Anlagegeschäft von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 123, 126, 128 f; BGH, WM 2000, 1441, 1442; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 159 f).

9: b) aa) In dem Protokoll zur Kundenberatung vom 20.11.2003 sind hinter der Frage „Wie beschreibt der Anleger seine Anlagementalität?“ vier Optionen vorgesehen, nämlich „auf Sicherheit der Anlage bedacht“, „ertragsorientiert“, „risikobewusst“ und „spekulativ“, wobei die zweite Möglichkeit „ertragsorientiert“ angekreuzt worden ist. Anders als bei einem Immobilienfonds ist mit der Beteiligung an einem Filmfonds aber von vornherein ein erhöhtes Risiko verbunden, das darin besteht, dass der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 28). Eine solche Anlage passt daher von vornherein nur zu einem zumindest „risikobewussten“ Anleger. Ob der Kläger vor der streitgegenständlichen Anlage bei anderen Anlagen eine höhere Risikobereitschaft an den Tag gelegt hat, tut angesichts des in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage klar zum Ausdruck gekommenen Wunsches nach einer lediglich „ertragsorientierten“ Anlage nichts zur Sache, zumal die Fondsbeteiligung unstreitig aus Sparvermögen bezahlt worden ist, dessen Vorhandensein allein bereits verdeutlicht, dass der Kläger hier nicht allzu risikofreudig gewesen sein kann.

10: bb) Darüber hinaus hat die Beklagte nicht hinreichend deutlich auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen.

11: (1) Zwar hat der Zeuge M. ausgesagt, einen derartigen Hinweis erteilt zu haben. Der Zeuge hatte aber offenbar selbst völlig diffuse Vorstellungen über den Begriff des Totalverlustes, denn er hat hierzu im Landgerichtstermin vom 18.08.2009 ausgesagt: „Ein Totalverlust ist nach meiner Vorstellung dann eingetreten, wenn das Finanzamt die steuerliche Wirkung nicht anerkennen würde. Das wäre dann, wenn keine Erträge erzielt würden. Ein Totalverlust hieße, es wäre überhaupt kein Geld da. ... ein Totalverlust liegt für mich vor, wenn weder Ausschüttungen erfolgen, noch ein Vorteil in der Einkommenssteuer vorliegt. Aus meiner Sicht tritt ein Totalverlust eben nicht ein, wenn die steuerliche Komponente berücksichtigt wird“ (Bl. 180 f I d.A.). Vor diesem Hintergrund konnte der Zeuge M. den Kläger naturgemäß nicht zutreffend darüber aufklären, dass der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen konnte.

12: (2) Insoweit kann sich die Beklage auch nicht auf den bei der Beratung (hier mit-) verwendeten (vgl. dazu OLG Oldenburg, Urt. v. 24.09.2008, 3 U 54/07, Rn. 87 ff, zitiert nach juris) Prospekt berufen. Dort findet sich auf Seite 53 unter der Überschrift „Risiken der Beteiligung“ im zweiten Absatz zwar der Hinweis, es bestehe „infolge zukünftiger wirtschaftlicher oder rechtlicher Entwicklungen die Möglichkeit, dass die tatsächlichen Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaft von den prognostizierten Ergebnissen negativ abweichen und zu einer Reduzierung oder Verschiebung der prognostizierten Ausschüttungen bzw. im Extremfall ggf. zum Verlust der Kommanditeinlage führen“ könnten. Unmittelbar vorher, am Ende des vorangehenden Absatzes, heißt es aber, die Konzeption des vorliegenden Beteiligungsangebots beinhalte „gewisse Sicherungselemente (Vorzugserlöse aus der Rahmenvertriebsvereinbarung, s.S. 19, sowie vom Filmerfolg unabhängige Mindesterlöse s.S. 20), die lediglich eine Minimierung des Risikos für die Beteiligungsgesellschaft und letztendlich für die Anleger darstellen“. Unmittelbar nach dem Hinweis auf das Risiko eines Totalverlusts wird dann ausgeführt, dass „die Beteiligungsgesellschaft grundsätzlich eine Begrenzung spezifischer Produktionsrisiken durch den Abschluss von üblichen Versicherungen und einer Fertigstellungsgarantie sicherstellen“ werde; dennoch könnten „unerwartete Ereignisse eintreten, die ggf. zu negativen Auswirkungen auf das Ergebnis der Beteiligungsgesellschaft führen“ könnten. Der im Prospekt vorhandene Hinweis auf das Risiko eines Totalverlusts ist damit eingebettet in Ausführungen, die ersichtlich den Gesamteindruck vermitteln sollen, dass der Anleger mit seiner Beteiligung nur ein äußerst begrenztes Risiko eingeht. Dies stellt keine hinreichend klare, sondern eine im Hinblick auf die spezifischen Risiken eines Filmfonds irreführende und verharmlosende Information über das Risiko eines Totalverlusts dar (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 298/05, Rn. 22, zitiert nach juris; WM 2007, 1503, 1504, Rn. 15; 1507, 1509, Rn. 14; OLG München, Urt. v. 18.07.2007, 20 U 2052/07, Rn. 35; vgl. auch OLG Oldenburg, Urt. v. 24.09.2008, 3 U 54/07, Rn. 89-100; jeweils zitiert nach juris).

13: 2. Unabhängig von der vorliegenden Falschberatung hat die Beklagte - wie der Senat in ähnlichen Fällen bereits mehrfach nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden hat (siehe Senat, 6 U 99/09: Hinweisbeschluss vom 30.09.2009 und Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 21.10.2009 sowie Senat, 6 U 106/09: Hinweisbeschluss vom 15.10.2009 und Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 29.10.2009) - ihre Pflicht zur Aufklärung über die erhaltene Rückvergütung verletzt, weil sie dem Kläger verschwiegen hat, dass von den 10,5 % Eigenkapitalvermittlungsgebühr, welche die G. erhielt, 9 %, d.h. über das Agio i.H.v. 5 % hinaus weitere 4 % an die Beklagte geflossen sind.

14: a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/07; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07; Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07; jeweils zitiert nach juris) ist ein Anlageberater verpflichtet, den Anlageinteressenten über Rückvergütungen aufzuklären, die ihr der Eigenkapitalsuchende für den Fall der Zeichnung in Aussicht gestellt hat, und zwar unabhängig von der Höhe einer solchen Provision. Dieser Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass Anlageberater, anders als bloße Vermittler, in besonderem Maße persönliches Vertrauen des Anlegers in Anspruch nehmen. Stellt eine Fonds-Gesellschaft oder ein Emittent für die Vermittlung von Beteiligungen dem Berater eine Vergütung in Aussicht, ist damit ein Interessenkonflikt und eine Gefährdungssituation für den Anleger verbunden, denn dieser kann nicht ausreichend einschätzen, inwieweit sein Berater eine bestimmte Anlage nur im Eigeninteresse empfiehlt, um eine versprochene Provision zu verdienen (vgl. OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009, Rn. 41, zitiert nach juris). In seiner Entscheidung vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 12, zitiert nach juris, hat der Bundesgerichtshof auch bereits ausdrücklich ausgeführt, dass es hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufklärung über die Rückvergütung keinen Unterschied macht, ob der Berater Beteiligungen an Aktien- oder Medienfonds vertreibt, weil der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt in beiden Fällen der gleiche und in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG lediglich der auch zivilrechtlich anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden ist.

15: b) Die von den Banken in einer ganzen Reihe von Parallelverfahren gegen diese höchstrichterliche Rechtsprechung ins Feld geführten verfassungsrechtlichen Bedenken teilt der Senat nicht.

16: aa) Das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot führt nicht dazu, dass eine von einer bis dahin in der Literatur vertretenen Meinung abweichende neue Rechtsprechung nur für die Zukunft wirkt. Änderungen in der Rechtsprechung sind durchaus nicht selten und teilweise mit ganz erheblichen Auswirkungen für eine Vielzahl von Fällen verbunden. Entscheidend ist hier, dass nie eine konsistente höchstrichterliche Entscheidung zu Gunsten der Banken vorlag, wonach diese über den hier vorliegenden Interessenkonflikt nicht aufzuklären brauchten (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 55, 56, zitiert nach juris). Bei dieser Sachlage konnte es durch eine anderslautende gerichtliche Entscheidung von vornherein nicht zu einer rückwirkenden Beseitigung erworbener Rechte kommen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 70; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 27; OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 86; Urt. v. 23.11.2004, 6 U 76/04, Rn. 30; Urt. v. 23.11.2004, 6 U 82/03, Rn. 49; jeweils zitiert nach juris).

17: bb) Der Bundesgerichtshof greift mit seiner Rechtsprechung auch nicht verfassungswidrig in das Grundrecht der Berufungsfreiheit (Art. 12 GG) des Anlageberaters ein, weil er außerhalb des Geltungsbereiches des Wertpapierhandelsgesetzes ohne besondere gesetzliche Grundlage die beschriebene Aufklärungspflicht angenommen hat. Auch bei wertpapierbezogenen Anlageberatungen folgt die Aufklärungspflicht nämlich nicht aus der öffentlich-rechtlichen (vgl. Fuchs, Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, Rn. 56 vor § 31 bis 37a) Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sondern aus den §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Zivilgerichte den Inhalt von Pflichten im Einzelfall durch Vertragsauslegung unter Anwendung abstrakter Prinzipien wie dem Vertrauensprinzip im Bankgeschäft, dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der kommissionsrechtlichen Pflicht zur Interessenwahrung (§ 384 HGB) und vorvertraglichen Pflichten (§ 311 Abs. 2 BGB) bestimmen (vgl. Fuchs, a.a.O., Rn. 59, 60 – 62). Dabei können sie auch grundsätzliche Wertungen aus kapitalmarktrechtlichen Vorschriften außerhalb deren unmittelbar öffentlich rechtlichem Anwendungsbereich heranziehen. Wie oben bereits erwähnt, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 12, zitiert nach juris, daher ausdrücklich betont, dass die Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts zwar in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. normiert ist, sich aber nicht auf den Anwendungsbereich dieses Gesetzes beschränkt. Ein verfassungswidriger Eingriff in die Berufsfreiheit liegt demnach nicht vor (so im Ergebnis auch OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 70 und OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009, Rn. 47, jeweils zitiert nach juris, sowie mit weitergehender Begründung OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 36-53).

18: cc) Im Übrigen kann es weder unter dem Gesichtspunkt der Berufsausübungsfreiheit noch dem Rückwirkungsverbot Aufgabe des Verfassungsrechts sein, es den Banken zu ermöglichen, das ersichtlich treuwidrige Verschweigen eines massiven Interessenkonflikts risikolos bis zu dem Zeitpunkt weiterführen zu können, in dem die höchstrichterliche Rechtsprechung – was sie anderen Berufsgruppen gegenüber längst getan hatte (dazu unten) – speziell auch ihnen dies erstmals ausdrücklich untersagt.

19: c) Entgegen der Auffassung der Beklagten beinhaltet der Prospekt keine ausreichende Aufklärung des Anlegers.

20: Daraus, dass der Anleger auf Seite 25 des Prospekts erfährt, dass die G. berechtigt ist, zur Vermittlung des Eigenkapitals der Beteiligungsgesellschaft ganz oder teilweise Dritte zu beauftragen, auf den Seiten 39 und 50 allgemein von an die G. oder andere Vertriebspartner zu zahlende Eigenkapitalvermittlungskosten bzw. auf Seite 63 von einer Eigenkapitalvermittlungsgebühr i.H.v. 5,5 % die Rede ist, lässt sich die vom Bundesgerichtshof geforderte Aufklärung nicht entnehmen. Hieraus wird bereits nicht deutlich, dass es sich bei diesen nicht weiter bezeichneten Vertriebspartnern letztlich um die beratenden Banken handelt, welche mit den Anlegern in direkten Kontakt treten. Insbesondere lässt sich nicht ermessen, in welchem Umfang die G. ihre eingesetzten Vertriebspartner an den ihr zufließenden Anteil des gezeichneten Kapitals teilnehmen lässt und ob es sich hierbei überhaupt um eine umsatzabhängige Provision handelt. Der Anleger bleibt letztlich zu Art und Umfang einer solchen Provision im Unklaren (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24, zitiert nach juris) und kann deshalb ein mögliches Umsatzinteresse der beratenden Bank nicht einschätzen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 31; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 56; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009, Rn. 42; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 23; OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 57; jeweils zitiert nach juris; OLG München, Beschl. v. 11.08.2009, 19 U 2098/09, S. 3, 1. Absatz). In der Entscheidung des BGH vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07), der ein Fall zu Grunde lag, in dem Vertriebskosten grundsätzlich ebenfalls erwähnt waren, heißt es unter Rn. 13 ausdrücklich, dass die Beklagte den (dortigen) Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs über den Interessenkonflikt informieren musste. Insoweit liegt es auf der Hand, dass die Beklagte die unterlassene Aufklärung im persönlichen Beratungsgespräch über einen grundlegenden Interessenkonflikt der vorliegenden Art auch nicht durch einzelne verstreute und zudem insbesondere zur Höhe der Provision unvollständige Angaben im Prospekt ersetzen kann. Zwar lässt sich dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) nicht entnehmen, dass eine Pflicht zur Mitteilung der genauen Höhe der Provision besteht. Letzteres ergibt sich aber bereits aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006, XI ZR 56/07, Rn. 24, zitiert nach juris. Soweit demgegenüber das OLG Frankfurt (Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 450, 51, zitiert nach juris) eine Aufklärungspflichtverletzung unter Hinweis auf die rechtzeitige Übergabe des Prospektes verneint und sich zur Begründung auf die Entscheidung des BGH vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, zitiert nach juris) beruft, weicht es damit von der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Zudem hat sich der Bundesgerichtshof in der vom OLG Frankfurt zitierten Entscheidung auch nicht mit der Aufteilung einer Vertriebsprovision und einem Eigeninteresse des Anlageberaters befasst, sondern zur Aufklärung über die Werthaltigkeit und Rentabilität einer Anlage und ihrer Aushöhlung durch sogenannte „weiche“ Kosten Stellung bezogen (Rn. 15 und 16 a.a.O.). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass ein Prospekt, der die Höhe der Kapitalbeschaffungskosten zutreffend ausweist, bereits auf das spezifische Eigeninteresse der beratenden Bank schließen lässt und weitere individuelle Aufklärung hierüber entbehrlich macht. Im Übrigen beruht die Entscheidung des OLG Frankfurt auf der Annahme, dass die fehlende Aufklärung über die genaue Höhe der Rückvergütung auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls für die Anlageentscheidung nicht kausal geworden sei und steht auch deshalb einer abweichenden Wertung im vorliegenden Fall nicht entgegen (so bereits OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, Rn. 58, zitiert nach juris).

21: d) Die Beklagte ist auch nicht durch einen unvermeidbaren Rechtsirrtum entschuldigt, denn sie musste bei der im Jahre 2003 vorgenommenen Beratung mit einer entsprechenden Aufklärungspflicht rechnen.

22: aa) Insoweit reicht bereits Fahrlässigkeit aus. Die Voraussetzungen für einen Rechtsirrtum, der neben dem Vorsatz auch die Fahrlässigkeitsschuld entfallen lässt, sind besonders streng (BGHZ 74, 281, 284, BGHZ 89, 296, 303; BGH NJW 2007, 428, 430). Der Schuldner hat die Rechtslage unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung umfassend zu prüfen. Entlasten kann ihn ein Rechtsirrtum nur dann, wenn er mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2006, 3271). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage darf er nicht das Risiko, dass seine eigene Beurteilung sich später durch höchstrichterliche Entscheidungen als unzutreffend herausstellt, dem Gläubiger zuschieben (vgl. OLG München, Urt. v. 27.02.2009, 17 U 5587/06, Rn. 97, zitiert nach juris). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe lag kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor; vielmehr lag es auf Hand, dass es treuwidrig ist, wenn eine als unabhängige Beraterin auftretenden Bank ihrem Kunden verschweigt, dass sie für ihre Beratungsleistungen von dritter Seite selbst eine Provision erhält.

23: bb) Ergänzend zu der insoweit bereits vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, in Bezug genommenen Rechtsprechung zum Geschäftsbesorger und Kommissionär ist auf eine Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1904 hinzuweisen, wonach es Treu und Glauben widerspricht, wenn ein Bankier als Kommissionär seinem Kunden einen Teil seiner Bonifikation verschweigt (RG, JW 1905, 118). Auch für die Steuerberaterhaftung ist seit langem höchstrichterlich anerkannt, dass ein Steuerberater eine schwerwiegende Pflichtverletzung begeht, wenn er bei der Erteilung einer Anlageempfehlung seinem Mandanten nicht offenlegt, dass er für das Zustandekommen der Beteiligung eine Provision erhält (vgl. BGH, NJW 1985, 2523; NJW-RR 1987, 1381; NJW-RR 1991, 145). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestanden auch bereits Ansätze, die auf eine solche Pflicht der Bank hindeuteten (vgl. die Übersicht im Urteil des LG Wuppertal vom 12.03.2009, 3 O 240/08, Rn. 106-111, zitiert nach juris). So hat der BGH in seinem Urteil vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962, 963), das alsbald in den bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht worden ist (vgl. etwa WM 2001, 297 ff), bereits klargestellt, dass eine Bank dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährte Rückvergütungen wegen eines damit verbundenen Interessenkonfliktes offen legen muss. Dass dies für von der Bank im Rahmen der Anlageberatung selbst vereinnahmte Rückvergütungen erst recht gelten muss, war daher vorhersehbar (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 33; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 65; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 26; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.03.2009, 17 U 371/08, Rn. 22; jeweils zitiert nach juris), zumal diese Auffassung in gewichtigen Teilen der Literatur seit jeher vertreten wurde (vgl. die Literaturhinweise bei OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 72, zitiert nach juris; OLG München, Beschl. v. 11.08.2009, 19 U 2098/09, Seite 5 letzter Absatz, Seite 6 erster Absatz; OLG Celle, Urt. vom 01.07.2009, 3 U 257/08, Rn. 37; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.03.2009, 17 U 371/08, Rn. 22; LG Heidelberg, Urt. v. 14.07.2009, 2 O 371/08, Rn. 125; LG Hamburg, Urt. v. 18.03.2009, 301 O 26/08, Rn. 38; jeweils zitiert nach juris). Darüber hinaus bestand, worauf der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, zitiert nach juris, ausdrücklich hingewiesen hat, bereits seit dem 26.05.1997 eine Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel, nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird. Nicht erst mit dem Erscheinen des Aufsatzes von Schirp/Mosgo „Aufklärungspflichten bei internen Provisionsvereinbarungen“ in BKR 2002, 354 musste die Beklage daher ernsthaft mit einer derartigen Offenlegungspflicht rechnen.

24: cc) Die Beklagte durfte hier auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vertrauen, wonach der Vermittler den Anleger auf eine im Anlagenprospekt nicht ausgewiesene Innenprovision nur hinweisen muss, wenn diese mindestens 15 % beträgt (vgl. BGH, NJW 2004, 1732, 1735). Nach einem Urteil des XI. Zivilsenats vom 25.09.2007 (BKR 2008, 199, 200) gilt dies zwar auch für eine Bank, die ihrem Kunden den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt. In dieser Entscheidung wird aber weder klargestellt noch angedeutet, dass die Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht bei Rückvergütungen nicht auf geschlossene Fonds übertragbar wäre. Das Urteil vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) wird dort nicht einmal erwähnt, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte. Zudem haben die Pflicht zur Aufklärung über eine Innenprovision und die Pflicht zur Aufklärung über eine Rückvergütung völlig unterschiedliche Schutzrichtungen. Über eine Innenprovision von mehr als 15 % muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung eines Sachwerts darstellt und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lässt. Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überhöhten Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer sie erhält. Auf eine ihr selbst zufließende Rückvergütung muss die Bank hingegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründet, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütung, dafür aber unabhängig von deren Höhe (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 30, 34; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 51; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.03.2009, 17 U 371/08, Rn. 18; jeweils zitiert nach juris).

25: dd) Vor diesem Hintergrund geht der Bundesgerichtshof in der vorliegenden Fallkonstellation ersichtlich vom Nichtvorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums aus. In seiner Entscheidung vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) hat er einen solchen Irrtum erst gar nicht erwähnt, was sich auf Grund der Tatsache, dass die Fondsbeteiligung dort im Mai 2001 vermittelt worden war, geradezu aufgedrängt hätte, sofern es hierauf aus seiner Sicht angekommen wäre. In der Entscheidung vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07) hat er für einen im Jahre 2001 geschlossenen Anlagevertrag wegen einer fehlenden Aufklärung über Rückvergütungen seitens des Wertpapierdienstleisters in einem Halbsatz und ohne weitere Begründung eine „ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten“ angenommen (a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 18) und im Weiteren sogar eine Vorsatzschuld für nicht fernliegend erachtet. Dass hier kein vermeidbarer Verbotsirrtum vorliegt, ist damit endgültig geklärt (so auch OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 60 sowie OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.03.2009, 17 U 371/08, Rn. 22; jeweils zitiert nach juris).

26: ee) Die einen Verbotsirrtum bejahenden Entscheidungen des Oberlandesgerichts Dresden, (Urt. v. 24.07.2009, 8 O 1240/08, Rn. 27-44, zitiert nach juris) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/09 = BB 2009, 2390 ff) überzeugen hingegen nicht. Beide Gerichte stellen wesentlich darauf ab, dass zum jeweiligen Beratungszeitpunkt noch kein vergleichbar gelagerter Fall höchstrichterlich entschieden gewesen sei und verweisen in diesem Zusammenhang auf die vermeintlich entgegenstehende Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs. Diese betrifft nach Gegenstand (Anlagevermittlung) und rechtlicher Anknüpfung (Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage) jedoch gerade nicht die vorliegend bestehende Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten, welche - wie aufgezeigt - bereits in der früheren Rechtsprechung zu Beratungs- und Vermögensverwaltungsverträgen angelegt war (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 35).

27: ff) Bei dieser Sachlage ist ein Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, weil sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung zumindest fahrlässig nicht erkannt und es deshalb unterlassen hat, ihre Anlagenberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 14; OLG Celle, Urt. v. 01.07.2009, 3 U 257/08, Rn. 38; jeweils zitiert nach juris; OLG München, Beschl. v. 11.08.2009, 19 U 2098/09, S. 7 zweiter Absatz). Ferner ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte ohne Sorgfaltsverstoß ausgeschlossen haben will, dass die Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG auch zivilrechtliche Wirkung entfaltet und warum dies trotz des oben dargestellten Standes von Literatur und Rechtsprechung im hier fraglichen Anlagezeitraum 2003 anders sein soll (vgl. OLG München, a.a.O., S. 7 letzter Absatz).

28: e) Die fehlerhafte Anlageberatung bzw. die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten war auch für den Erwerb der Kapitalanlage und damit für den Schaden ursächlich.

29: Steht eine Beratungs- bzw. eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung beratungs- bzw. aufklärungsrichtigen Verhaltens, d.h. der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2006, III ZR 20/05, zitiert nach juris, Rn. 23, 24; OLG Celle, VersR 2003, 61, 65; OLG Oldenburg, Urt. v. 24.09.2008, 3 U 54/07, Rn. 105). Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.05.2009, X ZR 586/05, Rn. 22, zitiert nach juris). Danach obliegt es der Beklagten, eine solche Vermutung zu widerlegen. Mutmaßungen allgemeinerer Art genügen hierfür nicht. Vielmehr bedarf es konkreter Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, dass der jeweilige Anleger sich trotz richtiger Aufklärung für die Anlage entschieden hätte. Die Beklagte verkennt, dass es bei der Kausalität nicht nur um die Frage geht, ob der Anleger bei richtiger Beratung und pflichtgemäßer Offenbarung der Rückvergütung ebenso entschieden hätte, sondern auch darum, dass die Beklagte durch die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütung das der Beratung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis mit dem Anleger zerstört hat und es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass ein Anleger dieses pflichtwidrige Handeln akzeptiert, über das zerstörte Vertrauensverhältnis hinweggesehen und dessen ungeachtet den Abschluss getätigt hätte (vgl. OLG München, Beschl. v. 11.08.2009, 19 U 2098/09, S. 4, 1. Absatz; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 73; jeweils zitiert nach juris). Wegen der ursprünglich vorgesehenen und nicht offen gelegten Innenprovision steht aus Sicht des Anlegers die Objektivität der Beratung und damit letztlich die Qualität der empfohlenen Anlage insgesamt in Zweifel. Daran ändert im vorliegenden Fall auch die Aussage des Zeugen M. im Landgerichtstermin vom 18.08.2009 nichts, wonach der Kläger „wohl nichts dagegen gehabt“ hätte, dass die Bank i.H.v. 9 % mitverdient (Bl. 188 I d.A.), denn insoweit handelt es sich lediglich um eine die inneren Entscheidungsvorgänge des Anlegers betreffende bloße Mutmaßung des Zeugen, die nicht durch eine konkrete diesbezügliche Äußerung des Klägers unterlegt ist (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 73).

30: f) Da die Fondsbeteiligung nicht fremdfinanziert, sondern aus Sparguthaben bezahlt worden ist, muss auf die Frage, ob eine Widerruflichkeit des Darlehensvertrages den Schaden entfallen lässt, hier nicht eingegangen werden (verneinend Senat, 6 U 99/09 und 6 U 106/09 sowie OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 75; OLG Celle, Urt. 21.10.2009, 3 U 86/09, Rn. 54; OLG Schleswig, Urt. v. 27.01.2005, 7 O 75/03, Rn. 33; jeweils zitiert nach juris).

31: 3. Auf Grund der schuldhaften Verletzung der Beratungspflicht sowie der Pflicht zur Aufklärung über die erhaltene Rückvergütung hat die Beklagte den Kläger so zu stellen, als habe dieser nach erfolgter Aufklärung von der Zeichnung Abstand genommen. Der Anspruch richtet sich auf Rückzahlung des aufgewandten Betrages, Zug um Zug gegen Herausgabe der Beteiligung (vgl. BGHZ 115, 213, 221; OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2185, 2192) und unter Anrechnung der zwischenzeitlichen Ausschüttungen (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 28, zitiert nach juris). Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen, weil die Rückabwicklung der Beteiligung im Rahmen des Schadensersatzes zu einer Nachversteuerung führt und weder vorgetragen, noch ersichtlich ist, dass dem Kläger danach außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 42; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 29, 30; jeweils m.w.N., zitiert nach juris). Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Klageforderung zutreffend berechnet.

32: 4. Dem Kläger fällt auch kein anspruchsminderndes Mitverschulden zur Last.

33: a) Derjenige, der seine Vertragspflicht zur Erteilung richtiger Auskunft verletzt hat, kann gegenüber dem Ersatzanspruch des Geschädigten nach Treu und Glauben nicht geltend machen, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er der Auskunft vertraut und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt hat. Ein mitwirkendes Verschulden kann nur in Betracht kommen, wenn der Kunde seinerseits Obliegenheiten zur Nachprüfung verletzt hat, wenn sich ihm der verschwiegene Umstand geradezu aufdrängen musste, oder er Warnungen Dritter nicht beachtet hat (vgl. KG, OLGR 2000, 96, 98). Davon, dass das mit der Beteiligung an einem Filmfonds bestehende Risiko jedermann bekannt sein muss, kann entgegen der Auffassung der Beklagten indes keine Rede sein.

34: b) Soweit es um die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütung geht, greift der allein an das Beratungsverschulden anknüpfende Mitverschuldenseinwand ohnehin nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 45).

35: 5. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt.

36: a) Die dreijährige Frist des § 37 a WpHG ist hier nicht maßgeblich, weil es sich beim Erwerb einer Kommanditbeteiligung mangels Handelbarkeit an einem Markt nicht um ein Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 1 letzter Hs WpHG handelt und nur die Beratung bei der Anlage von Wertpapieren eine Wertpapierdienstleistung i.S.d. § 2 Abs. 3a WpHG darstellt (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 14.05.2008, 23 U 225/06, Rn. 50; OLG München, Urt. v. 22.09.2005, 19 U 2529/05, Rn. 56; OLG Stuttgart, Urt. v. 23.04.2007, 5 U 157/06, Rn. 55; jeweils zitiert nach juris).

37: b) Die Verjährungsfrist beträgt daher gem. §§ 195, 199 BGB drei Jahre ab dem Schluss des Jahres der Kenntniserlangung von der Pflichtverletzung (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 91; OLG Oldenburg, Urt. v. 24.09.2008, 3 U 54/07, Rn. 107; Saarländisches OLG, Urt. v. 21.08.2008, 8 U 289/07, 39 ff; jeweils zitiert nach juris).

38: aa) Hinsichtlich der Beratungspflichtverletzung lässt sich entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht feststellen, dass der Kläger bereits am 10.09.2004, jedenfalls aber im November 2005 von der Falschberatung Kenntnis erlangt hat. Bei der von der Beklagten vorgelegten Information vom 10.09.2004 (Anlage B 33) handelt es sich um ein nicht ausgefülltes Formularschreiben „Für Beitritte 2002“ (der Kläger ist erst 2003 beigetreten); bei dem nach „Sehr geehrter“ der Namen des Klägers fehlt. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits im September 2004 Kenntnis von der Schieflage des Fonds erlangt hat. Der e-mail des Klägers vom 29.07.2008 (Anlage B 29) lässt sich lediglich entnehmen, dass ab November 2005 die im Prospekt versprochene Rendite nicht erreicht wurde. Eine vor Ablauf des Jahres 2005 erlangte Kenntnis des Klägers von dem Totalverlust lässt sich damit nicht belegen, sodass der Anspruch wegen Beratungsverschuldens nicht verjährt ist.

39: bb) Hinsichtlich der verschwiegenen Rückvergütung kann sich die Beklagte ebenfalls nicht auf Verjährung berufen, denn davon, dass die von der auf Seite 25 des Prospekts genannte Vermittlungsgebühr der G. i.H.v 10,5 % fast vollständig, nämlich i.H.v. insgesamt 9 %, d.h. 5 % Agio plus weitere 4 Prozent an die von der G. mit der Vermittlung unterbeauftragte Bank (vgl. Bl. 129 I d.A.) geflossen ist, hat der Kläger erst durch die Aussage des Zeugen M. im Landgerichtstermin vom 18.08.2009 Kenntnis erlangt (Bl. 188 I d.A.).

40: 6. Der Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 45; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 87; jeweils zitiert nach juris).

: III.

41: Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 2 BGB. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten ergibt sich aus § 280 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 286 BGB (vgl. Palandt-Grüneberg, § 286, Rn. 44, 45) und ist nach Nr. 2300 und 7002 VV RVG zutreffend berechnet.

42: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

43: Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

44: Die Frage eines Aufklärungsverschuldens ist ebenso wie die eines unvermeidbaren Rechtsirrtums durch den Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Januar 2009 und Urteil vom 12.05.2009 bereits endgültig geklärt. Bei dieser Sachlage obliegt es nicht dem Senat, sondern allein den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Oberlandesgerichten Frankfurt (Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08), Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08), die Revision zuzulassen (so bereits Senat 6 U 99/09 und 6 U 106/09 sowie OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09, Rn. 51; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09, Rn. 91, 92; Urt. v. 23.09.2009, 31 U 31/09, Rn. 95; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009, 3 U 86/09, Rn. 61; Urt. v. 01.07.2009, 3 U 257/08, Rn. 46; jeweils zitiert nach juris; OLG München, Beschl. nach § 522 Abs. 2 ZPO v. 11.08.2009, 19 U 2098/09, Seite 6, zweiter Absatz sowie Beschl. v. 17.07.2009, 25 U 1614/09).

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2008 - III ZR 298/05

Geht man - wie der Senat - davon aus, dass der entscheidende Prospektmangel gerade darin liegt, dass der Anleger - insbesondere im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 f Rn. 15) - nicht genügend klar über das Totalverlustrisiko infor- miert wird, weil der Prospekt durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den in den Leitgedanken vorbereiteten Gesamteindruck vermittelt, der Anleger gehe mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko ein, gewinnen die Feststellungen des Landgerichts für eine Vertragsverletzung der Beklagten zu 3 ein noch höheres Gewicht. Denn dieser Prospektmangel ist nach den wiedergegebenen Angaben der Zeugen nicht nur nicht richtig gestellt oder ausgeräumt, sondern durch die Betonung des Absicherungskonzepts eher verstärkt worden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2009 - XI ZR 510/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 510/07

vom

20. Januar 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 276 Hb

Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen

bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,

226, 234 f. Tz. 22 f.).

BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

am 20. Januar 2009

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:

I.

1: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2: Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.

3: Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).

5: Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.

6: Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7: 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

8: a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).

9: b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

10: aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.

11: bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.

12: Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).

13: (2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Nov. 2004 - 6 U 76/04

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.02.2004 (8 O 523/03) wird

zurückgewiesen.

2. Die Widerklage der Beklagten wird

abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 45.000,00 EUR

Gründe

Die Klägerin macht Ansprüche wegen der Rückabwicklung eines mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrags zur Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an dem geschlossenen Immobilienfonds Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR ... in ... (WGS-Fonds Nr. 23) nach den Regeln des HWiG und im Wege des Einwendungs- bzw. Rückforderungsdurchgriffs nach dem VerbrKrG geltend. Die Klägerin verlangt außer der Rückgewähr von an die Beklagte geleisteten Zahlungen die Rückübertragung der sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung und die Feststellung, dass der Beklagten keine Rechte aus dem Darlehensvertrag mehr zustehen. Die Beklagte hat nunmehr in zweiter Instanz Widerklage auf Rückzahlung des Darlehens erhoben.

Die Klägerin kam unter im Einzelnen streitigen Umständen im Oktober 1991 in der Wohnung ihrer Eltern in Kontakt mit der Anlagevermittlerin ..., die sie nach Erstellung eines persönlichen Berechnungsbeispiels vom 09.10.1991 (Anlage K 7) schließlich dazu bewegte, am 12.10.1991 einen privatschriftlichen Eintrittsantrag zu dem WGS-Fonds Nr. 23 (Anlage B 3), eine Darlehensanfrage (Anlage B 2) und eine Selbstauskunft für die Aufnahme eines Kredits (Anlage B 1) zu unterzeichnen. Außerdem unterzeichnete die Klägerin am 04.11.1991 eine privatschriftliche Vollmacht für die Mitarbeiter ... und ... der Firma ..., in der die Bevollmächtigten berechtigt werden, die Klägerin in allen Angelegenheiten, welche den Eintritt in die Gesellschaft mit einem Anteil betreffen, sowohl bei Gerichten und anderen Behörden als auch gegenüber Privatpersonen zu vertreten (Anlage K 4). Durch notarielle Urkunde des Notars Altrichter in Stuttgart vom 25.11.1991 (Anlage K 5) schloss die Bevollmächtigte ... für die Klägerin einen Vertrag über den Beitritt zur Gesellschaft und den Erwerb von einem Anteil zu einem Nennwert von 30.650,00 DM mit der Verpflichtung, die Einlage durch Anweisung an die finanzierende Bank auf das Konto der Treuhänderin ... Wirtschaftstreuhand GmbH zu entrichten.

Die Klägerin hatte zwischenzeitlich zur Finanzierung des Anteilserwerbs am 04.11.1991 einen von der Beklagten am 13.12.1991 gegengezeichneten Darlehensantrag unterzeichnet (Anlage K 1) über einen Darlehensbetrag von 35.128,00 DM mit einem bis 30.09.2001 festgeschriebenen Nominalzinssatz von 8,5 % (effektiv 10,58 %), der weisungsgemäß an die Treuhänderin ausgezahlte Nettokredit betrug (bei einem Disagio von 8 % und einer Bearbeitungsgebühr von 2 %) insgesamt 31.615,00 DM. Die Rückzahlung des Darlehens sollte in voller Höhe am 01.01.2024 erfolgen „durch fällige Lebensversicherung über 36.630,00 DM“. Die Klägerin hatte bereits im Jahr 1989 eine Kapitallebensversicherung bei der ... über die entsprechende Versicherungssumme abgeschlossen. Als Sicherheit trat die Klägerin sämtliche Ansprüche aus dieser Lebensversicherung an die Beklagte ab (Anlage K 2) und verpfändete ihre Gesellschaftsanteile an dem Immobilienfonds (Anlage K 3). Der Darlehensvertrag enthält eine von der Klägerin unterzeichnete Widerrufsbelehrung mit folgendem Inhalt:

„Als Darlehnsnehmer steht mir/uns das gesetzliche Recht zum Widerruf zu. Danach ist die auf den Abschluß dieses Darlehnsvertrages gerichtete Willenserklärung erst wirksam, wenn sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerrufen wird. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt mit der Aushändigung der Durchschrift dieser Information über das Recht zum Widerruf. Hat der Darlehnsnehmer das Darlehn empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehn nicht binnen zweier Wochen nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehns zurückzahlt.“

Die Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR war durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 16.08.1991 von den Gesellschaftern WGS Wohnungsbaugesellschaft mbH ... (im Folgenden WGS GmbH) und ... (gleichzeitig Geschäftsführer der WGS GmbH und der GbR) gegründet worden. Über das Vermögen der WGS GmbH, die auch die Funktion einer Schließungs- und Mietgarantin übernommen hatte (Anlage BK 1, Bl. 175), wurde am 31.10.1997 das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin widerrief mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.01.2002 (Anlage K 6) ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Erklärung und verlangte mit der Klage ihre im Zeitraum von 01.12.1991 bis zur Zahlungseinstellung Ende Mai 2003 geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 15.625,00 EUR (19.130,00 EUR abzüglich Ausschüttungen des Fondsgesellschaft in Höhe von 3.505,00 EUR) zurück.

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugin ... der auf Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebensversicherung an die Klägerin und negative Feststellung gerichteten Klage entsprochen und die Beklagte (unter teilweiser Klagabweisung im Übrigen) zur Rückzahlung von 14.082,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit 01.12.2003 verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation abgeschlossen worden sei, weshalb die Klägerin in Ermangelung einer zutreffenden Belehrung auch jetzt noch nach dem HWiG widerrufen könne. Die Beklagte müsse sich das Verhalten der Vermittlerin analog § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen. Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt, der erst aufgrund der Widerrufserklärung entstandene Rückgewähranspruch sei nicht verjährt. Auf der Rechtsfolgenseite könne die Klägerin ihre an die Beklagte geleisteten Zahlungen zurückfordern, ohne dass sie bei den hier anwendbaren Grundsätzen des verbundenen Geschäfts zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet sei; die Bank müsse sich insoweit an die Fondsgesellschaft halten. Die Klägerin habe aber die Höhe ihrer Zahlungen nicht bewiesen und könne deshalb nur den von der Beklagten zugestandenen Betrag von 17.587,84 EUR abzüglich der als unstreitig zu behandelnden Fondsausschüttungen in Höhe von 3.505,00 EUR verlangen.

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Außerdem erhebt sie Widerklage mit dem Antrag, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 19.546,55 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit 01.06.2004 zu bezahlen. Hilfsweise beantragt sie im Wege der Widerklage, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 17.960,66 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8,6% ab 01.07.2003 zu bezahlen, höchst hilfsweise stellt sie den Antrag, die Klägerin zur Zahlung in Höhe von 13.660,66 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8,6% ab 01.07.2003 zu verurteilen sowie die Klägerin zu verpflichten, ihre Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu kündigen (sowie sämtliche zur Beendigung ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung notwendigen Erklärungen und Handlungen abzugeben bzw. vorzunehmen) und den Auseinandersetzungsanspruch abzutreten (falls dieser geringer als 4.300,00 EUR ausfallen sollte, verbunden mit der Feststellung der Verpflichtung, die Differenz an die Beklagte zu bezahlen).

Die Beklagte ist der Auffassung, dass ihre Widerklage nach § 533 ZPO zulässig sei, weil es keiner neuen Tatsachenfeststellungen bedürfe und weil eine abschließende Entscheidung über die Gegenansprüche der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit im Sinne einer endgültigen Streiterledigung sachdienlich sei. Die Beklagte könne insoweit auch die neue Tatsache der zwischenzeitlichen Kündigung des Darlehensvertrags durch Schreiben vom 10.05.2004 einführen, da sich dieser Umstand erst nach dem erstinstanzlichen Urteil realisiert habe.

In der Sache sei auf den vorliegenden Sachverhalt das HWiG nicht anwendbar, entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs sei eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG entsprechend der Haustürgeschäfterichtlinie wegen des eindeutigen entgegengesetzten Willens des bundesdeutschen Gesetzgebers nicht möglich. Tatsächlich habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gar keine Haustürsituation im Sinne von § 1 HWiG vorgelegen, da die Zeugin... anbieterorientierte Vertragsverhandlungen bei dem ersten Gespräch in der Wohnung der Eltern der Klägerin gerade nicht habe bestätigen können; aus der Aussage der Zeugin lasse sich auch nicht entnehmen, dass nachfolgende weitere Gespräche in einer Überrumpelungssituation stattgefunden hätten. Das HWiG habe nicht den Schutzzweck, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Eine Haustürsituation sei der Beklagten auch nicht analog § 123 Abs. 2 BGB zuzurechnen, da sie keine Kenntnis von Umständen gehabt habe oder hätte haben müssen, die auf eine Haustürsituation hindeuten könnten. Die Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag entspreche dem VerbrKrG und sei auch im Hinblick auf das HWiG nicht zu beanstanden, zumindest sei deswegen das Widerrufsrecht der Klägerin verwirkt, da sie jahrelang ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten, selbst nach dem Konkurs der WGS nachgekommen sei und Steuervorteile und Fondsausschüttungen vereinnahmt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege keine wirtschaftliche Einheit zwischen dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Geschäft und damit kein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG vor, insbesondere weil die Beklagte dem Vertrieb nicht ihre hauseigenen Formulare überlassen habe. Bei einer Rückabwicklung seien zudem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu berücksichtigen mit der Folge, dass die Klägerin nicht mit Wirkung für die Vergangenheit aus der Gesellschaft ausscheiden, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft ihre Beteiligung kündigen könne. Die Klägerin sei selbst bei Wirksamkeit eines Widerrufs zur Rückzahlung der Darlehensvaluta, die sie aufgrund der weisungsgemäßen Auszahlung an die Treuhänderin empfangen habe, nebst einer marktüblichen Verzinsung verpflichtet. Die Klägerin könne ihre in der Vergangenheit gezahlten Raten nicht zurückverlangen, diese Raten seien auch nicht zu Gunsten der Klägerin zu verzinsen. Etwaige Rückforderungsansprüche seien verjährt, die Klägerin müsse sich außerdem Steuervorteile anrechnen lassen.

Die Widerklage sei begründet, weil die Klägerin unstreitig ab Juni 2003 die der Beklagten aufgrund des ursprünglichen Darlehensvertrags und des nach Abschluss der Zinsfestschreibung abgeschlossenen Ergänzungsvertrages zu veränderten Zinskonditionen vom 12.10./29.11.2001 (mit Zinsfestschreibung bis 30.09.2006) zustehenden Raten nicht mehr bezahlt habe. Nach Mahnschreiben vom 12.11.2003 und vom 06.04.2004 habe deshalb die Beklagte das Darlehen berechtigterweise mit Schreiben vom 10.05.2004 wegen Verzugs mit mehr als zwei Raten gekündigt. Die hilfsweise erhobenen Widerklageanträge seien für den Fall gerechtfertigt, dass entgegen der Auffassung der Beklagten ein Widerruf nach dem HWiG durchdringe; für diesen Fall sei der Bruttodarlehensbetrag von 17.960,66 EUR marktüblich mit dem beantragten Zinssatz zu verzinsen. Falls sich die Beklagte das mit 4.300,00 EUR zu beziffernde Abfindungsguthaben anrechnen lassen müsse, sei wenigstens der weitere Hilfsantrag auf Zahlung von 13.660,66 EUR gerechtfertigt.

Die in der Berufungserwiderung erstmals geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen angeblicher fehlerhafter Angaben über die Wertentwicklung des Fonds und Verschweigens der Innenprovision könnten der Beklagten nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegengehalten werden. Der nunmehr im Berufungsverfahren eingeführte Vortrag der Klägerin werde bestritten und sei deshalb nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen.

Die Klägerin hält das Urteil des Landgerichts hingegen für zutreffend und beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht habe für das Berufungsverfahren verbindlich festgestellt, dass eine Haustürsituation vorliege, die der Beklagten auch zuzurechnen sei. Der Widerruf der Klägerin nach dem HWiG sei deshalb wirksam und führe dazu, dass die Klägerin ihre Zahlungen zurückverlangen könne, ohne im Gegenzug zur Zahlung der Darlehensvaluta an die Bank verpflichtet zu sein. Daneben stünden der Klägerin auch Schadenersatzansprüche aus arglistiger Täuschung durch die Initiatoren des Immobilienfonds und den Vertrieb zu, die die Klägerin, da es sich um verbundene Geschäfte handele, auch gegenüber der Finanzierungsbank im Wege des Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs geltend machen könne. Der Klägerin sei in dem Berechnungsbeispiel Anlage K 7 eine unzutreffende Wertentwicklung vorgespiegelt worden, außerdem seien ihr die versteckten Innenprovisionen in einer Größenordnung zwischen 4.500,00 DM und 6.000,00 DM je Anteil verschwiegen worden. Die Klägerin habe sich die von ihr vereinnahmten Fondsausschüttungen bereits im erstinstanzlichen Verfahren anrechnen lassen. Eine Anrechnung von Steuervorteilen finde bei einer Rückabwicklung nach § 3 HWiG nicht statt, selbst im Bereich des Schadensersatzrechts entstünden für die Klägerin keine anrechnungspflichtigen Vorteile, da die Klägerin ihren Rückabwicklungsanspruch als Einkommen mit einem höheren Progressionssteuersatz als bei den auf mehrere Jahre verteilten Absetzungen der Vergangenheit versteuern müsse.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 03.06.2004 (Bl. 133 ff.), vom 30.06.2004 (Bl. 196 ff.), vom 08.09.2004 (Bl. 203 ff.) und vom 09.11.2004 (Bl. 238 ff.) sowie die Schriftsätze des Klägervertreters vom 24.06.2004 (Bl. 186 ff.) und vom 17.08.2004 (Bl. 201 f.) verwiesen.

II.

In der Sache hat die zulässige Berufung der Beklagten im Ergebnis keinen Erfolg. Die Beklagte ist aufgrund eines wirksamen Widerrufs nach §§ 1, 3 HWiG in der bis 30.09.2000 maßgeblichen Fassung (vgl. § 9 Abs. 3 HWiG und Art. 229 § 5 EGBGB) zur Rückzahlung der mit der Klage geltend gemachten Beträge verpflichtet.

Der Senat folgt nicht zuletzt aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung in dem bislang durch große Rechtsunsicherheit geprägten Themenbereich der Rückabwicklung von zur Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds aufgenommenen Darlehen im rechtlichen Ausgangspunkt, wenn auch nicht in allen Einzelheiten der Begründung und in allen Detailfragen, der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einer Reihe von zwischenzeitlich veröffentlichten Urteilen vom 14.06.2004 (II ZR 392/01, WM 2004, 1518 = NJW 2004, 2735, betreffend das Verfahren OLG Stuttgart 6 U 148/00; II ZR 395/01, WM 2004, 1521 = NJW 2004, 2731; II ZR 374/02, WM 2004, 1525 = NJW 2004, 2742; II ZR 385/02, WM 2004, 1527 = NJW 2004, 2735; II ZR 393/02, WM 2004, 1529 = NJW 2004, 2736; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 = NJW 2004, 2742) sowie in weiteren Urteilen vom 28.06.2004 (BGH WM 2004, 1675), vom 13.09.2004 (II ZR 393/01, betreffend das Verfahren OLG Stuttgart 6 U 8/01; II ZR 372/02; II ZR 373/02; II ZR 383/02; II ZR 384/02; II ZR 392/02) und vom 27.09.2004 (II ZR 378/02; II ZR 380/02; II ZR 390/02; II ZR 391/02; II ZR 320/03; II ZR 321/03) vertretenen Auffassung.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts wurde der Darlehensvertrag aufgrund einer Haustürsituation im Sinne § 1 HWiG abgeschlossen, die der Beklagten nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 09.03.2004 im Verfahren 6 U 166/03, veröffentlicht in ZIP 2004, 891 und OLGR 2004, 244) jedenfalls bei einem verbundenen Geschäft auch ohne weiteres zuzurechnen ist.

a) Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis dafür erbracht, dass der Darlehensvertrag auf einer Haustürsituation beruht (zur Beweislast BGH NJW 1996, 926, 928; Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 116; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 89; zum Bestreiten der Bank mit Nichtwissen BGH NJW 2004, 844, 846). Nach der Aussage der Zeugin ... haben in der Wohnung der Eltern konkrete Verhandlungen stattgefunden, die sich auf die streitgegenständliche Anlage bezogen, auch wenn möglicherweise zu diesem Zeitpunkt noch kein Prospekt vorlag. Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend und damit für das Berufungsverfahren verbindlich (§ 529 Abs. 1 ZPO) die Voraussetzungen für eine Haustürsituation festgestellt.

Es fehlt auch nicht an der erforderlichen Kausalität zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrags. Unerheblich ist, dass der eigentliche Abschluss des Darlehensvertrags erst später in einem zweiten Termin stattgefunden haben soll. Privatschriftlicher Eintrittsantrag, Kreditanfrage und Selbstauskunft (jeweils 12.10.1991) und Darlehensantrag (04.11.1991) stehen noch in einem engen zeitlichen Zusammenhang. Bei diesem geringen zeitlichen Abstand zwischen Vertragsverhandlungen und späterem Vertragsabschluss besteht ohnehin eine Indizwirkung für die Kausalität (Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 31 und Rn. 89; BGH NJW 1996, 926, 928; BGH NJW 2003, 1390, 1391), wobei eine Mitursächlichkeit genügt (BGH NJW 1996, 3416, 3417; BGH WM 2004, 1579, 1581). Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2529, 2530: bei Abstand von drei Wochen zwischen Besuch des Vermittlers in der Privatwohnung und Unterzeichnung des Darlehensvertrags kann Kausalität entfallen; nach BGH NJW 1994, 262 auch bei Zeitabstand von 5 Monaten Kausalität noch gegeben) ist deshalb von der Kausalität auszugehen.

Zu einer vorherigen Bestellung im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG (dazu BGH NJW 1990, 181; BGH NJW 2001, 509, 510; Palandt-Heinrichs § 312 BGB n.F. Rn. 23 und Rn. 25; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 81) hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 151 f.; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 90; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 506; OLG Köln MDR 2002, 751) nichts vorgetragen.

b) Nach Auffassung des Senats ist bei verbundenen Geschäften im Sinne von § 9 VerbrKrG anders als bei fremdfinanzierten Eigentumswohnungen bei der Zurechnung nicht auf die Voraussetzungen von § 123 Abs. 2 BGB (so BGH NJW 2003, 424, 425; BGH NJW 2003, 1390, 1391; BGH ZIP 2003, 1741, 1743; BGH NJW 2004, 844, 846 f. jeweils bei der Finanzierung von Eigentumswohnungen; für geschlossene Immobilienfonds BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1527, 1528; Urteil vom 13.09.2004, II ZR 393/01, S. 6; Urteil vom 27.9.2004, II ZR 378/02, S. 6) abzustellen. Vielmehr hat die Bank jedenfalls bei verbundenen Geschäften für die vom Vermittler geschaffene Haustürsituation einzustehen, ohne dass es auf ein Verschulden der Bank im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ankäme (OLG Stuttgart OLGR 2004, 244). Ob die Zurechnung entweder über eine analoge Anwendung von § 123 Abs. 2 BGB vorgenommen wird oder keine Voraussetzungen auf der subjektiven Seite notwendig sind (dazu Staudinger-Werner § 1 HWiG Rn. 32; Münchener Kommentar-Ulmer § 312 BGB n.F. Rn. 30), hängt immer von der konkreten Fallkonstellation ab. Einer abschließenden Entscheidung über diese Rechtsfrage bedarf es im vorliegenden Fall jedoch nicht, da nach beiden rechtlichen Ausgangspunkten die Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen ist.

aa) Im Rahmen von § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint. Dies ist bei verbundenen Geschäften der Fall. Bei der Frage, ob der Verhandlungsführer diese Kriterien erfüllt oder ob er Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist, ist auch auf die parallele Wertung im Rahmen von § 278 BGB abzustellen (vgl. BGH NJW 1996, 451, 452 für Makler; BGH NJW 2001, 358, 359 für Bausparvermittler). Bereits die differenzierte Betrachtungsweise bei der Haftung der Banken wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen für Angaben der Vermittlers nach der rollenbedingten Verantwortlichkeit (vgl. BGH NJW 2003, 422 und BGH NJW 2003, 424, 425) spricht dafür, zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen den Vermittler im Bezug auf das Darlehen nach § 123 Abs. 1 BGB und nicht als Dritten zu behandeln. Im Rahmen der Haftung aus culpa in contrahendo wird das Verhalten des Vermittlers der Bank zugerechnet, soweit es sich auf das vermittelte Darlehen bezieht, da der Vermittler insoweit Erfüllungsgehilfe der Bank ist.

Weiter ist von Bedeutung, dass in den Fällen eines nicht grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens sowohl der II. Zivilsenat (BGH NJW 2003, 2821 sowie eingangs genannte Urteile vom 14.06.2004, vom 28.06.2004, vom 13.09.2004 und vom 27.09.2004) als auch der XI. Zivilsenat (BGH NJW 2003, 3703) nunmehr übereinstimmend die Auffassung vertreten, dass Darlehensvertrag und Gesellschaftsbeitritt verbundene Geschäfte im Sinne von § 9 VerbrKrG sind. Wenn wie hier ein Verbund vorliegt, wird der Vermittler nicht als Dritter tätig. Die gesetzlich vorgesehenen Kriterien für ein verbundenes Geschäft (wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG; unwiderlegliche Vermutung in § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG) erzwingen eine Zurechnung der Haustürsituation, wenn sich wie hier der Kreditgeber entweder bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrags derselben Person bedient, die auch den Vertrieb des zu finanzierenden Geschäfts für den Verkäufer übernommen hat. Im Bezug auf Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrags tritt der Vermittler deshalb aus der maßgeblichen Perspektive des Verbrauchers als Beauftragter der finanzierenden Bank, zu der zuvor der Anleger in der Regel nicht in Geschäftsbeziehung stand, auf.

Schließlich ist die Anwendung von § 123 Abs. 2 BGB weder durch die Gesetzesmaterialien (in BT-Drucks. 10/2876, S. 11 linke Spalte wird lediglich § 123 Abs. 1 BGB genannt) noch durch die EG-Richtlinie (85/577/EWG) vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Verträgen (Art. 2 der Richtlinie stellt lediglich darauf ab, dass der Gewerbetreibende oder die für ihn handelnde Person in einer durch Art. 1 definierten Situation aufgetreten ist) zwingend vorgegeben.

bb) Angesichts der Ortsangaben in der Kreditanfrage, der Selbstauskunft, dem Darlehensvertrag und dem Eintrittsantrag (jeweils ..., während die Vermittlerin nach dem Eintrittsantrag Anlage B 2 ihren Sitz in ... hatte und die Unterschriftsbeglaubigung für Vollmacht an die Mitarbeiter der ... beim Notar in ... erfolgte) wären im vorliegenden Fall aber auch die Voraussetzungen für eine Zurechnung gemäß § 123 Abs. 2 BGB nach der eingangs genannten Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1527, 1528) gegeben. Wenn der Verhandlungsführer lediglich Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB wäre, wäre sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen musste; dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, dass die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mussten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Gegebenheiten die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH NJW 2003, 424, 425). Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank nicht bereits deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, dass die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern über einen gewerblich tätigen Vermittler verkauft wird; allein dieser Umstand lässt nicht den Schluss zu, dass die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (BGH NJW 2003, 424, 425). Es erscheint fraglich, ob die für Eigentumswohnungen dargestellten Grundsätze einschränkungslos auf Immobilienfonds übertragbar sind; Eigentumswohnungen werden auch auf anderen Wegen vertrieben, während bei Immobilienfonds der Direktvertrieb (auch nach dem Kenntnisstand der finanzierenden Banken) weitaus häufiger vorkommen und die Regel sein dürfte. Angesichts der Ortsangaben in den Darlehensunterlagen lag jedenfalls aus der Sicht der Bank eine Haustürsituation nicht fern (BGH Urteil vom 13.09.2004, II ZR 393/01, S. 6 und Urteil vom 27.9.2004, II ZR 378/02, S. 6).

Der Gesichtspunkt, dass Banken nach der Rechtslage vor den „Heininger-Entscheidungen“ des EuGH vom 13.12.2001 (NJW 2002, 281) und des BGH vom 09.04.2002 (NJW 2002, 1881) gar keine Veranlassung hatten, wegen der damals ganz überwiegend angenommenen Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG sich nach eventuellen Haustürsituationen zu erkundigen (vgl. dazu Urteil des Senats vom 24.11.2003 im Verfahren 6 U 35/03, Leitsatz BKR 2004, 73), ist im vorliegenden Fall nicht von Gewicht, da das VerbrKrG zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erst seit kurzer Zeit in Kraft getreten war und zu diesem Zeitpunkt, als die Beklagte die maßgebliche Vermögensdisposition in Gestalt der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Treuhänderin vornahm, eine gesicherte Rechtsprechung zu dieser Fragestellung noch nicht existierte (die erste ersichtliche ausdrückliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Vorrang des VerbrKrG vor dem HWiG erging erst 1998, nämlich BGH WM 1998, 2463, 2464; vgl. auch BGH NJW 2000, 521, 522 mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstands im Schrifttum und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung; die erste Entscheidung des Senats vom 12.08.1997, veröffentlicht in OLG Stuttgart OLGR 1997, 77, 78, erging ebenfalls erst in diesem Zeitraum).

c) Der hieran anknüpfende Einwand der Beklagten, dass eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG wegen des Wortlauts und des entgegenstehenden Willens des Gesetzgebers nicht möglich sei, ist nicht stichhaltig. Dieser Gesichtspunkt ist vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 09.04.2002 (NJW 2002, 1881, 1882 f.), dem sich der II. Zivilsenat angeschlossen hat (Urteil vom 14.06.2004, WM 2004, 1521, 1522), umfassend geprüft und überzeugend abgehandelt worden. Gleiches gilt für die Frage, ob die Bank sich auf einen Vertrauensschutz berufen kann. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen des Bundesgerichtshofs an. Zusammenfassend ist hierzu Folgendes zu bemerken (wegen weiterer Einzelheiten wird auf das weitere am 23.11.2004 verkündete Urteil des Senats im Verfahren 6 U 82/03 verwiesen, das ebenfalls die beklagte Bank betrifft):

aa) Unabhängig davon, dass sich Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft (anders als Verordnungen) grundsätzlich nur an die Mitgliedsstaaten wenden und diese zur Umsetzung in nationales Recht verpflichten und nach der Rechtsprechung des EuGH nur ausnahmsweise Richtlinien bei einem Verstoß des Mitgliedsstaats gegen seine Pflichten zur Umsetzung gegenüber den säumigen Mitgliedsstaaten direkt wirken (zur horizontalen Direktwirkung zwischen Privatrechtssubjekten BAG NZA 2003, 742), wenn sie inhaltlich unbedingt und hinreichend klar abgefasst sind (st. Rspr. des EuGH seit 1974; Slg. 1974, 1337), ist anerkannt, dass die Vorschriften des nationalen Rechts im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen sind (st. Rspr. des EuGH seit 1984, Slg. 1984, 1891, 1909 = NJW 1984, 2021; weitere Nachw. bei BGH NJW 2002. 1881, 1882). Diese gemeinschaftsrechtliche Dimension der Auslegung hat der Bundesgerichtshof beim HWiG von Anfang an wiederholt hervorgehoben (BGH NJW, 1993, 1594; BGH NJW 1994, 2759; BGH NJW 1996, 930), die europarechtskonforme Auslegung ist mit deutschem Verfassungsrecht vereinbar (BVerfGE 75, 223, 240 = NJW 1988, 1459, 1461 f.) und wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts auch geboten (BVerfGE 85, 191, 205 = NJW 1992, 964). Eine richtlinienkonforme Auslegung ist entgegen der Auffassung der Beklagten jedenfalls bei § 5 Abs. 2 HWiG anders als bei § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG und § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (vgl. insoweit BGH NJW 2004, 154, 155 f.) möglich (BGH NJW 2002, 1881, 1882 f.). Der Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG wurde zumindest von einer Mindermeinung bei Realkrediten als nicht abschließend angesehen (vgl. die Nachw. bei BGH NJW 2002, 1881, 1882). Die vom Wortlaut gezogene Grenze wäre erst dann erreicht, wenn der Wille des Gesetzgebers eindeutig und die Vorschrift ansonsten völlig sinnentleert und funktionslos geworden wäre (BAG NZA 2003, 742, 747), was hier jedoch nicht der Fall ist (BGH NJW 2002, 1881, 1883 unter Hinweis auf den bei Krediten nach dem VerbrKrG nicht anwendbaren § 7 HWiG; dazu BGH NJW 2002, 2029). Auch ansonsten ist methodisch anerkannt, dass bei der Auslegung von zivilrechtlichen Gesetzen der Wortlaut zwar Ausgangspunkt ist, maßgeblich ist jedoch der Gesetzeszweck (BGH NJW 2003, 290, 291) unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte (hierzu für das VerbrKrG ausführlich BGH NJW 2002, 1881, 1883). Die der Rechtsprechung durch das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gesetzten Grenzen werden hier nicht überschritten. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Vorschriften und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem verfassungs- oder europarechtsgemäßen Ergebnis führt, so ist eine Auslegung geboten, die mit dem Grundgesetz oder dem Europarecht in Einklang steht (vgl. BVerfGE 69, 1, 55 = NJW 1985, 1519, 1527). Ist eine einschränkende, richtlinienkonforme Auslegung möglich, dann kommt es nicht darauf an, ob dem subjektiven Willen des Gesetzgebers die weitergehende, dem Grundgesetz oder Europarecht nicht entsprechende Auslegung eher entsprochen hätte (vgl. BVerfGE 93, 37, 81 = NVwZ 1996, 574, 578). Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen also nur dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. BVerfGE 90, 263, 275 = NJW 1994, 2475, 2476 mit weit. Nachw.; BVerfGE 93, 37, 81 = NVwZ 1996, 574, 578). Dies ist hier, wie der Bundesgerichtshof herausgearbeitet hat, nicht der Fall (ausführlich zu den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte BGH NJW 2002, 1881, 1883; vgl. auch BGH NJW 1998, 2356, 2357). Dass der Gesetzgeber des VerbrKrG seinerzeit bei der Fassung von § 5 Abs. 2 HWiG sehenden Auges einen Verstoß gegen die Haustürgeschäftrichtlinie in Kauf genommen hätte, behauptet auch die Beklagte nicht; die Argumentation mit der Umsetzung des § 5 Abs. 2 HWiG in § 312 a BGB durch das Schuldrechtsreformgesetz (zwischenzeitlich durch das OLG-VertrÄndG wieder repariert) bei Inkaufnahme einer eventuellen Europarechtswidrigkeit lässt keine Rückschlüsse auf die damalige Situation bei der Schaffung des VerbrKrG zu.

bb) Die Beklagte kann sich nicht auf einen Vertrauensschutz dergestalt berufen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rückwirkend in ihre Recht eingegriffen hätte (vgl. dazu vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprinzips allgemein BVerfGE 74, 129, 155 ff.). Insoweit handelt es sich bereits begrifflich nicht um eine echte Rückwirkung (die nur vorläge, wenn das Darlehensverhältnis bereits vollständig abgewickelt wäre, vgl. dazu § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG), sondern allenfalls um eine unechte Rückwirkung. Auch zum Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 09.04.2002 (BGH NJW 2002, 1881, 1883) Stellung bezogen. Änderungen in der Rechtsprechung sind durchaus nicht selten und teilweise mit ganz erheblichen Auswirkungen für eine Vielzahl von Fälle verbunden (z.B. für die Beurkundung von Baubeschreibungen und Teilungserklärungen BGH NJW 1978, 102, BGH NJW 1979, 1495 und BGH NJW 1979, 1498, anders noch wenige Jahre zuvor BGH NJW 1975, 536; mit Berücksichtigung eines Vertrauensschutzes für Fälle in der Vergangenheit etwa BGH NJW 2003, 1805, 1809 für Vertragsstrafen in Bauverträgen und BGH NJW 1999, 58, 60 für Ehegattenbürgschaften). Entscheidend ist auch hier, dass die eigentliche Disposition der Beklagten in Form der Auszahlung der Darlehensvaluta im Jahre 1991 zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als keine gesicherte Rechtsprechung zum Vorrang des VerbrKrG im Rahmen des § 5 Abs. 2 HWiG existierte (vgl. BGH NJW 2002, 1881, 1882 f. unter Hinweis auf den damaligen Meinungsstand; ähnlich stellt auch auf den Zeitpunkt der Disposition ab BVerfGE 72, 302, 326 f. = NJW 1986, 2817, 2819 bei der Rückwirkung von Gesetzen, in concreto des Gesetzes vom 20.02.1980, BGBl. I 1980, 157, durch das rückwirkend die durch BGH NJW 1978, 102, BGH NJW 1979, 1495 und BGH NJW 1979, 1498 aufgeworfene Unwirksamkeit bei fehlender Beurkundung von Baubeschreibungen und Teilungserklärungen wieder geheilt wurde; im Fall BVerfGE 74, 129, 155 ff. bestand zum Zeitpunkt der Disposition eine jahrzehntelange Rechtsprechung des RAG und des BAG zur Widerruflichkeit betrieblicher Versorgungszusagen).

d) Der Darlehensvertrag enthält wegen des Hinweises auf die Rückzahlungspflicht keine wirksame Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG); das Widerrufsrecht nach dem HWiG ist unbefristet, eine Verwirkung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht eingetreten (vgl. BGH NJW 2002, 1881 im Anschluss an EuGH NJW 2002, 281; BGH NJW 2003, 424, 425 f.; BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1579, 1580 f.).

Die Klage ist auch der Höhe nach im vollen Umfang begründet. Auf der Rechtsfolgenseite hat die Bank nach § 3 HWiG der Anlegerin die gezahlten Zinsen zurückzuzahlen.

a) Der Rückzahlungsanspruch beschränkt sich allerdings auf die solche Leistungen, die die Klägerin unabhängig von der Gesellschaftsbeteiligung aus dem eigenen Vermögen erbracht hat (BGH WM 2004, 1521, 1523; BGH WM 2004, 1527, 1529; Urteil vom 13.09.2004, II ZR 393/01, S. 8). Die Klägerin hat sich bereits vor dem Landgericht die aus dem Fonds erhaltenen Ausschüttungen anrechnen lassen. Soweit das Landgericht der Klage der Höhe nach entsprochen hat, werden unter diesem Blickwinkel der Ausschüttungen von der Beklagten im Berufungsverfahren keine Einwände erhoben.

Die weitergehenden grundsätzlichen Einwendungen der Beklagten sind nicht begründet. Der Anleger muss jedenfalls beim verbundenen Geschäft die Darlehensvaluta nicht zurückzahlen (BGH WM 2004, 1521, 1524; BGH WM 2004, 1527, 1529). Bei der Rückabwicklung nach dem HWiG ist für eine Vorteilsausgleichung wegen ersparter Steuern von vorneherein kein Raum (BGH WM 2004, 1527, 1529; anders möglicherweise bei einem über den Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch im Verhältnis zur Bank möglichen Schadensersatzanspruch aus dem Gesellschaftsbeitritt gegen die Initiatoren; dazu BGH WM 2004, 1518, 1521; BGH WM 2004, 1521, 1525; BGH WM 2004, 1525, 1527; BGH WM 2004, 1536, 1542; BGH WM 2004, 1675). Der Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG ist der Sache nach ein Anspruch auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten und damit ein besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (vgl. BGH NJW 1996, 57, 58; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 835). Bereicherungsrechtlich sind nach § 818 BGB neben dem Erlangten lediglich Nutzungen und Surrogate herauszugeben und ggf. Wertersatz zu leisten und beiderseits erbrachte Leistungen zu saldieren, eine Vorteilsausgleichung wegen nicht auf Leistungen des Vertragspartners beruhenden Umständen findet jedoch anders als im Schadensersatzrecht (dazu Palandt-Heinrichs vor § 249 BGB Rn. 124) nicht statt (BGH NJW 2003, 582, 584; Palandt-Sprau vor § 812 BGB Rn. 27).

b) Der Feststellungsantrag ist vor diesem Hintergrund ebenfalls begründet. Da der Sicherungszweck weggefallen ist, muss die Beklagte außerdem die Ansprüche aus der Lebensversicherung bei der ... an die Klägerin zurück übertragen.

c) Die Beklagte ist zur Rückzahlung lediglich Zug um Zug gegen Rückgewähr der von der Klägerin empfangenen Leistung verpflichtet, die beim verbundenen Geschäft nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH WM 2004, 1521; BGH WM 2004, 1527) ausschließlich in den erworbenen Gesellschaftsanteilen besteht, so dass das Anlagerisiko entgegen dem Urteil des II. Zivilsenats vom 21.07.2003 (BGH NJW 2003, 2821, 2823) der Bank aufgebürdet wird.

d) Die Beklagte kann sich nicht auf eine Verjährung der Rückzahlungsansprüche der Kreditnehmerin berufen, da die Verjährung erst mit Entstehung des Anspruchs beginnt (§ 198 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, soweit der Zeitraum vor 01.01.2002 betroffen ist). Das Widerrufsrecht selbst unterliegt keiner Verjährung (vgl. OLG Stuttgart OLGR 1999, 231). Solange das Widerrufsrecht noch nicht ausgeübt ist, kann der Anspruch deshalb nicht klageweise geltend gemacht werden. §§ 199, 200 BGB a.F. finden auf andere als dort genannte Gestaltungsrechte keine Anwendung (BGH NJW 1982, 930, 931; Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., 198 BGB a.F. Rn. 1 jeweils mit weit. Nachw.). Vor dem Widerruf durch Anwaltsschreiben vom 07.01.2002 (Anlage K 6) konnte nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. (anwendbar nach Art. 229 § 6 Absatz 1 Satz 1 EGBGB) die Verjährung nicht beginnen mit der Folge, dass durch Erhebung der Klage (Eingang am 21.11.2003) nunmehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. rechtzeitig eine Hemmung eingetreten ist.

III.

Auf die weitergehenden streitigen Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig stellen, kommt es, weil die Klage bereits aufgrund des Widerrufs nach dem HWiG begründet ist, nicht an.

Dies gilt zunächst für das Erfordernis, im Darlehensvertrag nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) VerbrKrG auch bei einer unechten Abschnittsfinanzierung den Gesamtbetrag aller Teilzahlungen des Kreditnehmers anzugeben, da die weitergehenden Pflichtangaben in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) VerbrKrG erst durch die so genannte technische Novelle mit Gesetz vom 27.04.1993 mit Wirkung vom 01.05.1993 (also nach Vertragsabschluss im hiesigen Fall) eingeführt wurden. Die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs höchst kontrovers sind (einerseits XI. Zivilsenat BGH WM 2004, 1542, 1543: Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG mit Reduzierung auf den gesetzlichen Zinssatz, in Urteilen vom 14.09.2004 XI ZR 10/04, XI ZR 11/04, XI ZR 12/04 im Rahmen einer Revision der Bank nicht weiter problematisiert; andererseits II. Zivilsenat BGH WM 2004, 1529, 1532 f. sowie BGH WM 2004, 1536, 1539 f.: Nichtigkeit nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ohne Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG, da das Darlehen an den Treuhänder und nicht an den Darlehensnehmer ausgezahlt wurde), spielen deshalb hier keine Rolle.

Ebenfalls offen bleiben kann die weitere Frage, ob die den Mitarbeitern der ... für den Beitritt in die GbR erteilte Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt (dazu Rechtsprechung mehrerer BGH-Senate: grundlegend IX. Zivilsenat: BGHZ 145, 265 = NJW 2001, 70 zur Notarhaftung; III. Zivilsenat: BGH NJW 2002, 66; IV. Zivilsenat: WM 2003, 914; XI. Zivilsenat: NJW 2001, 3774, NJW 2002, 2325, NJW 2002, 2599, WM 2003, 1064, WM 2003, 1710; II. Zivilsenat: NJW 2003, 1252) und welche Folgen sich hieraus ergeben würden. Es kann zunächst dahinstehen, ob mit der Vollmacht eine unerlaubte Rechtsberatung verbunden war; die Vollmacht betrifft hier nur ein bestimmtes Rechtsgeschäft, nämlich unter Bezugnahme auf das im Prospekt enthaltene Muster des Eintrittsvertrags die Vertretung zum Beitritt in die Gesellschaft mit einem Anteil, während im Gegensatz hierzu in den bislang von der Rechtsprechung entschiedenen Konstellationen die Vollmacht auch eine Vielzahl anderer Rechtsgeschäfte umfasste (z.B. den Abschluss eines Darlehensvertrag mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das persönliche Vermögen einschließlich der Rückabwicklung; besonders plastisch BGHZ 145, 265 = NJW 2001, 70; BGH NJW 2002, 2599). Weil im vorliegenden Fall eine Rückabwicklung nach dem HWiG zu erfolgen hat, kommt es auch nicht darauf an, ob eine fehlerhafte Vollmacht eventuell nach §§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht geheilt werden kann (gegen die Auffassung der übrigen BGH-Senate, z.B. BGH NJW 2001, 3774; BGH NJW 2002, 2325; BGH WM 2003, 1064; BGH WM 2003, 1710, nunmehr vom II. Zivilsenat, der in der Entscheidung BGH NJW 2003, 1252 noch auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft rekurriert hat, in den Urteilen vom 14.06.2004 in den Verfahren II ZR 393/02, WM 2004, 1529, und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, verneint; ähnlich auch OLG Karlsruhe OLGR 2003, 452, 453; nach OLG Karlsruhe OLGR 2004, 405 verjähren allerdings insoweit Bereicherungsansprüche nach § 197 BGB a.F. in vier Jahren, Revision unter dem Aktenzeichen XI ZR 275/04).

Schließlich muss über direkte Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bzw. mittelbar über den Einwendungs-/Rückforderungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG gegen die Bank wirkende Schadensersatzansprüche (vgl. Fall BGH WM 2004, 1529, 1534 ff., in dem beide Anspruchsgrundlagen getrennt abgehandelt werden) nicht entschieden werden. In der Sache führt eine Rückabwicklung nach § 9 VerbrKrG nicht weiter als ein Widerruf nach dem HWiG; insbesondere wäre bei diesen über den Einwendungsdurchgriff auf die finanzierende Bank zu erstreckenden Schadensersatzansprüchen die Frage der Anrechenbarkeit von Steuervorteilen zu klären, worauf der Bundesgerichtshof wiederholt hingewiesen hat. Soweit die Klägerin sich in der Berufungserwiderung gemäß § 9 VerbrKrG auf einen Einwendungs-/Rückforderungsdurchgriff gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Angaben über die Wertentwicklung und Verschweigens der versteckten Innenprovisionen (dazu BGH NJW 2003, 424, 425 sowie weitere Entscheidungen in der Folgezeit, zuletzt Urteil vom 23.03.2004, MDR 2004, 1129; das Urteil des III. Zivilsenats vom 12.02.2004, BGH NJW 2004, 1732 betrifft einen Fall der eigenen Haftung des Vermittlers und soll deshalb nach Auffassung des XI. Zivilsenats, BGH MDR 2004, 1129, nicht auf die Haftung der Bank übertragbar sein) beruft, ist dieser Vortrag in zweiter Instanz neu und damit nur unter den Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO beachtlich. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob der neue Vortrag zu den für eine Pflichtverletzung der Initiatoren oder der Vermittlerin relevanten Tatsachen nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO (vgl. BGH NJW 2004, 2152, 2153) bereits in erster Instanz hätte gehalten werden können und müssen (einerseits wurde der Rückforderungsdurchgriff bereits in der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 21.07.2003, NJW 2003, 2821, anerkannt, allerdings haben sich die aufgrund der Urteile des II. Zivilsenats vom 14.06.2004 ergebenden Rechtsfolgen nachhaltig geändert).

IV.

Die Widerklage ist aufgrund des Widerrufs nach dem HWiG unbegründet, da die Beklagte sich weder auf ihren vertraglichen Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag stützen kann noch nach der eingangs genannten neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (der Sache nach unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung vom 21.07.2003, BGH NJW 2003, 2821) im Rahmen von §§ 3, 4 HWiG wenigstens die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung verlangen kann.

Der Senat geht hierbei von der Zulässigkeit der Widerklage nach § 533 ZPO aus. Der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich entschieden, dass Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen sind und dass § 533 ZPO insoweit keine Anwendung findet (BGH NJW 2004, 2152, 2154 f.); ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, da ein ganz neuer Klagegrund geschaffen wird. Eine Widerklage ist deshalb grundsätzlich nur zulässig, wenn sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 531 Abs. 2 ZPO zugrunde zu legen hat (OLG Stuttgart OLGR 2003, 395; Zöller-Gummer-Heßler § 533 ZPO Rn. 8). Es handelt sich aber nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozess einführt (BGH NJW-RR 2004, 167 = MDR 2004, 288 für Schlussrechnung); dies gilt auch für Gestaltungserklärungen wie hier die Kündigung nach Abschluss der ersten Instanz.

Da im vorliegenden Fall ansonsten keine weitere Tatsachenaufklärung (z.B. nach BGH NJW 2003, 2821 noch zur Höhe des Abfindungsguthabens oder der marktüblichen Zinssätze) notwendig ist, ist die Widerklage zulässig, aber, wie eingangs ausgeführt, unbegründet (dieses Ergebnis, dass eine in der Sache rechtlich begründete Widerklage, die das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen veranlassen müsste, möglicherweise unzulässig wäre, aber eine aus Rechtsgründen unbegründete Widerklage ohne das Erfordernis einer weiteren Beweisaufnahme zulässig wäre, ist Konsequenz der gesetzlichen Regelung in § 533 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren beruht hinsichtlich der Widerklage auf § 19 Abs. 1 Satz 1 GKG in der vor 01.07.2004 geltenden Fassung (vgl. § 72 Rn. 1 GKG n.F.). Da die Widerklage wirtschaftlich weitgehend mit der negativen Feststellungsklage (dazu Angaben der Klägerin S. 19 der Klageschrift) identisch ist, wird insoweit nur der darüber hinausgehende Differenzbetrag angesetzt (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG, der auch für die weiteren hilfsweise gestaffelten Widerklageanträge gilt).

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, da die maßgeblichen Rechtsfragen bei der Anwendung des HWiG zwischenzeitlich durch die genannten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs im Ergebnis geklärt sind.

a) Auf die Frage, ob die Haustürsituation der Bank nur unter den Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB zuzurechnen ist oder ob entsprechend der Auffassung des Senats bei verbundenen Geschäften ein fahrlässiges Verhalten seitens der Bank nicht notwendig ist, kommt es wie ausgeführt im Ergebnis nicht an.

b) Die Rechtsfolgen einer Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach dem HWiG bei finanzierten Beitritten zu geschlossenen Immobilienfonds werden nunmehr vom II. Zivilsenat in ständiger Rechtsprechung wie dargestellt behandelt. Divergenzen zur Rechtsprechung des XI. Zivilsenats bestehen in diesem Punkt nicht, da der XI. Zivilsenat im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 13.12.2001 (NJW 2002, 281) seit seinem Urteil vom 09.04.2002 (BGH NJW 2002, 1881) hinsichtlich der vorliegend maßgeblichen Fragen lediglich bei der Finanzierung von Eigentumswohnungen zu befinden hatte, für die wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG bei der Rückabwicklung eigene Regeln gelten, während er für verbundene Geschäfte seine frühere Securenta-Rechtsprechung (BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416) nicht ausdrücklich aufgegeben hat (vgl. BGH NJW 2002, 1881, 1884 rechte Spalte, wo ausdrücklich auf die Unterschiede zwischen Realkreditverträgen und Gesellschaftsbeteiligungen hingewiesen wird).

c) Soweit die Rechtsprechung des II. Zivilsenats einerseits und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs andererseits zu ganz erheblich divergierenden Ergebnissen gelangt (Verpflichtung zur Angabe des Gesamtbetrags aller vom Anleger zu erbringenden Zahlungen bei der unechten Abschnittsfinanzierung; Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz), die über kurz oder lang zu einer Vorlage an den Großen Senat führen müssten, ist dies für den vorliegenden Fall ohne Belang.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 384

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2009 - XI ZR 510/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 510/07

vom

20. Januar 2009

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 276 Hb

Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen

bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,

226, 234 f. Tz. 22 f.).

BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

am 20. Januar 2009

beschlossen:

Gründe:

I.

1: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2: Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.

3: Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).

5: Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.

6: Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7: 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

8: a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).

9: b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

10: aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.

11: bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.

12: Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).

13: (2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 03. März 2009 - 17 U 371/08

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 20. März 2008 - 1 O 41/07 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen dahin abgeändert, dass weiter festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle durch den ihm zugesprochenen Schadensersatz verursachten steuerlichen Belastungen zu ersetzen.

2. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 62 % und die Beklagte 38 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

6. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 20.575 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Filmfonds.

Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Auf deren Empfehlung übernahm er mit Beitrittserklärung vom 16. Juli 2001 eine Kommanditeinlage in Höhe von 25.000 EUR zuzüglich 5 % Agio bei der I. KG, einer zur Finanzierung und Verwertung von Kino- und Fernsehfilmen gegründeten Fondsgesellschaft. Vorausgegangen war ein Beratungsgespräch mit dem Zeugen N., einem Anlageberater der Beklagten, der ihm die Beteiligung empfohlen und anhand des Fondsprospekts vorgestellt hatte.

Initiatorin des Fonds war die C. Fonds Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C), die als mittelbare Tochtergesellschaft der Beklagten zu deren Konzernverbund gehört. Sie hatte sich gegenüber der Fondsgesellschaft verpflichtet, das Kommanditkapital in Höhe von insgesamt 50 Mio. EUR einzuwerben, und dessen Platzierung garantiert. Dafür stand ihr neben dem fünfprozentigen Agio eine aus dem eingeworbenen Kapital zu entrichtende Vergütung in Höhe von fünf Prozent für die Vermittlung und weiteren drei Prozent für die Platzierungsgarantie zu. Die C wiederum hatte die Beklagte mit der Vermittlung des gesamten Kommanditkapitals beauftragt. Außerdem hatte ihr die Beklagte dessen Platzierung garantiert. Als Gegenleistung sollte die Beklagte jedenfalls das vereinnahmte Agio und zusätzliche von der Erreichung bestimmter Platzierungsquoten abhängige Provisionen für die Vermittlung sowie weitere drei Prozent des Gesamtkapitals für die Platzierungsgarantie erhalten. In dem Fondsprospekt werden sowohl die Konzernzugehörigkeit der C als auch die ihr zustehenden Aufschläge und Vergütungen in Höhe von insgesamt dreizehn Prozent des Kommanditkapitals dargestellt. Die zwischen der C und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen sind dort nicht erwähnt. Auch der Zeuge N. hat den Kläger nicht auf diese hingewiesen.

Die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft entwickelte sich schlecht. Mit einer im Juni 2006 erstellten Planrechnung wurde den Anlegern in Aussicht gestellt, dass sie bei planmäßiger Beendigung des Fonds zum 31. Dezember 2007 nur rund 20 Prozent des nominalen Kommanditkapitals zurückerhalten würden. Daraufhin bot die A. Vermietungsgesellschaft mbH, eine weitere mittelbare Tochtergesellschaft der Beklagten, den Anlegern an, die Kommanditanteile für 22,7 % des Nominalkapitals zu übernehmen und einen Besserungsschein in Höhe des Betrags auszustellen, um den die bis Ende 2011 erfolgten Ausschüttungen den Übernahmepreis übersteigen. Der Kläger nahm dieses Angebot an und trat seinen Anteil gegen Zahlung von 5.675 EUR ab.

Mit der Klage hat er von der Beklagten Ersatz des für die Fondsbeteiligung aufgewendeten Betrags von - nach Abzug des Veräußerungserlöses verbleibenden - 20.575 EUR und dessen Verzinsung ab 16. Juli 2001 verlangt, zuletzt nur noch Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem Besserungsschein. Er hat geltend gemacht, die Beklagte habe ihre Beratungspflichten in mehrfacher Weise verletzt. Zum einen habe der Zeuge N. von in Wahrheit nicht garantierten Mindesterlösen gesprochen und neben den steuerlichen Vorteilen vor allem die vermeintliche Sicherheit der Anlage angepriesen, ohne auf das Risiko eines Totalverlustes hinzuweisen. Die Empfehlung habe auch dem der Beklagten bekannten sicherheitsorientierten Anlegerprofil des Klägers widersprochen. Zum anderen sei der Fondsprospekt fehlerhaft, weil er in einer unvollständigen und rechnerisch falschen Modellrechnung eine Mindestausschüttung von rund 50 Prozent der Nominaleinlage für den Extremfall in Aussicht stelle, dass sämtliche Filmproduktionen wirtschaftlich fehlschlagen. Außerdem hafte die Beklagte schon deshalb, weil sie ihn nicht auf die ihr zustehende Innenprovision hingewiesen habe. Das ergebe sich aus einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876, 1878 f.). Bei pflichtgemäßer Beratung hätte er den Fondsbeitritt unterlassen und sein Geld in anderer Weise gewinnbringend angelegt.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat der Klage nach Beweisaufnahme in Höhe von 7.907,23 EUR nebst Prozesszinsen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe die aus dem unstreitig zustande gekommenen Beratungsvertrag resultierende Pflicht zu anlegergerechter Beratung verletzt. Der von ihr empfohlene Fonds sei für risikobereite oder gewinnorientierte Anleger konzipiert. Bei dem Kläger handele es sich dagegen um einen konservativen Anleger. Er habe eine sichere Anlage gewünscht, bei der er Steuern habe sparen können. Dies habe die Beweisaufnahme gezeigt. Sie habe auch ergeben, dass der Kläger weder auf eine der Steuerersparnis geschuldete Abweichung von seiner bisherigen Anlagestrategie noch auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen worden sei. Nach der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei davon auszugehen, dass der Kläger bei richtiger Beratung einer sicheren Anlage den Vorzug gegeben hätte. Er sei daher - trotz des Besserungsscheins - schon jetzt so zu stellen, als hätte er die Fondsbeteiligung nicht gezeichnet. Im Rahmen des Vorteilsausgleichs müsse er sich allerdings die aufgrund der Verlustabschreibung für das Jahr 2001 erzielten Steuervorteile in der zugestandenen Höhe von 12.667,77 EUR anrechnen lassen und den Besserungsschein an die Beklagte abtreten. Einen weitergehenden Schaden in Form entgangener Zinsen habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt.

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Die Beklagte erstrebt weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Sie macht geltend, das Landgericht habe infolge unvollständiger und unzutreffender Beweiswürdigung die Anlageziele des Klägers und den Umfang der durchgeführten Risikoaufklärung verkannt. Sie hafte auch nicht wegen der unterbliebenen Aufklärung über die ihr zustehenden Innenprovisionen. Die Grundsätze, die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem vom Kläger angeführten Urteil entwickelt habe, beruhten auf der Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, die Teil eines besonderen Pflichtenregimes sei und den fiduziarischen Charakter von Wertpapierdienstleistungen voraussetze. Sie könnten deshalb nicht auf die Beteiligung an einem geschlossenen Fonds übertragen werden. Insoweit folge der XI. Zivilsenat vielmehr der Rechtsprechung des III. Senats, nach der eine Aufklärungspflicht für Innenprovisionen nur bestehe, wenn diese fünfzehn Prozent der Beteiligungssumme überstiegen und im Fondsprospekt nicht korrekt ausgewiesen seien. Beides sei hier nicht der Fall. Eine weitergehende Aufklärungspflicht sei zumindest nicht erkennbar gewesen, weil das Urteil des XI. Zivilsenats erst im Dezember 2006 ergangen sei. Auch die von der Beklagten übernommene Platzierungsgarantie begründe keinen offenbarungspflichtigen Interessenkonflikt. Denn aufgrund der Angaben in dem Prospekt sei dem Anleger klar, dass die C als mittelbare Tochtergesellschaft der Beklagten eine solche Garantie übernommen habe. Aus diesem Grund und wegen der vollständigen Angaben über die Höhe der Vertriebskosten fehle es zugleich an der haftungsbegründenden Kausalität. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens komme dem Kläger nicht zugute, weil für ihn mehrere Möglichkeiten bestanden hätten, aufklärungsrichtig zu handeln. Jedenfalls müsse sich der Kläger die erzielten Steuervorteile anrechnen lassen. Denn der aus einer möglichen Besteuerung des Schadensersatzes resultierende Nachteil gleiche diese Vorteile nicht aus. Außerdem sei die Klageforderung nach der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 37a WpHG verjährt.

Der Kläger tritt dem entgegen und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere zu der unterbliebenen Aufklärung über die der Beklagten zustehenden Innenprovisionen. Er selbst verfolgt seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter und will mit einem - entgegen eigener Darstellung erstmals gestellten - Hilfsantrag für den Fall der Anrechnung erzielter Steuervorteile die Feststellung erreichen, dass die Beklagte zum Ersatz aller steuerlichen Belastungen verpflichtet ist, die durch ihre Schadensersatzleistungen verursacht werden. Er ist der Ansicht, die Steuervorteile seien nicht anzurechnen, weil sie noch aberkannt werden könnten und eine mögliche Schadensersatzleistung ihrerseits zu versteuern wäre. Jedenfalls dürfe er durch die Anrechnung nicht schlechter gestellt werden, weshalb die Beklagte zumindest die durch den Schadensersatz entstehenden Steuernachteile ausgleichen müsse.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er anlegergerecht beraten wurde. Denn der Anspruch ergibt sich jedenfalls aus der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über die von der Beklagten selbst vereinnahmten Rückvergütungen.

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass durch das Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem für die Beklagten tätigen Zeugen N. konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, der die Beklagte verpflichtete, den Kläger anleger- und objektgerecht zu beraten sowie richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Das entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH NJW 1993, 2433; 2006, 2041 m.w.N.) und wird von der Berufung auch nicht beanstandet.

2. Zu diesen Pflichten gehört auch die Aufklärung über die der Beklagten zustehenden Rückvergütungen aus dem fünfprozentigen Agio und dem für die Fondsgesellschaft eingeworbenen Kapital. Das ergibt sich - wie der Kläger zu Recht ausführt - aus den Grundsätzen, die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) entwickelt hat. Danach muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank vereinnahmten Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an einem geschlossenen Fonds empfiehlt. Hiervon ist der Senat bereits in einer anderen, nicht veröffentlichten Entscheidung ausgegangen (Urt. v. 15. April 2008, 17 U 58/07, nicht rechtskräftig). Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 betrifft allerdings Anteile an einem Aktienfonds und damit Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Für die dort formulierten Grundsätze ist dieser Unterschied jedoch nicht von Bedeutung. Denn der Bundesgerichtshof hat die Pflicht der Bank zur Aufklärung über die ihr zufließende Rückvergütung gerade nicht auf die öffentlich-rechtlichen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes gestützt, sondern auf den privatrechtlichen Beratungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden. Für die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normierte Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, hat er zudem ausdrücklich klargestellt, dass sie zwar - auch schon vor ihrer am 1. November 2007 in Kraft getretenen Neuregelung - durch sachgerechte Information des Kunden erfüllt werden konnte, dass der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht aber nicht weiter geht als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (BGH NJW 2007, 1876, 1878).

Bei vertraglichen Pflichten besteht auch kein Grund, die Empfehlung eines Aktienfonds nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Empfehlung eines geschlossenen Fonds. Die Verhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (BGH a.a.O.). Die vertragliche Pflicht, Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten offenzulegen, ist aber nicht nur im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG anzuerkennen. Sie ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem durch die Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt und der damit verbundenen Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse abgibt. Diese Gefahr ist bei Aktienfonds nicht größer als bei anderen Fondsanlagen.

Auch aus Sicht der Bank besteht insoweit kein erheblicher Unterschied. Sie ist aufgrund des Beratungsvertrags zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet und muss diesen wahrheitsgemäß, richtig und vollständig über alle Umstände unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Diese weitgehenden Pflichten rechtfertigen sich aus dem Vertrauen, das der Kunde ihr entgegenbringt (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 621 f. m.w.N.). Gerade darin unterscheidet sich die beratend tätige Bank von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von diesem versprochene Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (vgl. nur BGH NJW-RR 1993, 1114 f. m.w.N.). Schon deshalb muss die Bank ihren Interessenkonflikt offenlegen, wenn sie eine Provision oder andere Rückvergütungen für den Vertrieb erhält und gleichwohl beratend tätig wird. Diese Offenbarungspflicht besteht unabhängig von der Art der Anlage und hat insbesondere nichts mit dem - von der Beklagten hervorgehobenen - fiduziarischen Charakter von Wertpapiergeschäften zu tun.

Inwiefern sich die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung an einem geschlossenen Fonds auf die vertragliche Pflicht zur Offenbarung von Interessenkonflikten auswirken soll, erschließt sich nicht. Die Beklagte hat in erster Instanz zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber Anteile an geschlossenen Fonds bei der Anpassung des Wertpapierhandelsgesetzes an die europäischen Finanzmarktrichtlinien weiterhin aus dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgeklammert hat, weil es an der Vergleichbarkeit zu Aktien und an der Standardisierung mangelt und sie in der Regel nicht geeignet sind, am Kapitalmarkt gehandelt zu werden (vgl. die Begründung zum Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 16. Juli 2007, BT-Drs. 16/4028, S. 54). Es mag auch sein, dass das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 die im Zuge dieser Gesetzesänderung normierten Informationspflichten nach §§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 37 Abs. 1 Nr. 2 WpHG im Bereich des Vertragsrechts vorweggenommen hat (vgl. etwa Rößler NJW 2008, 554, 556). Daraus folgt aber nicht, dass auch der Anwendungsbereich der vertraglichen Offenbarungspflicht auf uneingeschränkt handelbare Fondsanteile beschränkt wäre.

Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers bei verdeckten Innenprovisionen (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 925, 926 m.w.N.). Danach muss der Vermittler den Anleger grundsätzlich nur auf eine nicht im Anlageprospekt ausgewiesene Innenprovision von fünfzehn Prozent und mehr hinweisen. Nach einem Urteil des XI. Zivilsenats vom 25. September 2007 (BKR 2008, 199, 200) gilt das zwar auch für eine Bank, die ihrem Kunden den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt. Entgegen der Auffassung der Berufung wird in dieser Entscheidung aber weder klargestellt noch angedeutet, dass die Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht bei Rückvergütungen nicht auf geschlossene Fonds übertragbar wäre. Das Urteil vom 19. Dezember 2006 wird dort nicht einmal erwähnt, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte. Vielmehr weist der Kläger in der Berufungserwiderung zu Recht auf die unterschiedliche Schutzrichtung der beiden Pflichten hin. Über Innenprovisionen muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1734). Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf ihr selbst zustehende Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütungen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt.

Dementsprechend hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem - nach Schluss der mündlichen Verhandlung ergangenen - Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach Juris, Tz. 12) ausdrücklich klargestellt, dass die in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auch auf den Vertrieb von Medienfonds anwendbar sind. Diese Entscheidung betrifft - ausweislich des hier als Anlage B 8 vorgelegten Urteils der Vorinstanz - die Vermittlung desselben Medienfonds und einen auch sonst weitgehend parallel gelagerten Sachverhalt.

Danach war die Beklagte aufgrund des Beratungsvertrags verpflichtet, den Kläger über die Vereinbarungen mit der C und die ihr zustehenden Rückvergütungen von mehr als acht Prozent aufzuklären, um den daraus resultierenden Interessenkonflikt offenzulegen. Das gilt umso mehr, als die Beklagte die Platzierung des gesamten Kommanditkapitals garantiert hatte. Denn dadurch wurden der Interessenkonflikt und die damit verbundene Gefahr eigennütziger Anlageempfehlungen erheblich verstärkt (BGH Beschl. v. 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, zitiert nach Juris, Tz. 13). Aus dem Garantievertrag war die Beklagte nämlich verpflichtet, die Kommanditeinlagen selbst zu zeichnen oder zeichnungswillige Dritte zu benennen, wenn es ihr nicht gelang, bis zum 30. Juni 2001 einen Teilbetrag von 40 Mio. EUR und bis zum 31. Oktober 2001 die gesamten 50 Mio. EUR zu platzieren.

Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 steht dem nicht entgegen, dass der Kläger selbst keine Vergütung für die Beratung und die Vermittlung der Fondsbeteiligung zu zahlen hatte und deshalb vermuten konnte, dass die Beklagte an den Vertriebskosten partizipiere. Denn jedenfalls was die Größenordnung der möglichen Rückvergütung und die Platzierungsgarantie angeht, war er aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Fondsbeteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879). Aus dem gleichen Grund lässt auch die aus dem Prospekt ersichtliche Konzernzugehörigkeit der Fondsgesellschaft die Aufklärungspflicht nicht entfallen. Sie lässt zwar auf ein wirtschaftliches Interesse der Beklagten schließen; die Größe der daraus resultierenden Gefahr kann der Anleger aber nur einschätzen, wenn er von den Rückvergütungen und der Platzierungsgarantie weiß. Auch dies ergibt sich unmittelbar aus dem Urteil vom 19. Dezember 2006, das ebenfalls die Empfehlung eines konzerneigenen Fonds zum Gegenstand hatte.

3. Die Beklagte hat die gebotene Aufklärung des Klägers unterlassen. Diese Pflichtverletzung hat sie auch zu vertreten. Der Umstand, dass die hier zugrunde gelegte Entscheidung des Bundesgerichtshofs erst im Dezember 2006 ergangen ist, entlastet sie nicht. Denn diese Entscheidung (NJW 2007, 1876, 1878) knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962, 963). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001 [Heft 6], 297 ff.), musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung Mitte Juli 2001 damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Das gilt umso mehr, als dies in der Literatur schon länger vertreten wurde (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rdn. 72 ff.) und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a.F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rdn. 7) unter Nr. 2.2 Abs. 2 bereits eine entsprechende Pflicht für Wertpapiergeschäfte vorsah. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung befassten Anlageberater daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach Juris, Tz. 13) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung uneingeschränkt bejaht, obwohl die Fondsbeteiligung in dem dort zu beurteilenden Parallelfall bereits im Mai 2001 vermittelt worden war.

4. Bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts hätte der Kläger die empfohlene Fondsbeteiligung nicht erworben. Das ergibt sich aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen Anwendung findet. In dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 wird diese Vermutung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber als selbstverständlich vorausgesetzt (vgl. Schäfer/Schäfer BKR 2007, 160, 166). Denn dort weist der Bundesgerichtshof für den Fortgang des damaligen Verfahrens eigens darauf hin, dass der Kläger die Kausalität der Pflichtverletzung für den Abschluss derjenigen Wertpapiergeschäfte zu beweisen hat, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden (BGH, NJW 2007, 1876, 1879). Er geht also ohne weiteres davon aus, dass für die von der Aufklärungspflicht erfassten Geschäfte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt. Die Angaben des Klägers bei seiner persönlichen Anhörung in erster Instanz rechtfertigen keine andere Beurteilung.

5. Durch den Erwerb der Fondsbeteiligung ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Ob er aufgrund des Besserungsscheins noch in den Genuss weiterer Ausschüttungen kommt, ist insoweit unerheblich. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (vgl. nur BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).

6. Die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Schadensberechnung wird von der Beklagten nicht angegriffen. Sie ist auch nicht zu beanstanden. Insbesondere hat das Landgericht zu Recht nur die zugestandenen Steuervorteile von 12.667,77 EUR in Abzug gebracht. Die Beklagte hat zwar zunächst einen Betrag von 12.722,50 EUR errechnet; gegen die von dem Kläger vorgelegte Berechnung seines Steuerberaters hat sie aber keine Einwendungen mehr erhoben.

7. Die Klagforderung ist schließlich auch nicht verjährt. Entgegen der Auffassung der Berufung richtet sich die Verjährung nicht nach § 37a WpHG. Denn diese Vorschrift gilt - im Unterschied zu der von der Beklagten verletzten Aufklärungspflicht - nur für Ansprüche wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften. Dass die kenntnisabhängige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB vor Klageerhebung abgelaufen wäre, behauptet die Beklagte nicht.

III.

Die zulässige Berufung des Klägers hat nur im Hilfsantrag Erfolg.

1. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die durch die Verlustzuweisung der Fondsgesellschaft erzielten Steuervorteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den zu ersetzenden Schaden anzurechnen sind und dass der Kläger keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn hat.

a) Hinsichtlich der Steuervorteile hat sich der Senat (Urt. v. 30. Dezember 2008, 17 U 197/08, zitiert nach Juris, Tz. 62 f.) der Auffassung des Oberlandesgerichts München (Urt. vom 7.2.2008, 19 U 3041/07, zitiert nach Juris, Tz. 111 ff.) angeschlossen. Danach entspricht die Berücksichtigung erst künftiger Nachteile wie etwa der zukünftigen Besteuerung einer Ersatzleistung im Ausgangspunkt nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Zwar muss der Richter bei der Schadensbetrachtung im Rahmen des § 287 ZPO auch in die Zukunft blicken (BGH NJW-RR 2001, 1450). Steuersparmodelle, wie sie hier zu beurteilen sind, zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anleger in einer bestimmten Einkommenslage einen endgültigen Steuervorteil vermitteln sollen. Wird die Anlage später im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, gibt es nach Auffassung des Senats keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile (bei Zufluss der Ersatzleistung) auch nur annähernd entsprechen (anders BGH NJW 2006, 499; 2008, 649, 650 und 2773, 2774). In nicht wenigen Fällen werden sich die steuerrechtlich erheblichen Anknüpfungstatsachen über die Jahre hinweg grundlegend geändert haben, etwa dann, wenn sich die Anleger finanziell übernommen haben, wenn sie inzwischen den Familienstand geändert oder den Beruf gewechselt haben und wenn sie arbeitslos geworden oder in Ruhestand gegangen sind. Hier kommt hinzu, dass der Kläger in dem Jahr der Verlustzuweisung hohe außerordentliche Einnahmen aus der Ausübung von Aktienoptionen seines Arbeitgebers hatte. Schließlich besteht bei einer anderen Entscheidung die Gefahr, dass der Anleger wirtschaftlich besser gestellt würde, als wenn er überhaupt keine Anlage getätigt hätte, weil die steuerrechtliche Lage bei Rückabwicklung einer Vermögensanlage keineswegs klar und unumstritten ist (vgl. BGH NJW 2006, 499, 501; 2008, 2773, 2774). Das gilt erst recht, wenn wie hier die schadensrechtliche Rückabwicklung nicht im Vertragsverhältnis, sondern gegenüber einer dritten Person (der Beklagten) erfolgt.

b) Entgangener Gewinn steht dem Kläger nicht zu. Zweifelhaft ist bereits, ob der Klageantrag diesen Schaden überhaupt umfasst. Der Kläger hat zwar Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2001 verlangt, aber nicht zum Ausdruck gebracht, dass damit der durch eine anderweitige Anlage erzielbare Gewinn geltend gemacht werden soll. Er hat die Ersatzfähigkeit dieses Gewinns vielmehr unabhängig von dem Zinsanspruch begründet und die Bestimmung der Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt. Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung, weil der Kläger den entgangenen Gewinn auch nicht hinreichend dargelegt hat. Auch für eine Schadensschätzung nach §§ 252 BGB, 287 ZPO benötigt der Richter konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (vgl. nur BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.). Solche Tatsachen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht vorgetragen. Die pauschale Behauptung, er hätte das Geld gewinnbringend und sicher angelegt, hat das Landgericht zu Recht nicht für ausreichend erachtet.

2. Der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag ist zulässig und begründet.

a) Die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind erfüllt. Die Klageänderung ist sachdienlich, weil sie die vollständige Erledigung des Streitstoffs ermöglicht und dadurch ein neuer Prozess verhindert wird. Neue Tatsachen müssen dabei nicht zugrunde gelegt werden.

Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben. Insbesondere kommt eine Leistungsklage nicht in Betracht, weil noch nicht feststeht, ob und in welcher Höhe die Schadensersatzleistung der Beklagten besteuert wird oder ihretwegen sogar eine Aberkennung der Verlustzuweisung droht.

b) Der Feststellungsantrag ist in vollem Umfang begründet. Denn nach dem oben Gesagten hat die Beklagte dem Kläger aufgrund der Verletzung des Beratungsvertrags auch die durch ihre Schadensersatzleistung verursachten Steuernachteile zu ersetzen.

IV.

Die Revision ist für den Kläger wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, weil die Anrechnung der Steuervorteile höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Für die Beklagte wird die Revision nicht zugelassen, weil keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Gründe vorliegt. Die in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ob eine Bank den Kunden auch bei der Empfehlung eines geschlossenen Fonds auf ihr zustehende Rückvergütungen hinweisen muss, hat der Bundesgerichtshof in dem oben zitierten Beschluss vom 20. Januar 2009 geklärt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Bei den Kosten des ersten Rechtszugs ist - wie schon in der Kostenentscheidung des Landgerichts - berücksichtigt, dass der Kläger die unbedingt erhobene Klage in dem zweiten Verhandlungstermin auf eine Zug um Zug-Verurteilung beschränkt hat. Bei den Kosten des Berufungsrechtszugs wirkt sich - in gleichem Umfang - zu seinem Nachteil aus, dass er den erfolgreichen Feststellungsantrag schon in erster Instanz hätte stellen können und deshalb gemäß § 97 Abs. 2 ZPO die gesamten auf seine Berufung entfallenden Kosten zu tragen hat. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert beträgt - wie in erster Instanz - 20.575 EUR. Hiervon entfallen 12.667,77 EUR auf die Berufung des Klägers und 7.907,23 EUR auf die Berufung der Beklagten.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 03. März 2009 - 17 U 371/08

Tenor

2. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 62 % und die Beklagte 38 %.

5. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

6. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 20.575 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Filmfonds.

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

III.

Die zulässige Berufung des Klägers hat nur im Hilfsantrag Erfolg.

2. Der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag ist zulässig und begründet.

IV.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

eingegangen sind, haben durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres prüfen und bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 3, Artikel 10 Absatz 1 bis 3 sowie Artikel 11 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 und Absatz 5 bis 11 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 sowie nach einer auf Grund des § 31 dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung sicherstellen. Für die Zwecke der Berechnung der Schwelle nach Satz 1 Nummer 1 und 2 sind solche Geschäfte nicht zu berücksichtigen, die als gruppeninterne Geschäfte der Ausnahme des Artikels 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 unterliegen oder von den Anforderungen des Artikels 11 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 befreit sind. Die Pflichten nach Satz 1 gelten nicht für solche Unternehmen, die den Prüfungspflichten nach § 35 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder den Prüfungspflichten nach § 29 des Kreditwesengesetzes unterliegen.

(2) Geeignete Prüfer im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer sowie Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, die hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes über ausreichende Kenntnisse verfügen. Die Kapitalgesellschaft hat den Prüfer spätestens 15 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, zu bestellen.

(3) Der Prüfer hat die Bescheinigung zu unterzeichnen und innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsrat vorzulegen, falls die Kapitalgesellschaft über einen solchen verfügt. Vor der Zuleitung der Bescheinigung an den Aufsichtsrat ist der Geschäftsleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der Bescheinigung hat der Prüfer über die Ergebnisse der Prüfung schriftlich zu berichten. Werden dem Prüfer bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen des Absatzes 1 bekannt, hat er die Bundesanstalt unverzüglich zu unterrichten. § 323 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(4) Enthält die Bescheinigung des Prüfers die Feststellung von Mängeln, hat die Kapitalgesellschaft die Bescheinigung unverzüglich der Bundesanstalt zu übermitteln. Stellt ein Prüfer fest, dass die Geschäftsleitung eine entsprechende Übermittlung an die Bundesanstalt in einem Geschäftsjahr, das vor dem Prüfungszeitraum liegt, unterlassen hat, hat er dies der Bundesanstalt unverzüglich mitzuteilen. Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Prüfer schließen lassen, übermittelt die Bundesanstalt der Wirtschaftsprüferkammer. § 110 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die Pflichten nach Absatz 1 in Verbindung mit den Absätzen 2 bis 4 gelten auch für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Sinne des § 264a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs. § 264a Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nähere Bestimmungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach Absatz 1 sowie über Art und Umfang der Bescheinigungen nach Absatz 3 erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um auf die Einhaltung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten und Anforderungen hinzuwirken und um einheitliche Unterlagen zu erhalten. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf die Bundesanstalt übertragen.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2006 - III ZR 20/05

(2) Ob der vorliegende Ansatz sogar zu einer echten Beweislastumkehr zu Lasten des wegen Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch genommenen Beklagten führt oder sich nach dem hier vertretenen Standpunkt in der Möglichkeit einer erleichterten Beweisführung auf der Grundlage einer nur tatsächlichen Vermutung erschöpft, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter vertieft zu werden. Ausgangspunkt für das vorliegende Verfahren muss jedenfalls sein, dass es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers sein muss, die durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 24. Aug. 2009 - 3 U 86/09

Tenor

: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das am 11. Juni 2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kiel - 4 O 37/09 - durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordert.

Gründe

1: Die Kündigung ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils wirksam.

2: 1. Es dürfte von den Allgemeinen Vertragsbedingungen mit dem Stand 1996 auszugehen sein. Nach § 305 Abs. 2 BGB werden Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann Bestandteil eines Vertrages, wenn der Verwender bei Vertragsschluss der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist. Die Kläger haben unwidersprochen vorgetragen, dass ihnen vor Abschluss des Schulvertrages mit den Unterlagen sowie dem Schulvertrag selbst die Vertragsbedingungen Stand 1996 ausgehändigt worden sind. Das ist nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Dass die Beklagte den Klägern noch vor Vertragsschluss am 18. Juni 2003 ihre neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Fassung Mai 2003 ausgehändigt hat unter Hinweis darauf, dass die zunächst überlassenen AVB überholt seien und die Neufassung Bestandteil des Erziehungsvertrages werde, macht sie nicht geltend, geschweige denn hat sie dafür Beweis angetreten. Ebenso wenig hat die Beklagte dargetan und unter Beweis gestellt, dass die Parteien nach Vertragsschluss eine Änderungsvereinbarung gem. § 305 Abs. 2 BGB geschlossen haben, durch die die spätere Fassung der Vertragsbedingungen in den Erziehungsvertrag einbezogen worden ist. Derzeit ist deshalb davon auszugehen, dass die AVB 1996 Vertragsgegenstand sind.

3: 2. Nach Nr. 16 Abs. 1 S. 1 AVB 1996 kann der Vertrag nach Ablauf der Probezeit jeweils zum Ende eines Tertials ordentlich gekündigt werden. Entgegen der Auffassung der Kläger gilt diese Vertragsbestimmung nicht nur für den Vertragspartner der Beklagten. Vielmehr ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157, 242 BGB unzweifelhaft, dass auch der Schulträger ein ordentliches Kündigungsrecht hat. Der Wortlaut der Nr. 16 Abs. 1 AVB 1996 enthält keine ausdrückliche Einschränkung, dass die ordentliche Kündigung nur den Eltern vorbehalten ist, woraus sich im Umkehrschluss zwanglos ergibt, dass diese Vertragsbestimmung für beide Vertragspartner gilt.

4: Daran kann auch bei systematischer Auslegung kein Zweifel bestehen. In der vorausgegangenen Vertragsbestimmung Nr. 15, die die Probezeit betrifft, ist in Abs. 1 S. 2 ausdrücklich bestimmt, dass während der ersten 3 Monate des Aufenthalts in A „beide Vertragsparteien“ jederzeit die sofortige Kündigung aussprechen können. Wenn in der sich daran anschließenden Vertragsbestimmung in Nr. 16 Abs., in der das ordentliche Kündigungsrecht geregelt ist, alsdann keine der beiden Vertragsparteien ausdrücklich erwähnt wird, ergibt sich daraus nach dem objektiven Empfängerhorizont, dass auch dieses Kündigungsrecht für beide Vertragsparteien gilt. Die Richtigkeit des Auslegungsergebnisses wird bestätigt durch Nr. 16 Abs. 2 AVB 1996, wo geregelt ist, dass eine Kündigung „seitens der Stiftung“ mit einer Abmahnung angedroht werden kann. Nr. 16 Abs. 2 des Vertrages würde in der Systematik der Gesamtregelung der Nr. 16 überhaupt keinen Sinn machen, wenn Nr. 16 Abs. 1 nicht auch das Kündigungsrecht des Schulträgers erfassen würde.

5: Bei verständiger Würdigung ist Nr. 16 Abs. 1 und Abs. 3 AVB 1996 deshalb dahin auszulegen, dass nach Ablauf der Probezeit beide Parteien den Vertrag ohne Angabe von Gründen ordentlich zum Ende des Tertials kündigen können und in den Fällen, in denen ein Schüler aus pädagogischen Gründen eine nicht tragbare Belastung darstellt, sich die Beklagte neben der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nach Abs. 1 S. 1 je nach den Umständen des Einzelfalles auch andere Maßnahmen vorbehält, wie etwa den Ausschluss aus der Schule für eine begrenzte Zeit oder nach eigenem Ermessen auch eine außerordentliche Kündigung, wobei diese Maßnahmen dann gegenüber den Eltern zu begründen sind.

6: Das Auslegungsergebnis ist eindeutig. Für die Zweifelsregelung des § 305c Abs. 2 BGB oder die Unklarheitenregelung in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist daher kein Raum.

7: 3. Nr. 16 Abs. 1 AVB 1996 ist nicht nach § 307 BGB unwirksam.

8: a) Die Klausel ist - auch nach dem äußeren Erscheinungsbild - nicht ungewöhnlich und so überraschend, dass der Vertragspartner mit ihr nicht rechnen muss (§ 305c Abs. 1 BGB). Dass sich ein Dienstleister eines auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrages (vgl. Ziff. 2 Abs. 1 S. 1 AVB 1996) ein ordentliches Kündigungsrecht ausbedingt, entspricht dem Regelfall. Das gilt ganz allgemein und insbesondere auch bei Privatschulverträgen. Ganz im Gegenteil wäre es äußerst ungewöhnlich, dass der Schulträger dem Vertragspartner eine leichtere Möglichkeit eröffnet, den Vertrag zu beenden, als er sich selbst vorbehält.

9: Von einem der Klausel innewohnenden Überraschungseffekt kann keine Rede sein, weil sie drucktechnisch in einer Art und Weise hervorgehoben worden ist, dass von durchschnittlichen Eltern als Vertragspartner zu erwarten war, dass sie bei Vertragsschluss von der Klausel Kenntnis nehmen. Die allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten sind drucktechnisch so aufgebaut, dass die Überschriften der einzelnen Vertragsbedingungen mit größerer Schriftgröße und Fettdruck deutlich hervorgehoben worden sind. Innerhalb der Vertragsbedingungen sind besonders wichtige Vertragsbestimmungen mit weit reichenden Folgen mit Fettdruck besonders hervorgehoben. In dieser Weise ist auch mit der streitigen Klausel umgegangen worden. Unter der mit größerer Schriftgröße und Fettdruck deutlich hervorgehobenen Überschrift "Kündigung des Erziehungsvertrages" ist das ordentliche Kündigungsrecht der Vertragsparteien jeweils zum Ende eines Tertials einschließlich der Formvorschrift in Abs. 1 S. 1 bis 3 mit Fettdruck deutlich hervorgehoben. Da der überwiegende Teil der insgesamt 24 Ziffern umfassenden Allgemeinen Vertragsbedingungen im Normaldruck geschrieben worden ist, springt die fett hervorgehobene Klausel bezüglich des ordentlichen Kündigungsrechts schon bei einem flüchtigen Durchblättern der AVB sofort ins Auge. Innerhalb von Abs. 1 ist in S. 2 durch Gedankenstriche vor und nach dem Wort " - ordentliche - " zusätzlich in einer ins Auge springenden Weise hervorgehoben worden, dass es sich bei dem Kündigungsrecht in Abs. 1 um ein ordentliches Kündigungsrecht handelt. Schließlich ist auch innerhalb der 7 Absätze umfassenden Vertragsbestimmung Nr. 16 zum Kündigungsrecht im Druckbild zwischen Fettschrift und Normalschrift differenziert worden, wobei gerade die in Abs. 1 geregelte ordentliche Kündigung (anders etwa als das Kündigungsrecht bei Zahlungsverzug, das Recht zur vorherigen Abmahnung oder Folgen der Kündigung in Bezug auf ersparte Verpflegungskosten) mit Fettdruck hervorgehoben worden ist. Unter diesen Umständen kann von einem Überraschungseffekt keine Rede sein. Dass eine ordentliche Kündigung im Dienstvertragsrecht keiner Begründung bedarf, ist allgemein bekannt und war deshalb auch für den durchschnittlichen Vertragspartner der Beklagten erkennbar.

10: b) Die ein ordentliches Kündigungsrecht der Beklagten begründende Vertragsklausel stellt nicht eine unangemessene Benachteilung der Kläger dar, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Zwar ist eine ordentliche Kündigung nach § 621 Nr. 3 oder Nr. 4 BGB nicht möglich, weil die Dauer des Dienstverhältnisses aus dem Zweck der Dienste zu entnehmen ist (§ 620 Abs. 2 BGB). Die Beklagte betreibt ein Privatgymnasium, das der Sohn B der Kläger besucht. Da sich eine anderweitige Befristung aus dem Erziehungsvertrag nicht ergibt, ist davon auszugehen, dass nach den Interessen der Parteien und dem von ihnen verfolgten Zweck der Schulvertrag so lange läuft, bis der Sohn der Kläger die Schule mit einem Schulabschluss verlässt (vgl. BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 11). Dabei handelt es sich bei einem Gymnasium regelmäßig um das Abitur. Dass dieses nicht "erkauft" werden kann, versteht sich dabei von selbst (vgl. § 116 Abs. 3 und 4 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes vom 24. Januar 2007 - GVOBl. Schl.-Holst. S. 39, Ber. S. 276 -, wonach anerkannte Ersatzschulen verpflichtet sind, bei der Versetzung von Schülerinnen und Schülern sowie bei der Abhaltung von Prüfungen und bei der Erteilung von Zeugnissen die für die öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen zu beachten). Ebenso wenig besteht die Kündigungsmöglichkeit nach § 627 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte als Schulträger in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht, wozu auch monatliches Schulgeld gehört (BGH NJW 1985, 2085 = juris Rn. 11, BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 13). Jedoch geht das Gesetz davon aus, dass sich bei langfristigen Dienstverträgen der Dienstverpflichtete nach Ablauf von 5 Jahren vom Vertrag lösen kann, auch wenn kein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 626 BGB vorliegt (§ 624 BGB, vgl. BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 16).

11: c) Die Zuerkennung des Rechts zur ordentlichen Kündigung stellt auch keinen Verstoß gegen das Verbot der den Vertragszweck gefährdenden Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dar. Soweit die Kläger im ersten Rechtszug darauf abgehoben haben, dass die Voraussetzungen für das Ende des Schulverhältnisses nach § 19 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes nicht vorliegen, verkennen sie, dass diese Bestimmung für die Beendigung eines Schulverhältnisses an einer öffentlichen Schule gilt. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 Schulgesetzes und folgt insbesondere auch aus dem Standort der Bestimmung im 2. Teil des Gesetzes (§§ 11 bis 32 Schulgesetz), der nur für den Besuch öffentlicher Schulen gilt. Das sind nach der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 2 des Schulgesetzes Schulen, deren Träger das Land, die Kreise, Gemeinden oder im Schulgesetz bestimmte Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Die Beklagte ist demgegenüber eine Schule in freier Trägerschaft gem. §§ 2 Abs. 3, 115 ff. des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes, für die die Bestimmung des § 19 ebenso wie die Bestimmung des § 25 des Schulgesetzes bezüglich Maßnahmen bei Erziehungskonflikten nicht gilt (vgl. BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 17 für das hessische Schulgesetz, das ebenfalls zwischen öffentlichen Schulen und privaten Schulen in freier Trägerschaft differenziert).

12: Bestandteil des grundrechtlich geschützten Rechts zur Einrichtung von privaten Schulen nach Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG ist das Recht zur freien Schülerwahl (BverfGE 112, 74, 83 = juris Rn. 41). In Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof (NJW 2008, 1064 = juris Rn. 17; vgl. auch Rn. 22) ist auch der Senat der Auffassung, dass dieses Grundrecht Schulträgern nicht nur das Recht zugesteht, bei Abschluss des Schulvertrages eine Auswahlentscheidung zu treffen, sondern die Gewährleistung des Grundrechts letztlich auch bedeutet, dass sich ein privater Schulträger vom Schüler wieder trennen können muss, und zwar nicht nur zu den erschwerten Bedingungen, die für staatliche Schulen gelten.

13: d) Nr. 16 Abs. 1 S. 1 des Vertrages benachteiligt die Kläger auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Eine Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteilung des Vertragspartners durch höherrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist (BGH NJW 2005, 1774, 1775; BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 19).

14: aa) Grundlage der vom Landgericht bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 2008, 1064 war eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Schulträgers enthaltene Klausel, wonach das Vertragsverhältnis von jeder Vertragspartei (nur) zum 31. Januar oder zum 31. Juli unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 2 Monaten gekündigt werden kann. Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung vertreten, dass eine Kündigungsmöglichkeit nach dieser Klausel auch ohne Angabe von Gründen keine missbräuchliche Durchsetzung der eigenen Belange des Schulträgers auf Kosten seiner Vertragspartner darstelle, weil zumindest gleichwertige Interessen des Schulträgers die Abweichung von der gesetzlichen Regelung rechtfertigten (bei juris Rn. 20 f). Dabei hat der Bundesgerichtshof abgewogen, dass auf Seiten des Vertragspartners des Schulträgers das Interesse zu berücksichtigen ist, den Schulvertrag bis zum Erreichen des Ausbildungsziels fortzusetzen und ein Schulwechsel für einen jungen Menschen regelmäßig eine erhebliche Beeinträchtigung darstellt, weil er sein persönliches Umfeld verliert und sich nicht selten auch auf neue Lehrmethoden und einen anderen Stand des bereits unterrichteten Lernstoffs einstellen muss. Auch hat der Bundesgerichtshof in die Abwägung zugunsten des Vertragspartners den - auch von den Klägern besonders hervorgehobenen Umstand -, dass das Unterrichtsangebot des privaten Schulträgers wegen der niedrigeren Klassenstärke und der individuellen Betreuung dem einer staatlichen Schule überlegen ist, mitberücksichtigt.

15: Nach der Rechtsprechung des BGH ist auf der anderen Seite zugunsten des Schulträgers vor allem das Interesse einer jeden Privatschule an der effektiven Verwirklichung ihrer Bildungsziele in die Abwägung einzustellen. Kennzeichnend für eine Privatschule ist eine unterrichtseigene Prägung, insbesondere im Hinblick auf die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethode und die Lehrinhalte. Diese eigenverantwortliche Prägung und die Ausgestaltung des Unterrichts bedingt die Freiheit des Schulträgers, für seine Schule die Schüler so auszuwählen, dass ein seinen Vorstellungen entsprechender Unterricht durchgeführt werden kann (BverfGE 112, 74, 83 = juris Rn. 41; BGH NJW 2008, 1064 = juris 22). Auch in diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof noch einmal hervorgehoben, dass sich die Auswahlfreiheit des Schulträgers nicht auf den Zeitpunkt der Aufnahme des Schülers beschränke. Dabei hat er mitgewürdigt, dass dann, wenn - wie es auch bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nach dem eigenen Vortrag der Kläger der Fall ist - das Konzept auf einer intensiven individuellen Betreuung und Förderung der Schüler beruht, es auf der Hand liegt, dass auf Seiten der Schüler und auch der Eltern die Bereitschaft zur Einordnung und Mitarbeit unerlässliche Voraussetzung sei. Entfalle diese Voraussetzung, was sich bei Abschluss des Vertrags nur selten zuverlässig feststellen oder prognostizieren lasse, bestehe ein billigenswertes Interesse der Schule, sich vom Vertrag lösen zu können (juris Rn. 22).

16: Dabei sei weiter zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Fehlen einer wirksamen Kündigungsklausel dem Vertragspartner des Schul- bzw. Internatsträgers gemäß den §§ 242, 157 BGB ein ordentliches Kündigungsrecht jedenfalls zum Ende des ersten Schulhalbjahres undzu jedem Schuljahreswechsel zuzugestehen sei. Vor dem Hintergrund, dass das Dienstvertragsrecht sowohl dem Dienstberechtigten als auch dem Dienstverpflichteten im Allgemeinen dieselben Kündigungsmöglichkeiten einräume, sei es nicht zu missbilligen, wenn sich ein Schulträger formularmäßig dieselben Möglichkeiten einer ordentlichen Kündigung vorbehalte, die er seinem Vertragspartner einzuräumen gehalten sei. Denn genauso wie die Eltern eines Schülers, die zu der Auffassung gelangten, dass die ausgewählte Schule für ihr Kind doch nicht die "richtige" Schule sei, ein Interesse daran hätten, eine Kündigung zum Schul-(halb-) Jahresende nicht gegenüber dem Schulträger oder - im Streitfalle - vor Gericht rechtfertigen zu müssen, habe der Schulträger ein Interesse daran, nicht anlässlich einer solchen, in Verfolgung seines Erziehungskonzepts ausgesprochene Kündigung seine pädagogischen Grundprinzipien auf den Prüfstand stellen zu müssen (BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 21-23).

17: bb) Nach diesen Maßstäben stellt auch die hier zu beurteilende Klausel mit einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit ohne Angabe von Gründen zum Ende eines Tertials, die spätestens im ersten Monat des betreffenden Tertials, also mit einem Vorlauf von mehr als drei Monaten erfolgen muss, für die Schuleltern keine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligende Vertragsklausel dar. Zwar wird das Schuljahr für Besuche öffentlicher Schulen in Schulhalbjahre eingeteilt (vgl. § 14 Abs. 1 SchulG), das mit der Vergabe eines Zeugnisses einhergeht, was innerhalb des Schuljahres eine deutliche Zäsur darstellt. Nach dem Konzept der Beklagten ist das Schuljahr aber in drei Tertiale von je vier Monaten eingeteilt, nämlich vom 1. August bis 30. November, 1. Dezember bis 31. März und 1. April bis 31. Juli (Nr. 2 Abs. 2 und 3 AVB 1996), wenngleich für manche Zwecke, wozu senatsbekannt auch die Zeugnisvergabe gehört, das Schuljahr in 2 Halbjahre aufgeteilt ist (vgl. Nr. 2 Abs. 4 und 5 AVB). Eine solche Untergliederung des Schuljahres in Tertiale ist bei inländischen und ausländischen Privatschulen nichts Ungewöhnliches (vgl. z. B. die Suchergebnisse bei google bei Kombination der Suchbegriffe Tertial und Privatschule). Nach Nr. 8 Abs. 4 AVB sind die Tertiale auch die für die Zahlungsweise der Elternbeiträge (also die Schul- und Internatskosten, vgl. Nr. 4 S. 1 AVB) maßgebenden Zeitabschnitte.

18: Zu berücksichtigen ist weiter, dass nach der streitgegenständlichen Vertragsklausel auch die Schülereltern nach Ablauf der Probezeit den Erziehungsvertrag jeweils zum Ende eines Tertials ohne Angabe von Gründen ordentlich kündigen können. Unter diesen Umständen stellt es keine den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung der Schuleltern dar, wenn sich auch der Schulträger eine ordentliche Kündigung ohne Angabe von Gründen jeweils zum Ende eines Tertials vorbehält. Dies stellt lediglich die Vertragsparität der Parteien her.

19: Zwar kann die Kündigung insbesondere zum Ende des ersten oder zweiten Tertials die Möglichkeit eines ungehinderten Wechsels von der Privatschule auf eine öffentliche Schule deutlich erschweren. Jedoch ist zu bedenken, dass die Möglichkeit eines ungehinderten Wechsels von der Ersatzschule auf eine öffentliche nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht einmal zum Ende eines jeden Schuljahres zu den Genehmigungsvoraussetzungen nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zählt (BVerwGE 112, 263 = juris Rn. 28 u. H. a. die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. November 1969 in BVerfGE 27, 195). Anerkannt ist auch, dass es nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zu genehmigende Ersatzschulen gibt, für deren Schüler ein Wechsel zur öffentlichen Schule ausscheidet (BVerwGE 112, 263 = juris Rn. 28 u. H. a. BVerfGE 90, 107, 125). Dies wird Eltern, die sich für eine private Schule entscheiden, im Allgemeinen auch bewusst sein; jedenfalls kann von ihnen erwartet werden, dass sie sich vorab diesbezüglich informieren. Ein Vertrag mit einem privaten Schulträger, der das Schuljahr vereinbarungsgemäß zusätzlich nach anderen Zeitabschnitten untergliedert als im öffentlichen Schulsystem üblich, beinhaltet von vornherein das Risiko, dass ein Übergang zu einer öffentlichen Schule nicht nach jedem dieser Zeitabschnitte reibungslos möglich ist, wenn nicht sogar gänzlich ausscheidet. Dieses Risiko wird bei der Entscheidung für eine solche Privatschule von vornherein in Kauf genommen. Dann aber stellt eine Klausel, wonach das private Dienstverhältnis zum Ende des jeweiligen Zeitabschnitts, in dem das Schuljahr nach dem Inhalt des Vertrags untergliedert ist, gekündigt werden kann, auch keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar.

20: Für den hier gegebenen Fall der Kündigung zum Ende des dritten Tertials, das mit dem Ende des Schuljahres nach § 14 Abs. 1 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes zusammenfällt, bestehen derartige Bedenken ohnehin nicht, weil jedenfalls das Schuljahresende eine in der Natur eines Schulvertrages liegende deutliche Zäsur darstellt (vgl. dazu die schon mehrfach zitierte Entscheidung BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 16). Das Ende des dritten Tertials/ Schuljahresende geht mit der Vergabe des Zeugnisses einher, das über die Versetzung in die nächste Klasse entscheidet. Es stellt einen zeitlichen und organisatorischen Einschnitt im Verlauf der Ausbildung dar, der mit einem neuen Lehrplan und vielfach einem Lehrerwechsel verbunden ist.

21: Nr. 16 Abs. 1 AVB 1996 benachteiligt die Kläger nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil ihr Sohn B an einer Legasthenie-Lese-Rechtschreib-Schwäche leiden soll. Mit ihrem Vortrag, dass es für B aus diesem Grunde nicht möglich sei, jetzt ohne weiteres wieder in das staatliche Schulsystem zu wechseln, sind die Kläger nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil es auf eigener Nachlässigkeit beruht, dass sie Derartiges nicht schon im ersten Rechtszug geltend gemacht haben und dieser neue Vortrag im Berufungsverfahren nicht unstreitig geworden ist. Die Beklagte bestreitet, dass sich eine etwa im Grundschulalter festgestellte Legasthenie heute in irgendeiner Weise für einen Schulwechsel negativ auswirken würde, insbesondere heute noch versetzungserheblich ist. Aber auch bei Zulassung des neuen Vortrags ergibt sich daraus nichts zugunsten der Berufung. Zwar ist zugunsten des Vertragspartners der Beklagten zu berücksichtigen, dass für einen Schüler, der an einer Legasthenie oder einer anderen Lernschwäche leidet, die Folgen eines Schulwechsels besonders schwer wiegen. Andererseits ist auf Seiten des Schulträgers zu beachten, dass es gerade in Bezug auf Schüler, die an einer solchen Lese-Rechtschreib-Schwäche oder einer anderen Lernschwäche leiden, zwischen Eltern und dem Schulträger zu unterschiedlichen Vorstellungen kommen kann, welche Unterrichts-, Erziehungs- und Fördermaßnahmen zur individuellen Förderung oder welche Ausgleichsmaßnahmen insoweit angemessen sind. Das verfassungsrechtlich garantierte Auswahlrecht des privaten Schulträgers hinsichtlich der Schüler, die er ausbildet, umfasst auch in Bezug auf solche gehandicapten Schüler das Recht des Schulträgers, sich von diesem Schüler ohne Angabe von Gründen wieder trennen zu können, ohne seine Maßnahmen in Bezug auf eine solche Lese-Rechtschreib-Schwäche aus Anlass der Kündigung rechtfertigen und gerichtlich überprüfen lassen zu müssen. Die Klausel benachteiligt deshalb auch Vertragspartner, deren Kind an Legasthenie leidet, nicht unangemessen, weil bei Abwägung der wechselseitigen Interessen diejenigen der Beklagten gegenüber denjenigen des Vertragspartners nicht geringer wiegen. Die Kläger übersehen, dass ihr gegenüber dem Staat verfassungsrechtlich geschütztes Recht, ihren Sohn wegen seiner Schwäche nicht auf einer öffentlichen Schule ausbilden lassen zu müssen, nicht die Vertragsfreiheit der privaten Schulträger einschränkt und ihnen kein Recht gewährt, ihren Sohn auf einer bestimmten Privatschule ausbilden zu lassen. Auch in diesem Zusammenhang ist erneut zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Fehlen einer wirksamen Kündigungsklausel dem Vertragspartner des Schulträgers gemäß den §§ 242, 157 BGB ein ordentliches Kündigungsrecht ohne Angabe von Gründen jedenfalls zum Ende des ersten Schulhalbjahres und zu jedem Schuljahresende zuzugestehen ist (BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 23).

22: 4. Aus diesem Grunde kommt es letztlich nicht einmal entscheidend darauf an, ob Nr. 16 Abs. 1 BGB wirksam ist, weil auch dann das ordentliche Kündigungsrecht zum 31. Juli 2009 (Schuljahresende) jedenfalls nach §§ 242, 157 BGB bestand und rechtzeitig ausgeübt worden ist.

23: Die ordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Sohn der Kläger Legastheniker sein soll, nicht als rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB einzustufen. Aus der Lese-Rechtschreibschwäche ergeben sich für den weiteren Lebensweg des Sohnes der Kläger keine so erheblichen Nachteile, dass eine ordentliche Kündigung willkürlich erscheint. Nach dem Legasthenie-Erlass des Ministeriums für Bildung und Frauen des Landes Schleswig-Holstein vom 27. Juni 2008 (III 316 - 321.01-20 - NBl. MBF. Schl.-H. 2008, 226 ff.) sind Maßnahmen im Sinne eines Nachteilsausgleichs (Ausgleichsmaßnahmen) unter bestimmten Voraussetzungen in allen Stufen der allgemein bildenden Schulen und bei Abschlussprüfungen für Schülerinnen und Schüler, die nach den Lehrplänen in diesen Schulen unterrichtet werden, zu gewähren (Nr. 1.1.1 des Erlasses). Soweit erforderlich sind Maßnahmen, Differenzierungen und individuelle Förderungen in allen Schularten und Schulstufen durchzuführen (Nr. 1.1.2 des Erlasses). Auch in anderen Bundesländern gibt es zum Teil Erlasse zur Förderung von Schülerinnen und Schülern mit Lese-Rechtschreib-Schwäche. Wenn den Klägern diese Ausgleichs- und Fördermaßnahmen nicht ausreichend erscheinen, steht es ihnen frei, einen Vertrag mit einer anderen Privatschule zu schließen, deren Konzept für einen Legastheniker besonders förderlich erscheint. Eine treuwidrige unangemessene Benachteiligung der Kläger als Vertragspartner des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegen den Geboten von Treu und Glauben ergibt sich aus der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nach Nr. 16 Abs. 1 S. 1 AVB ohne Angabe von Gründen nach alledem auch dann nicht, wenn der auszubildende Schüler an Legasthenie leidet.

24: Im Ergebnis beanspruchen die Kläger für sich, dass ein einmal geschlossener Privatschulvertrag ganz allgemein und insbesondere dann, wenn der Schüler an einer Legasthenie leidet, ihnen bei Fehlen eines Grundes zur fristlosen Kündigung dauerhaft einen Anspruch auf Fortsetzung des Vertrags gewährt. Die Argumentation verkennt, wie bereits ausgeführt worden ist, dass auch ohne wirksame Kündigungsklausel Schulverträge von dem Dienstverpflichteten kündbar sind (vgl. § 624 BGB und §§ 157, 242 BGB). Für Legastheniker gelten insoweit keine Ausnahmen.

25: Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung des Klägers zu 2. und des Schulleiters der Beklagten es seit Jahren Streitigkeiten mit den Klägern, insbesondere mit dem Kläger zu 2., in schulischen Angelegenheiten und Differenzen der Parteien hinsichtlich der Art und Weise der Erziehung gibt. Mag auch der Kläger zu 2., der nach eigenen Angaben sich intensiv für die Belange von Schülern eingesetzt hat, der Auffassung sein, dass seine Kritik an der Beklagten konstruktiv sei, ändert dies nichts daran, dass nach Einschätzung der Beklagten die Differenzen zwischen den Parteien hinsichtlich der Art und Weise der Erziehung unüberbrückbar erscheinen. Dann aber muss es ihr nach den Maßstäben der aufgezeigten Grundsatzentscheidung des BGH vom 17. Januar 2008 auch möglich sein, den Vertrag durch ordentliche Kündigung ohne Angaben von Gründen zu beenden.

26: Ein Schulwechsel nach dem 10. Jahrgang ist im Übrigen nicht unüblich, weil der Übergang in die Oberstufe eine Zäsur darstellt, die sich zum Beispiel für einen Wechsel auf ein Berufsgymnasium/ Fachgymnasium anbietet, etwa wenn die Ausbildung in bestimmten Fächern intensiviert oder einzelne Fächer „abgewählt“ werden sollen.

27: Soweit die Kläger geltend machen, wegen der geringen Anzahl der Privatschulen im Vergleich zu öffentlichen Schulen bleibe ihrem Sohn nur noch die Möglichkeit auf eine weit entfernte Privatschule zu wechseln mit der Folge, dass er zwangsläufig in dem Internat auch wohnen müsste, und nicht mehr als externer Schüler zu Hause wohnen könne, haben die Kläger schon nicht substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt, dass sie sich überhaupt um andere öffentliche Schulen und Privatschulen in der näheren Umgebung bemüht haben. Letztlich kommt es darauf nicht entscheidend an. Mit der von den Klägern im Jahre 2003 getroffenen Entscheidung, ihren Sohn eine Privatschule besuchen zu lassen, haben sie das Risiko in Kauf genommen, bei einer Beendigung des auf unbestimmte Dauer geschlossenen Schulvertrags zukünftig auf eine möglicherweise weit entfernte Privatschule wechseln zu müssen, bei der keine Auswahlmöglichkeit zwischen interner und externer Schulausbildung besteht, oder ggf. wieder in das staatliche Schulsystem zu wechseln, auch wenn dies mit erheblichen Reibungsverlusten verbunden sein mag.

28: Soweit die Kläger im Berufungsverfahren erstmals behaupten, dass auf einer öffentlichen Schule der erfolgreiche Abschluss ihres Sohnes gefährdet wäre, bleibt dieser von der Beklagten bestrittene Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil er nicht unstreitig geworden ist. Dass der Sohn der Kläger insoweit gegenüber anderen Legasthenikern benachteiligt sein könnte, ist ohnehin nicht ersichtlich, denn auf der Grundlage des Vortrags der Kläger zu der geringen Klassenstärke auf der Internatsschule der Beklagten und den dort bestehenden besonderen individuellen Förderungsmaßnahmen ist eher zu erwarten, dass er in den vergangenen sechs Jahren aufgrund der besonderen Förderung, die er insoweit erhalten hat, derzeit in einer sehr viel günstigeren Ausgangsposition ist, als wenn er von vornherein auf einer öffentlichen Schule geblieben wäre. Angesichts des erheblichen Schulgeldes von monatlich 865,-- €, das die Kläger nach dem Erziehungsvertrag zu bezahlen haben und aufgrund der Kündigung ersparen, wäre es ihnen im Übrigen auch zumutbar, beim Wechsel auf eine öffentliche Schule erforderlichenfalls daneben einen Privatlehrer für Nachhilfestunden oder zur sonstigen individuellen Förderung ihres Sohnes zu bezahlen, wenn sie den Wechsel auf ein privates Internat nicht wollen, weil B dann nicht mehr bei ihnen wohnen könnte.

29: Es besteht Gelegenheit zur etwaigen Stellungnahme und Rücknahme der Berufung binnen einer Woche.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 2 Begriffsbestimmungen

1.

Aktien,

2.

andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien vertreten,

3.

Schuldtitel,

a): insbesondere Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen und Orderschuldverschreibungen sowie Hinterlegungsscheine, die Schuldtitel vertreten,
b): sonstige Wertpapiere, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren nach den Nummern 1 und 2 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von Wertpapieren, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird; nähere Bestimmungen enthält die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Geldmarktinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, insbesondere Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate, Commercial Papers und sonstige vergleichbare Instrumente, sofern im Einklang mit Artikel 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565

1.: ihr Wert jederzeit bestimmt werden kann,
2.: es sich nicht um Derivate handelt und
3.: ihre Fälligkeit bei Emission höchstens 397 Tage beträgt,

es sei denn, es handelt sich um Zahlungsinstrumente.

(3) Derivative Geschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte der Buchstaben a, b, c oder f, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen,
e): derivative Geschäfte oder
f): Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes,Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate);

2.

Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden und nicht über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte im Sinne von Absatz 20 sind, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(4) Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
2.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
3.: Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
4.: derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
5.: Emissionszertifikate,
6.: Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
7.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, oder von einem in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95; L 212 vom 3.7.2020, S. 20; L 436 vom 28.12.2020, S. 77), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2021/338 (ABl. L 68 vom 26.2.2021, S. 14) geändert worden ist, namentlich genannten Kreditinstitut, das über eine Erlaubnis verfügt, Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes zu betreiben, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

(5) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.

(6) Waren-Spot-Kontrakt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Vertrag im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(7) Referenzwert im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kurs, Index oder Wert im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 29 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014.

(8) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),

2.

das

a): kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten an den Finanzmärkten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals (Market-Making),
b): häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c): Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel) oder
d): Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik im Sinne von Absatz 44, auch ohne Dienstleistung für andere (Hochfrequenzhandel),

3.

die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),

4.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

5.

die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),

6.

die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

7.

die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

8.

der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),

9.

der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),

10.

die Abgabe von persönlichen Empfehlungen im Sinne des Artikels 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).

Das Finanzkommissionsgeschäft, der Eigenhandel und die Abschlussvermittlung umfassen den Abschluss von Vereinbarungen über den Verkauf von Finanzinstrumenten, die von einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einem Kreditinstitut ausgegeben werden, im Zeitpunkt ihrer Emission. Ob ein häufiger systematischer Handel vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union; nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die Obergrenze für den häufigen systematischen Handel als auch die Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und eine Erlaubnis zum Betreiben der systematischen Internalisierung bei der Bundesanstalt beantragt hat. Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft). Der Finanzportfolioverwaltung gleichgestellt ist hinsichtlich der §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 dieses Gesetzes sowie des Artikels 20 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014, des Artikels 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 und der Artikel 72 bis 76 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 die erlaubnispflichtige Anlageverwaltung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 11 des Kreditwesengesetzes.

(9) Wertpapiernebendienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: die Verwahrung und die Verwaltung von Finanzinstrumenten für andere, einschließlich Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder die Verwaltung von Sicherheiten mit Ausnahme der Bereitstellung und Führung von Wertpapierkonten auf oberster Ebene (zentrale Kontenführung) gemäß Abschnitt A Nummer 2 des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 (Depotgeschäft),
2.: die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen, sofern das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt, an diesen Geschäften beteiligt ist,
3.: die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie sowie die Beratung und das Angebot von Dienstleistungen bei Unternehmenskäufen und Unternehmenszusammenschlüssen,
4.: Devisengeschäfte, die in Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen stehen,
5.: das Erstellen oder Verbreiten von Empfehlungen oder Vorschlägen von Anlagestrategien im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlagestrategieempfehlung) oder von Anlageempfehlungen im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Nummer 35 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Anlageempfehlung),
6.: Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen,
7.: Dienstleistungen, die sich auf einen Basiswert im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2 oder Nr. 5 beziehen und im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen stehen.

(9a) Umschichtung von Finanzinstrumenten im Sinne dieses Gesetzes ist der Verkauf eines Finanzinstruments und der Kauf eines Finanzinstruments oder die Ausübung eines Rechts, eine Änderung im Hinblick auf ein bestehendes Finanzinstrument vorzunehmen.

(10) Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 53 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen und Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

(11) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.

(12) Drittstaat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) noch Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

(13) Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, sind

1.

Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1 000 Euro oder dem am Ausgabetag entsprechenden Gegenwert in einer anderen Währung oder von Aktien,

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz in einem Drittstaat haben, deren Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind und die die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat nach § 4 Absatz 1 gewählt haben,

2.

Emittenten, die andere als die in Nummer 1 genannten Finanzinstrumente begeben und

a): die ihren Sitz im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland oder in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind oder
b): die ihren Sitz nicht im Inland haben und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind

und die die Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des § 4 Absatz 2 als Herkunftsstaat gewählt haben,

3.

Emittenten, die nach Nummer 1 Buchstabe b oder Nummer 2 die Bundesrepublik Deutschland als Herkunftsstaat wählen können und deren Finanzinstrumente zum Handel an einem organisierten Markt im Inland zugelassen sind, solange sie nicht wirksam einen Herkunftsmitgliedstaat gewählt haben nach § 4 in Verbindung mit § 5 oder nach entsprechenden Vorschriften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum.

(14) Inlandsemittenten sind

1.: Emittenten, für die die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Wertpapiere nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem anderen Staat Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten nach Maßgabe der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. EU Nr. L 390 S. 38) unterliegen, und
2.: Emittenten, für die nicht die Bundesrepublik Deutschland, sondern ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum der Herkunftsstaat ist, deren Wertpapiere aber nur im Inland zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.

(15) MTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem multilateralen Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur an multilateralen Handelssystemen im Inland gehandelt werden.

(16) OTF-Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind Emittenten von Finanzinstrumenten,

1.: die ihren Sitz im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beantragt oder genehmigt haben, wenn diese Finanzinstrumente nur auf organisierten Handelssystemen gehandelt werden, mit Ausnahme solcher Emittenten, deren Finanzinstrumente nicht im Inland, sondern lediglich in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind, soweit sie in diesem Staat den Anforderungen des Artikels 21 der Richtlinie 2004/109/EG unterliegen, oder
2.: die ihren Sitz nicht im Inland haben und die für ihre Finanzinstrumente nur eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Handelssystem im Inland beantragt oder genehmigt haben.

(17) Herkunftsmitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.

im Falle eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich ihr Sitz befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;

2.

im Falle eines organisierten Marktes der Mitgliedstaat, in dem dieser registriert oder zugelassen ist, oder, sofern für ihn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet;

3.

im Falle eines Datenbereitstellungsdienstes,

a): sofern es sich um eine natürliche Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
b): sofern es sich um eine juristische Person handelt, der Mitgliedstaat, in dem sich der Sitz des Datenbereitstellungsdienstes befindet;
c): sofern es sich um eine juristische Person handelt, für die nach dem nationalen Recht, das für den Datenbereitstellungsdienst maßgeblich ist, kein Sitz bestimmt ist, der Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung befindet.

(18) Aufnahmemitgliedstaat im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Mitgliedstaat, in dem es eine Zweigniederlassung unterhält oder Wertpapierdienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erbringt;
2.: für einen organisierten Markt der Mitgliedstaat, in dem er geeignete Vorkehrungen bietet, um in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Marktteilnehmern den Zugang zum Handel über sein System zu erleichtern.

(19) Eine strukturierte Einlage ist eine Einlage im Sinne des § 2 Absatz 3 Satz 1 und 2 des Einlagensicherungsgesetzes, die bei Fälligkeit in voller Höhe zurückzuzahlen ist, wobei sich die Zahlung von Zinsen oder einer Prämie, das Zinsrisiko oder das Prämienrisiko aus einer Formel ergibt, die insbesondere abhängig ist von

1.: einem Index oder einer Indexkombination,
2.: einem Finanzinstrument oder einer Kombination von Finanzinstrumenten,
3.: einer Ware oder einer Kombination von Waren oder anderen körperlichen oder nicht körperlichen nicht übertragbaren Vermögenswerten oder
4.: einem Wechselkurs oder einer Kombination von Wechselkursen.

Keine strukturierten Einlagen stellen variabel verzinsliche Einlagen dar, deren Ertrag unmittelbar an einen Zinsindex, insbesondere den Euribor oder den Libor, gebunden ist.

(20) Energiegroßhandelsprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Energiegroßhandelsprodukt im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Verordnung (EU) Nr. 1227/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (ABl. L 326 vom 8.12.2011, S. 1), sowie der Artikel 5 und 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(21) Multilaterales System im Sinne dieses Gesetzes ist ein System oder ein Mechanismus, der die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems zusammenführt.

(22) Handelsplatz im Sinne dieses Gesetzes ist ein organisierter Markt, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem.

(23) Liquider Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Markt für ein Finanzinstrument oder für eine Kategorie von Finanzinstrumenten,

1.

auf dem kontinuierlich kauf- oder verkaufsbereite vertragswillige Käufer oder Verkäufer verfügbar sind und

2.

der unter Berücksichtigung der speziellen Marktstrukturen des betreffenden Finanzinstruments oder der betreffenden Kategorie von Finanzinstrumenten nach den folgenden Kriterien bewertet wird:

a): Durchschnittsfrequenz und -volumen der Geschäfte bei einer bestimmten Bandbreite von Marktbedingungen unter Berücksichtigung der Art und des Lebenszyklus von Produkten innerhalb der Kategorie von Finanzinstrumenten;
b): Zahl und Art der Marktteilnehmer, einschließlich des Verhältnisses der Marktteilnehmer zu den gehandelten Finanzinstrumenten in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument;
c): durchschnittlicher Spread, sofern verfügbar.

Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 1 bis 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/567 der Kommission vom 18. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Begriffsbestimmungen, Transparenz, Portfoliokomprimierung und Aufsichtsmaßnahmen zur Produktintervention und zu den Positionen (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 90), in der jeweils geltenden Fassung.

(24) Zweigniederlassung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Betriebsstelle, die

1.: nicht die Hauptverwaltung ist,
2.: einen rechtlich unselbstständigen Teil eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bildet und
3.: Wertpapierdienstleistungen, gegebenenfalls auch Wertpapiernebendienstleistungen, erbringt, für die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Zulassung erteilt wurde.

Alle Betriebsstellen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in demselben Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(25) Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 9 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86) geändert worden ist.

(26) Tochterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist, sofern nicht die Abschnitte 6 und 16 besondere Regelungen enthalten, ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 10 und des Artikels 22 der Richtlinie 2013/34/EU, einschließlich aller Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens des an der Spitze stehenden Mutterunternehmens.

(27) Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist eine Gruppe im Sinne des Artikels 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU.

(27a) Überwiegend kommerzielle Gruppe im Sinne dieses Gesetzes ist jede Gruppe, deren Haupttätigkeit nicht in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder in der Erbringung von in Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU aufgeführten Tätigkeiten oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate besteht.

(28) Eine enge Verbindung im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen wie folgt miteinander verbunden sind:

1.: durch eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder des Haltens im Wege der Kontrolle von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder der Anteile an einem Unternehmen,
2.: durch Kontrolle in Form eines Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, wie in allen Fällen des Artikels 22 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 2013/34/EU oder einem vergleichbaren Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; Tochterunternehmen von Tochterunternehmen gelten ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens, das an der Spitze dieser Unternehmen steht oder
3.: durch ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller Personen, das zu derselben dritten Person besteht.

(29) Zusammenführung sich deckender Kundenaufträge (Matched Principal Trading) im Sinne dieses Gesetzes ist ein Geschäft, bei dem

1.: zwischen Käufer und Verkäufer ein Vermittler zwischengeschaltet ist, der während der gesamten Ausführung des Geschäfts zu keiner Zeit einem Marktrisiko ausgesetzt ist,
2.: Kauf- und Verkaufsgeschäfte gleichzeitig ausgeführt werden und
3.: das zu Preisen abgeschlossen wird, durch die der Vermittler abgesehen von einer vorab offengelegten Provision, Gebühr oder sonstigen Vergütung weder Gewinn noch Verlust macht.

(30) Direkter elektronischer Zugang im Sinne dieses Gesetzes ist eine Vereinbarung, in deren Rahmen ein Mitglied, ein Teilnehmer oder ein Kunde eines Handelsplatzes einer anderen Person die Nutzung seines Handelscodes gestattet, damit diese Person Aufträge in Bezug auf Finanzinstrumente elektronisch direkt an den Handelsplatz übermitteln kann, mit Ausnahme der in Artikel 20 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Fälle. Der direkte elektronische Zugang umfasst auch Vereinbarungen, die die Nutzung der Infrastruktur oder eines anderweitigen Verbindungssystems des Mitglieds, des Teilnehmers oder des Kunden durch diese Person zur Übermittlung von Aufträgen beinhalten (direkter Marktzugang), sowie diejenigen Vereinbarungen, bei denen eine solche Infrastruktur nicht durch diese Person genutzt wird (geförderter Zugang).

(31) Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind und die ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen Emittenten mit Sitz im Ausland gehandelt werden können.

(32) Börsengehandeltes Investmentvermögen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Investmentvermögen im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs, bei dem mindestens eine Anteilsklasse oder Aktiengattung ganztägig an mindestens einem Handelsplatz und mit mindestens einem Market Maker, der tätig wird, um sicherzustellen, dass der Preis seiner Anteile oder Aktien an diesem Handelsplatz nicht wesentlich von ihrem Nettoinventarwert und, sofern einschlägig, von ihrem indikativen Nettoinventarwert abweicht, gehandelt wird.

(33) Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das auf dem Kapitalmarkt handelbar ist und das im Falle der durch den Emittenten vorgenommenen Rückzahlung einer Anlage bei dem Emittenten Vorrang vor Aktien hat, aber nicht besicherten Anleiheinstrumenten und anderen vergleichbaren Instrumenten nachgeordnet ist.

(34) Strukturiertes Finanzprodukt im Sinne dieses Gesetzes ist ein Wertpapier, das zur Verbriefung und Übertragung des mit einer ausgewählten Palette an finanziellen Vermögenswerten einhergehenden Kreditrisikos geschaffen wurde und das den Wertpapierinhaber zum Empfang regelmäßiger Zahlungen berechtigt, die vom Geldfluss der Basisvermögenswerte abhängen.

(34a) Make-Whole-Klausel im Sinne dieses Gesetzes ist eine Klausel, die den Anleger schützen soll, indem sichergestellt wird, dass der Emittent im Falle der vorzeitigen Rückzahlung einer Anleihe verpflichtet ist, dem Anleger, der die Anleihe hält, einen Betrag zu zahlen, welcher der Summe des Nettogegenwartwertes der verbleibenden Kuponzahlungen, die bis zur Fälligkeit erwartet werden, und dem Kapitalbetrag der zurückzuzahlenden Anleihe entspricht.

(35) Derivate im Sinne dieses Gesetzes sind derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3 sowie Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3 Buchstabe b.

(36) Warenderivate im Sinne dieses Gesetzes sind Finanzinstrumente im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 30 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(36a) Derivate auf landwirtschaftliche Erzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind Derivatkontrakte in Bezug auf die Erzeugnisse, die in Artikel 1 und Anhang I Teil I bis XX und XXIV/1 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2013 über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 922/72, (EWG) Nr. 234/79, (EG) Nr. 1037/2001 und (EG) Nr. 1234/2007 (ABl. L 347 vom 20.12.2013, S. 671; L 189 vom 27.6.2014, S. 261; L 130 vom 19.5.2016, S. 18; L 34 vom 9.2.2017, S. 41; L 106 vom 6.4.2020, S. 12), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/2220 (ABl. L 437 vom 28.12.2020, S. 1) geändert worden ist, sowie in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 1379/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1184/2006 und (EG) Nr. 1224/2009 des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 104/2000 des Rates (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/560 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 11) geändert worden ist, aufgeführt sind.

(37) Genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigtes Veröffentlichungssystem im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 34 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(38) (weggefallen)

(39) Genehmigter Meldemechanismus im Sinne dieses Gesetzes ist ein genehmigter Meldemechanismus im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

(40) Datenbereitstellungsdienst im Sinne dieses Gesetzes ist

1.: ein genehmigtes Veröffentlichungssystem,
2.: ein genehmigter Meldemechanismus.

(41) Drittlandunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, das ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wäre, wenn es seinen Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum hätte.

(42) Öffentliche Emittenten im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Emittenten von Schuldtiteln:

1.: die Europäische Union,
2.: ein Mitgliedstaat einschließlich eines Ministeriums, einer Behörde oder einer Zweckgesellschaft dieses Mitgliedstaats,
3.: im Falle eines bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaats einer seiner Gliedstaaten,
4.: eine für mehrere Mitgliedstaaten tätige Zweckgesellschaft,
5.: ein von mehreren Mitgliedstaaten gegründetes internationales Finanzinstitut, das dem Zweck dient, Finanzmittel zu mobilisieren und seinen Mitgliedern Finanzhilfen zu gewähren, sofern diese von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.: die Europäische Investitionsbank.

(43) Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

1.: es dem Kunden gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine Dauer, die für die Zwecke der Informationen angemessen ist, einsehen kann, und
2.: die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht.

Nähere Bestimmungen enthält Artikel 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(43a) Elektronische Form im Sinne dieses Gesetzes ist ein dauerhaftes Medium, das kein Papier ist.

(44) Hochfrequente algorithmische Handelstechnik im Sinne dieses Gesetzes ist ein algorithmischer Handel im Sinne des § 80 Absatz 2 Satz 1, der gekennzeichnet ist durch

1.: eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder einen direkten elektronischen Hochgeschwindigkeitszugang,
2.: die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
3.: ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen.

(45) Zentrale Gegenpartei im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 in der jeweils geltenden Fassung.

(46) Kleine und mittlere Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, deren durchschnittliche Marktkapitalisierung auf der Grundlage der Notierungen zum Jahresende in den letzten drei Kalenderjahren weniger als 200 Millionen Euro betrug. Nähere Bestimmungen enthalten die Artikel 77 bis 79 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565.

(47) Öffentlicher Schuldtitel im Sinne dieses Gesetzes ist ein Schuldtitel, der von einem öffentlichen Emittenten begeben wird.

(48) PRIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

(49) PRIIP im Sinne dieses Gesetzes ist ein Produkt im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Verordnung (EU) Nr. 1286/2014.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. Apr. 2007 - 5 U 157/06

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 05.09.2006 - 2 O 223/06 -

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. an die Klägerin 9.236,23 EUR nebst 4 % Zinsen p.a. aus 142,73 EUR seit 17.03.1999 und aus 5.283,35 EUR seit 21.02.2006 sowie 10,-- EUR vorgerichtliche Kosten zu bezahlen,

2. die Klägerin sowie Herrn F freizustellen in Bezug auf Ansprüche der V Leasing GmbH i.L., wegen Rückzahlung eines Restdarlehens an die Klägerin in Höhe von 5.453,78 EUR zzgl. Zinsen und an Herrn F in Höhe von 14.316,17 EUR zzgl. Zinsen jeweils seit 01.04.2005

jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen und mit Pfandrechten behafteten Kommanditanteile in Höhe von 30.000,-- DM der Klägerin und 40.000,-- DM ihres Ehemannes F an der KG auf die Beklagte.

II. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung der Klägerin

z u r ü c k g e w i e s e n .

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

Antrag Ziff. 1:	13.854,34 EUR
Antrag Ziff. 2:	8.180,67 EUR
zzgl.	21.474,26 EUR
Summe:	43.509,27 EUR

Gründe

Die Klägerin - eine Grafik-Designerin - macht aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der B. KG, die die Beklagte vermittelt hat.

Die Beklagte betätigte sich in der Vergangenheit hauptsächlich als Versicherungsmaklerin. Bis zum 22.08.2002 war u.a. Vo. ... deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer. Herr Vo... fungierte außerdem seit 1993 als Geschäftsführer der V. GmbH, die sich in Liquidation befindet.

Mit Schreiben vom 09.12.1998 übersandte Herr Vo ... Herrn F... , dem damaligen Lebenspartner und jetzigen Ehemann der Klägerin, nach einem vorausgegangenen Gespräch den Prospekt über das von der B. KG geplante Kraftwerk, welches zum 01.01.2000 fertig gestellt werden sollte. Auf S. 2 des Prospektes ist u.a. vermerkt:


„Bei diesem Beteiligungsangebot handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung, die Chancen bietet - aber auch Risiken beinhaltet. Eine ausführliche Darstellung zu Chancen und Risiken kann den S. 31 ff. entnommen werden.

Das vorliegende Angebot ist für Zeichner geeignet, die sich im Bereich einer hohen persönlichen Einkommensteuerprogression befinden und die ggf. den bei einem unerwartet negativen wirtschaftlichen Verlauf der Beteiligung eintretenden Verlust unter Berücksichtigung der Einkommensteuervorteile in Kauf nehmen können...“

Auf S. 31 des Prospektes werden folgende Risiken der Kapitalanlage erwähnt:


„- Risiken der Änderung steuerlicher und/oder gesetzlicher Rahmenbedingungen
- Risiken aus Anschlussfinanzierung
- Risiken durch Ausfall von Vertragspartnern
- Fungibilitätsrisiken
- Risiken während des Genehmigungsverfahrens.“

S. 38 des Prospekts enthält zur Haftung des Anlegers einen Hinweis auf die §§ 171 ff. HGB. Auf S. 40 des Prospekts findet sich folgende Information:

„Totalverlust, Totalgewinn

Bei einem unerwartet negativen Verlauf der Investitionen, der eine Fortführung der Gesellschaft nicht gestatten sollte, und dem daraus resultierenden Verlust der Kapitaleinlage würde sich ein Gesamtverlust ergeben, der je nach Steuerprogression mehr als die Hälfte des Kommanditkapitals betragen kann. Aus der steuerlichen Ergebnisrechnung ergibt sich, dass ein steuerlicher Totalgewinn unter Verwendung realistischer Werte erreicht wird.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zu den Akten gereichten Prospekt (Anlage K 3) Bezug genommen. Am 14.12.1998 schickte Herr Vo... Herrn F..., der eine Werbeagentur betreibt und bereits 1997 - ohne Mitwirkung der Beklagen - in eine fremdfinanzierte Beteiligung an einem Immobilienfond investiert hatte, ein Fax mit einer Berechnung, der Beteiligungen in Höhe von 40.000,-- DM (Herr F ... ) und 30.000,-- DM (Klägerin) zugrunde lagen und die den Zeitraum 1998 bis 2000 betraf. Herr Vo... hielt darin zusätzlich fest (vgl. Anlage K 2):


„...
Nach dem Jahr 2000 bleibt immer ein Überschuss vorhanden bis zur Tilgung des Darlehens nach 12 Jahren.“

Am 16.12.1998 unterschrieb die Klägerin (geb. S l) eine Beitrittserklärung über eine Beteiligung als Kommanditist an der V.I.A. in Höhe von 30.000,-- DM, Herr F. eine solche in Höhe von 40.000,-- DM (vgl. Bl. 71/72 d. A.). Gleichzeitig gewährte die V. GmbH beiden Kommanditisten zur Zwischenfinanzierung einen Kredit in Höhe von 28.000,-- DM bzw. 42.000,-- DM (Anlagen K 11 und K 12). Beide Kredite wurden am 16.12.1998 direkt an die ausbezahlt. Die Klägerin leistete am 03.08.1999 und am 03.12.1999 Sonderrückzahlungen auf das Darlehen in Höhe von jeweils 6.000,-- DM. Zinsen für die Kredite haben beide Darlehensnehmer bis 31.03.2005 bezahlt.

Die hat ihren Geschäftsbetrieb nie aufgenommen und ist inzwischen zahlungsunfähig geworden. Erlöse wurden nicht erwirtschaftet, Ausschüttungen an die Gesellschafter nicht vorgenommen.

Am 03.04.2006 hat Herr F Ansprüche, die aus der Vermittlung der streitgegenständlichen Kapitalanlage resultieren, an die Klägerin abgetreten (Anlage K 10).

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Hinweispflichten im Zusammenhang mit der vermittelten Kapitalanlage in Anspruch genommen, ferner auf Freistellung von Darlehensansprüchen, die der V. GmbH i.L. gegen die Klägerin sowie gegen den Zedenten zustehen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Zedent habe mit Herrn Vo im Vorfeld der Beteiligung verschiedene Gespräche geführt, in denen der Inhalt des Prospektes nicht angesprochen und von Herrn Vo.. kein Hinweis über die fehlende Fertigstellung der Anlage erteilt worden sei. Außerdem habe dieser weder auf die Möglichkeit eines Totalverlustes noch auf ein erhöhtes Insolvenzrisiko aufmerksam gemacht.

Unter Berücksichtigung von Steuervorteilen hat die Klägerin den durch beide Beteiligungen entstandenen Schaden auf insgesamt 13.854,34 EUR beziffert, die noch offenen Darlehensverpflichtungen auf 29.654,93 EUR (vgl. dazu S. 6/9 der Klage). Verhandlungen mit der Beklagten seien seit Anfang Februar 2004 bis 15.06.2005 geführt und weder davor noch danach beendet worden, so dass von einer Hemmung der Verjährung auszugehen sei.

Die Beklagte hat geltend gemacht, der Klägerin und dem Zedenten seien die im Prospekt genannten Risiken bekannt gewesen. Wegen der Übergabe des Prospektes seien Gefahren der Beteiligung nicht mehr im Einzelnen zu besprechen gewesen. Herr Vo.. habe die übergebene Berechnung auf der Basis des Prospektes erstellt und seiner Aufklärungspflicht genügt. Dem darin enthaltenen Zusatz könne nicht entnommen werden, dass sich die Anlage ab dem Jahr 2000 selbst trage. Darüber hinaus hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen Vo. und F. die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, das Zustandekommen eines Beratungsvertrages sei nicht schlüssig vorgetragen worden. Der Prospekt beinhalte ausführliche und verständliche Hinweise auf die mit der Anlage verbundenen Risiken. Eine zusätzliche Risikoaufklärung habe die Beklagte nicht geschuldet. Der in der Beispielsrechnung vom 14.12.1998 enthaltene Zusatz sei so zu interpretieren, dass ein Überschuss nur dann erzielt werden könne, wenn sich die Anlage erwartungsgemäß entwickle.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung vertieft und ergänzt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag dahin, mit der Beklagten sei ein Auskunfts- und/oder Beratungsvertrag zustande gekommen. Auf Verlangen des Zedenten, die Deckung aller Ausgaben durch die Ausschüttungen und die Überschüsse ab dem Jahr 2000 schriftlich zuzusichern, habe Herr Vo das Telefax vom 14.12.1998 übersandt. Im Gespräch habe dieser die Möglichkeit eines Totalverlustes nie erwähnt. Über die fehlende Fungibilität sei ebenfalls nicht aufgeklärt worden. Die Beklagte sei ihrer Verpflichtung zur Aufklärung durch die Übergabe eines Prospektes nicht in ausreichendem Maße nachgekommen, der Hinweis auf S. 41 des Prospektes sei unverständlich. Überdies sei der Prospekt nicht rechtzeitig vor Vertragsabschluss übergeben worden. Die Klägerin fasst den letzten Satz auf der Beispielsberechnung als Garantierversprechen auf. Die Darlehensgeberin verlange nunmehr die Rückzahlung der Darlehen, die nach Ansicht der Klägerin zusammen mit der Kommanditbeteiligung ein verbundenes Geschäft bilden.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte wird verurteilt,

1. an die Klägerin 13.854,34 EUR nebst 4 % Zinsen aus 214,10 EUR seit 17.03.1999 und aus 9.203,25 EUR ab 21.02.2006 sowie 10,-- EUR vorgerichtliche Kosten zu bezahlen,

2. die Klägerin sowie Herrn F freizustellen in Bezug auf Ansprüche der V GmbH i.L., wegen Rückzahlung eines Restdarlehens an die Klägerin in Höhe von 8.180,67 EUR zzgl. Zinsen und an Herrn F in Höhe von 21.474,26 EUR zzgl. Zinsen jeweils seit 01.04.2005

jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Kommanditanteile in Höhe von 30.000,-- DM der Klägerin und 40.000,-- DM ihres Ehemannes F an der B. KG, soweit nicht mit Pfandrechten belastet, auf die Beklagte.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hervor, im Vorfeld der Beteiligungen habe ausreichend Gelegenheit für zusätzliche Fragen bestanden, ohne dass solche Fragen gestellt worden seien. Der Zedent sei als Geschäftsführer einer Werbeagentur und aufgrund des Erwerbes von Anteilen an einem Immobilienfond im Bereich der fremdfinanzierten Anlagegeschäfte ausreichend versiert gewesen, um die bestehenden Risiken zu erkennen und um zu wissen, dass auch ein Totalverlust eintreten könne. Nicht auszuschließen sei, dass der ehemalige Geschäftsführer Vo bei seiner Besprechung mit dem Zedenten über die Möglichkeit eines Totalverlustes gesprochen habe. Von der Beklagten wird bestritten, dass die Klägerin und der Zedent sich allein aufgrund des Inhaltes der Faxmitteilung vom 14.12.1998 zum Beitritt entschlossen hätten. Der Zedent habe sich nicht ausschließlich auf die übersandte Berechnung verlassen dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

Der Senat hat im Termin vom 05.03.2007 ergänzend den Zeugen Vo vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bl. 130/138 d.A. Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Beklagte meint zu Unrecht, es sei in der Berufung ein anderer Antrag gestellt worden als in erster Instanz. Das Rechtsmittel hat in der Sache einen teilweisen Erfolg. Die Beklagte ist der Klägerin wegen fehlerhafter Anlageberatung zum Schadensersatz verpflichtet. Wegen Mitverschuldens muss die Klägerin einen Teil ihres Schadens selbst tragen.

I. Antrag Ziffer 1

Die Beklagte schuldet der Klägerin nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung 9.236,23 EUR, außerdem 4 % Zinsen p.a. aus 142,73 EUR seit 17.03.1999 und aus 5.283,35 EUR seit 21.02.2006 sowie 10,-- EUR vorgerichtliche Kosten.

1. Das hier im Streit stehenden Schuldverhältnis ist vor dem 01.01.2002 entstanden. Die maßgeblichen Gespräche zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Zeugen F haben im November bzw. Dezember 1998 stattgefunden. Daher ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden.

2. Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

a) Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande (BGHZ 123, 126; BGH NJW 2000, 3275). Ein stillschweigender Vertragsabschluss ist bereits dann zu bejahen, wenn das Beratungsunternehmen erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (BGH a.a.O.). Werden dem Anlageinteressenten Berechnungen zur Rentierlichkeit der avisierten Kapitalanlage übergeben, ist das zustande gekommene Rechtsverhältnis nicht lediglich als Vermittlungsvertrag, sondern als Beratungsvertrag zu qualifizieren (BGH NJW 2004, 64; BGH NJW 2005, 820).

b) So liegt der Fall hier. Nach dem Inhalt der Gespräche, wie er übereinstimmend von beiden Parteien geschildert wurde, war für den Geschäftsführer Vo der Beklagten ersichtlich, dass es dem Zedenten und der Klägerin maßgeblich auf die erteilten Informationen ankam, um sich für oder gegen einen Abschluss einer fremdfinanzierten Beteiligung an der zu entschließen. Außerdem wurden von Herrn Vo Berechnungen zur Rentierlichkeit der avisierten Kapitalanlage übergeben (vgl. Anlage K 2).

3. Der frühere Geschäftsführer Vo der Beklagten hat aus dem Beratungsvertrag resultierende Aufklärungs- und Hinweispflichten schuldhaft verletzt, was sich die Beklagte zurechnen lassen muss.

a) Der Berater hat den Kunden über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren und die erteilten Informationen fachkundig zu bewerten und zu beurteilen (BGH NJW-RR 1993, 1114). Allgemein gilt, dass Inhalt und Umfang der Beratungspflichten von den Umständen des Einzelfalles abhängen. Dabei sind der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und seine Risikobereitschaft mit zu berücksichtigen. Der Berater schuldet sowohl eine „anlagegerechte“ als auch eine „objektgerechte“ Beratung (BGHZ 123, 126). Anlagegerecht handelt der Berater nur, wenn er das Anlageziel des Kunden und sein einschlägiges Fachwissen abklärt. Eine Aufklärungspflicht besteht, wenn der durchgeführte Auftrag vom Anlageziel des Auftraggebers deutlich abweicht (BGH NJW 2004, 927). Außerdem muss der Berater über alle wesentlichen Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informieren. Das gilt in gleicher Weise für allgemeine Risiken (z. B. Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und für spezielle Risiken des konkreten Anlagegeschäftes (z. B. Kurs-, Zins- und Währungsrisiko; vgl. BGH NJW-RR 2000, 1497; Palandt/Heinrichs, 66. Aufl. Rn. 49 zu § 280 BGB; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 5 Rn. 21). Dabei trifft denjenigen Anlageberater eine erhöhte Sorgfaltspflicht, der in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt, das sich auf seine vielfältige Berufserfahrung und Sachkunde oder auf seine besondere persönliche Zuverlässigkeit gründet (Assmann/Schütze, a.a.O., § 5 Rn. 31). Außerdem muss rechtzeitig vor Vertragsschluss eine Aufklärung erfolgen (BGH NJW 2005, 1784; OLG Karlsruhe OLGR 2007, 222).

In der Rechtsprechung ist ferner anerkannt, dass dann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgespräches ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, dies als Mittel der Aufklärung genügen kann. Dann muss der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (BGH ZIP 2006, 1449; BGH NJW 2005, 1784 m. w. Nachw.). Allerdings kann sich ein Aufklärungsmangel, wenn ein Prospekt mit wahrheitsgemäßen und verständlichen Informationen zu bestehenden Risiken übergeben wird, dann ergeben, wenn die im Prospekt dargestellten Risiken im persönlichen Beratungsgespräch verharmlost werden. Denn der Inhalt des Beratungsgespräches, wenn ein solches stattfindet, darf nicht im Widerspruch zum Prospektinhalt stehen und muss den Kunden jedenfalls in groben Zügen von den im Prospekt geschilderten Risiken in Kenntnis setzen (OLG Stuttgart WM 2006, 1100; OLG Karlsruhe OLGR 2007, 222 m. w. Nachw.).

b) Von diesen Grundsätzen ausgehend wurde der Ehemann der Klägerin nicht ausreichend über die Risiken des vermittelten Geschäftes aufgeklärt.

(1) Im übergebenen Prospekt selbst wurden die Gefahren des Anlagekonzeptes umfassend und hinreichend verständlich verdeutlicht. Dass es sich hierbei um eine Beteiligung an einer Gesellschaft handelt, geht aus den auf S. 2 des Prospektes erteilten Informationen hervor. Zudem enthält der Prospekt auf S. 35 zutreffende Erläuterungen zur Haftung eines Kommanditisten nach §§ 171 ff. HGB. Die allgemeinen Risiken der Kapitalanlage, wie sie von der Beklagten vermittelt worden ist, werden im Prospekt auf S. 31 ff. zutreffend und erschöpfend aufgezählt. Auf S. 35 des Prospektes ist zudem erläutert, dass keine Gewähr dafür übernommen werden kann, dass ein Markt besteht, in dem ein abgabewilliger Interessent zu einem angemessenen Preis einen eintrittswilligen Interessenten findet. Dadurch wurde auch die eingeschränkte Fungibilität offen gelegt. Im auf S. 40 des Prospektes enthaltenen Hinweis ist darüber hinaus ausdrücklich der mögliche Totalverlust der Investition angesprochen, ferner ein denkbarer Gesamtverlust unter Berücksichtigung der steuerlichen Auswirkungen, der nach Steuerprogression mehr als die Hälfte des Kapitales betragen kann. Der weitere Zusatz, dass sich aus der steuerlichen Ergebnisberechnung ergibt, dass ein steuerlicher Totalgewinn unter Verwendung realistischer Werte erreicht wird, konnte nur dahin verstanden werden, dass sich bei realistischer Prognose ein steuerlicher (Total-) Gewinn realisieren lässt. Bei unbefangener Betrachtung konnte trotz dieses Zusatzes aber kein Zweifel daran bestehen, dass die Möglichkeit eines Totalverlustes im Falle einer ungünstigen wirtschaftlichen Entwicklung nicht ausgeschlossen war.

(2) Der Prospekt wurde auch rechtzeitig vor der Unterzeichnung des Beteiligungsangebotes übergeben. Unstreitig hat der Zedent den Prospekt spätestens am 11.12.1998 erhalten. Da die streitgegenständliche Beitrittserklärung am 16.12.1998 abgegeben wurde, bestand genügend Zeit, den Inhalt des Prospektes zur Kenntnis zu nehmen. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Landgerichts an.

(3) Jedoch wurden die bestehenden Risiken im Rahmen der persönlichen Beratung durch den Vermittler Vo unzulänglich dargestellt und verharmlost. Im Fax vom 14.12.1998 ist die Rede davon, dass „nach dem Jahr 2000 immer ein Überschuss vorhanden bleibt bis zur Tilgung des Darlehens nach 12 Jahren“. Es wurde dadurch der irreführende Eindruck erweckt, als ob sich das Geschäft ausschließlich positiv entwickeln könne und sich bis 2012 jährlich stets ein sicherer Gewinn erzielen ließe, der die Bedienung des Darlehens gewährleistet, so dass keinerlei eigene Gelder aufgebracht werden müssen, und darüber hinaus ein Ertrag verbleibt. Eine Einschränkung dahin, dass die angestellte Prognose unsicher ist, dass die wirtschaftliche Entwicklung auch ungünstig verlaufen und dass sogar ein Verlust der Investition eintreten kann und das Darlehen dann aus Mitteln der Anleger abgedeckt werden muss, findet sich in der Faxmitteilung des Vermittlers nicht. Dadurch wurden die Risiken der Kapitalanlage im Berechnungsbeispiel nicht objektgerecht beschrieben. Vielmehr stand der Inhalt dieser Hinweise in Widerspruch zum Prospektinhalt. Erfahrungsgemäß kamen derartigen individuellen Erklärungen des Beraters dabei in der Wahrnehmung des Kunden ein größeres Gewicht bei als Erklärungen in einem umfangreichen Prospekt, der oft nur oberflächlich zur Kenntnis genommen wird.

Dieser Widerspruch, der geeignet war, bei den Anlageinteressenten Fehlvorstellungen im Hinblick auf die Sicherheit der zu erwartenden Rendite hervorzurufen, hätte durch eine entsprechende mündliche Aufklärung im Beratungsgespräch ausgeräumt werden müssen. Eine solche Aufklärung wurde indessen dem Zeugen F., der für beide Interessenten die maßgeblichen Gespräche führte, nicht zuteil. Zwar wird, wie der Zeuge Vo im Rahmen seiner Vernehmung angegeben hat, in Beratungsgesprächen üblicherweise von ihm angesprochen, dass es sich bei einer Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft um eine unternehmerische Entscheidung handele, für die keine Garantie übernommen werden könne. Eine Risikoaufklärung im eigentlichen Sinn wurde vom Zeugen aber nicht durchgeführt. Dazu war von ihm glaubhaft zu erfahren, dass er keine Veranlassung gesehen habe, nach der Übergabe des Prospektes in Gesprächen mit Interessenten auf die mit der Anlage verbundenen Gefahren hinzuweisen, und dass er bei der Beratung regelmäßig auch nicht von sich aus auf einzelne Risikopunkte eingegangen sei. Insbesondere wurde das Risiko eines Totalverlustes nur dann vom Vermittler Vo ... angesprochen, wenn der Kunde von sich aus Rückfragen dazu gestellt hat (S. 4 des Protokolls vom 05.03.2007). An das konkrete Beratungsgespräch hatte der Zeuge keine Erinnerung mehr. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass der Zedent vom Vermittler nicht einmal in groben Zügen von den im Prospekt geschilderten Risiken in Kenntnis gesetzt wurde, sondern dass dieser vor der Unterzeichnung der Beteiligungserklärungen nur in unzureichender Art und Weise über bestehende Risiken des Geschäftes unterrichtet worden ist. Erst recht waren die mündlich erteilten Informationen nicht in der Lage, die durch den vorerwähnten Widerspruch ausgelösten Fehlvorstellungen zu beseitigen. Hierin liegt ein die Haftung begründender Aufklärungsmangel.

c) Gemäß § 282 BGB a. F. ist ein schuldhaftes Verhalten zu unterstellen. Von der Beklagten wurde ein Nichtvertretenmüssen weder behauptet noch bewiesen.

d) Da der Zeuge Vo zum damaligen Zeitpunkt Geschäftsführer der Beklagten und mit der Vermittlung von der Beklagten beauftragt war, muss sich die Beklagte dessen Verschulden gem. § 31 BGB und § 278 BGB zurechnen lassen.

4. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens spricht auch im vorliegenden Fall dafür, dass der Anleger sich bei Erteilung der gebotenen Hinweise gegen die Anlage entschieden hätte (BGH ZIP 2003, 2242; BGHZ 124, 151; BGH VersR 1994, 723). Danach muss derjenige, der eine vertragliche Aufklärungs- oder Beratungspflicht verletzt, beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Anleger sich also auch bei verständiger Information für die Anlage entschieden hätte. Einen solchen Beweis hat die Beklagte nicht angetreten.

5. Am Eintritt eines Schadens ist nicht zu zweifeln. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist grundsätzlich nach der sog. Differenzhypothese zu beurteilen, also nach einem Vergleich der in Folge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte (BGH NJW 1998, 302; BGHZ 98, 212; BGHZ 123, 106). Die hat unstreitig nie am Wirtschaftsleben teilgenommen und ist zwischenzeitlich zahlungsunfähig geworden. Dadurch haben die Beteiligungen der Klägerin und ihres Ehemannes ganz erheblich an Wert verloren, wenn nicht sogar vollständig ihren Wert eingebüßt.

Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., BGH WM 1992, 143; BGH WM 2000, 426). Gegen die Berechnung des Schadens werden von der Beklagten keine Einwendungen erhoben. Solche sind auch nicht ersichtlich. Die durch die Kommanditbeteiligungen erzielten steuerlichen Vorteile hat sich die Klägerin anrechnen lassen.

Aus dem Grundsatz der Naturalrestitution ergibt sich die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückübertragung der streitgegenständlichen Beteiligungen. Dass diese mit Pfandrechten der Darlehensgeberin belastet sind, steht einer Rückübertragung nicht entgegen.

6. Die Klägerin trifft ein Mitverschulden in Höhe von 1/3 (§ 254 Abs. 1 BGB).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ((BGH NJW 2004, 1868; NJW-RR 1998, 16 m.w. Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Etwas Abweichendes gilt aber dann, wenn der Anleger bei einer hochspekulativen Anlage unzuverlässige Angaben als solche erkennen kann (OLG Köln MDR 2000, 99). Ferner kann die Annahme eines Mitverschuldens dann gerechtfertigt sein, wenn dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor Vertragsabschluss ein Prospekt übergeben wird, aus dem sich die Risiken der Anlageform einschließlich eines eventuellen vollständigen Verlustes der geleisteten Einlage ohne weiteres ergeben (OLG Karlsruhe OLGR 2007, 222).

b) Hier hat ein Verschulden des Zedenten an der Entstehung des Schadens mitgewirkt. Denn aus dem übergebenen Prospekt über die ergaben sich hinreichend deutlich die für die Anlageentscheidung wesentlichen Gefahren der Anlageform einschließlich eines möglichen Totalverlustes. Außerdem war eine besondere Interessenlage gegeben, in welcher der Anlageinteressent und der Anlageberater in vertragliche Beziehungen zueinander traten. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten war gleichzeitig Geschäftsführer der V GmbH i.L., die der Klägerin und ihrem Ehemann zur Zwischenfinanzierung der Kapitalanlage ein Darlehen zur Verfügung stellte. Damit war für beide Anlageinteressenten erkennbar, dass der Berater Vo vornehmlich im Interesse der Kapital suchenden Gesellschaft sowie im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig war mit der möglichen Folge, dass Anlagerisiken u.U. nicht hinlänglich herausgehoben, nicht vollständig oder gar verharmlosend dargestellt werden. Es war daher auf Anlegerseite von vornherein erhöhte Vorsicht zur Vermeidung eines Schadens geboten. Unter Aufbringung der gehörigen Sorgfalt - insbesondere durch gründliche Lektüre des Prospektes - hätte der Ehemann der Klägerin vom bestehenden Totalverlustrisiko Kenntnis nehmen können. Hieran ändert die irreführende Faxmitteilung vom 14.12.1998 nichts, weil bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospektes der bestehende Widerspruch zum Inhalt dieser Mitteilung evident geworden wäre und zum Anlass hätte genommen werden müssen, den Vermittler gezielt auf die Risikolage anzusprechen. Hierbei wäre der Vermittler zur umfassenden Aufklärung verpflichtet gewesen.

Da sich die Klägerin im Rahmen der Vertragsanbahnung des Zedenten als Hilfsperson bedient hat, muss sie sich dessen Verschulden zurechnen lassen (§§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB).

Unter Würdigung und Abwägung der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge hält der Senat einen Mitverschuldensanteil im Umfang von 1/3 für angemessen. Insoweit war mit zu berücksichtigen, dass der Zedent nicht gänzlich unerfahren im Bereich der Kapitalanlagegeschäfte war. Vom derzeit bezifferbaren Gesamtschaden in Höhe von 13.854,34 EUR hat die Beklagte deshalb 2/3 und somit 9.236,23 EUR zu ersetzen.

7. Schadensersatzansprüche sind noch nicht verjährt.

a) Die dreijährige Verjährungsfrist des § 37 a WpHG ist hier nicht anwendbar, weil es sich beim Erwerb einer Kommanditbeteiligung mangels Handelbarkeit an einem Markt nicht um ein Wertpapier i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 1 letzter Hs. WpHG handelt und nur die Beratung bei der Anlage in Wertpapieren etc. eine Wertpapiernebendienstleistung i.S.v. § 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG darstellt (OLG München, Urteil vom 22.09.2005 - 19 U 2529/05).

b) Eine analoge Heranziehung von §§ 20 Abs. 5 KAGG und 12 Abs. 5 AuslInvestmG kommt nicht in Betracht. Zwar hat der BGH entschieden, dass Prospekthaftungsansprüche der Gesellschafter einer Publikums-KG in 6 Monaten seit dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospektes Kenntnis erlangt, spätestens jedoch in 3 Jahren seit dem Beitritt zur Gesellschaft verjähren (BGH NJW 1982, 1514). Indessen gilt die kurze Verjährung nur für Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn, die sich gegen die Gründer und Initiatoren der KG richten, deren Grundlage nicht das persönliche, einem bestimmten Verhandlungspartner entgegengebrachte, sondern das typisierte, aus einer bestimmten Garantenstellung hergeleitete Vertrauen ist (BGHZ 83, 222). Solche Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn sind nicht Gegenstand der Klage.

c) Für Schadensersatzansprüche wegen positiver Forderungsverletzung des Beratungsvertrages galt nach altem Recht die Regelverjährung von 30 Jahren (§ 195 BGB a. F.). Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB i. V. m. § 195 BGB n. F. konnte Verjährung frühestens am 31.12.2004 eingetreten. Vorher ist jedoch Hemmung eingetreten gem. §§ 203, 209 BGB n.F. Die Klägerin hat das Führen von Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB n. F., der gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB Anwendung findet, ab Anfang April 2004 ausreichend belegt. Mit Schreiben vom 02.04.2004 machten die Klägerin und ihr Ehemann Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte hat sich darauf eingelassen, eine Prüfung angekündigt und mitgeteilt, ihre Haftpflichtversicherung einzuschalten. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagtenseite zu keinem Zeitpunkt die geführten Verhandlungen abgebrochen.

8. Es kann unter diesen Umständen dahinstehen, ob der Zusatz, den das Berechnungsbeispiel vom 14.12.1998 (Anlage K 2) enthält, eine Garantieerklärung darstellt oder nicht. Daher war eine zusätzliche Vernehmung des Zedenten entbehrlich.

9. Die Entscheidung über die Nebenforderung beruht auf § 288 Abs. 4 BGB. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin hätte diese aus dem eingesetzten Kapital in Höhe von 15.500.-- DM/7.925,02 EUR im Falle einer anderweitigen Anlage Zinsen in Höhe von 4 % erwirtschaftet. Entsprechendes gilt für den weiteren im Klagantrag aufgeführten Betrag in Höhe von 214,10 EUR (Kosten der Unterschriftsbeglaubigung für die Klägerin und den Zedenten). Wie sich der weitergehende zu verzinsende Betrag von 9.203,25 EUR zusammensetzt, der Gegenstand des Antrages Ziffer 1 ist, wird von der Klägerin nicht näher erläutert und ist dem Senat nicht nachvollziehbar. Auf der Basis einer Mitverschuldensquote von 1/3 waren die vorgenannten Beträge auf 2/3 zu reduzieren, d.h. auf 5.283,35 EUR bzw. auf 142,73 EUR. Die Ersatzpflicht für weitere 10.-- EUR für die Anforderung eines Handelsregisterauszuges ist ebenfalls unstreitig.

II. Antrag Ziffer 2:

Da die Beklagte wie dargelegt zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat auch der geltend gemachte Freistellungsantrag Erfolg (§ 249 BGB). Denn beide Darlehensverträge beruhen auf der schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung. Wegen des Mitverschuldens waren die Darlehensansprüche, von denen die Klägerin und der Zedent freizustellen sind, gleichfalls um 1/3 zu reduzieren. Folglich schuldet die Beklagte nur eine Freistellung im Umfang von 5.453,78 EUR bzw. 14.316,17 EUR.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 24. Aug. 2009 - 3 U 86/09

Tenor

: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das am 11. Juni 2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kiel - 4 O 37/09 - durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordert.

Gründe

1: Die Kündigung ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils wirksam.

2: 1. Es dürfte von den Allgemeinen Vertragsbedingungen mit dem Stand 1996 auszugehen sein. Nach § 305 Abs. 2 BGB werden Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann Bestandteil eines Vertrages, wenn der Verwender bei Vertragsschluss der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist. Die Kläger haben unwidersprochen vorgetragen, dass ihnen vor Abschluss des Schulvertrages mit den Unterlagen sowie dem Schulvertrag selbst die Vertragsbedingungen Stand 1996 ausgehändigt worden sind. Das ist nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Dass die Beklagte den Klägern noch vor Vertragsschluss am 18. Juni 2003 ihre neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Fassung Mai 2003 ausgehändigt hat unter Hinweis darauf, dass die zunächst überlassenen AVB überholt seien und die Neufassung Bestandteil des Erziehungsvertrages werde, macht sie nicht geltend, geschweige denn hat sie dafür Beweis angetreten. Ebenso wenig hat die Beklagte dargetan und unter Beweis gestellt, dass die Parteien nach Vertragsschluss eine Änderungsvereinbarung gem. § 305 Abs. 2 BGB geschlossen haben, durch die die spätere Fassung der Vertragsbedingungen in den Erziehungsvertrag einbezogen worden ist. Derzeit ist deshalb davon auszugehen, dass die AVB 1996 Vertragsgegenstand sind.

3: 2. Nach Nr. 16 Abs. 1 S. 1 AVB 1996 kann der Vertrag nach Ablauf der Probezeit jeweils zum Ende eines Tertials ordentlich gekündigt werden. Entgegen der Auffassung der Kläger gilt diese Vertragsbestimmung nicht nur für den Vertragspartner der Beklagten. Vielmehr ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157, 242 BGB unzweifelhaft, dass auch der Schulträger ein ordentliches Kündigungsrecht hat. Der Wortlaut der Nr. 16 Abs. 1 AVB 1996 enthält keine ausdrückliche Einschränkung, dass die ordentliche Kündigung nur den Eltern vorbehalten ist, woraus sich im Umkehrschluss zwanglos ergibt, dass diese Vertragsbestimmung für beide Vertragspartner gilt.

4: Daran kann auch bei systematischer Auslegung kein Zweifel bestehen. In der vorausgegangenen Vertragsbestimmung Nr. 15, die die Probezeit betrifft, ist in Abs. 1 S. 2 ausdrücklich bestimmt, dass während der ersten 3 Monate des Aufenthalts in A „beide Vertragsparteien“ jederzeit die sofortige Kündigung aussprechen können. Wenn in der sich daran anschließenden Vertragsbestimmung in Nr. 16 Abs., in der das ordentliche Kündigungsrecht geregelt ist, alsdann keine der beiden Vertragsparteien ausdrücklich erwähnt wird, ergibt sich daraus nach dem objektiven Empfängerhorizont, dass auch dieses Kündigungsrecht für beide Vertragsparteien gilt. Die Richtigkeit des Auslegungsergebnisses wird bestätigt durch Nr. 16 Abs. 2 AVB 1996, wo geregelt ist, dass eine Kündigung „seitens der Stiftung“ mit einer Abmahnung angedroht werden kann. Nr. 16 Abs. 2 des Vertrages würde in der Systematik der Gesamtregelung der Nr. 16 überhaupt keinen Sinn machen, wenn Nr. 16 Abs. 1 nicht auch das Kündigungsrecht des Schulträgers erfassen würde.

5: Bei verständiger Würdigung ist Nr. 16 Abs. 1 und Abs. 3 AVB 1996 deshalb dahin auszulegen, dass nach Ablauf der Probezeit beide Parteien den Vertrag ohne Angabe von Gründen ordentlich zum Ende des Tertials kündigen können und in den Fällen, in denen ein Schüler aus pädagogischen Gründen eine nicht tragbare Belastung darstellt, sich die Beklagte neben der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nach Abs. 1 S. 1 je nach den Umständen des Einzelfalles auch andere Maßnahmen vorbehält, wie etwa den Ausschluss aus der Schule für eine begrenzte Zeit oder nach eigenem Ermessen auch eine außerordentliche Kündigung, wobei diese Maßnahmen dann gegenüber den Eltern zu begründen sind.

6: Das Auslegungsergebnis ist eindeutig. Für die Zweifelsregelung des § 305c Abs. 2 BGB oder die Unklarheitenregelung in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist daher kein Raum.

7: 3. Nr. 16 Abs. 1 AVB 1996 ist nicht nach § 307 BGB unwirksam.

8: a) Die Klausel ist - auch nach dem äußeren Erscheinungsbild - nicht ungewöhnlich und so überraschend, dass der Vertragspartner mit ihr nicht rechnen muss (§ 305c Abs. 1 BGB). Dass sich ein Dienstleister eines auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrages (vgl. Ziff. 2 Abs. 1 S. 1 AVB 1996) ein ordentliches Kündigungsrecht ausbedingt, entspricht dem Regelfall. Das gilt ganz allgemein und insbesondere auch bei Privatschulverträgen. Ganz im Gegenteil wäre es äußerst ungewöhnlich, dass der Schulträger dem Vertragspartner eine leichtere Möglichkeit eröffnet, den Vertrag zu beenden, als er sich selbst vorbehält.

9: Von einem der Klausel innewohnenden Überraschungseffekt kann keine Rede sein, weil sie drucktechnisch in einer Art und Weise hervorgehoben worden ist, dass von durchschnittlichen Eltern als Vertragspartner zu erwarten war, dass sie bei Vertragsschluss von der Klausel Kenntnis nehmen. Die allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten sind drucktechnisch so aufgebaut, dass die Überschriften der einzelnen Vertragsbedingungen mit größerer Schriftgröße und Fettdruck deutlich hervorgehoben worden sind. Innerhalb der Vertragsbedingungen sind besonders wichtige Vertragsbestimmungen mit weit reichenden Folgen mit Fettdruck besonders hervorgehoben. In dieser Weise ist auch mit der streitigen Klausel umgegangen worden. Unter der mit größerer Schriftgröße und Fettdruck deutlich hervorgehobenen Überschrift "Kündigung des Erziehungsvertrages" ist das ordentliche Kündigungsrecht der Vertragsparteien jeweils zum Ende eines Tertials einschließlich der Formvorschrift in Abs. 1 S. 1 bis 3 mit Fettdruck deutlich hervorgehoben. Da der überwiegende Teil der insgesamt 24 Ziffern umfassenden Allgemeinen Vertragsbedingungen im Normaldruck geschrieben worden ist, springt die fett hervorgehobene Klausel bezüglich des ordentlichen Kündigungsrechts schon bei einem flüchtigen Durchblättern der AVB sofort ins Auge. Innerhalb von Abs. 1 ist in S. 2 durch Gedankenstriche vor und nach dem Wort " - ordentliche - " zusätzlich in einer ins Auge springenden Weise hervorgehoben worden, dass es sich bei dem Kündigungsrecht in Abs. 1 um ein ordentliches Kündigungsrecht handelt. Schließlich ist auch innerhalb der 7 Absätze umfassenden Vertragsbestimmung Nr. 16 zum Kündigungsrecht im Druckbild zwischen Fettschrift und Normalschrift differenziert worden, wobei gerade die in Abs. 1 geregelte ordentliche Kündigung (anders etwa als das Kündigungsrecht bei Zahlungsverzug, das Recht zur vorherigen Abmahnung oder Folgen der Kündigung in Bezug auf ersparte Verpflegungskosten) mit Fettdruck hervorgehoben worden ist. Unter diesen Umständen kann von einem Überraschungseffekt keine Rede sein. Dass eine ordentliche Kündigung im Dienstvertragsrecht keiner Begründung bedarf, ist allgemein bekannt und war deshalb auch für den durchschnittlichen Vertragspartner der Beklagten erkennbar.

10: b) Die ein ordentliches Kündigungsrecht der Beklagten begründende Vertragsklausel stellt nicht eine unangemessene Benachteilung der Kläger dar, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Zwar ist eine ordentliche Kündigung nach § 621 Nr. 3 oder Nr. 4 BGB nicht möglich, weil die Dauer des Dienstverhältnisses aus dem Zweck der Dienste zu entnehmen ist (§ 620 Abs. 2 BGB). Die Beklagte betreibt ein Privatgymnasium, das der Sohn B der Kläger besucht. Da sich eine anderweitige Befristung aus dem Erziehungsvertrag nicht ergibt, ist davon auszugehen, dass nach den Interessen der Parteien und dem von ihnen verfolgten Zweck der Schulvertrag so lange läuft, bis der Sohn der Kläger die Schule mit einem Schulabschluss verlässt (vgl. BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 11). Dabei handelt es sich bei einem Gymnasium regelmäßig um das Abitur. Dass dieses nicht "erkauft" werden kann, versteht sich dabei von selbst (vgl. § 116 Abs. 3 und 4 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes vom 24. Januar 2007 - GVOBl. Schl.-Holst. S. 39, Ber. S. 276 -, wonach anerkannte Ersatzschulen verpflichtet sind, bei der Versetzung von Schülerinnen und Schülern sowie bei der Abhaltung von Prüfungen und bei der Erteilung von Zeugnissen die für die öffentlichen Schulen geltenden Bestimmungen zu beachten). Ebenso wenig besteht die Kündigungsmöglichkeit nach § 627 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte als Schulträger in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht, wozu auch monatliches Schulgeld gehört (BGH NJW 1985, 2085 = juris Rn. 11, BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 13). Jedoch geht das Gesetz davon aus, dass sich bei langfristigen Dienstverträgen der Dienstverpflichtete nach Ablauf von 5 Jahren vom Vertrag lösen kann, auch wenn kein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 626 BGB vorliegt (§ 624 BGB, vgl. BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 16).

11: c) Die Zuerkennung des Rechts zur ordentlichen Kündigung stellt auch keinen Verstoß gegen das Verbot der den Vertragszweck gefährdenden Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dar. Soweit die Kläger im ersten Rechtszug darauf abgehoben haben, dass die Voraussetzungen für das Ende des Schulverhältnisses nach § 19 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes nicht vorliegen, verkennen sie, dass diese Bestimmung für die Beendigung eines Schulverhältnisses an einer öffentlichen Schule gilt. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 Schulgesetzes und folgt insbesondere auch aus dem Standort der Bestimmung im 2. Teil des Gesetzes (§§ 11 bis 32 Schulgesetz), der nur für den Besuch öffentlicher Schulen gilt. Das sind nach der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 2 des Schulgesetzes Schulen, deren Träger das Land, die Kreise, Gemeinden oder im Schulgesetz bestimmte Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Die Beklagte ist demgegenüber eine Schule in freier Trägerschaft gem. §§ 2 Abs. 3, 115 ff. des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes, für die die Bestimmung des § 19 ebenso wie die Bestimmung des § 25 des Schulgesetzes bezüglich Maßnahmen bei Erziehungskonflikten nicht gilt (vgl. BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 17 für das hessische Schulgesetz, das ebenfalls zwischen öffentlichen Schulen und privaten Schulen in freier Trägerschaft differenziert).

12: Bestandteil des grundrechtlich geschützten Rechts zur Einrichtung von privaten Schulen nach Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG ist das Recht zur freien Schülerwahl (BverfGE 112, 74, 83 = juris Rn. 41). In Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof (NJW 2008, 1064 = juris Rn. 17; vgl. auch Rn. 22) ist auch der Senat der Auffassung, dass dieses Grundrecht Schulträgern nicht nur das Recht zugesteht, bei Abschluss des Schulvertrages eine Auswahlentscheidung zu treffen, sondern die Gewährleistung des Grundrechts letztlich auch bedeutet, dass sich ein privater Schulträger vom Schüler wieder trennen können muss, und zwar nicht nur zu den erschwerten Bedingungen, die für staatliche Schulen gelten.

13: d) Nr. 16 Abs. 1 S. 1 des Vertrages benachteiligt die Kläger auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Eine Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteilung des Vertragspartners durch höherrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist (BGH NJW 2005, 1774, 1775; BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 19).

14: aa) Grundlage der vom Landgericht bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 2008, 1064 war eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Schulträgers enthaltene Klausel, wonach das Vertragsverhältnis von jeder Vertragspartei (nur) zum 31. Januar oder zum 31. Juli unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 2 Monaten gekündigt werden kann. Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung vertreten, dass eine Kündigungsmöglichkeit nach dieser Klausel auch ohne Angabe von Gründen keine missbräuchliche Durchsetzung der eigenen Belange des Schulträgers auf Kosten seiner Vertragspartner darstelle, weil zumindest gleichwertige Interessen des Schulträgers die Abweichung von der gesetzlichen Regelung rechtfertigten (bei juris Rn. 20 f). Dabei hat der Bundesgerichtshof abgewogen, dass auf Seiten des Vertragspartners des Schulträgers das Interesse zu berücksichtigen ist, den Schulvertrag bis zum Erreichen des Ausbildungsziels fortzusetzen und ein Schulwechsel für einen jungen Menschen regelmäßig eine erhebliche Beeinträchtigung darstellt, weil er sein persönliches Umfeld verliert und sich nicht selten auch auf neue Lehrmethoden und einen anderen Stand des bereits unterrichteten Lernstoffs einstellen muss. Auch hat der Bundesgerichtshof in die Abwägung zugunsten des Vertragspartners den - auch von den Klägern besonders hervorgehobenen Umstand -, dass das Unterrichtsangebot des privaten Schulträgers wegen der niedrigeren Klassenstärke und der individuellen Betreuung dem einer staatlichen Schule überlegen ist, mitberücksichtigt.

15: Nach der Rechtsprechung des BGH ist auf der anderen Seite zugunsten des Schulträgers vor allem das Interesse einer jeden Privatschule an der effektiven Verwirklichung ihrer Bildungsziele in die Abwägung einzustellen. Kennzeichnend für eine Privatschule ist eine unterrichtseigene Prägung, insbesondere im Hinblick auf die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethode und die Lehrinhalte. Diese eigenverantwortliche Prägung und die Ausgestaltung des Unterrichts bedingt die Freiheit des Schulträgers, für seine Schule die Schüler so auszuwählen, dass ein seinen Vorstellungen entsprechender Unterricht durchgeführt werden kann (BverfGE 112, 74, 83 = juris Rn. 41; BGH NJW 2008, 1064 = juris 22). Auch in diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof noch einmal hervorgehoben, dass sich die Auswahlfreiheit des Schulträgers nicht auf den Zeitpunkt der Aufnahme des Schülers beschränke. Dabei hat er mitgewürdigt, dass dann, wenn - wie es auch bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nach dem eigenen Vortrag der Kläger der Fall ist - das Konzept auf einer intensiven individuellen Betreuung und Förderung der Schüler beruht, es auf der Hand liegt, dass auf Seiten der Schüler und auch der Eltern die Bereitschaft zur Einordnung und Mitarbeit unerlässliche Voraussetzung sei. Entfalle diese Voraussetzung, was sich bei Abschluss des Vertrags nur selten zuverlässig feststellen oder prognostizieren lasse, bestehe ein billigenswertes Interesse der Schule, sich vom Vertrag lösen zu können (juris Rn. 22).

16: Dabei sei weiter zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Fehlen einer wirksamen Kündigungsklausel dem Vertragspartner des Schul- bzw. Internatsträgers gemäß den §§ 242, 157 BGB ein ordentliches Kündigungsrecht jedenfalls zum Ende des ersten Schulhalbjahres undzu jedem Schuljahreswechsel zuzugestehen sei. Vor dem Hintergrund, dass das Dienstvertragsrecht sowohl dem Dienstberechtigten als auch dem Dienstverpflichteten im Allgemeinen dieselben Kündigungsmöglichkeiten einräume, sei es nicht zu missbilligen, wenn sich ein Schulträger formularmäßig dieselben Möglichkeiten einer ordentlichen Kündigung vorbehalte, die er seinem Vertragspartner einzuräumen gehalten sei. Denn genauso wie die Eltern eines Schülers, die zu der Auffassung gelangten, dass die ausgewählte Schule für ihr Kind doch nicht die "richtige" Schule sei, ein Interesse daran hätten, eine Kündigung zum Schul-(halb-) Jahresende nicht gegenüber dem Schulträger oder - im Streitfalle - vor Gericht rechtfertigen zu müssen, habe der Schulträger ein Interesse daran, nicht anlässlich einer solchen, in Verfolgung seines Erziehungskonzepts ausgesprochene Kündigung seine pädagogischen Grundprinzipien auf den Prüfstand stellen zu müssen (BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 21-23).

17: bb) Nach diesen Maßstäben stellt auch die hier zu beurteilende Klausel mit einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit ohne Angabe von Gründen zum Ende eines Tertials, die spätestens im ersten Monat des betreffenden Tertials, also mit einem Vorlauf von mehr als drei Monaten erfolgen muss, für die Schuleltern keine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligende Vertragsklausel dar. Zwar wird das Schuljahr für Besuche öffentlicher Schulen in Schulhalbjahre eingeteilt (vgl. § 14 Abs. 1 SchulG), das mit der Vergabe eines Zeugnisses einhergeht, was innerhalb des Schuljahres eine deutliche Zäsur darstellt. Nach dem Konzept der Beklagten ist das Schuljahr aber in drei Tertiale von je vier Monaten eingeteilt, nämlich vom 1. August bis 30. November, 1. Dezember bis 31. März und 1. April bis 31. Juli (Nr. 2 Abs. 2 und 3 AVB 1996), wenngleich für manche Zwecke, wozu senatsbekannt auch die Zeugnisvergabe gehört, das Schuljahr in 2 Halbjahre aufgeteilt ist (vgl. Nr. 2 Abs. 4 und 5 AVB). Eine solche Untergliederung des Schuljahres in Tertiale ist bei inländischen und ausländischen Privatschulen nichts Ungewöhnliches (vgl. z. B. die Suchergebnisse bei google bei Kombination der Suchbegriffe Tertial und Privatschule). Nach Nr. 8 Abs. 4 AVB sind die Tertiale auch die für die Zahlungsweise der Elternbeiträge (also die Schul- und Internatskosten, vgl. Nr. 4 S. 1 AVB) maßgebenden Zeitabschnitte.

18: Zu berücksichtigen ist weiter, dass nach der streitgegenständlichen Vertragsklausel auch die Schülereltern nach Ablauf der Probezeit den Erziehungsvertrag jeweils zum Ende eines Tertials ohne Angabe von Gründen ordentlich kündigen können. Unter diesen Umständen stellt es keine den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung der Schuleltern dar, wenn sich auch der Schulträger eine ordentliche Kündigung ohne Angabe von Gründen jeweils zum Ende eines Tertials vorbehält. Dies stellt lediglich die Vertragsparität der Parteien her.

19: Zwar kann die Kündigung insbesondere zum Ende des ersten oder zweiten Tertials die Möglichkeit eines ungehinderten Wechsels von der Privatschule auf eine öffentliche Schule deutlich erschweren. Jedoch ist zu bedenken, dass die Möglichkeit eines ungehinderten Wechsels von der Ersatzschule auf eine öffentliche nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht einmal zum Ende eines jeden Schuljahres zu den Genehmigungsvoraussetzungen nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zählt (BVerwGE 112, 263 = juris Rn. 28 u. H. a. die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. November 1969 in BVerfGE 27, 195). Anerkannt ist auch, dass es nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zu genehmigende Ersatzschulen gibt, für deren Schüler ein Wechsel zur öffentlichen Schule ausscheidet (BVerwGE 112, 263 = juris Rn. 28 u. H. a. BVerfGE 90, 107, 125). Dies wird Eltern, die sich für eine private Schule entscheiden, im Allgemeinen auch bewusst sein; jedenfalls kann von ihnen erwartet werden, dass sie sich vorab diesbezüglich informieren. Ein Vertrag mit einem privaten Schulträger, der das Schuljahr vereinbarungsgemäß zusätzlich nach anderen Zeitabschnitten untergliedert als im öffentlichen Schulsystem üblich, beinhaltet von vornherein das Risiko, dass ein Übergang zu einer öffentlichen Schule nicht nach jedem dieser Zeitabschnitte reibungslos möglich ist, wenn nicht sogar gänzlich ausscheidet. Dieses Risiko wird bei der Entscheidung für eine solche Privatschule von vornherein in Kauf genommen. Dann aber stellt eine Klausel, wonach das private Dienstverhältnis zum Ende des jeweiligen Zeitabschnitts, in dem das Schuljahr nach dem Inhalt des Vertrags untergliedert ist, gekündigt werden kann, auch keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar.

20: Für den hier gegebenen Fall der Kündigung zum Ende des dritten Tertials, das mit dem Ende des Schuljahres nach § 14 Abs. 1 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes zusammenfällt, bestehen derartige Bedenken ohnehin nicht, weil jedenfalls das Schuljahresende eine in der Natur eines Schulvertrages liegende deutliche Zäsur darstellt (vgl. dazu die schon mehrfach zitierte Entscheidung BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 16). Das Ende des dritten Tertials/ Schuljahresende geht mit der Vergabe des Zeugnisses einher, das über die Versetzung in die nächste Klasse entscheidet. Es stellt einen zeitlichen und organisatorischen Einschnitt im Verlauf der Ausbildung dar, der mit einem neuen Lehrplan und vielfach einem Lehrerwechsel verbunden ist.

21: Nr. 16 Abs. 1 AVB 1996 benachteiligt die Kläger nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil ihr Sohn B an einer Legasthenie-Lese-Rechtschreib-Schwäche leiden soll. Mit ihrem Vortrag, dass es für B aus diesem Grunde nicht möglich sei, jetzt ohne weiteres wieder in das staatliche Schulsystem zu wechseln, sind die Kläger nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil es auf eigener Nachlässigkeit beruht, dass sie Derartiges nicht schon im ersten Rechtszug geltend gemacht haben und dieser neue Vortrag im Berufungsverfahren nicht unstreitig geworden ist. Die Beklagte bestreitet, dass sich eine etwa im Grundschulalter festgestellte Legasthenie heute in irgendeiner Weise für einen Schulwechsel negativ auswirken würde, insbesondere heute noch versetzungserheblich ist. Aber auch bei Zulassung des neuen Vortrags ergibt sich daraus nichts zugunsten der Berufung. Zwar ist zugunsten des Vertragspartners der Beklagten zu berücksichtigen, dass für einen Schüler, der an einer Legasthenie oder einer anderen Lernschwäche leidet, die Folgen eines Schulwechsels besonders schwer wiegen. Andererseits ist auf Seiten des Schulträgers zu beachten, dass es gerade in Bezug auf Schüler, die an einer solchen Lese-Rechtschreib-Schwäche oder einer anderen Lernschwäche leiden, zwischen Eltern und dem Schulträger zu unterschiedlichen Vorstellungen kommen kann, welche Unterrichts-, Erziehungs- und Fördermaßnahmen zur individuellen Förderung oder welche Ausgleichsmaßnahmen insoweit angemessen sind. Das verfassungsrechtlich garantierte Auswahlrecht des privaten Schulträgers hinsichtlich der Schüler, die er ausbildet, umfasst auch in Bezug auf solche gehandicapten Schüler das Recht des Schulträgers, sich von diesem Schüler ohne Angabe von Gründen wieder trennen zu können, ohne seine Maßnahmen in Bezug auf eine solche Lese-Rechtschreib-Schwäche aus Anlass der Kündigung rechtfertigen und gerichtlich überprüfen lassen zu müssen. Die Klausel benachteiligt deshalb auch Vertragspartner, deren Kind an Legasthenie leidet, nicht unangemessen, weil bei Abwägung der wechselseitigen Interessen diejenigen der Beklagten gegenüber denjenigen des Vertragspartners nicht geringer wiegen. Die Kläger übersehen, dass ihr gegenüber dem Staat verfassungsrechtlich geschütztes Recht, ihren Sohn wegen seiner Schwäche nicht auf einer öffentlichen Schule ausbilden lassen zu müssen, nicht die Vertragsfreiheit der privaten Schulträger einschränkt und ihnen kein Recht gewährt, ihren Sohn auf einer bestimmten Privatschule ausbilden zu lassen. Auch in diesem Zusammenhang ist erneut zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Fehlen einer wirksamen Kündigungsklausel dem Vertragspartner des Schulträgers gemäß den §§ 242, 157 BGB ein ordentliches Kündigungsrecht ohne Angabe von Gründen jedenfalls zum Ende des ersten Schulhalbjahres und zu jedem Schuljahresende zuzugestehen ist (BGH NJW 2008, 1064 = juris Rn. 23).

22: 4. Aus diesem Grunde kommt es letztlich nicht einmal entscheidend darauf an, ob Nr. 16 Abs. 1 BGB wirksam ist, weil auch dann das ordentliche Kündigungsrecht zum 31. Juli 2009 (Schuljahresende) jedenfalls nach §§ 242, 157 BGB bestand und rechtzeitig ausgeübt worden ist.

23: Die ordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Sohn der Kläger Legastheniker sein soll, nicht als rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB einzustufen. Aus der Lese-Rechtschreibschwäche ergeben sich für den weiteren Lebensweg des Sohnes der Kläger keine so erheblichen Nachteile, dass eine ordentliche Kündigung willkürlich erscheint. Nach dem Legasthenie-Erlass des Ministeriums für Bildung und Frauen des Landes Schleswig-Holstein vom 27. Juni 2008 (III 316 - 321.01-20 - NBl. MBF. Schl.-H. 2008, 226 ff.) sind Maßnahmen im Sinne eines Nachteilsausgleichs (Ausgleichsmaßnahmen) unter bestimmten Voraussetzungen in allen Stufen der allgemein bildenden Schulen und bei Abschlussprüfungen für Schülerinnen und Schüler, die nach den Lehrplänen in diesen Schulen unterrichtet werden, zu gewähren (Nr. 1.1.1 des Erlasses). Soweit erforderlich sind Maßnahmen, Differenzierungen und individuelle Förderungen in allen Schularten und Schulstufen durchzuführen (Nr. 1.1.2 des Erlasses). Auch in anderen Bundesländern gibt es zum Teil Erlasse zur Förderung von Schülerinnen und Schülern mit Lese-Rechtschreib-Schwäche. Wenn den Klägern diese Ausgleichs- und Fördermaßnahmen nicht ausreichend erscheinen, steht es ihnen frei, einen Vertrag mit einer anderen Privatschule zu schließen, deren Konzept für einen Legastheniker besonders förderlich erscheint. Eine treuwidrige unangemessene Benachteiligung der Kläger als Vertragspartner des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegen den Geboten von Treu und Glauben ergibt sich aus der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nach Nr. 16 Abs. 1 S. 1 AVB ohne Angabe von Gründen nach alledem auch dann nicht, wenn der auszubildende Schüler an Legasthenie leidet.

24: Im Ergebnis beanspruchen die Kläger für sich, dass ein einmal geschlossener Privatschulvertrag ganz allgemein und insbesondere dann, wenn der Schüler an einer Legasthenie leidet, ihnen bei Fehlen eines Grundes zur fristlosen Kündigung dauerhaft einen Anspruch auf Fortsetzung des Vertrags gewährt. Die Argumentation verkennt, wie bereits ausgeführt worden ist, dass auch ohne wirksame Kündigungsklausel Schulverträge von dem Dienstverpflichteten kündbar sind (vgl. § 624 BGB und §§ 157, 242 BGB). Für Legastheniker gelten insoweit keine Ausnahmen.

25: Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung des Klägers zu 2. und des Schulleiters der Beklagten es seit Jahren Streitigkeiten mit den Klägern, insbesondere mit dem Kläger zu 2., in schulischen Angelegenheiten und Differenzen der Parteien hinsichtlich der Art und Weise der Erziehung gibt. Mag auch der Kläger zu 2., der nach eigenen Angaben sich intensiv für die Belange von Schülern eingesetzt hat, der Auffassung sein, dass seine Kritik an der Beklagten konstruktiv sei, ändert dies nichts daran, dass nach Einschätzung der Beklagten die Differenzen zwischen den Parteien hinsichtlich der Art und Weise der Erziehung unüberbrückbar erscheinen. Dann aber muss es ihr nach den Maßstäben der aufgezeigten Grundsatzentscheidung des BGH vom 17. Januar 2008 auch möglich sein, den Vertrag durch ordentliche Kündigung ohne Angaben von Gründen zu beenden.

26: Ein Schulwechsel nach dem 10. Jahrgang ist im Übrigen nicht unüblich, weil der Übergang in die Oberstufe eine Zäsur darstellt, die sich zum Beispiel für einen Wechsel auf ein Berufsgymnasium/ Fachgymnasium anbietet, etwa wenn die Ausbildung in bestimmten Fächern intensiviert oder einzelne Fächer „abgewählt“ werden sollen.

27: Soweit die Kläger geltend machen, wegen der geringen Anzahl der Privatschulen im Vergleich zu öffentlichen Schulen bleibe ihrem Sohn nur noch die Möglichkeit auf eine weit entfernte Privatschule zu wechseln mit der Folge, dass er zwangsläufig in dem Internat auch wohnen müsste, und nicht mehr als externer Schüler zu Hause wohnen könne, haben die Kläger schon nicht substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt, dass sie sich überhaupt um andere öffentliche Schulen und Privatschulen in der näheren Umgebung bemüht haben. Letztlich kommt es darauf nicht entscheidend an. Mit der von den Klägern im Jahre 2003 getroffenen Entscheidung, ihren Sohn eine Privatschule besuchen zu lassen, haben sie das Risiko in Kauf genommen, bei einer Beendigung des auf unbestimmte Dauer geschlossenen Schulvertrags zukünftig auf eine möglicherweise weit entfernte Privatschule wechseln zu müssen, bei der keine Auswahlmöglichkeit zwischen interner und externer Schulausbildung besteht, oder ggf. wieder in das staatliche Schulsystem zu wechseln, auch wenn dies mit erheblichen Reibungsverlusten verbunden sein mag.

28: Soweit die Kläger im Berufungsverfahren erstmals behaupten, dass auf einer öffentlichen Schule der erfolgreiche Abschluss ihres Sohnes gefährdet wäre, bleibt dieser von der Beklagten bestrittene Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil er nicht unstreitig geworden ist. Dass der Sohn der Kläger insoweit gegenüber anderen Legasthenikern benachteiligt sein könnte, ist ohnehin nicht ersichtlich, denn auf der Grundlage des Vortrags der Kläger zu der geringen Klassenstärke auf der Internatsschule der Beklagten und den dort bestehenden besonderen individuellen Förderungsmaßnahmen ist eher zu erwarten, dass er in den vergangenen sechs Jahren aufgrund der besonderen Förderung, die er insoweit erhalten hat, derzeit in einer sehr viel günstigeren Ausgangsposition ist, als wenn er von vornherein auf einer öffentlichen Schule geblieben wäre. Angesichts des erheblichen Schulgeldes von monatlich 865,-- €, das die Kläger nach dem Erziehungsvertrag zu bezahlen haben und aufgrund der Kündigung ersparen, wäre es ihnen im Übrigen auch zumutbar, beim Wechsel auf eine öffentliche Schule erforderlichenfalls daneben einen Privatlehrer für Nachhilfestunden oder zur sonstigen individuellen Förderung ihres Sohnes zu bezahlen, wenn sie den Wechsel auf ein privates Internat nicht wollen, weil B dann nicht mehr bei ihnen wohnen könnte.

29: Es besteht Gelegenheit zur etwaigen Stellungnahme und Rücknahme der Berufung binnen einer Woche.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.