Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 05. März 2013 - 6 UF 48/13

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 27. Mai 2009 – 22 F 9/09 SO – wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner hat den übrigen Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

3. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

4. Der Antragstellerin wird mit Wirkung vom 13. Juli 2009 ratenfreie Prozesskostenhilfe für den zweiten Rechtszug bewilligt und Rechtsanwältin N., , beigeordnet.

5. Dem Antragsgegner wird die von ihm nachgesuchte Prozesskostenhilfe für seine Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 27. Mai 2009 – 22 F 9/09 SO – verweigert.

Gründe

I.

Aus der seit 7. Januar 2009 rechtskräftig geschiedenen Ehe der Kindeseltern sind die am . November 1995 geborene Tochter A. und der am . November 2004 geborene Sohn G. hervorgegangen, die seit der Trennung der Eltern im April 2008 bei der Antragstellerin leben.

Der Antragsgegner verbüßt zurzeit eine Freiheitsstrafe von vier Jahren, zu der er vom Landgericht – Schwurgericht – in Saarbrücken wegen zum Nachteil der Mutter am 18. April 2008 versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt wurde.

In dem vorliegenden – vom Scheidungsverbund abgetrennten – Sorgerechtsverfahren hat die Antragstellerin erstinstanzlich die Übertragung der elterlichen Alleinsorge für beide Kinder beansprucht.

Der Antragsgegner hat dem für den Teilbereiche Aufenthaltsbestimmung und Gesundheitsfürsorge zugestimmt und im Übrigen auf Zurückweisung des Antrags angetragen.

Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird und der dem Antragsgegner am 5. Juni 2009 zugestellt wurde, hat das Familiengericht der Antragstellerin die elterliche Sorge für die beiden Kinder übertragen, nachdem es zuvor die Kinder und die Eltern persönlich angehört und das Jugendamt beteiligt hatte.

Hiergegen richtet sich die am 9. Juni 2009 beim Saarländischen Oberlandesgericht eingegangene Beschwerde des Antragsgegners, mit der er die Aufhebung des familiengerichtlichen Beschlusses begehrt. Er ist nach wie vor bereit, auf die Teilbereiche Aufenthaltsbestimmungsrecht und Gesundheitsfürsorge zu verzichten.

Die Antragsgegnerin und das Jugendamt haben um Zurückweisung der Beschwerde gebeten.

II.

Die nach §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die auf der Grundlage eines beanstandungsfreien Verfahrens erlassene und wohlerwogen begründete Entscheidung des Familiengerichts, auf der Grundlage von § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und sie der Antragstellerin alleine zu übertragen, findet vollumfänglich die Billigung des Senats.

Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Rechts zur Gesundheitsfürsorge für beide Kinder auf die Antragstellerin hat schon aufgrund der Zustimmung des Antragsgegners zu erfolgen (§ 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB), nachdem sich Anhaltspunkte dafür, dass die elterliche Sorge amtswegig abweichend von dem Antrag der Antragstellerin geregelt werden müsste (§ 1671 Abs. 3 BGB), nicht ergeben haben. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragstellerin über den Tötungsversuch des Antragsgegners Presseberichte in der BILD-Zeitung unter vollständiger Nennung der Vornamen der Kinder veranlasst hat. Dies mag erzieherisch ungeschickt gewesen sein, lässt aber keine Gefährdung des Wohls der Kinder erkennen.

Dagegen, dass das Familiengericht der Antragstellerin darüber hinausgehend – nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB – auch die restlichen Teilbereiche der elterlichen Sorge übertragen hat, ist nichts zu erinnern, weil dies dem Wohl der betroffenen Kinder hier am besten entspricht.

Die hiergegen gerichteten Beschwerdeangriffe des Antragsgegners dringen nicht durch.

1. Soweit der Antragsgegner beanstandet, eine Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf die Antragstellerin setze – weil gleichzeitig einen völligen Entzug seines Sorgerechts bedeutend – voraus, dass andernfalls eine Kindeswohlgefährdung entstände, findet dies weder in § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB noch verfassungsrechtlich eine Stütze. Anders als in Fällen der amtswegigen Regelung des Sorgerechts nach der vom Antragsgegner herangezogenen Vorschrift des § 1666 BGB (ggf. i.V.m. § 1671 Abs. 3 BGB) stehen sich in den Fällen des § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nicht der Staat einerseits und ein oder beide Elternteile andererseits gegenüber, so dass nicht die Schranken gelten, die Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG staatlichen Zwangseingriffen in die elterliche Sorge setzt. Vielmehr stehen sich die Eltern – also auf beiden Seiten Grundrechtsträger –gegenüber, die sich gleichermaßen auf ihr Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG berufen können. Darüber, wie Elternrechte und -pflichten zwischen den Eltern in diesem Konfliktfall zu verteilen sind, sagt Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nichts aus. Können sich die Eltern hier nicht einigen, muss der Staat aufgrund seines Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG entspringenden Wächteramtes für eine Regelung Sorge tragen, die dem Kindeswohl am besten entspricht (vgl. BVerfGE 31, 194; 61, 358); dies hat der Gesetzgeber mit § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB – verfassungsrechtlich unbedenklich – unternommen.

2. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners kann die gemeinsame elterliche Sorge hier auch nicht in Teilbereichen aufrechterhalten werden.

a) Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung ist (vgl. BVerfGE 61, 358; 75, 201). Der Schutz des Elternrechts, der dem Vater und der Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168; 107, 150). Dabei setzt die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen und hat sich am Kindeswohl auszurichten (BVerfGE 107, 150; BVerfG FamRZ 2004, 354; BGH FamRZ 2008, 592).Insbesondere auch für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Sorge fehlen, bedarf das Elternrecht der gesetzlichen Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 92, 158; 107, 150).

Dem dient § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag die elterliche Sorge allein zu übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Dabei ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, der gemeinsamen Sorge gegenüber der alleinigen Sorge einen Vorrang einzuräumen; ein solcher findet sich auch nicht in der Regelung des § 1671 BGB wieder. Genauso wenig kann vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (vgl. BVerfGE 107, 150; BGH FamRZ 1999, 1646; 2008, 592).

Freilich schließt nicht jede Spannung oder Streitigkeit zwischen den Eltern die gemeinsame Wahrnehmung des Sorgerechts aus; vielmehr kommt es darauf an, welche Auswirkungen eine fehlende Einigung bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird. Besteht zwischen den Eltern in den Grundlinien der Erziehung Einvernehmen und streiten sie nur über Nebenfragen, so besteht ebenso wenig Anlass, die gemeinsame Sorge aufzuheben, wie wenn unbeschadet bestehender Meinungsverschiedenheiten eine Kooperation auf der Elternebene noch möglich ist (BGH FamRZ 2000, 399; 2008, 592; OLGR Saarbrücken 2004, 155). Denn aufgrund des „ethischen Vorrangs“, der dem Idealbild einer von beiden Elternteilen auch nach ihrer Trennung verantwortungsbewusst im Kindesinteresse ausgeübten gemeinschaftlichen elterlichen Sorge einzuräumen ist, ist eine Verpflichtung der Eltern zum Konsens nicht zu bestreiten (BGH FamRZ 2008, 592).

Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag indessen eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung, die sich in der Realität eben nicht verordnen lässt. Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich (BGH FamRZ 2008, 592).

Muss hiernach allerdings die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden, so haben sich die Gerichte nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Teilentscheidungen – als milderes Mittel – zu begnügen, wo immer dies dem Kindeswohl Genüge tut (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1015; BGH FamRZ 2005, 1167).

b) Nach diesen Maßstäben – denen zufolge die völlige Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge keineswegs, wie der Antragsgegner meint, ultima ratio ist – ist jene hier angezeigt.

Die Antragstellerin sieht sich – wie sie in ihren beiden mündlichen Anhörungen vor dem Familiengericht auch persönlich dargestellt hat – aufgrund des am 18. April 2008 erlittenen Angriffs des Antragsgegners auf ihr Leben außerstande, Kontakt mit dem Antragsgegner aufzunehmen und die gemeinsame elterliche Sorge weiter mit ihm gemeinsam auszuüben; dafür habe der Antragsgegner sie zu sehr verletzt. Sie wolle mit ihm nichts mehr zu tun haben und könne sich nicht vorstellen, mit ihm über irgendwelche Angelegenheiten der Kinder zu sprechen, zumal der Sohn bei der Tat anwesend gewesen sei.

Diese Haltung der Antragstellerin ist vor dem Hintergrund der Umstände des Versuchs des Antragsgegners, sie zu töten, leicht nachvollziehbar.

Den rechtskräftigen Feststellungen des Schwurgerichts zufolge hat der Antragsgegner die – ihm bekannt herzschwache – Antragstellerin im Bereich des Herzens auf die linke Brust geschlagen, dabei gerufen: „Verreck’ doch endlich!“ und sie sodann mit beiden Händen gewürgt, obwohl der Sohn neben der Antragstellerin auf der Couch saß und diese auf jenen deutete, um den Antragsteller zum Aufhören zu veranlassen. Als die Antragstellerin das Bewusstsein verloren hatte, strangulierte er sie noch, vermutlich mit einem Handtuch oder Kleidungsstück. Anschließend läutete die Tochter an der Wohnungstür; der Antragsgegner öffnete ihr, verließ wortlos das Haus und fuhr weg.

Der Antragsgegner hat sich also weder durch die Anwesenheit des damals drei Jahre alten gemeinsamen Sohnes von der Tat oder ihrer Fortsetzung abhalten lassen noch die gemeinsame, im Tatzeitpunkt zwölfjährige Tochter davor bewahrt, allein, plötzlich und unvorbereitet auf ihre lebensgefährlich verletzte Mutter zu stoßen. Durch dieses Verhalten hat der Vater auch den Kindern – unter grobem Verstoß gegen das Gebot gewaltfreier Erziehung, § 1631 Abs. 2 BGB – massive psychische Gewalt angetan. Die Antragstellerin leidet als Folge der Tat unter psychischen Beeinträchtigungen; sie befand sich ausweislich der Feststellungen im Urteil des Schwurgerichts jedenfalls bis Ende 2008 in psychologischer Behandlung.

Die Auseinandersetzung des Antragsgegners mit seiner Tat, sein Bedauern, die außergerichtlichen Schadenersatzleistungen zugunsten der Antragstellerin und die therapeutische Behandlung, die er im Justizvollzug in Angriff genommen hat, fallen demgegenüber jedenfalls sorgerechtsbezüglich ebenso wenig ins Gewicht wie der vom Antragsgegner ins Feld geführte und vom Sachverständigen im Strafverfahren festgestellte Umstand, er habe die Tat im Zustand einer heftigen affektiven Erregung begangen. Die soziale Beziehung der Eltern ist hier nicht mehr tragfähig, sie ist im Gegenteil zerstört. Wer die Mutter seiner Kinder unter solchen Umständen zu töten versucht, kann nicht erwarten, dass diese danach auch nur ansatzweise bereit ist, mit ihm die Kinder betreffende Angelegenheiten zu besprechen. Im Gegenteil ist in solchen Fällen und so auch hier davon auszugehen, dass – wollte man den verletzten Elternteil gegen seinen Willen zur Kooperation mit dem gewalttätigen Elternteil zwingen – sich dies auch auf die Kinder nachteilig auswirkte. Das Elternrecht des Vaters trifft hier nicht nur auf das es begrenzende Elternrecht der Mutter, sondern auch auf deren in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich verbrieften Achtungsanspruch, wenn und weil dessen Berücksichtigung vorliegend mit dem – letztentscheidenden – Kindeswohl vereinbar ist.

Hinzu kommt, dass beide Kinder sich in ihrer richterlichen Anhörung dem Vater gegenüber sehr ablehnend gezeigt haben und durch die Tat ihres Vaters seelisch beeinträchtigt wurden.

Im Sorgerechtsverfahren ist aber der Wille des Kindes zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist (vgl. BVerfGE 55, 171). Denn jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen den Eltern, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen, weil die sorgerechtliche Regelung entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes nimmt und es daher unmittelbar betrifft (vgl. BVerfGE 37, 217; 55, 171). Hierzu gehört, dass der vom Kind aufgrund seines persönlichen Empfindens und seiner eigenen Meinung geäußerte Wille als Ausübung seines Rechts auf Selbstbestimmung bei der Entscheidung über seine zukünftige Zuordnung zu einem Elternteil hinreichend Berücksichtigung findet (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1737).

Hat der Kindeswille bei einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, weil das Kind noch nicht in der Lage ist, sich einen eigenen Willen zu bilden, so kommt ihm mit zunehmendem Alter und Einsichtsfähigkeit des Kindes vermehrt Bedeutung zu (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 105; 2007, 1078). Nur dadurch, dass der wachsenden Fähigkeit eines Kindes zu eigener Willensbildung und selbständigem Handeln Rechnung getragen wird, kann das auch mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verfolgte Ziel, dass ein Kind sich durch Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit entwickeln kann (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 845), erreicht werden.

Der Willensäußerung eines Kindes in seiner Ausprägung als Ausdruck seiner mit zunehmendem Alter immer ernster zu nehmenden Selbstbestimmtheit kommt jedenfalls dann hohes Gewicht zu, wenn Kinder – wie hier und ohne dass der Antragsgegner dies in Zweifel zöge – diesen Wunsch nachvollziehbar und ohne festgestellte Beeinflussung äußern (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1737).

Vorliegend haben beide Kinder in ihrer Anhörung zu erkennen gegeben, dass sie ihren Vater ablehnen und wollen, dass ihre Mutter sich um sie kümmert. Besonders der ersichtlich hinreichend verstandesgetragene Wille der Tochter hat diesbezüglich Gewicht, da diese im Zeitpunkt ihrer Anhörung durch das Familiengericht bereits dreizehn Jahre alt war. Es wäre den Kindern erzieherisch kaum vermittelbar, zwänge man vermittels Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch nur in einem Teilbereich die Antragstellerin dazu, in sorgerechtlichen Fragen von erheblicher Bedeutung gegenseitiges Einvernehmen mit dem Antragsgegner zu suchen und bei Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, sich mit ihm zu einigen (§ 1687 S. 1 i.V.m. § 1627 BGB).

Soweit der Antragsgegner hierzu vorgetragen hat, Absprachen könnten über den Sozialarbeiter der Justizvollzugsanstalt erfolgen, zeigt sich zum einen – wie das Familiengericht zutreffend ausführt – gerade, dass eine direkte Kommunikation der Eltern miteinander nicht möglich ist, zum anderen ist auch dies der Antragstellerin – wie ausgeführt – unten den hier gegebenen Umständen nicht zumutbar.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht dem hier nicht entgegen. Zwar ist die lediglich teilweise Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge gegenüber der völligen Aufhebung ein milderer Eingriff in das grundrechtlich geschützte Mitsorgerecht des Antragsgegners. Indessen entspricht die Teilaufhebung vorliegend nach Vorgesagtem deutlich weniger dem Kindeswohl als die vollständige; denn im ersteren Falle bliebe die Antragsgegnerin – kindeswohlwidrig – dazu gezwungen, mit dem Antragsteller – und sei es über Dritte – in Kontakt zu treten. Es stünde dann konkret zu besorgen, dass sich die Ängste und seelischen Beeinträchtigungen der Antragstellerin mittelbar auf die Kinder übertragen.

3. Hat das Familiengericht hiernach zu Recht die gemeinsame elterliche Sorge vollständig aufgehoben, so findet es ebenfalls vollumfänglich die Billigung des Senats, dass und aus welchen Gründen es – auf der zweiten Prüfungsebene des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. dazu BGH FamRZ 2008, 592) – gerade der Antragstellerin die Alleinsorge übertragen hat; hierauf wird Bezug genommen. Der Antragsgegner hat dies in seiner Beschwerde auch nicht gehaltvoll in Frage gestellt, zumal hier dem von den Kindern kundgetanen Wille als Ausdruck von Bindungen zur Antragstellerin und einer stärkeren inneren Beziehung zu ihr nachzukommen ist (vgl. BVerfGE 55, 171; BVerfG FamRZ 2007, 1797; 2008, 1737).

4. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Familiengericht schließlich von der Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Kinder nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 FGG abgesehen, da diese ihre Meinung in ihrer Anhörung klar und eindeutig geäußert haben – also kein „Sprachrohr“ brauchen – und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragstellerin hier das Interesse der Kinder aus dem Blick verloren haben könnte (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2006, 1261; 2008, 845).

III.

Das Prozesskostenhilfegesuch des Antragsgegners war zurückzuweisen; seiner Rechtsverfolgung fehlt in Ansehung obiger Ausführungen die hinreichende Erfolgsaussicht (§ 14 FGG i.V.m. § 114 ZPO).

Der Antragstellerin war Prozesskostenhilfe gemäß § 14 FGG i.V.m. § 119 Abs. 1 ZPO unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 Abs. 1 S. 2 FGG. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 30 Abs. 2, Abs. 3 KostO.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerde-gerichts nicht erfordern (§ 621e Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO).

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Tenor

1. Dem Antragsteller wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der von ihm versäumten Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in St. Wendel vom 6. Juli 2011 – 6 F 37/11 SO – gewährt.

2. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in St. Wendel vom 6. Juli 2011 – 6 F 37/11 SO – wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Der Beschwerdewert wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

5. Der Antragsgegnerin wird mit Wirkung vom 14. September 2011 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den zweiten Rechtszug unter gleichzeitiger Beiordnung von Rechtsanwalt K., Illingen, bewilligt.

Gründe

I.

Aus der Ehe des Vaters und der Mutter, beide Deutsche, ist am 13. Mai 2003 die verfahrensbetroffene Tochter hervorgegangen, die seit der Trennung ihrer Eltern am 4. Februar 2008 bei der Mutter lebt. Das Scheidungsverfahren ist seit Februar 2009 unter der Geschäftsnummer 6 F 33/09 S – seit November 2009 auch die Folgesache nachehelicher Unterhalt – beim Familiengericht anhängig. Vor diesem streiten die Eltern seit dem Jahr ihrer Trennung auch um Trennungsunterhalt sowie das Sorgerecht für und das väterliche Umgangsrecht mit, nachdem die Mutter dem Vater seit 2008 nur sporadisch Umgang mit gewährt, wobei sich die Mutter insoweit auf einen entgegenstehenden Willen beruft.

Im Sorgerechtsverfahren 6 F 104/08 SO, zu dem die Umgangsrechtsverfahren 6 F 171/08 UG samt EA Nr. I und II, 6 F 189/09 UG hinzuverbunden worden waren, holte das Familiengericht ein – am 14. September 2009 erstattetes – schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Psych. – das in Bezug genommen wird – zu der Frage ein, ob der Wechsel zum Vater ihrem Wohl am Besten entspricht. Das Verfahren mündete am 23. November 2009 in einem eine vorangegangene Umgangsregelung des Familiengerichts vom 5. Mai 2008 – 6 F 27/08 SO – abändernden Umgangsvergleich, dem zufolge der Vater mit ... – zuletzt – ab März 2010 in jeder ungeraden Kalenderwoche alle 14 Tage von samstags 9.00 Uhr bis sonntags 19.00 Uhr Umgang pflegen durfte. Übergabemodalitäten wurde nicht festgelegt. Im Übrigen wurden das Sorge- und die Umgangsrechtsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Nachdem auch das neu festgelegte Umgangsrecht in der Folgezeit praktisch nicht umgesetzt worden war, ordnete das Familiengericht mit Beschluss vom 13. September 2010 – 6 F 106/10 UG – für die Dauer von sechs Monaten Umgangspflegschaft – wohl zur Durchsetzung des Umgangsvergleichs vom 23. November 2009 – an und bestellte die Dipl.-Pädagogin zur Umgangspflegerin. Deren Tätigkeit endete, ohne dass ein Umgang stattgefunden hatte.

Im vorliegenden Verfahren – das bis zu seiner Abtrennung vom Scheidungs-verbundverfahren 6 F 33/09 S am 8. März 2011 als dortige Folgesache und sodann als selbständige Familiensache geführt worden ist – hat der Vater mit am 27. Dezember 2010 eingegangenem Schriftsatz die Übertragung der Alleinsorge, hilfsweise des Aufenthaltsbestimmungsrechts für auf sich begehrt. Die Mutter hat gegenläufigen Antrag auf Übertragung der Alleinsorge für gestellt. Der Verfahrensbeistand und das Jugendamt haben sich gegen eine Veränderung des Lebensmittelpunktes ausgesprochen, das Jugendamt hat außerdem eine Aussetzung des väterlichen Umgangsrechts angeregt.

Nach persönlicher Anhörung, der Eltern und der vormaligen Umgangspflegerin – die beide Eltern in der Verantwortung für das Scheitern des Umgangs gesehen und ebenfalls für eine Aussetzung des Umgangsrechts des Vaters plädiert hat – hat das Familiengericht durch den angefochtenen Beschluss vom 6. Juli 2011, auf den Bezug genommen wird, der Mutter die Alleinsorge für übertragen.

Gegen diesen dem Vater am 14. Juli 2011 zugestellten Beschluss richtet sich dessen am 12. August 2011 beim Senat und – nach von diesem veranlasster Weiterleitung – am 18. August 2011 beim Familiengericht eingegangene Beschwerde, mit der er die Aufhebung des angegangenen Beschlusses erstrebt und hilfsweise seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Auf Hinweis des Senats auf die versäumte Beschwerdefrist hat der Vater mit Schriftsatz vom 2. September 2011 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Mutter stellt die Gewährung von Wiedereinsetzung in das Ermessen des Senats, bittet um Zurückweisung der Beschwerde und sucht um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach. Trotz Zustellung der Beschwerdeschrift und Aufforderung zur Stellungnahme haben sich zweitinstanzlich weder der Verfahrensbeistand noch das Jugendamt geäußert.

Dem Senat haben die Akten 6 F 84/08 UG, 6 F 104/08 SO, 6 F 33/09 S und UE sowie 6 F 76/08 UEUK des Familiengerichts vorgelegen.

Im letzteren Verfahren, in dem der Vater die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Mutter wegen Umgangsboykotts einwendet, hat das Familiengericht im Termin vom 7. Dezember 2009 die Zeugin F. vernommen. Diese hat im Wesentlichen bekundet, die Mutter habe ihr gesagt, sie wisse aus der ersten Ehe des Vaters, dass man ihn damit bestrafen könne, wenn er sein Kind nicht sehe; so werde sie den Vater auch bestrafen. Sie möchte mit dem Druckmittel ihren Lebensstandard halten. Ferner hat der Sachverständige Dipl.-Psych. am 24. August 2011 ein schriftliches Gutachten – das in Bezug genommen wird – zu der Frage erstattet, ob die Weigerung, beim Vater zu übernachten, auf deren eigene Willensbildung oder auf Beeinflussung durch die Mutter zurückzuführen ist.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Dem Vater ist zwar nach §§ 17 Abs. 1, 18, 19 Abs. 1 und 2 FamFG Wiedereinsetzung in die von ihm versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde beim Familiengericht (§§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG) zu gewähren, nachdem er mit Schriftsatz vom 2. September 2011, auf den Bezug genommen wird, fristgerecht ausreichende Gründe glaubhaft gemacht hat, aufgrund derer er ohne eigenes Verschulden an der Fristwahrung verhindert war.

Die mit dieser Maßgabe nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Vaters ist jedoch unbegründet.

Denn zu Recht und auf der Grundlage einer beanstandungsfreien Verfahrens hat das Familiengericht der Mutter nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB die Alleinsorge für übertragen.

Rechtsbedenkenfrei (vgl. zu den insoweit einschlägigen Maßstäben BGH FamRZ 2011, 796 m. Anm. Völker; BGH FamRZ 2008, 592; Senatsbeschlüsse vom 5. Januar 2011 – 6 UF 96/10 – und vom 26. August 2009 – 6 UF 68/09 –, FamRZ 2010, 385, jeweils m.w.N.) hat das Familiengericht die gemeinsame elterliche Sorge vollumfänglich aufgehoben. Die Eltern können schon seit Jahren – was der Vater in seiner Beschwerde unbeschadet seines vorrangig verfolgten Beschwerdeantrags insoweit nicht mit Sachvortrag in Abrede stellt – in keinem Sorgerechtsteilbereich über Belange auch nur ansatzweise gedeihlich miteinander kommunizieren. Auch das Jugendamt hat in seiner erstinstanzlichen Stellungnahme – von den Beteiligten unwidersprochen – mitgeteilt, die Eltern seien selbst der Meinung, der „Zuspruch der elterlichen Sorge auf einen Elternteil“ sei die einzig sinnvolle Lösung, und der Vater habe erklärt, eine Kommunikation zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge gebe es nicht und jene sei auch in Zukunft nicht vorstellbar.

Es findet ebenfalls die Billigung des Senats, dass das Familiengericht – auf der zweiten Prüfungsebene des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. dazu BGH FamRZ 2008, 592) – gerade der Mutter die Alleinsorge für übertragen hat.

Bei der allein am Kindeswohl auszurichtenden Frage, welchem der Elternteile die elterliche Sorge zu übertragen ist, sind die Erziehungseignung der Eltern – einschließlich ihrer Bindungstoleranz –, die Bindungen des Kindes – insbesondere an seine Eltern –, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie der Kindeswille als gewichtige Kriterien zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 2011, 796; 2010, 1060 m. Anm. Völker; 1990, 392; 1985, 169). Außer diesen Aspekten sind je nach den Begleitumständen des Falles weitere Gesichtspunkte wie Erziehungsbereitschaft, häusliche Verhältnisse und soziales Umfeld einzubeziehen (vgl. BGH FamRZ 1985, 169). Diese Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander; jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (BGH FamRZ 2011, 796; 2010, 1060; 1990, 392). Denn sie stehen über den allüberstrahlenden und letztentscheidenden (vgl. BVerfGE 56, 363; BVerfG FuR 2008, 338) Begriff des Kindeswohls in innerer Beziehung zueinander und können sich gegenseitig verstärken oder aufheben (vgl. BGH FamRZ 1985, 169; siehe zum Ganzen und den diesbezüglichen Maßstäben eingehend Senatsbeschluss vom 20. Januar 2011 – 6 UF 106/10 –, FamRZ 2011, 1153 m.w.N.).

Hieran gemessen tritt der Senat der Auffassung des Familiengerichts bei, dass es dem Wohl bei den gegebenen Umständen am besten entspricht, wenn die Alleinsorge für sie der Mutter übertragen wird.

Der Sachverständige Dipl.-Psych. hatte in seinem im Sorgerechtsverfahren 6 F 104/08 SO am 14. September 2009 erstatteten Gutachten beiden Eltern aufgrund fehlender Trennungsbewältigung eine deutliche Einschränkung der Erziehungseignung attestiert. Die Mutter verhalte sich aggressiv-abwehrend gegen den Vater und nehme – zum Teil grob – manipulativ Einfluss auf, die dieser deutlich den Kontakt zum Vater erschwere, während der Vater fordernd und teilweise realitätsverleugnend sei. Trotz der Einschränkung der Erziehungseignung der Mutter sei eine relativ gute soziale Integration und Stabilität zu beobachten, während der Vater in seinem Lebensgefüge eher instabil und nicht sozial integriert wirke, auch was seine Zukunftspläne für anbetreffe, die unklar, nicht ausreichend fundiert und wechselhaft erschienen. Beide Eltern hätten – jeweils für sich allein betrachtet – in Bezug auf die Förderung guten konstruktiven Einfluss auf; ihre Förderung sei altersgerecht und adäquat erfolgt, hauptsächlich im Einflussbereich der Mutter. Im Bereich der Betreuung und Versorgung finde sich eine deutliche Präferenz der Mutter, weil diese für ihre Tochter seit der Geburt in primärer und sekundärer Hinsicht sorge, zumal die Umweltfaktoren bei der Mutter für eher stabilisierend wirkten, während das Betreuungs- und Versorgungsmodell des Vaters unklar bleibe. Insgesamt hatte der Gutachter sich – unbeschadet der festgestellten deutlich eingeschränkten Bindungstoleranz der Mutter – im Wesentlichen aufgrund der klaren und deutlichen Haltung der damals sechs Jahre alten, aus Stabilitäts- und Kontinuitätsaspekten und unter Berücksichtigung der wechselseitigen Förderungskompetenz der Eltern sowie der bewährten Betreuungs- und Versorgungssituation der Mutter für den Verbleib bei dieser ausgesprochen. Zugleich hatte der Sachverständige eine Umgangsregelung, aufgrund des hoch eskalierten Konflikts unter Einschaltung eines Umgangspflegers, und eine Konfliktmediation empfohlen sowie beiden Eltern dringend angeraten, sich psychotherapeutische Hilfe zu organisieren.

… hat im vorliegenden Verfahren in ihrer Anhörung vor dem Familiengericht bekundet, sie wolle bei der Mama bleiben und den Papa nicht besuchen. Mit ihm wolle sie auch dann kein Eis essen gehen, wenn die vormalige Umgangspflegerin dabei sei.

Wenn sich das Familiengericht vor diesem Hintergrund und im Lichte der weiteren Entwicklungen seit dem vorangegangenen Sorgerechtsverfahren bei seiner Entscheidung im Wesentlichen vom Kontinuitätsgrundsatz und dem stabilen Willen der zwischenzeitlich acht Jahre alten hat leiten lassen, so ist dies nicht zu beanstanden, zumal auch entscheidende, dem Vater günstige Veränderungen jedenfalls in der grundsätzlichen Erziehungseignung und den häuslichen und sozialen Verhältnissen der Eltern, den Bindungen zu diesen sowie der Förderung durch die Mutter weder vorgebracht noch ersichtlich sind. Die Gegebenheiten entsprechen – auch im Hinblick auf die Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts des Vaters mit – im Wesentlichen den bereits bei Abschluss des vorangegangenen Sorgerechtsverfahrens 6 F 27/08 SO vorliegenden. Insbesondere zeigt der Vater weiterhin kein schlüssiges Betreuungskonzept für für den Fall ihres Wechsels in seinen Haushalt auf.

Allerdings kommt die Mutter – was der Vater im Ausgangspunkt zu Recht beanstandet – ihrer Wohlverhaltenspflicht seit Jahren nicht ausreichend nach.

Diese verfassungsrechtlich der in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verbrieften gemeinsamen Elternverantwortung entspringende und in § 1684 Abs. 2 BGB einfachrechtlich ausgestaltete Obliegenheit – auch – zu wechselseitig loyalem Verhalten bei der Verwirklichung des Umgangsrechts verpflichtet den Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, grundsätzlich den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zu ermöglichen (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1622 m.w.N.). Dem Obhutselternteil obliegt es daher, auf das Kind erzieherisch dahin einzuwirken, dass psychische Widerstände des Kindes gegen den Umgang mit dem anderen Elternteil abgebaut werden und das Kind eine positive Einstellung dazu (zurück-)gewinnt. Er hat Kontakte zum anderen Elternteil nicht nur zuzulassen, sondern positiv zu fördern, um dem Kind mögliche Loyalitätskonflikte zu ersparen. Die Wohlverhaltensklausel verbietet dem Obhutselternteil jede negative Beeinflussung des Kindes gegen den Umgangsberechtigten, und zwar auch in mittelbarer Weise dergestalt, dass sich das Kind scheinbar aus eigenem Entschluss gegen den Umgang wendet (vgl. zum Ganzen Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 – 6 UF 116/10 –, FamRZ 2011, 1409; Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 21. Dezember 2006 – 9 UF 147/06 – FamRZ 2007, 927; NK-BGB/Peschel-Gutzeit, 2. Aufl. 2010, § 1684, Rz. 28 ff.; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2011, § 2, Rz. 30 ff., jeweils m.w.N.).

Dass das Gesamtverhalten der Mutter diesen Anforderungen nicht ansatzweise ausreichend entspricht, hatte bereits der Sachverständige Dipl.-Psych. in seinem ersten Gutachten vom 14. September 2009 überzeugend beschrieben und bewertet. Die Mutter hat dies in der Folgezeit und bis heute nicht zum Anlass genommen, ihr insoweit – teilweise grob – kindeswohlwidriges Verhalten, gegebenenfalls unter auch ihr bereits vom Sachverständigen anempfohlener Inanspruchnahme psychologischer Unterstützung, zu verändern.

Dies wird nicht nur – neben den insoweit bestehenden zahlreichen anderen Anhaltspunkten und ohne dass es dabei auf den zwischen den Eltern streitigen Verlauf und die Folgen des Vorfalls in Schule am 26. Januar 2011 entscheidend ankäme – daran deutlich, dass die Mutter mehrfach Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters gezeigt und diese mit ihr durchgesprochen und gegenüber der vormaligen Umgangspflegerin am 8. November 2010 bekundet hat, wenn die Mutter einverstanden sei, würde sie den Vater besuchen, indes am 20. November 2010 – dem daraufhin vereinbarten Umgangstag – den Umgang wieder abgelehnt hat.

Vielmehr wird der von der Mutter mehr oder weniger subtil ins Werk gesetzte Umgangsboykott in dem Gutachten deutlich, das erneut der Sachverständige Dipl.-Psych. – im Laufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens – im parallel geführten Unterhaltsverfahren 6 F 76/08 UEUK zu der Frage erstattet hat, ob die Weigerung, beim Vater zu übernachten, auf deren eigene Willensbildung oder auf Beeinflussung durch die Mutter zurückzuführen ist.

Ausweislich dieses Gutachtens hat die Mutter erklärt, das letzte Gutachten sei verantwortlich dafür, dass ... habe zum Vater gehen müssen. Sie sei zwar nach wie vor damit einverstanden, dass den Vater besuche, es hänge jedoch vom Kind ab, ob es dies wolle. Sie habe die Geburtstagskarte, die der Vater geschickt habe, nicht gezeigt, weil er geschrieben habe, er vermisse und sei in Gedanken bei ihr.

Diese Verhaltensweisen sprechen für sich und lassen jedwedes Hinwirken der Mutter auf eine Entlastung in Bezug auf deren Umgang mit dem Vater vermissen, obwohl auch diese, wie die vormalige Umgangspflegerin dem Sachverständigen am 17. Juni 2011 telefonisch berichtet hat, zum Vater zu Besuch ginge, wenn die Mutter ihr Einverständnis gebe.

Wie sehr sich – aus vom Sachverständigen bereits im ersten Gutachten überzeugend beschriebenen Gründen psychischen Eigenschutzes – an den Wünschen der Mutter orientiert, hat sich auch anlässlich des Hausbesuches des Sachverständigen am 20. Mai 2011 gezeigt. Die Mutter hat dem Sachverständigen erklärt, ... sitze mit Magen-Darm-Problemen auf der Toilette, da sie Angst vor dem Termin gehabt habe. Der Sachverständige schildert, als es ihm und der Mutter gelungen sei, dazu zu überreden, aus dem Badezimmer zu kommen, habe sie sich grinsend (!) von ihrer Mutter zum Tisch ziehen lassen, sehr lebendig, gesund, häufig kichernd gewirkt. Die Frage nach ihrem Vater habe sie deutlich ohne jedwede Anzeichen von Dissoziation oder Belastung beantwortet. Allerdings habe sie häufiger den Blickkontakt zur Mutter gesucht, die ein kontrollierendes Verhalten gegenüber ihrer Tochter gezeigt habe, indem sie immer bei ihr sitzend ständig ihren Blick auf sie fixiert habe.

Spiegel all dessen ist der von beiden Eltern als völlig spannungsfrei berichtete Umgang am 23. Juli 2011, an dem das Kind und beide Eltern sich eigeninitiativ verabredet und getroffen haben. Dabei bedarf keiner Vertiefung, welche Gründe die Mutter letztendlich dazu bewogen haben, diesen Umgang – während der laufenden Begutachtung im Unterhaltsverfahren, in dem der Vater, auf die Behauptung eines Umgangsboykotts gestützt, die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Mutter einwendet – zuzulassen. Jedenfalls hat diesen Umgang von nahezu zwei Stunden nach den Schilderungen der Mutter ein oder zwei Tage später als „ganz gut“ beschrieben. Dessen unbeschadet hat danach kein weiterer Umgangstermin mehr stattgefunden, obwohl der Vater aktenersichtlich und von der Mutter unbestritten diesbezüglich mehrfach nachgefasst hat.

Im Lichte dessen ist die Schlussfolgerung des Gutachters, dass nicht die Beziehung des Kindes zum Vater das Problem sei, sondern – wie bereits im Erstgutachten beschrieben – das fehlende Einvernehmen der Eltern untereinander, leicht nachvollziehbar. Zentral aber scheitert der Umgang daran, dass die Mutter seit Jahren gegen ihre Umgangsförderungspflicht verstößt.

Wenngleich sich diese umgangsbezüglichen Probleme zwischenzeitlich jedenfalls nicht gebessert haben, unterliegt es bei den vorliegenden Einzelfallumständen im Ergebnis keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Familiengericht bei seiner Würdigung letztlich offen gelassen hat, ob die den Vater ablehnende Haltung auf eine bewusste Beeinflussung durch die Mutter zurückzuführen ist. Denn dass selbst dann die Herausnahme des Kindes aus deren Haushalt nicht zu verantworten wäre, erweist sich vor allem in Anbetracht dessen als überzeugend, dass nunmehr seit über dreieinhalb Jahren im Haushalt der Mutter lebt, sozial integriert ist – sie tanzt und reitet regelmäßig –, in der Schule sehr erfreuliche – gute bis sehr gute – Leistungen zeigt und ihr einem Wechsel zum Vater klar entgegenstehender Wille auch Ausdruck ihres – wenn auch im Alter von acht Jahren noch eher verhaltenen – Rechts zur Selbstbestimmung ist. Ein solcher Obhutswechsel entspräche dem Wohl deutlich weniger gut als ihr Verbleib bei der Mutter.

Das Kernanliegen des Vaters, vermehrt Umgang mit zu haben, kann rechtlich vielmehr nur auf anderem Wege befördert werden.

Wenngleich der Vater eine zwangsweise Durchsetzung seines Umgangsrecht ausweislich seiner Bekundungen beim Sachverständigen (S. 28 unten des Gutachtens vom 24. August 2011) wohl zeitweise nicht angestrebt hat, kann diese Möglichkeit der Herstellung von Umgang – und vorliegend insbesondere die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Mutter nach § 89 Abs. 1 FamFG – zukünftig nicht von vornherein außer Betracht bleiben (vgl. dazu Völker/Clausius in Kemper/Schreiber, Familienverfahrensrecht, 2. Aufl., § 89 FamFG, Rz. 15 ff. m.w.N.), zumal einiges – gerade auch das Zustandekommen und der problemlose Verlauf des Umgangskontakts vom 23. Juli 2011 – dafür spricht, dass die Mutter durch finanziellen Druck erreichbar sein könnte. Ein nicht zu niedriges Ordnungsgeld könnte – unbeschadet einer möglicherweise dadurch mittelbar verursachten kurzfristigen Belastung – diese mittelfristig durchaus auch entlasten, wobei der Senat nicht zuletzt die vom Sachverständigen im Gutachten vom 24. August 2011 anschaulich dargestellten „ersten Anzeichen einer eher autonomeren Entwicklung des Kindes in diesem Familienkonflikt“ im Blick hat. Allerdings setzte dies alles zunächst eine vollstreckbare Umgangsregelung voraus, die derzeit schon mangels ausreichender Konkretheit (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 12. März 2010 – 6 UF 128/09 –, FamRZ 2010, 1922, und vom 25. März 2010 – 6 UF 136/09 –, FamRZ 2010, 2085, jeweils m.w.N.) des Umgangsvergleichs vom 23. November 2009 nicht vorliegt, wobei dahinstehen kann, ob dieser Vergleich auch aus anderen Gründen nicht vollstreckbar ist.

Ferner wird das Familiengericht in Fortsetzung des bereits von ihm durch Zeugeneinvernahme und Einholung des Sachverständigengutachtens im Unterhaltsverfahren 6 F 76/08 UEUK beschrittenen Weges angesichts des Gesamtverhaltens der Mutter in den beiden noch bei ihm anhängigen Unterhaltsverfahren gründlich zu wägen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Verwirkung ihrer Unterhaltsansprüche gegen den Vater anzunehmen ist (vgl. dazu BGH FamRZ 2007, 882).

Keiner Vertiefung im vorliegenden Verfahren bedarf nach alldem, dass die vom Jugendamt und der vormaligen Umgangspflegerin erstinstanzlich angeregte Aussetzung des väterlichen Umgangsrechts nicht nur wegen der tatsächlichen Gegebenheiten, sondern bereits aus Rechtsgründen nicht ansatzweise möglich ist (vgl. zu den diesbezüglich strengen Maßstäben nur Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 – 6 UF 116/10 –, FamRZ 2011, 1409 m.w.N.).

Nachdem schließlich Anhaltspunkte dafür, dass die elterliche Sorge ganz oder teilweise aufgrund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss (§ 1671 Abs. 3 BGB; siehe dazu BGH FamRZ 2010, 1060 m.w.N.), nicht erkennbar sind, bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss.

Der Senat sieht nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG von einer Wiederholung der bereits vom Familiengericht durchgeführten mündlichen Anhörung ab, weil von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen entscheidungserheblichen (§ 26 FamFG) Erkenntnisse zu erwarten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; bei den vorliegend obwaltenden Umständen entspräche insbesondere die Anordnung einer Kostenerstattung zu Lasten des im Ergebnis unterlegenen Vaters ausnahmsweise nicht der Billigkeit.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 40 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 45 Abs.1 Nr. 1 FamGKG.

Der Mutter ist ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeinstanz unter Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen (§§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 114, 119 Abs. 1 S. 2 FamFG).

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).

Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

(1) Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge). Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge).

(2) Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln. Sie besprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an.

(3) Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.

Tenor

1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken vom 24. November 2011 – 54 F 98/11 UG – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Amtsgericht – Familiengericht – in Saarbrücken zurückverwiesen.

2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.

3. Der Beschwerdewert wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

4. Der Antragsgegnerin wird mit Wirkung vom 17. Februar 2012 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den zweiten Rechtszug unter gleichzeitiger Beiordnung von Rechtsanwältin, bewilligt.

Gründe

I.

Aus der Beziehung des Antragstellers (Vater) und der Antragsgegnerin (Mutter), die weder miteinander verheiratet waren noch sind, ging am 19. August 2001 der verfahrensbetroffene Sohn M. hervor, der seit der Trennung der Eltern im Juni 2008 bei der Mutter lebt. Seitdem streiten sich die Eltern unter anderem um das Umgangsrecht des Vaters mit M..

Im Verfahren 52 F 238/08 UG schlossen die Eltern mehrere sehr detaillierte Vereinbarungen, zuletzt – unter Abänderung und Ergänzung einer vorangegangenen, zum Beschluss erhobenen Vereinbarung vom 13. Oktober 2009 – die Vereinbarung vom 13. April 2010, die das Familiengericht gerichtlich billigte und mit einer Folgenankündigung nach § 89 Abs. 2 FamFG versah. Nachdem die Mutter entgegen ihrer in diesem gerichtlich gebilligten Vergleich titulierten Verpflichtung dem Vater den Reisepass für M. an zwei Wochenenden im Juni 2010 nicht mitgegeben hatte, verhängte der Senat gegen sie – in Abänderung einer Entscheidung des Familiengerichts – mit Beschluss vom 9. November 2010 – 6 WF 106/10 – ein Ordnungsgeld von 200 EUR. Mit Beschluss vom 26. November 2010 – 6 WF 118/10 – (ZKJ 2011, 104) bestätigte der Senat ein vom Familiengericht gegen die Mutter festgesetztes Ordnungsgeld von 100 EUR, nachdem diese einen Kindergeburtstag auf ein seit Monaten feststehendes Umgangswochenende des Vaters gelegt und den Umgang deshalb nicht gewährt hatte. Zwei weitere Ordnungsgelder von insgesamt 250 EUR ordnete das Familiengericht gegen die Mutter mit Beschluss vom 7. Januar 2011 – 52 F 238/08 UF – an, weil diese dem Vater erneut zu zwei Umgangsterminen im September 2010 den Reisepass von M. nicht ausgehändigt hatte. Gegen diesen Beschluss wurde kein Rechtsmittel eingelegt.

Im vorliegenden Verfahren hat der – durchgängig nicht anwaltlich vertretene – Vater mit am 21. März 2011 eingegangenem Antrag, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, Wochenend- und Ferienumgang mit M. begehrt. Die Mutter ist dem Antrag entgegengetreten und hat zuletzt einen Ausschluss des väterlichen Umgangsrechts erstrebt.

Das Familiengericht hat das Verfahren zunächst nicht betrieben, weil es rechtsfehlerhaft der Auffassung gewesen ist, der Vater müsse zuvor Kostenvorschuss leisten. Auf Untätigkeitsbeschwerde des Vaters hat der Senat das Familiengericht mit Beschluss vom 10. Oktober 2011 – 6 WF 104/11 – (FamRZ 2012, 319) angewiesen, das Verfahren mit äußerster Beschleunigung weiterzuführen.

Im Termin vom 3. November 2011 – in dem weder das Jugendamt noch der zwischenzeitlich für M. bestellte Verfahrensbeistand einen eigenen Antrag gestellt haben – hat das Familiengericht M. im Beisein seines Verfahrensbeistandes, die Eltern und die Sachbearbeiterin des Jugendamts persönlich angehört. Der Vater hat in seiner Anhörung mit Nachdruck Umgang und eine „fach- und kindgerechte“ Erforschung des wahren Willens von M. eingefordert.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 24. November 2011, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht das Umgangsrecht des Vaters mit M. – so der Beschlusstenor – „für die Dauer von vierundzwanzig Monaten“ (S. 3 der Gründe: „zwölf Monate“; S. 5 der Gründe im konkreten Zusammenhang mit der Begründung der Ausschlussdauer: „vierundzwanzig Monate“) ausgeschlossen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Vaters, mit der er zuletzt vorrangig die Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Beschlusses erstrebt, weil das Familiengericht verfahrensfehlerhaft den wahren Willen von M. nicht durch einen Psychologen ermittelt hat. Außerdem sei die Ausschlussfrist viel zu lang und eine Umgangsregelung unter Einbindung des Großvaters nicht erwogen worden.

Die Mutter, die um Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nachsucht, und der Verfahrensbeistand bitten unter Verteidigung des angegangenen Erkenntnisses um Zurückweisung der Beschwerde.

Das – angehörte – Jugendamt hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Dem Senat haben die Akten 52 F 238/08 UF und 54 F 97/11 EAUG des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken sowie die Akten der Staatsanwaltschaft Saarbrücken 8 (HG) Js 2645/08 und 8 (HG) Js 145/09 vorgelegen.

II.

Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache vorläufigen Erfolg und führt unter – vom Vater beantragter – Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Denn das Verfahren des Familiengerichts leidet an einem wesentlichen Mangel und für eine Entscheidung des Senats wären aufwändige Ermittlungen in Form der Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig (§ 69 Abs. 1 S. 3 FamFG).

Das Familiengericht hat verfahrensfehlerhaft seiner Pflicht, den entscheidungserheblichen Sachverhalt amtswegig zu ermitteln, nicht genügt.

In welchem Umfang vom Gericht zur Beurteilung des Kindeswohls Tatsachen zu ermitteln sind, bestimmt sich nach § 26 FamFG. Danach hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben. Zwar muss das Gericht nicht jeder nur denkbaren Möglichkeit nachgehen und besteht insbesondere keine Pflicht zu einer Amtsermittlung „ins Blaue hinein“, weshalb bloße Verdachtsäußerungen, die jeglicher tatsächlichen Grundlage entbehren, keinen Ermittlungsanlass geben (dazu BGH FamRZ 2011, 1047). Eine Pflicht zu der Aufklärung dienlichen Ermittlungen besteht jedoch insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten und der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Prüfung hierzu Anlass geben. Die Ermittlungen sind erst dann abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGH FamRZ 2010, 720), wobei in kindschaftsrechtlichen Familiensachen besondere Anforderungen an die tatrichterliche Sachaufklärung zu stellen sind.

Denn das Umgangsrecht eines Elternteils steht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Es ermöglicht dem umgangsberechtigten Elternteil, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Absprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen, sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen. Sowohl Sorge- als auch Umgangsrecht erwachsen aus dem natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung und müssen von den Eltern im Verhältnis zueinander respektiert werden. Der Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, muss demgemäß grundsätzlich den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil ermöglichen. Können sich die Eltern über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt. Die Gerichte müssen sich im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen. An die – einfachrechtlich auf § 1684 Abs. 4 BGB zu gründende – Einschränkung oder gar den Ausschluss des Umgangsrechts eines Elternteils sind strenge Maßstäbe anzulegen, deren Wahrung das Gericht von Amts wegen und wegen des stets letztentscheidenden Kindeswohls (vgl. BVerfGE 56, 363; BVerfG FuR 2008, 338) auch unabhängig von einem etwaigen Einvernehmen der Eltern (vgl. dazu BGH FamRZ 2012, 533) zu überprüfen hat. Eine Einschränkung des Umgangsrechts ist nur veranlasst, wenn nach den Umständen des Einzelfalls der Schutz des Kindes dies erfordert, um eine Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung abzuwehren (vgl. zum Ganzen BVerfG FamRZ 2010, 1622; 2009, 399; BGH FamRZ 1994, 158; Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 – 6 UF 116/10 –, FamRZ 2011, 1409). Letzteres setzt eine gegenwärtige Gefahr in solchem Maße voraus, dass sich bei ihrem weiterem Fortschreiten eine erhebliche Schädigung der weiteren Entwicklung des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 1 BvR 3116/11 –, juris; BVerfG FamRZ 2009, 1472; Senatsbeschlüsse vom 16. Februar 2010 – 6 UF 96/09 –, FamRZ 2010, 1746 m.w.N., und vom 29. Februar 2012 – 6 UF 13/12 –).

Diese verfassungsrechtliche Dimension von Art. 6 Abs. 2 GG beeinflusst auch das Verfahrensrecht und seine Handhabung im Kindschaftsverfahren. Das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen. Das bedeutet nicht nur, dass die Verfahrensgestaltung den Elternrechten Rechnung tragen muss. Vielmehr steht das Verfahrensrecht auch unter dem Primat des Kindeswohls, zu dessen Schutz der Staat im Rahmen seines Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG verpflichtet ist. Deshalb muss das Gericht insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten hinsichtlich entscheidungserheblicher Tatsachen ausschöpfen und sein Verfahren so gestalten, dass es möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen kann (vgl. zum Ganzen BVerfG FamRZ 2010, 1622; 2009, 291, 399 und 1897; 2007, 105; BGH FF 2012, 67 m. Anm. Völker; BGH FamRZ 2010, 720). Zu diesem Zweck ist das Gericht nicht stets gehalten, sich sachverständig beraten zu lassen. Insbesondere bei Entscheidungen von großer Tragweite kann es allerdings erforderlich sein, ein psychologisches Sachverständigengutachten einzuholen, das etwa zu Qualität der Bindungen des Kindes zum umgangsberechtigten Elternteil, seinem wirklichen Willen und den in Betracht kommenden familiengerichtlichen Maßnahmen näheren Aufschluss geben kann (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1897; BGH FamRZ 2010, 1060).

Der genaue Umfang der erforderlichen Ermittlungen richtet sich nach den im konkreten Einzelfall betroffenen Kindeswohlbelangen (BGH FamRZ 2011, 796; 2010, 1060, jeweils m. Anm. Völker). Dazu gehört – bei der hier vorliegenden Problemstellung des Umgangsausschlusses wegen einer vom Kind verbal geäußerten Ablehnung von Umgangskontakten – jedenfalls die möglichst zuverlässige Feststellung des wahren Kindeswillens. Denn der vom Kind geäußerte Wille hat nicht nur Erkenntniswert hinsichtlich seiner persönlichen Bindungen auch zum Umgangsberechtigten (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 1078; vgl. – zum Sorgerecht – auch BVerfG FamRZ 2008, 1737; BGH FamRZ 1990, 392), sondern ist mit zunehmendem Alter auch als Ausdruck der Entwicklung des Kindes zu einer eigenständigen Persönlichkeit bedeutsam (§ 1626 Abs. 2 S. 2 BGB; dazu BVerfG FamRZ 2007, 105; 2008, 845; vgl. ferner – zum Sorgerecht – BVerfG FamRZ 2008, 1737). Weil der Kindeswille nur insoweit zu berücksichtigen ist, als er dem Kindeswohl entspricht (BVerfG FamRZ 1981, 124; 2008, 1737), und in tatsächlicher Hinsicht in Rechnung zu stellen ist, dass ein durch einen Elternteil maßgeblich beeinflusster Kindeswille nicht beachtlich ist (vgl. BGH FamRZ 1985, 169; vgl. auch BVerfG FamRZ 2009, 399), muss das Kind im gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erhalten, seine wirklichen persönlichen Beziehungen zu den Eltern erkennbar werden zu lassen (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1622; 2009, 399 und 1897).

An diesen verfassungs- und einfachrechtlichen Maßstäben gemessen hätte das Familiengericht vorliegend nicht ohne Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen. Denn es bestehen greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der vom zehn Jahre alten M. geäußerte, einen Umgang ablehnende Wille möglicherweise nicht seinem wirklichen Willen und seiner wahren Bindung zu seinem Vater entspricht.

M. hat seine Haltung gegenüber dem Familiengericht und seinem Verfahrensbeistand im Wesentlichen damit begründet, dass der Vater ihn in der Vergangenheit angelogen und Dinge getan habe, die ihn in seinem sozialen Umfeld in Schwierigkeiten gebracht hätten. Aufgrund eines im Frühjahr 2011 in der BILD-Zeitung erschienenen Artikels – dem lag ein Gespräch des Vaters mit einem Reporter über die Umgangsschwierigkeiten zugrunde, dem Artikel ist ein Bild hinzugefügt, auf dem neben dem Vater auch M. (mit allerdings nicht erkennbarem Gesicht) zu sehen ist – sei er erheblichen Hänseleien im schulischen Umfeld ausgesetzt gewesen. Aufgrund eines Vorfalles an der Schulbushaltestelle – der Vater habe seinen Halbbruder J. vom Bus weg auf die Straße gestoßen – hätten Kinder schon letztes Jahr aus Angst vor dem Vater nicht zu seiner Geburtstagsfeier kommen wollen. Der Vater habe außerdem ein Handy und Spielsachen von ihm zurückbehalten. Im April 2011 habe der Vater die Mutter angespuckt, da habe er, M., zurückgespuckt; ein solches Verhalten gehe nicht an.

Zu letzterem Vorfall hat der Vater vorgetragen, die Mutter habe zuvor ihn angespuckt, was der im Auto sitzende M. nicht habe sehen können. Aus dem im Verfahren 54 F 97/11 EAUG erstellten Jugendamtsbericht vom 18. April 2011 geht ferner hervor, dass der Vater im April 2011 aufgrund dieses Vorfalls zu M. gesagt hat, dass er keinen Sohn mehr habe und ihn zukünftig nicht mehr abholen werde. M. hat in den Osterferien 2011 auf die Abholung durch den Vater gewartet und als dieser nicht gekommen ist, beim Jugendamt nachgefragt. Dieses hat den Vater angerufen, der erklärt hat, es gebe keine emotionale Bindung zu seinem Sohn; er habe resigniert und werde künftig keinen Umgang mehr mit M. pflegen.

M. hat den Feststellungen des Familiengerichts in der richterlichen Anhörung vom 3. November 2011 zufolge wiederholt erklärt, dass er derzeit keine Kontakte mit dem Vater wolle. Die Anregung, ein gemeinsames Gespräch mit dem Vater in Anwesenheit einer dritten Person zur Klärung von Ereignissen aus der Vergangenheit zu führen, hat M. vehement abgelehnt. Er hat sich aber vorstellen können, in Zukunft hin und wieder Umgangskontakte mit seinem Großvater väterlicherseits auszuüben und im Rahmen dieser Kontakte vielleicht auch mit dem Vater zusammenzutreffen, vielleicht samstags tagsüber. M. hat sich aber gewünscht, sich das noch weiter überlegen zu können.

Aktenkundig ist ferner, dass der Vater dem Verfahrensbeistand erzählt hat, im Sommer 2011 einmal M. persönlich begegnet und zweimal – an dessen Geburtstag und zwei Tage später – mit ihm telefoniert zu haben; beide Male habe M. sich bezüglich weiteren Umgangs mit ihm positiv geäußert. Keiner der anderen Beteiligten hat dies in Zweifel gezogen.

Das Familiengericht hat über dieses Vorbringen weder mit M. in der Kindesanhörung gesprochen noch hat es sich damit in der angegangenen Entscheidung auseinandergesetzt.

Jedenfalls im Lichte dieser vom Vater unwidersprochen mitgeteilten Unterredungen mit M. im Sommer 2011 und der – Begegnungen mit dem Vater im Beisein des Großvaters nicht ausschließenden – Äußerungen des Kindes in seiner Anhörung vor dem Familiengericht hätte dieses – unbeschadet des selbstredend gravierenden Fehlverhaltens des Vaters gegenüber M. – die angegriffene Entscheidung nicht ohne Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens erlassen dürfen. Dies gilt umso mehr, als das Familiengericht ausweislich seiner Entscheidungsgründe selbst – ebenso wie der Verfahrensbeistand – davon ausgeht, dass M.s Willensäußerung von der Mutter nicht unbeeinflusst ist. Dass die Mutter ihrer Umgangsförderungspflicht aus § 1684 Abs. 2 BGB (dazu BGH FamRZ 2012, 533; Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 – 6 UF 116/10 –, FamRZ 2011, 1409) seit langem nicht nachkommt, ist dem Senat schon durch die beiden bis zu ihm zwischen den Eltern geführten Vollstreckungsbeschwerdeverfahren bekannt. Auch im vorliegenden Verfahren zeigen die Äußerungen des Kindes – etwa die vom Verfahrensbeistand in seinem Bericht vom 28. Oktober 2011 wiedergegebene Behauptung des Kindes, dass der Vater die Mutter geschlagen habe, was es aber selbst nicht gesehen habe – dass beide Eltern – auch die Mutter –M. nicht aus dem intensiven Elternstreit heraushalten. Dementsprechend hat der Verfahrensbeistand in diesem Bericht auch seinen Eindruck wiedergegeben, dass M. verschiedene Dinge „wie aus der Pistole geschossen“ aufgezählt habe.

Dessen unbeschadet ist das Familiengericht in seinem Beschluss – ohne auf die insoweit vom Vater ausdrücklich aufgeworfene Frage einzugehen – davon ausgegangen, die Sache ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden zu können. Worauf das Familiengericht seine – stillschweigende – Annahme stützt, über ausreichende kinderpsychologische Sachkunde zu verfügen, um bei diesen Gesamtumständen ohne sachverständige Beratung den zuverlässigen Schluss ziehen zu können, dass es dem wahren Willen von M. entspricht, keinerlei (!) Umgang mit seinem Vater zu haben, erhellt das angefochtene Erkenntnis nicht und ist auch sonst nicht nachvollziehbar. Allein dass M. sich – wie das Familiengericht ausführt – problemlos artikulieren, klar Stellung beziehen und seine Meinung zum Ausdruck bringen kann, einen ausgesprochen aufgeschlossenen, keineswegs verängstigten oder eingeschüchterten Eindruck macht und keinerlei Scheu vor der Anhörungssituation hat und bereitwillig über die mit dem Umgang in Zusammenhang stehenden Themenbereiche spricht, besagt nichts über den wirklichen Inhalt des von ihm geäußerten Willens. Dessen möglichst verlässliche Bewertung ist aber gerade bei Maßnahmen mit einer so hohen Eingriffsintensität, wie sie dem vom Familiengericht angeordneten langfristigen Umgangsausschluss innewohnt, dem Kindeswohl geschuldet.

Nach alledem ist die angegangene Entscheidung aufzuheben und die Sache nach Maßgabe der Entscheidungsformel zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.

Mithin kommt es nicht mehr darauf an, wie die Länge der vom Familiengericht angeordneten Ausschlussfrist von vierundzwanzig Monaten auf dem Boden des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i.V.m. Art. 8 EMRK zu bewerten ist. Der Senat gibt vorsorglich für die weitere Behandlung der Sache zu bedenken, dass die nationalen Gerichte die Vorschriften der EMRK in der Ausprägung, die sie durch die Rechtsprechung des EGMR gefunden haben, im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung zu beachten haben, und diese als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten des Grundgesetzes dienen (vgl. BVerfGE 111, 307). Die Rechtsprechung des EGMR könnten darauf hindeuten, dass ein längerer Umgangsausschluss als ein Jahr eingehender Begründung bedarf und regelmäßig nur gerechtfertigt ist, wenn bereits im Ausgangsverfahren gutachterlich festgestellt wird, dass schon die mit einer kürzeren Ausschlussfrist verbundene früher mögliche Prüfung eines Umgangsbegehrens des Umgangsberechtigten selbst dem Kindeswohl schaden würde (vgl. EuGHMR FamRZ 2011, 1484 [Heidemann/Deutschland] m. Anm. Wendenburg; vgl. auch EuGHMR, Urteil vom 19.6.2003 – Individualbeschwerde Nr. 46165/99 [Nekvedavicius/Deutschland] –, n.v.).

Dahinstehen kann infolge der Kassierung des angefochtenen Erkenntnisses auch, dass darin dem Umgangsausschluss entgegen § 89 Abs. 2 FamFG kein Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung gegen den Titel beigegeben worden ist, obwohl die Pflicht zur Folgenankündigung nach gefestigter Senatsrechtsprechung auch bei negativen Umgangsregelungen wie einem Umgangsausschluss besteht, weil der Begriff „Zuwiderhandlung“ auch diese Alternative umfasst, zumal ansonsten ein Umgangsausschluss, der gerade dem Schutz des Kindes vor einer Gefährdung dienen soll, nicht vollstreckt werden könnte (Senatsbeschluss vom 24. Januar 2011 – 6 UF 116/10 –, FamRZ 2011, 1409 m.z.w.N.; vgl. auch OLG Celle ZKJ 2011, 393).

Ebenso wenig bedarf schließlich der Vertiefung, dass das Familiengericht sich in seiner Entscheidung nicht ansatzweise zu milderen Maßnahmen verhalten hat, die bei den vorliegenden Gegebenheiten geeignet sein könnten, den Umgang zwischen Vater und M. wiederherzustellen. Insoweit wird das Familiengericht bei seiner erneuten Entscheidung insbesondere die Möglichkeit des Erlasses einer dem Konkretheitsgebot genügenden (dazu BGH FamRZ 2012, 533) Umgangsregelung, verbunden mit der Einrichtung einer Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB zu wägen haben (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 1 BvR 3116/11 –, juris; BGH FF 2012, 67 m. Anm. Völker). Sollte es die Anordnung begleiteten Umgangs in Erwägung ziehen – auch hierauf ist das Familiengericht im angegriffenen Beschluss nicht gehaltvoll eingegangen –, wird es sich auch mit den diesbezüglichen Anforderungen nach Grund (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2008, 494; BGHZ 51, 219; Senatsbeschluss vom 25. März 2010 – 6 UF 136/09 –, FamRZ 2010, 2085) und Ausgestaltung (dazu Senatsbeschluss a.a.O.; OLG Köln ZKJ 2011, 181) auseinandersetzen müssen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 FamGKG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG.

Der Mutter ist für den zweiten Rechtszug nach § 76 Abs. 1 i.V.m. § 114 S. 1 ZPO ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter – hier nach § 78 Abs. 2 FamFG angezeigter – Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

(1) In einer Kindschaftssache, die

1.

die Übertragung oder Entziehung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge,

2.

das Umgangsrecht einschließlich der Umgangspflegschaft,

3.

das Recht auf Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes,

4.

die Kindesherausgabe oder

5.

die Genehmigung einer Einwilligung in einen operativen Eingriff bei einem Kind mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung (§ 1631e Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs)

(2) Eine Kindschaftssache nach Absatz 1 ist auch dann als ein Gegenstand zu bewerten, wenn sie mehrere Kinder betrifft.

(3) Ist der nach Absatz 1 bestimmte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig, kann das Gericht einen höheren oder einen niedrigeren Wert festsetzen.

(1) Auf die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe finden die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozesskostenhilfe entsprechende Anwendung, soweit nachfolgend nichts Abweichendes bestimmt ist.

(2) Ein Beschluss, der im Verfahrenskostenhilfeverfahren ergeht, ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572, 127 Abs. 2 bis 4 der Zivilprozessordnung anfechtbar.

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

(1) Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben, wird dem Beteiligten ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet.

(2) Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben, wird dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

(3) Ein nicht in dem Bezirk des Verfahrensgerichts niedergelassener Rechtsanwalt kann nur beigeordnet werden, wenn hierdurch besondere Kosten nicht entstehen.

(4) Wenn besondere Umstände dies erfordern, kann dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl zur Wahrnehmung eines Termins zur Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter oder zur Vermittlung des Verkehrs mit dem Verfahrensbevollmächtigten beigeordnet werden.

(5) Findet der Beteiligte keinen zur Vertretung bereiten Anwalt, ordnet der Vorsitzende ihm auf Antrag einen Rechtsanwalt bei.

(1) Auf die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe finden die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozesskostenhilfe entsprechende Anwendung, soweit nachfolgend nichts Abweichendes bestimmt ist.

(2) Ein Beschluss, der im Verfahrenskostenhilfeverfahren ergeht, ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572, 127 Abs. 2 bis 4 der Zivilprozessordnung anfechtbar.

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

(1) Mit der Bewilligung der Prozesskostenhilfe setzt das Gericht zu zahlende Monatsraten und aus dem Vermögen zu zahlende Beträge fest. Setzt das Gericht nach § 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 mit Rücksicht auf besondere Belastungen von dem Einkommen Beträge ab und ist anzunehmen, dass die Belastungen bis zum Ablauf von vier Jahren ganz oder teilweise entfallen werden, so setzt das Gericht zugleich diejenigen Zahlungen fest, die sich ergeben, wenn die Belastungen nicht oder nur in verringertem Umfang berücksichtigt werden, und bestimmt den Zeitpunkt, von dem an sie zu erbringen sind.

(2) Die Zahlungen sind an die Landeskasse zu leisten, im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof an die Bundeskasse, wenn Prozesskostenhilfe in einem vorherigen Rechtszug nicht bewilligt worden ist.

(3) Das Gericht soll die vorläufige Einstellung der Zahlungen bestimmen,

1.

wenn die Zahlungen der Partei die voraussichtlich entstehenden Kosten decken;

2.

wenn die Partei, ein ihr beigeordneter Rechtsanwalt oder die Bundes- oder Landeskasse die Kosten gegen einen anderen am Verfahren Beteiligten geltend machen kann.

(4) (weggefallen)

(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in

1.

Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts,

2.

Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie

3.

Freiheitsentziehungssachen.

(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.