Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 18. März 2014 - 12 U 193/13

Tatbestand:

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Die Klägerin befasst sich u.a. mit der Herstellung und dem Vertrieb von sicherheitsrelevanten Plaketten. Das Unternehmen der Beklagten zu 2 gehörte früher zum Bundesvermögen und war Bestandteil der Bundesverwaltung. Am 1. Juni 1994 wurde die Beklagte zu 2 als selbständige GmbH gegründet, deren Anteile die Bundesrepublik Deutschland hielt. Im Jahre 2000 wurde das Unternehmen privatisiert, die Geschäftsanteile wurden an die A. Fonds übertra- gen. Seitdem tritt die Beklagte zu 2 auch an Kunden außerhalb der Bundesverwaltung heran. Sie befasst sich u.a. mit der Herstellung von Banknoten, Wertpapieren , Briefmarken, Steuerzeichen, Dienstausweisen, Fahrzeugbriefen und -scheinen, nicht hingegen mit der Herstellung von Plaketten für Kraftfahrzeuge und Dokumentenklebesiegeln. Die Bundesrepublik Deutschland hat die Beklagte zu 2 exklusiv mit der Herstellung von Personalausweisen, Reisepässen und Führerscheinen beauftragt. Die Beklagte zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2, die deren Vertrieb im Ausland unterstützt.

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Die Klägerin beanstandet den jeweiligen Bestandteil "Bundesdruckerei" in den Firmenbezeichnungen der beiden Beklagten als irreführend. Sie ist der Auffassung, dass zwischen ihr und den Beklagten ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Parteien würden auf demselben Markt um Kunden werben. Die Klägerin habe sich um einen Auftrag für Zulassungsdokumente beim Kraftfahrzeugbundesamt beworben, den derzeit noch die Beklagte zu 2 innehabe. Zudem bemühe sich die Beklagte zu 2 vermehrt um Aufträge aus der Wirtschaft, etwa für die Herstellung von Pfandwertlabeln und Getränkeverpackungen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 sei von einem Wettbewerbsverhältnis auszugehen, weil auch die Klägerin im ausländischen Markt um Kunden werbe. Es komme hinzu, dass die Beklagte zu 1 durch eine Website, die sie gemeinsam mit der Beklagten zu 2 betreibe, auch auf dem deutschen Markt auftrete.

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Die Bezeichnung "Bundesdruckerei" erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen (öffentliche Verwaltung und Wirtschaftsunternehmen) den Eindruck , dass die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafterin sei. Hieraus folgere der Verkehr, die Beklagten verfügten über eine unbeschränkte Bonität und Insolvenzfestigkeit. Zudem werde suggeriert, dass der Bund alle wichtigen Druckaufträge exklusiv bei der Beklagten zu 2 durchführen lasse und das Unternehmen entsprechend überwache. Schließlich sei der Ver- kehr der Auffassung, die Beklagten hätten hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse. Die Fehlvorstellungen seien wettbewerblich relevant, da die Kunden sich vor diesem Hintergrund mit den Angeboten der Beklagten besonders beschäftigten. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit könne mit einer Aufbrauchsfrist Rechnung getragen werden.

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Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu löschen; II. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "Bundesdruckerei GmbH" zu löschen.

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Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, dass es schon an einem Wettbewerbsverhältnis fehle. In Bezug auf die exklusiven Aufträge nehme die Beklagte zu 2 die Stellung eines QuasiBeliehenen ein. Aufgrund der überragenden Sicherheitsinteressen existiere auf diesem Spezialmarkt kein Wettbewerb. Die Klägerin müsste zudem erhebliche Investitionen tätigen, um vergleichbare Produkte herstellen zu können. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 fehle es schon deshalb an einem Wettbewerbsverhältnis , weil dieses Unternehmen auf dem deutschen Markt nicht tätig sei.

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Es liege auch kein Wettbewerbsverstoß vor. Die Vorschriften der §§ 22, 24 HGB enthielten eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit. Unabhängig davon sei die Bezeichnung "Bundesdruckerei" nicht irreführend , da sie nicht impliziere, dass der Bund daran beteiligt sei. Im Übrigen seien die Beklagten auf einem Spezialmarkt tätig, auf dem den Kunden die Unternehmensstrukturen weitgehend bekannt seien.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG München I InstGE 3, 270). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

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Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 für unbegründet erachtet, weil es an hinreichendem Vortrag der Klägerin fehle, auf welchen Auslandsmärkten sie und die Beklagte zu 1 sich begegneten, so dass nicht einmal die Rechtsordnung festgestellt werden könne, aus der sich die Klageansprüche ergeben könnten. Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass die Beklagte zu 1 im Inland Nachfragetätigkeiten entwickle, habe sie nicht substantiiert vorgetragen, inwieweit sie dabei im Wettbewerb zur Beklagten zu 1 stehe.

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Die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Ansprüche seien ebenfalls unbegründet , weil deren Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundes- druckerei GmbH" nicht in einem Maße irreführend sei, das den erhobenen Unterlassungsanspruch rechtfertige. Es könne offenbleiben, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten zu 2 sei. Ferner könne unterstellt werden, dass ein hinreichender Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen verbinde, bei denen es sich aber nicht insgesamt um Fehlvorstellungen handele.

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Die Annahme der Verkehrskreise, der Bund lasse alle wichtigen Druckaufträge exklusiv von der Beklagten zu 2 durchführen, treffe in Bezug auf Pässe und Personalausweise im Wesentlichen zu. Demzufolge sei auch die Erwartung zutreffend, dass der Bund die Beklagte zu 2 überwache und protegiere. Bei der Annahme, die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 gehörten (jedenfalls überwiegend ) der Bundesrepublik Deutschland, handele es sich dagegen um eine Fehlvorstellung, die zu der irrigen Folgerung führe, die Beklagte zu 2 verfüge trotz der Gesellschaftsform "GmbH" über unbegrenzte Bonität und sei insolvenzfest. Falsch sei auch die Vorstellung, dass die Beklagte zu 2 hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse habe.

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Diese Fehlvorstellungen hätten jedoch nur geringe wettbewerbliche Relevanz , auf deren Grad es für die Anwendung des § 5 Abs. 1 UWG (§ 3 UWG a.F.) nach dessen Schutzzweck maßgeblich ankomme. Wettbewerblich relevant seien unrichtige Bezeichnungen nur, soweit sie das Marktverhalten der Gegenseite - in der Regel den Entschluss zur Auftragsvergabe - beeinflussten. Der Verbraucher sei nicht vor jeder Fehlvorstellung zu bewahren. Im Streitfall sei nur der aus der Fehlvorstellung, der Bund sei Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, gezogene Schluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit von einer gewissen Relevanz, die aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert werde.

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Obwohl davon auszugehen sei, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbänden, sei es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, unter dessen Vorbehalt das Irreführungsverbot stehe, im Streitfall nicht vereinbar , der Beklagten zu 2 die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung zu untersagen. Das Interesse an der Weiterverwendung einer irreführenden Angabe sei zwar regelmäßig nicht schutzwürdig, im Einzelfall könne es aber das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit und der Mitbewerber überwiegen. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Relevanz der Fehlvorstellungen nur gering sei. Das Auftragsverhalten werde durch die Fehlvorstellungen nur wenig beeinflusst, da die dem Firmenbestandteil "Bundesdruckerei" in erster Linie zu entnehmende und für die Auftragsvergabe vorrangig maßgebliche Information , dass die Beklagte zu 2 im sicherheitsrelevanten Bereich besondere Qualifikation aufweise, im Wesentlichen zutreffe. Auch wenn es sich nicht um einen Fall handele, in dem die §§ 22, 24 HGB als lex specialis dem § 5 Abs. 1 UWG vorgingen, habe die Beklagte zu 2 durch die Abwicklung der Aufträge des Bundes jedenfalls einen wertvollen Besitzstand erworben, der mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbunden sei. Daher sei das Interesse der Beklagten zu 2 am Fortbestand der Bezeichnung vorrangig.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 1 geltend gemachten Klageansprüche. Die Annahme des Berufungsgerichts, mangels Vortrags der Klägerin zu konkreten Handlungen der Beklagten zu 1 könne nicht festgestellt werden, ob die Parteien miteinander im Wettbewerb stünden, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

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a) Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass es ihr ausschließlich darum geht, der Beklagten zu 1 die Verwendung der Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" in der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen. Die Klägerin hat weder die einzelnen Staaten genannt, in denen das Verbot gelten soll, noch hat sie Vortrag zu dem ausländischen Recht gehalten, das nach dem Marktortprinzip zwingend anzuwenden wäre (vgl. BGHZ 167, 91 Tz 25 - Arzneimittelwerbung im Internet; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung ; Urt. v. 13.5.2004 - I ZR 264/00, GRUR 2004, 1035, 1036 = WRP 2004, 1484 - Rotpreis-Revolution). Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf das deutsche Hoheitsgebiet beschränkt ist, kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 (auch) auf Auslandsmärkten begegnen.

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b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigetreten werden, dass sich die wettbewerblichen Interessen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht auch auf dem relevanten deutschen Markt begegnen.

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aa) Die für die Annahme der Klagebefugnis i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Stellung als Mitbewerber i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung, m.w.N.). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

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bb) Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den - nicht bestrittenen - Klägervortrag zum Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 unberücksichtigt gelassen hat. Danach wird auf der unter der Domain www.bundesdruckerei.de betriebenen Website nicht nur auf die Beklagte zu 2, sondern ebenso auf die Beklagte zu 1 hingewiesen. Da im Rahmen des Internet -Auftritts auch um deutsche Kunden geworben wird, tritt die Beklagte zu 1, selbst wenn sie ansonsten nur im Ausland tätig ist, auch in Deutschland mit anderen Unternehmen in Wettbewerb, um Kunden für das Auslandsgeschäft zu akquirieren.

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Der Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vom Streitgegenstand erfasst, da sich der Antrag der Klägerin gegen jedwedes Auftreten der Beklagten zu 1 auf dem deutschen Markt unter der beanstandeten Geschäftsbezeichnung richtet. Die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage kann danach auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen keinen Bestand haben.

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2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" durch die Beklagte zu 2 rechtfertige nicht den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch, weil die dadurch bei den Verbraucherkreisen hervorgerufenen Fehlvorstellungen nur geringe wettbewerbliche Relevanz aufwiesen.

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a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das für die Geltendmachung der Klageansprüche nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfor- derliche Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist hiervon auszugehen. Die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses setzt - wie bereits dargelegt - voraus , dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Dies ist zu bejahen, da beide Parteien sicherheitsrelevante Druckerzeugnisse anbieten und die Beklagte zu 2 nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch um Kunden außerhalb der Bundesverwaltung wirbt. Unerheblich ist, dass die Beklagte zu 2 einen erheblichen Teil ihres Umsatzes mit Produkten erzielt, für deren Herstellung sie eine gesetzlich abgesicherte Monopolstellung innehat. Ein Wettbewerbsverhältnis ist auch dann anzunehmen, wenn sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen nur teilweise decken (BGH, Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 377 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell).

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b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die angesprochenen Verkehrskreise die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen mit dem Gebrauch des Firmenbestandteils "Bundesdruckerei" verbinden. Hiervon ist auch im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin auszugehen. Dabei kann offenbleiben, ob sämtliche Vorstellungen, die der Verkehr nach dem Klagevortrag mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbindet, von der Wirklichkeit abweichen. Bereits die vom Berufungsgericht unterstellte, eindeutig unzutreffende Vorstellung des Verkehrs, der Bund sei zumindest Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, die deswegen über unbegrenzte Bonität verfüge und insolvenzfest sei, reicht zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche aus.

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Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gebrauch einer Geschäftsbezeichnung irreführend sein kann, wenn ein Bestandteil der Firmierung geeignet ist, beim Verkehr unzutreffende Vorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmens hervorzurufen (BGH, Urt. v. 27.2.2003 - I ZR 25/01, GRUR 2003, 448, 449 = WRP 2003, 640 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; vgl. auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm , Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 UWG Rdn. 5.3). Stehen die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmens mit der Firmierung nicht mehr in Einklang und kann der Verkehr hieraus unzutreffende Schlüsse ziehen, so endet auch das Recht zur Führung der Firma (BGH GRUR 2003, 448, 449 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft).

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c) Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht in seiner Annahme beigetreten werden, dass die Fehlvorstellungen der Verkehrskreise über die geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten zu 2 im Streitfall nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz seien.

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aa) Das Berufungsgericht hat im Ansatz allerdings zutreffend angenommen , dass nicht jede Fehlvorstellung wettbewerblich erheblich ist. Wettbewerbsrechtlich relevant werden unrichtige Angaben erst dadurch, dass sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluss , zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 253/97, GRUR 2000, 914, 915 = WRP 2000, 1129 - Tageszulassung II; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 34 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Zwar kann in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-Minute-Reise). Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH GRUR 2000, 239, 241 - Last- Minute-Reise; GRUR 2007, 247 Tz 34 - Regenwaldprojekt I; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.180).

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bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbinden. Gleichwohl hat es angenommen, dass die zu berücksichtigenden Fehlvorstellungen wettbewerbsrechtlich nur geringe Relevanz haben. Ob und in welchem Umfang die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 der Bundesrepublik Deutschland gehörten, sei für sich genommen wenig relevant. Nur der Sekundärschluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit sei von einer gewissen Relevanz. Die insoweit vorhandene Fehlvorstellung der Verkehrskreise werde aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung bei der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert. Zudem führe eine Angabe nicht relevant in die Irre, wenn die aufgrund der Angabe erwartete Qualität tatsächlich gegeben sei. Im Streitfall seien die aus einer fälschlich angenommenen Inhaberschaft erschlossenen Kriterien aufgrund besonderer Beziehungen der Beklagten zu 2 zu dem vermuteten Inhaber Bundesrepublik Deutschland indes gegeben.

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cc) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist erfahrungswidrig. Dies folgt schon daraus, dass eine Insolvenz grundsätzlich zur Folge hat, dass möglicherweise bestehende Gewährleistungsansprüche der Kunden wertlos werden. Es kommt hinzu, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel einen fortlaufenden Bedarf an den von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkten haben, so dass die Geschäftsbeziehungen häufig längerfristig angelegt sind. Aus diesen Gründen ist es - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang auch angenommen hat - für die Kunden von erheblicher Bedeutung , ob sie ein Unternehmen mit verlässlicher Bonität beauftragen, da im Falle von Zahlungsschwierigkeiten oder gar einer Insolvenz die Zusammenarbeit erheblich erschwert wird.

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Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts wird die Vorstellung von einer ausreichenden Bonität und Insolvenzfestigkeit nicht durch den Zusatz "GmbH" relativiert. Soweit die Bundesrepublik Deutschland tatsächlich die Mehrheitsanteile an einer GmbH hält, wird der Verkehr von einer faktischen Insolvenzfestigkeit ausgehen, weil er annehmen wird, dass die öffentliche Hand schon allein wegen des damit verbundenen Imageschadens die Insolvenz einer dem Bund gehörenden Gesellschaft vermeiden wird.

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Die Fehlvorstellung über die Bonität der Beklagten zu 2 ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb von geringer Relevanz, weil für die Herstellung der von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkte eine besondere Qualifikation erforderlich ist und insoweit die Erwartungen des Verkehrs erfüllt werden. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass gerade auf dem Markt der sicherheitsrelevanten Druckerzeugnisse die Qualifikation des Unternehmens für das Marktverhalten der Gegenseite von erheblicher Bedeutung ist. Die Frage der Bonität verliert aber daneben nur dann an Bedeutung, wenn andere Unternehmen keine vergleichbare Qualifikation aufweisen. Dies ist jedoch nicht festgestellt.

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Der Senat sieht sich an dieser Beurteilung nicht dadurch gehindert, dass ein von der Beklagten zu 2 vorgelegtes Privatgutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass nur für 2,3% der Befragten der Umstand von Bedeutung sei, ob es sich bei der Beklagten zu 2 um ein Bundesunternehmen handelt. Die zugrunde liegende Meinungsumfrage, auf die das Berufungsgericht seine Entscheidung im Übrigen nicht gestützt hat, gibt Anlass zu einer Reihe ungeklärter Fragen, die - bislang nicht ausgeräumte - Zweifel an der Zuverlässigkeit der gewonnenen Ergebnisse begründen. Zunächst ist fraglich, ob die Beschränkung der Meinungsumfrage auf Leiter von Patentabteilungen und Patentanwälte , die als Nachfrager von Patentrecherchen und Patentinformationsprodukten der Beklagten zu 2 in Betracht kommen, zu Ergebnissen geführt hat, die auf andere Anbieter und Nachfrager, die mit den Beklagten in geschäftliche Beziehungen treten, ohne weiteres übertragen werden können. Zum anderen begegnet die Art und Weise der Fragestellung Zweifeln. Hier sind drei Punkte herauszugreifen : (1) Bei der entscheidenden Frage 5 nach den Eigentumsverhältnissen einer "Bundesdruckerei GmbH" sind die meisten Befragten - nämlich 91,8%, die auf die Frage 1 geantwortet haben, dass ihnen die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" im Zusammenhang mit Patentrecherchen oder Patentinformationsprodukten bekannt sei - gefragt worden, ob sie etwas über die Eigentumsverhältnisse der "Bundesdruckerei GmbH" wissen (Frage 5B). Die weitere Befragung erstreckt sich nur auf diejenigen, die dies mit "ja" oder "ja, teilweise" beantwortet haben und ordnet damit den Großteil der Befragten (77,8%) vollständig dem nicht irregeführten Verkehrskreis zu. Dies erscheint bedenklich; es ist nicht ersichtlich, weshalb diejenigen, die die Eigentumsverhältnisse der Beklagten zu 2 nicht kennen, nicht irregeführt werden können. (2) Bevor den Befragten die Frage nach den Eigentumsverhältnissen gestellt worden ist, sind sie mit den Fragen 3 und 4 nach einer anderen möglichen Erklärung für die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" gefragt worden. ("Wissen Sie etwas darüber, von wem die 'Bundesdruckerei GmbH' ihre Aufträge erhält?" und "Meinen Sie, dass die 'Bundesdruckerei GmbH' nur staatliche Aufträge ausführt , oder steht sie Ihres Erachtens auch für Aufträge aus der privaten Wirtschaft zur Verfügung?"). Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass diese - mögliche - Erklärung für die Bezeichnung die Antworten auf Frage 5 beeinflusst hat. (3) Bei der Frage nach der Relevanz (Frage 8) sind - an sich folgerichtig - nur diejenigen (8,9%) befragt worden, die zuvor geantwortet hatten, die "Bundesdruckerei GmbH" befinde sich im Besitz des Bundes. Dieser Verkehrs- kreis ist danach gefragt worden, ob er ein Bundesunternehmen gegenüber anderen gleich qualifizierten Anbietern bevorzugen würde, was etwa ein Viertel dieser Befragten (2,3%) bejaht hat. Die Frage einer höheren Bonität des Geschäftspartners , auf die die Klägerin den Irreführungsvorwurf in erster Linie stützt, ist damit nicht Gegenstand der Befragung geworden.

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d) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das geltend gemachte Unterlassungsbegehren sei im vorliegenden Fall unverhältnismäßig, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.

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aa) Das Berufungsgericht geht im Ansatz zwar zutreffend davon aus, dass unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit unabhängig von einer Verwirkung eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen ist, wenn die Belange der Allgemeinheit und der Mitbewerber nicht in erheblichem Maße ernsthaft in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt oder schutzwürdige Interessen des auf Unterlassung in Anspruch Genommenen entgegenstehen. Letzteres kommt vor allem dann in Betracht, wenn durch das Verbot ein wertvoller Besitzstand an einer Individualkennzeichnung zerstört würde (BGH GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei; BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 76/02, GRUR 2004, 613, 614 = WRP 2004, 904 - Schlauchbeutel; zu § 127 Abs. 1 MarkenG vgl. auch BGHZ 139, 138, 145 ff. - Warsteiner II).

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bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Zum einen ist - wie vorstehend dargelegt - die Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise nicht nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Zum anderen hat die Beklagte zu 2 auch keinen wertvollen Besitzstand an einer Individualkennzeich- nung erworben, da sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst seit dem Jahre 2000 außerhalb der Bundesverwaltung um Kunden wirbt.

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III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten Fehlvorstellungen des angesprochenen Verkehrs getroffen. Bei der erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere Folgendes zu beachten haben:

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1. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung , sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGHZ 156, 250, 254 - Marktführerschaft; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182, 184 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen). Dieses Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 3.12; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, § 5 Rdn. 678; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 5 Rdn. 144; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 264).

37

Bei Firmenbezeichnungen, die den Bestandteil "Bundes" enthalten, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verkehr in der Regel annehmen wird, bei diesen Unternehmen sei die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafter (vgl. für den Zusatz "staatlich" BGH, Urt. v. 4.7.1985 - I ZR 54/83, GRUR 1986, 316 = WRP 1985, 696 - Urselters; für den Zusatz "Städtisch" auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 5.93; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 603; Harte/Henning/ Dreyer, UWG, § 5 Rdn. 629). Zwar gibt es auch etliche Bezeichnungen rein privater Organisationen, die den Bestandteil "Bundes…" in sich aufgenommen haben (beispielsweise Bundesverband der Industrie). Bei Wirtschaftsunternehmen , die im Wettbewerb zu anderen Betrieben stehen, ist dies im Allgemeinen aber nicht der Fall. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Bundesrepublik Deutschland die Unternehmen privatisiert hat (z.B. Deutsche Post AG).

38

Im Streitfall ist allerdings der Vortrag der Beklagten zu 2 zu berücksichtigen , sie werde nur auf einem Spezialmarkt tätig, in dem die Kenntnis über ihre Unternehmensstrukturen vorherrsche und der angesprochene Verkehr daher allenfalls zu einem nur geringen Prozentsatz Fehlvorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse unterliege. Dieser Vortrag ist erheblich, da die Annahme einer Irreführung voraussetzt, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise irregeführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.106 ff.; MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 174 ff.). Hierzu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen haben. Maßstab sind insoweit alle von den Beklagten angesprochenen Verkehrskreise, wobei möglicherweise auch Lieferanten der Beklagten zu 2 in die Betrachtung einbezogen werden können. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es für die Frage, ob ein erheblicher Teil irregeführt wird, nicht von Bedeutung, welche Umsätze mit den einzelnen Beteiligten erwirtschaftet werden, so dass allein die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter in der Bundesverwaltung nicht ausschlaggebend ist. Soweit sich das Berufungsgericht auf eine Meinungsumfrage stützen möchte, sind die oben unter II 2 c cc angeführten Erwägungen zu berücksichtigen.

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2. Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen kann, wird folgendes zu berücksichtigen sein:

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a) Dem Schuldner eines Unterlassungsanspruchs kann im Rahmen von § 242 BGB eine Aufbrauchsfrist gewährt werden. Voraussetzung ist, dass ihm durch ein sofort mit der Zustellung des Titels uneingeschränkt zu beachtendes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstehen und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 19/87, GRUR 1990, 522, 528 = WRP 1990, 672 - HBVFamilien - und Wohnungsrechtsschutz). Dies liegt im vorliegenden Fall nicht fern. Unerheblich ist insoweit, dass das Verfahren bereits seit dem Jahr 2002 anhängig ist, da allein die Klageerhebung für den Schuldner kein Anlass sein muss, sich auf die Folgen eines möglichen Verbots einzustellen. Der Beklagten zu 2 ist es nicht verwehrt, darauf hinzuweisen, dass sie aus der früheren Bundesdruckerei hervorgegangen ist.

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b) Grundsätzlich ist auch der Anspruch auf Löschung der Firma als Beseitigungsanspruch gegeben (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 8 UWG Rdn. 1.94; Harte/Henning/Seitz aaO § 8 Rdn. 160; Fezer/ Büscher aaO § 8 Rdn. 16; zum Markenrecht: BGHZ 121, 242, 247 ff. - TRIANGLE). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann es aber gebieten, dass nur der irreführende Firmenbestandteil zu löschen ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1973 - I ZR 129/71, GRUR 1974, 162, 164 - etirex).

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.09.2003 - 1 HKO 13061/03 -
OLG München, Entscheidung vom 08.07.2004 - 29 U 5133/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist eine aus zwei Rechtsanwältinnen bestehende Partnerschaftsgesellschaft mit Kanzleisitz in Köln. Der Beklagte ist ebenfalls Rechtsanwalt und betreibt seine Kanzlei in Wettenberg im Landgerichtsbezirk Gießen. Er ist vor dem 1. Juni 2007 - zu einer Zeit, als nur Rechtsanwälte, die an einem Oberlandesgericht zugelassen waren, vor den Oberlandesgerichten auftreten durften - beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main zugelassen worden.

2

Der Briefkopf des Beklagten enthält oben rechts unterhalb des Namens des Beklagten den deutlich kleiner geschriebenen Zusatz „Rechtsanwalt auch zugelassen am OLG Frankfurt“. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat die Klägerin den Hinweis auf die „OLG-Zulassung im Briefkopf“ als irreführend beanstandet und den Beklagten deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen. Der Beklagte ist diesem Begehren entgegengetreten.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 31 O 377/11, juris). Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht (OLG Köln, WRP 2012, 1454) den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, auf seinem zu anwaltlichen Zwecken genutzten Briefpapier die Bezeichnung „Rechtsanwalt auch zugelassen am OLG“ zu verwenden.

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat den noch rechtshängigen Unterlassungsantrag aus §§ 3, 5, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

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Die Klägerin sei als Mitbewerberin des Beklagten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. Die Verwendung des beanstandeten Zusatzes stelle eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, mit der der Beklagte Werbung für seine Kanzlei betreibe.

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Die Werbung sei irreführend, weil der Beklagte es als etwas Besonderes herausstelle, dass er auch beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main auftreten dürfe. Dies sei seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 358) am 1. Juni 2007 jedoch eine Selbstverständlichkeit, weil seit diesem Tag jeder bei einem deutschen Gericht zugelassene Rechtsanwalt zugleich bei allen Oberlandesgerichten postulationsfähig und damit zugelassen sei. Der beanstandeten Aussage komme auch wettbewerbsrechtliche Relevanz zu. Damit sei ohne weiteres davon auszugehen, dass die Spürbarkeitsschwelle gemäß § 3 Abs. 1 UWG ebenfalls überschritten sei.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils.

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1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Berufung der Klägerin mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügenden Rechtsmittelbegründung als unzulässig verwerfen müssen, greift allerdings nicht durch.

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a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 ZPO muss die Berufungsbegründung neben den Berufungsanträgen (Nr. 1) die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergibt (Nr. 2). Den in § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genannten Anforderungen wird genügt, wenn die Berufungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält und zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit die Umstände mitteilt, die das Urteil aus seiner Sicht in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht verlangt. Für die Zulässigkeit der Berufung kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 31. August 2010 - VIII ZB 13/10, WuM 2011, 48 Rn. 7; Beschluss vom 6. Dezember 2011 - II ZB 21/10, NJW-RR 2012, 440 Rn. 7, jeweils mwN). Enthält die Berufungsbegründung zumindest zu einem Streitpunkt eine der Vor- schrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung, ist die Berufung insgesamt zulässig, wenn die bezeichneten Umstände geeignet sind, der angegriffenen Entscheidung insgesamt die Grundlage zu entziehen (BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - XI ZB 26/08, juris Rn. 14; BGH, NJW-RR 2012, 440 Rn. 7).

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b) Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Klägerin entgegen der Ansicht der Revision gerecht.

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Nach Wiedergabe des Berufungsantrags werden in dem Schriftsatz vom 12. Januar 2012 materielle Rügen erhoben, die die Klägerin auch fallbezogen begründet hat. Sie hat dargelegt, dass sie schon die Verneinung einer Irreführung durch das Landgericht für unzutreffend hält, weil der Beklagte nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft am 1. Juni 2007 nicht mehr berechtigt sei, den in Rede stehenden Zusatz auf seinem Kanzleibriefpapier zu verwenden. Zur Begründung hat die Klägerin ausgeführt, dass es seit dem 1. Juni 2007 jedem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt erlaubt sei, (auch) vor den Oberlandesgerichten aufzutreten mit der Folge, dass die vor Inkrafttreten des bezeichneten Gesetzes erforderliche Zulassung nicht mehr verwendet werden dürfe und damit wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Diese Darlegungen genügen den von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO aufgestellten Anforderungen.

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Die Klägerin hat sich auch mit einer für § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ausreichenden Begründung gegen die vom Landgericht verneinte Überschreitung der Spürbarkeitsschwelle gemäß § 3 Abs. 1 UWG gewandt. Sie hat insoweit vor allem geltend gemacht, dass die Verwendung des beanstandeten Zusatzes auf dem Briefpapier eines Rechtsanwalts zu einer spürbaren Beeinträchtigung (der Mitbewerber) führe, weil davon auszugehen sei, dass viele Perso- nen mit dem Briefpapier in Kontakt kämen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass Rechtsuchende als Empfänger von Schreiben des Beklagten von der beanstandeten - unzulässigen - Zusatzbezeichnung Kenntnis erlangten. Damit hat die Klägerin Umstände dargelegt, die mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass sie die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils aus der Sicht der Klägerin in Frage stellen sollen und welche Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit die Berufungsführerin bei der angefochtenen Entscheidung beanstandet (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 41/08, NJW 2009, 442 Rn. 12; Beschluss vom 1. März 2011 - XI ZB 26/08, juris Rn. 14).

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2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt ist, weil sie Mitbewerberin des Beklagten ist. Die Parteien sind auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig und stehen damit in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zueinander (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 18 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei, mwN). Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wird von der Revision auch nichts erinnert.

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3. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG begründet, weil der Beklagte - wettbewerbsrechtlich unzulässig - mit Selbstverständlichkeiten werbe.

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Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Verwendung des in Rede stehenden Zusatzes im Briefkopf sei irreführend und daher gemäß § 5 Abs. 1 UWG zu verbieten, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es hat zu Unrecht angenommen, dass der Beklagte mit einer Selbstverständlichkeit wirbt und dadurch beim angesprochenen Verkehr den unzutreffenden Ein- druck hervorruft, es sei etwas Besonderes, nicht nur bei anderen Land- und (Amts-)Gerichten, sondern auch beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main auftreten zu dürfen.

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Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass es den potentiellen Mandanten, die der Beklagte mit den Angaben auf seinem Briefkopf anspricht, durchweg bekannt ist, dass heute jeder Rechtsanwalt an allen Oberlandesgerichten , mithin auch am Oberlandesgericht Frankfurt am Main, „zugelassen“ und damit postulationsfähig ist. Die Beschränkungen der Postulationsfähigkeit an den Oberlandesgerichten haben sich erst seit dem Jahre 2002 gelockert; erst im Jahre 2007 sind sie vollständig gefallen. Bis 2002 galt in Hessen die Singularzulassung mit der Folge, dass ein am Oberlandesgericht Frankfurt zugelassener Rechtsanwalt an keinem anderen Gericht zugelassen sein konnte und auch ein etwa am Landgericht Gießen zugelassener Rechtsanwalt nicht berechtigt war, vor dem Oberlandesgericht aufzutreten (§§ 25, 226 Abs. 2 BRAO aF). Nachdem das Bundesverfassungsgericht die Bestimmung des § 25 BRAO aF, in der die Singularzulassung geregelt war, für verfassungswidrig erklärt hatte (BVerfGE 103, 1), galt in Hessen bis 2007 die Simultanzulassung; nunmehr konnten Rechtsanwälte, die seit mindestens fünf Jahren beim Landgericht zugelassen waren, gleichzeitig beim Oberlandesgericht zugelassen werden (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 BRAO aF), wobei seit dem 1. August 2002 die Zulassung an einem Oberlandesgericht die Postulationsfähigkeit an allen anderen Oberlandesgerichten eröffnete. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft am 1. Juni 2007 ist auch die gesonderte Zulassung an einem Oberlandesgericht entfallen; seitdem kann jeder zugelassene Rechtsanwalt vor allen Oberlandesgerichten auftreten.

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Diese wechselvolle Geschichte wird - davon ist auszugehen - den wenigsten bekannt sein, die einen Rechtsanwalt mandatieren wollen. Gerade für die Teile des Verkehrs, die nicht ständig Rechtsstreitigkeiten führen, ist es deshalb keineswegs selbstverständlich, dass ein mit der landgerichtlichen Vertretung betrauter Rechtsanwalt die Sache auch vor dem Oberlandesgericht vertreten kann. Dies gilt insbesondere in den Ländern, in denen bis 2002 die Singularzulassung galt und in denen zwischen den Instanzen daher stets ein Anwaltswechsel erforderlich war.

19

Der Beklagte hat sich mit dem Hinweis auf die Zulassung am OLG Frankfurt auch keine besondere Qualifikation angemaßt. Der Hinweis besagt vielmehr lediglich, dass der Beklagte berechtigt ist, Mandanten vor dem Oberlandesgericht Frankfurt zu vertreten. Diesem Hinweis kommt damit vor dem Hintergrund der verschiedenen Regelungen, die in der Vergangenheit gegolten haben, ein Informationswert zu, an dem sowohl ein potentieller Mandant als auch der Beklagte ein berechtigtes Interesse haben.

20

Der Hinweis ist schließlich auch nicht unrichtig, da dem Beklagte tatsächlich eine Zulassung beim Oberlandesgericht Frankfurt erteilt worden ist, auch wenn diese Zulassung inzwischen gegenstandslos geworden ist.

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III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Kirchhoff
Koch Löffler

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 08.12.2011 - 31 O 377/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2012 - 6 U 4/12 -

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt einen ausschließlich durch Einnahmen aus kommerzieller Werbung finanzierten Fernsehsender. Sie plaziert die Werbung über ihr gesamtes Programm verteilt und insbesondere auch während laufender Sendebeiträge, so daß diese regelmäßig durch sogenannte Werbeinseln unterbrochen werden. Die von der Klägerin erzielten Werbeumsätze belaufen sich auf mehr als 1 Milliarde Euro netto; ihr Gewinn belief sich im Jahr 2000 auf 497 Millionen DM.
Die Beklagte produziert und vertreibt ein von ihr als "Fernseh-Fee" bezeichnetes Vorschaltgerät. Dieses ist zum Anschluß an den Fernseher oder Videorekorder bestimmt und verfügt seit Ende 1999 u.a. über eine sogenannte Werbeblocker-Funktion ("spot-stop-Funktion"). Das Gerät der Beklagten kann damit vom Nutzer so programmiert werden, daß Werbeinseln aus dem laufenden Programm automatisch ausgeblendet werden. Zu diesem Zweck sendet die Beklagte Befehlssignale aus, mittels deren das Vorschaltgerät den Fernseher oder Videorekorder für die Zeit, während der im gewählten Programm Werbung ausgestrahlt wird, auf ein werbefreies Programm umschaltet und nach dem Ende des Werbeblocks wieder zurückschaltet.
Die Klägerin sieht in der Bewerbung und in dem Vertrieb des mit einer solchen Werbeblocker-Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts, in der Ausstrahlung der entsprechenden Befehlssignale und in der Bewerbung dieser Dienstleistung ein unter den Gesichtspunkten der Behinderung, der Ausbeutung erbrachter Vorleistungen und der allgemeinen Marktstörung nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten. Zur Begründung führt sie insbe-
sondere aus, die Beklagte verletze die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit der Klägerin, da sie in unzulässiger Weise in deren in der Erzielung von Werbeeinnahmen bestehende wirtschaftliche Grundlage eingreife. Bei entsprechender Werbung liege der Markt für das WerbeblockerSystem der Beklagten noch über den von dieser in Veröffentlichungen genannten 20 % der Fernsehhaushalte. Die Beklagte gefährde damit - auch im Hinblick auf die gegebene Nachahmungsgefahr - in erheblichem Maße die Finanzierung der Klägerin. Zudem greife sie in das als Datenbankwerk geschützte Fernsehprogramm der Klägerin durch Umgestaltung ein.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

a) ein Vorschaltgerät zum Anschluß an TV-Geräte wie in der beiliegenden Ablichtung beworben anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, soweit mit diesem Gerät Fernsehwerbung im RTL-Programm der Klägerin derart unterdrückt wird, daß das Vorschaltgerät das angeschlossene Fernsehempfangsgerät während der Übertragung von Fernsehwerbung auf dem eingestellten RTL-Kanal auf einen anderen zu dieser Zeit werbefreien Kanal umschaltet,
und/oder

b) an diese Vorschaltgeräte gerichtete Befehlssignale auszustrahlen bzw. ausstrahlen zu lassen, die bewirken, daß an das Vorschaltgerät angeschlossene Fernsehempfangsgeräte während Werbeübertragungen im RTL-Programm der Klägerin auf einen ggf. werbefreien Kanal umschalten und/oder eine entsprechende Dienstleistung zu bewerben.

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es fehle bereits an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Sie betätige sich in einer anderen Branche und auf einer anderen wirtschaftlichen Stufe als die Klägerin. Die angebotenen Leistungen schlössen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzten sich. Eine unzulässige Behinderung liege nicht vor, da auch weiterhin der Verbraucher entscheide, ob er Werbung sehen möchte. Die Perfektionierung des Umschaltens in ein anderes Fernsehprogramm während der Ausstrahlung der Werbeinseln durch die jederzeit abänderbare Programmierung des Vorschaltgeräts begründe kein Unwerturteil. Der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG bewirkte Schutz der Rundfunkfreiheit erschöpfe sich in dem Verbot staatlicher Regelungen, die die Existenz der Klägerin erheblich gefährden oder beeinträchtigen könnten; dazu gehöre der Schutz der finanziellen Mittel nicht. Aufgrund des geringen Verbreitungsgrades der "Fernseh-Fee" drohe tatsächlich auch keine Gefahr für die Einnahmen der Klägerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Berlin ZUM-RD 2000, 144). Die Berufung der Beklagten führte zur Abweisung der Klage (KG MMR 2002, 483).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe, da der aus Werbebeiträgen bestehende Teil des von der Klägerin angebotenen Programms und das Werbeblocker-System der Beklagten einander behindern könnten. Es hat aber die Bewerbung und den Vertrieb des mit der Werbeblokker -Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts sowie die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale durch die Beklagte nicht als i.S. des § 1 UWG wettbewerbswidrige Verhaltensweisen angesehen. Die Verletzung eines Urheberrechts der Klägerin oder des Rechts an deren eingerichtetem und ausgeübtem Gewerbebetrieb hat es ebenfalls verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer produktbezogenen Behinderung fehle es, da die Entscheidung insoweit bei den Zuschauern verbleibe, an einer unmittelbaren oder auch nur mittelbaren wettbewerbswidrigen Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Leistungen. Die Beklagte stelle den Zuschauern, die das Programm der Klägerin verlassen wollten, lediglich eine technische Hilfe zur Verfügung.
Eine produktbezogene Behinderung der Klägerin sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in ihr Grundrecht auf Rundfunkfreiheit zu bejahen. Allerdings erfasse diese im Rahmen ihrer im Verhältnis der Parteien zueinander bestehenden mittelbaren Drittwirkung auch die von der Klägerin gesendete Werbung. Das Verhalten der Beklagten erschwere zudem die Ausübung der Rundfunkfreiheit nicht unerheblich, da ihr Verhalten die Werbeein-
nahmen der Klägerin zu vermindern drohe. Trotz der überragenden Bedeutung der zugunsten der Klägerin zu berücksichtigenden Rundfunkfreiheit seien aber die Belange der Beklagten schutzwürdiger als die der Klägerin. Durch die Werbeblocker -Funktion könnten sich für die Klägerin, wie der Berufungssenat aufgrund der Lebenserfahrung seiner Mitglieder beurteilen könne, zwar nicht ganz unempfindliche finanzielle Einbußen ergeben, nicht aber eine existentielle Gefährdung. Als Kunden des von der Beklagten vertriebenen Geräts kämen vornehmlich Zuschauer in Betracht, die sich der Werbung bislang ohnehin durch Umschalten auf ein anderes Programm, Ausschalten des Fernsehers oder seines Tones oder Verlassen des Raumes entzogen hätten. Zu berücksichtigen seien ferner der für die Masse der Durchschnittsverdiener nicht geringe Anschaffungspreis für das Gerät von knapp 400 DM und - wenn auch möglicherweise eher geringe - monatliche Gebühren für die Dienstleistungen der Beklagten. Zudem sei die Anziehungskraft des Werbeblockers maßgeblich dadurch geschwächt, daß er die Unterbrechung des laufenden Sendebeitrags während der Ausstrahlung der Werbeinseln nicht vermeiden könne. Soweit sich die Klägerin über den von der Beklagten zugestandenen Verkauf von 1.000 Geräten monatlich hinaus auf deren Äußerungen zur geplanten Pr oduktion von 3.000 Geräten pro Monat und zu einem Marktpotential von 20 % der Fernsehhaushalte bzw. 15 Millionen Fernsehhaushalte beziehe, seien diese Zahlen eindeutig werblich motiviert; ihr Erreichen liege fern. Außerdem habe es die Klägerin als Programmveranstalterin in der Hand, gemeinsam mit ihren Werbekunden die Anziehungskraft der Werbung für den Zuschauer zu erhöhen oder die Werbung mit der Einblendung redaktioneller Sendeleistungen zu verbinden. Auch Neuerungen wie die Teilbelegung eines Bildes (Werbung mit Einblendung redaktioneller Sendeleistungen) schränkten die Gefahren für die Klägerin weiter ein. Demgegenüber drohten dem nach Art. 14 und Art. 2 GG geschützten Unternehmen der Beklagten bei einer Untersagung des Werbeblockers, der den prä-
genden und werbewirksamen Kern ihrer Geschäftsidee darstelle, existenzgefährdende Einbußen. Bei der Gesamtabwägung sei zudem zu berücksichtigen, daß die Klägerin den Geschäftserfolg der Beklagten beobachten könne. Zeigten sich wider Erwarten doch gravierende Einnahmeverluste im gesamten Bereich des privaten Werbefernsehens, könne immer noch ein Eingriff erfolgen, der der Beklagten einen gewissen Erfolg ihrer Geschäftsidee belasse.
Ein Anspruch aus § 1 UWG sei auch nicht unter den von der Klägerin des weiteren geltend gemachten Gesichtspunkten der kundenbezogenen Behinderung , der Werbebehinderung, der Ausbeutung einer fremden Leistung sowie der allgemeinen Marktbehinderung zu bejahen.
Die Klage sei im übrigen auch weder aus § 97 Abs. 1, § 4 Abs. 2 UrhG unter dem Gesichtspunkt eines widerrechtlichen Eingriffs in ein der Klägerin zustehendes Datenbankwerk noch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in deren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Vertrieb der von der Beklagten hergestellten und vertriebenen, mit einer WerbeblockerFunktion ausgestatteten "Fernseh-Fee" und die Ausstrahlung der an diese gerichteten Befehlssignale nicht nach § 1 UWG wettbewerbswidrig ist. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, das von der Klägerin erstrebte Verbot sei ferner weder aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG noch aus § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu.

a) Die Klägerin ist allerdings als unmittelbar betroffene Mitbewerberin nach § 1 UWG klage- und sachbefugt. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben ; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner, jeweils m.w.N.). Im Streitfall besteht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
aa) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben ; GRUR 2001, 260 - Vielfachabmahner; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer , m.w.N.). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier allerdings. Denn bei dem Betreiben eines privaten Fernsehsenders durch die Klägerin einerseits und bei dem Vertrieb eines mit verschiedenen Funktionen zur Nutzung des Mediums Fernsehen ausgestatteten Geräts durch die Beklagte andererseits handelt es sich nicht um gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen.

bb) Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen; es wird daher insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, daß die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1972 - I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE; BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 376 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell). Das ist hier der Fall.
Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin als werbefinanzierter Fernsehsender ist durch ihr Auftreten auf zwei verschiedenen Märkten gekennzeichnet : Zum einen bietet die Klägerin gegen Entgelt Sendeplätze für die Ausstrahlung von Werbung an, woraus sie sich finanziert. Zum anderen präsentiert sie den Fernsehzuschauern unentgeltlich ihr Programm. Auf diesem Markt tritt die Beklagte mit dem angegriffenen Verhalten mit der Klägerin in Wettbewerb. Das von ihr angebotene Gerät mit Werbeblocker-Funktion stellt zwar eine andersartige gewerbliche Leistung dar als diejenige, die die Klägerin den Zuschauern präsentiert. Die Beklagte wendet sich mit ihrem Angebot aber ebenso wie die Klägerin - wenn auch mit umgekehrter Zielrichtung - an Fernsehkonsumenten. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer zu erreichen versucht , die sich ihr Programm und insbesondere die darin enthaltene Werbung anschauen, wendet sich die Beklagte an Fernsehzuschauer, die während der Unterbrechung laufender Sendebeiträge durch Werbeinseln statt der Werbung
lieber Sendebeiträge eines zu dieser Zeit werbefreien Senders sehen möchten. Eine geringere Anzahl von Werbezuschauern mindert aus der Sicht der Werbekunden die Attraktivität der von der Klägerin angebotenen Werbesendeplätze und kann daher deren Absatz behindern.

b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer individuellen Behinderung mit Recht verneint (ebenso im Ergebnis LG Frankfurt am Main MMR 1999, 613, 614 f.; OLG Frankfurt am Main GRUR 2000, 152, 153 f.; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 414; a.A. Apel in: Festschrift für Hertin, 2000, S. 337, 349 ff.).
aa) Eine wettbewerbswidrige Behinderung in diesem Sinne setzt stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Die Behinderung kann sich auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 385; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 208). Da aber grundsätzlich jeder Wettbewerb die Mitbewerber zu beeinträchtigen vermag, müssen weitere Umstände hinzutreten, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG /Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 3; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386). Insoweit ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls geboten, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG/Brandner/
Bergmann, § 1 Rdn. A 6; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386).
bb) Das Berufungsgericht hat eine unlautere produktbezogene Behinderung aufgrund einer umfassenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen verneint. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
(1) Eine unlautere produktbezogene Behinderung kommt beim Vorliegen einer unmittelbaren Einwirkung auf das Produkt des Mitbewerbers - etwa dadurch , daß dieses vernichtet oder beschädigt wird - in Betracht (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). An einer solchen unmittelbaren Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen durch die Beklagte fehlt es im Streitfall. Die Beklagte wirkt auf die Sendebeiträge der Klägerin und namentlich auch auf die darin enthaltene Werbung nicht unmittelbar ein. Sie ermöglicht es den Fernsehkonsumenten durch ihr Vorschaltgerät mit WerbeblockerFunktion und die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale lediglich , das Fernsehgerät für die Dauer der Programmunterbrechung durch Werbeinseln aus- oder auf einen werbefreien Sender umzuschalten. Der Gebrauch der Werbeblocker-Funktion bleibt jeweils dem Zuschauer überlassen.
(2) Allerdings kann auch eine mittelbare Einwirkung auf die Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich unlauter sein (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). So verhält es sich etwa bei dem Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, die geeignet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. zum Vertrieb von "Piratenkarten" zum kostenlosen Empfang von PayTV -Programmen: OLG Frankfurt am Main NJW 1996, 264 f.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

(3) Die von der Beklagten über den entgeltlichen Vertrieb des Werbeblockers dem Fernsehzuschauer angebotene technische Erleichterung hindert die Klägerin nicht daran, ihre Leistungen auf dem Markt in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Zwar läuft der Einsatz des Werbeblockers dem Interesse der Klägerin zuwider, nicht nur mit ihren redaktionellen Programmbeiträgen , sondern insbesondere auch mit ihren Werbesendungen möglichst viele Zuschauer zu erreichen, da hiervon die Höhe ihrer Werbeeinnahmen abhängt. Das allein macht das Angebot und den Vertrieb der Leistungen der Beklagten aber noch nicht wettbewerbsrechtlich unlauter. Ein wettbewerbswidriges Verhalten wäre vielmehr nur dann gegeben, wenn sich die Beklagte dabei nicht wettbewerbseigener Mittel bediente (vgl. BGHZ 110, 156, 162 ff. - HBV-Familienund Wohnungsrechtsschutz; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208). Das ist jedoch nicht der Fall.
cc) Aus den vorstehend genannten Gründen liegt des weiteren - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - keine unlautere Werbebehinderung vor.
Allerdings kann die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung - im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 274 ff.; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 225 ff.; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 414 ff.). Dabei handelt es sich aber typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem mit der Werbung angesprochenen breiteren Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne daß dies auf einer freien Entschei-
dung derer beruht, an die sich die Werbung richtet (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1972 - I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 559 - Teerspritzmaschinen; OLG Hamburg GRUR 1994, 316; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1515). Anders verhält es sich jedoch im Streitfall. Die von der Klägerin gesendete Werbung erreicht, wenn der Werbeblocker der Beklagten zum Einsatz kommt, nur diejenigen Fernsehzuschauer nicht, die sich bewußt dafür entschieden haben, keine Werbung sehen zu wollen.
dd) Auch der verfassungsrechtliche Schutz, den die Klägerin aus Art. 5 und Art. 12 GG genießt, gebietet unter den gegebenen Umständen keinen weiterreichenden wettbewerbsrechtlichen Schutz.
(1) Die Klägerin handelt bei der Ausstrahlung ihrer Sendungen, zu denen die gesendete Werbung mit gehört, im Rahmen ihrer durch die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) geschützten Aufgabenstellung (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 707 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe ). Das ist bei der Auslegung und Anwendung des § 1 UWG zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058, 1059 f. = WRP 2001, 1160 - Therapeutische Äquivalenz). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
(2) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht den Schutzumfang der Rundfunkfreiheit zutreffend bestimmt. Die Programmfreiheit, die den Kern der Rundfunkfreiheit bildet (vgl. BVerfGE 97, 228, 268 m.w.N.), wird durch die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme nicht berührt. Die Rechtsordnung darf den privaten Rundfunk zwar nicht Bedingungen unterwerfen , die die Ausübung der grundrechtlichen Freiheit wesentlich erschweren oder gar praktisch unmöglich machen würden (vgl. auch BVerfGE 73, 118, 157; 83,
238, 297; 97, 228, 268). Aus der institutionellen Garantie des Staates für die Freiheit des Rundfunks läßt sich aber ein Anspruch der Fernsehsender auf ungestörte geschäftliche Betätigung nicht herleiten. Der Schutz des Rundfunks als einer meinungsbildenden Institution gebietet grundsätzlich keinen Bestandschutz über die Zuerkennung zivilrechtlicher Ansprüche. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es nicht fern, daß die Klägerin Beeinträchtigungen etwa dadurch erfolgreich entgegenwirken kann, daß sie in Zusammenarbeit mit der werbungtreibenden Wirtschaft das Interesse des Zuschauers am Werbeprogramm weckt und wach hält oder daß sie ihrerseits mit technischen Neuerungen einer Ausblendung der Werbebeiträge entgegenwirkt. Unabhängig davon kann die rechtliche Beurteilung nicht davon abhängen, ob schon heute Maßnahmen benannt werden können, mit deren Hilfe eine existenzgefährdende Beeinträchtigung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin durch die Beklagte vermieden werden kann.
(3) Im Blick auf die verfassungsrechtlich geschützte Position der Klägerin ist bei der Beurteilung des Verhaltens der Beklagten unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten eine umfassende Interessenabwägung geboten. Diese hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommen. Zutreffend hat es dabei auch die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen der Beklagten mitberücksichtigt.
Es kann dahinstehen, ob im Streitfall das durch Art. 14 GG geschützte Recht der Beklagten an ihrem Unternehmen in Rede steht. Jedenfalls genießt das von der Klägerin beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten den
Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG gilt gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen des Privatrechts (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Der hierdurch bewirkte Schutz umfaßt insbesondere die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistung (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Diese Voraussetzungen sind bei dem Vertrieb der "Fernseh-Fee" mit der beanstandeten Werbeblocker-Funktion durch die Beklagte und bei der beanstandeten Ausstrahlung der Sendesignale gegeben.

c) Ein Anspruch aus § 1 UWG wegen allgemeiner Marktbehinderung scheidet schon deshalb aus, weil nach den verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Vertrieb des Werbeblokkers durch die Beklagte die geschäftliche Tätigkeit des werbefinanzierten Fernsehens zwar erschwert, nicht aber existentiell bedroht.
aa) Die Frage, ob in einem beanstandeten Wettbewerbsverhalten eine unzulässige allgemeine Marktbehinderung zu sehen ist, kann nur aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Abwägung der Interessen der Mitbewerber und der Allgemeinheit beurteilt werden (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift). Dabei ist auch den kollidierenden Grundrechtspositionen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG GRUR 2001, 1058, 1060 - Therapeutische Äquivalenz).
bb) Die Klägerin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine konkreten Tatsachen wie etwa Einbußen bei ihren eigenen Werbeeinnahmen oder denjenigen ihrer Mitbewerber (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1984 - I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330 - BliestalSpiegel ) vorgetragen, die auf eine Gefährdung des Bestandes der durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender schließen lassen könnten. Die Revi-
sion macht auch nicht geltend, daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht Sachvortrag der Klägerin übergangen habe. Die damit lediglich in Betracht zu ziehende Möglichkeit, daß Werbekunden der Klägerin und der anderen durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender bei einer erheblichen Verbreitung des Werbeblocker-Systems der Beklagten weniger Sendezeit buchen oder nurmehr einen geringeren Preis pro Zeiteinheit zu zahlen bereit sein könnten und daß es deshalb bei Privatsendern wie der Klägerin zu Einnahmeverlusten kommen könnte, reicht für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 46 = WRP 1990, 266 - Annoncen-Avis).
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin verneint. Es kann dahinstehen, ob dem aus redaktionellen und werbemäßigen Beiträgen bestehenden Programm der Klägerin Werkschutz zukommt. Das Verhalten der Beklagten stellt jedenfalls keinen Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht dar.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint.
Die Anwendung dieses Auffangtatbestandes kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn es darum geht, eine regelungsbedürftige Lücke im Rechtsschutz zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1983 - I ZR 207/80, GRUR 1983, 467, 468 = WRP 1983, 398 - Photokina). Das ist hier nicht der Fall. Da - wie oben unter Ziffer II. 1. a) ausgeführt wurde - zwischen den Parteien ein
Wettbewerbsverhältnis besteht, sind wettbewerbsrechtliche Vorschriften grundsätzlich vorrangig anzuwenden. Ein nach ihnen nicht zu beanstandendes Verhalten stellt auch keinen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO Allg Rdn. 130; Köhler in Köhler/Piper aaO Einf Rdn. 41).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Klägerin befasst sich u.a. mit der Herstellung und dem Vertrieb von sicherheitsrelevanten Plaketten. Das Unternehmen der Beklagten zu 2 gehörte früher zum Bundesvermögen und war Bestandteil der Bundesverwaltung. Am 1. Juni 1994 wurde die Beklagte zu 2 als selbständige GmbH gegründet, deren Anteile die Bundesrepublik Deutschland hielt. Im Jahre 2000 wurde das Unternehmen privatisiert, die Geschäftsanteile wurden an die A. Fonds übertra- gen. Seitdem tritt die Beklagte zu 2 auch an Kunden außerhalb der Bundesverwaltung heran. Sie befasst sich u.a. mit der Herstellung von Banknoten, Wertpapieren , Briefmarken, Steuerzeichen, Dienstausweisen, Fahrzeugbriefen und -scheinen, nicht hingegen mit der Herstellung von Plaketten für Kraftfahrzeuge und Dokumentenklebesiegeln. Die Bundesrepublik Deutschland hat die Beklagte zu 2 exklusiv mit der Herstellung von Personalausweisen, Reisepässen und Führerscheinen beauftragt. Die Beklagte zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2, die deren Vertrieb im Ausland unterstützt.

2

Die Klägerin beanstandet den jeweiligen Bestandteil "Bundesdruckerei" in den Firmenbezeichnungen der beiden Beklagten als irreführend. Sie ist der Auffassung, dass zwischen ihr und den Beklagten ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Parteien würden auf demselben Markt um Kunden werben. Die Klägerin habe sich um einen Auftrag für Zulassungsdokumente beim Kraftfahrzeugbundesamt beworben, den derzeit noch die Beklagte zu 2 innehabe. Zudem bemühe sich die Beklagte zu 2 vermehrt um Aufträge aus der Wirtschaft, etwa für die Herstellung von Pfandwertlabeln und Getränkeverpackungen. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 sei von einem Wettbewerbsverhältnis auszugehen, weil auch die Klägerin im ausländischen Markt um Kunden werbe. Es komme hinzu, dass die Beklagte zu 1 durch eine Website, die sie gemeinsam mit der Beklagten zu 2 betreibe, auch auf dem deutschen Markt auftrete.

3

Die Bezeichnung "Bundesdruckerei" erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen (öffentliche Verwaltung und Wirtschaftsunternehmen) den Eindruck , dass die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafterin sei. Hieraus folgere der Verkehr, die Beklagten verfügten über eine unbeschränkte Bonität und Insolvenzfestigkeit. Zudem werde suggeriert, dass der Bund alle wichtigen Druckaufträge exklusiv bei der Beklagten zu 2 durchführen lasse und das Unternehmen entsprechend überwache. Schließlich sei der Ver- kehr der Auffassung, die Beklagten hätten hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse. Die Fehlvorstellungen seien wettbewerblich relevant, da die Kunden sich vor diesem Hintergrund mit den Angeboten der Beklagten besonders beschäftigten. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit könne mit einer Aufbrauchsfrist Rechnung getragen werden.

4

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "B. Bundesdruckerei International GmbH" zu löschen; II. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" zu verwenden und 2. durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zu HRB ihre Firma "Bundesdruckerei GmbH" zu löschen.

5

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, dass es schon an einem Wettbewerbsverhältnis fehle. In Bezug auf die exklusiven Aufträge nehme die Beklagte zu 2 die Stellung eines QuasiBeliehenen ein. Aufgrund der überragenden Sicherheitsinteressen existiere auf diesem Spezialmarkt kein Wettbewerb. Die Klägerin müsste zudem erhebliche Investitionen tätigen, um vergleichbare Produkte herstellen zu können. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 fehle es schon deshalb an einem Wettbewerbsverhältnis , weil dieses Unternehmen auf dem deutschen Markt nicht tätig sei.

6

Es liege auch kein Wettbewerbsverstoß vor. Die Vorschriften der §§ 22, 24 HGB enthielten eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit. Unabhängig davon sei die Bezeichnung "Bundesdruckerei" nicht irreführend , da sie nicht impliziere, dass der Bund daran beteiligt sei. Im Übrigen seien die Beklagten auf einem Spezialmarkt tätig, auf dem den Kunden die Unternehmensstrukturen weitgehend bekannt seien.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG München I InstGE 3, 270). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 für unbegründet erachtet, weil es an hinreichendem Vortrag der Klägerin fehle, auf welchen Auslandsmärkten sie und die Beklagte zu 1 sich begegneten, so dass nicht einmal die Rechtsordnung festgestellt werden könne, aus der sich die Klageansprüche ergeben könnten. Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass die Beklagte zu 1 im Inland Nachfragetätigkeiten entwickle, habe sie nicht substantiiert vorgetragen, inwieweit sie dabei im Wettbewerb zur Beklagten zu 1 stehe.

10

Die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Ansprüche seien ebenfalls unbegründet , weil deren Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundes- druckerei GmbH" nicht in einem Maße irreführend sei, das den erhobenen Unterlassungsanspruch rechtfertige. Es könne offenbleiben, ob die Klägerin Mitbewerberin der Beklagten zu 2 sei. Ferner könne unterstellt werden, dass ein hinreichender Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen verbinde, bei denen es sich aber nicht insgesamt um Fehlvorstellungen handele.

11

Die Annahme der Verkehrskreise, der Bund lasse alle wichtigen Druckaufträge exklusiv von der Beklagten zu 2 durchführen, treffe in Bezug auf Pässe und Personalausweise im Wesentlichen zu. Demzufolge sei auch die Erwartung zutreffend, dass der Bund die Beklagte zu 2 überwache und protegiere. Bei der Annahme, die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 gehörten (jedenfalls überwiegend ) der Bundesrepublik Deutschland, handele es sich dagegen um eine Fehlvorstellung, die zu der irrigen Folgerung führe, die Beklagte zu 2 verfüge trotz der Gesellschaftsform "GmbH" über unbegrenzte Bonität und sei insolvenzfest. Falsch sei auch die Vorstellung, dass die Beklagte zu 2 hoheitliche oder jedenfalls besondere Befugnisse habe.

12

Diese Fehlvorstellungen hätten jedoch nur geringe wettbewerbliche Relevanz , auf deren Grad es für die Anwendung des § 5 Abs. 1 UWG (§ 3 UWG a.F.) nach dessen Schutzzweck maßgeblich ankomme. Wettbewerblich relevant seien unrichtige Bezeichnungen nur, soweit sie das Marktverhalten der Gegenseite - in der Regel den Entschluss zur Auftragsvergabe - beeinflussten. Der Verbraucher sei nicht vor jeder Fehlvorstellung zu bewahren. Im Streitfall sei nur der aus der Fehlvorstellung, der Bund sei Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, gezogene Schluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit von einer gewissen Relevanz, die aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert werde.

13

Obwohl davon auszugehen sei, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbänden, sei es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, unter dessen Vorbehalt das Irreführungsverbot stehe, im Streitfall nicht vereinbar , der Beklagten zu 2 die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung zu untersagen. Das Interesse an der Weiterverwendung einer irreführenden Angabe sei zwar regelmäßig nicht schutzwürdig, im Einzelfall könne es aber das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit und der Mitbewerber überwiegen. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Relevanz der Fehlvorstellungen nur gering sei. Das Auftragsverhalten werde durch die Fehlvorstellungen nur wenig beeinflusst, da die dem Firmenbestandteil "Bundesdruckerei" in erster Linie zu entnehmende und für die Auftragsvergabe vorrangig maßgebliche Information , dass die Beklagte zu 2 im sicherheitsrelevanten Bereich besondere Qualifikation aufweise, im Wesentlichen zutreffe. Auch wenn es sich nicht um einen Fall handele, in dem die §§ 22, 24 HGB als lex specialis dem § 5 Abs. 1 UWG vorgingen, habe die Beklagte zu 2 durch die Abwicklung der Aufträge des Bundes jedenfalls einen wertvollen Besitzstand erworben, der mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbunden sei. Daher sei das Interesse der Beklagten zu 2 am Fortbestand der Bezeichnung vorrangig.

14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 1 geltend gemachten Klageansprüche. Die Annahme des Berufungsgerichts, mangels Vortrags der Klägerin zu konkreten Handlungen der Beklagten zu 1 könne nicht festgestellt werden, ob die Parteien miteinander im Wettbewerb stünden, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

16

a) Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass es ihr ausschließlich darum geht, der Beklagten zu 1 die Verwendung der Bezeichnung "B. Bundesdruckerei International GmbH" in der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen. Die Klägerin hat weder die einzelnen Staaten genannt, in denen das Verbot gelten soll, noch hat sie Vortrag zu dem ausländischen Recht gehalten, das nach dem Marktortprinzip zwingend anzuwenden wäre (vgl. BGHZ 167, 91 Tz 25 - Arzneimittelwerbung im Internet; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung ; Urt. v. 13.5.2004 - I ZR 264/00, GRUR 2004, 1035, 1036 = WRP 2004, 1484 - Rotpreis-Revolution). Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf das deutsche Hoheitsgebiet beschränkt ist, kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 (auch) auf Auslandsmärkten begegnen.

17

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigetreten werden, dass sich die wettbewerblichen Interessen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht auch auf dem relevanten deutschen Markt begegnen.

18

aa) Die für die Annahme der Klagebefugnis i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Stellung als Mitbewerber i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung, m.w.N.). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

19

bb) Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den - nicht bestrittenen - Klägervortrag zum Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 unberücksichtigt gelassen hat. Danach wird auf der unter der Domain www.bundesdruckerei.de betriebenen Website nicht nur auf die Beklagte zu 2, sondern ebenso auf die Beklagte zu 1 hingewiesen. Da im Rahmen des Internet -Auftritts auch um deutsche Kunden geworben wird, tritt die Beklagte zu 1, selbst wenn sie ansonsten nur im Ausland tätig ist, auch in Deutschland mit anderen Unternehmen in Wettbewerb, um Kunden für das Auslandsgeschäft zu akquirieren.

20

Der Internet-Auftritt der Beklagten zu 1 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vom Streitgegenstand erfasst, da sich der Antrag der Klägerin gegen jedwedes Auftreten der Beklagten zu 1 auf dem deutschen Markt unter der beanstandeten Geschäftsbezeichnung richtet. Die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage kann danach auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen keinen Bestand haben.

21

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Gebrauch der geschäftlichen Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" durch die Beklagte zu 2 rechtfertige nicht den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch, weil die dadurch bei den Verbraucherkreisen hervorgerufenen Fehlvorstellungen nur geringe wettbewerbliche Relevanz aufwiesen.

22

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das für die Geltendmachung der Klageansprüche nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfor- derliche Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist hiervon auszugehen. Die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses setzt - wie bereits dargelegt - voraus , dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (vgl. BGH GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Dies ist zu bejahen, da beide Parteien sicherheitsrelevante Druckerzeugnisse anbieten und die Beklagte zu 2 nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch um Kunden außerhalb der Bundesverwaltung wirbt. Unerheblich ist, dass die Beklagte zu 2 einen erheblichen Teil ihres Umsatzes mit Produkten erzielt, für deren Herstellung sie eine gesetzlich abgesicherte Monopolstellung innehat. Ein Wettbewerbsverhältnis ist auch dann anzunehmen, wenn sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen nur teilweise decken (BGH, Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 377 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell).

23

b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die angesprochenen Verkehrskreise die von der Klägerin behaupteten Vorstellungen mit dem Gebrauch des Firmenbestandteils "Bundesdruckerei" verbinden. Hiervon ist auch im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin auszugehen. Dabei kann offenbleiben, ob sämtliche Vorstellungen, die der Verkehr nach dem Klagevortrag mit der Bezeichnung "Bundesdruckerei" verbindet, von der Wirklichkeit abweichen. Bereits die vom Berufungsgericht unterstellte, eindeutig unzutreffende Vorstellung des Verkehrs, der Bund sei zumindest Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2, die deswegen über unbegrenzte Bonität verfüge und insolvenzfest sei, reicht zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche aus.

24

Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Gebrauch einer Geschäftsbezeichnung irreführend sein kann, wenn ein Bestandteil der Firmierung geeignet ist, beim Verkehr unzutreffende Vorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmens hervorzurufen (BGH, Urt. v. 27.2.2003 - I ZR 25/01, GRUR 2003, 448, 449 = WRP 2003, 640 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; vgl. auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm , Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 UWG Rdn. 5.3). Stehen die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmens mit der Firmierung nicht mehr in Einklang und kann der Verkehr hieraus unzutreffende Schlüsse ziehen, so endet auch das Recht zur Führung der Firma (BGH GRUR 2003, 448, 449 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft).

25

c) Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht in seiner Annahme beigetreten werden, dass die Fehlvorstellungen der Verkehrskreise über die geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten zu 2 im Streitfall nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz seien.

26

aa) Das Berufungsgericht hat im Ansatz allerdings zutreffend angenommen , dass nicht jede Fehlvorstellung wettbewerblich erheblich ist. Wettbewerbsrechtlich relevant werden unrichtige Angaben erst dadurch, dass sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluss , zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 253/97, GRUR 2000, 914, 915 = WRP 2000, 1129 - Tageszulassung II; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 34 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Zwar kann in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-Minute-Reise). Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (BGH GRUR 2000, 239, 241 - Last- Minute-Reise; GRUR 2007, 247 Tz 34 - Regenwaldprojekt I; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.180).

27

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Verbraucherkreise mit dem Begriff "Bundesdruckerei" für ihre Auftragsentscheidungen nicht unbedeutsame Vorstellungen verbinden. Gleichwohl hat es angenommen, dass die zu berücksichtigenden Fehlvorstellungen wettbewerbsrechtlich nur geringe Relevanz haben. Ob und in welchem Umfang die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 der Bundesrepublik Deutschland gehörten, sei für sich genommen wenig relevant. Nur der Sekundärschluss auf die unbegrenzte Bonität und Insolvenzfestigkeit sei von einer gewissen Relevanz. Die insoweit vorhandene Fehlvorstellung der Verkehrskreise werde aber durch die erkennbare Haftungsbeschränkung bei der Gesellschaftsform "GmbH" geschmälert. Zudem führe eine Angabe nicht relevant in die Irre, wenn die aufgrund der Angabe erwartete Qualität tatsächlich gegeben sei. Im Streitfall seien die aus einer fälschlich angenommenen Inhaberschaft erschlossenen Kriterien aufgrund besonderer Beziehungen der Beklagten zu 2 zu dem vermuteten Inhaber Bundesrepublik Deutschland indes gegeben.

28

cc) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist erfahrungswidrig. Dies folgt schon daraus, dass eine Insolvenz grundsätzlich zur Folge hat, dass möglicherweise bestehende Gewährleistungsansprüche der Kunden wertlos werden. Es kommt hinzu, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel einen fortlaufenden Bedarf an den von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkten haben, so dass die Geschäftsbeziehungen häufig längerfristig angelegt sind. Aus diesen Gründen ist es - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang auch angenommen hat - für die Kunden von erheblicher Bedeutung , ob sie ein Unternehmen mit verlässlicher Bonität beauftragen, da im Falle von Zahlungsschwierigkeiten oder gar einer Insolvenz die Zusammenarbeit erheblich erschwert wird.

29

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts wird die Vorstellung von einer ausreichenden Bonität und Insolvenzfestigkeit nicht durch den Zusatz "GmbH" relativiert. Soweit die Bundesrepublik Deutschland tatsächlich die Mehrheitsanteile an einer GmbH hält, wird der Verkehr von einer faktischen Insolvenzfestigkeit ausgehen, weil er annehmen wird, dass die öffentliche Hand schon allein wegen des damit verbundenen Imageschadens die Insolvenz einer dem Bund gehörenden Gesellschaft vermeiden wird.

30

Die Fehlvorstellung über die Bonität der Beklagten zu 2 ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb von geringer Relevanz, weil für die Herstellung der von der Beklagten zu 2 angebotenen Produkte eine besondere Qualifikation erforderlich ist und insoweit die Erwartungen des Verkehrs erfüllt werden. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass gerade auf dem Markt der sicherheitsrelevanten Druckerzeugnisse die Qualifikation des Unternehmens für das Marktverhalten der Gegenseite von erheblicher Bedeutung ist. Die Frage der Bonität verliert aber daneben nur dann an Bedeutung, wenn andere Unternehmen keine vergleichbare Qualifikation aufweisen. Dies ist jedoch nicht festgestellt.

31

Der Senat sieht sich an dieser Beurteilung nicht dadurch gehindert, dass ein von der Beklagten zu 2 vorgelegtes Privatgutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass nur für 2,3% der Befragten der Umstand von Bedeutung sei, ob es sich bei der Beklagten zu 2 um ein Bundesunternehmen handelt. Die zugrunde liegende Meinungsumfrage, auf die das Berufungsgericht seine Entscheidung im Übrigen nicht gestützt hat, gibt Anlass zu einer Reihe ungeklärter Fragen, die - bislang nicht ausgeräumte - Zweifel an der Zuverlässigkeit der gewonnenen Ergebnisse begründen. Zunächst ist fraglich, ob die Beschränkung der Meinungsumfrage auf Leiter von Patentabteilungen und Patentanwälte , die als Nachfrager von Patentrecherchen und Patentinformationsprodukten der Beklagten zu 2 in Betracht kommen, zu Ergebnissen geführt hat, die auf andere Anbieter und Nachfrager, die mit den Beklagten in geschäftliche Beziehungen treten, ohne weiteres übertragen werden können. Zum anderen begegnet die Art und Weise der Fragestellung Zweifeln. Hier sind drei Punkte herauszugreifen : (1) Bei der entscheidenden Frage 5 nach den Eigentumsverhältnissen einer "Bundesdruckerei GmbH" sind die meisten Befragten - nämlich 91,8%, die auf die Frage 1 geantwortet haben, dass ihnen die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" im Zusammenhang mit Patentrecherchen oder Patentinformationsprodukten bekannt sei - gefragt worden, ob sie etwas über die Eigentumsverhältnisse der "Bundesdruckerei GmbH" wissen (Frage 5B). Die weitere Befragung erstreckt sich nur auf diejenigen, die dies mit "ja" oder "ja, teilweise" beantwortet haben und ordnet damit den Großteil der Befragten (77,8%) vollständig dem nicht irregeführten Verkehrskreis zu. Dies erscheint bedenklich; es ist nicht ersichtlich, weshalb diejenigen, die die Eigentumsverhältnisse der Beklagten zu 2 nicht kennen, nicht irregeführt werden können. (2) Bevor den Befragten die Frage nach den Eigentumsverhältnissen gestellt worden ist, sind sie mit den Fragen 3 und 4 nach einer anderen möglichen Erklärung für die Bezeichnung "Bundesdruckerei GmbH" gefragt worden. ("Wissen Sie etwas darüber, von wem die 'Bundesdruckerei GmbH' ihre Aufträge erhält?" und "Meinen Sie, dass die 'Bundesdruckerei GmbH' nur staatliche Aufträge ausführt , oder steht sie Ihres Erachtens auch für Aufträge aus der privaten Wirtschaft zur Verfügung?"). Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass diese - mögliche - Erklärung für die Bezeichnung die Antworten auf Frage 5 beeinflusst hat. (3) Bei der Frage nach der Relevanz (Frage 8) sind - an sich folgerichtig - nur diejenigen (8,9%) befragt worden, die zuvor geantwortet hatten, die "Bundesdruckerei GmbH" befinde sich im Besitz des Bundes. Dieser Verkehrs- kreis ist danach gefragt worden, ob er ein Bundesunternehmen gegenüber anderen gleich qualifizierten Anbietern bevorzugen würde, was etwa ein Viertel dieser Befragten (2,3%) bejaht hat. Die Frage einer höheren Bonität des Geschäftspartners , auf die die Klägerin den Irreführungsvorwurf in erster Linie stützt, ist damit nicht Gegenstand der Befragung geworden.

32

d) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das geltend gemachte Unterlassungsbegehren sei im vorliegenden Fall unverhältnismäßig, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.

33

aa) Das Berufungsgericht geht im Ansatz zwar zutreffend davon aus, dass unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit unabhängig von einer Verwirkung eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen ist, wenn die Belange der Allgemeinheit und der Mitbewerber nicht in erheblichem Maße ernsthaft in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt oder schutzwürdige Interessen des auf Unterlassung in Anspruch Genommenen entgegenstehen. Letzteres kommt vor allem dann in Betracht, wenn durch das Verbot ein wertvoller Besitzstand an einer Individualkennzeichnung zerstört würde (BGH GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei; BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 76/02, GRUR 2004, 613, 614 = WRP 2004, 904 - Schlauchbeutel; zu § 127 Abs. 1 MarkenG vgl. auch BGHZ 139, 138, 145 ff. - Warsteiner II).

34

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Zum einen ist - wie vorstehend dargelegt - die Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise nicht nur von geringer wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Zum anderen hat die Beklagte zu 2 auch keinen wertvollen Besitzstand an einer Individualkennzeich- nung erworben, da sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst seit dem Jahre 2000 außerhalb der Bundesverwaltung um Kunden wirbt.

35

III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den von der Klägerin behaupteten Fehlvorstellungen des angesprochenen Verkehrs getroffen. Bei der erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere Folgendes zu beachten haben:

36

1. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung , sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGHZ 156, 250, 254 - Marktführerschaft; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182, 184 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen). Dieses Erfahrungswissen kann das Gericht grundsätzlich auch dann haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 3.12; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, § 5 Rdn. 678; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 5 Rdn. 144; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 264).

37

Bei Firmenbezeichnungen, die den Bestandteil "Bundes" enthalten, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verkehr in der Regel annehmen wird, bei diesen Unternehmen sei die Bundesrepublik Deutschland zumindest Mehrheitsgesellschafter (vgl. für den Zusatz "staatlich" BGH, Urt. v. 4.7.1985 - I ZR 54/83, GRUR 1986, 316 = WRP 1985, 696 - Urselters; für den Zusatz "Städtisch" auch Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 5.93; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 603; Harte/Henning/ Dreyer, UWG, § 5 Rdn. 629). Zwar gibt es auch etliche Bezeichnungen rein privater Organisationen, die den Bestandteil "Bundes…" in sich aufgenommen haben (beispielsweise Bundesverband der Industrie). Bei Wirtschaftsunternehmen , die im Wettbewerb zu anderen Betrieben stehen, ist dies im Allgemeinen aber nicht der Fall. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Bundesrepublik Deutschland die Unternehmen privatisiert hat (z.B. Deutsche Post AG).

38

Im Streitfall ist allerdings der Vortrag der Beklagten zu 2 zu berücksichtigen , sie werde nur auf einem Spezialmarkt tätig, in dem die Kenntnis über ihre Unternehmensstrukturen vorherrsche und der angesprochene Verkehr daher allenfalls zu einem nur geringen Prozentsatz Fehlvorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse unterliege. Dieser Vortrag ist erheblich, da die Annahme einer Irreführung voraussetzt, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise irregeführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.106 ff.; MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 174 ff.). Hierzu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen haben. Maßstab sind insoweit alle von den Beklagten angesprochenen Verkehrskreise, wobei möglicherweise auch Lieferanten der Beklagten zu 2 in die Betrachtung einbezogen werden können. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es für die Frage, ob ein erheblicher Teil irregeführt wird, nicht von Bedeutung, welche Umsätze mit den einzelnen Beteiligten erwirtschaftet werden, so dass allein die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter in der Bundesverwaltung nicht ausschlaggebend ist. Soweit sich das Berufungsgericht auf eine Meinungsumfrage stützen möchte, sind die oben unter II 2 c cc angeführten Erwägungen zu berücksichtigen.

39

2. Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen kann, wird folgendes zu berücksichtigen sein:

40

a) Dem Schuldner eines Unterlassungsanspruchs kann im Rahmen von § 242 BGB eine Aufbrauchsfrist gewährt werden. Voraussetzung ist, dass ihm durch ein sofort mit der Zustellung des Titels uneingeschränkt zu beachtendes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstehen und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 19/87, GRUR 1990, 522, 528 = WRP 1990, 672 - HBVFamilien - und Wohnungsrechtsschutz). Dies liegt im vorliegenden Fall nicht fern. Unerheblich ist insoweit, dass das Verfahren bereits seit dem Jahr 2002 anhängig ist, da allein die Klageerhebung für den Schuldner kein Anlass sein muss, sich auf die Folgen eines möglichen Verbots einzustellen. Der Beklagten zu 2 ist es nicht verwehrt, darauf hinzuweisen, dass sie aus der früheren Bundesdruckerei hervorgegangen ist.

41

b) Grundsätzlich ist auch der Anspruch auf Löschung der Firma als Beseitigungsanspruch gegeben (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 8 UWG Rdn. 1.94; Harte/Henning/Seitz aaO § 8 Rdn. 160; Fezer/ Büscher aaO § 8 Rdn. 16; zum Markenrecht: BGHZ 121, 242, 247 ff. - TRIANGLE). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann es aber gebieten, dass nur der irreführende Firmenbestandteil zu löschen ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1973 - I ZR 129/71, GRUR 1974, 162, 164 - etirex).

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.09.2003 - 1 HKO 13061/03 -
OLG München, Entscheidung vom 08.07.2004 - 29 U 5133/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist eine aus zwei Rechtsanwältinnen bestehende Partnerschaftsgesellschaft mit Kanzleisitz in Köln. Der Beklagte ist ebenfalls Rechtsanwalt und betreibt seine Kanzlei in Wettenberg im Landgerichtsbezirk Gießen. Er ist vor dem 1. Juni 2007 - zu einer Zeit, als nur Rechtsanwälte, die an einem Oberlandesgericht zugelassen waren, vor den Oberlandesgerichten auftreten durften - beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main zugelassen worden.

2

Der Briefkopf des Beklagten enthält oben rechts unterhalb des Namens des Beklagten den deutlich kleiner geschriebenen Zusatz „Rechtsanwalt auch zugelassen am OLG Frankfurt“. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, hat die Klägerin den Hinweis auf die „OLG-Zulassung im Briefkopf“ als irreführend beanstandet und den Beklagten deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen. Der Beklagte ist diesem Begehren entgegengetreten.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 31 O 377/11, juris). Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht (OLG Köln, WRP 2012, 1454) den Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, auf seinem zu anwaltlichen Zwecken genutzten Briefpapier die Bezeichnung „Rechtsanwalt auch zugelassen am OLG“ zu verwenden.

4

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat den noch rechtshängigen Unterlassungsantrag aus §§ 3, 5, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

6

Die Klägerin sei als Mitbewerberin des Beklagten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. Die Verwendung des beanstandeten Zusatzes stelle eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, mit der der Beklagte Werbung für seine Kanzlei betreibe.

7

Die Werbung sei irreführend, weil der Beklagte es als etwas Besonderes herausstelle, dass er auch beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main auftreten dürfe. Dies sei seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 358) am 1. Juni 2007 jedoch eine Selbstverständlichkeit, weil seit diesem Tag jeder bei einem deutschen Gericht zugelassene Rechtsanwalt zugleich bei allen Oberlandesgerichten postulationsfähig und damit zugelassen sei. Der beanstandeten Aussage komme auch wettbewerbsrechtliche Relevanz zu. Damit sei ohne weiteres davon auszugehen, dass die Spürbarkeitsschwelle gemäß § 3 Abs. 1 UWG ebenfalls überschritten sei.

8

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils.

9

1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Berufung der Klägerin mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügenden Rechtsmittelbegründung als unzulässig verwerfen müssen, greift allerdings nicht durch.

10

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 ZPO muss die Berufungsbegründung neben den Berufungsanträgen (Nr. 1) die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergibt (Nr. 2). Den in § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genannten Anforderungen wird genügt, wenn die Berufungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält und zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit die Umstände mitteilt, die das Urteil aus seiner Sicht in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht verlangt. Für die Zulässigkeit der Berufung kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 31. August 2010 - VIII ZB 13/10, WuM 2011, 48 Rn. 7; Beschluss vom 6. Dezember 2011 - II ZB 21/10, NJW-RR 2012, 440 Rn. 7, jeweils mwN). Enthält die Berufungsbegründung zumindest zu einem Streitpunkt eine der Vor- schrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung, ist die Berufung insgesamt zulässig, wenn die bezeichneten Umstände geeignet sind, der angegriffenen Entscheidung insgesamt die Grundlage zu entziehen (BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - XI ZB 26/08, juris Rn. 14; BGH, NJW-RR 2012, 440 Rn. 7).

11

b) Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Klägerin entgegen der Ansicht der Revision gerecht.

12

Nach Wiedergabe des Berufungsantrags werden in dem Schriftsatz vom 12. Januar 2012 materielle Rügen erhoben, die die Klägerin auch fallbezogen begründet hat. Sie hat dargelegt, dass sie schon die Verneinung einer Irreführung durch das Landgericht für unzutreffend hält, weil der Beklagte nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft am 1. Juni 2007 nicht mehr berechtigt sei, den in Rede stehenden Zusatz auf seinem Kanzleibriefpapier zu verwenden. Zur Begründung hat die Klägerin ausgeführt, dass es seit dem 1. Juni 2007 jedem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt erlaubt sei, (auch) vor den Oberlandesgerichten aufzutreten mit der Folge, dass die vor Inkrafttreten des bezeichneten Gesetzes erforderliche Zulassung nicht mehr verwendet werden dürfe und damit wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Diese Darlegungen genügen den von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO aufgestellten Anforderungen.

13

Die Klägerin hat sich auch mit einer für § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ausreichenden Begründung gegen die vom Landgericht verneinte Überschreitung der Spürbarkeitsschwelle gemäß § 3 Abs. 1 UWG gewandt. Sie hat insoweit vor allem geltend gemacht, dass die Verwendung des beanstandeten Zusatzes auf dem Briefpapier eines Rechtsanwalts zu einer spürbaren Beeinträchtigung (der Mitbewerber) führe, weil davon auszugehen sei, dass viele Perso- nen mit dem Briefpapier in Kontakt kämen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass Rechtsuchende als Empfänger von Schreiben des Beklagten von der beanstandeten - unzulässigen - Zusatzbezeichnung Kenntnis erlangten. Damit hat die Klägerin Umstände dargelegt, die mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass sie die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils aus der Sicht der Klägerin in Frage stellen sollen und welche Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit die Berufungsführerin bei der angefochtenen Entscheidung beanstandet (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 41/08, NJW 2009, 442 Rn. 12; Beschluss vom 1. März 2011 - XI ZB 26/08, juris Rn. 14).

14

2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Klägerin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt ist, weil sie Mitbewerberin des Beklagten ist. Die Parteien sind auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig und stehen damit in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zueinander (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 18 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei, mwN). Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wird von der Revision auch nichts erinnert.

15

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG begründet, weil der Beklagte - wettbewerbsrechtlich unzulässig - mit Selbstverständlichkeiten werbe.

16

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Verwendung des in Rede stehenden Zusatzes im Briefkopf sei irreführend und daher gemäß § 5 Abs. 1 UWG zu verbieten, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es hat zu Unrecht angenommen, dass der Beklagte mit einer Selbstverständlichkeit wirbt und dadurch beim angesprochenen Verkehr den unzutreffenden Ein- druck hervorruft, es sei etwas Besonderes, nicht nur bei anderen Land- und (Amts-)Gerichten, sondern auch beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main auftreten zu dürfen.

17

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass es den potentiellen Mandanten, die der Beklagte mit den Angaben auf seinem Briefkopf anspricht, durchweg bekannt ist, dass heute jeder Rechtsanwalt an allen Oberlandesgerichten , mithin auch am Oberlandesgericht Frankfurt am Main, „zugelassen“ und damit postulationsfähig ist. Die Beschränkungen der Postulationsfähigkeit an den Oberlandesgerichten haben sich erst seit dem Jahre 2002 gelockert; erst im Jahre 2007 sind sie vollständig gefallen. Bis 2002 galt in Hessen die Singularzulassung mit der Folge, dass ein am Oberlandesgericht Frankfurt zugelassener Rechtsanwalt an keinem anderen Gericht zugelassen sein konnte und auch ein etwa am Landgericht Gießen zugelassener Rechtsanwalt nicht berechtigt war, vor dem Oberlandesgericht aufzutreten (§§ 25, 226 Abs. 2 BRAO aF). Nachdem das Bundesverfassungsgericht die Bestimmung des § 25 BRAO aF, in der die Singularzulassung geregelt war, für verfassungswidrig erklärt hatte (BVerfGE 103, 1), galt in Hessen bis 2007 die Simultanzulassung; nunmehr konnten Rechtsanwälte, die seit mindestens fünf Jahren beim Landgericht zugelassen waren, gleichzeitig beim Oberlandesgericht zugelassen werden (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 BRAO aF), wobei seit dem 1. August 2002 die Zulassung an einem Oberlandesgericht die Postulationsfähigkeit an allen anderen Oberlandesgerichten eröffnete. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft am 1. Juni 2007 ist auch die gesonderte Zulassung an einem Oberlandesgericht entfallen; seitdem kann jeder zugelassene Rechtsanwalt vor allen Oberlandesgerichten auftreten.

18

Diese wechselvolle Geschichte wird - davon ist auszugehen - den wenigsten bekannt sein, die einen Rechtsanwalt mandatieren wollen. Gerade für die Teile des Verkehrs, die nicht ständig Rechtsstreitigkeiten führen, ist es deshalb keineswegs selbstverständlich, dass ein mit der landgerichtlichen Vertretung betrauter Rechtsanwalt die Sache auch vor dem Oberlandesgericht vertreten kann. Dies gilt insbesondere in den Ländern, in denen bis 2002 die Singularzulassung galt und in denen zwischen den Instanzen daher stets ein Anwaltswechsel erforderlich war.

19

Der Beklagte hat sich mit dem Hinweis auf die Zulassung am OLG Frankfurt auch keine besondere Qualifikation angemaßt. Der Hinweis besagt vielmehr lediglich, dass der Beklagte berechtigt ist, Mandanten vor dem Oberlandesgericht Frankfurt zu vertreten. Diesem Hinweis kommt damit vor dem Hintergrund der verschiedenen Regelungen, die in der Vergangenheit gegolten haben, ein Informationswert zu, an dem sowohl ein potentieller Mandant als auch der Beklagte ein berechtigtes Interesse haben.

20

Der Hinweis ist schließlich auch nicht unrichtig, da dem Beklagte tatsächlich eine Zulassung beim Oberlandesgericht Frankfurt erteilt worden ist, auch wenn diese Zulassung inzwischen gegenstandslos geworden ist.

21

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Kirchhoff
Koch Löffler

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 08.12.2011 - 31 O 377/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2012 - 6 U 4/12 -

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt einen ausschließlich durch Einnahmen aus kommerzieller Werbung finanzierten Fernsehsender. Sie plaziert die Werbung über ihr gesamtes Programm verteilt und insbesondere auch während laufender Sendebeiträge, so daß diese regelmäßig durch sogenannte Werbeinseln unterbrochen werden. Die von der Klägerin erzielten Werbeumsätze belaufen sich auf mehr als 1 Milliarde Euro netto; ihr Gewinn belief sich im Jahr 2000 auf 497 Millionen DM.
Die Beklagte produziert und vertreibt ein von ihr als "Fernseh-Fee" bezeichnetes Vorschaltgerät. Dieses ist zum Anschluß an den Fernseher oder Videorekorder bestimmt und verfügt seit Ende 1999 u.a. über eine sogenannte Werbeblocker-Funktion ("spot-stop-Funktion"). Das Gerät der Beklagten kann damit vom Nutzer so programmiert werden, daß Werbeinseln aus dem laufenden Programm automatisch ausgeblendet werden. Zu diesem Zweck sendet die Beklagte Befehlssignale aus, mittels deren das Vorschaltgerät den Fernseher oder Videorekorder für die Zeit, während der im gewählten Programm Werbung ausgestrahlt wird, auf ein werbefreies Programm umschaltet und nach dem Ende des Werbeblocks wieder zurückschaltet.
Die Klägerin sieht in der Bewerbung und in dem Vertrieb des mit einer solchen Werbeblocker-Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts, in der Ausstrahlung der entsprechenden Befehlssignale und in der Bewerbung dieser Dienstleistung ein unter den Gesichtspunkten der Behinderung, der Ausbeutung erbrachter Vorleistungen und der allgemeinen Marktstörung nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten. Zur Begründung führt sie insbe-
sondere aus, die Beklagte verletze die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit der Klägerin, da sie in unzulässiger Weise in deren in der Erzielung von Werbeeinnahmen bestehende wirtschaftliche Grundlage eingreife. Bei entsprechender Werbung liege der Markt für das WerbeblockerSystem der Beklagten noch über den von dieser in Veröffentlichungen genannten 20 % der Fernsehhaushalte. Die Beklagte gefährde damit - auch im Hinblick auf die gegebene Nachahmungsgefahr - in erheblichem Maße die Finanzierung der Klägerin. Zudem greife sie in das als Datenbankwerk geschützte Fernsehprogramm der Klägerin durch Umgestaltung ein.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

a) ein Vorschaltgerät zum Anschluß an TV-Geräte wie in der beiliegenden Ablichtung beworben anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, soweit mit diesem Gerät Fernsehwerbung im RTL-Programm der Klägerin derart unterdrückt wird, daß das Vorschaltgerät das angeschlossene Fernsehempfangsgerät während der Übertragung von Fernsehwerbung auf dem eingestellten RTL-Kanal auf einen anderen zu dieser Zeit werbefreien Kanal umschaltet,
und/oder

b) an diese Vorschaltgeräte gerichtete Befehlssignale auszustrahlen bzw. ausstrahlen zu lassen, die bewirken, daß an das Vorschaltgerät angeschlossene Fernsehempfangsgeräte während Werbeübertragungen im RTL-Programm der Klägerin auf einen ggf. werbefreien Kanal umschalten und/oder eine entsprechende Dienstleistung zu bewerben.

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es fehle bereits an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Sie betätige sich in einer anderen Branche und auf einer anderen wirtschaftlichen Stufe als die Klägerin. Die angebotenen Leistungen schlössen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzten sich. Eine unzulässige Behinderung liege nicht vor, da auch weiterhin der Verbraucher entscheide, ob er Werbung sehen möchte. Die Perfektionierung des Umschaltens in ein anderes Fernsehprogramm während der Ausstrahlung der Werbeinseln durch die jederzeit abänderbare Programmierung des Vorschaltgeräts begründe kein Unwerturteil. Der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG bewirkte Schutz der Rundfunkfreiheit erschöpfe sich in dem Verbot staatlicher Regelungen, die die Existenz der Klägerin erheblich gefährden oder beeinträchtigen könnten; dazu gehöre der Schutz der finanziellen Mittel nicht. Aufgrund des geringen Verbreitungsgrades der "Fernseh-Fee" drohe tatsächlich auch keine Gefahr für die Einnahmen der Klägerin.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Berlin ZUM-RD 2000, 144). Die Berufung der Beklagten führte zur Abweisung der Klage (KG MMR 2002, 483).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe, da der aus Werbebeiträgen bestehende Teil des von der Klägerin angebotenen Programms und das Werbeblocker-System der Beklagten einander behindern könnten. Es hat aber die Bewerbung und den Vertrieb des mit der Werbeblokker -Funktion ausgerüsteten Vorschaltgeräts sowie die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale durch die Beklagte nicht als i.S. des § 1 UWG wettbewerbswidrige Verhaltensweisen angesehen. Die Verletzung eines Urheberrechts der Klägerin oder des Rechts an deren eingerichtetem und ausgeübtem Gewerbebetrieb hat es ebenfalls verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Für einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer produktbezogenen Behinderung fehle es, da die Entscheidung insoweit bei den Zuschauern verbleibe, an einer unmittelbaren oder auch nur mittelbaren wettbewerbswidrigen Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Leistungen. Die Beklagte stelle den Zuschauern, die das Programm der Klägerin verlassen wollten, lediglich eine technische Hilfe zur Verfügung.
Eine produktbezogene Behinderung der Klägerin sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in ihr Grundrecht auf Rundfunkfreiheit zu bejahen. Allerdings erfasse diese im Rahmen ihrer im Verhältnis der Parteien zueinander bestehenden mittelbaren Drittwirkung auch die von der Klägerin gesendete Werbung. Das Verhalten der Beklagten erschwere zudem die Ausübung der Rundfunkfreiheit nicht unerheblich, da ihr Verhalten die Werbeein-
nahmen der Klägerin zu vermindern drohe. Trotz der überragenden Bedeutung der zugunsten der Klägerin zu berücksichtigenden Rundfunkfreiheit seien aber die Belange der Beklagten schutzwürdiger als die der Klägerin. Durch die Werbeblocker -Funktion könnten sich für die Klägerin, wie der Berufungssenat aufgrund der Lebenserfahrung seiner Mitglieder beurteilen könne, zwar nicht ganz unempfindliche finanzielle Einbußen ergeben, nicht aber eine existentielle Gefährdung. Als Kunden des von der Beklagten vertriebenen Geräts kämen vornehmlich Zuschauer in Betracht, die sich der Werbung bislang ohnehin durch Umschalten auf ein anderes Programm, Ausschalten des Fernsehers oder seines Tones oder Verlassen des Raumes entzogen hätten. Zu berücksichtigen seien ferner der für die Masse der Durchschnittsverdiener nicht geringe Anschaffungspreis für das Gerät von knapp 400 DM und - wenn auch möglicherweise eher geringe - monatliche Gebühren für die Dienstleistungen der Beklagten. Zudem sei die Anziehungskraft des Werbeblockers maßgeblich dadurch geschwächt, daß er die Unterbrechung des laufenden Sendebeitrags während der Ausstrahlung der Werbeinseln nicht vermeiden könne. Soweit sich die Klägerin über den von der Beklagten zugestandenen Verkauf von 1.000 Geräten monatlich hinaus auf deren Äußerungen zur geplanten Pr oduktion von 3.000 Geräten pro Monat und zu einem Marktpotential von 20 % der Fernsehhaushalte bzw. 15 Millionen Fernsehhaushalte beziehe, seien diese Zahlen eindeutig werblich motiviert; ihr Erreichen liege fern. Außerdem habe es die Klägerin als Programmveranstalterin in der Hand, gemeinsam mit ihren Werbekunden die Anziehungskraft der Werbung für den Zuschauer zu erhöhen oder die Werbung mit der Einblendung redaktioneller Sendeleistungen zu verbinden. Auch Neuerungen wie die Teilbelegung eines Bildes (Werbung mit Einblendung redaktioneller Sendeleistungen) schränkten die Gefahren für die Klägerin weiter ein. Demgegenüber drohten dem nach Art. 14 und Art. 2 GG geschützten Unternehmen der Beklagten bei einer Untersagung des Werbeblockers, der den prä-
genden und werbewirksamen Kern ihrer Geschäftsidee darstelle, existenzgefährdende Einbußen. Bei der Gesamtabwägung sei zudem zu berücksichtigen, daß die Klägerin den Geschäftserfolg der Beklagten beobachten könne. Zeigten sich wider Erwarten doch gravierende Einnahmeverluste im gesamten Bereich des privaten Werbefernsehens, könne immer noch ein Eingriff erfolgen, der der Beklagten einen gewissen Erfolg ihrer Geschäftsidee belasse.
Ein Anspruch aus § 1 UWG sei auch nicht unter den von der Klägerin des weiteren geltend gemachten Gesichtspunkten der kundenbezogenen Behinderung , der Werbebehinderung, der Ausbeutung einer fremden Leistung sowie der allgemeinen Marktbehinderung zu bejahen.
Die Klage sei im übrigen auch weder aus § 97 Abs. 1, § 4 Abs. 2 UrhG unter dem Gesichtspunkt eines widerrechtlichen Eingriffs in ein der Klägerin zustehendes Datenbankwerk noch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in deren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Vertrieb der von der Beklagten hergestellten und vertriebenen, mit einer WerbeblockerFunktion ausgestatteten "Fernseh-Fee" und die Ausstrahlung der an diese gerichteten Befehlssignale nicht nach § 1 UWG wettbewerbswidrig ist. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, das von der Klägerin erstrebte Verbot sei ferner weder aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG noch aus § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu.

a) Die Klägerin ist allerdings als unmittelbar betroffene Mitbewerberin nach § 1 UWG klage- und sachbefugt. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben ; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner, jeweils m.w.N.). Im Streitfall besteht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
aa) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben ; GRUR 2001, 260 - Vielfachabmahner; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer , m.w.N.). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis aufgrund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien fehlt es hier allerdings. Denn bei dem Betreiben eines privaten Fernsehsenders durch die Klägerin einerseits und bei dem Vertrieb eines mit verschiedenen Funktionen zur Nutzung des Mediums Fernsehen ausgestatteten Geräts durch die Beklagte andererseits handelt es sich nicht um gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen.

bb) Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen; es wird daher insbesondere keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, daß die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1972 - I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGHZ 93, 96, 97 f. - DIMPLE; BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern; Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 3/88, GRUR 1990, 375, 376 = WRP 1990, 624 - Steuersparmodell). Das ist hier der Fall.
Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin als werbefinanzierter Fernsehsender ist durch ihr Auftreten auf zwei verschiedenen Märkten gekennzeichnet : Zum einen bietet die Klägerin gegen Entgelt Sendeplätze für die Ausstrahlung von Werbung an, woraus sie sich finanziert. Zum anderen präsentiert sie den Fernsehzuschauern unentgeltlich ihr Programm. Auf diesem Markt tritt die Beklagte mit dem angegriffenen Verhalten mit der Klägerin in Wettbewerb. Das von ihr angebotene Gerät mit Werbeblocker-Funktion stellt zwar eine andersartige gewerbliche Leistung dar als diejenige, die die Klägerin den Zuschauern präsentiert. Die Beklagte wendet sich mit ihrem Angebot aber ebenso wie die Klägerin - wenn auch mit umgekehrter Zielrichtung - an Fernsehkonsumenten. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer zu erreichen versucht , die sich ihr Programm und insbesondere die darin enthaltene Werbung anschauen, wendet sich die Beklagte an Fernsehzuschauer, die während der Unterbrechung laufender Sendebeiträge durch Werbeinseln statt der Werbung
lieber Sendebeiträge eines zu dieser Zeit werbefreien Senders sehen möchten. Eine geringere Anzahl von Werbezuschauern mindert aus der Sicht der Werbekunden die Attraktivität der von der Klägerin angebotenen Werbesendeplätze und kann daher deren Absatz behindern.

b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer individuellen Behinderung mit Recht verneint (ebenso im Ergebnis LG Frankfurt am Main MMR 1999, 613, 614 f.; OLG Frankfurt am Main GRUR 2000, 152, 153 f.; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 414; a.A. Apel in: Festschrift für Hertin, 2000, S. 337, 349 ff.).
aa) Eine wettbewerbswidrige Behinderung in diesem Sinne setzt stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Die Behinderung kann sich auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 385; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 208). Da aber grundsätzlich jeder Wettbewerb die Mitbewerber zu beeinträchtigen vermag, müssen weitere Umstände hinzutreten, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG /Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 3; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386). Insoweit ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls geboten, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Großkomm.UWG/Brandner/
Bergmann, § 1 Rdn. A 6; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 386).
bb) Das Berufungsgericht hat eine unlautere produktbezogene Behinderung aufgrund einer umfassenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen verneint. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
(1) Eine unlautere produktbezogene Behinderung kommt beim Vorliegen einer unmittelbaren Einwirkung auf das Produkt des Mitbewerbers - etwa dadurch , daß dieses vernichtet oder beschädigt wird - in Betracht (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). An einer solchen unmittelbaren Einwirkung auf die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen durch die Beklagte fehlt es im Streitfall. Die Beklagte wirkt auf die Sendebeiträge der Klägerin und namentlich auch auf die darin enthaltene Werbung nicht unmittelbar ein. Sie ermöglicht es den Fernsehkonsumenten durch ihr Vorschaltgerät mit WerbeblockerFunktion und die Ausstrahlung der an dieses gerichteten Befehlssignale lediglich , das Fernsehgerät für die Dauer der Programmunterbrechung durch Werbeinseln aus- oder auf einen werbefreien Sender umzuschalten. Der Gebrauch der Werbeblocker-Funktion bleibt jeweils dem Zuschauer überlassen.
(2) Allerdings kann auch eine mittelbare Einwirkung auf die Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich unlauter sein (vgl. Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 399). So verhält es sich etwa bei dem Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, die geeignet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. zum Vertrieb von "Piratenkarten" zum kostenlosen Empfang von PayTV -Programmen: OLG Frankfurt am Main NJW 1996, 264 f.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

(3) Die von der Beklagten über den entgeltlichen Vertrieb des Werbeblockers dem Fernsehzuschauer angebotene technische Erleichterung hindert die Klägerin nicht daran, ihre Leistungen auf dem Markt in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Zwar läuft der Einsatz des Werbeblockers dem Interesse der Klägerin zuwider, nicht nur mit ihren redaktionellen Programmbeiträgen , sondern insbesondere auch mit ihren Werbesendungen möglichst viele Zuschauer zu erreichen, da hiervon die Höhe ihrer Werbeeinnahmen abhängt. Das allein macht das Angebot und den Vertrieb der Leistungen der Beklagten aber noch nicht wettbewerbsrechtlich unlauter. Ein wettbewerbswidriges Verhalten wäre vielmehr nur dann gegeben, wenn sich die Beklagte dabei nicht wettbewerbseigener Mittel bediente (vgl. BGHZ 110, 156, 162 ff. - HBV-Familienund Wohnungsrechtsschutz; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 208). Das ist jedoch nicht der Fall.
cc) Aus den vorstehend genannten Gründen liegt des weiteren - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - keine unlautere Werbebehinderung vor.
Allerdings kann die Beeinträchtigung der Werbung eines Mitbewerbers - etwa durch deren Zerstörung, Beschädigung, Beseitigung oder Verdeckung - im Einzelfall eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers darstellen (vgl. Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 274 ff.; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 225 ff.; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 414 ff.). Dabei handelt es sich aber typischerweise um die Beeinträchtigung der Werbewirkung gegenüber einem mit der Werbung angesprochenen breiteren Publikum oder - etwa in den Fällen einer Erinnerungswerbung - gegenüber den Erwerbern eines bestimmten Produkts, ohne daß dies auf einer freien Entschei-
dung derer beruht, an die sich die Werbung richtet (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1972 - I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 559 - Teerspritzmaschinen; OLG Hamburg GRUR 1994, 316; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1515). Anders verhält es sich jedoch im Streitfall. Die von der Klägerin gesendete Werbung erreicht, wenn der Werbeblocker der Beklagten zum Einsatz kommt, nur diejenigen Fernsehzuschauer nicht, die sich bewußt dafür entschieden haben, keine Werbung sehen zu wollen.
dd) Auch der verfassungsrechtliche Schutz, den die Klägerin aus Art. 5 und Art. 12 GG genießt, gebietet unter den gegebenen Umständen keinen weiterreichenden wettbewerbsrechtlichen Schutz.
(1) Die Klägerin handelt bei der Ausstrahlung ihrer Sendungen, zu denen die gesendete Werbung mit gehört, im Rahmen ihrer durch die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) geschützten Aufgabenstellung (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 707 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe ). Das ist bei der Auslegung und Anwendung des § 1 UWG zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058, 1059 f. = WRP 2001, 1160 - Therapeutische Äquivalenz). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
(2) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht den Schutzumfang der Rundfunkfreiheit zutreffend bestimmt. Die Programmfreiheit, die den Kern der Rundfunkfreiheit bildet (vgl. BVerfGE 97, 228, 268 m.w.N.), wird durch die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme nicht berührt. Die Rechtsordnung darf den privaten Rundfunk zwar nicht Bedingungen unterwerfen , die die Ausübung der grundrechtlichen Freiheit wesentlich erschweren oder gar praktisch unmöglich machen würden (vgl. auch BVerfGE 73, 118, 157; 83,
238, 297; 97, 228, 268). Aus der institutionellen Garantie des Staates für die Freiheit des Rundfunks läßt sich aber ein Anspruch der Fernsehsender auf ungestörte geschäftliche Betätigung nicht herleiten. Der Schutz des Rundfunks als einer meinungsbildenden Institution gebietet grundsätzlich keinen Bestandschutz über die Zuerkennung zivilrechtlicher Ansprüche. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es nicht fern, daß die Klägerin Beeinträchtigungen etwa dadurch erfolgreich entgegenwirken kann, daß sie in Zusammenarbeit mit der werbungtreibenden Wirtschaft das Interesse des Zuschauers am Werbeprogramm weckt und wach hält oder daß sie ihrerseits mit technischen Neuerungen einer Ausblendung der Werbebeiträge entgegenwirkt. Unabhängig davon kann die rechtliche Beurteilung nicht davon abhängen, ob schon heute Maßnahmen benannt werden können, mit deren Hilfe eine existenzgefährdende Beeinträchtigung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin durch die Beklagte vermieden werden kann.
(3) Im Blick auf die verfassungsrechtlich geschützte Position der Klägerin ist bei der Beurteilung des Verhaltens der Beklagten unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten eine umfassende Interessenabwägung geboten. Diese hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommen. Zutreffend hat es dabei auch die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen der Beklagten mitberücksichtigt.
Es kann dahinstehen, ob im Streitfall das durch Art. 14 GG geschützte Recht der Beklagten an ihrem Unternehmen in Rede steht. Jedenfalls genießt das von der Klägerin beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten den
Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG gilt gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen des Privatrechts (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Der hierdurch bewirkte Schutz umfaßt insbesondere die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistung (vgl. BVerfGE 97, 228, 253). Diese Voraussetzungen sind bei dem Vertrieb der "Fernseh-Fee" mit der beanstandeten Werbeblocker-Funktion durch die Beklagte und bei der beanstandeten Ausstrahlung der Sendesignale gegeben.

c) Ein Anspruch aus § 1 UWG wegen allgemeiner Marktbehinderung scheidet schon deshalb aus, weil nach den verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts der Vertrieb des Werbeblokkers durch die Beklagte die geschäftliche Tätigkeit des werbefinanzierten Fernsehens zwar erschwert, nicht aber existentiell bedroht.
aa) Die Frage, ob in einem beanstandeten Wettbewerbsverhalten eine unzulässige allgemeine Marktbehinderung zu sehen ist, kann nur aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Abwägung der Interessen der Mitbewerber und der Allgemeinheit beurteilt werden (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift). Dabei ist auch den kollidierenden Grundrechtspositionen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG GRUR 2001, 1058, 1060 - Therapeutische Äquivalenz).
bb) Die Klägerin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine konkreten Tatsachen wie etwa Einbußen bei ihren eigenen Werbeeinnahmen oder denjenigen ihrer Mitbewerber (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1984 - I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330 - BliestalSpiegel ) vorgetragen, die auf eine Gefährdung des Bestandes der durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender schließen lassen könnten. Die Revi-
sion macht auch nicht geltend, daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht Sachvortrag der Klägerin übergangen habe. Die damit lediglich in Betracht zu ziehende Möglichkeit, daß Werbekunden der Klägerin und der anderen durch Werbung finanzierten privaten Fernsehsender bei einer erheblichen Verbreitung des Werbeblocker-Systems der Beklagten weniger Sendezeit buchen oder nurmehr einen geringeren Preis pro Zeiteinheit zu zahlen bereit sein könnten und daß es deshalb bei Privatsendern wie der Klägerin zu Einnahmeverlusten kommen könnte, reicht für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 46 = WRP 1990, 266 - Annoncen-Avis).
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin verneint. Es kann dahinstehen, ob dem aus redaktionellen und werbemäßigen Beiträgen bestehenden Programm der Klägerin Werkschutz zukommt. Das Verhalten der Beklagten stellt jedenfalls keinen Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht dar.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 i.V. mit § 1004 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint.
Die Anwendung dieses Auffangtatbestandes kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn es darum geht, eine regelungsbedürftige Lücke im Rechtsschutz zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1983 - I ZR 207/80, GRUR 1983, 467, 468 = WRP 1983, 398 - Photokina). Das ist hier nicht der Fall. Da - wie oben unter Ziffer II. 1. a) ausgeführt wurde - zwischen den Parteien ein
Wettbewerbsverhältnis besteht, sind wettbewerbsrechtliche Vorschriften grundsätzlich vorrangig anzuwenden. Ein nach ihnen nicht zu beanstandendes Verhalten stellt auch keinen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO Allg Rdn. 130; Köhler in Köhler/Piper aaO Einf Rdn. 41).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert