Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 10. Feb. 2016 - 6 B 33/16

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 16. April 2009 verurteilt, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der Universität Bielefeld ernannt worden, und den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. November 2009 zu verzinsen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der beklagten Universität, einem Mitbewerber und nicht dem Kläger den Ruf für eine W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht zu erteilen.

Der Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 von der Hochschule für Öffentliche Verwaltung in C.      zum Professor für Strafrecht, Strafprozessrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht ernannt. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 bewarb er sich auf eine W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Beklagten (im Folgenden: Fachbereich). In dem Ausschreibungstext heißt es unter anderem:

„Die neue Stelleninhaberin bzw. der neue Stelleninhaber sollte in den bezeichneten Rechtsgebieten ausgewiesen sein und diese Fächer in Forschung und Lehre vertreten. Die Fakultät erwartet die Bereitschaft, an der Entwicklung eines wissenschaftlichen Konzeptes auf der Grundlage der gesamten Strafrechtswissenschaft mitzuwirken und sich an den so konzipierten Forschungsprojekten zu beteiligen. In der akademischen Lehre stehen Veranstaltungen in den Schwerpunktbereichen “Kriminalwissenschaften“ und “Strafverteidigung“ einschließlich der mit ihnen verbundenen Prüfungslasten im Vordergrund. Erwartet werden neben der Einbindung in die Lehraufgaben von Grund- und Hauptstudium eine sinnvolle Ergänzung bereits vorhandener Forschungsinteressen sowie die Verstärkung fächerübergreifender Kooperationsplanungen. (…)“

Auf diese Stelle bewarben sich insgesamt 26 Bewerber. Am 15. April 2008 fand die erste Sitzung der Berufungskommission statt. Auf ihr wurden zunächst 16 Bewerber ausgeschieden, „die aufgrund ihres Qualifikationsprofils für die zu besetzende Stelle eindeutig nicht in Betracht“ kamen. Zur Bewerbung des Klägers stellte die Berufungskommission ausweislich des Sitzungsprotokolls fest, dass er „bisher wenig im Bereich Strafrecht gearbeitet habe“. Die Kommissionsmitglieder verständigten sich darauf, seine dogmatische Qualifikation weiter zu prüfen und ihn „in die engere Wahl zu ziehen“.

In ihrer zweiten Sitzung fasste die Berufungskommission den Beschluss, sechs Bewerber zu einem Vortrag einzuladen. Hierzu gehörte der Kläger nicht. Zur Begründung heißt es in dem Sitzungsprotokoll vom 7. Mai 2008 unter anderem: „Die Arbeiten [des Klägers] lassen sich insgesamt inhaltlich hauptsächlich zwei Gebieten zuordnen: Täter-Opfer-Ausgleich und Organisierte Kriminalität. Häufig sind Arbeiten mit Co-Autoren veröffentlicht worden. (…) Insgesamt werden die schriftlichen Arbeiten [des Klägers] als wenig kritisch und wenig überzeugend bewertet. Die Kommission stellte insbesondere fest, dass [der Kläger] strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen ist.“

Nachdem die Kommission von den verbliebenen Bewerbern am 5. und 6. Juni 2008 gehaltene Probevorträge bewertet hatte, beschloss sie in ihrer Sitzung am 6. Juni 2008 eine sogenannte Zweier-Liste aufzustellen, und weiter, Prof. Dr. O.         auf Platz 1 und Privatdozent Dr. L.      auf Platz 2 der Berufungsliste zu setzen. Die Fakultätskonferenz beschloss diese Vorschlagsliste auf ihrer Sitzung vom 11. Juni 2008. Das Rektorat stimmte dem Vorschlag am 19. August 2008 zu.

Mit Schreiben vom 11. September 2008 teilte der vormalige Dekan des Fachbereichs (im Folgenden: Dekan), Prof. Dr. S.     , dem Kläger mit, dass er auf der Berufungsliste nicht berücksichtigt worden sei. Dagegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 23. September 2008 und 25. Oktober 2008. Er wies darauf hin, dass er in einem im Jahre 2001 von der Beklagten durchgeführten Berufungsverfahren, das zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch die Vorgängerin Frau Prof. Dr. C1.          geführt habe, noch Platz 2 der damaligen Berufungsliste inne gehabt habe, und dass er „gerade im Schwerpunktbereich “Strafverteidigung“ anders als bei dem vorhergehenden Berufungsverfahren inzwischen gut ausgewiesen“ sei. Ferner habe die Berufungskommission „den größten Teil [seines] Schaffens im Strafrecht und Strafprozessrecht nicht zur Kenntnis genommen“. Noch während des Berufungsverfahrens sei im Juni 2008 der Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“, für den er nahezu 300 Druckseiten Kommentierungen verfasst habe, erschienen. Die Kommission habe ihn indes nicht um Vorlage der Druckfahnen dieses Kommentars gebeten. Letzteres gelte auch für seine Habilitationsschrift. Vor dem Hintergrund, dass er seit Oktober 2002 an der Hochschule für Öffentliche Verwaltung in C.      Lehrveranstaltungen im Bereich des Strafrechts abhalte, sei nicht plausibel, dass die Kommission ihm den erforderlichen Ausweis in diesem Rechtsgebiet abgesprochen habe.

Die Dekanin des Fachbereichs Prof.`in Dr. I.      erwiderte hierauf, der von dem Kläger angeführte Kommentar sei zum Zeitpunkt der zweiten Sitzung der Berufungskommission am 7. Mai 2008 noch nicht „zugänglich“ gewesen (Schreiben vom 12. November 2008). Die Kommission habe keine Kenntnis von dem „tatsächlichen Erscheinungstermin“ gehabt. Auch bei anderen Bewerbern seien bislang unveröffentlichte Schriften nicht berücksichtigt worden. Abgesehen davon sei es der Berufungskommission nicht aufgegeben, die Bewerber nach Abschluss der Bewerbungsfrist (20. März 2008) in regelmäßigen Abständen aufzufordern, zwischenzeitliche Veröffentlichungen nachzureichen.

Der Kläger erhob mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 21. November 2008 „Widerspruch“ gegen die „Ablehnung“ seiner Bewerbung. Zur Begründung führte er unter dem 23. Januar 2009 aus, das Berufungsverfahren sei fehlerhaft durchgeführt worden. Nach § 1 Abs. 2 der Berufungsordnung der Universität C2.         vom 15. Januar 2008, Amtliche Bekanntmachungen 1/2008 (im Folgenden: BO), entscheide das Rektorat darüber, ob die Aufgabenumschreibung der Stelle geändert werden solle. Eine solche Entscheidung sei hier erforderlich gewesen, aber nicht getroffen worden. Die Dekanin habe mit Schreiben vom 12. November 2008 ausgeführt, der Fachbereich sei „zum jetzigen Zeitpunkt wesentlich darauf angewiesen, dass der strafrechtliche Ausweis neben dem kriminologischen Ausweis hinreichend vorhanden ist“. Dies habe der Vorgänger der Dekanin, Prof. Dr. S.     , mit „der zukünftigen Stellensituation der Fakultät und dem damit verbundenen Wegfall einer W 3-Professur im Strafrecht“ begründet (Schreiben vom 14. Oktober 2008). Dies zeige, dass die  Kommission die Auswahlkriterien geändert und die ausgeschriebene Stelle in eine „Professur mit dem Schwerpunkt Strafrecht und Strafprozessrecht und dem Nebengebiet Kriminologie umgewidmet“ habe. Hierüber hätte das Rektorat entscheiden müssen.

Des Weiteren habe der Berufungskommission mit Prof. Dr. B.        von der Fakultät für Soziologie zwar ein stimmberechtigtes Mitglied einer anderen Fakultät im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 4 BO angehört. Dieser habe jedoch an keiner der drei Sitzungen der Kommission teilgenommen, sondern jeweils entschuldigt gefehlt. Hierdurch sei er, der Kläger, in besonderer Weise benachteiligt worden, weil er erfolgreich ein Soziologiestudium abgeschlossen habe. Ferner sei gegen § 5 Abs. 2 Satz 3 BO verstoßen worden. Danach habe der Vorsitzende der Berufungskommission die hinreichende Information der Bewerber über den Verfahrensstand sicherzustellen. Er sei vom Vorsitzenden indes weder darüber informiert worden, dass die Kommission bereits am 7. Mai 2008 darüber entscheiden werde, welche Bewerber zu einem Vortrag eingeladen werden, noch darüber, dass bislang unveröffentlichte Schriften im Berufungsverfahren unberücksichtigt blieben. Auch seine Habilitationsschrift habe allem Anschein nach im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden.

In der Sache sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Berufungskommission in ihrer zweiten Sitzung zu der Bewertung gelangt sei, seine Arbeiten zur organisierten Kriminalität seien „wenig kritisch“. Der von ihr in diesem Zusammenhang wohl in Bezug genommene Beitrag „Das Unternehmenskonzept der organisierten Kriminalität in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung“ verknüpfe „italienische und US-amerikanische Theoriekonzepte zur organisierten Kriminalität, was im Erscheinungsjahr 1999 innovativ“ gewesen sei. Die Kommission habe ferner mit ihrer Bewertung, der juristische Ertrag seines im Jahre 2008 veröffentlichten Artikels „The German underworld and the Ringvereine from the 1890s through the 1950s“ sei nicht recht ersichtlich, zu erkennen gegeben, dass sie dem Rechtsgebiet der Kriminologie im Berufungsverfahren keine eigenständige Bedeutung zugebilligt habe. Unzutreffend sei ferner die Einschätzung der Berufungskommission, das Lehrbuch zum Strafprozessrecht enthalte keine „eigene[n] Stellungnahmen“, sei „ohne wissenschaftlichen Anspruch geschrieben“ worden, „überflüssig“ und „nicht einmal besonders gut gestaltet“ (Sitzungsprotokoll vom 7. Mai 2008). Ohne Angabe näherer Gründe sei auch der Einwand der Berufungskommission, die Ausführungen im Lehrbuch seien an einer Stelle („Absolute Revisionsgründe werden von Amts wegen geprüft“) eklatant fehlerhaft, nicht nachvollziehbar. Unzutreffend sei schließlich auch die Bewertung, er habe in seiner Dissertation „Schlichten oder Richten. Der Täter-Opfer-Ausgleich und das (Jugend-)Strafrecht“ das Institut des Täter-Opfer-Ausgleichs „positiv“ bewertet, gegenteilige Rechtsansichten indes nicht widerlegt. Im Gegenteil habe er sich mit dem „seinerzeit diskutierten Meinungsspektrum umfassend und kritisch auseinandergesetzt“.

Der Kläger teilte der Beklagten unter dem 9. März 2009 mit, ihm sei zur Kenntnis gelangt, dass der erstplatzierte Bewerber, Herr Prof. Dr. O.         , den Ruf an die Universität C2.         abgelehnt habe. Er gehe davon aus, dass die Beklagte ihn, den Kläger, informieren werde, sollte sie beabsichtigen, nunmehr dem zweitplatzierten Mitbewerber einen Ruf zu erteilen. Hierauf entgegnete der Rektor der Beklagten am 17. März 2009, der Zweitplatzierte sei bereits am 26. Februar 2009 zum Professor an der Universität C2.         ernannt worden.

Mit Schreiben vom 2. April 2009 beantragte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Professor für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Besoldungsgruppe W 3 zu ernennen und ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er hierzu bereits am 26. Februar 2009 ernannt worden. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 16. April 2009 ab. Zur Begründung gab sie an: Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei hinreichend Rechnung getragen worden. Die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung im Berufungsverfahren habe sie ihm mit Schreiben vom 11. September 2008 mitgeteilt. Der Fachbereich habe sich mit dem Vorbringen des Klägers in den Schreiben vom 14. Oktober 2008 und 12. November 2008 eingehend auseinandergesetzt. Angesichts dessen habe der Kläger über hinreichende Informationen verfügt, um sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ernennung des Mitbewerbers zu wenden. Unter dem 24. August 2009 führte die Beklagte weiter aus, dass der Kläger im Übrigen rechtsfehlerfrei nicht auf der Berufungsliste berücksichtigt worden sei.

Der Kläger hat am 12. November 2009 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen wiederholt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 16. April 2009 und 24. August 2009 zu verpflichten, ihm das Amt eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität C2.         zu übertragen,

2. die Beklagte zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wäre er bereits mit Wirkung vom 26. Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der Universität C2.         berufen worden, und den sich daraus ergebenden Unterschiedsbetrag nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab dem 12. November 2009 zu zahlen,

3. hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, über seine Bewerbung um die Stelle eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht an der Universität C2.         erneut zu entscheiden, und

4. weiter hilfsweise, festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung rechtswidrig war.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Der auf Verpflichtung der Beklagten gerichtete Antrag zu 1., dem Kläger das Amt eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität C2.         zu übertragen, sei bereits unzulässig. Nach dem Grundsatz der Ämterstabilität könne ein Amt nicht mehr vergeben werden, wenn die Stelle wie hier bereits anderweitig vergeben worden sei. Der Antrag sei auch nicht unter Heranziehung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zulässig. Zwar sei der Dienstherr zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes verpflichtet, unterlegene Bewerber rechtzeitig vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den ausgewählten Bewerber über den Ausgang des Verfahrens zu informieren, damit diese prüfen könnten, ob sie einstweiligen Rechtsschutz beanspruchen wollten. Der dem unterlegenen Bewerber zugebilligte Informationsanspruch erstrecke sich allerdings lediglich auf die Angaben, dass eine Auswahlentscheidung getroffen worden sei, wie diese ausgefallen sei und welche Gründe hierfür maßgeblich gewesen seien. Diesen Anforderungen habe sie, die Beklagte, umfassend Rechnung getragen. Davon abgesehen seien die Anträge zu 1. bis 3. unbegründet, weil die Berufungskommission den Kläger rechtsfehlerfrei als nicht listenfähig beurteilt habe. Der als Antrag zu 4. gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei bereits unzulässig, weil es dem Kläger an dem erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse fehle.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Februar 2011 insgesamt abgewiesen. Der Kläger könne weder die Übertragung einer W 3-Professur an der beklagten Universität verlangen noch, so gestellt zu werden, als sei ihm eine solche Professur mit Wirkung vom 26. Februar 2009 übertragen worden (Hauptanträge zu 1. und 2.). Er habe es schuldhaft versäumt, vor der Ernennung der auf der Berufungsliste platzierten Konkurrenten Rechtsmittel einzulegen. Der Kläger hätte spätestens Mitte Februar 2009 um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen können und müssen. Es habe weder auf der Grundlage von Äußerungen der Beklagten noch mit Blick auf den Ablauf des Verfahrens begründeten Anlass zu der Annahme gegeben, die Ernennung eines der beiden auf der Berufungsliste platzierten Bewerber stünde nicht in naher Zukunft bevor oder die Beklagte werde den Kläger vor einer solchen Ernennung noch gesondert informieren. Die Beklagte habe dem Kläger gegenüber bereits mit Schreiben vom 11. September 2008 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden habe und auf der Berufungsliste zwei – namentlich benannte – Konkurrenten platziert worden seien. Zwar habe der Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 mitgeteilt, er gehe davon aus, dass „frühestens nach erfolgter Einsichtnahme sowie Prüfung und Auswertung der Akten die gewöhnliche zweiwöchige Frist für die Einleitung verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes beginnt“. Diese Frist habe die Beklagte indes ebenso abgewartet wie den vom Kläger bis Ende Januar 2009 angekündigten Schriftsatz, der am 26. Januar 2009 eingegangen sei. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass es sich hierbei um eine abschließende Stellungnahme des Klägers gehandelt habe. Der auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichtete Hilfsantrag (Antrag zu 3.) sei bereits unzulässig, weil es ihm aufgrund der bereits erfolgten Stellenbesetzung an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehle. Der weiter hilfsweise gestellte (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag (Antrag zu 4.) habe keinen Erfolg, weil das erforderliche berechtigte Interesse nach § 43 Abs. 2 VwGO ebenso wie das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO grundsätzlich nicht gegeben sei, wenn die beabsichtigte Schadensersatzklage wie hier offensichtlich aussichtslos sei.

Der Kläger hat gegen das ihm am 1. März 2011 zugestellte Urteil am 31. März 2011 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 27. April 2011 begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 2. Mai 2012, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 3. Mai 2012, zugelassen.

Mit der am 25. Mai 2012 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er im Wesentlichen vor, dass er gegenüber dem zweitplatzierten Mitbewerber der geeignetere Bewerber sei.

Zum 1. April 2013 hat Prof. Dr. L.      die beklagte Universität verlassen. Die nach seinem Weggang ausgeschriebene W 3-Professur für „Strafrecht und Kriminologie“, auf die sich auch der Kläger beworben hatte, hat die Beklagte zum 1. April 2014 mit Herrn Prof. Dr. M.         besetzt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der beklagten Universität ernannt worden. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg.

1. Der auf die Verpflichtung der Beklagten gerichtete Hauptantrag zu 1., den Kläger zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 zu ernennen, ist schon deshalb unbegründet, weil ein Bewerber grundsätzlich keinen (gebundenen) Anspruch auf Ernennung hat.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Hieraus folgt ein Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung, jedoch kein Anspruch auf Ernennung. Ein Anspruch auf Ernennung kann lediglich in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Stelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewerbung auch tatsächlich besetzen will, und er sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er nur den betreffenden Beamten für den am besten Geeigneten hält.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 13. Dezember 2013 - 3 ZB 09.3245 -, juris, Rdn. 5 und 6; Hess. VGH, Beschluss vom 7. Januar 1993 – 1 TG 1777/92 -, juris, Rdn. 2 und 3.

Diese Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht gegeben. Denn die Berufungskommission hat in ihrer Sitzung am 7. Mai 2008 beschlossen, die Bewerbung des Klägers, der „strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen“ sei und dessen schriftliche Arbeiten „als wenig kritisch und wenig überzeugend bewertet“ worden sind, im Berufungsverfahren nicht weiter zu berücksichtigen und ihn nicht zu einem Probevortrag einzuladen.

2. Die Klage hat mit dem Hauptantrag zu 2. Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 ernannt worden wäre, und infolgedessen auch einen Anspruch auf eine Verzinsung des sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrages.

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Einstellung besteht dann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe des Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW, § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rdn. 15; OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2014 - 6 A 1894/12 -, juris, Rdn. 35.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

a) Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl für die Vergabe der streitgegenständlichen W 3-Professur verletzt.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche - wie ausgeführt - nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Wenn die Auswahl von Bewerbern um ein solches Amt auch vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst dient (Bestenauslese), so berücksichtigt sie daneben auch das berechtigte Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründet damit einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen in gleicher Weise. Auch ein Bewerber um eine Professur kann deshalb verlangen, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht. Insoweit kommt den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulorganen, insbesondere der Berufungskommission, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 5. Januar 2012 - 7 CE 11.1432 -, juris, Rdn. 17 und 18; OVG Berlin- Bbg., Beschluss vom 29. März 2007 - OVG 4 S 16.06 -, juris, Rdn. 5.

Nach diesen Maßstäben erweist sich die Entscheidung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008, den Kläger von dem weiteren Berufungsverfahren auszuschließen und ihn nicht zu einem Probevortrag einzuladen, als ermessensfehlerhaft. Sie ist auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage getroffen worden, weil die Berufungskommission bei der Beurteilung der fachlichen Qualifikation des Klägers im Bereich des Strafrechts dessen Beiträge für den Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“, unberücksichtigt gelassen hat.

Für die sachgerechte Beurteilung der fachlichen Leistungen eines Bewerbers muss sich die Berufungskommission eine mit Blick auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle hinreichende tatsächliche Erkenntnisgrundlage verschaffen. Nach der Stellenausschreibung „sollte“ der neue Stelleninhaber unter anderem in dem Rechtsgebiet Strafrecht „ausgewiesen“ sein und dieses Fach in Forschung und Lehre vertreten. Angesichts dessen durften von einem Bewerber in diesem Rechtsgebiet erbrachte fachliche Leistungen, soweit sie einen nicht unwesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausmachen, nicht vollkommen unberücksichtigt bleiben.

Diesen Anforderungen ist die Berufungskommission nicht in jeder Hinsicht gerecht geworden. In ihrer ersten Sitzung am 15. April 2008 hat sie den Beschluss gefasst, zunächst diejenigen Bewerber (insgesamt 10 von 26) von dem weiteren Berufungsverfahren auszuschließen, „die aufgrund ihres Qualifikationsprofils für die zu besetzende Stelle eindeutig nicht in Betracht kommen“. Hierzu gehörte der Kläger nicht. Ihn hat sie in die „engere Wahl“ gezogen. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger „bisher wenig im Bereich Strafrecht gearbeitet habe“, sei seine dogmatische Qualifikation aber „weiter zu prüfen“ (Sitzungsprotokoll vom 15. April 2008). Die angeführten Kommentierungen des Klägers hat die Berufungskommission in diesem Zusammenhang indes nicht in den Blick genommen. In ihrer Sitzung vom 15. April 2008 haben sich die Mitglieder der Kommission darauf verständigt, die Arbeiten des Klägers zum Prozessrecht (Prof. Dr. S1.       ) und zur Beihilfe (Prof. Dr. T.      ) auszuwerten. Unter dem 23. April 2008 hat der Vorsitzende der Berufungskommission Prof. Dr. T.      den Kläger allein um Übersendung des Lehrbuchs „Hartmann/Schmidt Strafprozessrecht – Grundlagen des Strafverfahrens, 2. Auflage 2008“, gebeten. Auch sonst liegt kein greifbarer Anhalt dafür vor, dass die Kommission die Kommentierungen des Klägers berücksichtigt hat. Ein solcher folgt auch nicht aus dem pauschalen Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren, „dass von dem Kläger auch in dieser Arbeit – im Gegensatz zu vom Umfang vergleichbaren Kommentaren von Fischer und Lackner/Kühl – nach Auffassung der Kommission keine dezidiert eigenen Standpunkte vertreten und entwickelt werden“ (Seite 7 des Schriftsatzes vom 23. Oktober 2013). Der Kläger hatte der Kommission mit Schreiben vom 30. Mai 2008 „sämtliche Veröffentlichungen (mit Ausnahme der Beiträge zu dem in Kürze erscheinenden Nomos Handkommentar Strafrecht) als pdf-Dateien auf eine CD kopiert“ und diese übersandt. Über die in Rede stehenden, im Juni 2008 veröffentlichten Kommentierungen verfügte die Berufungskommission demnach nicht. Vor diesem Hintergrund hat die Dekanin gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 12. November 2008 ausgeführt: „Wenn Sie schreiben, noch während des Berufungsverfahrens, nämlich im Juni 2008, seien strafrechtliche Kommentierungen von Ihnen veröffentlicht worden, so mag dies zutreffen. Fakt ist allerdings, dass diese Veröffentlichungen zum Zeitpunkt der zweiten Sitzung der Berufungskommission, also am 7. Mai 2008, nicht zugänglich waren. (…) Auch von anderen Bewerbern wurden nicht veröffentlichte Schriften nicht berücksichtigt.“ Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kommission die Arbeiten des Klägers im Anschluss an ihren in der Sitzung vom 7. Mai 2008 gefassten Beschluss, den Kläger nicht zu einem Probevortrag einzuladen, einer Bewertung unterzogen hat.

Dem Kläger kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Berufungskommission habe die Kommentierungen nicht berücksichtigen müssen, weil diese im zuvor genannten Zeitpunkt noch nicht veröffentlicht waren. Für eine sachgerechte Beurteilung der von einem Bewerber in einem Rechtsgebiet erbrachten fachlichen Leistungen macht es keinen beachtlichen Unterschied, ob dessen einschlägige Kommentierungen bereits veröffentlicht worden sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die schriftlichen Arbeiten bereits abgeschlossen sind und ihre Veröffentlichung zeitnah ansteht. So verhält es sich hier. Der Kläger hat in der seiner Bewerbung vom 18. Februar 2008 beigefügten Veröffentlichungsliste angegeben, dass und welche Vorschriften unter anderem des Strafgesetzbuches er für den Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“, bearbeitet habe. Weiter hat er darauf hingewiesen, dass der Nomos-Verlag die Druckfreigabe des Kommentars am 26. Mai 2008 erteile.

Keine andere rechtliche Bewertung folgt aus dem Einwand der Beklagten, der Kläger hätte der Berufungskommission von sich aus die in Rede stehenden Kommentierungen „in Manuskriptform mit dem Hinweis, die Druckfreigabe sei abgeschlossen und die Veröffentlichung stehe unmittelbar bevor“, übersenden können (Seite 3 des Schreibens der Dekanin vom 12. November 2008). Denn es ist grundsätzlich Sache der Berufungskommission, sich eine ausreichend tragfähige Erkenntnisgrundlage für eine sachgerechte Bewertung der fachlichen Leistungen der Bewerber zu verschaffen. Demgemäß hätte der Vorsitzende der Berufungskommission den Kläger auffordern müssen, der Kommission – neben dem angeforderten Lehrbuch (Hartmann/Schmidt Strafprozessrecht – Grundlagen des Strafverfahrens, 2. Auflage 2008) – auch das Manuskript der wenige Wochen später zur Veröffentlichung anstehenden Kommentierungen zukommen zu lassen. Vom Standpunkt der Kommission drängte sich dies als unabweisbar auf, weil sie das fehlende „strafrechtsdogmatische“ Profil des Klägers als mit ausschlaggebend ansah. In diesem Zusammenhang fügt es sich, dass bereits der Justitiar der Beklagten in einer an die Dekanin gerichteten E-Mail vom 31. Oktober 2008 zu Recht darauf hingewiesen hat, „sollte in [den Bewerbungsunterlagen des Klägers] tatsächlich enthalten gewesen sein, dass die Publikation der offenbar einschlägigen Kommentierungen unmittelbar bevorstand, (…) bleibt aber ggf. der Eindruck, dass die BK [Berufungskommission] von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist“.

Bei der Beurteilung der Frage, ob von einer defizitären Erkenntnisgrundlage auszugehen ist, ist zwar zu beachten, dass es grundsätzlich dem – sachgerecht auszufüllenden – Beurteilungsspielraum des Beurteilers unterliegt, ob und in welchem Umfang bzw. mit welchem Gewicht er die vom Bewerber wahrgenommenen Aufgaben und ausgeübten Tätigkeiten in die Beurteilung einfließen lässt. Dass Tätigkeiten, die wie hier einen nicht unwesentlichen Teil der Tätigkeit des Bewerbers ausmachen, nicht vollkommen unberücksichtigt bleiben dürfen, liegt indes auf der Hand.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juni 2014 – 6 B 294/14 –, juris, Rdn. 9.

b) Der in der Verletzung des Anspruchs des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl liegende Rechtsverstoß ist auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts.

Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rdn. 21 und 22.

Nach diesem Maßstab hat die Berufungskommission jedenfalls fahrlässig gehandelt. Sie hat ihren Beschluss, den Kläger nicht zu einem Probevortrag einzuladen, ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 7. Mai 2008 „insbesondere“ darauf gestützt, dass der Kläger „strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen“ sei. Diese Beurteilung beruhte indes - wie ausgeführt - auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage. Mit Blick auf die Angaben des Klägers in der seiner Bewerbung beigefügten Veröffentlichungsliste war für die Berufungskommission ohne Weiteres ersichtlich, dass die Beiträge des Klägers zum Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“ abgeschlossen waren („bearbeitet habe“) und die Veröffentlichung zeitnah anstand und für ihre Entscheidungsfindung von Bedeutung waren.

c) Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für seine unterbliebene Ernennung.

Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe einer Professur löst einen Schadensersatzanspruch nur aus, wenn dem Bewerber ohne den Rechtsverstoß die angestrebte Hochschullehrerstelle voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden,     d. h. der unterbliebenen Ernennung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Fehlen wie im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung kann dies zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers führen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird dann schon regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Bewerber zumindest reelle Ernennungschancen gehabt hätte, wenn also seine Ernennung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 42 bis 45.

Im Streitfall geht der Senat nach diesen Maßstäben davon aus, dass der Kläger ernsthafte Ernennungschancen gehabt hätte, wenn die Berufungskommission die angeführten Kommentierungen berücksichtigt hätte. Denn die Kommission hat – wenngleich sie die in den Blick genommenen schriftlichen Arbeiten des Klägers unter anderem als „wenig kritisch“ bewertet hat – in ihrer Sitzung am 7. Mai 2008 „insbesondere“ festgestellt, dass er „strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen“ sei. Die Bedeutung des strafrechtlichen Profiles für die zu besetzende Stelle hat die Dekanin in ihrem Schreiben vom 12. November 2008 hervorgehoben. Danach sei in der ersten Sitzung der Berufungskommission insbesondere das in der Ausschreibung vorausgesetzte Qualitätsprofil betont und ferner gegenüber allen Kommissionsmitgliedern in Erinnerung gerufen worden, dass der kriminologische Ausweis in der Ausschreibung zwar an erster Stelle stehe, „wegen der zukünftigen Stellensituation der Fakultät und dem damit verbundenen Wegfall einer W 3-Professur im Strafrecht (…), der zusätzliche Ausweis in den dogmatischen Fächern des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts [aber] zwingend erforderlich“ sei. Vor dem Hintergrund dieses Anforderungsprofils und der entscheidungstragenden Erwägungen der Berufungskommission zum fehlenden strafrechtsdogmatischen Ausweis des Klägers einerseits und den einschlägigen Kommentierungen des Klägers andererseits, steht zur Überzeugung des Senats steht fest, dass dieser bei Berücksichtigung seiner Beiträge für den Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“ eine reelle Ernennungschance gehabt hätte. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Berufungsverfahren vorgetragen hat, „dass von dem Kläger auch in dieser Arbeit – im Gegensatz zu vom Umfang vergleichbaren Kommentaren von Fischer und Lackner/Kühl – nach Auffassung der Kommission (Hervorhebung durch den Senat) keine dezidiert eigenen Standpunkte entwickelt und vertreten werden“. Diese Ausführungen sind bereits im Tatsächlichen unzutreffend, weil der Berufungskommission die Kommentierungen des Klägers – wie ausgeführt - im Zeitpunkt der zweiten Sitzung nicht vorlagen (vgl. u.a. Schreiben der Dekanin vom 12. November 2008; E-Mail von Dr. M1.       vom 31. Oktober 2008) und auch nicht ersichtlich ist, dass sie diese im Nachgang zu ihrer Sitzung vom 7. Mai 2008 einer Bewertung unterzogen hat.

d) Der Kläger hat es nicht schuldhaft unterlassen, sich gegen die Ernennung des zweitplatzierten Bewerbers, Prof. Dr. L.      , zu wenden.

Dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand, folgt aus dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken. Danach besteht kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dem Verletzten soll nicht die zu missbilligende Möglichkeit offen stehen, zunächst den rechtswidrigen Hoheitseingriff hinzunehmen und später einen daraus entstehenden Schaden zu liquidieren. Nimmt ein Bewerber demnach eine für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin und lässt es damit zu, dass sie Grundlage weiteren staatlichen Handelns wird, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Dezember 2011 - 6 A 674/11 -, juris, Rdn. 3.

Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Kläger es nicht vorwerfbar unterlassen, sich gegen die Ernennung des Zweitplatzierten zu wenden. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 11. September 2008 darüber informiert, dass er auf der Berufungsliste keine Berücksichtigung gefunden habe. Die Gründe hierfür seien ihm mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 und 12. November 2008 im Einzelnen dargelegt worden. Schließlich habe sie den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28. November 2008 den Berufungsvorgang übersandt. Spätestens hiermit habe sie dem Informationsanspruch des Klägers hinreichend Rechnung getragen. Dass der Kläger es gleichwohl unterlassen habe, gegen die Ernennung des auf der Berufungsliste zweitplatzierten Mitbewerbers um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen, könne ihr nicht angelastet werden.

Diese Rechtsauffassung geht fehl. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt, dass der unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzinteressen ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung eines Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn in Kenntnis von der beabsichtigten Ernennung gesetzt werden muss. Ist zu erwarten, dass der Dienstherr so verfahren wird, fehlt es einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Vorfeld dieser Mitteilung an dem erforderlichen Anordnungsgrund. Ein solcher liegt nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Wann das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung des Rechtsschutzsystems und insbesondere des Zwecks des vorläufigen Rechtsschutzes zu beantworten. Der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz gegen behördliche Maßnahmen oder Handlungen wird aus Gründen der Verfahrensökonomie grundsätzlich nachträglich gewährt. Erst mit dem Abschluss des Verwaltungsverfahrens steht die endgültige Entscheidung verbindlich fest und ist damit einer sinnvollen Überprüfung zugänglich. Im Hinblick auf das in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes bedarf es jedoch Ausnahmen, wenn bei einem Abwarten der endgültigen Entscheidung beziehungsweise des belastenden oder eine Vergünstigung ablehnenden Verwaltungsakts eine Verkürzung oder Versagung wirksamen Rechtsschutzes eintreten würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ohne einen (zeitnahen) gerichtlichen Rechtsschutz irreversible Fakten geschaffen würden, die die Verwirklichung des Rechts vereiteln oder wesentlich erschweren würden. Das bedeutet aber zugleich, dass der Rechtsschutz nur soweit wie erforderlich vorverlagert werden darf und die Gefahr eines sich verändernden Zustandes unmittelbar bevorstehen und konkret drohen muss.

Vgl. auch Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Stand April 2013, § 44a Rdnr. 3, § 123 Rdnrn. 10, 76 ff.

Der Senat hat bereits in dem vom Kläger angeführten Beschluss vom 3. April 2008, 6 B 159/08, juris, festgestellt, dass auch im Rahmen von Stellenbesetzungsverfahren zur Ernennung von Hochschulprofessoren grundsätzlich der vollständige Abschluss des Verwaltungsverfahrens - mit Ausnahme der Ernennung - abzuwarten ist. Diesen Abschluss des Verfahrens bringt die Verwaltung regelmäßig durch die Bekanntgabe des erfolgreichen Bewerbers verbunden mit der ablehnenden Bescheidung des Mitbewerbers (sogenannte Konkurrentenmitteilung) nach außen zum Ausdruck. Eine Ausnahme kann auch hier nur angenommen werden, wenn wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles, die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers ohne einen früheren Rechtsschutz vereitelt oder wesentlich erschwert würden.

Vgl. zu solchen Fällen drohender Verweigerung effektiven Rechtsschutzes etwa BayVGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - 7 ZE 98.3115 -, juris, Rdn. 18; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 18. Dezember 1995 - 3 M 91/95 -, juris, Rdn. 7.

Nichts anderes folgt aus den Besonderheiten des Stellenbesetzungsverfahrens zur Ernennung von Hochschulprofessoren, das sich in das (hochschulrechtliche) Berufungsverfahren und das (beamtenrechtliche) Ernennungsverfahren aufteilen lässt. Denn die endgültige Sachentscheidung, an deren Verhinderung der Konkurrent ein rechtliches Interesse haben kann, bleibt die nicht ohne Weiteres wieder rückgängig zu machende Ernennung. Auch wenn in einer Vielzahl von Fällen derjenige Bewerber ernannt werden mag, der bereits im Berufungsverfahren auf Platz eins der vom Fachbereich erstellten Berufungsliste gewählt worden ist und danach einen Ruf erhalten hat, ist dessen Ernennung gerade noch nicht so sicher, dass allein deshalb die Einlegung eines gegen diese Verfahrensschritte gerichteten Rechtsschutzes gerechtfertigt wäre. Vielmehr handelt es sich dabei um rechtlich unselbstständige Zwischenschritte im Stellenbesetzungsverfahren, aus denen keine rechtsgestaltende oder rechtsfeststellende Wirkung erwächst. Beendet ist das Verfahren erst mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Professorenstelle. Mit dem Ruf wird lediglich die Bereitschaft bekundet, mit dem Adressaten in Berufungsverhandlungen einzutreten, und zugleich erkundet, ob der Adressat - noch - bereit ist, die Professur zu übernehmen. An den Ruf schließen sich die Berufungsverhandlungen an. Erst danach entscheidet sich, ob dem Bewerber die Stelle endgültig übertragen wird.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. Februar 1998 - 2 C 14.97 -, juris.

Besondere Umstände, die hier dazu geführt haben könnten, dass der Kläger bereits vor einer Mitteilung der beklagten Universität über die beabsichtigte Ernennung eines auf der Berufungsliste platzierten Mitbewerbers um effektiven Rechtsschutz hätte nachsuchen müssen, liegen nicht vor.

Der von der Beklagten hiergegen erhobene Einwand, diese „Sichtweise“ führe zu einer „erheblichen und nicht zumutbaren Rechtsunsicherheit für die Universitäten“, ist nicht überzeugend. Gerade weil, wie die Beklagte weiter ausgeführt hat, „in der Praxis Parallelverhandlungen des Wissenschaftlers in einer nicht unbeachtlichen Zahl der Fälle dazu [führen], dass der Bewerber nach Rufannahme, aber noch vor Aushändigung der Ernennungsurkunde ein anderweitiges Angebot erhält und die zunächst erfolgreichen Verhandlungen unter Verweis auf das Konkurrenzangebot wieder eröffnet“ und damit die beabsichtigte Ernennung „wieder in den Bereich der Unsicherheit“ rückt (Schriftsatz der Beklagten vom 11. Februar 2011), besteht die Gefahr eines sich verändernden Zustandes im Sinne eines Anordnungsgrundes nicht bereits mit der Bekanntgabe der Listenplätze an die unterlegenen Bewerber. Aus diesen Gründen macht die Beklagte auch ohne Erfolg geltend, mit der „Erklärung der Rufannahmebereitschaft durch den Erstplatzierten“ habe vorliegend „die begründete Besorgnis für den unterlegenen Kläger bestanden, dass auch eine entsprechende Ernennung erfolgen würde“.

Zu keiner anderen rechtlichen Bewertung führt das Vorbringen der Beklagten, „dass die Hochschulen - sollten die Verhandlungen mit Erst- sowie Zweitplaziertem letztendlich nicht zum Erfolg führen - immer wieder aufs Neue informieren müssten, nach jeweiliger Rufannahme sowie mehr oder minder erfolgreichen Verhandlungen“. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass Konkurrentenmitteilungen an unterlegene Bewerber erst ergehen müssen, wenn sich im Anschluss an die Ruferteilung und die Berufungsverhandlungen entscheidet, ob dem ausgewählten Bewerber die Stelle endgültig übertragen werden soll.

Ohne Erfolg macht die Beklagte weiter geltend, „die nicht gelisteten Bewerber befinden sich in einer irreversiblen Situation“, da ihre Berufung auch „auch dann nicht in Betracht kommt, wenn alle gelisteten Bewerber den Ruf ablehnen“. Die hieraus gezogene Schlussfolgerung, unterlegene Bewerber müssten deswegen bereits nach der Mitteilung über ihren Ausschluss vom weiteren Bewerbungsverfahren alsbald um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen, geht fehl. Denn aus den vorstehenden Gründen besteht die Gefahr eines sich verändernden Zustandes im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich erst, wenn die ausgeschriebene Professorenstelle endgültig besetzt werden soll.

Auf die vom Kläger erhobenen, das Berufungsverfahren der beklagten Universität betreffenden Verfahrensrügen braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des vorliegende Verfahren unerheblich sind.

Der geltend gemacht Zinsanspruch ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Vgl. zur Anwendbarkeit dieser Vorschriften im öffentlichen Recht BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2006 - 2 B 36.05 -, juris. 18.

3. Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 3., die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers um die Stelle eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht erneut zu entscheiden, ist unbegründet. Das Auswahlverfahren hat jedenfalls mit der Besetzung der Stelle durch Prof. Dr. M.         , die der Kläger nicht angegriffen hat, seinen Abschluss gefunden. Durch eine wie hier rechtsbeständige Ernennung eines anderen Bewerbers erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 -, juris, Rdn. 12.

4. Soweit der Kläger hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008 („Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung“, Antrag zu 4.) mit Blick auf die beabsichtigte Schadensersatzklage mit dem Ziel erstrebt, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 ernannt worden, war hierüber angesichts des Erfolgs der Klage mit dem Hauptantrag zu 2. nicht mehr zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.