Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 06. Mai 2014 - 13 L 2227/13

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Tenor

1.   Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Beigeladene nicht die Funktion der Referatsleitung im Referat IV B 4 „Unternehmenssicherung und   -nachfolge, Unternehmensbetreuung“ zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2.  Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 17. April 2013 bei Gericht eingegangene sinngemäße, dem Entscheidungstenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.

Der Dienstposten, um den der Antragsteller und die Beigeladene konkurrieren, ist - soweit ersichtlich - der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zugeordnet und stellt somit nur für die Beigeladene, die ein Amt nach A 15 BBesG inne hat, einen Beförderungsdienstposten dar. Im Unterschied dazu hat der Antragsteller bereits ein Amt nach A 16 BBesO inne, so dass es für ihn nicht um eine Beförderung, sondern lediglich um eine Umsetzung geht. Soll bei einer solchen Fallgestaltung der Dienstposten dem Beförderungsbewerber übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.

Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei einer - nicht ganz kurzzeitigen - Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf,Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 ., NRWE und juris.

Der Antragsteller hat ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach ein Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschluss vom 5. Mai 2006- 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris.

Das gilt entsprechend, wenn der Beamte - wie hier der Antragsteller - in einem Auswahlverfahren die Übertragung eines bestimmten Dienstpostens anstrebt, der seinem Amt im statusrechtlichen Sinne entspricht. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird. Dies gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht und insoweit gegebenenfalls auch Gründe der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gebieten können.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, m.w.N., NRWE und juris.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Es bestehen durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.

Über die nach dem Grundsatz der Bestenauslese maßgeblichen Kriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Demgegenüber können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber herangezogen werden.

Sind Bewerber um einen Dienstposten nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden oder werden sie aus anderen Gründen im Hinblick auf ihre Gesamtbeurteilung als gleich qualifiziert angesehen, ist der Dienstherr verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht, wobei ihm im Hinblick auf die Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt. Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 ‑ 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, NRWE und juris, vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 ‑ 1 B 2760/06 ‑, n.v., und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133.

Ist auch nach einer solchen inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ein Qualifikationsgleichstand anzunehmen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen und zwar auch dann, wenn es sich um Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen handelt. Die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen steht als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. März 2010- 6 B 133/10 -, juris, Rdn. 21 f. m.w.N.

Ergibt sich auch hiernach kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. November 2007- 6 A 1249/06 -, juris, Rdn. 7 f.

Dementsprechend können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur als Hilfskriterium, und damit nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber, herangezogen werden, weil ein solches Gespräch nur die Funktion hat, bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juni 1998- 12 B 698/98 ‑, DRiZ 1998, 426 (428), und vom 23. Juni 2004 ‑ 1 B 455/04 ‑, NWVBl. 2004, 463 (465) m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2013 - 13 L 490/13 -, NRWE undjuris, Rdn. 19 ff.

Das gilt auch, wenn - wie hier - bei der Bewerberauswahl Beurteilungen vorliegen, die wegen der Beurteilung aus unterschiedlichen Statusämtern  nicht unmittelbar vergleichbar sind. Bei einer solchen Fallgestaltung ist der Dienstherr gehalten, miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf geeignete Weise herzustellen, wobei er vorrangig auf die aktuellen und ggfs. auch auf die älteren Beurteilungen der Bewerber abzustellen hat.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. August 2009 ‑ 1 B 446/09 -, NRWE und juris.

Dabei steht dem Dienstherrn eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu. Er hat nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die Leistungen der in unterschiedlichen Statusämtern befindlichen Konkurrenten miteinander zu vergleichen. Die wertende Entscheidung, welchen Umständen er dabei welches Gewicht beimisst, kontrolliert das Gericht nur begrenzt, insbesondere auf Willkürfreiheit und Plausibilität

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010- 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris.

Die Entscheidung des Dienstherrn ist - ähnlich wie bei der inhaltlichen Ausschöpfung unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen mit derselben Abschlussnote - im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine ‑ u.U. erhöhte ‑ Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Nimmt der Dienstherr die Auswahlentscheidung anhand eines wertenden Vergleichs zwischen den in verschiedenen Ämtern erteilten Beurteilungen der Konkurrenten vor, hat er zugrunde zu legen, dass der in einem höherwertigen Amt erzielten dienstlichen Beurteilung ein höheres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt, weil mit dem höherwertigen Amt höhere Leistungs- und Befähigungsanforderungen verbunden sind und der Maßstab für die dienstlichen Beurteilungen sich nach dem innegehaltenen Amt im statusrechtlichen Sinne bestimmt. Dementsprechend muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren. Insoweit entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung im Prinzip gebilligter Praxis zumindest im Bereich der Polizeibeamten, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010- 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.

Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zum Antragsteller fehlerhaft. Der Antragsgegner hat die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt.

Eine aktuelle dienstliche (Anlass-)Beurteilung jeweils vom 19. Februar 2013 liegt hier sowohl für den Antragsteller (Beurteilungszeitraum 1. Mai 2010 bis 31. Januar 2013) als auch für die Beigeladene (Beurteilungszeitraum 22. Dezember 2011 bis 31. Januar 2013) vor. Der Antragsteller ist als Ministerialrat (Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO) im Gesamturteil mit 4 Punkten beurteilt worden, die Beigeladene als Regierungsdirektorin (Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO) mit 5 Punkten.

In einem „Vorauswahlvermerk“ vom 7. März 2013 wird ausgeführt, der Antragsteller und die Beigeladene hätten unterschiedliche Statusämter inne. Grundsätzlich hätten Referenten mit dem höheren Statusamt einen Bewerbervorsprung, der durch die Referenten mit dem niederen Statusamt nur durch besondere Fachkenntnisse oder sonstige Gründe ausgeglichen werden könne. In den aktuellen Anlassbeurteilungen sei der Antragsteller mit 4 Punkten beurteilt worden, die Beigeladene mit 5 Punkten. Der Bewerbungsvorsprung des Antragstellers wegen seines höheren Statusamtes sei aufgrund der besseren Beurteilung der Beigeladenen ausgeglichen worden. Es sei daher beabsichtigt, die Bewerber zu einem Auswahlgespräch einzuladen, um sich einen abschließenden Eindruck über Leistung, Befähigung und fachliche Eignung zu verschaffen.

In dem eigentlichen Auswahlvermerk vom 22. März 2013 wird ausgeführt, es habe auf der Grundlage der Bewerbungen und der eingeholten  Anlassbeurteilungen kein eindeutiger Leistungsunterschied festgestellt werden können, so das die Bewerber zu einem Auswahltermin eingeladen worden seien. Aufgrund  der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Kompetenz habe die Beigeladene einen deutlichen Bewerbungsvorsprung. Zwar habe der Antragsteller ein höheres Statusamt inne, habe diesen Bewerbervorsprung im Auswahltermin aber nicht ausbauen können.

Diese Vorgehensweise wird den dargelegten rechtlichen Anforderungen nicht gerecht.

Zunächst  hat der Antragsgegner - ohne dass das, soweit ersichtlich, zu beanstanden wäre - auf die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen abgestellt und im Hinblick darauf, dass der Antragsteller ein höheres Statusamt inne hat als die Beigeladene, einen eindeutigen Leistungsunterschied verneint. Die im Anschluss daran gebotene inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen ist jedoch nicht in der erforderlichen Weise erfolgt.

In den Auswahlvermerken selbst wird eine etwaige inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nicht erwähnt. Wohl hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren ausgeführt, dass eine solche „Binnendifferenzierung“ der aktuellen Beurteilungen nicht zu einer anderen Entscheidung geführt hätte, weil die Beigeladene in den Einzelmerkmalen (der Leistungsbeurteilung) 3 x 5 Punkte und 1 x 4 Punkte erhalten habe, während das beim Antragsteller 3 x 4 Punkte und nur 1 x 5 Punkte gewesen seien; es sei hier kein deutlicher Leistungsunterschied erkennbar. Darüber hinaus sei auch beim Ausprägungsgrad der Befähigungsmerkmale eine höhere Bewertung der Beigeladenen erfolgt (6 x D und 2 x C gegenüber 4 x D, 3 x C und 1 x B).

Zwar kann eine Auswahlentscheidung im gerichtlichen Verfahren noch in einem gewissen Rahmen ergänzend plausibilisiert werden.

Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 ‑ 6 B 2711/04 - und vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, beide NRWE und juris.

Ob der Rahmen für eine solche ergänzende Plausibilisierung hier eingehalten ist, kann dahinstehen. Jedenfalls sind die von dem Antragsgegner vorgetragenen Erwägungen inhaltlich nicht ausreichend. Nach den anfänglichen Überlegungen des Antragsgegners wird wegen des höheren Statusamtes das um einen Punkt niedrigere Gesamturteil (4 Punkte) des Antragstellers dem Gesamturteil der Beigeladenen (5 Punkte) gleichgestellt. Bei einem Vergleich der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung fällt aber auf, dass zwar jeweils drei der vier Merkmale dem Gesamturteil entsprechen, der Antragsteller bei dem verbleibenden Merkmal jedoch - bezogen auf sein Gesamturteil - eine höhere Punktzahl erreicht, während der Beigeladenen - bezogen auf ihr Gesamturteil - eine niedrigere Punktzahl zuerkannt worden ist. Daraus könnte - bezogen auf das Gesamturteil des Antragstellers - eine Tendenz nach oben und - bezogen auf das Gesamturteil der Beigeladenen - eine Tendenz nach unten abgelesen werden. Auf jeden Fall hätte der Antragsgegner näher erläutern müssen, aus welchen sachbezogenen Gründen er diesem nahe liegenden Umstand keine Bedeutung beimessen will. Das hat er aber nicht getan.

Selbst wenn der Antragsgegner die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen in rechtlich einwandfreier Weise mit dem Ergebnis ausgeschöpft hätte, dass auch insoweit kein eindeutiger Leistungsunterschied vorliegt, wäre die Auswahlentscheidung im Übrigen zu Lasten der Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen. Denn der Antragsteller hat nicht - wie das bei einer solchen Fallkonstellation geboten ist - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen die früheren dienstlichen Beurteilungen in der gebotenen Weise in den Blick genommen.

Zu den früheren dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsteller - in gleicher Weise wie bei dem Aspekt der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen - erst im gerichtlichen Verfahren Stellung genommen. Er hat ausgeführt: Auch ein Vergleich der Vorbeurteilungen führe keinesfalls zu einem Vorsprung des Antragstellers. Während die Beigeladene in der letzten Regelbeurteilung 2011 im Statusamt A 14 mit 5 Punkten beurteilt worden sei, sei der Antragsteller 2009 im Statusamt A 16 mit 3 Punkten beurteilt worden.

Es ist bereits fraglich, ob der Antragsgegner mit diesem Vortrag den Rahmen für eine solche ergänzende Plausibilisierung der Auswahlentscheidung eingehalten hat, weil zuvor von den früheren dienstlichen Beurteilungen nicht einmal andeutungsweise die Rede war. Jedenfalls sind die von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Erwägungen auch insoweit inhaltlich nicht tragfähig.

Die letzte Regelbeurteilung der Beigeladenen datiert vom 22. November 2011 (Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 30. September 2011, als sie ein Amt nach A 14 inne hatte - Gesamturteil 5 Punkte). Die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers datiert vom 4. September 2009 (Beurteilungszeitraum 20. Dezember 2007 bis 31. Mai 2009, als er ein Amt nach A 16 inne hatte - Gesamturteil 3 Punkte).

Bei einer Gegenüberstellung der beiden Regelbeurteilungen springt ins Auge, dass jeweils unterschiedliche, sich nicht überschneidende Beurteilungszeiträume zugrunde liegen. Dem zur Folge kann nicht ohne Weiteres von der Vergleichbarkeit  der Regelbeurteilungen ausgegangen werden. Dieser Aspekt hätte im Rahmen der Auswahlentscheidung in die Überlegungen eingestellt werden müssen, was aber tatsächlich nicht geschehen ist.

Demgegenüber gibt es aber eine Überschneidung - von weit mehr als einem Jahr - des Beurteilungszeitraums der Beurteilung der Beigeladenen vom 22. November 2011  (1. Juni 2009 bis 30. September 2011) mit dem Beurteilungszeitraum der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 19. Februar 2013 (1. Mai 2010 bis 31. Januar 2013). In dieser Anlassbeurteilung sind dem Antragsteller in einem Amt nach A 16 - das zwei Stufen höher ist als das Amt der Beigeladenen nach A 14, das bei deren Beurteilung vom 22. November 2011 zugrunde lag - immerhin als Gesamturteil 4 Punkte zuerkannt worden. Auch dieser, bei näherem Hinsehen nahe liegende Aspekt hätte bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssen, und es hätte einer sachlich fundierten Erwägung bedurft, wenn ihm keine Bedeutung hätte beigemessen werden sollen. Daran fehlt es hier jedoch, selbst wenn man die von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Erwägungen berücksichtigt.

Schließlich hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren noch geltend gemacht, es könne - was die früheren dienstlich Beurteilungen angehe - der Beigeladenen nicht zum Nachteil gereichen, dass ihre berufliche Entwicklung nach dem Eintritt in den höheren Dienst in den vergangenen zehn Jahren sehr erfreulich verlaufen sei und sie erst im Dezember 2011 nach A 15 befördert worden sei, während der Antragsteller bereits 2007 nach A 16 und 1995 nach A 15 befördert worden sei. Dadurch wird das Ergebnis, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft ist, nicht in Frage gestellt. Die Inblicknahme - auch -  der früheren dienstlichen Beurteilungen hat die Verwirklichung des Grundsatzes der Bestenauslese zum Ziel, so dass es allein auf die tatsächlich zu Tage getretenen Leistungen und Fähigkeiten ankommt. Dagegen spielt im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang beispielsweise keine Rolle, aus welchen Gründen die Beigeladene nicht früher als im Jahr 2011 in ein Amt nach A 15 befördert worden ist.

Ist nach alledem die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Umsetzung auf dem in Rede stehenden Dienstposten zudem jedenfalls möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache (lediglich) um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.

Tenor

Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Besetzung des Dienstpostens “Sachbearbeiter/in in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 1 im Kriminalkommissariat 12“ mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht wieder mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsgegner. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung des Dienstpostens “Sachbearbeiter/in in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 1 im Kriminalkommissariat 12“ mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht wieder mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Es handele sich um eine sogenannte reine Dienstpostenkonkurrenz. Die zum 7. Oktober 2013 erfolgte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten könne ohne Weiteres wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich die zu dessen Gunsten getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners im Hauptsacheverfahren 1 K 4859/13 als rechtwidrig erweise. Einen die Annahme eines Anordnungsgrundes rechtfertigenden Nachteil erleide der Antragsteller auch nicht durch die zwischenzeitliche Verwendung des Beigeladenen auf dem Dienstposten.

Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Er hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in einer Konkur-rentenstreitigkeit um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71.

Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, und vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, vom 15. Juli 2013 - 6 B 682/13 -, juris, und vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, juris.

Dafür ist hier nichts ersichtlich. Dem Beigeladenen ist seit seiner Umsetzung erstmals auf einem Dienstposten in der Direktion Kriminalität tätig. Ihm ist durch die Umsetzung auf den in Rede stehenden Dienstposten Gelegenheit gegeben worden, für die dortige Tätigkeit bedeutsame Erfahrungen und Kompetenzen zu erlangen bzw. weiter auszubauen. Es ist somit nicht auszuschließen, dass seine Verwendung auf diesem Dienstposten ihm einen Kompetenzerwerb und Erfahrungszuwachs vermittelt, der sich in seinem Leistungs- und Befähigungsbild positiv niederschlägt und im Fall des Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren bei einer neuen Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu berücksichtigen wäre. Dies würde zugleich bedeuten, dass die der streitbefangenen Auswahlentscheidung seinerzeit zu Grunde liegende Ausgangslage sich durch die Verwendung des Beigeladenen auf dem Dienstposten und die damit verbundene Erlangung eines relevanten - mithin für die Vergabe dieses Dienstpostens bedeutsamen - Erfahrungs- und Kompetenzvorsprungs zum Nachteil des Antragstellers verändert hätte. Dass der Antragsteller als Sachbearbeiter im Kriminalkommissariat 22 ebenfalls in der Direktion Kriminalität tätig ist, ist entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts insoweit ohne Belang.

Umstände, aufgrund derer sich ein Anordnungsanspruch ergibt, hat der Antragsteller ebenfalls glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die vom Antragsgegner zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft. Die Nichteinbeziehung des Antragstellers in das weitere Auswahlverfahren, weil er das „demografische Auswahlkriterium“ nicht erfülle, verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Seine Aussichten in einem neuen Auswahlverfahren, in dem der im Weiteren dargestellte Fehler vermieden wird, ausgewählt zu werden, sind zumindest offen.

Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenaus-lese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

Der Antragsgegner hat sich vorliegend für ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese entschieden und den hier in Rede stehenden Dienstposten zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben. Er hat den am 22. März 1969 geborenen Antragsteller unter Berufung auf das mit der Stellenausschreibung festgelegte Anforderungsprofil zu Unrecht aus dem „engeren Kreis“ der Bewerber ausgeschieden, unter denen nach den Grundsätzen der Bestenaus-lese eine Auswahl - insbesondere anhand von aktuellen dienstlichen Beurteilungen - zu treffen ist. Der in der Stellenausschreibung enthaltene - allein umstrittene - Passus „Aufgrund der demografischen Situation in der Direktion Kriminalität sollten die Bewerberinnen/die Bewerber nicht älter als 35 Jahre sein.“ stellt entgegen der Annahme des Antragsgegners kein konstitutives Anforderungsmerkmal dar. Denn als “konstitutiv“ sind nur solche Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der hier mittels Ausschreibung angesprochenen Bewerber einzustufen, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsmerkmal solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 - 1 B 1/13 -, juris, und vom 30. Oktober 2009 - 1 B 1347/09 -, ZBR 2010, 202, mit weiteren Nachweisen.

Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, ZBR 2013, 376.

Hiervon ausgehend kann der Ausschreibungstext nur dahin verstanden werden, dass gerade nicht zwingend vorausgesetzt wird, dass ein Bewerber nicht älter als 35 Jahre ist, so dass sich dieses Anforderungsmerkmal nicht als konstitutiv darstellt. Der Ausschreibungstext sieht ausdrücklich vor, dass die Bewerber nicht älter als 35 Jahre sein „sollten“. Die Verwendung der Formulierung „sollten“ lässt indes einem potentiellen Bewerber auch dann noch Aussicht auf Erfolg, wenn er älter als 35 Jahre ist. Dass der Antragsgegner dieses Anforderungsmerkmal als konstitutiv verstanden wissen wollte, ist ohne Belang.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.

Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines  Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September  2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.

Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.

Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.

Dafür ist hier nichts ersichtlich.

Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.

Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.

Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.

Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.

Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.

Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.

Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.

Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.

Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.

Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.

Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Am 14. Mai 2013 schrieb der Antragsgegner intern und extern den Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Die Hausausschreibung richtete sich „an Referatsleitung sowie an Referentinnen und Referenten (Bes.Gr. A 16 / A 15 BBesO oder vergleichbare Beschäftigte) des Ministeriums“.

Der Antragsteller steht seit 1989 als Beamter in Diensten des Antragsgegners. Er wurde im Jahr 2001 zum Ministerialrat (Bes.Gr. A 16 BBesO) ernannt.

Zuletzt wurde er mit Anlassbeurteilung vom 05. Juli 2013 mit der Gesamtnote 4 Punkte (übertrifft die Anforderungen) beurteilt.

Die Beigeladene schloss im Jahre 1997 an der „Hoogeschool O.        “ den Studiengang „SPH-J“ ab. Dieser Abschluss wurde mit Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 06. September 1993 dem Diplom als Sozialpädagogin einer deutschen Fachhochschule plus Anerkennungsjahr zum staatlich anerkannten Sozialpädagogen gleichgestellt. Bis 2001 war sie Kurleiterin im „N.        van den C.     Haus“, einem Kurhaus für Mutter und Kind. Seit November 2001 ist sie bei der „Euregio S.     -X.    “ in diversen Bereichen beschäftigt. Hierbei handelt es sich um einen grenzüberschreitenden öffentlich-rechtlichen Zweckverband von deutschen und niederländischen Gemeinden, Städten, Kreisen, niederländischen Provinzen, Industrie- und Handelskammern und dem Landschaftsverband Rheinland. Bis Mai 2004 war die Beigeladene für die Koordination und Initiierung Deutsch-Niederländischer Förderprogramme in den Bereichen Schule, Kultur und Soziales, die Geschäftsführung des Runden Tisches „Katastrophenschutz“, die Umsetzung und Weiterentwicklung der Bürgerberatung sowie für die Entwicklung, Koordination und Abwicklung grenzüberschreitender Projekte im Rahmen von J.        IIIA verantwortlich. Seit Juni 2004 ist die Beigeladene aufgrund eines Dienstleistungsvertrages zwischen der „Euregio S.     -X.    “ und dem Antragsgegner auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen, und zwar in diesem Hause, tätig. Sie nimmt Aufgaben im Bereich der programmbezogenen J.        Abwicklung auf internationaler Ebene sowie der beratenden und koordinierenden Funktion auf Bund-Länder-Ebene wahr. Für ihre Tätigkeiten wird sie seit 2009 nach dem Tarif EG 15 Ü TVöD vergütet.

Anlässlich des Bewerbungsverfahrens erstellte die Euregio S.     -X.    auf Wunsch der Beigeladenen am 08. Juli 2013 ein „qualifiziertes Arbeitszeugnis“, das in Form einer textlichen Beschreibung und Bewertung der von ihr erbrachten Leistungen erstellt wurde. Die Leistungen und Kompetenzen der Beigeladenen wurden darin als durchgängig herausragend beschrieben.

Im Rahmen des Auswahlverfahrens kam der Antragsgegner zur folgender Einschätzung im Hinblick auf die Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen: Das Zeugnis der Beigeladenen ergebe eine überdurchschnittliche Beurteilung, die der Note „sehr gut“ entspreche. Eine solche Beurteilung sei mit der Gesamtnote von 5 Punkten gleichzusetzen. Unter Berücksichtigung des gegenüber ihrer tariflichen Eingruppierung – die bei EG 15 TVöD angesetzt worden war – höheren statusrechtlichen Amtes des Antragstellers bestehe ein Gleichstand zwischen beiden Bewerbern. Auch die weitere inhaltliche Ausschärfung der Beurteilung und des Arbeitszeugnisses durch Auswertung der Einzelfeststellungen führe zu keinem anderen Ergebnis. Schließlich ließen auch die Vorbeurteilungen von einem Bewerbergleichstand ausgehen. Daher sei die Berufserfahrung als leistungsbezogenes Hilfskriterium in die Beurteilung einzubeziehen gewesen. Danach verfüge die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller zwar über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung. Indes sei für die in Rede stehende Position aufgrund der hohen Spezialisierung in erster Linie Berufserfahrung, die in einem Zusammenhang mit dem Zuständigkeitsbereich des Referats IV A 4 stehe, maßgeblich. Die Beigeladene verfüge über sehr umfangreiche fachliche Kenntnisse auf dem Gebiet der Europäischen Territorialen Zusammenarbeit. Ihr aktueller Arbeitsbereich sei gekennzeichnet durch eine hohe Internationalität und sie sei bestens mit Institutionen, Behörden der Mitgliedstaaten, Regionen und Verbänden vernetzt. Aufgrund ihres seit 2004 im Wirtschaftsministerium vorhandenen Dienstsitzes verfüge sie schließlich auch über fundierte Kenntnisse der hausinternen Strukturen und über die geforderte langjährige Berufserfahrung in den zuvor genannten Bereichen. Demzufolge sei ihre Berufserfahrung derjenigen des Antragstellers gleichzustellen.

Am 22. Juli 2013 fand ein mündlicher Auswahltermin statt, zu dem der Antragsteller, die Beigeladene und ein dritter Kandidat eingeladen worden waren. Dieser setzte sich zusammen aus einer Präsentation sowie einem strukturierten Interview. Nach Durchführung des Auswahltermins kam die eingesetzte Kommission zu dem Ergebnis, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle geeignet seien. Für die Besetzung schlug sie die Beigeladene aufgrund folgender Begründung vor: Ihr Vortrag zu den „majeuren“ Projekten sei sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Die fachlichen Fragen habe sie souverän beantworten können. Zwar habe sich bei der Beantwortung der Fragen aus dem Bereich Führung gezeigt, dass sie noch Erfahrungen auf diesem Gebiet sammeln müsse. Allerdings sei eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen vorhanden. Die Präsentation des Antragstellers sei sehr überzeugend gewesen, insbesondere im Hinblick auf deren umfangreiche wirtschaftspolitische Kenntnisse. Indes sei der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen, ob der sehr umfangreichen und ausschweifenden Beantwortung einzelner Fragen. Auch bei dem Antragsteller sei deutlich geworden, dass Erfahrungen in dem Bereich Führung fehlten. Im Ergebnis habe die Beigeladene aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen einen Bewerbungsvorsprung. Selbst bei einem Qualifikationsgleichstand wäre die Beigeladene aufgrund der Verpflichtung aus § 7 LGG NRW dem Antragsteller vorzuziehen.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 wurde der Personalrat um Zustimmung zu der Einstellung der Beigeladenen gebeten. Dieser teilte mit Schreiben vom 05. August 2013 mit, die Entscheidung zunächst vertagt zu haben, da noch Klärungs- und Erläuterungsbedarf bestehe.

Der Antragsgegner stellte im Rahmen einer Überprüfung der künftigen Vergütung der Beigeladenen mit Vermerk vom 12. August 2013 fest, dass die Beigeladene bereits in die EG 15 Ü TVöD eingruppiert gewesen ist und dass bereits deshalb aufgrund des durchgeführten Leistungsvergleichs ein Bewerbervorsprung der Beigeladenen anzunehmen sei. Auf das Hilfskriterium des Auswahlgesprächs hätte daher gar nicht zurückgegriffen werden müssen. Der vorausgegangene Vermerk vom 12. Juli 2013 sei daher bezogen auf den seinerseits angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren. Aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen, die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar sei, ergebe sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung der Beigeladenen. Nachdem der Personalrat hiervon in Kenntnis gesetzt wurde, signalisierte er, seine Zustimmung nicht mehr verweigern zu wollen, und ließ die gesetzliche Frist zur Zustimmung verstreichen.

Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 2013 von der Entscheidung des Antragsgegners den Dienstposten durch die Beigeladene zu besetzen in Kenntnis gesetzt worden war, hat er am 03. Dezember 2013 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.

Er ist der Ansicht, die Entscheidung des Antragsgegners verletzte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.

Er verfüge bereits aufgrund seines Hochschulstudiums und seiner wissenschaftlichen Tätigkeit über eine ungleich bessere Ausgangsqualifikation. Beides könne die Beigeladene nicht nachweisen. Gleiches gelte für den allein von ihm absolvierten Vorbereitungsdienst zur höheren Verwaltungslaufbahn. Die fehlende Gleichwertigkeit beider Abschlüsse habe der Antragsgegner versäumt in seine Entscheidung einzubeziehen.

Die Beigeladene erfülle auch nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des § 41a LVO. Während er mehr als zwei Jahre außerhalb einer obersten Landesbehörde tätig und innerhalb des Wirtschaftsministeriums in verschiedenen Aufgabengebieten eingesetzt gewesen sei, habe die Beigeladene ihre Tätigkeit lediglich in einem einzigen Verwendungsbereich ausgeübt. Hierbei handle es sich um ein Kriterium der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung.

Auch richte sich die Ausschreibung ausweislich der Hausmitteilung vom 14. Mai 2013 an Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten des Ministeriums. Die Beigeladene sei nur bei der Euregio S.     -X.    beschäftigt.

Schließlich liege eine eindeutig bessere laufbahnrechtliche Befähigung des Antragstellers vor. Er verfüge über eine dienstliche Beurteilung in seinem Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Die Beigeladene könne demgegenüber lediglich auf ein Dienstzeugnis, das sich an der Entgeltgruppe 15 orientierte und mit der Note „sehr gut“ endete, verweisen. Dementsprechend liege keine Vergleichbarkeit der Beurteilungen vor. Es sei völlig unklar, wie sich die Tätigkeit der Beigeladenen gemessen an den Maßstäben des öffentlichen Dienstes dem gehobenen oder dem höheren Dienst zuordnen ließe. Vielmehr müsse in einen wertenden Vergleich der beiden Beurteilungen einfließen, dass er ausweislich seines Lebenslaufs eine ungleich höhere Befähigung erworben habe. Die Beigeladene könne eine in keiner Weise vergleichbare Berufserfahrung vorweisen. Insbesondere sei seine Führungserfahrung mit derjenigen der Beigeladenen aus einer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit Rücksicht auf das Anforderungsprofil nicht vergleichbar. Es gehe schließlich um die Ausübung des Dienstpostens einer Referatsleitung eines Ministeriums.

Nicht nachvollziehbar sei in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene bereits ab 2009 nach EG 15 Ü TVöD bezahlt worden sei. Die tatsächlich gezahlte Vergütung orientiere sich mit Blick auf die geringere Vergütung des Leiters des gemeinsamen technischen J.        -Sekretariats nicht an der von der Beigeladenen ausgeübten Tätigkeit.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verpflichten, den bei ihm zur Besetzung freien Dienstposten der Referatsleitung IV A 4 „Europäische Territoriale Zusammenarbeit“ nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfülle die Beigeladene das formale Anforderungsprofil. Insoweit sei eine unterschiedliche Bewertung von Universitäts- und FH-Ausbildung nicht gerechtfertigt. Die Beigeladene sei als sonstige Beschäftigte in die Entgeltgruppe 15 einzubeziehen. Eine wissenschaftliche Hochschulausbildung sehe das Anforderungsprofil schon gar nicht vor. Zudem werde der Bewerberkreis auf Referatsleitungen sowie Referentinnen und Referenten der Besoldungsgruppen A 16 bzw. A 15 BBesO lediglich intern festgelegt. Andernfalls wäre die externe Ausschreibung überflüssig gewesen.

Ebenfalls erfülle die Beigeladene die Voraussetzungen des § 41a LVO. Hierbei handele es sich um kein Kriterium der Bestenauslese bei Auswahlentscheidungen, sondern um eine individuelle laufbahnrechtliche Voraussetzung, auf die bloß standardmäßig hingewiesen werde. Zudem könne von der Beigeladenen als externer Bewerberin nicht schon bei der erstmaligen Einstellung die Verwendungsbreite im Sinne von § 41a LVO verlangt werden. Andernfalls könnten in den obersten Landesbehörden Führungsfunktionen nie im Wege des Quereinstiegs mit externen Bewerberinnen und Bewerbern besetzt werden. Lediglich im Falle einer Höhergruppierung nach „B2 AT“ seien diese Voraussetzungen zu prüfen.

Nicht zutreffend sei, dass der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen fehlerhaft erfolgt sei. Die Auswahlentscheidung sei durch die Besonderheit der fehlenden Vergleichbarkeit der Beigeladenen, einer externen Bewerberin, die die Funktion im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausüben würde, mit einem internen, in einem Beamtenverhältnis stehenden Bewerber geprägt. Insoweit sei ein wertender Vergleich des aktuellen Arbeitszeugnisses der Beigeladenen mit der aktuellen dienstlichen Bewertung des Antragstellers erfolgt. Hierbei seien die unterschiedlichen Maßstäbe, nach denen eine beamtenrechtliche Beurteilung gegenüber einem privatrechtlichen Arbeitszeugnis erfolge berücksichtigt worden. Gleichwohl sei eine noch ausreichende Vergleichbarkeit vorhanden. Dies treffe nicht zuletzt auf die Bewertungsskala zu. Für die Beurteilung stehe ein Punktespektrum von einem bis zu maximal fünf Punkten zur Verfügung. Ein Arbeitszeugnis liefe darauf hinaus, dass ausformulierte Werturteile in eine Notenskala von eins bis fünf übersetzt würden. Gegen das Vorliegen eines Gefälligkeitsgutachtens spreche bereits das fehlende Interesse der Euregio S.     -X.    an einer erfolgreichen Bewerbung der Beigeladenen.

Die Beigeladene verfüge auch über eine umfangreiche Führungserfahrung aus ihrer mehrjährigen Tätigkeit als stellvertretende Leiterin eines Mutter-Kind-Kurhauses mit etwa 30 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Eine Aussage, in welcher Funktion und/oder welcher Organisationseinheit die erforderlichen Fähigkeiten und Kompetenzen erworben sein müssten, enthalte das persönliche Anforderungsprofil ausdrücklich nicht.

Die Aufgaben der Beigeladenen, die auch für das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen tätig sei, rechtfertige die Vergütung nach der EG 15 Ü TVöD. Insbesondere seien nicht die Tätigkeiten des Leiters des gemeinsamen technischen Sekretariats höherwertig als diejenigen der Beigeladenen. Vielmehr unterstütze dieser die Beigeladene und arbeite ihr zu.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (vgl. nachfolgend 1.), aber nicht begründet (vgl. nachfolgend 2.).

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 54 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) eröffnet, da es sich vorliegend um einen Rechtsstreit eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis handelt. Die Verwaltungsgerichte sind dabei auch in Fällen zuständig, bei denen ein Konkurrentenstreit zwischen einem den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellenden Beamten und seiner Mitbewerberin, einer Angestellten, der eine ausgeschriebene Stelle übertragen werden soll, besteht. Die Beteiligung einer Angestellten, der der begehrte Dienstposten noch nicht endgültig übertragen worden ist, führt nicht zur Bejahung einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2004 - 26 L 4584/03 -, m.w.N, n.v.

2. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.

Geht es, wie hier, lediglich um die Vergabe eines Dienstpostens – nicht aber um die Vergabe eines (Beförderungs-)Amtes im statusrechtlichen Sinne – und soll einem der Bewerber der Dienstposten übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.

Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei der von dem Antragsgegner beabsichtigten Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom 13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Bewerber um einen Dienstposten hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese – materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Der Grundsatz der Bestenauslese erfordert auch bei einem Konkurrenzverhältnis zwischen einem Beamten und einer Angestellten Beachtung. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung eines öffentlichen Amtes bzw. - hier - an die Besetzung eines Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an.

BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 28; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 ‑ 1 B 300/04 ‑, NVwZ-RR 2004, 771, 772; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2006 – 6 B 2069/05 –, juris, Rn. 9.

Dies gilt auch für Entscheidungen, die Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich der Übertragung eines Dienstpostens betreffen, wenn sich der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens – wie hier – verbindlich darauf festgelegt hat, den Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 m.w.N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, Rn. 5 ff. m.w.N.

Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005–1 B 1388/05 –, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.

Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 72 Abs. 1 Nr. 1 Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG) erforderliche Zustimmung erteilt. Da der Personalrat nicht innerhalb der Frist nach § 66 Abs. 2 Satz 3 und 4 LPVG seine Zustimmung verweigert hat, gilt sie gem. § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG als gebilligt. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, dass der Personalrat von einer falschen Entscheidungsgrundlage, infolge einer unzutreffenden Unterrichtung über entscheidungserhebliche Details – hier die richtige Entgeltgruppe der Beigeladenen – ausgegangen ist. Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich hierbei um eine unzutreffende Sachverhaltsangabe handelt.

Die Auswahlentscheidung ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausgeübt. Im Hinblick auf die erforderliche Bestenauslese für ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten ist dabei eine Rangfolge der Bewerber unter Hinzuziehung eines Vergleichsmaßstabes zu bestimmen.

Eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung setzt insoweit zunächst voraus, dass der ausgewählte Kandidat das Anforderungsprofil erfüllt (vgl. nachfolgend a)), und sonstige gesetzliche Voraussetzungen einhält (vgl. nachfolgend b)).

Der Dienstherr hat dann in einem zweiten Schritt aus einem Leistungsurteil, d. h. auf der Grundlage eines Urteils über die Leistungen des Bewerbers in der Vergangenheit im bisherigen Amt und auf dem bisherigen Dienstposten bzw. der bisherigen Stelle, unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils ein Eignungsurteil, d. h. eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf das zu besetzende Amt bzw. den zu besetzenden Dienstposten, zu entwickeln (vgl. nachfolgend c)). Er hat also anhand der gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutenden Entscheidungsgrundlagen, die er vollständig im Hinblick auf die Vergangenheit zu ermitteln hat, eine wertende Abwägung und Zuordnung für die Zukunft vorzunehmen.

Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Januar 2005 – 2 EO 1170/03 –, juris, Rn. 59 m.w.N.

Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab, liegen Fehler bei der Auswahlentscheidung nicht vor.

a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers erfüllt die Beigeladene das Anforderungsprofil des Antragsgegners.

Insbesondere ist die Stellenausschreibung nicht auf Beamte (Referatsleitungen sowie Referenten (Bes. Gr. A 16 / A 15 BBesO)) und vergleichbar Beschäftigte des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkt. Eine solche Formulierung findet sich allein in der internen Ausschreibung, in der der entsprechenden Formulierung allein beschreibender, nicht aber abschließender Charakter zukommt. Nach unwidersprochenem Vortrag des Antragsgegners erfolgte parallel auch eine externe Ausschreibung, die eine entsprechende Klausel – naturgemäß – nicht enthielt. Seit November 2001 ist die Beigeladene als Beschäftigte des öffentlichen Dienstes bei der Euregio S.     -X.    tätig.

Anders als vom Antragsteller wohl angenommen, verlangt das Anforderungsprofil keine wissenschaftliche Hochschulausbildung oder langjährige wissenschaftliche Tätigkeit. Ebenso wenig setzt es das Absolvieren eines Vorbereitungsdienstes zur höheren Verwaltungslaufbahn voraus. Diese Kriterien sind – wie auch die sonstigen Beschreibungen des Anforderungsprofils – allenfalls im Rahmen der engeren Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.

b) Entgegen der Ansicht des Antragstellers steht der Einstellung der Beigeladenen auch nicht § 41a Abs. 2 Satz 1 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2005, der im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung der LVO,

die Regelung ist allerdings wortlaugleich in den seit dem 8. Februar 2014 geltenden § 42 Absatz 2 Satz 1 der Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden, so dass sich an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seit der Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 bzw. seit deren Mitteilung an den Antragsteller vom 18. November 2013 insoweit nichts geändert hat,

entgegen. Danach darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war.

Diese Vorschrift findet auf die Einstellung der Beigeladenen keine Anwendung, weil sich die Normen der Laufbahnverordnung bereits angesichts ihres in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereiches von vornherein nicht auf Angestellte beziehen.

Dahingestellt bleiben kann an dieser Stelle, ob gleichwohl für Angestellte die Voraussetzungen der Norm – aufgrund eines „Erst Recht Schlusses“ – entsprechend vorliegen müssen bzw. ob und inwieweit sie im Rahmen der jeweiligen Auswahlentscheidung als Qualifikationsmerkmal i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG Berücksichtigung finden müssen. Denn § 41a Abs. 2 LVO findet schon deswegen keine Anwendung, weil es allein um die Vergabe des Dienstpostens geht. Bereits der Wortlaut der Norm knüpft an die Verleihung des statusrechtlichen Beförderungsamtes an. Erst bei einer ggf. in Zukunft ins Auge gefassten Beförderung käme es darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 41a Abs. 2 LVO vorliegen.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.

Die Frage, ob sich der Antragsgegner mit dem Ausschreibungstext zur Beachtung des § 41a Abs. 2 LVO bei der Besetzung eines Dienstpostens verpflichte braucht das Gericht ebenfalls nicht zu entscheiden. Ausweislich der Systematik des Anforderungsprofils und des Wortlauts der Passage hat der Antragsgegner die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO nicht in das Anforderungsprofil der zu besetzenden Dienstposten des Referatsleiters aufgenommen, sondern mit Blick auf eine etwaige Beförderungsmaßnahme lediglich den Wortlaut dieser Norm als Hinweis auf die geltende Rechtslage in die Dienstpostenausschreibung aufgenommen. Eine Beförderung der Beigeladenen, im Wortlaut der Norm die Überlassung eines Amtes, steht bei der ohnehin schon entsprechend A 16 vergüteten Beigeladenen, hier aber nicht in Rede.

Demgegenüber dürfte bei der bloßen Vergabe des Dienstpostens § 41a Abs. 1 LVO einschlägig sein, wonach leitende Funktionen an obersten Landesbehörden auf Dauer nur an Beamte und Richter übertragen werden sollen, die sich in verschiedenen Verwendungen bewährt haben.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 –, juris, Rn. 32.

Indes findet auch diese Norm auf die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens durch die Beigeladene keine Anwendung. Sie wendet sich entsprechend des in § 1 Abs. 1 LVO geregelten Geltungsbereichs lediglich an Beamte und – in Erweiterung des Anwendungsbereichs – Richter.

Auch an dieser Stelle kann im Ergebnis dahingestellt blieben, ob die darin enthaltenen Voraussetzungen dennoch inhaltlich vorliegen müssen bzw. zumindest im Rahmen der Auswahlentscheidung zu beachten wären. Das Gericht weist gleichwohl darauf hin, dass zumindest eine dahingehende Berücksichtigung zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung zu Lasten der Beamten erwägenswert erscheint. Jedenfalls erfüllt die Beigeladene auch das Kriterium der Bewährung in verschiedenen Verwendungen. Sie ist seit 2001 bis heute für die Euregio S.     -X.    tätig. Seit 2004 nimmt sie beim Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen Aufgaben im Bereich der Koordination der interregionalen Zusammenarbeit aus. Aufgrund welchen konkreten Vertragsverhältnisses sie die Tätigkeit im Ministerium ausübt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass der hinter der Regelung des § 41a Abs. 1 LVO stehende Zweck der Rotation erfüllt wird. Die Beigeladene hat sich in verschiedenen Aufgabenbereichen an zwei unterschiedlichen Dienstsitzen mit dementsprechend unterschiedlichen Mitarbeiterin und Vorgesetzen sowie verschiedenen Aufgaben bewährt.

c) Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 –, juris, Rn. 4 f., m.w.N.

Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für den Dienstposten ermöglichen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 – juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE.

Insoweit lässt sich auch bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten grundsätzlich nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichten. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Angestellten, die über keine dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel herangezogen werden. Ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dieser Art stellen qualifizierte Arbeitszeugnisse der Stellen dar, bei denen die Angestellte beschäftigt war. Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von Interesse sind.

BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 –, juris, Rn. 38; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2005 – 6 B 2069/05, juris, Rn. 9.

Danach hat der Antragsgegner ein den vorstehenden Anforderungen genügendes Erkenntnismittel in Gestalt des qualifizierten Arbeitszeugnisses der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 herangezogen, zumal es von einem Arbeitgeber der öffentlichen Hand stammte. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner auf Grundlage des Vergleichs zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und dem Zeugnis der Beigeladenen von einem Gleichstand ausgegangen ist. Dabei ist die Eignung der Bewerber gerade im Hinblick auf die allgemeinen Anforderungsmerkmale des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen. Ein Beurteilungsfehler ist hiernach nicht zu erkennen.

Entgegen der seitens des Antragstellers geäußerten Bedenken, lag dem Antragsgegner eine hinreichende Grundlage für die Vornahme eines Leistungsvergleichs zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen vor. Das Arbeitszeugnis der Beigeladenen vom 08. Juli 2013 kommt einer dienstlichen Beurteilung angesichts der Ausführlichkeit und inhaltlichen Substanz zumindest nahe. Denn das Zeugnis enthält eine nachvollziehbare und ausführliche Darstellung und Bewertung der Tätigkeitsfelder der Beigeladenen, ihrer fachlichen Leistungen und Befähigung. Zudem lassen sich dem Zeugnis eine Vielzahl von Merkmalen entnehmen, die auch im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung bewertet werden. Es lassen sich auf die Arbeitsweise und -güte, den Arbeitserfolg, die sozialen Kompetenzen und das Führungsverhalten der Beigeladenen sowie ihre Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit und ihr Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen aussagekräftige Rückschlüsse ziehen.

Auch wenn das Zeugnis keine explizite Benotung enthält, weisen die kaum steigerungsfähigen Formulierungen auf eine außerordentlich befähigte und geschätzte Spitzenkraft hin, die stets durch hervorragende, die Erwartungen oftmals übertreffende, Leistungen hervorgetreten ist. Die verwendeten Begriffe wie etwa „in jeder Hinsicht zu unserer vollsten Zufriedenheit“, „stets hervorragende Arbeitsergebnisse“ oder „sehr gute […] Eigenschaften“, sind für Spitzenbenotungen in Arbeitszeugnissen üblich. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine den tatsächlich gezeigten Leistungen widersprechende bloße Gefälligkeitsbeurteilung handelt, liegen – auch mit Blick auf das Ergebnis des Auswahlgespräches – nicht vor. Der Antragsgegner weist zudem zutreffend darauf hin, dass schon nicht ersichtlich ist, aus welcher Motivation heraus die Euregio S.     -X.    unzutreffende Angaben machen sollte, zumal ihr Ausscheiden ausdrücklich sehr bedauert werden würde. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, die Beurteilung mit fünf Punkten einer dienstlichen Beurteilung gleichzusetzen. Demgegenüber hat der Antragsteller in seiner letzten dienstlichen (Anlass-)Beurteilung vier Punkte erhalten.

Zu Recht ist der Antragsgegner in der durch den Vermerk vom 12. August 2013 ergänzten Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 davon ausgegangen, dass allein das bessere Gesamtergebnis der Beigeladenen in ihrer jüngsten Beurteilung (Arbeitszeugnis vom 8. Juli 2013) den Qualifikationsvergleich zu ihren Gunsten entscheidet. Denn danach ist sie – in der insoweit nicht zu beanstandenden „Übersetzung“ des Arbeitszeugnisses durch den Antragsgegner – um eine Notenstufe besser bewertet als der Antragsteller. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung in dieser Weise ergänzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Dienstherr zwar alle wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu dokumentieren und darf solche wesentlichen Erwägungen nicht nachschieben.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20ff., und vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 -, NVwZ – RR 2008, 433 = juris, Rn.10.

Bei der durch Vermerk erfolgten Ergänzung vom 12. August 2013 handelt es sich aber nicht um ein solches Nachschieben. Sinn der Dokumentationspflicht ist es, die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfbar zu machen und dem unterlegenen Bewerber eine Grundlage für seine Einschätzung zu geben, ob er gegen die getroffene Auswahl vorgehen soll. Diese Zwecke sind hier aber erfüllt. Denn die schriftlich im Vermerk vom 12. August 2013 fixierte Ergänzung der Auswahlentscheidung, welche Eingang in den Auswahlvorgang des Antragsgegners gefunden hat, ist deutlich vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung mit Schreiben vom 6. November 2013 erfolgt. Der Ergänzungswille des Antragsgegners ergibt sich eindeutig aus dem Text der Ergänzung, in dem es heißt, dass „der Vorauswahlvermerk v. 12.07.2013 bezogen auf den seinerzeit angenommenen Bewerbergleichstand zu korrigieren“ ist. „Aufgrund der tariflichen Eingruppierung von Frau N1.      , die dem Statusamt A 16 BBesO vergleichbar ist, ist es vielmehr so, das sich bereits aufgrund des Leistungsvergleichs ein eindeutiger Bewerbervorsprung von Frau N1.      ergibt.“

Des Weiteren gilt: Selbst wenn das Beurteilungsergebnis des Antragsgegners aufgrund der tatsächlichen Eingruppierung der Beigeladenen nach EG 15 Ü TVöD nicht höher zu gewichten gewesen wäre, ist die Annahme einer Ranggleichheit infolge der irrtümlichen Annahme, die Beigeladene sei nach EG 15 TVöD eingruppiert, nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist der Irrtum nicht zu Lasten des Antragstellers, sondern zu seinem Vorteil ausgefallen. Insbesondere ist der Status des Beurteilten für den Rangvergleich nicht entscheidend. Im Vordergrund steht nämlich, dass sich der Beurteiler an den inhaltlichen Anforderungen ausrichtet, welche sich aus der Bewertung der innegehabten Funktion ergeben.

Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 17. November 1994 – 2 M 5371/94 –, NVwZ 1996, 501 = juris, Rn. 9 bis 11.

Der Dienstherr muss bei - wie hier - gleich lautendem Gesamturteil der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn aber ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, juris, Rn. 12.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die im Falle eines gleichen Gesamturteils vorzunehmende Ausschärfung ist, wenn auch denkbar knapp begründet, fehlerfrei erfolgt. Der Antragsteller hat in Entsprechung zu seiner Gesamtnote in sämtlichen Merkmalen der Leistungsbeurteilung 4 Punkte und im Rahmen der Befähigungsbeurteilung überwiegend die Note „C“ erhalten. Dem Zeugnis der Beigeladenen lässt sich wiederrum in sämtlichen Bereichen die Spitzennote „sehr gut“ entnehmen. Nach der – eigentlich schon gar nicht erforderlichen – Abstufung der Noten der Beigeladenen, ist auch hier ein Gleichstand vertretbar angenommen worden.

Im nächsten Schritt hat der Antragsteller die Vorbeurteilungen herangezogen. Insoweit bestand die Problematik, dass für die Beigeladene kein älteres Zwischenzeugnis vorlag. Vielmehr bezog sich das aktuelle Zeugnis auf den gesamten Beschäftigungszeitraum. Die insoweit bestehende Vergleichsproblematik hat der Antragsgegner dahingehend aufgelöst, dass er der mit 3 Punkten ausgefallenen Regelbeurteilung des Antragstellers geringeres Gewicht beigemessen hat und zudem ein Auswahlgespräch durchführen ließ, um die bestehenden Schwierigkeiten eines Leistungsvergleichs auszuräumen. Ebenso wenig zu beanstanden ist die Heranziehung der Berufserfahrung als Hilfskriterium sowie die in diesem Rahmen erfolgte Bewertung durch den Antragsgegner. Insbesondere musste nicht zu Gunsten des Antragstellers berücksichtigt werden, dass die Beigeladene über eine geringere Berufserfahrung innerhalb der Landesverwaltung verfügt. Dies hat der Antragsgegner durchaus in die Bewertung einfließen lassen, jedoch etwaig bestehende Defizite in vertretbarer Weise auf Grund anderer Vorzüge als kompensiert angesehen.

Ist nach alldem kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers vorhanden, kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen. Auswahlgespräche dienen dabei vor allem der Abrundung eines ohnehin gefundenen Auswahlgespräches. In besonderen Fällen kann es – wie hier – aber gerechtfertigt sein, dem bei Auswahlgesprächen von den Bewerbern gewonnenen Eindruck ein größeres Gewicht beizumessen.

Geht es in ein- und demselben Besetzungsverfahren für einen im Verhältnis zu dem bisherigen Statusamt bzw. der bisherigen Eingruppierung der Bewerber höherwertigen Dienstposten – wie hier im Verhältnis von Antragsteller und Beigeladener – nicht nur um die Konkurrenz eines internen mit einem externen Bewerber, sondern kommt zudem hinzu, dass sie verschiedenen Statusgruppen zugehören (Beamter bzw. Angestellte), so ist es für die für die Stellenbesetzung zuständige Stelle typischerweise mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, mit Blick auf die gebotene Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese eine hinreichend aussagekräftige und zuverlässige Beurteilungs- und Auswahlgrundlage zu erhalten. Deren ureigenstes Interesse ist es verständlicherweise, sich ein eigenes Urteil über das Leistungsvermögen sowie die Eignung und Befähigung der jeweiligen – hier überwiegend externen – Bewerber verschaffen zu können; dies gilt namentlich dann, wenn es – wie hier – um die Eignungsprognose für einen herausgehobenen Dienstposten geht. Würde man ihr in diesem Zusammenhang zumuten, sich voll und ganz auf das Urteil Dritter, nämlich die Beurteilung der Bewerber durch andere Dienstherren, Dienststellen bzw. Arbeitgeber verlassen zu müssen, so bliebe der unbestreitbar nötige eigene Gewichtungs- und Bewertungsspielraum nur dann gewahrt, wenn die zur Besetzung berufene Stelle – hier der Antragsgegner – hinreichend sichere Erkenntnismöglichkeiten über die jeweils angelegten Beurteilungsmaßstäbe und -kriterien besäße oder diese sich zumindest relativ einfach und in angemessener Zeit verschaffen könnte. Dies ist insbesondere dann mit besonderen Schwierigkeiten sowie Unsicherheiten verbunden, wenn die Beurteilungsgrundsätze und -maßstäbe nicht in einer eindeutigen und zugleich transparenten Weise – etwa durch schriftliche Beurteilungsrichtlinien – näher festgelegt worden sind. Noch größer – wenn nicht gar unlösbar – wird diese Problematik, wenn bestimmte Gruppen von Bediensteten – wie hier etwa Angestellte – regelmäßig gar nicht beurteilt werden (müssen) und sich deshalb insoweit das interne, maßstabbildende Kontrollprinzip eines regelmäßig wiederkehrenden Beurteilungsvorgangs gar nicht erst herausbilden kann.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 = juris, Rn. 9, 13 m.w.N.

Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung solcher Auswahlgespräche und hinsichtlich der Kriterien für die Bewertung ihrer Ergebnisse steht dem Antragsgegner ein weites Ermessen zu. Insoweit muss allein gewissen qualitativen Mindestanforderungen entsprochen werden. So ist es zunächst nötig, dass die Bewerber bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darzustellen sowie – je nach Anforderungsprofil – zugleich eigene Ideen und Konzepte für den betroffenen Aufgabenbereich entwickeln zu können. Ebenso wichtig ist, um u.a. die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage-/Bewertungsbogen. Je mehr die dort enthaltenen Fragen/Aufgaben – in Abgrenzung von einem allgemeinen "Vorstellungsgespräch" – an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, um so stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss selbstverständlich die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, z. B. hier der Mitglieder der sog. Auswahlkommission, gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z. B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 –1 B 300/04 –, NVwZ-RR 2004, 771, 772 f. = juris, Rn. 17 m.w.N.

Diesen Anforderungen haben die hier mit den Bewerbern, darunter dem Antragsteller und der Beigeladenen, geführten Auswahlgespräche entsprochen. Die drei in die engere Wahl gekommenen Bewerber sind zu einem mündlichen Auswahltermin mit Elementen eines Assessment-Center-Verfahrens, das an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert war und vor einer Fachkommission stattfand, eingeladen worden. Jeder Bewerber hielt eine Präsentation, bestehend aus einer Selbst- und einer Fachpräsentation. Für die fachliche Präsentation war als Thema das „Für und Wider sogenannter „majeurer“ Projekte in der Europäischen territorialen Zusammenarbeit“ vorgegeben. Im Rahmen eines strukturierten Interviews sind neben Fragen zum Lebenslauf und dem Werdegang auch vorher festgelegte fachliche Fragen sowie Führungsfragen gestellt worden.

Der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums lässt sich der Verlauf der Gespräche hinreichend entnehmen. Die Präsentation des Antragstellers zu den „majeuren“ Projekten sei danach sehr überzeugend gewesen und habe erkennen lassen, welche umfangreichen wirtschaftspolitischen Kenntnisse er besitze. Die Präsentation der Beigeladenen zu diesem Thema sei demnach sehr strukturiert und überzeugend gewesen. Während sie die fachlichen Fragen souverän habe beantworten können, habe der Antragsteller sehr umfangreich und ausschweifend geantwortet, wodurch der Blick für die wesentlichen Aspekte verloren gegangen sei. Bei den Fragen aus dem Bereich der Führung hätten beide Bewerber ein Erfahrungsdefizit aufgezeigt. Jedoch habe die Beigeladene eine hohe Sensibilität im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen gezeigt. Aufgrund der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Leistungen und Befähigungen habe die Beigeladene einen Bewerbungsvorsprung.

Da sich die Fragen bzw. Aufgabenstellungen jeweils in nicht zu beanstandender Weise an den in der Ausschreibung festgelegten Merkmalen des Anforderungsprofils für den zu besetzenden Dienstposten orientiert haben, ist ihre Aussagekraft für eine stichhaltige Eignungsprognose nicht in Frage zu stellen. Das Gericht hat keinen Anhalt dafür, dass der Antragsgegner bei diesen, wenn auch in erster Linie aus dem Eindruck der geführten Auswahlgespräche abgeleiteten Eignungserwägungen der ursprünglichen Auswahlentscheidung vom 12. Juli 2013 die Grenzen des allein ihm zukommenden und weder durch eine Bewertung der Verwaltungsgerichte noch durch die Eigeneinschätzung der Bewerber zu ersetzenden Beurteilungs- und Gewichtungsspielraums überschritten hätte.

Dafür, dass der zum Teil aus dem Fachbereich, zum Teil aus dem Amt für Personalwesen und der Gleichstellungsbeauftragten besetzten Auswahlkommission als vorschlagender Stelle für das zuständige kommunalverfassungsrechtliche Gremium die nötige fachliche Beurteilungskompetenz gefehlt hätte, gibt es ebenfalls keine Anhaltspunkte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt hat.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

(1) Beamtinnen und Beamten kann mit ihrer Zustimmung vorübergehend ganz oder teilweise eine ihrem Amt entsprechende Tätigkeit zugewiesen werden

1.

bei einer öffentlichen Einrichtung ohne Dienstherrneigenschaft oder bei einer öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaft im dienstlichen oder öffentlichen Interesse oder

2.

bei einer anderen Einrichtung, wenn öffentliche Interessen es erfordern.

(2) Beamtinnen und Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung ohne Dienstherrneigenschaft oder eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgewandelt wird, kann auch ohne ihre Zustimmung ganz oder teilweise eine ihrem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn öffentliche Interessen es erfordern.

(3) Die Rechtsstellung der Beamtinnen und Beamten bleibt unberührt.

Tenor

Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Besetzung des Dienstpostens “Sachbearbeiter/in in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 1 im Kriminalkommissariat 12“ mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht wieder mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsgegner. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung des Dienstpostens “Sachbearbeiter/in in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 1 im Kriminalkommissariat 12“ mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht wieder mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Es handele sich um eine sogenannte reine Dienstpostenkonkurrenz. Die zum 7. Oktober 2013 erfolgte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten könne ohne Weiteres wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich die zu dessen Gunsten getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners im Hauptsacheverfahren 1 K 4859/13 als rechtwidrig erweise. Einen die Annahme eines Anordnungsgrundes rechtfertigenden Nachteil erleide der Antragsteller auch nicht durch die zwischenzeitliche Verwendung des Beigeladenen auf dem Dienstposten.

Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Er hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in einer Konkur-rentenstreitigkeit um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71.

Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, und vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, vom 15. Juli 2013 - 6 B 682/13 -, juris, und vom 8. Februar 2013 - 6 B 1369/12 -, juris.

Dafür ist hier nichts ersichtlich. Dem Beigeladenen ist seit seiner Umsetzung erstmals auf einem Dienstposten in der Direktion Kriminalität tätig. Ihm ist durch die Umsetzung auf den in Rede stehenden Dienstposten Gelegenheit gegeben worden, für die dortige Tätigkeit bedeutsame Erfahrungen und Kompetenzen zu erlangen bzw. weiter auszubauen. Es ist somit nicht auszuschließen, dass seine Verwendung auf diesem Dienstposten ihm einen Kompetenzerwerb und Erfahrungszuwachs vermittelt, der sich in seinem Leistungs- und Befähigungsbild positiv niederschlägt und im Fall des Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren bei einer neuen Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu berücksichtigen wäre. Dies würde zugleich bedeuten, dass die der streitbefangenen Auswahlentscheidung seinerzeit zu Grunde liegende Ausgangslage sich durch die Verwendung des Beigeladenen auf dem Dienstposten und die damit verbundene Erlangung eines relevanten - mithin für die Vergabe dieses Dienstpostens bedeutsamen - Erfahrungs- und Kompetenzvorsprungs zum Nachteil des Antragstellers verändert hätte. Dass der Antragsteller als Sachbearbeiter im Kriminalkommissariat 22 ebenfalls in der Direktion Kriminalität tätig ist, ist entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts insoweit ohne Belang.

Umstände, aufgrund derer sich ein Anordnungsanspruch ergibt, hat der Antragsteller ebenfalls glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die vom Antragsgegner zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft. Die Nichteinbeziehung des Antragstellers in das weitere Auswahlverfahren, weil er das „demografische Auswahlkriterium“ nicht erfülle, verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Seine Aussichten in einem neuen Auswahlverfahren, in dem der im Weiteren dargestellte Fehler vermieden wird, ausgewählt zu werden, sind zumindest offen.

Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenaus-lese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

Der Antragsgegner hat sich vorliegend für ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese entschieden und den hier in Rede stehenden Dienstposten zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben. Er hat den am 22. März 1969 geborenen Antragsteller unter Berufung auf das mit der Stellenausschreibung festgelegte Anforderungsprofil zu Unrecht aus dem „engeren Kreis“ der Bewerber ausgeschieden, unter denen nach den Grundsätzen der Bestenaus-lese eine Auswahl - insbesondere anhand von aktuellen dienstlichen Beurteilungen - zu treffen ist. Der in der Stellenausschreibung enthaltene - allein umstrittene - Passus „Aufgrund der demografischen Situation in der Direktion Kriminalität sollten die Bewerberinnen/die Bewerber nicht älter als 35 Jahre sein.“ stellt entgegen der Annahme des Antragsgegners kein konstitutives Anforderungsmerkmal dar. Denn als “konstitutiv“ sind nur solche Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der hier mittels Ausschreibung angesprochenen Bewerber einzustufen, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsmerkmal solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 - 1 B 1/13 -, juris, und vom 30. Oktober 2009 - 1 B 1347/09 -, ZBR 2010, 202, mit weiteren Nachweisen.

Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, ZBR 2013, 376.

Hiervon ausgehend kann der Ausschreibungstext nur dahin verstanden werden, dass gerade nicht zwingend vorausgesetzt wird, dass ein Bewerber nicht älter als 35 Jahre ist, so dass sich dieses Anforderungsmerkmal nicht als konstitutiv darstellt. Der Ausschreibungstext sieht ausdrücklich vor, dass die Bewerber nicht älter als 35 Jahre sein „sollten“. Die Verwendung der Formulierung „sollten“ lässt indes einem potentiellen Bewerber auch dann noch Aussicht auf Erfolg, wenn er älter als 35 Jahre ist. Dass der Antragsgegner dieses Anforderungsmerkmal als konstitutiv verstanden wissen wollte, ist ohne Belang.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.

Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines  Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September  2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.

Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.

Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.

Dafür ist hier nichts ersichtlich.

Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.

Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.

Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.

Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.

Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.

Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.

Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.

Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.

Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.

Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.

Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Gründe

Tenor

1.   Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Beigeladene nicht die Funktion der Referatsleitung im Referat IV B 4 „Unternehmenssicherung und   -nachfolge, Unternehmensbetreuung“ zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2.  Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 17. April 2013 bei Gericht eingegangene sinngemäße, dem Entscheidungstenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.

Der Dienstposten, um den der Antragsteller und die Beigeladene konkurrieren, ist - soweit ersichtlich - der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zugeordnet und stellt somit nur für die Beigeladene, die ein Amt nach A 15 BBesG inne hat, einen Beförderungsdienstposten dar. Im Unterschied dazu hat der Antragsteller bereits ein Amt nach A 16 BBesO inne, so dass es für ihn nicht um eine Beförderung, sondern lediglich um eine Umsetzung geht. Soll bei einer solchen Fallgestaltung der Dienstposten dem Beförderungsbewerber übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.

Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei einer - nicht ganz kurzzeitigen - Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf,Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 ., NRWE und juris.

Der Antragsteller hat ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach ein Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschluss vom 5. Mai 2006- 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris.

Das gilt entsprechend, wenn der Beamte - wie hier der Antragsteller - in einem Auswahlverfahren die Übertragung eines bestimmten Dienstpostens anstrebt, der seinem Amt im statusrechtlichen Sinne entspricht. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird. Dies gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht und insoweit gegebenenfalls auch Gründe der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gebieten können.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, m.w.N., NRWE und juris.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Es bestehen durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.

Über die nach dem Grundsatz der Bestenauslese maßgeblichen Kriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Demgegenüber können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber herangezogen werden.

Sind Bewerber um einen Dienstposten nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden oder werden sie aus anderen Gründen im Hinblick auf ihre Gesamtbeurteilung als gleich qualifiziert angesehen, ist der Dienstherr verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht, wobei ihm im Hinblick auf die Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt. Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 ‑ 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, NRWE und juris, vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 ‑ 1 B 2760/06 ‑, n.v., und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133.

Ist auch nach einer solchen inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ein Qualifikationsgleichstand anzunehmen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen und zwar auch dann, wenn es sich um Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen handelt. Die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen steht als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. März 2010- 6 B 133/10 -, juris, Rdn. 21 f. m.w.N.

Ergibt sich auch hiernach kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. November 2007- 6 A 1249/06 -, juris, Rdn. 7 f.

Dementsprechend können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur als Hilfskriterium, und damit nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber, herangezogen werden, weil ein solches Gespräch nur die Funktion hat, bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juni 1998- 12 B 698/98 ‑, DRiZ 1998, 426 (428), und vom 23. Juni 2004 ‑ 1 B 455/04 ‑, NWVBl. 2004, 463 (465) m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2013 - 13 L 490/13 -, NRWE undjuris, Rdn. 19 ff.

Das gilt auch, wenn - wie hier - bei der Bewerberauswahl Beurteilungen vorliegen, die wegen der Beurteilung aus unterschiedlichen Statusämtern  nicht unmittelbar vergleichbar sind. Bei einer solchen Fallgestaltung ist der Dienstherr gehalten, miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf geeignete Weise herzustellen, wobei er vorrangig auf die aktuellen und ggfs. auch auf die älteren Beurteilungen der Bewerber abzustellen hat.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. August 2009 ‑ 1 B 446/09 -, NRWE und juris.

Dabei steht dem Dienstherrn eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu. Er hat nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die Leistungen der in unterschiedlichen Statusämtern befindlichen Konkurrenten miteinander zu vergleichen. Die wertende Entscheidung, welchen Umständen er dabei welches Gewicht beimisst, kontrolliert das Gericht nur begrenzt, insbesondere auf Willkürfreiheit und Plausibilität

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010- 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris.

Die Entscheidung des Dienstherrn ist - ähnlich wie bei der inhaltlichen Ausschöpfung unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen mit derselben Abschlussnote - im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine ‑ u.U. erhöhte ‑ Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Nimmt der Dienstherr die Auswahlentscheidung anhand eines wertenden Vergleichs zwischen den in verschiedenen Ämtern erteilten Beurteilungen der Konkurrenten vor, hat er zugrunde zu legen, dass der in einem höherwertigen Amt erzielten dienstlichen Beurteilung ein höheres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt, weil mit dem höherwertigen Amt höhere Leistungs- und Befähigungsanforderungen verbunden sind und der Maßstab für die dienstlichen Beurteilungen sich nach dem innegehaltenen Amt im statusrechtlichen Sinne bestimmt. Dementsprechend muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren. Insoweit entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung im Prinzip gebilligter Praxis zumindest im Bereich der Polizeibeamten, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010- 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.

Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zum Antragsteller fehlerhaft. Der Antragsgegner hat die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt.

Eine aktuelle dienstliche (Anlass-)Beurteilung jeweils vom 19. Februar 2013 liegt hier sowohl für den Antragsteller (Beurteilungszeitraum 1. Mai 2010 bis 31. Januar 2013) als auch für die Beigeladene (Beurteilungszeitraum 22. Dezember 2011 bis 31. Januar 2013) vor. Der Antragsteller ist als Ministerialrat (Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO) im Gesamturteil mit 4 Punkten beurteilt worden, die Beigeladene als Regierungsdirektorin (Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO) mit 5 Punkten.

In einem „Vorauswahlvermerk“ vom 7. März 2013 wird ausgeführt, der Antragsteller und die Beigeladene hätten unterschiedliche Statusämter inne. Grundsätzlich hätten Referenten mit dem höheren Statusamt einen Bewerbervorsprung, der durch die Referenten mit dem niederen Statusamt nur durch besondere Fachkenntnisse oder sonstige Gründe ausgeglichen werden könne. In den aktuellen Anlassbeurteilungen sei der Antragsteller mit 4 Punkten beurteilt worden, die Beigeladene mit 5 Punkten. Der Bewerbungsvorsprung des Antragstellers wegen seines höheren Statusamtes sei aufgrund der besseren Beurteilung der Beigeladenen ausgeglichen worden. Es sei daher beabsichtigt, die Bewerber zu einem Auswahlgespräch einzuladen, um sich einen abschließenden Eindruck über Leistung, Befähigung und fachliche Eignung zu verschaffen.

In dem eigentlichen Auswahlvermerk vom 22. März 2013 wird ausgeführt, es habe auf der Grundlage der Bewerbungen und der eingeholten  Anlassbeurteilungen kein eindeutiger Leistungsunterschied festgestellt werden können, so das die Bewerber zu einem Auswahltermin eingeladen worden seien. Aufgrund  der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Kompetenz habe die Beigeladene einen deutlichen Bewerbungsvorsprung. Zwar habe der Antragsteller ein höheres Statusamt inne, habe diesen Bewerbervorsprung im Auswahltermin aber nicht ausbauen können.

Diese Vorgehensweise wird den dargelegten rechtlichen Anforderungen nicht gerecht.

Zunächst  hat der Antragsgegner - ohne dass das, soweit ersichtlich, zu beanstanden wäre - auf die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen abgestellt und im Hinblick darauf, dass der Antragsteller ein höheres Statusamt inne hat als die Beigeladene, einen eindeutigen Leistungsunterschied verneint. Die im Anschluss daran gebotene inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen ist jedoch nicht in der erforderlichen Weise erfolgt.

In den Auswahlvermerken selbst wird eine etwaige inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nicht erwähnt. Wohl hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren ausgeführt, dass eine solche „Binnendifferenzierung“ der aktuellen Beurteilungen nicht zu einer anderen Entscheidung geführt hätte, weil die Beigeladene in den Einzelmerkmalen (der Leistungsbeurteilung) 3 x 5 Punkte und 1 x 4 Punkte erhalten habe, während das beim Antragsteller 3 x 4 Punkte und nur 1 x 5 Punkte gewesen seien; es sei hier kein deutlicher Leistungsunterschied erkennbar. Darüber hinaus sei auch beim Ausprägungsgrad der Befähigungsmerkmale eine höhere Bewertung der Beigeladenen erfolgt (6 x D und 2 x C gegenüber 4 x D, 3 x C und 1 x B).

Zwar kann eine Auswahlentscheidung im gerichtlichen Verfahren noch in einem gewissen Rahmen ergänzend plausibilisiert werden.

Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 ‑ 6 B 2711/04 - und vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, beide NRWE und juris.

Ob der Rahmen für eine solche ergänzende Plausibilisierung hier eingehalten ist, kann dahinstehen. Jedenfalls sind die von dem Antragsgegner vorgetragenen Erwägungen inhaltlich nicht ausreichend. Nach den anfänglichen Überlegungen des Antragsgegners wird wegen des höheren Statusamtes das um einen Punkt niedrigere Gesamturteil (4 Punkte) des Antragstellers dem Gesamturteil der Beigeladenen (5 Punkte) gleichgestellt. Bei einem Vergleich der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung fällt aber auf, dass zwar jeweils drei der vier Merkmale dem Gesamturteil entsprechen, der Antragsteller bei dem verbleibenden Merkmal jedoch - bezogen auf sein Gesamturteil - eine höhere Punktzahl erreicht, während der Beigeladenen - bezogen auf ihr Gesamturteil - eine niedrigere Punktzahl zuerkannt worden ist. Daraus könnte - bezogen auf das Gesamturteil des Antragstellers - eine Tendenz nach oben und - bezogen auf das Gesamturteil der Beigeladenen - eine Tendenz nach unten abgelesen werden. Auf jeden Fall hätte der Antragsgegner näher erläutern müssen, aus welchen sachbezogenen Gründen er diesem nahe liegenden Umstand keine Bedeutung beimessen will. Das hat er aber nicht getan.

Selbst wenn der Antragsgegner die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen in rechtlich einwandfreier Weise mit dem Ergebnis ausgeschöpft hätte, dass auch insoweit kein eindeutiger Leistungsunterschied vorliegt, wäre die Auswahlentscheidung im Übrigen zu Lasten der Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen. Denn der Antragsteller hat nicht - wie das bei einer solchen Fallkonstellation geboten ist - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen die früheren dienstlichen Beurteilungen in der gebotenen Weise in den Blick genommen.

Zu den früheren dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsteller - in gleicher Weise wie bei dem Aspekt der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen - erst im gerichtlichen Verfahren Stellung genommen. Er hat ausgeführt: Auch ein Vergleich der Vorbeurteilungen führe keinesfalls zu einem Vorsprung des Antragstellers. Während die Beigeladene in der letzten Regelbeurteilung 2011 im Statusamt A 14 mit 5 Punkten beurteilt worden sei, sei der Antragsteller 2009 im Statusamt A 16 mit 3 Punkten beurteilt worden.

Es ist bereits fraglich, ob der Antragsgegner mit diesem Vortrag den Rahmen für eine solche ergänzende Plausibilisierung der Auswahlentscheidung eingehalten hat, weil zuvor von den früheren dienstlichen Beurteilungen nicht einmal andeutungsweise die Rede war. Jedenfalls sind die von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Erwägungen auch insoweit inhaltlich nicht tragfähig.

Die letzte Regelbeurteilung der Beigeladenen datiert vom 22. November 2011 (Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 30. September 2011, als sie ein Amt nach A 14 inne hatte - Gesamturteil 5 Punkte). Die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers datiert vom 4. September 2009 (Beurteilungszeitraum 20. Dezember 2007 bis 31. Mai 2009, als er ein Amt nach A 16 inne hatte - Gesamturteil 3 Punkte).

Bei einer Gegenüberstellung der beiden Regelbeurteilungen springt ins Auge, dass jeweils unterschiedliche, sich nicht überschneidende Beurteilungszeiträume zugrunde liegen. Dem zur Folge kann nicht ohne Weiteres von der Vergleichbarkeit  der Regelbeurteilungen ausgegangen werden. Dieser Aspekt hätte im Rahmen der Auswahlentscheidung in die Überlegungen eingestellt werden müssen, was aber tatsächlich nicht geschehen ist.

Demgegenüber gibt es aber eine Überschneidung - von weit mehr als einem Jahr - des Beurteilungszeitraums der Beurteilung der Beigeladenen vom 22. November 2011  (1. Juni 2009 bis 30. September 2011) mit dem Beurteilungszeitraum der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 19. Februar 2013 (1. Mai 2010 bis 31. Januar 2013). In dieser Anlassbeurteilung sind dem Antragsteller in einem Amt nach A 16 - das zwei Stufen höher ist als das Amt der Beigeladenen nach A 14, das bei deren Beurteilung vom 22. November 2011 zugrunde lag - immerhin als Gesamturteil 4 Punkte zuerkannt worden. Auch dieser, bei näherem Hinsehen nahe liegende Aspekt hätte bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssen, und es hätte einer sachlich fundierten Erwägung bedurft, wenn ihm keine Bedeutung hätte beigemessen werden sollen. Daran fehlt es hier jedoch, selbst wenn man die von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Erwägungen berücksichtigt.

Schließlich hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren noch geltend gemacht, es könne - was die früheren dienstlich Beurteilungen angehe - der Beigeladenen nicht zum Nachteil gereichen, dass ihre berufliche Entwicklung nach dem Eintritt in den höheren Dienst in den vergangenen zehn Jahren sehr erfreulich verlaufen sei und sie erst im Dezember 2011 nach A 15 befördert worden sei, während der Antragsteller bereits 2007 nach A 16 und 1995 nach A 15 befördert worden sei. Dadurch wird das Ergebnis, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft ist, nicht in Frage gestellt. Die Inblicknahme - auch -  der früheren dienstlichen Beurteilungen hat die Verwirklichung des Grundsatzes der Bestenauslese zum Ziel, so dass es allein auf die tatsächlich zu Tage getretenen Leistungen und Fähigkeiten ankommt. Dagegen spielt im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang beispielsweise keine Rolle, aus welchen Gründen die Beigeladene nicht früher als im Jahr 2011 in ein Amt nach A 15 befördert worden ist.

Ist nach alledem die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Umsetzung auf dem in Rede stehenden Dienstposten zudem jedenfalls möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache (lediglich) um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.

Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines  Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September  2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.

Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.

Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.

Dafür ist hier nichts ersichtlich.

Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.

Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.

Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.

Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.

Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.

Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.

Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.

Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.

Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.

Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.

Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf bis 19.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung sich der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des Leiters des Referates Stadtkämmerei und Finanzen (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden sei, sei unbegründet. Es hat, soweit mit Blick auf das Beschwerdevorbringen von Interesse, zur Begründung ausgeführt, die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen begegne keinen rechtlichen Bedenken. Sie sei - bei Annahme eines Leistungsgleichstandes - maßgeblich auf das speziellere Fachwissen des Beigeladenen und seinen beruflichen Werdegang gestützt, während dessen er spezifische, für die Wahrnehmung der ausgeschriebenen Stelle nützliche Erfahrungen gewonnen habe. Die aus der Sicht der Antragsgegnerin bedeutsamen Eignungselemente spiegelten sich auch in den Erkenntnissen wider, die sie in den abrundenden Auswahlgesprächen gewonnen habe. Der von ihr vorgenommene Eignungsvergleich sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es sei es nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen.

Ohne Erfolg wendet die Beschwerde hiergegen ein, die Antragsgegnerin habe schon aufgrund eines Vergleichs der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, also der Beurteilung des Antragstellers vom 25. Mai 2012 und der Beurteilung des Beigeladenen vom 8. August 2012, von einem Qualifikationsvorsprung des Antragstellers ausgehen und ihn deshalb auswählen müssen.

Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet - unbeschränkt und vorbehaltlos - jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu vergeben und darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn - etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle/den Dienstposten - aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, ZBR 2008, 162; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397.

Den für die Auswahlentscheidung nach dem Vorstehenden maßgeblichen Qualifikationsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O.

Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber - wie hier - aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil an. Bei im Gesamturteil gleichlautenden Beurteilungen ist der Dienstherr zu deren inhaltlicher Ausschöpfung durch Würdigung der Einzelfeststellungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Ihm kommt bei der Würdigung der Einzelfeststellungen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2013 - 6 B 123/13 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

Nach diesen Maßgaben begegnet die von der Antragsgegnerin vorgenommene inhaltliche Ausschöpfung der im Gesamturteil gleichlautenden aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen keinen rechtlichen Bedenken.

Die von der Antragsgegnerin verwandten Beurteilungsvordrucke sehen die Kategorien "Fachkompetenz" - unterteilt in drei Beurteilungsmerkmale (Fachkenntnisse, Arbeitsqualität, Arbeitsquantität) -, "Persönliche Kompetenz" - unterteilt in vier Beurteilungsmerkmale (Schriftliche Ausdrucksfähigkeit, Mündliche Ausdrucksfähigkeit, Urteilsfähigkeit, Eigeninitiative/Selbständigkeit) -, "Soziale Kompetenz" - unterteilt in drei Beurteilungsmerkmale (Kooperationsfähigkeit/Teamfähigkeit, Kritik- und Konfliktfähigkeit, Kundenorientierung) - sowie "Personalführungskompetenz" - unterteilt in fünf Beurteilungsmerkmale (Verantwortungsbereitschaft, Delegationsfähigkeit, Motivationsfähigkeit, Mitarbeiterinnen- und Mitarbeiterförderung, Ressourcenverantwortung) - vor. Die Beurteilungsmerkmale sowie das Gesamtergebnis sind den Bewertungsstufen 1 bis 4 zuzuordnen. Die Stufe 3 entspricht der Bewertung "Die Leistungen liegen über den Anforderungen", die Stufe 4 entspricht der Bewertung "Die Leistungen liegen weit über den Anforderungen".

Die Antragsgegnerin hat im Auswahlvermerk vom 9. Januar 2013 angemerkt, die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen endeten jeweils mit der Bewertungsstufe 4 und damit mit demselben Gesamturteil, so dass sich hieraus kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied ergebe. Zutreffend hat sie weiter festgestellt, die Beurteilung des Beigeladenen weise in 14 von 15 Beurteilungsmerkmalen die Bewertungsstufe 4 aus, lediglich in der Kategorie "Personalführungskompetenz" sei das Beurteilungsmerkmal "Motivationsfähigkeit" mit der Bewertungsstufe 3 beurteilt. Die Beurteilung des Antragstellers weise ebenfalls in 14 von 15 Beurteilungsmerkmalen die Bewertungsstufe 4 aus, nur in der Kategorie "Persönliche Kompetenz" sei das Beurteilungsmerkmal "Schriftliche Ausdrucksfähigkeit" mit der Bewertungsstufe 3 beurteilt. In Anbetracht dieser Ausführungen der Antragsgegnerin liegt der Einwand des Antragstellers, sie habe übersehen, dass „der Beigeladene in der Kategorie 'Personalführungskompetenz' - dort in dem Merkmal 'Motivationsfähigkeit' lediglich mit der Bewertungsstufe 3 beurteilt worden" sei, während er, der Antragsteller, dort die Bewertungsstufe 4 erreicht habe, ersichtlich neben der Sache.

Die Antragsgegnerin hat diese Unterschiede auch im Weiteren nicht ausgeblendet, sondern ausdrücklich gewürdigt. Sie hat ausgeführt:

"Keinem der um jeweils eine Bewertungsstufe abweichend bewerteten Beurteilungsmerkmale 'Motivationsfähigkeit' bzw. 'Schriftliche Ausdrucksfähigkeit' kommt im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten eine derart herausragende Bedeutung in Bezug auf das Anforderungsprofil zu, dass die bessere Einzelleistung eine bessere Eignungsprognose eines Bewerbers zuließe. Insofern wiegen sich die Abweichungen gegenseitig auf. Da in beiden Beurteilungen von 15 Beurteilungsmerkmalen lediglich je ein Beurteilungsmerkmal mit der Bewertung 'Die Leistungen liegen über den Anforderungen' ausgewiesen wurde, lässt sich auch durch die Ausschärfung der Beurteilungen kein wesentlicher Leistungsvorsprung und auch keine bessere Eignungsprognose ableiten, insbesondere auch, weil die Beurteilung selbst keine Eignungsbeurteilung, sondern ausschließlich eine Leistungsbeurteilung enthält."

Das Beschwerdevorbringen gibt nichts Durchgreifendes dafür her, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, der Bewertung des zur Kategorie "Personalführungskompetenz" zählenden Beurteilungsmerkmals "Motivationsfähigkeit" nicht zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs des Antragstellers heranzuziehen, rechtlich zu beanstanden ist.

Die Antragsgegnerin war nicht etwa aufgrund der Stellenausschreibung vom 16. Mai 2012 verpflichtet, lediglich das dort - neben anderen - genannte Anforderungsmerkmal "Führungserfahrung mit der Fähigkeit, Personal zielorientiert und motivierend zu führen" und die ihm zuzuordnenden Einzelfeststellungen zum Beurteilungsmerkmal "Motivationsfähigkeit" in den Blick zu nehmen und isoliert zu würdigen. Sie war - ungeachtet der in der Stellenausschreibung genannten Anforderungsmerkmale - vielmehr gehalten, auch die weiteren Einzelfeststellungen und somit u.a. die das Beurteilungsmerkmal "Schriftliche Ausdrucksfähigkeit" betreffenden Einzelfeststellungen in den Blick zu nehmen.

Fehl geht auch der Einwand des Antragstellers, die Antragsgegnerin hätte dem in der Stellenausschreibung genannten Anforderungsmerkmal "Führungserfahrung mit der Fähigkeit, Personal zielorientiert und motivierend zu führen" und den ihr zuzuordnenden Einzelfeststellungen zum Beurteilungsmerkmal "Motivationsfähigkeit" mehr oder gar entscheidendes Gewicht zumessen und ihm aufgrund des Umstands, dass er dort eine höhere Bewertungsstufe als der Beigeladene erreicht habe, den Vorzug geben müssen. Der Antragsteller lässt außer Acht, dass der Antragsgegnerin bei der Würdigung der Einzelfeststellungen der Beurteilungen ein Beurteilungsspielraum zukommt, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Hiervon ausgehend ist die von der Antragsgegnerin vorgenommene Gewichtung rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat - wie dargestellt - festgestellt, dass der Antragsteller über eine um eine Stufe bessere Bewertung des Beurteilungsmerkmals "Motivationsfähigkeit" und der Beigeladene über eine um eine Stufe bessere Bewertung des Beurteilungsmerkmals "Schriftliche Ausdrucksfähigkeit" verfügt, und ist davon ausgegangen, diese Abweichungen wögen sich gegenseitig auf. Die dem zu Grunde liegende Einschätzung der Antragsgegnerin, die Beurteilungsmerkmale "Motivationsfähigkeit" und "Schriftliche Ausdrucksfähigkeit" seien mit Blick auf die Anforderungen der hier in Rede stehenden Stelle gleich bedeutsam, hält sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums. Der Umstand, dass das Anforderungsmerkmal "Führungserfahrung mit der Fähigkeit, Personal zielorientiert und motivierend zu führen" und nicht etwa auch das Anforderungsmerkmal "gute schriftliche Ausdrucksfähigkeit" in die Stellenausschreibung aufgenommen worden ist, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, die Einzelfeststellungen zum Beurteilungsmerkmal "Schriftliche Ausdrucksfähigkeit" seien weniger bedeutsam. Dass auch die schriftliche Ausdrucksfähigkeit für die Bewältigung der Aufgaben eines Referatsleiters von erheblicher Bedeutung ist, versteht sich von selbst.

Ausgangspunkt des nach dem Auswahlvermerk im Weiteren vorgenommenen Eignungsvergleichs sind die zu Beginn der Stellenausschreibung dargestellten besonderen Aufgabenschwerpunkte des künftigen Inhabers der streitbefangenen Stelle. Im Vermerk werden die „Haushaltskonsolidierung, der Konzernabschluss nach dem NKF, die Weiterentwicklung des Finanz- und Forderungsmanagements sowie die Kommunikation mit der Kommunalaufsicht in gesamtstädtischen Finanzangelegenheiten“ genannt. Erläuternd wird weiter ausgeführt:

„Bei diesen Aufgaben liegt der überwiegende Schwerpunkt vor dem Hintergrund der finanziellen Situation der Stadt H.             bei der Haushaltskonsolidierung. Die Stadt H.             nimmt am Stärkungspakt Stadtfinanzen teil. Eine wesentliche Aufgabe des Referates Stadtkämmerei und Finanzen besteht in der Erstellung der Haushaltskonsolidierungspläne. Die hierbei insbesondere aus gesamtstädtischer Sicht erforderlichen strategischen Konzepte zu entwickeln und der damit verbundene Abstimmungs- und Kommunikationsbedarf mit der Aufsichtsbehörde obliegt in erster Linie dem Referatsleiter des Referates Stadtkämmerei und Finanzen. In den letzten Jahren hat der Bewerber O.         den Referatsleiter bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben intensiv unterstützt und beraten. Er hat die inhaltliche Aufbereitung vieler Problemstellungen eigenverantwortlich übernommen und gemeinsam mit dem Referatsleiter die notwendigen Gespräche übernommen.

Für die Stadt H.             ist es in den nächsten Jahren von zentraler Bedeutung, die finanzielle Eigenständigkeit zu wahren. Dies ist nur möglich, wenn ein genehmigungsfähiger Haushaltssanierungsplan vorgelegt werden kann.

Bei dem Anforderungsprofil für den künftigen Leiter des Referates Stadtkämmerei und Finanzen ist das strategische Verständnis für Haushaltsplanung, Finanzplanung und Finanzausgleich das ausschlaggebende Kriterium.“

Im Folgenden hat die Antragsgegnerin dargestellt, aus welchen Gründen der Beigeladene ihrer Einschätzung nach bezogen auf diese Aufgaben Eignungsvorteile gegenüber dem Antragsteller besitzt. Dort heißt es:

„Der Bewerber O.         ist seit 1982 durchgehend im Referat Stadtkämmerei und Finanzen eingesetzt. Tätigkeitsschwerpunkte seiner Arbeit waren die Abstimmung mit den Aufsichtsbehörden und die Entwicklung strategischer Konzepte zur finanziellen Entwicklung in enger Zusammenarbeit mit der Fachverwaltung. Als Leiter der Abteilung Haushalt und Stellvertreter des Referatsleiters war der Bewerber O.         in der Vergangenheit regelmäßig sowohl einbezogen in die Haushaltsberatungen im Verwaltungsvorstand sowie mit den politischen Gremien. Ebenso war er aktiv beteiligt an Verhandlungen mit der Bezirksregierung bzw. anderen Landesbehörden. Besonders in diesen beiden Situationen - die typisch sind für die Arbeit der Referatsleitung - hat sich gezeigt, dass der Bewerber O.         diese Anforderungskriterien in besonderem Maße erfüllt.

Der Bewerber X.       ist mit diesen speziellen Abläufen aufgrund seines inhaltlich anderen Arbeitsbereichs nicht vertraut. Er leitet die Abteilung Finanzbuchhaltung und Zahlungsverkehr. Dieser operativ geprägte Aufgabenbereich war in den 90er Jahren der Organisationseinheit Stadtkasse zugeordnet. Im Vergleich zu dem Bewerber O.         verfügt der Bewerber X.       daher über deutlich weniger Erfahrung in der strategischen Kämmereiarbeit.

Der Bewerber O.         ist daher wegen seines spezielleren Fachwissens und seines beruflichen Werdegangs besser geeignet, das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens zu erfüllen.

Dies wurde durch die Erkenntnisse aus den Vorstellungsgesprächen bestätigt (...). Bei der Bewertung der Gespräche bleibt festzuhalten, dass O.         sich insbesondere im Schwerpunktbereich Haushaltsplanung/Haushaltskonsolidierung durch spezifischere Kenntnisse und seine Berufserfahrung gegenüber dem Bewerber X.       Vorteile verschafft hat. Auch die Rolle der Kämmerei als strategische Steuerungsinstanz wurde von dem Bewerber O.         besser dargestellt.“

Der diesbezüglich vom Antragsteller erhobene Einwand, in dem Auswahlvermerk seien neue „konstitutive Merkmale kreiert“ worden, „nämlich der Aufgabenschwerpunkt, der zu leisten“ sei, verfängt nicht. Die Antragsgegnerin hat den vom künftigen Inhaber der streitbefangenen Stelle zu bewältigenden Aufgabenbereich, insbesondere die Aufgabenschwerpunkte umrissen. Bezogen auf die damit einhergehenden Anforderungen hat sie einen Eignungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen vorgenommen und ist nicht etwa von der Ungeeignetheit des Antragstellers, sondern vielmehr davon ausgegangen, der Beigeladene sei für die Erfüllung der anfallenden Aufgaben besser geeignet als der Antragsteller.

Soweit der Antragsteller meint, die Antragsgegnerin hätte im Rahmen des Eignungsvergleichs dem Anforderungsmerkmal “Führungskompetenz“ den ausschlaggebenden Stellenwert einräumen müssen, berücksichtigt er erneut die Bedeutung des Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin nicht hinreichend, im Rahmen dessen es ihr unbenommen bleibt, Anforderungsmerkmale in eine Rangfolge zu bringen und deren Gewicht zu bestimmen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragsgegnerin beim Eignungsvergleich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 71 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

Gründe

Tenor

1.   Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Beigeladene nicht die Funktion der Referatsleitung im Referat IV B 4 „Unternehmenssicherung und   -nachfolge, Unternehmensbetreuung“ zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2.  Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 17. April 2013 bei Gericht eingegangene sinngemäße, dem Entscheidungstenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.

Der Dienstposten, um den der Antragsteller und die Beigeladene konkurrieren, ist - soweit ersichtlich - der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zugeordnet und stellt somit nur für die Beigeladene, die ein Amt nach A 15 BBesG inne hat, einen Beförderungsdienstposten dar. Im Unterschied dazu hat der Antragsteller bereits ein Amt nach A 16 BBesO inne, so dass es für ihn nicht um eine Beförderung, sondern lediglich um eine Umsetzung geht. Soll bei einer solchen Fallgestaltung der Dienstposten dem Beförderungsbewerber übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.

Hier droht dem Antragsteller jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei einer - nicht ganz kurzzeitigen - Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf,Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 ., NRWE und juris.

Der Antragsteller hat ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach ein Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschluss vom 5. Mai 2006- 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris.

Das gilt entsprechend, wenn der Beamte - wie hier der Antragsteller - in einem Auswahlverfahren die Übertragung eines bestimmten Dienstpostens anstrebt, der seinem Amt im statusrechtlichen Sinne entspricht. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird. Dies gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht und insoweit gegebenenfalls auch Gründe der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gebieten können.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, m.w.N., NRWE und juris.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Es bestehen durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.

Über die nach dem Grundsatz der Bestenauslese maßgeblichen Kriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Demgegenüber können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber herangezogen werden.

Sind Bewerber um einen Dienstposten nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden oder werden sie aus anderen Gründen im Hinblick auf ihre Gesamtbeurteilung als gleich qualifiziert angesehen, ist der Dienstherr verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht, wobei ihm im Hinblick auf die Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt. Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 ‑ 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, NRWE und juris, vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 ‑ 1 B 2760/06 ‑, n.v., und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133.

Ist auch nach einer solchen inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ein Qualifikationsgleichstand anzunehmen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen und zwar auch dann, wenn es sich um Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen handelt. Die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen steht als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. März 2010- 6 B 133/10 -, juris, Rdn. 21 f. m.w.N.

Ergibt sich auch hiernach kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. November 2007- 6 A 1249/06 -, juris, Rdn. 7 f.

Dementsprechend können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur als Hilfskriterium, und damit nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber, herangezogen werden, weil ein solches Gespräch nur die Funktion hat, bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juni 1998- 12 B 698/98 ‑, DRiZ 1998, 426 (428), und vom 23. Juni 2004 ‑ 1 B 455/04 ‑, NWVBl. 2004, 463 (465) m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2013 - 13 L 490/13 -, NRWE undjuris, Rdn. 19 ff.

Das gilt auch, wenn - wie hier - bei der Bewerberauswahl Beurteilungen vorliegen, die wegen der Beurteilung aus unterschiedlichen Statusämtern  nicht unmittelbar vergleichbar sind. Bei einer solchen Fallgestaltung ist der Dienstherr gehalten, miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf geeignete Weise herzustellen, wobei er vorrangig auf die aktuellen und ggfs. auch auf die älteren Beurteilungen der Bewerber abzustellen hat.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. August 2009 ‑ 1 B 446/09 -, NRWE und juris.

Dabei steht dem Dienstherrn eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu. Er hat nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die Leistungen der in unterschiedlichen Statusämtern befindlichen Konkurrenten miteinander zu vergleichen. Die wertende Entscheidung, welchen Umständen er dabei welches Gewicht beimisst, kontrolliert das Gericht nur begrenzt, insbesondere auf Willkürfreiheit und Plausibilität

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010- 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris.

Die Entscheidung des Dienstherrn ist - ähnlich wie bei der inhaltlichen Ausschöpfung unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen mit derselben Abschlussnote - im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine ‑ u.U. erhöhte ‑ Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Nimmt der Dienstherr die Auswahlentscheidung anhand eines wertenden Vergleichs zwischen den in verschiedenen Ämtern erteilten Beurteilungen der Konkurrenten vor, hat er zugrunde zu legen, dass der in einem höherwertigen Amt erzielten dienstlichen Beurteilung ein höheres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt, weil mit dem höherwertigen Amt höhere Leistungs- und Befähigungsanforderungen verbunden sind und der Maßstab für die dienstlichen Beurteilungen sich nach dem innegehaltenen Amt im statusrechtlichen Sinne bestimmt. Dementsprechend muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren. Insoweit entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung im Prinzip gebilligter Praxis zumindest im Bereich der Polizeibeamten, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juli 2010- 6 B 668/10 - und vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, beide NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.

Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zum Antragsteller fehlerhaft. Der Antragsgegner hat die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt.

Eine aktuelle dienstliche (Anlass-)Beurteilung jeweils vom 19. Februar 2013 liegt hier sowohl für den Antragsteller (Beurteilungszeitraum 1. Mai 2010 bis 31. Januar 2013) als auch für die Beigeladene (Beurteilungszeitraum 22. Dezember 2011 bis 31. Januar 2013) vor. Der Antragsteller ist als Ministerialrat (Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO) im Gesamturteil mit 4 Punkten beurteilt worden, die Beigeladene als Regierungsdirektorin (Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO) mit 5 Punkten.

In einem „Vorauswahlvermerk“ vom 7. März 2013 wird ausgeführt, der Antragsteller und die Beigeladene hätten unterschiedliche Statusämter inne. Grundsätzlich hätten Referenten mit dem höheren Statusamt einen Bewerbervorsprung, der durch die Referenten mit dem niederen Statusamt nur durch besondere Fachkenntnisse oder sonstige Gründe ausgeglichen werden könne. In den aktuellen Anlassbeurteilungen sei der Antragsteller mit 4 Punkten beurteilt worden, die Beigeladene mit 5 Punkten. Der Bewerbungsvorsprung des Antragstellers wegen seines höheren Statusamtes sei aufgrund der besseren Beurteilung der Beigeladenen ausgeglichen worden. Es sei daher beabsichtigt, die Bewerber zu einem Auswahlgespräch einzuladen, um sich einen abschließenden Eindruck über Leistung, Befähigung und fachliche Eignung zu verschaffen.

In dem eigentlichen Auswahlvermerk vom 22. März 2013 wird ausgeführt, es habe auf der Grundlage der Bewerbungen und der eingeholten  Anlassbeurteilungen kein eindeutiger Leistungsunterschied festgestellt werden können, so das die Bewerber zu einem Auswahltermin eingeladen worden seien. Aufgrund  der im Auswahlgespräch gezeigten sozialen und fachlichen Kompetenz habe die Beigeladene einen deutlichen Bewerbungsvorsprung. Zwar habe der Antragsteller ein höheres Statusamt inne, habe diesen Bewerbervorsprung im Auswahltermin aber nicht ausbauen können.

Diese Vorgehensweise wird den dargelegten rechtlichen Anforderungen nicht gerecht.

Zunächst  hat der Antragsgegner - ohne dass das, soweit ersichtlich, zu beanstanden wäre - auf die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen abgestellt und im Hinblick darauf, dass der Antragsteller ein höheres Statusamt inne hat als die Beigeladene, einen eindeutigen Leistungsunterschied verneint. Die im Anschluss daran gebotene inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen ist jedoch nicht in der erforderlichen Weise erfolgt.

In den Auswahlvermerken selbst wird eine etwaige inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nicht erwähnt. Wohl hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren ausgeführt, dass eine solche „Binnendifferenzierung“ der aktuellen Beurteilungen nicht zu einer anderen Entscheidung geführt hätte, weil die Beigeladene in den Einzelmerkmalen (der Leistungsbeurteilung) 3 x 5 Punkte und 1 x 4 Punkte erhalten habe, während das beim Antragsteller 3 x 4 Punkte und nur 1 x 5 Punkte gewesen seien; es sei hier kein deutlicher Leistungsunterschied erkennbar. Darüber hinaus sei auch beim Ausprägungsgrad der Befähigungsmerkmale eine höhere Bewertung der Beigeladenen erfolgt (6 x D und 2 x C gegenüber 4 x D, 3 x C und 1 x B).

Zwar kann eine Auswahlentscheidung im gerichtlichen Verfahren noch in einem gewissen Rahmen ergänzend plausibilisiert werden.

Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 ‑ 6 B 2711/04 - und vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, beide NRWE und juris.

Ob der Rahmen für eine solche ergänzende Plausibilisierung hier eingehalten ist, kann dahinstehen. Jedenfalls sind die von dem Antragsgegner vorgetragenen Erwägungen inhaltlich nicht ausreichend. Nach den anfänglichen Überlegungen des Antragsgegners wird wegen des höheren Statusamtes das um einen Punkt niedrigere Gesamturteil (4 Punkte) des Antragstellers dem Gesamturteil der Beigeladenen (5 Punkte) gleichgestellt. Bei einem Vergleich der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung fällt aber auf, dass zwar jeweils drei der vier Merkmale dem Gesamturteil entsprechen, der Antragsteller bei dem verbleibenden Merkmal jedoch - bezogen auf sein Gesamturteil - eine höhere Punktzahl erreicht, während der Beigeladenen - bezogen auf ihr Gesamturteil - eine niedrigere Punktzahl zuerkannt worden ist. Daraus könnte - bezogen auf das Gesamturteil des Antragstellers - eine Tendenz nach oben und - bezogen auf das Gesamturteil der Beigeladenen - eine Tendenz nach unten abgelesen werden. Auf jeden Fall hätte der Antragsgegner näher erläutern müssen, aus welchen sachbezogenen Gründen er diesem nahe liegenden Umstand keine Bedeutung beimessen will. Das hat er aber nicht getan.

Selbst wenn der Antragsgegner die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen in rechtlich einwandfreier Weise mit dem Ergebnis ausgeschöpft hätte, dass auch insoweit kein eindeutiger Leistungsunterschied vorliegt, wäre die Auswahlentscheidung im Übrigen zu Lasten der Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen. Denn der Antragsteller hat nicht - wie das bei einer solchen Fallkonstellation geboten ist - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen die früheren dienstlichen Beurteilungen in der gebotenen Weise in den Blick genommen.

Zu den früheren dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsteller - in gleicher Weise wie bei dem Aspekt der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen - erst im gerichtlichen Verfahren Stellung genommen. Er hat ausgeführt: Auch ein Vergleich der Vorbeurteilungen führe keinesfalls zu einem Vorsprung des Antragstellers. Während die Beigeladene in der letzten Regelbeurteilung 2011 im Statusamt A 14 mit 5 Punkten beurteilt worden sei, sei der Antragsteller 2009 im Statusamt A 16 mit 3 Punkten beurteilt worden.

Es ist bereits fraglich, ob der Antragsgegner mit diesem Vortrag den Rahmen für eine solche ergänzende Plausibilisierung der Auswahlentscheidung eingehalten hat, weil zuvor von den früheren dienstlichen Beurteilungen nicht einmal andeutungsweise die Rede war. Jedenfalls sind die von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Erwägungen auch insoweit inhaltlich nicht tragfähig.

Die letzte Regelbeurteilung der Beigeladenen datiert vom 22. November 2011 (Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 30. September 2011, als sie ein Amt nach A 14 inne hatte - Gesamturteil 5 Punkte). Die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers datiert vom 4. September 2009 (Beurteilungszeitraum 20. Dezember 2007 bis 31. Mai 2009, als er ein Amt nach A 16 inne hatte - Gesamturteil 3 Punkte).

Bei einer Gegenüberstellung der beiden Regelbeurteilungen springt ins Auge, dass jeweils unterschiedliche, sich nicht überschneidende Beurteilungszeiträume zugrunde liegen. Dem zur Folge kann nicht ohne Weiteres von der Vergleichbarkeit  der Regelbeurteilungen ausgegangen werden. Dieser Aspekt hätte im Rahmen der Auswahlentscheidung in die Überlegungen eingestellt werden müssen, was aber tatsächlich nicht geschehen ist.

Demgegenüber gibt es aber eine Überschneidung - von weit mehr als einem Jahr - des Beurteilungszeitraums der Beurteilung der Beigeladenen vom 22. November 2011  (1. Juni 2009 bis 30. September 2011) mit dem Beurteilungszeitraum der aktuellen Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 19. Februar 2013 (1. Mai 2010 bis 31. Januar 2013). In dieser Anlassbeurteilung sind dem Antragsteller in einem Amt nach A 16 - das zwei Stufen höher ist als das Amt der Beigeladenen nach A 14, das bei deren Beurteilung vom 22. November 2011 zugrunde lag - immerhin als Gesamturteil 4 Punkte zuerkannt worden. Auch dieser, bei näherem Hinsehen nahe liegende Aspekt hätte bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssen, und es hätte einer sachlich fundierten Erwägung bedurft, wenn ihm keine Bedeutung hätte beigemessen werden sollen. Daran fehlt es hier jedoch, selbst wenn man die von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Erwägungen berücksichtigt.

Schließlich hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren noch geltend gemacht, es könne - was die früheren dienstlich Beurteilungen angehe - der Beigeladenen nicht zum Nachteil gereichen, dass ihre berufliche Entwicklung nach dem Eintritt in den höheren Dienst in den vergangenen zehn Jahren sehr erfreulich verlaufen sei und sie erst im Dezember 2011 nach A 15 befördert worden sei, während der Antragsteller bereits 2007 nach A 16 und 1995 nach A 15 befördert worden sei. Dadurch wird das Ergebnis, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft ist, nicht in Frage gestellt. Die Inblicknahme - auch -  der früheren dienstlichen Beurteilungen hat die Verwirklichung des Grundsatzes der Bestenauslese zum Ziel, so dass es allein auf die tatsächlich zu Tage getretenen Leistungen und Fähigkeiten ankommt. Dagegen spielt im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang beispielsweise keine Rolle, aus welchen Gründen die Beigeladene nicht früher als im Jahr 2011 in ein Amt nach A 15 befördert worden ist.

Ist nach alledem die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Umsetzung auf dem in Rede stehenden Dienstposten zudem jedenfalls möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache (lediglich) um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle eines Gruppenleiters bzw. einer Gruppenleiterin der Fachkräfte des ambulanten Sozialen Dienstes der Justiz bei dem M.           C.   

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Die zu ihrer Begründung fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bisher freigehaltene Stelle eines Gruppenleiters bzw. einer Gruppenleiterin der Fachkräfte des ambulanten Sozialen Dienstes der Justiz bei dem M.           C.    mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, abgelehnt.

Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der erforderliche Anordnungsanspruch sei nicht gegeben, da die getroffene Auswahlentscheidung Rechtsfehler nicht aufweise. Der Antragsgegner habe auf der Grundlage der für diese Auswahlentscheidung erstellten, aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen der Bewerber einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen annehmen dürfen, da dieser bei gleichem Leistungsstand aufgrund der besseren Eignungsnote als der besser geeignete Bewerber um den Dienstposten anzusehen sei. Auch habe der Antragsgegner trotz der unterschiedlichen Statusämter der Bewerber zu Recht auf eine Gewichtung der Bewertungen verzichtet, da sich der Maßstab der zugrunde gelegten Beurteilungen nicht am jeweiligen Statusamt, sondern an der wahrgenommenen Funktion der Bewerber orientiert habe.

Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen hat Erfolg.

Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Sie beruht auf einem rechtlich fehlerhaften Qualifikationsvergleich. Der Antragsgegner ist bei der Auswahlentscheidung zu Unrecht davon ausgegangen, den unterschiedlichen Statusämtern der Bewerber keine Bedeutung beimessen zu müssen, weil er die für den Leistungsvergleich als Grundlage dienenden aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen der Bewerber nicht orientiert am jeweiligen Statusamt, sondern an der für gleichartig erachteten Funktionsebene der Bewerber erstellt habe. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber erweisen sich wegen dieses Bewertungsmaßstabs als rechtsfehlerhaft und daher ungeeignet, als rechtmäßige Entscheidungsgrundlage für die streitige Auswahlentscheidung zu dienen.

Auswahlentscheidungen sind nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist. Die Eignung dienstlicher Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen muss deshalb auf das Statusamt bezogen sein.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 18 – 22.

Für den Fall, dass der von dem beurteilten Beamten konkret wahrgenommene Dienstposten Besonderheiten aufweist, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamtes anzutreffenden Anforderungen übersteigen, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 54.

Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts

- anders noch dessen Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, juris, Rn. 16 ff.-

stimmt mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats überein. Danach hat sich der Bewertungsmaßstab grundsätzlich nicht an der Funktion, also an dem Tätigkeitsbereich bzw. dem Dienstposten des Beamten, der von Fall zu Fall wechselt, zu orientieren; die Orientierung muss vielmehr am Statusamt bzw. den daraus abgeleiteten Anforderungen erfolgen. Die dienstliche Beurteilung hat demgemäß grundsätzlich die fachliche Leistung des Beamten in Bezug auf sein Statusamt und im Vergleich zu den amtsgleichen Beamten seiner Laufbahn darzustellen. Diese - aus dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) abgeleitete - Aussage hat im Kern Verfassungsrang. Sie ist deshalb weder für den jeweiligen Dienstherrn noch für den Gesetz- und Verordnungsgeber disponibel. Angesichts der hohen Bedeutung des Statusamtsbezuges ist für dienstliche Beurteilungen nur in Ausnahmefällen auf die Funktionsebene zurückzugreifen.

Vgl. OVG NRW, Urteil des erkennenden Senats vom 20. November 2002 – 6 A 5645/00 -, juris, Rn. 6 ff., m.w.N.,13; Beschluss vom 14. Februar 2012 – 6 A 50/12 -, juris, Rn. 5. 

Auch der erste Senat des erkennenden Gerichts sieht die Orientierung an den Anforderungen einer Funktionsebene als einer Gruppe von Dienstposten mit gleichartigen und gleichwertigen Tätigkeiten in seiner jüngeren Rechtsprechung (nur) als eine „allenfalls ausnahmsweise anzuerkennende Möglichkeit der Wahl eines anderen Anknüpfungspunktes“ für den Bewertungsmaßstab dienstlicher Beurteilungen an.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2012 - 1 A 1684/10 -, juris, Rn. 15.

Ein solcher Ausnahmefall kann z. B. gegeben sein, wenn hierdurch den bei der Erstellung von Regelbeurteilungen durch die Vergleichsgruppenbildung und Richtsatzorientierung geförderten Differenzierungsanliegen maßgeblich besser entsprochen werden kann, das heißt, wenn so erst die für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung erforderliche hinreichend große und hinreichend homogen zusammengesetzte Vergleichsgruppe gebildet werden kann. Zudem hat der Funktionsbezug eindeutig zu sein, d.h. die Verklammerung des Personenkreises durch die Wahrnehmung gleichartiger Aufgaben muss sinnfällig und nachvollziehbar sein. Zugleich muss die Zusammenfassung zu einer diesbezüglichen Vergleichsgruppe einem sich aufdrängenden Bedürfnis entsprechen, d.h. im Interesse einer umfassenden Beurteilungsregelung erforderlich sein.

Vgl. hierzu bereits OVG NRW, Urteil des erkennenden Senats vom 20. November 2002, a.a.O., Rn. 13.

So verstanden bestehen auch gegen die Regelung des § 10a Abs. 2 Satz 2 LVO NRW, nach der die Bildung einer Vergleichsgruppe "in erster Linie nach der Besoldungsgruppe (.....) oder nach der Funktionsebene" möglich sein soll, keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn sie gewährt kein freies Wahlrecht, sich bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung, ungeachtet des Statusamtes, nur an den Anforderungen des innegehabten Dienstpostens des Beurteilten als Maßstab zu orientieren, sondern verlangt, die Bildung einer Vergleichsgruppe „in erster Linie“ und damit vorrangig, am Statusamt zu orientieren.

Umstände, die hier ausnahmsweise rechtsfehlerfrei rechtfertigen würden, die Bewerber für das streitige Auswahlverfahren nicht in Bezug auf die Anforderungen ihres jeweiligen Statusamtes, sondern gemessen an den Anforderungen ihrer Aufgabenbereiche zu beurteilen, sind vom Antragsgegner nicht dargetan und auch im Übrigen nicht zu erkennen. Allein die angenommene Gleichwertigkeit der Aufgaben und Anforderungen genügt dafür noch nicht. Sollten die von dem Beigeladenen wahrgenommenen Aufgaben die Anforderungen übersteigen, die typischerweise Beamten desselben Statusamtes gestellt werden, wäre dieses bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen gewesen.

Ferner fehlt es an einer eindeutigen Festlegung der Funktionsebene, also der Gruppe der Dienstposten mit gleichartigen und gleichwertigen Tätigkeiten, die hier als Maßstab herangezogen worden sein soll. Der Antragsgegner stellt lediglich auf die seiner Auffassung nach als gleichwertig zu erachtenden Aufgaben und Anforderungen der streitbeteiligten Konkurrenten ab, ohne dazulegen, welche Dienstposten er über die der zu beurteilenden Bewerber hinaus als Bezugspunkt der Leistungsbewertung in den Blick genommen hat. Dem folgend erscheint schon nicht unzweifelhaft, ob bei den dargestellten, sich teilweise unterscheidenden Aufgabenbereichen des Beigeladenen und des Antragstellers überhaupt von derselben Funktionsebene ausgegangen werden kann.

Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine - wie nach allem hier - fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Das ist der Fall. Es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Fehlerhaftigkeit der Beurteilungen für die getroffene Auswahlentscheidung kausal gewesen ist.

Zur Vermeidung eines weiteren Streits weist der Senat lediglich ergänzend und nicht entscheidungstragend auf das Folgende hin:

Die Bedenken des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit des in den dienstlichen Beurteilungen innerhalb der Gesamtnoten verwendeten verbalen Zusatzes „obere Grenze" sind nicht gerechtfertigt. Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht gezogenen Grenzen kann der Dienstherr nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Das gewählte Beurteilungssystem muss hierbei gleichmäßig auf alle Beamten angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Das Gesamturteil ermöglicht dabei vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen (u.a. Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung) abzuheben ist. Das setzt verbalen Zusätzen zur abgestuften Bewertung innerhalb von Gesamtnoten von Rechts wegen zwar Grenzen. Solche verbalen Zusätze sind aber zulässig, wenn sie einheitlich verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben, der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote bezeichnet. Das ist bei Zusätzen wie "obere Grenze" ("oberer Bereich") und "untere Grenze" ("unterer Bereich") der Fall. Ihre Bedeutung ist nach dem Sprachgebrauch eindeutig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 -, juris, Rn.13.

Bedenken, dass diese Zusätze nicht der Verwaltungspraxis entsprechen oder nicht einheitlich auf die zu beurteilenden Beamten angewendet werden, bestehen nicht. Den dienstlichen Beurteilungen in den vorliegenden Personalakten ist vielmehr zu entnehmen, dass diese sprachlichen Zusätze in dem hier maßgeblichen Verwaltungsbereich bereits seit vielen Jahren Anwendung finden.

Schließlich sei, ohne dass es für die vorliegende Entscheidung tragend wäre, da der Antragsteller Entsprechendes innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht vorgetragen hat, darauf hingewiesen, dass das streitige Auswahlverfahren auch im Übrigen rechtlichen Bedenken unterliegt.

Wie schon in den Gründen des den Beteiligten zugeleiteten Vergleichsvorschlags vom 10. September 2013 dargelegt, bestehen Bedenken, ob der Beigeladene die Anforderungen für die Besetzung der im Justizministerialblatt NRW 2012, Nr. 17, S. 250, ausgeschriebenen Stelle eines Sozialoberamtsrats bzw. einer Sozialoberamtsrätin - Gruppenleiter bzw. Gruppenleiterin der Fachkräfte des ambulanten Sozialen Dienstes der Justiz bei dem M.           C.    - überhaupt erfüllt, weil er sich als Sozialamtmann derzeit erst im Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befindet.

Welche Vorgaben eine Stellenausschreibung für die Vergabe der Stelle enthält, muss entsprechend § 133 BGB durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ermittelt werden.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O., Rn. 32, m.w.N.

Hiernach spricht Überwiegendes dafür, dass sich die Stellenausschreibung an Bewerber richtet, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung der Stelle eines Sozialoberamtsrats bzw. einer Sozialoberamtsrätin bereits jetzt erfüllen oder jedenfalls nach einer erfolgreichen Erprobungszeit gemäß § 10 Abs. 4 LVO NRW erfüllen können. Nach dem Inhalt der Stellenausschreibung ist nicht nur der Dienstposten, sondern das genannte Beförderungsamt selbst Gegenstand der Ausschreibung. Sie impliziert, dass dem erfolgreichen Bewerber das Amt bei Vorliegen der Beförderungsvoraussetzungen übertragen werden kann bzw. übertragen wird. Dass die Stelle eines Sozialoberamtsrats bzw. einer Sozialoberamtsrätin erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung besetzt werden soll, ist der Ausschreibung hingegen nicht zu entnehmen; ein solches Vorgehen wäre - jedenfalls ohne Durchführung eines weiteren Auswahlverfahrens mit unter Umständen anderem Bewerberkreis - auch nicht rechtmäßig. Eine Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO setzt wegen des Verbots der Sprungbeförderung gemäß § 20 Abs. 4 LBG i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 LVO NRW zunächst - ggf. nach einer Bewährung in einer Erprobung gemäß § 10 Abs. 4 LVO NRW - seine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und sodann den Ablauf der nach § 10 Abs. 2 Satz 1 lit. c LVO NRW bestimmten Wartezeit seit der letzten Beförderung sowie eine Bewährung in einer Erprobung für das weitere Beförderungsamt voraus.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2009 - 6 B 1235/09 -, juris, Rn. 4.

Die Entscheidung, dem Beigeladenen die Stelle zu übertragen, um ihn anschließend (offenbar nach einer erfolgreichen Erprobung) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und später nach Ablauf der Wartezeit in ein solches der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zu befördern, ist damit nicht zu vereinbaren. Die Vorverlagerung der Auslese für Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten begegnet als solche zwar keinen Bedenken,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 -, juris, Rn. 11,

setzt aber einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens und der am Ende stehenden Beförderung voraus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, juris, Rn. 20, und Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 13.

Das hier gewählte Verfahren, das auf eine „doppelte Beförderung“ auf der Grundlage allein einer Dienstpostenbesetzung ohne weiteres Auswahlverfahren hinausläuft, ist deshalb nicht haltbar.

Der Antragsgegner hat diese Bedenken durch sein Vorbringen im Beschwerdeverfahren nicht ausgeräumt. Dass seine Vorgehensweise seiner ständigen Verwaltungspraxis entspricht, ändert daran nichts. Es ist auch unerheblich, ob dem Beigeladenen die Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 nach einer Beförderung zum Sozialamtsrat, Besoldungsgruppe A 12 BBesO, ggf. in sog. Unterbesetzung übertragen werden könnte. Dies ist lediglich haushaltsrechtlich von Interesse, hat jedoch mit den rechtlichen Maßstäben der Personalauswahl für ein Beförderungsamt nichts zu tun.

Überdies sei darauf hingewiesen, dass den vorliegenden Verwaltungsvorgängen keine ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung am Auswahlverfahren gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX entnommen werden kann. Der Schwerbehindertenvertretung war lediglich im Vorgriff zur Bewerbung des Antragstellers Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Dass sie im Übrigen umfassend über das Auswahlverfahren unterrichtet und vor der Auswahlentscheidung angehört worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Schließlich sei im Hinblick auf die Ausführungen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren zur Leistungs- und Eignungseinschätzung des Antragstellers angemerkt, dass Zweifel bestehen, ob bei der Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung vom 15. Oktober 2012 das Erfordernis der Plausibilität der Beurteilung wie auch das Gebot der Beurteilungswahrheit hinreichende Beachtung gefunden haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 1. Halbsatz, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Wird ein Grundstück enteignet, so kann der Eigentümer verlangen, daß die Entschädigung ganz oder teilweise in Land festgesetzt wird, wenn der Eigentümer zur Aufrechterhaltung seines persönlich bewirtschafteten Betriebs oder zur Erfüllung der ihm wesensgemäß obliegenden Aufgaben auf Ersatzland angewiesen ist und das Land zu angemessenen Bedingungen beschafft und erforderlichenfalls hergerichtet werden kann.

(2) Wird durch die Enteignung einem ganz oder teilweise vorübergehend verpachteten, landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzten Betrieb die Existenzgrundlage entzogen, so muß auf Antrag des Eigentümers Entschädigung in Land gewährt werden, wenn das Ersatzland zu angemessenen Bedingungen beschafft oder erforderlichenfalls hergerichtet werden kann und der Eigentümer das Pachtverhältnis an dem Ersatzland fortsetzt oder dem Pächter die Fortsetzung zu angemessenen Bedingungen angeboten hat.

(3) Die Bedingungen für die Beschaffung von Ersatzland sind angemessen, wenn die Kosten der Beschaffung und einer etwa erforderlichen Herrichtung des Ersatzlands volkswirtschaftlich vertretbar sind. Die Herrichtung des Ersatzlands ist erforderlich, wenn und soweit ohne die Herrichtung der Zweck der Entschädigung in Land nicht erreicht werden würde.

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Wird ein Grundstück enteignet, so kann der Eigentümer verlangen, daß die Entschädigung ganz oder teilweise in Land festgesetzt wird, wenn der Eigentümer zur Aufrechterhaltung seines persönlich bewirtschafteten Betriebs oder zur Erfüllung der ihm wesensgemäß obliegenden Aufgaben auf Ersatzland angewiesen ist und das Land zu angemessenen Bedingungen beschafft und erforderlichenfalls hergerichtet werden kann.

(2) Wird durch die Enteignung einem ganz oder teilweise vorübergehend verpachteten, landwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzten Betrieb die Existenzgrundlage entzogen, so muß auf Antrag des Eigentümers Entschädigung in Land gewährt werden, wenn das Ersatzland zu angemessenen Bedingungen beschafft oder erforderlichenfalls hergerichtet werden kann und der Eigentümer das Pachtverhältnis an dem Ersatzland fortsetzt oder dem Pächter die Fortsetzung zu angemessenen Bedingungen angeboten hat.

(3) Die Bedingungen für die Beschaffung von Ersatzland sind angemessen, wenn die Kosten der Beschaffung und einer etwa erforderlichen Herrichtung des Ersatzlands volkswirtschaftlich vertretbar sind. Die Herrichtung des Ersatzlands ist erforderlich, wenn und soweit ohne die Herrichtung der Zweck der Entschädigung in Land nicht erreicht werden würde.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den beim Ministerium für C.     ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung im Referat X „T.              , “ nicht dem Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 14.826,66 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 2. Oktober 2013 bei Gericht sinngemäß anhängig gemachte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den beim Ministerium für C.     ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung im Referat X „T.              “ nicht dem Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist,

hat Erfolg.

Nach § 123 Absatz 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Absatz 3 in Verbindung mit §§ 920 Absatz 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits vorliegend nicht die Verleihung eines statusrechtlichen Amtes, sondern (lediglich) die Übertragung eines Dienstpostens. Die angegriffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen kann daher grundsätzlich neu getroffen und auch nach einer Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen als reine Umsetzungsmaßnahme gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht sowie der Dienstposten anderweitig besetzt werden.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich aber daraus, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die Vergabe des Dienstpostens des Referatsleiters im Referat X vorliegend zugleich die Entscheidung über die Übertragung des zugehörigen Beförderungsamtes vorwegnimmt. Die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens verlangt eine Ausrichtung der Auswahlentscheidung am Maßstab des Artikels 33 Absatz 2 GG, wenn der ausgewählte Bewerber im Falle einer Bewährung auf dem ihm übertragenen höherwertigen Dienstposten ohne erneute Auswahlentscheidung befördert werden soll, die Auswahl für das Beförderungsamt also auf die Auswahl unter den Bewerbern für den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird,

vgl. zur Verbindlichkeit des Maßstabs nach Artikel 33 Absatz 2 GG bei der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens insbesondere Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9/07-, BVerwGE 132, 110 und juris, Rn 49 m.w.N., und vom 25. November 2004– 2 C 17.03-, BVerwGE 122, 237 und juris, Rn 12 ff., 16; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 26. November 2013 – 1 B 691/13-, juris Rn 15 f.

Diese Vorwirkung der Auswahlentscheidung begründet auch in Fällen der Übertragung (lediglich) eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04-, juris, Rn 11 m.w.N.; BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13-, juris, Rn 14 ff. m.w.N., vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11-, juris, Rn 11 f. m.w.N., und vom 16. August 2001 – 2 A 3/00-, juris, Rn 28 ff.

Für die Antragstellerin und den Beigeladenen stellt der Dienstposten einer Referatsleiterin bzw. eines Referatsleiters (Ministerialrat, A 16) gemessen an ihrem innegehabten Statusamt als Regierungsbaudirektorin bzw. Regierungsbaudirektor (A 15) einen Beförderungsdienstposten dar. Zwar ergibt sich die Vorwirkung der Besetzung des Beförderungsdienstpostens vorliegend nicht daraus, dass bereits die Aufgabenwahrnehmung auf dem Beförderungsdienstposten dem ausgewählten Bewerber eine zwingende laufbahnrechtliche Voraussetzung für die spätere Verleihung des Statusamtes vermittelt. Die Feststellung der Eignung für den höher bewerteten Dienstposten erfolgt vorliegend nicht gemäß § 20 Absatz 3 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) i.V.m. § 10 Absatz 3 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung – LVO) in der Fassung vom 23. November 2005, die im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners die anzuwendende Fassung war,

– § 10 Absatz 3 LVO ist aber auch inhaltsgleich in § 11 Absatz 2 der zum 8. Februar 2014 in Kraft getretenen Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden,

durch eine praktische Bewährung auf dem übertragenen Beförderungsdienstposten selbst. Die Eignung für das Beförderungsamt wird vorliegend vielmehr - weil es sich bei der Referatsleiterstelle um ein Amt mit leitender Funktion i.S.v. § 22 Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 LBG NRW handelt - nach § 22 Absatz 1 LBG NRW in einer laufbahnrechtlich vorgesehenen Probezeit unter Verleihung des Beförderungsamtes auf Probe ermittelt. Diese Konstellation ist aber der einer Bewährung auf dem Beförderungsdienstposten vergleichbar. Die Vorwirkung der Dienstpostenbesetzung ergibt sich vorliegend daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, dem für den Beförderungsdienstposten ausgewählten Bewerber zum nächstmöglichen Zeitpunkt ohne eine erneute Auswahlentscheidung das Beförderungsamt auf Probe nach § 22 Absatz 1 LBG NRW zu verleihen, diesem also so schnell wie möglich, die Eignungserprobung zu ermöglichen. Der Antragsgegner hat nach der Auswahlentscheidung vom 4. September 2013 bereits mit Schreiben vom 16. September 2013 die Zustimmung des Personalrats nicht nur zur Umsetzung des Beigeladenen auf den Beförderungsdienstposten, sondern auch schon zu einer Verleihung des Beförderungsamtes auf Probe „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ beantragt und diese Zustimmung am 18. September 2013 erhalten. Soweit der Auswahlvermerk vom 4. September 2013 am Ende den Hinweis enthält, dass der Beförderungsmaßnahme nach A 16 im Rahmen der Führungsfunktion auf Probe gemäß § 22 LBG NRW „MIK und FM“ zustimmen müssen, ergibt sich daraus nichts anderes. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich nur auf bestimmte, begrenzte Prüfungskompetenzen der genannten Ministerien, es betrifft die eigentliche, an Art. 33 Abs. 2 GG auszurichtende Auswahlentscheidung nicht.

Soll mithin nach dem erkennbaren Willen des Antragsgegners dem für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens ausgewählten Bewerber auch das Beförderungsamt auf Probe verliehen werden, kommt der Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung vorliegend auch deshalb besonderes Gewicht zu, weil sie zugleich auch die anschließende Verleihung des Beförderungsamtes auf Lebenszeit vorzeichnet. Nach § 22 Absatz 5 Satz 1 LBG NRWist dem Beamten im Falle des erfolgreichen Abschlusses der Probezeit das Amt nach Absatz 1 auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übertragen. Eine gesonderte Auswahlentscheidung ergeht im Bewährungsfalle also auch vor der Verleihung des Beförderungsamtes auf Dauer nicht mehr. Damit ist aber die vorliegende Auswahlentscheidung über die Vergabe des Beförderungsdienstpostens die einzige Auswahlentscheidung, die der Antragsgegner bis zur Verleihung des Beförderungsamtes auf Lebenszeit treffen wird, und die im Hinblick auf die zum nächstmöglichen Zeitpunkt beabsichtigte Verleihung des Beförderungsamtes an den Beigeladenen zur Verhinderung der Schaffung vollendeter Tatsachen am Grundsatz der Bestenauslese zu messen und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes umfassend zu überprüfen ist.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Bewerber um ein Beförderungsamt oder – wie vorliegend – um einen Beförderungsdienstposten hat zwar regelmäßig keinen Anspruch auf die Übertragung dieser Stelle oder des Dienstpostens. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle bzw. des Dienstpostens trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Artikel 33 Absatz 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Absatz 6 Satz 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese ‑ materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und Leistung richtet.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist unter Beachtung dieser Maßstäbe nach § 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten also möglich erscheinen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13-, juris, Rn 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 – DÖD 2012, 201 und juris, Rn 9, vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 - , juris,Rn 5 f., und vom 20. Oktober 2005 – 1 B 1388/05-, juris, Rn 7 ff.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu ihren Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahl des Beigeladenen für den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten ist in Anwendung der vorstehenden Grundsätze auch in der Fassung der nach Maßgabe des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. August 2013 – 13 L 1172/13 - neu getroffenen Auswahlentscheidung vom 4. September 2013 rechtswidrig, weil der Beigeladene – jedenfalls derzeit – aus Rechtsgründen nicht geeignet ist, auf den Beförderungsdienstposten umgesetzt zu werden, um sodann auf diesem Dienstposten zum nächstmöglichen Zeitpunkt nach § 22 Absatz 1 Satz 1 LBG NRW in das Amt mit leitender Funktion auf Probe ernannt zu werden.

Weil ein Verwaltungsträger grundsätzlich gehalten ist, freie Stellen entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts, also durch einen Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt zu besetzen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2005 – 2 C 29/04-, juris, Rn 14, und vom 28. April 2011– 2 C 30/09-, juris, Rn 12 f.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 3. Mai 2013– 26 L 429/13-, juris, Rn 18,

kommen im Rahmen der Auswahlentscheidung für einen Beförderungsdienstposten nur Bewerber in Betracht, die – abgesehen von der Feststellung der Eignung für das höher bewertete Amt, die hier erst in der erforderlichen Probezeit von zwei Jahren nach § 22 Absatz 1 Satz 2 LBG NRW festgestellt werden soll –, alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen, also die sogenannte Beförderungsreife besitzen. Nur bei solchen Bewerbern stellt sich nämlich im Sinne der Bestenauslese überhaupt die Frage, ob sie sich in dem höherwertigen Amt voraussichtlich bewähren werden. Dies gilt vorliegend auch schon deshalb, weil bereits die Eignungsfeststellung selbst unter Ernennung in das Beförderungsamt auf Probe erfolgt. Für diese Ernennung müssen aber – mit Ausnahme der Eignungsfeststellung – alle weiteren (laufbahnrechtlichen) Ernennungsvoraussetzungen für das Beförderungsamt erfüllt sein.

Bewerber, die – abgesehen von der Feststellung der Eignung für den höher bewerteten Dienstposten in einer Probezeit – konstitutive laufbahnrechtliche Voraussetzungen für die Beförderung nicht erfüllen, sind folglich regelmäßig von vorneherein von einer Auswahl für einen Beförderungsdienstposten ausgeschlossen,

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 3. Mai 2013 – 26 L 429/13-, juris, Rn 18.

Solche konstitutiven laufbahnrechtlichen Voraussetzungen enthält für die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion bei einer obersten Landesbehörde § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2005, der im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung der LVO,

die Regelung ist allerdings wortlautgleich in den seit dem 8. Februar 2014 geltenden § 42 Absatz 2 Satz 1 der Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden, so dass sich an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seit der Auswahlentscheidung vom 4. September 2013 insoweit nichts geändert hat.

Danach darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war.

Soweit § 41a Absatz 2 LVO seinem Wortlaut nach an die Verleihung des statusrechtlichen Beförderungsamtes anknüpft, führt die Prüfung dieser laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für den Beförderungsdienstposten – entgegen der Auffassung des Antragsgegners – nicht zu einer unzulässigen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf die Dienstpostenbesetzung. Da mit der Auswahl des Bewerbers für den Beförderungsdienstposten – aus den oben ausgeführten Gründen – zugleich die Entscheidung getroffen wird, wem zum nächstmöglichen Zeitpunkt auch das Beförderungsamt auf Probe verliehen wird, wird vorliegend lediglich der Prüfungszeitpunkt der – weiterhin nur – für die Verleihung des Statusamtes selbst maßgeblichen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zur Besetzung des Beförderungsdienstpostens vorverlagert,

soweit im Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. April 2013 – 13 L 1172/13 – die Anwendbarkeit des § 41a Absatz 2 LVO – in einem obiter dictum – als zweifelhaft angesehen wurde, ging das Gericht bei der damaligen Entscheidung – und insoweit anders als das erkennende Gericht – ersichtlich noch davon aus, dass die Verleihung des Statusamtes an den Beigeladenen erst zu einem ungewissen, künftigen Zeitpunkt beabsichtigt war, mithin vor der Verleihung des Beförderungsamtes eine neue Auswahlentscheidung zu treffen gewesen wäre.

Dementsprechend hat der Antragsgegner auch zu Recht die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO nicht in das Anforderungsprofil der zu besetzenden Funktion des Referatsleiters aufgenommen, sondern mit Blick auf die anschließende Beförderungsmaßnahme lediglich den Wortlaut dieser Norm als Hinweis auf die geltende Rechtslage in die Dienstpostenausschreibung aufgenommen, wobei lediglich die Normangabe selbst unter Weglassung des maßgeblichen Absatzes und damit ungenau zitiert wurde „§ 41a LVO“.

Der ausgewählte Beigeladene erfüllt die Voraussetzungen des § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO allerdings nicht.

Der Beigeladene ist nach der Ernennung auf Probe nicht mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist, eingesetzt gewesen, § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO.

Nach seiner Ernennung zum Regierungsbaurat z.A. am 17. Juni 2004 war der Beigeladene zwar zunächst beim Landesbetrieb Straßenbau NRW, also bei einer nachgeordneten Behörde im Sinne der Vorschrift eingesetzt. Er wurde aber bereits mit Wirkung zum 10. Oktober 2005 an das Ministerium für C.     und W.       (N.   ) abgeordnet und war daher nach seiner Ernennung auf Probe nur ein Jahr und knapp vier Monate – und nicht wie erforderlich mindestens zwei Jahre – außerhalb einer obersten Landesbehörde eingesetzt.

Der Beigeladene hat auch keine anderen hauptberuflichen Tätigkeiten abgeleistet, die nach § 41a Absatz 3 Buchstaben a bis c LVO als Verwendung nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 berücksichtigt werden könnten. Die insoweit vorliegend allein in Betracht kommende Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Prof. Dr. N1.     für Bauverfahrenstechnik, Tunnelbau und Baubetrieb der S.    -Universität C1.      in der Zeit vom 3. Mai 1999 bis 31. März 2002 erfüllt die Anforderungen des § 41a Absatz 3 Buchstaben a bis c LVO nicht.

Nach § 41a Absatz 3 Buchstabe a LVO können hauptberufliche Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, die vor der Ernennung zum Beamten oder Richter auf Probe, aber nach Bestehen der Laufbahnprüfung oder dem sonstigen Erwerb der Befähigung bei einer anderen Behörde als einer obersten Landes- oder Bundesbehörde abgeleistet wurden, als Verwendung im Sinne von Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 2 berücksichtigt werden, wenn sie nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes entsprechen. Eine Berücksichtigung der Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter kommt danach schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beigeladene diese noch vor der Einstellung in den Vorbereitungsdienst des Antragsgegners und mithin noch vor dem Erwerb der Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes ausgeübt hat. Es kann daher an dieser Stelle dahin stehen, ob die weiteren Voraussetzungen des § 41a Absatz 3 Buchstabe a LVO vorliegen, insbesondere ob die Tätigkeit im Angestelltenverhältnis an einer Universität eine Tätigkeit „im öffentlichen Dienst einer anderen Behörde als einer obersten Landes- oder Bundesbehörde“ im Sinne des Buchstaben a darstellt.

Nach § 41a Absatz 3 Buchstabe b LVO können auch vergleichbare hauptberufliche Tätigkeiten insbesondere bei Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, Fraktionen oder Volksvertretungen, zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen, in der Privatwirtschaft und in Verbänden sowie Zeiten einer anwaltlichen Tätigkeit als Verwendung nach Absatz 2 Satz 1 Berücksichtigung finden. Buchstabe b erweitert damit seinem Wortlaut nach den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung nach Absatz 3 Buchstabe a auf solche hauptberuflichen Tätigkeiten, die entweder außerhalb des in Buchstabe a adressierten behördlichen Bereichs oder ganz außerhalb des öffentlichen Dienstes in der Privatwirtschaft geleistet wurden. Da die hauptberuflichen Tätigkeiten dem Wortlaut nach mit denen nach Buchstabe a „vergleichbar“ sein müssen, hat der Verordnungsgeber an den übrigen Merkmalen, also der Ableistung „vor Ernennung zum Beamten oder Richter auf Probe, aber nach Bestehen der Laufbahnprüfung oder dem sonstigen Erwerb der Befähigung“ sowie der Anforderung, dass die hauptberufliche Tätigkeit „nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes entsprechen“ muss, ersichtlich festgehalten. Dies ergibt sich auch mit Blick darauf, dass auch Zeiten einer anwaltlichen Tätigkeit als Verwendung im Sinne von Absatz 2 Satz 1 berücksichtigungsfähig sind. Die Tätigkeit als Rechtsanwalt setzt aber neben dem Abschluss des Hochschulstudiums stets auch die erfolgreiche Ableistung des juristischen Vorbereitungsdienstes sowie das Bestehen des Zweiten Staatsexamens, mithin den Erwerb der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst voraus. Die Tätigkeit des Beigeladenen als wissenschaftlicher Mitarbeiter der Universität C1.      , einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, erfolgte aber – wie bereits ausgeführt – vor dem Erwerb der Befähigung für die Laufbahn des höheren technischen Verwaltungsdienstes und ist daher auch nach Buchstabe b nicht berücksichtigungsfähig.

Auch § 41a Absatz 3 Buchstabe c LVO ermöglicht keine Berücksichtigung dieser Tätigkeit. Danach können vergleichbare hauptberufliche Tätigkeiten im öffentlichen Dienst nach Erwerb der Befähigung für den gehobenen Dienst als Verwendung im Sinne von Absatz 2 berücksichtigt werden. Offen bleiben kann dabei zunächst, ob über den Befähigungserwerb für die Laufbahn des gehobenen Dienstes hinaus auch erforderlich ist, dass die hauptberufliche Tätigkeit tatsächlich in einem Amt der Laufbahn des gehobenen Dienstes abgeleistet worden ist, woran es vorliegend fehlen würde. Für eine solche Auslegung spricht allerdings die in der Neufassung der Laufbahnverordnung vom 28. Januar 2014 in § 42 Absatz 4 LVO, der die bisherige Regelung des § 41a Absatz 3 Buchstabe c LVO abgelöst hat, erfolgte Klarstellung, dass eine hauptberufliche Tätigkeitim gehobenen Dienst nach Erwerb der Laufbahnbefähigung nach Absatz 2 Berücksichtigung finden kann. Der Berücksichtigungsfähigkeit der Arbeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter nach Buchstabe c steht aber jedenfalls entgegen, dass der Beigeladene zum Zeitpunkt dieser Tätigkeit noch keine Befähigung für den gehobenen Dienst erworben hatte. Der Antragsgegner geht insoweit irrig davon aus, dass für einen Bewerber besonderer Fachrichtung – allenfalls um einen solchen Bewerber könnte es sich beim Beigeladenen nach § 5 Absatz 1 LVO (§ 7 Absatz 1 LVO n.F.) handeln – bereits der Abschluss eines Hochschulstudiums zum Erwerb der Befähigung für den gehobenen Dienst führt. Nach § 32 Absatz 2 LVO setzt der Befähigungserwerb aber neben dem nach Nummer 1 erforderlichen Abschluss eines Studiums nach Nummer 2 auch die Ableistung einer hauptberuflichen Tätigkeit voraus, die nach § 33 Absatz 1 LVO mindestens zweieinhalb Jahre betragen muss. Die Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter nach Abschluss des Studiums des Bauingenieurwesens wäre daher allenfalls geeignet, dem Beigeladenen erst die Laufbahnbefähigung für den gehobenen Dienst selbst zu vermitteln, nicht aber als Tätigkeit nach Erwerb der Laufbahnbefähigung für den gehobenen Dienst eine Verwendung im Sinne von § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO zu begründen.

Auch wenn es hierauf wegen des Fehlens bereits der Voraussetzung nach § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO nicht mehr entscheidungserheblich ankommt, sei darauf hingewiesen, dass der Beigeladene die weitere Voraussetzung des § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 LVO im Auswahlzeitpunkt erfüllt haben dürfte, wonach der Beamte nach seiner Ernennung auf Probe als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt gewesen sein muss. Der Beigeladene war nach seiner Ernennung auf Probe zunächst als Referent im Betriebssitz des Landesbetriebs T1.           NRW eingesetzt und nach seiner Abordnung an das Ministerium für C.     und W.       als Referent im Referat X, mithin in zwei Verwendungsbereichen, eingesetzt. Es kommt damit auch nicht mehr darauf an, ob die Umorganisation des Referates X im Dezember 2011, die zur Zuweisung zusätzlicher Aufgaben an das Referat X geführt hat, für den Beigeladenen aufgrund des veränderten Aufgabenzuschnitts – auch ohne Umsetzung – zum Vorliegen eines dritten Verwendungsbereichs geführt hat.

Es kann schließlich auch dahin stehen, ob die Voraussetzungen des § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO bis zur Ernennung auf Probe nachholbar wären, da der Antragsgegner die Verleihung des Statusamtes auf Probe zum nächstmöglichen Zeitpunkt beabsichtigt, mithin gerade nicht vorgesehen ist, die Beförderung solange hinauszuschieben, bis der ausgewählte Dienstposteninhaber – etwa durch eine vorübergehende Abordnung an eine nachgeordnete Behörde – die fehlende Voraussetzung der Verwendungsbreite erfüllt.

Steht mithin fest, dass der Beigeladene im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die Anforderungen des § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO nicht, auch nicht unter Berücksichtigung anderer Verwendungen nach § 41a Absatz 3 LVO, erfüllt hat, hätte der Antragsgegner – um mit dem Beigeladenen einen beförderungsgeeigneten Bewerber auszuwählen – nach § 84 Absatz 1 Nummer 8 i.V.m. Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 LVO in der zu diesem Zeitpunkt anwendbaren Fassung vom 23. November 1995 die Zulassung einer Ausnahme für den Beigeladenen vom Tätigkeitserfordernis nach § 41a Absatz 2 LVO herbeiführen müssen. Das hierzu erforderliche Einvernehmen mit dem Innen- und Finanzministerium über die Zulassung einer Ausnahme für den Beigeladenen aus dienstlichen Gründen hat der Antragsgegner jedoch bis zur Auswahlentscheidung am 4. September 2013 nicht hergestellt und eine solche auch bisher noch nicht eingeleitet.

Eine solche Entscheidung war auch nicht im Hinblick auf die vom Antragsgegner angeführte sogenannte „Altfallregelung“ in Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 entbehrlich, wonach die Ressorts, die wegen spezifischer Besonderheiten bisher keine Rotationsgrundsätze eingeführt hatten und zudem über keinen nachgeordneten, für eine Rotation geeigneten nachgeordneten Bereich verfügten, von der Verpflichtung zur Anwendung des § 41a LVO auf die vor dem 1. Januar 2006 eingestellten Beamten und Beamtinnen entbunden werden sollten. Dies ergibt sich allerdings nicht schon – wie die Antragstellerin meint – daraus, dass der Kabinettbeschluss mehr als zwei Jahre vor Inkrafttreten der Regelung des § 41a LVO am 1. Januar 2012 erging und sich daher nach ihrer Ansicht nicht auf die Neuregelung vom 1. Januar 2012 beziehen konnte. Denn die Landesregierung hat in Ziffer 1 des fraglichen Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 zunächst die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften beschlossen, die in Artikel 1 Nummer 32 den fraglichen § 41a Laufbahnverordnung enthielt. Lediglich das Inkrafttreten dieser neuen Vorschrift wurde durch Artikel 3 Satz 3 der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 auf den 1. Januar 2012 hinausgeschoben,

vgl. GVBl. 2009, S. 279 ff.

Die „Altfallregelung“ der Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses wurde damit aber im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Erlass der Neuregelung des § 41a LVO selbst beschlossen.

Ungeachtet dessen ist aber der Kabinettbeschluss zu Ziffer 2 nicht geeignet, den Anwendungsbereich der Rechtsverordnung unmittelbar zu beschränken. Hierzu hätte es einer Regelung von mindestens gleichem Normenrang, also mindestens einer Rechtsverordnung, bedurft. Eine solche Regelung hätte die Landesregierung als Verordnungsgeber auch unmittelbar im Zusammenhang mit der Einführung des § 41a LVO – etwa als Übergangsvorschrift unmittelbar in der Änderungsverordnung zur LVO selbst – treffen können. Hieran fehlt es jedoch vorliegend. Die „Altfallregelung“ wurde als reine Willensbekundung der Landesregierung zum Anwendungsbereich des § 41a LVO und nicht in Gestalt einer Rechtsverordnung beschlossen. Sie teilt mithin nicht die Rechtsnatur der zu Ziffer 1 beschlossenen Verordnung, auf die sie sich bezieht. Entsprechend geht der Antragsgegner auch selbst zu Recht davon aus, dass Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 noch einer Umsetzung im jeweiligen Einzelfall nach § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO bedarf. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen auch aus den „Anwendungshinweisen zu § 41a LVO“, Stand 24.10.2012, die das Ministerium für Inneres und Kommunales NRW und das Finanzministerium NRW im Einvernehmen mit der Staatskanzlei NRW erstellt haben. Dort wird unter I. „Zeitlicher und persönlicher Anwendungsbereich von § 41a LVO“ ausgeführt, dass es sich bei Ziffer 2. und 3. des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 technisch um eine Ausnahme im Sinne des § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO handele, die die jeweiligen Ministerien im Einvernehmen mit dem Innen- und Finanzministerium erteilen können. Ziffer 2 sei insoweit als Regelbeispiel für das Vorliegen dienstlicher Gründe zu verstehen. Dort wird auch – rechtlich zutreffend – darauf hingewiesen, dass die Erteilung der Ausnahmen nach § 84 Absatz 1 LVO nicht abstrakt und für Gruppen von Beamten erfolgen könne – wie dies der Kabinettbeschluss insoweit rechtlich bedenklich vorsieht – sondern jeweils im Einzelfall aus Anlass einer konkreten anstehenden Beförderungsmaßnahme.

Erweist sich die Auswahlentscheidung nach alledem zu Lasten der Antragstellerin als rechtsfehlerhaft, kann eine Auswahl der Antragstellerin bei einer neuen rechtsfehlerfreien Entscheidung auch nicht von vorneherein ausgeschlossen werden.

Es ist nämlich nichts dafür ersichtlich, dass der Beigeladene im Falle einer neuen Auswahlentscheidung, die – wegen des zwischenzeitlichen Inkrafttretens der Neufassung der Laufbahnverordnung vom 28. Januar 2014 – hinsichtlich der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen der Verleihung des Beförderungsamtes A 16 auf Probe nunmehr an § 42 LVO n.F. zu messen ist, die laufbahnrechtlichen Anforderungen ohne das Erfordernis einer Ausnahmegenehmigung erfüllt. Die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO a.F. sind wortlautgleich in § 42 Absatz 2 LVO n.F. übernommen worden. Hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von anderen hauptberuflichen Tätigkeiten entspricht § 42 Absatz 3 LVO n.F. dem bisherigen § 41a Absatz 3 Nummer 1 und 2 LVO a.F.. Soweit – wie bereits oben ausgeführt - § 41a Absatz 3 Nummer 3 LVO a.F. in § 42 Absatz 4 LVO n.F. eine Klarstellung erfahren hat, liegen dessen Voraussetzungen ebenfalls nicht, vor, weil der Beigeladene seine Tätigkeit bei der Universität C1.      nicht im gehobenen Dienst ausgeübt hat.

Der Beigeladene bedürfte daher weiterhin einer Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis nach § 42 Absatz 2 LVO n.F..

Zwar ist der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung des § 18 Absatz 1 Nummer 7 LVO n.F. (bisher § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO) – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – vorliegend eröffnet. Hätte der Verordnungsgeber, wie die Antragstellerin meint, die Zulassung einer Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis nur für den Fall vorsehen wollen, dass kein Bewerber vorhanden ist, der die Anforderungen des § 42 LVO (bisher: § 41a LVO) unmittelbar erfüllt, das Beförderungsamt bzw. der Beförderungsdienstposten also ohne eine Ausnahmegenehmigung gar nicht besetzt werden könnte, hätte er einen solchen, deutlich engeren Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung im Wortlaut verankert. Der Verordnungsgeber hat demgegenüber aber gerade darauf verzichtet, die Konstellationen, in denen eine Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis zugelassen werden kann, in Nummer 7 näher zu beschreiben, und stattdessen den Anwendungsbereich der Regelung durch die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „dienstlichen Gründe“ auch in der Neufassung der Laufbahnverordnung weit gefasst.

Dass für den Beigeladenen nach § 18 Absatz 1 Nummer 7 LVO n.F. (bisher § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO) andererseits zwingend eine Ausnahme vom Tätigkeitserfordernis nach § 42 Absatz 2 LVO zu erteilen ist, ist für das erkennende Gericht ebenfalls nicht ersichtlich. Selbst wenn das Ministerium für C.     als oberste Landesbehörde weiterhin vom Vorliegen dienstlicher Gründe ausgeht, bedarf es noch der Herstellung des Einvernehmens mit dem Innenministerium sowie dem Finanzministerium. Soweit in der Vergangenheit aufgrund der „Anwendungshinweise zu § 41a LVO“ für vor dem 1. Januar 2006 im Ministerium für C.     und W.       oder dem ihm nachgeordneten Bereich, also im Ressort, eingestellte Beamtinnen und Beamten regelmäßig eine solche Ausnahmegenehmigung erteilt worden sein sollte, ein solches Einvernehmen also regelmäßig hergestellt worden sein sollte, würde dies zwar zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und Selbstbindung eine entsprechende Zulassung einer Ausnahme auch im Falle des Beigeladenen nahe legen. Allerdings diente Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 sowie die Anwendungshinweise zu § 41a LVO dazu, einen Nachteilsausgleich für solche Beamtinnen und Beamten zu ermöglichen, die wegen der fachspezifischen Besonderheiten ihrer Ressorts keine Möglichkeit hatten, die ab dem 1. Januar 2012 geltenden Anforderungen an die Verwendungsbreite durch ihren bisherigen beruflichen Werdegang zu erfüllen. Dass auch nach der Neufassung der Laufbahnverordnung zum 8. Februar 2014 und fast fünf Jahre nach dem Beschluss der Neuregelung des § 41a LVO, auf dessen Anforderungen sich die Ressorts zwischenzeitlich einstellen konnten, weiterhin eine entsprechende Verwaltungspraxis zur Zulassung von Ausnahmen besteht, mithin alle beteiligten Ministerien ihr Einvernehmen erteilen werden, ist weder vom Antragsgegner dargelegt, noch sonst für das erkennende Gericht ersichtlich. Dies erscheint jedenfalls nicht zwingend.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Absatz 1, 162 Absatz 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Absatz 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt, § 162 Absatz 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt nach § 52 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 und Satz 4 Gerichtskostengesetz (GKG), der nach der Streitwertpraxis des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten nicht nur auf die Verleihung des Statusamtes, sondern auch bei der vorgelagerten Besetzung des Beförderungsdienstpostens Anwendung findet. Vorliegend geht es in der Hauptsache um die Besetzung eines solchen Beförderungsdienstpostens, dem bei der späteren Beförderung die Verleihung eines anderen Amtes i.S.v. § 52 Absatz 5 Satz 4 GKG, nämlich eines solchen mit anderer Amtsbezeichnung und höherem Endgrundgehalt folgt. Unter Zugrundelegung der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bruttobezüge des von der Antragstellerin angestrebten Amtes A 16 h.D./ Erfahrungsstufe 6 einschließlich eines 0,3-fachen Anteils für die Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) und unter Berücksichtigung des nur vorläufigen Charakters des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes errechnet sich der aus dem Tenor ersichtliche Betrag (4.821,68 Euro Bruttobezüge x 12,3 : 4).

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.

vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,

2.

vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,

3.

vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und

4.

bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.

die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,

2.

im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.