/ Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 08. Juli 2013 - 5 B 81/13

Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 08. Juli 2013 - 5 B 81/13

ECLI:

ECLI:DE:VGMAGDE:2013:0708.5B81.13.0A

bei uns veröffentlicht am

08.07.2013

Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 08. Juli 2013 - 5 B 81/13

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 08. Juli 2013 - 5 B 81/13

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Gründe

1: Der vom Antragsteller am 21. Februar 2013 bei dem beschließenden Gericht sinngemäß gestellte Antrag,

2: der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer erneuten Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers zu untersagen, Beförderungen anderer Beamtinnen und Beamter, insbesondere der Beigeladenen, zu Polizei-/Kriminalhauptkommissaren (Bes.Gr. A 12 LBesO) vorzunehmen, durch welche die Beförderungschance des Antragstellers vernichtet würde,

3: hat keinen Erfolg.

4: Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

5: Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

6: Beamte haben gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, a. a. O.).

7: Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a. a. O.). Diese ergeben sich bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung regelmäßig aus den aktuell(st)en dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die den gegenwärtigen Leistungszustand wiedergeben (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 1 M 174/11 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, zitiert nach juris).

8: Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der herangezogenen Beurteilungen, welches durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Soweit der Dienstherr auf einzelne unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellt, muss er deren besondere Bedeutung für die geplante Beförderung begründen, wobei die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern seiner – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Beurteilung obliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 [m. w. N.]; Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, a. a. O.). Enthält die dienstliche Beurteilung – wie hier – eine jeweils selbständige Leistungs- und Befähigungsbeurteilung, so muss der Dienstherr zum Zwecke der Beförderungsauswahl ein Konzept entwickeln, nach dem die Leistungsbeurteilung und die Befähigungsbeurteilung so zueinander ins Verhältnis gesetzt werden, dass beide Teile der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen in messbarer Weise in seine Auswahlerwägungen einfließen (vgl. Beschluss der Kammer vom 26. November 2012 – 5 B 246/12 – MD m.w.N.).

9: Bei der auf dieser Grundlage erfolgenden vergleichenden Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, bei welchem dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung darauf beschränkt ist, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob er allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat (OVG LSA, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 1 M 174/11 -, a. a. O. [m. w. N.]). Der unterlegene Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler bei der Auswahlentscheidung kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164 [m. w. N.]). Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die (mögliche) Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 [m. w. N.]).

10: In Anwendung dieser Maßstäbe steht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, nach welcher der Antragsteller bei der aktuellen Beförderungsrunde keine Berücksichtigung findet, im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese und verletzt den Antragsteller damit nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.

11: Die Auswahlentscheidung vom 4. Februar 2013 ist entgegen der Auffassung des Antragstellers zunächst nicht deshalb zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin dieser Entscheidung die zum Stichtag 30. September 2011 erstellten Regelbeurteilungen der einbezogenen Beamtinnen und Beamten zugrunde gelegt hat.

12: Was die Anforderungen an die Aktualität der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten („aktuellsten“) dienstlichen Beurteilung des Antragstellers anbelangt, so kann die Frage, ab wann Beurteilungen nicht mehr als zureichend aktuell anzusehen sind, nicht schematisch beantwortet werden. In der einschlägigen obergerichtlichen Judikatur werden im Hinblick auf die Bestimmung einer fixen Frist (im Sinne von: „jedenfalls dann, wenn“) unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten. Weit überwiegend wird jedenfalls eine hinreichende Aktualität generell noch dann angenommen, wenn die vorgenannte Zeitspanne zweieinhalb Jahre, drei Jahre oder möglicherweise sogar „mehrere“ Jahre nicht überschreitet (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 1 M 125/10 – juris m.w.N.). Die zwischen Beurteilungsstichtag und Auswahlentscheidung liegende Zeitspanne von etwa sechzehn Monaten ist vor diesem Hintergrund nicht als zu lang anzusehen.

13: Auch das von der Antragsgegnerin im Auswahlvermerk vom 4. Februar 2013 festgeschriebene Beförderungsprinzip verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch.

14: Nach ihrem Auswahlvermerk vom 4. Februar 2013 und den ergänzenden Erläuterungen im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin ihre Beförderungsliste zunächst nach Maßgabe der Gesamtbewertung der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung der aktuellen Regelbeurteilungen der einbezogenen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 11 LBesO erstellt. Hierbei hat sie sechs Beamte zur Beförderung vorgesehen, die in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung und in der Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung die Wertungsstufe „A“ oder „B“ erhalten haben. Diese Beamtinnen und Beamten hat die Antragsgegnerin als im Wesentlichen leistungsgleich eingestuft. Dies war bei insgesamt 11 der in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 11 LBesO – und auch beim Antragsteller – der Fall.

15: Bei den Beamtinnen und Beamten, die nach dieser Maßgabe als im Wesentlichen gleich beurteilet worden sind, hat die Antragsgegnerin eine weitere Binnendifferenzierung durchgeführt. Dies erfolgte in der Weise, dass zunächst die jeweiligen Einzelergebnisse der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung mit Punktwerten multipliziert wurden, die den Wertungsstufen „A“ bis „G“ jeweils zugeordnet sind. Der Wertungsstufe „D“ wurde der Punktwert „0“ zugeordnet. Für die Wertungsstufen „C“ bis „A“ wurden aufsteigend Punktwerte von „1“ (für Stufe „C“), „2“ (für Stufe „B“) und „3“ (für Stufe „A“) vorgesehen. Den Wertungsstufen „E“ bis „G“ wurden absteigend Punktwerte von „-1“ (für Stufe „E“), „-2“ (für Stufe „F“) und „-3“ (für Stufe „G“) zugeordnet. Anschließend wurden die so errechneten Werte addiert und das Ergebnis durch die Anzahl der bewerteten Einzelmerkmale dividiert. Während damit Beamte, die in allen Einzelmerkmalen mit „D“ bewertet worden sind, einen Punktwert von 0,00 erreichen, erhalten etwa Beamte, deren Einzelmerkmalen durchgehend mit „A“ bewertet worden sind, einen Punktwert von 3,00. Die so erhaltenen Zahlenwerte wurden miteinander verglichen. Als im Wesentlichen gleich wurden dabei Beurteilungen angesehen, deren ermittelter Zahlenwert sich nicht mehr als 0,18 voneinander unterscheidet. Anders gewendet: Ab einem Punkteabstand von 0,19 wurden die Beamten als nicht mehr im Wesentlichen gleich angesehen.

16: Die nach dieser Rechenmethode ermittelten besten 11 Beamten erreichten hierbei Zahlenwerte von 2,78 bis 1,89. Der Antragsteller hat einen Zahlenwert von 2,22 erreicht. Der schlechteste zur Beförderung ausgewählte Mitbewerber, der Beigeladene zu 6, hat einen Punktwert von 2,41 und damit 0,19 Punkte mehr als der Antragsteller erreicht. Nach der Berechnungsmethode der Antragsgegnerin wäre er daher nicht mehr als im Wesentlichen gleich anzusehen. Dieser Punkteabstand und der sich daraus ergebende Leistungsunterschied rechtfertigt die Auswahl des Beigeladenen zu 6 und der übrigen Beigeladenen als für das in Rede stehende Statusamt geeignetste Beförderungskandidaten.

17: Dieses „Bewertungssystem“ unterliegt nicht deshalb rechtlichen Beanstandungen, weil die Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung im Verhältnis zur Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung nur einen geringen (prozentualen) Anteil bei der Berechnung des Punktwertes ausmacht. Lediglich das gänzliche Außerachtlassen der Befähigungsbeurteilung ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese als alleinigem Maßstab für Beförderungsentscheidungen nicht vereinbar. Demgegenüber bleibt es der – als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. Beschluss der Kammer vom 26. November 2012 – 5 B 246/12 – MD m.w.N). Indem die Antragsgegnerin allen Einzelmerkmalen das gleiche Gewicht beimisst, gewinnt die Leistungsbeurteilung (mit 15 bis 18 zu bewertenden Einzelmerkmalen) vorliegend zwar ein deutlich höheres Gewicht als die Befähigungsbeurteilung (mit lediglich 3 bis 4 zu bewertenden Einzelmerkmalen). Auch wenn die Befähigungsbeurteilung damit im Ergebnis nur zu knapp 20 % in das Punktwertergebnis einfließt, bewegt sich die Antragsgegnerin damit noch innerhalb ihres Bewertungsspielraums.

18: Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die durch die Antragsgegnerin vorgenommene Binnendifferenzierung zwischen den in den näheren Blick genommenen Beamtinnen und Beamten gegen den Leistungsgrundsatz verstößt Insbesondere ist der seitens der Antragsgegnerin festgelegte Mindestpunkteabstand von 0,18 Punktwerten unter Leistungsbewertungsgesichtspunkten nicht als zu klein anzusehen, um die außerhalb dieser Bewertungsbandbreite – also ab einem Punkteabstand von 0,19 Punktwerten – liegenden dienstlichen Beurteilungen nicht mehr als im Wesentlichen gleich anzusehen.

19: Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen dienstliche Beurteilungen von zu vergleichenden Beamtinnen und Beamten unter Leistungsbewertungsgesichtspunkten (noch) als im Wesentlichen gleich anzusehen sind, hat das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 17. Februar 2011 (Az. 1 M 12/11) zum vorherigen Beurteilungssystem der Antragsgegnerin (vgl. hierzu die mit Wirkung zum 6. April 1999 erlassenen und bis zum 30. September 2011 gültigen Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst im Bereich des Ministeriums des Innern des Landes Sachsen-Anhalt; Runderlass vom 6. April 1999; MBl. LSA 1999, S. 380, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 19. Mai 2005; MBl. LSA 2005, S. 267), ausgeführt:

20: „Das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin erfolgt nämlich ausschließlich durch Punktvergabe von bis zu 350 Punkten. Die Notenstufen umfassen dabei hinsichtlich der Noten „ungenügend“ bis „gut“ 64 bzw. 67 Punkte und bezüglich der Note „sehr gut“ 20 Punkte. Dies entspricht bei insgesamt zu vergebenden 350 Punkten einem Anteil von 19 v. H. bzw. 5 v. H. Bei einem solchen Gewicht der Notenstufen „ungenügend“ bis „gut“ sowie der bezeichneten Spannbreite an Punkten in diesen Bereichen ist es nach der vom Verwaltungsgericht zutreffend in Bezug genommenen Rechtsprechung des beschließenden Senates (siehe: Beschluss vom 7. Dezember 2009 - Az.: 1 M 84/09 -, veröffentlich bei juris = DÖD 2010, 138, IÖD 2010, 74 [m. w. N.]) sachgerecht und mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich vereinbar, wenn der Dienstherr etwa Untergruppen bildet und dies grundsätzlich zum Ausgangspunkt einer weiteren Auswertung der dienstlichen Beurteilungen unter Leistungsgesichtspunkten macht. Dies gilt jedenfalls für den Fall, in dem dienstliche Beurteilungen einschließlich des Gesamturteils - wie hier - lediglich durch die einzelmerkmalbezogene Vergabe und abschließende Summierung von Punkten erstellt werden. Dadurch werden die Ergebnisse von dienstlichen Beurteilungen nicht gleichsam „nivelliert“. Vielmehr liegt darin eine dem Dienstherrn zustehende wertende Gewichtung der dienstlichen Beurteilungen, und zwar mit dem sachlich dem Grunde nach nicht zu erinnernden Werturteil, dass die innerhalb einer solchen Untergruppe einzuordnenden Beurteilungen als „wesentlich gleich“ angesehen werden. Unter Leistungsbewertungsgesichtspunkten ist hier eine Punktespanne von bis zu 22 Punkten nämlich nicht als zu groß anzusehen, um die in dieser Bewertungsspannbreite liegenden dienstlichen Beurteilungen noch als im Wesentlichen gleich anzusehen. Diese Spanne entspricht zum einen dem Anteil von einem Drittel der Notenstufen „ungenügend“ bis „gut“ und zum anderen einem Anteil an der zu vergebenden Gesamtpunktzahl (350 Punkte) von 6 v. H. Damit wäre der dem Dienstherrn zustehende Bewertungsspielraum (noch) nicht überschritten (OVG LSA, a. a. O.). Liegen die dienstlichen Beurteilungen indes um mehr als 22 Punkte auseinander, sind diese nach dem hier maßgeblichen Beurteilungssystem keinesfalls mehr als „im Wesentlichen gleich“ zu bewerten; liegen sie 11 Punkte oder weniger auseinander, sind sie demgegenüber zwingend als „im Wesentlichen gleich“ zu erachten.“

21: Zwar lässt sich diese Rechtsprechung auf das vorliegende Beurteilungssystem nicht ohne Weiteres übertragen, da jener Entscheidung dienstliche Beurteilungen zugrunde lagen, die durch die einzelmerkmalbezogene Vergabe und abschließende Summierung von Punkten – einschließlich des Gesamturteils – erstellt worden sind. Demgegenüber ist das vorliegende Beurteilungssystem durch die Vergabe von Buchstaben gekennzeichnet, wobei das Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung sowie das Gesamtergebnis der Befähigungsbeurteilung selbständig nebeneinander stehen (vgl. Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst des Landes Sachsen-Anhalt – BRL-PVD – RdErl. des Ministeriums für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt vom 22. September 2011 – 25.23-03002). Die beiden Beurteilungssysteme lassen sich auch deshalb nicht ohne Weiteres miteinander vergleichen, weil dem vorherigen Beurteilungssystem sechs Wertungsstufen zugrunde lagen, während das aktuelle Beurteilungssystem sieben Bewertungsstufen vorsieht. Gleichwohl kann der zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts entnommen werden, dass ein Punkteabstand, der mehr als ein Drittel einer Notenstufe und ca. 6 Prozent der zu vergebenden Gesamtpunktzahl umfasst, regelmäßig die Annahme begründet, dass die entsprechenden Beurteilungen nicht mehr als im Wesentlichen gleich angesehen werden können. Umgekehrt kann aus der Entscheidung geschlussfolgert werden, dass ein Punkteabstand, der weniger als 1/6 (ca. 17 %) der Notenstufe und ca. 3 Prozent der zu vergebenden Gesamtpunktzahl aus beträgt, regelmäßig dazu führt, dass die entsprechenden Beurteilungen zwingend als im Wesentlichen gleich anzusehen sind. Im Übrigen unterliegt die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen dienstliche Beurteilungen von zu vergleichenden Beamtinnen und Beamten unter Leistungsbewertungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich anzusehen sind, dem Bewertungsspielraum der Antragsgegnerin.

22: Übertragen auf das vorliegend mit Auswahlvermerk vom 4. Februar 2013 niedergelegte „Umrechnungssystem“ kann zunächst festgestellt werden, dass den insgesamt sieben möglichen Bewertungen („A“ bis „G“) sieben Punktwerte gegenüberstehen (+3 bis -3). Das „Gesamtpunktevolumen“ zwischen den „Punktwerten“ +3,00 und -3,00 beträgt damit insgesamt 6,00 Punktwerte. Bei einem Mindestpunkteabstand von 0,19 Punktwerten beträgt der Punkteabstand damit 19 Prozent einer Notenstufe und ca. 3,2 % des gesamten Punktevolumens. Unter Zugrundelegung der vom Oberverwaltungsgericht gezogenen „Untergrenze“ kann damit festgestellt werden, dass ein Mindestpunkteabstand von 0,19 Punktwerten (noch) nicht dazuführt, dass die entsprechenden Beurteilungen zwingend als im Wesentlichen gleich anzusehen sind. Mit der Festlegung eines Mindestpunkteabstands von 0,18 bzw. 0,19 Punktwerten bewegt sich die Antragsgegnerin noch innerhalb der vom Oberverwaltungsgericht gezogenen Grenzen.

23: Dieses rechnerisch abgeleitete Ergebnis lässt sich auch anhand der konkreten Umsetzung rechtfertigen. Im Ergebnis geht die Antragsgegnerin nämlich davon aus, dass Beamte schon dann nicht mehr als im Wesentlichen gleich anzusehen sind, wenn sie sich – bei gleicher Bewertung der Einzelmerkmale im Übrigen – in mindestens vier bzw. fünf Einzelmerkmalen um jeweils eine Note unterscheiden. Dabei ist zwischen Beamten mit und ohne Wahrnehmung von Führungsaufgaben zu unterscheiden. Bei Beamten mit Führungsaufgaben werden insgesamt 22 Einzelmerkmale bewertet, bei Beamten ohne Führungsaufgaben lediglich 18 Einzelmerkmale. Die Anwendung des Mindestpunkteabstands von 0,18 Punktwerten führt bei Beamten mit Führungsaufgaben deshalb dazu, dass diese erst bei fünf besser bzw. schlechter bewerteten Einzelmerkmalen als nicht mehr im Wesentlichen gleich angesehen werden, während dies bei Beamten ohne Führungsaufgaben bereits bei vier besser bzw. schlechter bewerteten Einzelmerkmalen der Fall ist. Diese Einschätzung ist aus Leistungsbewertungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.

24: Die Auswahlentscheidung ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die jeweils bewerteten Einzelmerkmale nicht unterschiedlich stark – etwa durch Zuordnung unterschiedlicher Gewichtungsfaktoren – gewichtet hat. Zwar ist eine unterschiedliche Gewichtung bestimmter Einzelmerkmale im Rahmen der dienstlichen Beurteilung oder im Rahmen der Beförderungsauswahlentscheidung grundsätzlich möglich (zu einer derartigen Fallkonstellation vgl. etwa das Urteil des VG Düsseldorf vom 16. April 2013 – 2 K 3074/12 – juris, zu den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamten im Bereich der Polizei in Nordrhein-Westfalen), zwingend ist dies allerdings nicht. Vorliegend geht es nicht etwa um eine Dienstpostenkonkurrenz mit Beförderungschance, sondern um Beförderungen von Beamten aufgrund einer Beförderungsrangliste, wobei eine große Verwendungsbreite der Beamten besteht und die Planstellen den jeweils auf höherwertigen Dienstposten beschäftigten Bewerbern „fliegend“ zugeordnet werden. Jedenfalls in Fallgestaltungen, bei denen – wie vorliegend – nicht die Besetzung einer (bestimmten) Stelle mit besonderem Anforderungsprofil im Raum steht, ist das im Auswahlvermerk vom 4. Februar 2013 festgeschriebene Prinzip der Antragsgegnerin, jedem der zu bewertenden Einzelmerkmal grundsätzlich die gleiche Bedeutung beizumessen, nicht zu beanstanden (vgl. auch VG Bremen, Urteil vom 30. April 2013 – 6 K 437/12 – juris Rn. 34 m.w.N.).

25: Soweit der Antragsteller weiter beanstandet, die Antragsgegnerin habe bei der Binnendifferenzierung nicht hinreichend zwischen Beamten mit und ohne bewerteten Führungsmerkmalen unterschieden, begründet auch dies keinen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz. Zwar ist richtig, dass bei der Beurteilung des Antragstellers – wie auch bei der Beurteilung des Beamten N. - kein Führungseigenschaften bewertet worden sind, während dies bei allen anderen in die nähere Auswahl genommenen Beamten der Fall war. Allerdings dürfen Leistungsmerkmale, die wegen der Art der angefallenen Aufgaben im Beurteilungszeitraum nicht beobachtet werden konnten, nicht bewertet werden (vgl. auch Ziffer 2.1 Satz 1 BRL-PVD). Die Antragsgegnerin war aus Leistungsgesichtspunkten auch nicht gehalten, im Rahmen ihrer Binnendifferenzierung noch weitergehend zwischen Beamten mit und ohne bewerteten Führungsaufgaben zu unterscheiden. Es ist – im Gegenteil – durchaus gerechtfertigt, dass Beamte, die sich aufgrund der Wahrnehmung von Führungsaufgaben in diesen Einzelmerkmalen bereits „profilieren“ konnten, bei entsprechend guten Bewertungen hiervon im Rahmen der Auswahlentscheidung profitieren bzw. bei entsprechend schlechten Bewertungen mit prozentualen Abschlägen bei der Ermittlung ihres Punktwertes rechnen müssen.

26: Nicht zu beanstanden ist daneben, dass bei dem Beigeladenen zu 4 ein Einzelmerkmal nicht bewertet wurde. Wie sich seiner dienstlichen Beurteilung entnehmen lässt, konnte das Einzelmerkmal 3.5 (Umgang mit Bürgerinnen und Bürgern) mangels Umgang mit Bürgerinnen und Bürgern nicht bewertet werden. Wie bereits dargelegt, dürfen Leistungsmerkmale, die wegen der Art der angefallenen Aufgaben im Beurteilungszeitraum nicht beobachtet werden konnten, nicht bewertet werden. Dass dieser Umstand zu aus Leistungsgesichtspunkten ungerechtfertigten „statistischen Verwerfungen“ führt, ist nicht ersichtlich.

27: Zwar begegnet das Bewertungssystem der Antragsgegnerin insoweit rechtlichen Bedenken, als es dazu führen kann, dass Beamte, die sowohl in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung als auch in der Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung die Wertungsstufe „B“ erhalten haben, schon im Rahmen der „Vorauswahl“ ausscheiden, obwohl sie nach dem dargelegten Berechnungssystem der Antragsgegnerin mehr Punktwerte erreichen als Beamte, die zwar in der Gesamtnote besser, aber nach Punktwerten schlechter bewertet worden sind. So kann vorliegend etwa für den mit der Notenkombination „B“/„B“ bewerteten Beamten K. festgestellt werden, dass dieser mit 2,39 Punktwerten ein deutlich besseres Punktwertergebnis erreicht hat als der schlechteste Beamte mit der Notenkombination „B“/„A“ (N.: 1,89 Punktwerte). Dieser Umstand verhilft dem Antragsteller vorliegend allerdings nicht zum Erfolg seines Rechtsschutzbegehrens.

28: Zwar ist in jedem denkbaren Beförderungssystem ist in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung für den Leistungsvergleich maßgebend (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 – juris). Erst dann, wenn auf dieser Grundlage mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, hat der Dienstherr die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien zur Kenntnis zu nehmen. Ob allerdings nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr gebietet es der Leistungsgrundsatz, bei einem Vergleich des Gesamtergebnisses auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 – juris). Dies bedeutet vorliegend, dass die durch den Dienstherrn im Rahmen einer Vorauswahl getroffene Entscheidung, Beamte mit einem bestimmten Gesamtergebnis im Vergleich mit anderen Bewerbern als nicht mehr im Wesentlichen leistungsgleich anzusehen, nicht nachträglich durch ein Binnen-Bewertungssystem wieder aufgehoben werden darf. Zumindest begegnet eine derartige Vorgehensweise aus Leistungsgesichtspunkten rechtlichen Bedenken. Denn in diesem Fall steht die im Rahmen der Vorauswahl getroffene Entscheidung im Widerspruch zum Ergebnis der anschließenden Binnenbewertung. Anders gewendet: Wenn ein Beamter im Rahmen des vorliegenden Punktwertesystems ein besseres Ergebnis erreicht als andere Beamte, kann er – im Vergleich zu diesen Beamten – schwerlich als „deutlich schlechter“ angesehen werden.

29: Im Ergebnis kann allerdings dahinstehen, ob das im Auswahlvermerk vom 4. Februar 2013 festgeschriebene Beförderungsprinzip den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG insoweit gerecht wird. Selbst wenn der Beamte K. seitens der Antragsgegnerin in die weitere Binnendifferenzierung einbezogen worden wäre, so bliebe es bei einem Punkteabstand von 0,19 Punkten zum letzten zur Beförderung ausgewählten Mitbewerber des Antragstellers. Dass die Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. die Auswahl des Antragstellers möglich erscheint, ist bei der insoweit gegebenen Leistungsdifferenz ausgeschlossen. Ein Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz ist daher nicht festzustellen.

30: Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostentragungsrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt sowie im Übrigen das Verfahren auch nicht wesentlich gefördert haben.

31: Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach legt die Kammer dem Verfahren die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts der begehrten Besoldungsgruppe A 12 LBesO zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs des Rechtsschutzgesuchs bei dem beschließenden Gericht (vgl. § 40 GKG) zugrunde. Dieser Betrag war nochmals im Hinblick darauf zu halbieren, dass der Antragsteller mit seinem vorläufigen Rechtsschutzgesuch der Sache nach keine (erneute) Entscheidung der Antragsgegnerin über seine – in der Hauptsache letztlich begehrte – Beförderung erreichen, sondern lediglich den Eintritt vollendeter Tatsachen durch die Ernennung anderer (ausgewählter) Beamter verhindern kann.

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 08. Juli 2013 - 5 B 81/13

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 08. Juli 2013 - 5 B 81/13

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 294 Glaubhaftmachung

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden.

(2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 04. Nov. 2010 - 2 C 16/09

Tatbestand

1: Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.

2: Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.

3: Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.

4: Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.

5: Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.

6: Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.

7: Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

8: Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.

9: Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.

10: Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,

: die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

11: Der Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

12: Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

13: Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

Entscheidungsgründe

14: Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).

15: Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.

16: Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.

17: 1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

18: Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).

19: Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.

20: Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).

21: Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).

22: Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

23: Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.

24: Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

25: Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.

26: Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.

27: Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).

28: Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).

29: 2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

30: Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).

31: Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

32: Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).

33: Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:

34: Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).

35: Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).

36: Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.

37: Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

38: Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).

39: Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

40: Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.

41: Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.

42: Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.

43: 3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

44: Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.

45: Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).

46: Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).

47: Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 ).

48: Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.

49: Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.

50: Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.

51: Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.

52: Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.

53: Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.

54: Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).

55: Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.

56: Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.

57: Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.

58: Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).

59: 4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).

60: Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

61: Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 30. Juni 2011 - 2 C 19/10

Tatbestand

1: Der Kläger wendet sich gegen seine Einreihung in die Beförderungsrangliste, aufgrund derer er nicht befördert worden ist.

2: Der Kläger ist Zolloberinspektor (Besoldungsgruppe A 10). Sein Dienstposten als Sachbearbeiter im Prüfdienst beim Hauptzollamt Darmstadt ist den Besoldungsgruppen von A 9 bis A 11 zugeordnet.

3: Die Beklagte nahm bis Ende 2009 Beförderungen im gehobenen Dienst der Zollverwaltung bis zum Zollamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ohne Stellenausschreibungen nach der Platzziffer der Beamten in der bundesweit erstellten Rangliste der jeweiligen Besoldungsgruppe vor. Sie vergab die höheren Ämter an die Beamten auf den Spitzenplätzen der Liste, sobald besetzbare Planstellen zur Verfügung standen. Die Planstellen wurden derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der zu befördernde Beamte seinen Dienstposten innehatte. Die nicht berücksichtigten Beamten wurden vor den beabsichtigten Beförderungen nicht informiert.

4: Die Beförderungsranglisten wurden von der Beklagten im Anschluss an die jeweiligen Regelbeurteilungsrunden erstellt, zuletzt 2007. Maßgebend für die Reihung war das Gesamturteil zunächst der letzten, sodann der vorletzten Regelbeurteilung. Bei gleichem Gesamturteil beider Beurteilungen wurden innerhalb der so gebildeten Gruppe zunächst die schwerbehinderten Frauen, dann die weiteren Frauen, dann die schwerbehinderten Männer und zum Schluss die restlichen Männer eingereiht. Innerhalb der so gebildeten Untergruppen unterschied die Beklagte sodann nach Dienstalter und Lebensalter.

5: Der Kläger stand auf Platz 864 der 2007 erstellten Rangliste. Nach dieser Liste wurde zuletzt am 1. Dezember 2009 bis Platz 514 befördert. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, die Beklagte zur neuen Einreihung des Klägers in die Rangliste zu verpflichten, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

6: Das Vorgehen der Beklagten bei Beförderungen sei in mehrfacher Hinsicht nicht mit dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar: Dies gelte zum einen für die Bildung einer Reihenfolge allein aufgrund des Gesamturteils der maßgebenden dienstlichen Beurteilungen. Der Dienstherr müsse die Beurteilungen inhaltlich ausschöpfen; er dürfe sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Daher sei es auch nicht zulässig, Schwerbehinderten und Frauen bereits bei gleichem Gesamturteil den Vorrang einzuräumen. Zum anderen liege der Beförderungspraxis kein auf das höhere Amt bezogener Leistungsvergleich zugrunde. Die maßgebenden Beurteilungen seien jedenfalls Ende 2009 nicht mehr hinreichend aktuell gewesen. Schließlich werde nicht berücksichtigten Beamten verwehrt, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Rechtsfehler seien letztlich auf das praktizierte System zurückzuführen, die Dienstposten unter Verstoß gegen den gesetzlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ohne Bewertung der damit verbundenen Anforderungen mehreren Besoldungsgruppen zuzuordnen.

7: Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie hat nach Erlass des Berufungsurteils ihre Beurteilungs- und Beförderungspraxis generell geändert.

8: Die Beklagte beantragt,

: die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 und des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9: Der Kläger beantragt nunmehr,

: die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 rechtswidrig gewesen ist.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit der Einreihung des Klägers in die Beförderungsrangliste 2007 festgestellt wird.

11: 1. Das ursprüngliche Klagebegehren, die Beklagte zu einer neuen Entscheidung über die Einreihung des Klägers in die 2007 aufgestellte Beförderungsrangliste für Beamte der Zollverwaltung mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 zu verpflichten, hat sich erledigt, weil die Beklagte diese Liste aufgrund einer Änderung der Beurteilungs- und Beförderungspraxis nicht mehr heranzieht. Dieser Änderung hat der Kläger Rechnung getragen, indem er im Revisionsverfahren einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Einreihung in die überholte Rangliste gestellt hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine nach § 142 Satz 1 VwGO unzulässige Klageänderung, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind (stRspr; vgl. nur Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f.).

12: Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ihm soll sein Prozesserfolg in den Vorinstanzen durch die von der Beklagten herbeigeführte Erledigung nach Möglichkeit nicht genommen werden (sog. Fortsetzungsbonus). Daher sind an das Feststellungsinteresse keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere genügt die Absicht des Klägers, von der Beklagten wegen ihres rechtswidrigen Vorgehens Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger hat bereits bei der Beklagten im Verwaltungsverfahren einen Antrag auf beamtenrechtlichen Schadensersatz gestellt. Dies ist ausreichend, weil sein Schadensersatzbegehren angesichts des Prozesserfolgs in den beiden Vorinstanzen auch nicht offensichtlich aussichtslos ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - juris Rn. 47 ).

13: 2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass sowohl die Kriterien der Beklagten zur Reihung in der Beförderungsrangliste als auch die Beförderungspraxis gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) verstoßen.

14: Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 Rn. 20 f. ). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll.

15: Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 46).

16: Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 2 f.). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (Urteile vom 19. Dezember 2002 a.a.O. S. 2 f. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45).

17: Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (stRspr; vgl. Urteile vom 27. Februar 2003 a.a.O. und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 56).

18: Diesen Anforderungen hat die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie zuletzt in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, aus mehreren Gründen nicht genügt:

19: Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte entsprechend den Erlassen vom 10. Mai 2004 (ARZV) und vom 22. August 2002 zur Bildung einer Beförderungsreihenfolge die Beamten einer Besoldungsgruppe ausschließlich nach den unterschiedlichen Gesamturteilen in Gruppen eingeteilt und innerhalb dieser Gruppen leistungsfremde Kriterien herangezogen, um Untergruppen zu bilden.

20: Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten mit gleichem Gesamturteil auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien hätte abstellen müssen. Auch wenn sie in ihren Beurteilungsrichtlinien von 2002 Zwischenbenotungen für unzulässig erklärt (Nr. 25 BRZV) und damit zugleich verbale Zusätze zur abgestuften Bewertung innerhalb der Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) ausgeschlossen hat (vgl. Urteil vom 27. Februar 2003 a.a.O. S. 3 f.), hätte die Beklagte bei gleichem Gesamturteil die herangezogenen Beurteilungen gleichwohl ausschöpfen müssen. Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf die Hilfskriterien "Behinderteneigenschaft" und "weibliches Geschlecht" hat sie Schwerbehinderte und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesen Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

21: Zwar sind die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Verbot der Benachteiligung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Beide verfassungsrechtlichen Grundsätze sind aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist sowohl nach dem Unionsrecht (insbesondere Richtlinie 2006/54/EG) als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Aus denselben Gründen enthalten die einfachgesetzlichen Schutzvorschriften zugunsten Schwerbehinderter lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 1, § 128 Abs. 1 SGB IX; § 1 und § 7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Bevorzugung im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt.

22: Ein weiterer Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG liegt darin, dass jedenfalls den zum 1. Dezember 2009 getroffenen Beförderungsentscheidungen keine hinreichend aussagekräftigen, weil nicht mehr aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde lagen. Zwar wurde die Beförderungsrangliste (2007) als allein maßgebliche Auswahlentscheidung unmittelbar im Anschluss an die Regelbeurteilungsrunde (Stichtag 31. Januar 2007) und damit anhand aktueller Beurteilungen erstellt. Diese wurden in der Folgezeit jedoch nicht mehr aktualisiert. Dies wäre wegen des Zeitraums zwischen der Einreihung in die Rangliste und den Beförderungen Ende 2009 erforderlich gewesen.

23: Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Angesichts des Umstands, dass die Beförderungsrangliste die Ergebnisse eines bundesweiten Leistungsvergleichs in einer großen Bundesverwaltung wiedergeben sollte, ist ein Zeitraum von fast drei Jahren deutlich zu lang, um Ende 2009 in Bezug auf alle zu diesem Zeitpunkt noch in Beförderungskonkurrenz stehenden Beamten noch von hinreichend aktuellen Beurteilungen ausgehen zu können. Es ist ausgeschlossen, dass sich bei keinem der Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben haben. Anlassbeurteilungen, die es ermöglicht hätten, Besonderheiten in der Leistungsentwicklung einzelner Bewerber Rechnung zu tragen, waren nach den seinerzeit geltenden Beurteilungsrichtlinien für das Beförderungsverfahren nicht vorgesehen.

24: Soweit § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG in der ab 12. Februar 2009 geltenden Fassung die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulässt, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann. Letzteres ist insbesondere geboten, wenn wie hier die Beförderungspraxis zwangsläufig zu einem großen Bewerberfeld führt und zeitnahe Anlassbeurteilungen nicht erstellt werden.

25: Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 11. Februar 2009 a.a.O. Rn. 20 und vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 34).

26: 3. Die Beförderungspraxis der Beklagten, wie sie in der 2007 erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck gekommen ist, beruhte auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG.

27: Nach § 18 Satz 1 BBesG muss eine Ämterbewertung stattfinden ("die Funktionen sind zu bewerten"). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die "Wertigkeit" der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d.h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).

28: Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht (Organisationsermessen). Die Zuordnung der Dienstposten zu einem statusrechtlichen Amt einer bestimmten Besoldungsgruppe liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 7.89 - Buchholz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 S. 11 und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 A 5.01 - Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 27). Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung werden abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amtes zum Ausdruck gebracht (stRspr; vgl. Urteile vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 <338> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110>).

29: Jedoch muss der Dienstherr zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: Zum einen enthält § 18 BBesG einen Handlungsauftrag. Fehlt eine normative Ämterbewertung, so ist der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Zum anderen dürfen die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben.

30: Werden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet werden, gibt es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei dem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter Dienstposten (Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 Rn. 11 und 12 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten abstrakt-funktionellen Amtes als Maßstab zugrunde gelegt werden. Denn ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinn gibt es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetzt, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen sind.

31: 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei hat der Senat im Rahmen des § 161 Abs. 2 berücksichtigt, dass ein Erfolg des Begehrens, erneut über die Einreihung in die Beförderungsrangliste 2007 zu entscheiden, ohne Erledigung vorausgesetzt hätte, dass das Beförderungssystem der Beklagten nur an behebbaren Rechtsfehlern gelitten und nicht dem Grunde nach rechtswidrig gewesen wäre.

Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 26. Nov. 2012 - 5 B 246/12

Tenor

: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer erneuten Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers untersagt, Beförderungen anderer Beamtinnen und Beamter, insbesondere der Beigeladenen, zu Polizei-/Kriminalhauptkommissaren (Bes.Gr. A 11 LBesO) vorzunehmen, durch welche die Beförderungschance des Antragstellers vernichtet würde.

: Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

: Der Streitwert wird auf 13.000,00 € festgesetzt.

Gründe

1: Der vom Antragsteller am 26. September 2012 bei dem beschließenden Gericht sinngemäß wie tenoriert gestellte Antrag ist zulässig und begründet.

2: Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

3: Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

4: Beamte haben gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, a. a. O.).

5: Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a. a. O.). Diese ergeben sich bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung regelmäßig aus den aktuell(st)en dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die den gegenwärtigen Leistungszustand wiedergeben (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 1 M 174/11 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, zitiert nach juris). Dabei hat der Dienstherr schon im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden, da die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten dient. Für die Beamten des Landes Sachsen-Anhalt folgt dies überdies aus § 21 Abs. 1 des Beamtengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt – LBG LSA – vom 15. Dezember 2009 (GVBl. S. 648), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Februar 2012 (GVBl. S. 52). Danach sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten regelmäßig zu beurteilen und können beurteilt werden, wenn es ein besonderer Anlass erfordert.

6: Bei der Auswahlentscheidung hat die hierzu berufene Stelle stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (OVG LSA, Beschluss vom 28. November 2006 - 1 M 216/06 -, zitiert nach juris [m. w. N.]). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der herangezogenen Beurteilungen, welches durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Soweit der Dienstherr auf einzelne unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellt, muss er deren besondere Bedeutung für die geplante Beförderung begründen, wobei die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern seiner – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Beurteilung obliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 [m. w. N.]; Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, a. a. O.).

7: Als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen sind bei der Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern neben den aktuellsten Beurteilungen die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Diese stellen nicht lediglich Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber – auch leistungs- und eignungsbezogenen – Hilfskriterien vorrangig sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Beamten in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern um ein Beförderungsamt bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Sie vermögen aber auch Aufschluss darüber zu geben, ob ein Bewerber bei einer Beurteilung im Hinblick auf die Besetzung eines Beförderungsamtes bevorteilt oder benachteiligt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, zitiert nach juris; Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, a. a. O.).

8: Ergibt sich auch aus dem Vergleich der Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilung sowie der Leistungsentwicklung anhand früherer Beurteilungen kein Qualifikationsunterschied zwischen den Bewerbern, darf der Dienstherr auf leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien wie z. B. das Lebens- oder allgemeine Dienstalter abstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, a. a. O.; Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, BVerwGE 122, 147). Anderen sachgerechten nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien, wie etwa dem Geschlecht oder der Behinderteneigenschaft, darf der Dienstherr nur dann Bedeutung beimessen, wenn er bei der vergleichenden Beurteilung der Bewerber nach Ausschöpfung aller leistungsbezogenen Kriterien zu dem Ergebnis kommt, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das angestrebte Amt im Wesentlichen gleich geeignet sind (vgl. BVerwG, Urteil 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, a. a. O.).

9: Bei der auf dieser Grundlage erfolgenden vergleichenden Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, bei welchem dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung darauf beschränkt ist, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob er allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat (OVG LSA, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 1 M 174/11 -, a. a. O. [m. w. N.]). Der unterlegene Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler bei der Auswahlentscheidung kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164 [m. w. N.]). Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die (mögliche) Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 [m. w. N.]).

10: In Anwendung dieser Maßstäbe steht die Auswahlentscheidung des Antragsgegners, nach welcher der Antragsteller bei der aktuellen Beförderungsrunde keine Berücksichtigung findet, nicht im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese und verletzt den Antragsteller damit in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung begegnet bereits deshalb grundsätzlichen rechtlichen Beanstandungen, weil die Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung, die Teil der aktuellen Regelbeurteilung ist, welche der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2007 bis zum 30. September 2011 erhalten hat, keine Berücksichtigung gefunden hat.

11: Nach seinem Auswahlvermerk vom 12. September 2012 und den ergänzenden Erläuterungen im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner in Anwendung seiner Beförderungsrichtlinien – BeförderungsRL – vom 18. Juli 2012 seine Beförderungsliste ausschließlich nach Maßgabe der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung der aktuellen Regelbeurteilungen der einbezogenen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 LBesO erstellt. Hierbei hat er elf Beamtinnen und Beamten zur Beförderung vorgesehen, die in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung die Wertungsstufe „B“ erhalten haben. Eine weitere Differenzierung hat der Antragsgegner nicht vorgenommen, da nur elf Beförderungen vorgesehen waren und alle übrigen in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 LBesO in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung ihrer aktuellen Regelbeurteilungen lediglich ein „C“ – wie der Antragsteller – oder eine schlechtere Bewertung erhalten haben. Damit hat die Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung der aktuellen Regelbeurteilungen des Antragstellers und der übrigen in die Beförderungsentscheidung einbezogenen Beamtinnen und Beamten überhaupt keine Beachtung gefunden. Die BeförderungsRL des Antragsgegners sehen in Abschnitt A. I. 2. eine Einbeziehung der Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung vielmehr erst für die weitere Beförderungsauswahl vor, wenn mehrere Beamte nach Auswertung der Leistungsbeurteilung als im Wesentlichen gleich zu beurteilen sind. Die Auswertung der Leistungsbeurteilung erfolgt danach in der Weise, dass zunächst die jeweiligen Einzelergebnisse der Leistungsbeurteilung mit Punktwerten multipliziert werden, die den Wertungsstufen „A“ bis „G“ jeweils zugeordnet sind. Der Wertungsstufe „A“ ist der Punktwert „1“ zugeordnet. Für die Wertungsstufen „B“ bis „G“ sind linear aufsteigend Punktwerte von „2“ (für Stufe „B“) bis „7“ (für Stufe „G“) vorgesehen. Anschließend werden die so errechneten Werte addiert und das Ergebnis durch die Anzahl der bewerteten Einzelmerkmale dividiert. Der sich daraus ergebende Zahlenwert wird einem „oberen“, „mittleren“ oder „unteren“ Bereich der Wertungsstufen „B“ bis „D“ zugeordnet; im Bereich der Stufe „A“ findet keine Binnendifferenzierung statt. Dabei sind die Zahlenwerte von 1,51 bis 2,5 der Wertungsstufe „B“, von 2,51 bis 3,5 der Wertungsstufe „C“ und von 3,51 bis 4,5 der Wertungsstufe „C“ zugeordnet. Beurteilungen mit Zahlenwerten von über 4,5 finden bei der Rangfolgenerstellung keine Berücksichtigung. Innerhalb jeder Wertungsstufe erfasst der „obere Bereich“ die Zahlenwerte von 1,51 – 1,84 (Wertungsstufe „B“), 2,51 – 2,84 (Wertungsstufe „C“) bzw. 3,51 – 3,84 (Wertungsstufe „D“). In den jeweils mittleren Bereich jeder Wertungsstufe fallen die Zahlenwerte von 1,85 – 2,17 (Wertungsstufe „B“), 2,85 – 3,17 (Wertungsstufe „C“) bzw. 3,85 – 4,17 (Wertungsstufe „D“). Für den jeweils unteren Bereich jeder Wertungsstufe sind die Zahlenwerte von 2,18 – 2,5 (Wertungsstufe „B“), 3,18 – 3,5 (Wertungsstufe „C“) bzw. 4,18 – 4,5 (Wertungsstufe „D“) vorgesehen. Als nach Auswertung der Leistungsbeurteilung im Wesentlichen gleich angesehen werden nur diejenigen Beamten, die innerhalb eines Bereiches derselben Wertungsstufe liegen. Nur bei diesen Beamten erfolgt die weitere Beförderungsauswahl anhand der Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung. Dies verdeutlicht das Beispiel zur Erstellung einer Beförderungsrangliste in der Anlage der BeförderungsRL. Danach sind drei Beamte aufgrund ihrer Zahlenwerte (Beamter 1 = 2,55; Beamter 2 = 2,61; Beamter 3 = 2,83) nach Berücksichtigung ihrer Leistungsbeurteilung im oberen Bereich der Wertungsstufe „C“ und damit als im Wesentlichen gleich zu beurteilen, so dass eine weitere Auswahl anhand der Befähigungsbeurteilung erforderlich ist.

12: Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Befähigungsbeurteilung nach den BeförderungsRL des Antragsgegners bei der Erstellung der Beförderungsrangfolge im Verhältnis zur Leistungsbeurteilung nur stark eingeschränkt Beachtung findet, namentlich wenn sich nicht bereits auf der Grundlage der Auswertung der Leistungsbeurteilung ein Qualifikationsvorsprung von in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beamten ergibt. Anders gewendet hat die Befähigungsbeurteilung für die Erstellung der Rangfolge, nach der befördert werden soll, bei Beamten mit unterschiedlichen Gesamtbewertungen in der Leistungsbeurteilung überhaupt keine Bedeutung. Gleiches gilt, wenn Beamte nach rechnerischer Auswertung der Ergebnisse der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung zwar der gleichen Wertungsstufe, aber unterschiedlichen Bewertungsbereichen innerhalb dieser Wertungsstufe zugeordnet werden. Selbst deutliche Unterschiede in den Bewertungen der Befähigungsbeurteilung wirken sich in solchen Fällen nicht auf die Reihung der Beamten bei der Erstellung der Beförderungsrangliste aus. Beispielsweise wird ein Beamter, der in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung ein „B“ und in seiner Befähigungsbeurteilung ein „C“ erhalten hat, auch dann ohne Binnendifferenzierung demjenigen Beamten vorgezogen, der zwar in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung mit „C“ um eine Wertungsstufe schlechter beurteilt worden ist, in der Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung aber mit der Wertungsstufe „A“ ein signifikant besseres Ergebnis vorweisen kann. Nach dem Beförderungssystem des Antragsgegners wird die Befähigungsbeurteilung damit praktisch zu einer Art leistungsbezogenem Hilfskriterium.

13: Das gänzliche Außerachtlassen der Befähigungsbeurteilung ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese als alleinigem Maßstab für Beförderungsentscheidungen nicht vereinbar. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf sich nicht nur auf die Leistungskomponente der Beurteilungen beschränken, sondern muss ebenfalls Eignung und Befähigung in die Erwägungen einbeziehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2008 - 6 B 987/08 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, zitiert nach juris). Nach der inhaltlichen Ausgestaltung des Art. 33 Abs. 2 GG und der einfachgesetzlichen Konkretisierung in § 9 BeamtStG ist die Befähigung eines Beamten ein neben seiner Eignung und seiner fachlichen Leistung eigenständig zu berücksichtigendes Auswahlkriterium. Sowohl Eignung, fachliche Leistung als auch Befähigung sind vom Grundsatz der Bestenauslese angesprochen, der – wie bereits dargestellt – verlangt, dass der Dienstherr zur Ermittlung des Leistungsstandes der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgreift (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191). Während der Begriff der fachlichen Leistung auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen abzielt und mit dem Begriff der Eignung im engeren Sinne Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften erfasst werden, umschreibt der Begriff der Befähigung die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. -, BVerfGE 110, 304). Die Befähigungsbeurteilung enthält somit nicht lediglich Aussagen für eine zukünftige Verwendung des Beamten in einem neuen Amt. Vielmehr lässt der Ausprägungsgrad der Befähigungsmerkmale auch Schlüsse auf das künftige Entwicklungspotential des Beamten in einem gleichbleibenden Aufgabenbereich zu, so dass der Befähigungsbeurteilung auch für eine Beförderung ohne Tätigkeits-, Stellen- oder Amtswechsel Bedeutung zukommt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2008 - 6 B 987/08 -, a. a. O.; Beschluss vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, zitiert nach juris). Dabei zeichnet Art. 33 Abs. 2 GG selbst eine bestimmte Gewichtung der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht vor. Vielmehr bleibt es der – als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, a. a. O. [m. w. N.]; BVerfG, Beschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433; Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, a. a. O.).

14: Bezogen auf die Beförderungspraxis des Antragsgegners bedeutet dies, dass es zwar seiner sachlichen Beurteilung unterliegt, in welchem Maße die Leistungs- und Befähigungsbeurteilung bei der Auswahl der zu befördernden Beamten gewichtet werden sollen. Der Antragsgegner muss aber zum Zwecke der Beförderungsauswahl ein Konzept entwickeln, nach dem die Leistungsbeurteilung und die Befähigungsbeurteilung so zueinander ins Verhältnis gesetzt werden, dass beide Teile der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen in messbarer Weise in seine Auswahlerwägungen einfließen (vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 3. Februar 2009 - 1 Bs 208/08 -, ZBR 2009, 311; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. März 1998 - 2 A 11193/97 -, zitiert nach juris).

15: Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner zur Rechtfertigung seiner Beförderungspraxis auf den Beschluss der Kammer vom 20. März 2012 (Az.: 5 B 366/11 MD). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, dem zufolge der Antragsgegner bei einer Beförderungsentscheidung einer Beamtin ausschließlich deshalb den Vorzug eingeräumt hatte, weil diese im Vergleich zu der Antragstellerin in dem dortigen vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine um lediglich einen Ausprägungsgrad bessere Befähigungsbeurteilung („B“) bei gleichem Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung („C“) vorweisen konnte. Die Kammer hat diese Entscheidung unter dem Gesichtspunkt beanstandet, dass der Antragsgegner beide Beamtinnen als nicht mehr im Wesentlichen gleich angesehen und deshalb keine weitergehende Binnendifferenzierung der zugrunde gelegten Leistungsbeurteilungen vorgenommen hat. Die Kammer hat demgegenüber nicht ausgeführt, dass es bei Beförderungsentscheidungen überhaupt nicht (mehr) auf die Befähigungsbeurteilung ankommt. Sie hat vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es Art. 33 Abs. 2 GG widersprechen würde, wenn „die Rangfolge in der Beförderungsrangliste unter Außerachtlassung der Befähigungsbeurteilungallein von der in der Beurteilung enthaltenen Punktzahl der Leistungsbewertung abhängig gemacht […]“ würde.

16: Im Übrigen setzt sich die Vorgehensweise des Antragsgegners bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung auch in Widerspruch zu den hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst des Landes Sachsen-Anhalt – BRL-PVD – RdErl. des Ministeriums für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt vom 22. September 2011 – 25.23-03002. Nach Ziffer 2.1. Sätze 2 und 3 BRL-PVD sollen dienstliche Beurteilungen ein aussagekräftiges, objektives und vergleichbares Bild über die Leistung und Befähigung des Beamten gewinnen und sind wesentliche Grundlage für die an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgerichteten Personalentscheidungen. Ziffer 2.3 BRL-PVD hebt hervor, dass Beurteilungen ein wichtiges Element der Personalentwicklung sind und aus diesem Grund neben den festgestellten Ergebnissen der Leistungsbewertung auch die im Rahmen der Befähigungseinschätzung gewonnenen Erkenntnisse zu vorhandenen Entwicklungsmöglichkeiten des Beamten für die Prüfung zukünftiger Verwendungen von wesentlicher Bedeutung sind.

17: Ausgehend davon, dass der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft die auf die Gesamtnote „A“ lautende Befähigungsbeurteilung des Antragstellers unberücksichtigt gelassen hat, lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Antragsteller bei einer erneuten rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Beförderung hat. Die Beigeladenen haben zwar mit der Wertungsstufe „B“ eine um eine Note bessere Leistungsbeurteilung als der Antragsteller. Sie haben aber in der Gesamtbewertung ihrer Befähigungsbeurteilung lediglich die Note „B“ und damit eine um eine Stufe schlechtere Bewertung als der Antragsteller erhalten. Bei der gebotenen Berücksichtigung der Befähigungsbeurteilung ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller die derzeit im Vergleich zu den Beigeladenen im Gesamturteil schlechtere Leistungsbeurteilung durch die bessere Befähigungsbeurteilung ausgleichen kann und sich bei einer erneuten Auswahlentscheidung daher selbst bei Zugrundelegung der Bewertung seiner Leistungsbeurteilung eine andere Reihung ergibt, nach welcher er zu befördern wäre. Dies gilt umso mehr in Anbetracht des Umstandes, dass der Antragsteller in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung ein „C“ im oberen Bereich erhalten hat, während zwei der Beigeladenen jeweils ein „B“ im unteren Bereich aufweisen, der Leistungsvorsprung also nicht so deutlich erscheint, dass er je nach Gewichtung nicht durch die um eine Notenstufe bessere Befähigungsbeurteilung des Antragstellers ausgeglichen werden könnte.

18: Nach dem Vorstehenden kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob sich die angegriffene Auswahlentscheidung auch aus weiteren vom Antragsteller angeführten Gründen als rechtsfehlerhaft erweist. Mit Blick auf eine erneute Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Antragstellers weist die Kammer darauf hin, dass nach summarischer Betrachtung auch die zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers Fragen aufwirft, die der Antragsgegner nochmals einer kritischen rechtlichen Überprüfung zuführen sollte.

19: Dies betrifft insbesondere die Anwendung der in Ziffer 9.2 Satz 1 BRL-PVD festgelegten Richtwertempfehlungen für die drei höchsten Bewertungsstufen der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung. Danach ist für Regelbeurteilungen festgelegt, dass von den zum Beurteilungsstichtag zu beurteilenden Beamten in der Leistungsbeurteilung nur 5 v. H. die Bewertungsstufe „A“, 15 v. H. die Bewertungsstufe „B“ und 30 v. H. die Bewertungsstufe „C“ erhalten sollen. Die Festsetzung von Richtwerten für das anteilige Verhältnis der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen ist als Konkretisierung der der vom Dienstherrn angestrebten Beurteilungsmaßstäbe in hinreichend großen Verwaltungsbereichen grundsätzlich rechtlich unbedenklich (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7/07 -, zitiert nach juris; Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, BVerwGE 124, 356 [m. w. N.]). Allerdings geben Richtwerte nur Anhaltspunkte für eine vor allem auch im Quervergleich innerhalb einer Vergleichsgruppe möglichst gerechte Leistungsbewertung. Sie dürfen den für die Beurteilung zuständigen Dienstvorgesetzten nicht zwingen, einen Beamten schlechter zu beurteilen als er ihn bei Beachtung des Leistungsgrundsatzes beurteilen würde. Eine unterschiedliche prozentuale Gliederung der zu vergebenden Gesamturteile muss Richtwert bleiben und darf nicht selbst Beurteilungsmaßstab werden (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13/79 -, ZBR 1981, 197; Urteil vom 13. November 1997 - 2 A 1/97 -, DVBl. 1998, 638). Insbesondere kann es die besonders gute oder schlechte Besetzung einer Dienststelle erfordern, von solchen erfahrungsorientierten Richtwerten für die Vergabe des Gesamturteils bei der Beurteilung der Beamten abzuweichen (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, DÖD 2001, 310; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Januar 2001 - 2 A 11320/00 -, zitiert nach juris).

20: Hiervon ausgehend ist nach derzeitiger Kenntnislage äußerst fraglich, ob das Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung des Antragstellers auf einem die Leistungen des Antragstellers im Vergleich mit den übrigen Beamten seiner Vergleichsgruppe bewertenden Werturteil beruht oder ob der Erstbeurteiler den Antragsteller pauschal aufgrund der Vorgaben der vor Erstellung der Beurteilungen am 2. Dezember 2011 durchgeführten Maßstabskonferenz für die Umsetzung der Richtwertempfehlungen mit „C“ beurteilt hat, ohne dessen Leistungen im Einzelnen zu bewerten und mit den übrigen vom ihm zu beurteilenden Beamten des gleichen Statusamtes zu vergleichen. Der Antragsteller und ein weiterer Polizeibeamter, der bei der Eröffnung der in Rede stehenden Regelbeurteilung anwesend gewesen ist, haben eidesstattlich versichert, dass der Erstbeurteiler zur Erörterung bestimmter Einzelmerkmale wortwörtlich ausgeführt habe, „Es ist egal, wo die Kreuze in den einzelnen Punkten sind. Wichtig ist, dass unten das Ergebnis stimmt.“. Ferner habe der Erstbeurteiler erklärt, es gehe darum, dass als Ergebnis ein „C“ herauskomme, wobei die einzelnen Punktebewertungen nicht die Leistung des Antragstellers widerspiegelten. Dem ist der Antragsgegner bislang nicht substantiiert entgegengetreten, beispielsweise durch die Einholung einer dienstlichen Stellungnahme des Erstbeurteilers darüber, wie das Gesamtergebnis der in Rede stehenden Leistungsbeurteilung im Einzelnen zustande gekommen ist. Die vom Antragsteller wiedergegebenen Äußerungen lassen vielmehr darauf schließen, dass der Erstbeurteiler den Antragsteller gerade nicht entsprechend seiner tatsächlichen Einschätzung im Vergleich zu den anderen zu beurteilenden Beamten, sondern nahezu ausschließlich nach Maßgabe der von der Maßstabskonferenz aufgestellten Quoten beurteilt hat.

21: Weiterhin ist zweifelhaft, ob die vom Antragsgegner in der Maßstabskonferenz zur Umsetzung der Richtwertempfehlungen gebildeten Vergleichsgruppen für die Beamten, die wie der Antragsteller ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 LBesO innehaben, rechtsfehlerfrei gebildet worden sind. Die Vom-Hundert-Sätze nach Ziffer 9.2 Satz 1 BRL-PVD sind Relationen, die auf eine Gesamtmenge dienstlich beurteilter Beamter bezogen sind: Von einer unbestimmten Vielzahl dienstlich beurteilter Beamter sollen bezogen auf den gesamten Geschäftsbereich des Antragsgegners in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung 5 v.H. die Bewertungsstufe „A“, 15 v.H. die Bewertungsstufe „B“ bzw. 30 v.H. die Bewertungsstufe „C“ erhalten. Gegenüber dem einzelnen Beurteiler können diese Richtwerte ihre Verdeutlichungsfunktion aber nur entfalten, wenn sie auf eine für ihn noch überschaubare Gruppe bezogen sind. Nur wenn er die dienstlichen Leistungen aller Mitglieder der Gruppe kennt, ist es ihm möglich, die von ihm zu beurteilenden Beamten unter Berücksichtigung der vorgenannten Vom-Hundert-Sätze einzuordnen. Umgekehrt muss die für den einzelnen Beurteiler überschaubare Gruppe auch hinreichend groß und homogen sein. Eine hinreichende Gruppengröße ist erforderlich, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können. Die Bezugsgruppe muss in dem Sinne homogen zusammengesetzt sein, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Beamten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach einer Notenskala gebracht werden (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, a. a. O.). Je kleiner die konkret zu beurteilende Vergleichsgruppe ist, desto wahrscheinlicher ist eine Verschiebung der Maßstäbe zu Lasten einzelner Beamter dergestalt, dass deren leistungsgerechte Einstufung bei strikter Anwendung der Quotenvorgabe nicht mehr gewährleistet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48/07 -, BVerwGE 134, 59; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Januar 2001 - 2 A 11320/00 -, a. a. O.). Das BVerwG hat in einer Entscheidung eine Zahl von 24 Personen einer Besoldungsgruppe nicht als hinreichende große Vergleichsgruppe angesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, a. a. O.). In jüngeren Entscheidungen hat das BVerwG zu erkennen gegeben, dass eine Vergleichsgruppe, der 20 Personen angehören, sich am unteren Rand der (noch) akzeptablen Gruppengröße bewegen dürfte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48/07 -, a. a. O.; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51/10 -, zitiert nach juris). Hiervon ausgehend begegnet Ziffer 9.2 BRL-PVD erheblichen Bedenken. Danach sollen sich die Richtwertempfehlungen auf Vergleichsgruppen von bereits 15 Beamten derselben Besoldungs- und Laufbahngruppe im Zuständigkeitsbereich eines Zweitbeurteilers Geltung beziehen. Die konkrete Vergleichsgruppe des Antragstellers umfasste auch nur 19 Beamte.

22: Soweit der Antragsteller weitere Einwendungen gegen die über ihn erstellte, der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung vom 9./21. Januar 2012 erhebt, ist bei derzeitiger Betrachtung insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb der Erstbeurteiler den Antragsteller anders als dessen unmittelbarer Vorgesetzter in seinem Beurteilungsbeitrag nicht in Bezug auf das Führungsverhalten in drei weiteren Einzelmerkmalen beurteilt hat. Nach Ziffer 5.2 BRL-PVD ist das Führungsverhalten zu bewerten, wenn dem Beurteilten innerhalb des Beurteilungszeitraums für einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens sechs Monaten Dauer mehr als eine Person regelmäßig unterstellt war. Soweit der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung hierzu ausführt, das Führungsverhalten des Antragstellers sei nicht zu bewerten gewesen, da dieser erst seit dem 4. August 2011 als stellvertretender Einsatzgruppenleiter eingesetzt sei, so dass ihm im Beurteilungszeitraum lediglich während knapp zwei Monaten Personal unterstellt gewesen sei, steht dieses Vorbringen in Widerspruch zu den Angaben im Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers und in der Regelbeurteilung selbst. Dort ist bei der Begründung der Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung übereinstimmend angegeben, dass der Antragsteller bereits ab Mai 2005 als stellvertretender Einsatzgruppenführer bzw. Einsatzführer eingesetzt worden sei und in dieser Funktion sehr gute Führungsfähigkeiten unter Beweis gestellt habe.

23: Im Übrigen ist nicht erkennbar, ob und inwieweit die über den Antragsteller für den Zeitraum vom 1. September 2007 bis zum 1. Dezember 2010 erstellte Anlassbeurteilung tatsächlich in dessen Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2007 bis zum 30. September 2011 eingeflossen ist. Anlassbeurteilungen, die sich auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, der – wie hier – von demjenigen einer nachfolgenden Regelbeurteilung umfasst wird, verlieren nicht ihren Wert als eigenständige Beurteilungen. Sie müssen vielmehr – im Gegensatz zu Beurteilungsbeiträgen – ohne inhaltliche Änderung als konstanter Faktor in die ihnen nachfolgende Regelbeurteilung Eingang finden. Der Sinn der Einbeziehung des Zeitraums der Anlassbeurteilung in denjenigen der nachfolgenden Regelbeurteilung besteht also gerade darin, dass der Beurteiler, der die nachfolgende Regelbeurteilung fertigt, die Erkenntnisse aus der Anlassbeurteilung mit den Erkenntnissen aus dem Leistungsbild zusammenführen soll, das der Beamte während des hinzutretenden Zeitraums gezeigt hat. Der Vorgesetzte, der für die nachfolgende Regelbeurteilung zuständig ist, hat in einer Gesamtbetrachtung zwei Leistungsbilder miteinander in Beziehung zu setzen: zum einen das Leistungsbild des Beamten während der von der Anlassbeurteilung umfassten Zeitspanne – und zwar unter unveränderter Übernahme desjenigen, was in der Anlassbeurteilung festgehalten worden ist – und zum anderen das Leistungsbild des Beamten während des Übrigen von der Regelbeurteilung erfassten Zeitraums. Wird eine mehr als unerhebliche Änderung des Leistungsbildes sichtbar, so kann – und muss – sich dieser Vorgesetzte mit ihr auseinandersetzen und den Leistungsstand des Beamten so charakterisieren, dass Letzterer auch unter Berücksichtigung der von der Anlassbeurteilung erfassten Zeitspanne mit den anderen regelmäßig beurteilten Beamten verglichen werden kann (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, NVwZ-RR 2002, 201; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28. März 2007 - 5 ME 214/06 -, zitiert nach juris [m. w. N.]).

24: Es ist fraglich, ob diese Grundsätze bei der Erstellung der Regelbeurteilung für den Antragsteller hinreichend Berücksichtigung gefunden haben. Der Antragsgegner hat in der Antragserwiderung lediglich ohne nähere Ausführungen behauptet, die Anlassbeurteilung sei als konstanter Faktor in die Regelbeurteilung eingeflossen. Der Regelbeurteilung selbst ist dies jedoch an keiner Stelle zu entnehmen. Insbesondere fehlt es an jeglicher Begründung des Erstbeurteilers, weshalb er den Antragsteller in bestimmten Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung deutlich schlechter bewertet hat als in der Anlassbeurteilung, obwohl ein Beurteilerwechsel nicht stattgefunden hat. Insoweit dürfte zu berücksichtigen sein, dass die Anlassbeurteilung die Leistungen des Antragstellers über einen Zeitraum von 39 Monaten bewertet und der hiervon noch nicht erfasste verbliebene Regelbeurteilungszeitraum lediglich zehn Monate betragen hat. Zwar weist der Antragsgegner in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Anlassbeurteilung nach den bis zum 30. September 2011 geltenden Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst – RdErl. des vormaligen Ministeriums des Innern des Landes Sachsen-Anhalt vom 6. April 1999 (MBl. LSA S. 830), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 19. Mai 2005 (MBl. LSA S. 267) – erstellt worden ist, während für die Anfertigung der Regelbeurteilung die am 1. Oktober 2011 in Kraft getretenen BRL-PVD maßgebend waren, mit denen die Anzahl der Einzelmerkmale im Bereich der Leistungsbeurteilung von zehn auf 15 erhöht, ein Teil der Einzelmerkmale im Zuge dessen inhaltlich neu geordnet und die Anzahl der Wertungsstufen von sechs auf sieben erhöht worden sind. Allerdings sind verschiedene Einzelmerkmale, in denen der Antragsteller im Vergleich zur Anlassbeurteilung schlechter bewertet worden ist, nach beiden Beurteilungssystemen ohne Weiteres inhaltlich miteinander vergleichbar, so dass die betreffenden Bewertungen, insbesondere in den Merkmalen „Körperliche Leistung (Nr. 2.4)“, „Eigenständigkeit (Nr. 3.2)“ und „Initiative (Nr. 3.3)“ nicht allein mit der Umstellung des Beurteilungssystems zu erklären sind.

25: Der Antragsgegner wird im Übrigen auch zu prüfen haben, ob der Erstbeurteiler den Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers hinreichend bedacht hat.

26: Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Durch die Beförderung der Beigeladenen würden vollendete Tatsachen geschaffen, die nicht rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegen würde.

27: Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostentragungsrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt sowie im Übrigen das Verfahren auch nicht wesentlich gefördert haben.

28: Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach legt die Kammer dem Verfahren die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts der begehrten Besoldungsgruppe A 11 LBesO zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs des Rechtsschutzgesuchs bei dem beschließenden Gericht (vgl. § 40 GKG) zugrunde. Dieser Betrag war nochmals im Hinblick darauf zu halbieren, dass der Antragsteller mit seinem vorläufigen Rechtsschutzgesuch der Sache nach keine (erneute) Entscheidung des Antragsgegners über seine – in der Hauptsache letztlich begehrte – Beförderung erreichen, sondern lediglich den Eintritt vollendeter Tatsachen durch die Ernennung anderer (ausgewählter) Beamter verhindern kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 26. Nov. 2012 - 5 B 246/12

Tenor

: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer erneuten Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers untersagt, Beförderungen anderer Beamtinnen und Beamter, insbesondere der Beigeladenen, zu Polizei-/Kriminalhauptkommissaren (Bes.Gr. A 11 LBesO) vorzunehmen, durch welche die Beförderungschance des Antragstellers vernichtet würde.

: Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

: Der Streitwert wird auf 13.000,00 € festgesetzt.

Gründe

1: Der vom Antragsteller am 26. September 2012 bei dem beschließenden Gericht sinngemäß wie tenoriert gestellte Antrag ist zulässig und begründet.

2: Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

3: Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

4: Beamte haben gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, a. a. O.).

5: Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a. a. O.). Diese ergeben sich bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung regelmäßig aus den aktuell(st)en dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die den gegenwärtigen Leistungszustand wiedergeben (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 1 M 174/11 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, zitiert nach juris). Dabei hat der Dienstherr schon im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden, da die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten dient. Für die Beamten des Landes Sachsen-Anhalt folgt dies überdies aus § 21 Abs. 1 des Beamtengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt – LBG LSA – vom 15. Dezember 2009 (GVBl. S. 648), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Februar 2012 (GVBl. S. 52). Danach sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten regelmäßig zu beurteilen und können beurteilt werden, wenn es ein besonderer Anlass erfordert.

6: Bei der Auswahlentscheidung hat die hierzu berufene Stelle stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (OVG LSA, Beschluss vom 28. November 2006 - 1 M 216/06 -, zitiert nach juris [m. w. N.]). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der herangezogenen Beurteilungen, welches durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Soweit der Dienstherr auf einzelne unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellt, muss er deren besondere Bedeutung für die geplante Beförderung begründen, wobei die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern seiner – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Beurteilung obliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 [m. w. N.]; Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, a. a. O.).

7: Als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen sind bei der Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern neben den aktuellsten Beurteilungen die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Diese stellen nicht lediglich Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber – auch leistungs- und eignungsbezogenen – Hilfskriterien vorrangig sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten Leistungsstand des Beamten in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern um ein Beförderungsamt bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Sie vermögen aber auch Aufschluss darüber zu geben, ob ein Bewerber bei einer Beurteilung im Hinblick auf die Besetzung eines Beförderungsamtes bevorteilt oder benachteiligt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, zitiert nach juris; Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, a. a. O.).

8: Ergibt sich auch aus dem Vergleich der Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilung sowie der Leistungsentwicklung anhand früherer Beurteilungen kein Qualifikationsunterschied zwischen den Bewerbern, darf der Dienstherr auf leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien wie z. B. das Lebens- oder allgemeine Dienstalter abstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, a. a. O.; Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, BVerwGE 122, 147). Anderen sachgerechten nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien, wie etwa dem Geschlecht oder der Behinderteneigenschaft, darf der Dienstherr nur dann Bedeutung beimessen, wenn er bei der vergleichenden Beurteilung der Bewerber nach Ausschöpfung aller leistungsbezogenen Kriterien zu dem Ergebnis kommt, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das angestrebte Amt im Wesentlichen gleich geeignet sind (vgl. BVerwG, Urteil 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, a. a. O.).

9: Bei der auf dieser Grundlage erfolgenden vergleichenden Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, bei welchem dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung darauf beschränkt ist, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob er allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat (OVG LSA, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 1 M 174/11 -, a. a. O. [m. w. N.]). Der unterlegene Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler bei der Auswahlentscheidung kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164 [m. w. N.]). Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die (mögliche) Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 [m. w. N.]).

10: In Anwendung dieser Maßstäbe steht die Auswahlentscheidung des Antragsgegners, nach welcher der Antragsteller bei der aktuellen Beförderungsrunde keine Berücksichtigung findet, nicht im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese und verletzt den Antragsteller damit in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung begegnet bereits deshalb grundsätzlichen rechtlichen Beanstandungen, weil die Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung, die Teil der aktuellen Regelbeurteilung ist, welche der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2007 bis zum 30. September 2011 erhalten hat, keine Berücksichtigung gefunden hat.

11: Nach seinem Auswahlvermerk vom 12. September 2012 und den ergänzenden Erläuterungen im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner in Anwendung seiner Beförderungsrichtlinien – BeförderungsRL – vom 18. Juli 2012 seine Beförderungsliste ausschließlich nach Maßgabe der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung der aktuellen Regelbeurteilungen der einbezogenen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 LBesO erstellt. Hierbei hat er elf Beamtinnen und Beamten zur Beförderung vorgesehen, die in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung die Wertungsstufe „B“ erhalten haben. Eine weitere Differenzierung hat der Antragsgegner nicht vorgenommen, da nur elf Beförderungen vorgesehen waren und alle übrigen in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 LBesO in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung ihrer aktuellen Regelbeurteilungen lediglich ein „C“ – wie der Antragsteller – oder eine schlechtere Bewertung erhalten haben. Damit hat die Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung der aktuellen Regelbeurteilungen des Antragstellers und der übrigen in die Beförderungsentscheidung einbezogenen Beamtinnen und Beamten überhaupt keine Beachtung gefunden. Die BeförderungsRL des Antragsgegners sehen in Abschnitt A. I. 2. eine Einbeziehung der Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung vielmehr erst für die weitere Beförderungsauswahl vor, wenn mehrere Beamte nach Auswertung der Leistungsbeurteilung als im Wesentlichen gleich zu beurteilen sind. Die Auswertung der Leistungsbeurteilung erfolgt danach in der Weise, dass zunächst die jeweiligen Einzelergebnisse der Leistungsbeurteilung mit Punktwerten multipliziert werden, die den Wertungsstufen „A“ bis „G“ jeweils zugeordnet sind. Der Wertungsstufe „A“ ist der Punktwert „1“ zugeordnet. Für die Wertungsstufen „B“ bis „G“ sind linear aufsteigend Punktwerte von „2“ (für Stufe „B“) bis „7“ (für Stufe „G“) vorgesehen. Anschließend werden die so errechneten Werte addiert und das Ergebnis durch die Anzahl der bewerteten Einzelmerkmale dividiert. Der sich daraus ergebende Zahlenwert wird einem „oberen“, „mittleren“ oder „unteren“ Bereich der Wertungsstufen „B“ bis „D“ zugeordnet; im Bereich der Stufe „A“ findet keine Binnendifferenzierung statt. Dabei sind die Zahlenwerte von 1,51 bis 2,5 der Wertungsstufe „B“, von 2,51 bis 3,5 der Wertungsstufe „C“ und von 3,51 bis 4,5 der Wertungsstufe „C“ zugeordnet. Beurteilungen mit Zahlenwerten von über 4,5 finden bei der Rangfolgenerstellung keine Berücksichtigung. Innerhalb jeder Wertungsstufe erfasst der „obere Bereich“ die Zahlenwerte von 1,51 – 1,84 (Wertungsstufe „B“), 2,51 – 2,84 (Wertungsstufe „C“) bzw. 3,51 – 3,84 (Wertungsstufe „D“). In den jeweils mittleren Bereich jeder Wertungsstufe fallen die Zahlenwerte von 1,85 – 2,17 (Wertungsstufe „B“), 2,85 – 3,17 (Wertungsstufe „C“) bzw. 3,85 – 4,17 (Wertungsstufe „D“). Für den jeweils unteren Bereich jeder Wertungsstufe sind die Zahlenwerte von 2,18 – 2,5 (Wertungsstufe „B“), 3,18 – 3,5 (Wertungsstufe „C“) bzw. 4,18 – 4,5 (Wertungsstufe „D“) vorgesehen. Als nach Auswertung der Leistungsbeurteilung im Wesentlichen gleich angesehen werden nur diejenigen Beamten, die innerhalb eines Bereiches derselben Wertungsstufe liegen. Nur bei diesen Beamten erfolgt die weitere Beförderungsauswahl anhand der Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung. Dies verdeutlicht das Beispiel zur Erstellung einer Beförderungsrangliste in der Anlage der BeförderungsRL. Danach sind drei Beamte aufgrund ihrer Zahlenwerte (Beamter 1 = 2,55; Beamter 2 = 2,61; Beamter 3 = 2,83) nach Berücksichtigung ihrer Leistungsbeurteilung im oberen Bereich der Wertungsstufe „C“ und damit als im Wesentlichen gleich zu beurteilen, so dass eine weitere Auswahl anhand der Befähigungsbeurteilung erforderlich ist.

12: Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Befähigungsbeurteilung nach den BeförderungsRL des Antragsgegners bei der Erstellung der Beförderungsrangfolge im Verhältnis zur Leistungsbeurteilung nur stark eingeschränkt Beachtung findet, namentlich wenn sich nicht bereits auf der Grundlage der Auswertung der Leistungsbeurteilung ein Qualifikationsvorsprung von in die Auswahlentscheidung einbezogenen Beamten ergibt. Anders gewendet hat die Befähigungsbeurteilung für die Erstellung der Rangfolge, nach der befördert werden soll, bei Beamten mit unterschiedlichen Gesamtbewertungen in der Leistungsbeurteilung überhaupt keine Bedeutung. Gleiches gilt, wenn Beamte nach rechnerischer Auswertung der Ergebnisse der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung zwar der gleichen Wertungsstufe, aber unterschiedlichen Bewertungsbereichen innerhalb dieser Wertungsstufe zugeordnet werden. Selbst deutliche Unterschiede in den Bewertungen der Befähigungsbeurteilung wirken sich in solchen Fällen nicht auf die Reihung der Beamten bei der Erstellung der Beförderungsrangliste aus. Beispielsweise wird ein Beamter, der in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung ein „B“ und in seiner Befähigungsbeurteilung ein „C“ erhalten hat, auch dann ohne Binnendifferenzierung demjenigen Beamten vorgezogen, der zwar in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung mit „C“ um eine Wertungsstufe schlechter beurteilt worden ist, in der Gesamtbewertung der Befähigungsbeurteilung aber mit der Wertungsstufe „A“ ein signifikant besseres Ergebnis vorweisen kann. Nach dem Beförderungssystem des Antragsgegners wird die Befähigungsbeurteilung damit praktisch zu einer Art leistungsbezogenem Hilfskriterium.

13: Das gänzliche Außerachtlassen der Befähigungsbeurteilung ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese als alleinigem Maßstab für Beförderungsentscheidungen nicht vereinbar. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf sich nicht nur auf die Leistungskomponente der Beurteilungen beschränken, sondern muss ebenfalls Eignung und Befähigung in die Erwägungen einbeziehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2008 - 6 B 987/08 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, zitiert nach juris). Nach der inhaltlichen Ausgestaltung des Art. 33 Abs. 2 GG und der einfachgesetzlichen Konkretisierung in § 9 BeamtStG ist die Befähigung eines Beamten ein neben seiner Eignung und seiner fachlichen Leistung eigenständig zu berücksichtigendes Auswahlkriterium. Sowohl Eignung, fachliche Leistung als auch Befähigung sind vom Grundsatz der Bestenauslese angesprochen, der – wie bereits dargestellt – verlangt, dass der Dienstherr zur Ermittlung des Leistungsstandes der konkurrierenden Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgreift (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191). Während der Begriff der fachlichen Leistung auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen abzielt und mit dem Begriff der Eignung im engeren Sinne Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften erfasst werden, umschreibt der Begriff der Befähigung die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. -, BVerfGE 110, 304). Die Befähigungsbeurteilung enthält somit nicht lediglich Aussagen für eine zukünftige Verwendung des Beamten in einem neuen Amt. Vielmehr lässt der Ausprägungsgrad der Befähigungsmerkmale auch Schlüsse auf das künftige Entwicklungspotential des Beamten in einem gleichbleibenden Aufgabenbereich zu, so dass der Befähigungsbeurteilung auch für eine Beförderung ohne Tätigkeits-, Stellen- oder Amtswechsel Bedeutung zukommt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2008 - 6 B 987/08 -, a. a. O.; Beschluss vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, zitiert nach juris). Dabei zeichnet Art. 33 Abs. 2 GG selbst eine bestimmte Gewichtung der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht vor. Vielmehr bleibt es der – als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, a. a. O. [m. w. N.]; BVerfG, Beschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433; Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, a. a. O.).

14: Bezogen auf die Beförderungspraxis des Antragsgegners bedeutet dies, dass es zwar seiner sachlichen Beurteilung unterliegt, in welchem Maße die Leistungs- und Befähigungsbeurteilung bei der Auswahl der zu befördernden Beamten gewichtet werden sollen. Der Antragsgegner muss aber zum Zwecke der Beförderungsauswahl ein Konzept entwickeln, nach dem die Leistungsbeurteilung und die Befähigungsbeurteilung so zueinander ins Verhältnis gesetzt werden, dass beide Teile der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen in messbarer Weise in seine Auswahlerwägungen einfließen (vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 3. Februar 2009 - 1 Bs 208/08 -, ZBR 2009, 311; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. März 1998 - 2 A 11193/97 -, zitiert nach juris).

15: Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner zur Rechtfertigung seiner Beförderungspraxis auf den Beschluss der Kammer vom 20. März 2012 (Az.: 5 B 366/11 MD). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, dem zufolge der Antragsgegner bei einer Beförderungsentscheidung einer Beamtin ausschließlich deshalb den Vorzug eingeräumt hatte, weil diese im Vergleich zu der Antragstellerin in dem dortigen vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine um lediglich einen Ausprägungsgrad bessere Befähigungsbeurteilung („B“) bei gleichem Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung („C“) vorweisen konnte. Die Kammer hat diese Entscheidung unter dem Gesichtspunkt beanstandet, dass der Antragsgegner beide Beamtinnen als nicht mehr im Wesentlichen gleich angesehen und deshalb keine weitergehende Binnendifferenzierung der zugrunde gelegten Leistungsbeurteilungen vorgenommen hat. Die Kammer hat demgegenüber nicht ausgeführt, dass es bei Beförderungsentscheidungen überhaupt nicht (mehr) auf die Befähigungsbeurteilung ankommt. Sie hat vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es Art. 33 Abs. 2 GG widersprechen würde, wenn „die Rangfolge in der Beförderungsrangliste unter Außerachtlassung der Befähigungsbeurteilungallein von der in der Beurteilung enthaltenen Punktzahl der Leistungsbewertung abhängig gemacht […]“ würde.

16: Im Übrigen setzt sich die Vorgehensweise des Antragsgegners bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung auch in Widerspruch zu den hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst des Landes Sachsen-Anhalt – BRL-PVD – RdErl. des Ministeriums für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt vom 22. September 2011 – 25.23-03002. Nach Ziffer 2.1. Sätze 2 und 3 BRL-PVD sollen dienstliche Beurteilungen ein aussagekräftiges, objektives und vergleichbares Bild über die Leistung und Befähigung des Beamten gewinnen und sind wesentliche Grundlage für die an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgerichteten Personalentscheidungen. Ziffer 2.3 BRL-PVD hebt hervor, dass Beurteilungen ein wichtiges Element der Personalentwicklung sind und aus diesem Grund neben den festgestellten Ergebnissen der Leistungsbewertung auch die im Rahmen der Befähigungseinschätzung gewonnenen Erkenntnisse zu vorhandenen Entwicklungsmöglichkeiten des Beamten für die Prüfung zukünftiger Verwendungen von wesentlicher Bedeutung sind.

17: Ausgehend davon, dass der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft die auf die Gesamtnote „A“ lautende Befähigungsbeurteilung des Antragstellers unberücksichtigt gelassen hat, lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Antragsteller bei einer erneuten rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Beförderung hat. Die Beigeladenen haben zwar mit der Wertungsstufe „B“ eine um eine Note bessere Leistungsbeurteilung als der Antragsteller. Sie haben aber in der Gesamtbewertung ihrer Befähigungsbeurteilung lediglich die Note „B“ und damit eine um eine Stufe schlechtere Bewertung als der Antragsteller erhalten. Bei der gebotenen Berücksichtigung der Befähigungsbeurteilung ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller die derzeit im Vergleich zu den Beigeladenen im Gesamturteil schlechtere Leistungsbeurteilung durch die bessere Befähigungsbeurteilung ausgleichen kann und sich bei einer erneuten Auswahlentscheidung daher selbst bei Zugrundelegung der Bewertung seiner Leistungsbeurteilung eine andere Reihung ergibt, nach welcher er zu befördern wäre. Dies gilt umso mehr in Anbetracht des Umstandes, dass der Antragsteller in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung ein „C“ im oberen Bereich erhalten hat, während zwei der Beigeladenen jeweils ein „B“ im unteren Bereich aufweisen, der Leistungsvorsprung also nicht so deutlich erscheint, dass er je nach Gewichtung nicht durch die um eine Notenstufe bessere Befähigungsbeurteilung des Antragstellers ausgeglichen werden könnte.

18: Nach dem Vorstehenden kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob sich die angegriffene Auswahlentscheidung auch aus weiteren vom Antragsteller angeführten Gründen als rechtsfehlerhaft erweist. Mit Blick auf eine erneute Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Antragstellers weist die Kammer darauf hin, dass nach summarischer Betrachtung auch die zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers Fragen aufwirft, die der Antragsgegner nochmals einer kritischen rechtlichen Überprüfung zuführen sollte.

19: Dies betrifft insbesondere die Anwendung der in Ziffer 9.2 Satz 1 BRL-PVD festgelegten Richtwertempfehlungen für die drei höchsten Bewertungsstufen der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung. Danach ist für Regelbeurteilungen festgelegt, dass von den zum Beurteilungsstichtag zu beurteilenden Beamten in der Leistungsbeurteilung nur 5 v. H. die Bewertungsstufe „A“, 15 v. H. die Bewertungsstufe „B“ und 30 v. H. die Bewertungsstufe „C“ erhalten sollen. Die Festsetzung von Richtwerten für das anteilige Verhältnis der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen ist als Konkretisierung der der vom Dienstherrn angestrebten Beurteilungsmaßstäbe in hinreichend großen Verwaltungsbereichen grundsätzlich rechtlich unbedenklich (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7/07 -, zitiert nach juris; Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, BVerwGE 124, 356 [m. w. N.]). Allerdings geben Richtwerte nur Anhaltspunkte für eine vor allem auch im Quervergleich innerhalb einer Vergleichsgruppe möglichst gerechte Leistungsbewertung. Sie dürfen den für die Beurteilung zuständigen Dienstvorgesetzten nicht zwingen, einen Beamten schlechter zu beurteilen als er ihn bei Beachtung des Leistungsgrundsatzes beurteilen würde. Eine unterschiedliche prozentuale Gliederung der zu vergebenden Gesamturteile muss Richtwert bleiben und darf nicht selbst Beurteilungsmaßstab werden (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13/79 -, ZBR 1981, 197; Urteil vom 13. November 1997 - 2 A 1/97 -, DVBl. 1998, 638). Insbesondere kann es die besonders gute oder schlechte Besetzung einer Dienststelle erfordern, von solchen erfahrungsorientierten Richtwerten für die Vergabe des Gesamturteils bei der Beurteilung der Beamten abzuweichen (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, DÖD 2001, 310; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Januar 2001 - 2 A 11320/00 -, zitiert nach juris).

20: Hiervon ausgehend ist nach derzeitiger Kenntnislage äußerst fraglich, ob das Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung des Antragstellers auf einem die Leistungen des Antragstellers im Vergleich mit den übrigen Beamten seiner Vergleichsgruppe bewertenden Werturteil beruht oder ob der Erstbeurteiler den Antragsteller pauschal aufgrund der Vorgaben der vor Erstellung der Beurteilungen am 2. Dezember 2011 durchgeführten Maßstabskonferenz für die Umsetzung der Richtwertempfehlungen mit „C“ beurteilt hat, ohne dessen Leistungen im Einzelnen zu bewerten und mit den übrigen vom ihm zu beurteilenden Beamten des gleichen Statusamtes zu vergleichen. Der Antragsteller und ein weiterer Polizeibeamter, der bei der Eröffnung der in Rede stehenden Regelbeurteilung anwesend gewesen ist, haben eidesstattlich versichert, dass der Erstbeurteiler zur Erörterung bestimmter Einzelmerkmale wortwörtlich ausgeführt habe, „Es ist egal, wo die Kreuze in den einzelnen Punkten sind. Wichtig ist, dass unten das Ergebnis stimmt.“. Ferner habe der Erstbeurteiler erklärt, es gehe darum, dass als Ergebnis ein „C“ herauskomme, wobei die einzelnen Punktebewertungen nicht die Leistung des Antragstellers widerspiegelten. Dem ist der Antragsgegner bislang nicht substantiiert entgegengetreten, beispielsweise durch die Einholung einer dienstlichen Stellungnahme des Erstbeurteilers darüber, wie das Gesamtergebnis der in Rede stehenden Leistungsbeurteilung im Einzelnen zustande gekommen ist. Die vom Antragsteller wiedergegebenen Äußerungen lassen vielmehr darauf schließen, dass der Erstbeurteiler den Antragsteller gerade nicht entsprechend seiner tatsächlichen Einschätzung im Vergleich zu den anderen zu beurteilenden Beamten, sondern nahezu ausschließlich nach Maßgabe der von der Maßstabskonferenz aufgestellten Quoten beurteilt hat.

21: Weiterhin ist zweifelhaft, ob die vom Antragsgegner in der Maßstabskonferenz zur Umsetzung der Richtwertempfehlungen gebildeten Vergleichsgruppen für die Beamten, die wie der Antragsteller ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 LBesO innehaben, rechtsfehlerfrei gebildet worden sind. Die Vom-Hundert-Sätze nach Ziffer 9.2 Satz 1 BRL-PVD sind Relationen, die auf eine Gesamtmenge dienstlich beurteilter Beamter bezogen sind: Von einer unbestimmten Vielzahl dienstlich beurteilter Beamter sollen bezogen auf den gesamten Geschäftsbereich des Antragsgegners in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung 5 v.H. die Bewertungsstufe „A“, 15 v.H. die Bewertungsstufe „B“ bzw. 30 v.H. die Bewertungsstufe „C“ erhalten. Gegenüber dem einzelnen Beurteiler können diese Richtwerte ihre Verdeutlichungsfunktion aber nur entfalten, wenn sie auf eine für ihn noch überschaubare Gruppe bezogen sind. Nur wenn er die dienstlichen Leistungen aller Mitglieder der Gruppe kennt, ist es ihm möglich, die von ihm zu beurteilenden Beamten unter Berücksichtigung der vorgenannten Vom-Hundert-Sätze einzuordnen. Umgekehrt muss die für den einzelnen Beurteiler überschaubare Gruppe auch hinreichend groß und homogen sein. Eine hinreichende Gruppengröße ist erforderlich, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können. Die Bezugsgruppe muss in dem Sinne homogen zusammengesetzt sein, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Beamten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach einer Notenskala gebracht werden (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, a. a. O.). Je kleiner die konkret zu beurteilende Vergleichsgruppe ist, desto wahrscheinlicher ist eine Verschiebung der Maßstäbe zu Lasten einzelner Beamter dergestalt, dass deren leistungsgerechte Einstufung bei strikter Anwendung der Quotenvorgabe nicht mehr gewährleistet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48/07 -, BVerwGE 134, 59; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Januar 2001 - 2 A 11320/00 -, a. a. O.). Das BVerwG hat in einer Entscheidung eine Zahl von 24 Personen einer Besoldungsgruppe nicht als hinreichende große Vergleichsgruppe angesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, a. a. O.). In jüngeren Entscheidungen hat das BVerwG zu erkennen gegeben, dass eine Vergleichsgruppe, der 20 Personen angehören, sich am unteren Rand der (noch) akzeptablen Gruppengröße bewegen dürfte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48/07 -, a. a. O.; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51/10 -, zitiert nach juris). Hiervon ausgehend begegnet Ziffer 9.2 BRL-PVD erheblichen Bedenken. Danach sollen sich die Richtwertempfehlungen auf Vergleichsgruppen von bereits 15 Beamten derselben Besoldungs- und Laufbahngruppe im Zuständigkeitsbereich eines Zweitbeurteilers Geltung beziehen. Die konkrete Vergleichsgruppe des Antragstellers umfasste auch nur 19 Beamte.

22: Soweit der Antragsteller weitere Einwendungen gegen die über ihn erstellte, der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung vom 9./21. Januar 2012 erhebt, ist bei derzeitiger Betrachtung insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb der Erstbeurteiler den Antragsteller anders als dessen unmittelbarer Vorgesetzter in seinem Beurteilungsbeitrag nicht in Bezug auf das Führungsverhalten in drei weiteren Einzelmerkmalen beurteilt hat. Nach Ziffer 5.2 BRL-PVD ist das Führungsverhalten zu bewerten, wenn dem Beurteilten innerhalb des Beurteilungszeitraums für einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens sechs Monaten Dauer mehr als eine Person regelmäßig unterstellt war. Soweit der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung hierzu ausführt, das Führungsverhalten des Antragstellers sei nicht zu bewerten gewesen, da dieser erst seit dem 4. August 2011 als stellvertretender Einsatzgruppenleiter eingesetzt sei, so dass ihm im Beurteilungszeitraum lediglich während knapp zwei Monaten Personal unterstellt gewesen sei, steht dieses Vorbringen in Widerspruch zu den Angaben im Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers und in der Regelbeurteilung selbst. Dort ist bei der Begründung der Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung übereinstimmend angegeben, dass der Antragsteller bereits ab Mai 2005 als stellvertretender Einsatzgruppenführer bzw. Einsatzführer eingesetzt worden sei und in dieser Funktion sehr gute Führungsfähigkeiten unter Beweis gestellt habe.

23: Im Übrigen ist nicht erkennbar, ob und inwieweit die über den Antragsteller für den Zeitraum vom 1. September 2007 bis zum 1. Dezember 2010 erstellte Anlassbeurteilung tatsächlich in dessen Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2007 bis zum 30. September 2011 eingeflossen ist. Anlassbeurteilungen, die sich auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, der – wie hier – von demjenigen einer nachfolgenden Regelbeurteilung umfasst wird, verlieren nicht ihren Wert als eigenständige Beurteilungen. Sie müssen vielmehr – im Gegensatz zu Beurteilungsbeiträgen – ohne inhaltliche Änderung als konstanter Faktor in die ihnen nachfolgende Regelbeurteilung Eingang finden. Der Sinn der Einbeziehung des Zeitraums der Anlassbeurteilung in denjenigen der nachfolgenden Regelbeurteilung besteht also gerade darin, dass der Beurteiler, der die nachfolgende Regelbeurteilung fertigt, die Erkenntnisse aus der Anlassbeurteilung mit den Erkenntnissen aus dem Leistungsbild zusammenführen soll, das der Beamte während des hinzutretenden Zeitraums gezeigt hat. Der Vorgesetzte, der für die nachfolgende Regelbeurteilung zuständig ist, hat in einer Gesamtbetrachtung zwei Leistungsbilder miteinander in Beziehung zu setzen: zum einen das Leistungsbild des Beamten während der von der Anlassbeurteilung umfassten Zeitspanne – und zwar unter unveränderter Übernahme desjenigen, was in der Anlassbeurteilung festgehalten worden ist – und zum anderen das Leistungsbild des Beamten während des Übrigen von der Regelbeurteilung erfassten Zeitraums. Wird eine mehr als unerhebliche Änderung des Leistungsbildes sichtbar, so kann – und muss – sich dieser Vorgesetzte mit ihr auseinandersetzen und den Leistungsstand des Beamten so charakterisieren, dass Letzterer auch unter Berücksichtigung der von der Anlassbeurteilung erfassten Zeitspanne mit den anderen regelmäßig beurteilten Beamten verglichen werden kann (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, NVwZ-RR 2002, 201; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28. März 2007 - 5 ME 214/06 -, zitiert nach juris [m. w. N.]).

24: Es ist fraglich, ob diese Grundsätze bei der Erstellung der Regelbeurteilung für den Antragsteller hinreichend Berücksichtigung gefunden haben. Der Antragsgegner hat in der Antragserwiderung lediglich ohne nähere Ausführungen behauptet, die Anlassbeurteilung sei als konstanter Faktor in die Regelbeurteilung eingeflossen. Der Regelbeurteilung selbst ist dies jedoch an keiner Stelle zu entnehmen. Insbesondere fehlt es an jeglicher Begründung des Erstbeurteilers, weshalb er den Antragsteller in bestimmten Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung deutlich schlechter bewertet hat als in der Anlassbeurteilung, obwohl ein Beurteilerwechsel nicht stattgefunden hat. Insoweit dürfte zu berücksichtigen sein, dass die Anlassbeurteilung die Leistungen des Antragstellers über einen Zeitraum von 39 Monaten bewertet und der hiervon noch nicht erfasste verbliebene Regelbeurteilungszeitraum lediglich zehn Monate betragen hat. Zwar weist der Antragsgegner in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Anlassbeurteilung nach den bis zum 30. September 2011 geltenden Beurteilungsrichtlinien für den Polizeivollzugsdienst – RdErl. des vormaligen Ministeriums des Innern des Landes Sachsen-Anhalt vom 6. April 1999 (MBl. LSA S. 830), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 19. Mai 2005 (MBl. LSA S. 267) – erstellt worden ist, während für die Anfertigung der Regelbeurteilung die am 1. Oktober 2011 in Kraft getretenen BRL-PVD maßgebend waren, mit denen die Anzahl der Einzelmerkmale im Bereich der Leistungsbeurteilung von zehn auf 15 erhöht, ein Teil der Einzelmerkmale im Zuge dessen inhaltlich neu geordnet und die Anzahl der Wertungsstufen von sechs auf sieben erhöht worden sind. Allerdings sind verschiedene Einzelmerkmale, in denen der Antragsteller im Vergleich zur Anlassbeurteilung schlechter bewertet worden ist, nach beiden Beurteilungssystemen ohne Weiteres inhaltlich miteinander vergleichbar, so dass die betreffenden Bewertungen, insbesondere in den Merkmalen „Körperliche Leistung (Nr. 2.4)“, „Eigenständigkeit (Nr. 3.2)“ und „Initiative (Nr. 3.3)“ nicht allein mit der Umstellung des Beurteilungssystems zu erklären sind.

25: Der Antragsgegner wird im Übrigen auch zu prüfen haben, ob der Erstbeurteiler den Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers hinreichend bedacht hat.

26: Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Durch die Beförderung der Beigeladenen würden vollendete Tatsachen geschaffen, die nicht rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegen würde.

27: Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostentragungsrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt sowie im Übrigen das Verfahren auch nicht wesentlich gefördert haben.

28: Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach legt die Kammer dem Verfahren die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts der begehrten Besoldungsgruppe A 11 LBesO zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs des Rechtsschutzgesuchs bei dem beschließenden Gericht (vgl. § 40 GKG) zugrunde. Dieser Betrag war nochmals im Hinblick darauf zu halbieren, dass der Antragsteller mit seinem vorläufigen Rechtsschutzgesuch der Sache nach keine (erneute) Entscheidung des Antragsgegners über seine – in der Hauptsache letztlich begehrte – Beförderung erreichen, sondern lediglich den Eintritt vollendeter Tatsachen durch die Ernennung anderer (ausgewählter) Beamter verhindern kann.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 40 Zeitpunkt der Wertberechnung

Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.