Areas of law tree

Insolvenzrecht

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner, Verfassungsrecht, Vergaberecht, Strafrecht, Steuerrecht, Bau- und Architektenrecht, Europarecht, Maklerrecht, Verwaltungsrecht, Insolvenzrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Umweltrecht, Agrarrecht, Oranienburger Straße 69
Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner
030-278740 42
Oranienburger Straße 69
10117 Berlin
Mo - Fr durchgehend von 8:00 - 18:00

Other documents on aol

- 3.2.6. Anfechtung im Zusammenhang mit Darlehen für die Gesellschaft, § 135 Abs. 1 InsO

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner, Verfassungsrecht, Vergaberecht, Strafrecht, Steuerrecht, Bau- und Architektenrecht, Europarecht, Maklerrecht, Verwaltungsrecht, Insolvenzrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Umweltrecht, Agrarrecht, Oranienburger Straße 69
Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner
030-278740 42
Oranienburger Straße 69
10117 Berlin
Mo - Fr durchgehend von 8:00 - 18:00
Anwalt für Insolvenzrecht - Insolvenzanfechtungsrecht - BSP Anwälte in Berlin Mitte



Auch wenn Gesellschafterdarlehen als Finanzierungsmittel eines Unternehmen wirtschaftlich sinnvoll und geboten sein können, unterlaufen sie den allgemeinen Gläubigerschutz. Denn der Gesellschafter tritt seiner Gesellschaft gleichzeitig als Gläubiger gegenüber und steht im Falle einer späteren Insolvenz grundsätzlich gleichberechtigt neben den anderen Gläubiger. Da die Gläubiger aber nicht am Gewinn des Unternehmens beteiligt sind, muss ihr Schutz dem des Gesellschafters vorgehen. Deshalb hat die Rechtsprechung es dem Gesellschafter schon früh verwehrt, Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz geltend zu machen, indem es diese als haftendes Eigenkapital qualifizierte (§§ 30, 31 GmbHG analog). Diese Rechtsprechung wurde zum Teil vom Gesetzgeber im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 mit der Einführung der §§ 32a, 32b GmbHG aufgegriffen. Da die Rechtsprechung noch weiter ging, entschied der BGH, dass der Schutz gem. §§ 32a, 32b GmbHG neben den bereits existierenden von der Rechtsprechung entwickelten Schutz gem. §§ 30, 31 GmbHG analog tritt. Dieser Praxis hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen mit Wirkung ab dem 01.11.2008 einen Riegel vorgeschoben.

Der Gesellschafter ist zwar in der Insolvenz gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO "nur" nachrangiger Insolvenzgläubiger, aber im Vergleich zur vorherigen Rechtsprechung ist er nicht mehr ganz von der Teilnahme am Insolvenzverfahren ausgeschlossen. Auch stellen Tilgungsleistungen auf Darlehensforderungen von Gesellschaftern keine verbotene Auszahlungen i.S.v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG mehr dar.

Über § 135 Abs. 4 InsO greifen auch die Vorschriften über den persönlichen Anwendungsbereich in § 39 Abs. 4 S. 1 InsO, über das Sanierungsprivileg nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO und das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO.


3.2.6.1. Anwendbarkeit


Neben § 135 InsO ist § 133 InsO anwendbar. Hinsichtlich der Befriedigung oder Sicherung der Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung hat § 135 InsO Vorrang vor der Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO.


3.2.6.2. Voraussetzungen

 

 

§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO

§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

1)

* die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder

* eine gleichgestellte Forderung

- nicht erfasst: Forderungen Dritter (einschlägig ist aber u.U. die Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO)

- auf den kapitalersetzenden Charakter kommt es nicht (mehr) an

- auch erfasst: Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen

- nicht erfasst: Vereinbarung eines Rangrücktritts (es kommt aber u.U. eine Anfechtung nach §§ 130,131 InsO oder § 136 Abs. 2 InsO in Betracht)

2)

Rechtshandlung,

die für die o.g. Forderung Sicherung gewährt hat

die für die o.g. Forderung Befriedigung gewährt hat

- Begriff der Sicherheitsleistung entspricht dem im Rahmen von §§ 130, 131 InsO

- auch Sicherungen für Regressforderungen des Gesellschafters

- ausreichend: besicherter Kredit erfüllt im Zeitpunkt der Anfechtung die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, d.h. die Voraussetzungen müssen noch nicht im Zeitpunkt der Sicherung vorgelegen haben

- Rückzahlung des Darlehens, Befriedigung von Nebenforderungen wie Zinsen, Erfüllungssurrogate (z.B. Leistung an Erfüllungs Statt oder erfüllungshalber, Hinterlegung, Aufrechnung, Verrechnung), Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, Verrechnung von "aufsteigenden" Gesellschafterdarlehen im Rahmen des Cash Pooling

3)

Vornahme der Handlung

* in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

oder

* nach diesem Antrag

Vornahme der Handlung

* im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag

oder

* nach diesem Antrag

4)

mindestens mittelbare Gläubigerbenachteiligung

- scheidet aus, wenn der befriedigte Gesellschafter voll besichert war (dann muss geprüft werden, ob die Sicherung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar ist)

- in den Fällen des Cash-Pooling dürften die Voraussetzungen eines Bargeschäft gem. § 142 InsO vorliegen, wenn dem von einer Mutter- an die Tochtergesellschaft gewährten Darlehen die Möglichkeit gegenübersteht, dass umgekehrt die Mutter- bei der Tochtergesellschaft Kredit aufnimmt

 

 

§ 135 Abs. 2 InsO

1)

Darlehen oder darlehensähnliche Leistungen

- Begriff wie bei § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO

- Schmälerung des Gesellschaftsvermögens liegt im Freiwerden einer Sicherheit des Gesellschafters durch Leistung an den dritten Gläubiger

2)

eines Dritten

- darf nicht zum Personenkreis des § 39 Abs. 5 Nr. 1 InsO gehören

3)

Gesellschafter hat für diese Forderung eine Sicherheit bestellt oder sich verbürgt

4)

Rückgewähr des Darlehens durch die Gesellschaft

= jede wirtschaftlich zu Lasten der Gesellschaft gehende Befriedigung des Kreditgebers

- auch per Zwangsvollstreckung, Erfüllungssurrogate zu Lasten des Gesellschaftsvermögens

- nicht ausreichend: Bestellung einer weiteren Sicherheit durch die Gesellschaft oder Austausch einer Gesellschafter- gegen eine Gesellschaftssicherheit, da die Sicherheit durch die Leistung der Gesellschaft frei geworden sein muss (u.U. aber Anfechtung nach den allgemeinen Vorschriften)

5)

in Form einer Rechtshandlung

- keine Anfechtung mangels Rechtshandlung des Insolvenzschuldners, wenn der Dritte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Sicherheit verzichtet hat

6)

* im letzten Jahr vor dem Insolvenzeröffnungsantrag

oder

* nach diesem Antrag