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Insolvenzrecht

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- 3.2.7. Anfechtbarkeit bei stillem Gesellschafter, § 136 InsO

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Anwalt für Insolvenzrecht - Insolvenzanfechtungsrecht - BSP Anwälte in Berlin Mitte



Der stille Gesellschafter i.S.v. § 230 HGB, d.h. eine natürliche oder juristische Person, die sich am Handelsgewerbe eines anderen mit einer Vermögenseinlage beteiligt, ohne dass dies i.d.R. für einen Außenstehenden erkennbar ist, muss sein Stammkapital grundsätzlich nicht erhalten. Hat er gem. § 231 Abs. 1 HGB den Verlust der Gesellschaft nicht mitzutragen, kann er sogar bei Insolvenz des Geschäftsinhabers als Insolvenzgläubiger seine Einlage gem. § 236 Abs. 1 HGB zurückfordern. Eine Einschränkung erfährt dies durch den Anfechtungstatbestand des § 136 InsO. Danach ist die Rückgewähr der Einlage eines stillen Gesellschafters oder der Erlass seines Anteils am entstandenen Verlust anfechtbar, wenn Entsprechende im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder danach vereinbart wurde. Hierfür bedarf es keines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes. Hintergrund der Norm ist der Eigenkapitalcharakter der Einlage des stillen Gesellschafters.

§ 136 InsO kann nicht im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden.


3.2.7.1. Anwendbarkeit

Neben § 136 InsO kann der Insolvenzverwalter auch nach den sonstigen Anfechtungstatbeständen vorgehen.


3.2.7.2. Voraussetzungen

§ 136 Abs. 1 S. 1 F. 1 InsO

§ 136 Abs. 1 S. 1 F. 2 InsO

stille Gesellschaft (im Anfechtungszeitraum)

- bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsinhabers muss die stille Gesellschaft nicht mehr bestehen

= über die fehlerhafte Gesellschaft (noch) wirksame stille Gesellschaft

≠ nichtige Gesellschaft

Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt wird

Rechtshandlung, durch die der Anteil des stillen Gesellschafters an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird

= z.B. Sicherung durch Verpfändung, Sicherungsübereignung, sonstige Bestellung von Sicherheiten, die dem Dritten ein Absonderungsrecht gewähren

≠ z.B. Auszahlung eines Gewinnanteils, auf den der stille Gesellschafter grundsätzlich einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch hat; Umwandlung der Einlage in ein (normales) Darlehen; wenn eine noch nicht geleistete Einlage erlassen wird

 

- unerheblich: Rückgewähr oder Erlass vor oder bei Auflösung der stillen Gesellschaft (§ 136 Abs. 1 S. 2 InsO)

den anfechtbaren Maßnahmen liegt eine im Anfechtungszeitraum geschlossene Vereinbarung

zugrunde

- unerheblich: Auflösung der stillen Gesellschaft im Zusammenhang mit der Vereinbarung

- entscheidend: Zeitpunkt der Vereinbarung (nicht der Rechtshandlung)

- nicht, wenn die Rückgewähr auf Grund des Gesellschaftsvertrages selbst erfolgt, da dann eine zusätzliche „Vereinbarung“ fehlt

- Vereinbarung fehlt, wenn die Einlage unabhängig vom freien Willen des Geschäftsinhabers zurückgewährt wird

* im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts

oder

*nach diesem Antrag

mindestens mittelbare Gläubigerbenachteiligung

Unanfechtbarkeit: Eintritt des Eröffnungsgrundes (nicht des Eröffnungsantrags) erst nach Abschluss der Vereinbarung, § 136 Abs. 2 InsO

- beweispflichtig: stiller Gesellschafter