Insolvenzrecht: Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist insolvenzfest

bei uns veröffentlicht am08.06.2012

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Anspruch ist auch gegeben, wenn vorrangiger Grundpfandrechtsgläubiger auf sein Recht erst nach erfolgter Versteigerung im Verteilungsverfahren verzichtet-BGH, V ZR 270/10
Der BGH hat mit dem Urteil vom 27.04.2012 (Az: V ZR 270/10) folgendes entschieden:

Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist insolvenzfest (Aufgabe von BGHZ 166, 319).

Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit den Wirkungen des Satzes 3 der Norm ist auch gegeben, wenn der vorrangige (oder gleichrangige) Grundpfandrechtsgläubiger auf sein Recht erst nach erfolgter Versteigerung des Grundstücks im Verteilungsverfahren verzichtet.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2010 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 14. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.


Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9. Mai 2006 über das Vermögen von G.K.(im Folgenden: Schuldner) eröffnet wurde. Die klagende Sparkasse hatte dem Schuldner ein Darlehen in Höhe von 100.000 € gewährt und einen Kontokorrentkredit in Höhe von 50.000 € ein-geräumt. Zur Sicherung der Forderungen wurden zwei Grundschulden bestellt. Die Zweckerklärung vom 20. Januar 2004 enthält eine Abtretung des "auch zukünftigen oder bedingten Anspruch(s) des Sicherungsgebers auf Rückgewähr aller vor- und gleichrangigen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht sowie auf Zuteilung des Versteigerungserlöses)" an die Klägerin.

Im Zeitpunkt der Eintragung der beiden Grundschulden war das Grundstück bereits mit einer zugunsten der Volksbank D. eG (im Folgenden: Volksbank) eingetragenen Grundschuld belastet, die der Absicherung auch zukünftiger Ansprüche diente. Dieses Grundpfandrecht valutierte nicht mehr, nachdem die gesicherten Forderungen aufgrund einer von der Volksbank am 6. Februar 2006 erklärten Kündigung zurückgeführt worden waren. Mit Schreiben vom 16. Mai 2006 zeigte die Klägerin die Abtretung der Rückgewähransprüche gegenüber der Volksbank an, die die Anzeige bestätigte. Der Beklagte erklärte die insolvenzrechtliche Anfechtung der Kündigung und der Abtretung.

Im Juli 2008 wurde das belastete Grundstück versteigert. Von dem Erlös wurden an den Beklagten mit Blick auf die nicht mehr valutierende Grundschuld 27.003,35 € ausgekehrt, nachdem die Volksbank am 21. Oktober 2008 auf das Grundpfandrecht verzichtet hatte. Diesen Betrag beansprucht die Klägerin. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von ihm zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, möchte die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.


Entscheidungsgründe:

Nach Ansicht des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in ZIP 2011, 188 veröffentlicht ist, kann die Klägerin keine Befriedigung aus der Insolvenzmasse nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen. Ein Vormerkungsschutz nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3, § 1192 Abs. 1 BGB sei erst aufgrund des von der Volksbank erklärten Verzichts auf deren vorrangiges Grundpfandrecht und damit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin indes gemäß § 91 InsO keine Rechte an der Insolvenzmasse mehr erwerben können. Zwar sei auch ein künftiger Anspruch grundsätzlich vormerkungsfähig. Das gelte aber nicht, wenn der Schuldner selbst oder im Zusammenwirken mit Dritten darüber bestimmen könne, ob der Anspruch entstehe, und damit noch nicht der für die Sicherung künftiger Ansprüche erforderliche sichere Rechtsboden gelegt worden sei. So liege es hier, weil die Volksbank und der Schuldner die Sicherungsabrede nach Belieben hätten erweitern können.

Ein Anspruch nach § 170 Abs. 1 Satz 2, § 51 Nr. 1 InsO scheitere daran, dass durch die Abtretung des aus der Sicherungsabrede folgenden - durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten - Rückgewähranspruchs kein Absonderungsrecht zugunsten der Klägerin begründet worden sei; dem Erwerb eines solchen Rechts nach der Insolvenzeröffnung stehe ebenfalls § 91 InsO entgegen. Auch insoweit sei der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass die Klägerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch keine sichere Rechtsposition erlangt habe. Dem abgetretenen Rückgewähranspruch komme bei wertender Betrachtung insolvenzrechtlich keine andere Qualität zu als dem gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts. Die Klägerin kann, nachdem der Teilungsplan ausgeführt worden ist, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Beklagten die Herausgabe des an diesen ausgekehrten Anteils an dem Versteigerungserlös verlangen; der Geltendmachung des Anspruchs stünde es nicht entgegen, wenn die Klägerin - wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat -dem Teilungsplan nicht widersprochen haben sollte.

Die Insolvenzmasse hat den Erlösanteil in Höhe von 27.003,35 € unmittelbar auf Kosten der Klägerin ohne rechtlichen Grund erlangt. Der Erlösanteil gebührte nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO der Klägerin. Durch die Auskehrung an die Masse ist in diese Güterzuordnung zulasten der Klägerin eingegriffen worden, ohne dass es hierfür eine Rechtsgrundlage gäbe.

Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO kann ein Gläubiger Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, wenn ihm ein Anspruch auf Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners zusteht, zu dessen Sicherung eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist. Dem steht nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB der Fall gleich, dass der Gläubiger einer Hypothek nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Eigentümer die Löschung einer vorrangigen oder gleichrangigen Hypothek verlangen kann, wenn diese im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek des Gläubigers mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt. So ist es hier.

Die Klägerin konnte als nachrangige Grundschuldgläubigerin nach der gemäß § 1192 Abs. 1 BGB auf die Grundschuld anwendbaren Vorschrift des § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB Löschung der ihren Rechten vorgehenden Grundschuld der Volksbank beanspruchen.

Allerdings fehlt es an einer Vereinigung der vorgehenden Grundschuld mit dem Eigentum. Denn die Volksbank hat erst nach der Erteilung des Zuschlags auf ihre vorrangige Grundschuld verzichtet mit der Folge, dass sich die Grundschuld aufgrund ihres Erlöschens (§ 91 Abs. 1 ZVG) nicht mehr nach § 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 BGB in eine Eigentümergrundschuld umwandeln konnte, deren Löschung die Klägerin hätte beanspruchen können.

Darauf kommt es bei wertender Betrachtung aber nicht an. Durch die Zuschlagserteilung ist nämlich der Versteigerungserlös im Wege gesetzlicher Surrogation an die Stelle des Grundstücks getreten; an ihm setzen sich die erloschenen Rechte und früheren Rechtsbeziehungen fort, soweit dies nicht durch den veränderten Gegenstand (Erlös statt Grundstück) ausgeschlossen ist. Folge dessen ist, dass die Klägerin rechtlich genauso zu behandeln ist wie in dem Fall eines Verzichts der Volksbank vor Zuschlagserteilung. Dann hätte ihr der Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Wirkung des Satzes 3 der Norm zugestanden.

Dass die Voraussetzungen für den Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. für die dem gleich zu achtende Rechtsposition der Klägerin erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sind, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Belang.

Das zeigt ein Blick auf die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des § 1179 a BGB am 1. Januar 1978. Nach § 1179 BGB in der bis dahin geltenden Fassung (aF) konnte ein von dem Eigentümer für den Fall, dass diesem die Hypothek zufiel, einem Dritten vertraglich eingeräumter Anspruch auf Löschung des Grundpfandrechts dadurch gesichert werden, dass zugunsten des Dritten eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde. Der durch die Vormerkung gesicherte Löschungsanspruch erwies sich gemäß § 24 KO (jetzt § 106 InsO) als konkursfest. Darauf, ob die Voraussetzungen des Löschungsanspruchs bei der Eröffnung des Konkursverfahrens bereits gegeben waren, kam es nicht an, weil die Vormerkung ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung rechtliche Wirkungen entfaltete und daher ihrem Inhaber den durch § 24 KO gewährten Schutz vermittelte. Dieser konnte also auch dann, wenn die Vereinigung von Hypothek und Eigentum erst nach der Konkurseröffnung eintrat, wegen seines Löschungsanspruchs Befriedigung aus der Konkursmasse erlangen.

Daran hat sich durch die Einfügung des § 1179 a BGB nichts geändert.

Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Norm. Bis zu dem Inkrafttreten des § 1179 a BGB war es in der Praxis üblich, dass bei der Bestellung eines Grundpfandrechts zugleich eine Vormerkung zur Sicherung des Löschungsanspruchs nach § 1179 BGB aF eingetragen wurde. Dies führte zu einer erheblichen Belastung der Grundbuchämter, der durch die Einräumung eines gesetzlichen Löschungsanspruchs zugunsten des nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigers begegnet werden sollte. Eine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage, was die Sicherung des Anspruchs anbelangt, war damit nicht verbunden. Durch die Einführung eines gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB wurde lediglich sichergestellt, dass der begünstigte Gläubiger den Löschungsanspruch auch gegenüber demjenigen durchsetzen kann, der von dem jeweiligen Schuldner des Löschungsanspruchs das Eigentum erworben hat; der Vorschrift kommt damit die gleiche Funktion zu, wie sie im Fall des § 1179 BGB aF die Eintragung einer Vormerkung hatte. Daraus folgt, dass die Regelung des § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB - wie jene (s.o.) - dem begünstigten Gläubiger in der Insolvenz des Eigentümers unabhängig davon ein Befriedigungsrecht nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO verschafft, ob die Voraussetzungen des Löschungsanspruchs bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorlagen oder ob sich das Eigentum erst zu einem späteren Zeitpunkt mit dem vorrangigen Grundpfandrecht in einer Person vereinigt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung scheitert der insolvenzrechtliche Schutz des nachrangigen Gläubigers auch nicht daran, dass der Eigentümer und der Inhaber des vorrangigen Grundpfandrechts bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Eintritt des Vereinigungsfalls verhindern können, indem etwa der Eigentümer seinen aus der Sicherungsabrede resultierenden Rückgewähranspruch an einen Dritten abtritt oder eine nicht mehr valutierende Grundschuld mit neuen Krediten unterlegt wird. Auch ein zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht entstandener Anspruch ist nicht von vornherein dem Anwendungsbereich des § 106 InsO entzogen. Soweit der Senat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt hat, ob zumindest der für die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs erforderliche sichere Rechtsboden bereits so weit vorbereitet war, dass die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Willen des Begünstigten abhängig war, ging es um die Insolvenzfestigkeit eines vormerkungsgesicherten künftigen Anspruchs im Sinne von § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB. Davon ist der Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. Satz 1 BGB zu unterscheiden. Er gewährt seinem Inhaber ein Befriedigungsrecht nach § 106 InsO, ohne dass im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Das folgt aus der Funktion des seiner Sicherung dienenden gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB, durch den die Eintragung einer - ihrerseits insolvenzfesten (s.o.)- Löschungsvormerkung entbehrlich gemacht werden sollte (vgl. BT-Drucks. 8/89, S. 10).

Eine andere Beurteilung stünde zudem in Widerspruch zu der Regelung des § 1179 BGB in der seit dem 1. Januar 1978 geltenden Fassung (nF).

Nach § 1179 BGB nF kann nach allgemeiner Auffassung auch weiterhin eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden, durch die ein vertraglicher Anspruch auf Löschung eines dem Eigentümer anfallenden Grundpfandrechts gesichert wird. Eine sachliche Änderung erfuhr die Vorschrift lediglich insoweit, als die Eintragung einer Löschungsvormerkung zugunsten des Inhabers eines (nachrangigen) Grundpfandrechts ausgeschlossen wurde. Dadurch wollte der Gesetzgeber verhindern, dass sich einzelne Grundpfandrechtsgläubiger zusätzlich zu ihrem gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179 a BGB durch eine Löschungsvormerkung absichern, da andernfalls die mit der Neuregelung bezweckte Entlastung der Grundbuchämter in Frage gestellt worden wäre (vgl. BT-Drucks. 8/89, S. 9).

Im Übrigen kommt einer auf der Grundlage von § 1179 BGB nF eingetragenen Vormerkung die gleiche Rechtswirkung zu wie einer solchen nach der früheren Regelung. Die Löschung kann mithin gemäß § 106 Abs. 1 Satz InsO auch in der Insolvenz des Eigentümers durchgesetzt werden, selbst wenn sich das Grundpfandrecht erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Eigentum in einer Person vereinigt. Ein sachlicher Grund dafür, weshalb der gesetzliche Vormerkungsschutz nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB anders zu behandeln ist als eine eingetragene Vormerkung nach § 1179 BGB nF, ist nicht erkennbar.

Ob die Klägerin darüber hinaus auch aufgrund des ihr durch den Schuldner abgetretenen Rückgewähranspruchs den Erlösanteil von dem Beklagten herausverlangen kann, bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

Soweit der IX. Zivilsenat in dem Urteil vom 9. März 2006 (IX ZR 11/05) hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit des Löschungsanspruchs nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB und in dem Urteil vom 22. Juli 2004 (IX ZR 131/03) hinsichtlich der Rechte an dem Versteigerungserlös bei einem erst im Verteilungsverfahren erklärten Verzicht des Gläubigers auf sein vorrangiges Grundpfandrecht eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hat er mitgeteilt, dass er hieran nicht festhält.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).


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IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 270/10 Verkündet am:
27. April 2012
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 1179 a Abs. 1 Satz 1 und 3; InsO § 106 Abs. 1 Satz 1
Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist insolvenzfest (Aufgabe von
BGHZ 166, 319).
Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit den Wirkungen des Satzes 3 der
Norm ist auch gegeben, wenn der vorrangige (oder gleichrangige) Grundpfandrechtsgläubiger
auf sein Recht erst nach erfolgter Versteigerung des Grundstücks im
Verteilungsverfahren verzichtet.
BGH, Urteil vom 27. April 2012 - V ZR 270/10 - OLG Hamm
LG Siegen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin
Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner
und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2010 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 14. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9. Mai 2006 über das Vermögen von G. K. (im Folgenden: Schuldner) eröffnet wurde. Die klagende Sparkasse hatte dem Schuldner ein Darlehen in Höhe von 100.000 € gewährt und einen Kontokorrentkredit in Höhe von 50.000 € eingeräumt. Zur Sicherung der Forderungen wurden zwei Grundschulden bestellt.
Die Zweckerklärung vom 20. Januar 2004 enthält eine Abtretung des "auch zukünftigen oder bedingten Anspruch(s) des Sicherungsgebers auf Rückgewähr aller vor- und gleichrangigen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht sowie auf Zuteilung des Versteigerungserlöses)" an die Klägerin.
2
Im Zeitpunkt der Eintragung der beiden Grundschulden war das Grundstück bereits mit einer zugunsten der Volksbank D. eG (im Folgenden: Volksbank ) eingetragenen Grundschuld belastet, die der Absicherung auch zukünftiger Ansprüche diente. Dieses Grundpfandrecht valutierte nicht mehr, nachdem die gesicherten Forderungen aufgrund einer von der Volksbank am 6. Februar 2006 erklärten Kündigung zurückgeführt worden waren. Mit Schreiben vom 16. Mai 2006 zeigte die Klägerin die Abtretung der Rückgewähransprüche gegenüber der Volksbank an, die die Anzeige bestätigte. Der Beklagte erklärte die insolvenzrechtliche Anfechtung der Kündigung und der Abtretung.
3
Im Juli 2008 wurde das belastete Grundstück versteigert. Von dem Erlös wurden an den Beklagten mit Blick auf die nicht mehr valutierende Grundschuld 27.003,35 € ausgekehrt, nachdem die Volksbank am 21. Oktober 2008 auf das Grundpfandrecht verzichtet hatte. Diesen Betrag beansprucht die Klägerin. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von ihm zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, möchte die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


I.


4
Nach Ansicht des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in ZIP 2011, 188 veröffentlicht ist, kann die Klägerin keine Befriedigung aus der Insolvenzmasse nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen. Ein Vormerkungsschutz nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3, § 1192 Abs. 1 BGB sei erst aufgrund des von der Volksbank erklärten Verzichts auf deren vorrangiges Grundpfandrecht und damit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin indes gemäß § 91 InsO keine Rechte an der Insolvenzmasse mehr erwerben können. Zwar sei auch ein künftiger Anspruch grundsätzlich vormerkungsfähig. Das gelte aber nicht, wenn der Schuldner selbst oder im Zusammenwirken mit Dritten darüber bestimmen könne, ob der Anspruch entstehe, und damit noch nicht der für die Sicherung künftiger Ansprüche erforderliche sichere Rechtsboden gelegt worden sei. So liege es hier, weil die Volksbank und der Schuldner die Sicherungsabrede nach Belieben hätten erweitern können.
5
Ein Anspruch nach § 170 Abs. 1 Satz 2, § 51 Nr. 1 InsO scheitere daran, dass durch die Abtretung des aus der Sicherungsabrede folgenden - durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten - Rückgewähranspruchs kein Absonderungsrecht zugunsten der Klägerin begründet worden sei; dem Erwerb eines solchen Rechts nach der Insolvenzeröffnung stehe ebenfalls § 91 InsO entgegen. Auch insoweit sei der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass die Klägerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch keine sichere Rechtsposition erlangt habe. Dem abgetretenen Rückgewähranspruch komme bei wertender Betrachtung insolvenzrechtlich keine andere Qualität zu als dem gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB.

II.


6
Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts. Die Klägerin kann, nachdem der Teilungsplan ausgeführt worden ist, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Beklagten die Herausgabe des an diesen ausgekehrten Anteils an dem Versteigerungserlös verlangen; der Geltendmachung des Anspruchs stünde es nicht entgegen, wenn die Klägerin - wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat - dem Teilungsplan nicht widersprochen haben sollte (§ 878 Abs. 2 ZPO; vgl. Senat, Urteil vom 13. März 1963 - V ZR 108/61, NJW 1963, 1497 [insoweit in BGHZ 39, 242 nicht abgedruckt]; BGH, Urteil vom 22. September 1994 - IX ZR 251/93, NJW 1994, 3299, 3301 mwN; MünchKomm-ZPO/Eickmann, 3. Aufl., § 878 Rn. 31 mwN).
7
1. Die Insolvenzmasse hat den Erlösanteil in Höhe von 27.003,35 € unmittelbar auf Kosten der Klägerin ohne rechtlichen Grund erlangt. Der Erlösanteil gebührte nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO der Klägerin. Durch die Auskehrung an die Masse ist in diese Güterzuordnung zulasten der Klägerin eingegriffen worden, ohne dass es hierfür eine Rechtsgrundlage gäbe.
8
Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO kann ein Gläubiger Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, wenn ihm ein Anspruch auf Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners zusteht, zu dessen Sicherung eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist. Dem steht nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB der Fall gleich, dass der Gläubiger einer Hypothek nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Eigentümer die Löschung einer vorrangigen oder gleichrangigen Hypothek verlangen kann, wenn diese im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek des Gläubigers mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt. So ist es hier.
9
a) Die Klägerin konnte als nachrangige Grundschuldgläubigerin nach der gemäß § 1192 Abs. 1 BGB auf die Grundschuld anwendbaren Vorschrift des § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB Löschung der ihren Rechten vorgehenden Grundschuld der Volksbank beanspruchen.
10
aa) Allerdings fehlt es an einer Vereinigung der vorgehenden Grundschuld mit dem Eigentum. Denn die Volksbank hat erst nach der Erteilung des Zuschlags auf ihre vorrangige Grundschuld verzichtet mit der Folge, dass sich die Grundschuld aufgrund ihres Erlöschens (§ 91 Abs. 1 ZVG) nicht mehr nach § 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 BGB in eine Eigentümergrundschuld umwandeln konnte, deren Löschung die Klägerin hätte beanspruchen können.
11
bb) Darauf kommt es bei wertender Betrachtung aber nicht an. Durch die Zuschlagserteilung ist nämlich der Versteigerungserlös im Wege gesetzlicher Surrogation an die Stelle des Grundstücks getreten; an ihm setzen sich die erloschenen Rechte und früheren Rechtsbeziehungen fort, soweit dies nicht durch den veränderten Gegenstand (Erlös statt Grundstück) ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Urteile vom 26. Juni 1957 - V ZR 191/55, WM 1957, 979 f.; vom 23. Oktober 1957 - V ZR 235/56, BGHZ 25, 382, 384; vom 23. Februar 1973 - V ZR 10/71, BGHZ 60, 226, 228 und vom 27. Februar 1981 - V ZR 9/80, NJW 1981, 1505, 1506; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 91 Anm. 2.5 mwN). Folge dessen ist, dass die Klägerin rechtlich genauso zu behandeln ist wie in dem Fall eines Verzichts der Volksbank vor Zuschlagserteilung. Dann hätte ihr der Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Wirkung des Satzes 3 der Norm zugestanden (vgl. Senat, Urteil vom 13. März 1963 - V ZR 108/61, BGHZ 39, 242, 246; OLG Köln, OLGR 1998, 433, 434; Stöber, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, 9. Aufl., Rn. 534 b; ders., WM 2006, 607, 609 f.).
12
b) Dass die Voraussetzungen für den Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. für die dem gleich zu achtende Rechtsposition der Klägerin erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sind, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Belang.
13
aa) Das zeigt ein Blick auf die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des § 1179 a BGB am 1. Januar 1978. Nach § 1179 BGB in der bis dahin geltenden Fassung (aF) konnte ein von dem Eigentümer für den Fall, dass diesem die Hypothek zufiel, einem Dritten vertraglich eingeräumter Anspruch auf Löschung des Grundpfandrechts dadurch gesichert werden, dass zugunsten des Dritten eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde. Der durch die Vormerkung gesicherte Löschungsanspruch erwies sich gemäß § 24 KO (jetzt § 106 InsO) als konkursfest (vgl. OLG Hamburg, OLGZ 1966, 288, 291; Staudinger /Scherübl, BGB, 12. Aufl., § 1179 aF Rn. 49; Planck/Strecker, BGB, 5. Aufl., § 1179 Anm. 4 e; Güthe/Triebel, GBO, 6. Aufl., Vorbem. S. 212; Zagst, Das Recht der Löschungsvormerkung und seine Reform,1973, S. 128). Darauf, ob die Voraussetzungen des Löschungsanspruchs bei der Eröffnung des Konkursverfahrens bereits gegeben waren, kam es nicht an, weil die Vormerkung ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung rechtliche Wirkungen entfaltete und daher ih- rem Inhaber den durch § 24 KO gewährten Schutz vermittelte. Dieser konnte also auch dann, wenn die Vereinigung von Hypothek und Eigentum erst nach der Konkurseröffnung eintrat, wegen seines Löschungsanspruchs Befriedigung aus der Konkursmasse erlangen (vgl. Staudinger/Scherübl, aaO; Zagst, aaO).
14
bb) Daran hat sich durch die Einfügung des § 1179 a BGB nichts geändert (ebenso Alff, Rpfleger 2006, 486, 487; Böttcher, ZfIR 2007, 395, 396; Rein, NJW 2006, 3470, 3471).
15
(1) Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Norm. Bis zu dem Inkrafttreten des § 1179 a BGB war es in der Praxis üblich, dass bei der Bestellung eines Grundpfandrechts zugleich eine Vormerkung zur Sicherung des Löschungsanspruchs nach § 1179 BGB aF eingetragen wurde. Dies führte zu einer erheblichen Belastung der Grundbuchämter, der durch die Einräumung eines gesetzlichen Löschungsanspruchs zugunsten des nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigers begegnet werden sollte (vgl. BT-Drucks. 8/89, S. 1, 10 f. sowie die Begründung der Bundesregierung anlässlich der parlamentarischen Beratung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in DRiZ 1977, 185 f.). Eine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage, was die Sicherung des Anspruchs anbelangt, war damit nicht verbunden. Durch die Einführung eines gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB wurde lediglich sichergestellt, dass der begünstigte Gläubiger den Löschungsanspruch auch gegenüber demjenigen durchsetzen kann, der von dem jeweiligen Schuldner des Löschungsanspruchs das Eigentum erworben hat; der Vorschrift kommt damit die gleiche Funktion zu, wie sie im Fall des § 1179 BGB aF die Eintragung einer Vormerkung hatte (BT-Drucks. 8/89, S. 11; vgl. auch OLG Hamburg, NZI 2009, 556, 557). Daraus folgt, dass die Regelung des § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB - wie jene (s.o.) - dem begünstigten Gläubiger in der Insolvenz des Eigentümers unabhängig davon ein Befriedigungsrecht nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO verschafft, ob die Voraussetzungen des Löschungsanspruchs bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorlagen oder ob sich das Eigentum erst zu einem späteren Zeitpunkt mit dem vorrangigen Grundpfandrecht in einer Person vereinigt (vgl. Windel in Jaeger, InsO, § 91 Rn. 70).
16
(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung scheitert der insolvenzrechtliche Schutz des nachrangigen Gläubigers auch nicht daran, dass der Eigentümer und der Inhaber des vorrangigen Grundpfandrechts bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Eintritt des Vereinigungsfalls verhindern können, indem etwa der Eigentümer seinen aus der Sicherungsabrede resultierenden Rückgewähranspruch an einen Dritten abtritt oder eine nicht mehr valutierende Grundschuld mit neuen Krediten unterlegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2006 - IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319, 325 Rn. 17). Auch ein zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht entstandener Anspruch ist nicht von vornherein dem Anwendungsbereich des § 106 InsO entzogen (vgl. Senat, Urteil vom 14. September 2001 - V ZR 231/00, BGHZ 149, 1, 7). Soweit der Senat (aaO, S. 9) in diesem Zusammenhang darauf abgestellt hat, ob zumindest der für die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs erforderliche sichere Rechtsboden bereits so weit vorbereitet war, dass die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Willen des Begünstigten abhängig war (dazu Senat, aaO, S. 3 sowie Beschluss vom 5. Dezember 1996 - V ZB 27/96, BGHZ 134, 182, 184 f. - jew. mwN), ging es um die Insolvenzfestigkeit eines vormerkungsgesicherten künftigen Anspruchs im Sinne von § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB. Davon ist der Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Er gewährt seinem Inhaber ein Befriedigungsrecht nach § 106 InsO, ohne dass im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen (aA OLG Celle, WM 2010, 1976, 1980; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 106 Rn. 21). Das folgt aus der Funktion des seiner Sicherung dienenden gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB, durch den die Eintragung einer - ihrerseits insolvenzfesten (s.o.) - Löschungsvormerkung entbehrlich gemacht werden sollte (vgl. BT-Drucks. 8/89, S. 10).
17
cc) Eine andere Beurteilung stünde zudem in Widerspruch zu der Regelung des § 1179 BGB in der seit dem 1. Januar 1978 geltenden Fassung (nF).
18
(1) Nach § 1179 BGB nF kann nach allgemeiner Auffassung auch weiterhin eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden, durch die ein vertraglicher Anspruch auf Löschung eines dem Eigentümer anfallenden Grundpfandrechts gesichert wird. Eine sachliche Änderung erfuhr die Vorschrift lediglich insoweit, als die Eintragung einer Löschungsvormerkung zugunsten des Inhabers eines (nachrangigen) Grundpfandrechts ausgeschlossen wurde. Dadurch wollte der Gesetzgeber verhindern, dass sich einzelne Grundpfandrechtsgläubiger zusätzlich zu ihrem gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179 a BGB durch eine Löschungsvormerkung absichern, da andernfalls die mit der Neuregelung bezweckte Entlastung der Grundbuchämter in Frage gestellt worden wäre (vgl. BT-Drucks. 8/89, S. 9).
19
(2) Im Übrigen kommt einer auf der Grundlage von § 1179 BGB nF eingetragenen Vormerkung die gleiche Rechtswirkung zu wie einer solchen nach der früheren Regelung. Die Löschung kann mithin gemäß § 106 Abs. 1Satz 1 InsO auch in der Insolvenz des Eigentümers durchgesetzt werden, selbst wenn sich das Grundpfandrecht erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Eigentum in einer Person vereinigt (vgl. OLG Köln, ZIP 2005, 1038, 1039; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl., § 1179 Rn. 14; MünchKomm-BGB/Eickmann, 5. Aufl., § 1179 Rn. 43 mit Fn. 68; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 1179 Rn. 17; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Bearb. 2002, § 1179 Rn. 64; anders jetzt Palandt/Bassenge, 70. Aufl., Rn. 16; Staudinger/Wolfsteiner, Bearb. 2009, Rn. 67 - jew. im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. März 2006 - IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb der gesetzliche Vormerkungsschutz nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB anders zu behandeln ist als eine eingetragene Vormerkung nach § 1179 BGB nF, ist nicht erkennbar (vgl. Alff, Rpfleger 2006, 486, 487).
20
2. Ob die Klägerin darüber hinaus auch aufgrund des ihr durch den Schuldner abgetretenen Rückgewähranspruchs den Erlösanteil von dem Beklagten herausverlangen kann (dazu BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, NJW 2012, 229 Rn. 9 ff. [zur Veröff. in BGHZ bestimmt]), bedarf nach alledem keiner Entscheidung.
21
3. Soweit der IX. Zivilsenat in dem Urteil vom 9. März 2006 (IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319, 324 ff. Rn. 14 ff.) hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit des Löschungsanspruchs nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB und in dem Urteil vom 22. Juli 2004 (IX ZR 131/03, BGHZ 160, 168, 171 f.) hinsichtlich der Rechte an dem Versteigerungserlös bei einem erst im Verteilungsverfahren erklärten Verzicht des Gläubigers auf sein vorrangiges Grundpfandrecht eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hat er mitgeteilt, dass er hieran nicht festhält.

III.


22
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

IV.


23
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Stresemann Roth
Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG Siegen, Entscheidung vom 14.10.2009 - 5 O 205/09 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2010 - I-27 U 191/09 -

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.

(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schiffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.

(1) Nach der Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung durch den Insolvenzverwalter sind aus dem Verwertungserlös die Kosten der Feststellung und der Verwertung des Gegenstands vorweg für die Insolvenzmasse zu entnehmen. Aus dem verbleibenden Betrag ist unverzüglich der absonderungsberechtigte Gläubiger zu befriedigen.

(2) Überläßt der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 berechtigt ist, dem Gläubiger zur Verwertung, so hat dieser aus dem von ihm erzielten Verwertungserlös einen Betrag in Höhe der Kosten der Feststellung sowie des Umsatzsteuerbetrages (§ 171 Abs. 2 Satz 3) vorweg an die Masse abzuführen.

Den in § 50 genannten Gläubigern stehen gleich:

1.
Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat;
2.
Gläubiger, denen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache zusteht, weil sie etwas zum Nutzen der Sache verwendet haben, soweit ihre Forderung aus der Verwendung den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigt;
3.
Gläubiger, denen nach dem Handelsgesetzbuch ein Zurückbehaltungsrecht zusteht;
4.
Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit ihnen zoll- und steuerpflichtige Sachen nach gesetzlichen Vorschriften als Sicherheit für öffentliche Abgaben dienen.

(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.

(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schiffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

(1) Durch den Zuschlag erlöschen unter der im § 90 Abs. 1 bestimmten Voraussetzung die Rechte, welche nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehenbleiben sollen.

(2) Ein Recht an dem Grundstück bleibt jedoch bestehen, wenn dies zwischen dem Berechtigten und dem Ersteher vereinbart ist und die Erklärungen entweder im Verteilungstermin abgegeben oder, bevor das Grundbuchamt um Berichtigung des Grundbuchs ersucht ist, durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden.

(3) Im Falle des Absatzes 2 vermindert sich der durch Zahlung zu berichtigende Teil des Meistgebots um den Betrag, welcher sonst dem Berechtigten gebühren würde. Im übrigen wirkt die Vereinbarung wie die Befriedigung des Berechtigten aus dem Grundstück.

(4) Das Erlöschen eines Rechts, dessen Inhaber zur Zeit des Erlöschens nach § 1179a des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Löschung einer bestehenbleibenden Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld verlangen kann, hat nicht das Erlöschen dieses Anspruchs zur Folge. Der Anspruch erlischt, wenn der Berechtigte aus dem Grundstück befriedigt wird.

(1) Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek, so erwirbt sie der Eigentümer.

(2) Der Verzicht ist dem Grundbuchamt oder dem Eigentümer gegenüber zu erklären und bedarf der Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschriften des § 875 Abs. 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung.

(3) Verzichtet der Gläubiger für einen Teil der Forderung auf die Hypothek, so stehen dem Eigentümer die im § 1145 bestimmten Rechte zu.

(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

Verpflichtet sich der Eigentümer einem anderen gegenüber, die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden, wenn demjenigen, zu dessen Gunsten die Eintragung vorgenommen werden soll,

1.
ein anderes gleichrangiges oder nachrangiges Recht als eine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld am Grundstück zusteht oder
2.
ein Anspruch auf Einräumung eines solchen anderen Rechts oder auf Übertragung des Eigentums am Grundstück zusteht; der Anspruch kann auch ein künftiger oder bedingter sein.

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

Verpflichtet sich der Eigentümer einem anderen gegenüber, die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden, wenn demjenigen, zu dessen Gunsten die Eintragung vorgenommen werden soll,

1.
ein anderes gleichrangiges oder nachrangiges Recht als eine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld am Grundstück zusteht oder
2.
ein Anspruch auf Einräumung eines solchen anderen Rechts oder auf Übertragung des Eigentums am Grundstück zusteht; der Anspruch kann auch ein künftiger oder bedingter sein.

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

(1) Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts kann eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragung einer Vormerkung ist auch zur Sicherung eines künftigen oder eines bedingten Anspruchs zulässig.

(2) Eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt.

(3) Der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung.

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

Verpflichtet sich der Eigentümer einem anderen gegenüber, die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden, wenn demjenigen, zu dessen Gunsten die Eintragung vorgenommen werden soll,

1.
ein anderes gleichrangiges oder nachrangiges Recht als eine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld am Grundstück zusteht oder
2.
ein Anspruch auf Einräumung eines solchen anderen Rechts oder auf Übertragung des Eigentums am Grundstück zusteht; der Anspruch kann auch ein künftiger oder bedingter sein.

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

Verpflichtet sich der Eigentümer einem anderen gegenüber, die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigentum in einer Person vereinigt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden, wenn demjenigen, zu dessen Gunsten die Eintragung vorgenommen werden soll,

1.
ein anderes gleichrangiges oder nachrangiges Recht als eine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld am Grundstück zusteht oder
2.
ein Anspruch auf Einräumung eines solchen anderen Rechts oder auf Übertragung des Eigentums am Grundstück zusteht; der Anspruch kann auch ein künftiger oder bedingter sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 11/05
Verkündet am:
9. März 2006
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
berichtigt durch
Beschl. v. 11.5.2006
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die allgemein für die Vormerkungsfähigkeit künftiger Ansprüche erforderlichen
Voraussetzungen gelten auch für den gesetzlichen Vormerkungsschutz des
nachrangigen Grundschuldgläubigers.

b) Der gesetzliche Löschungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgläubigers
ist nicht insolvenzfest, wenn die vorrangige Sicherungsgrundschuld zwar zum
Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr valutiert ist, das Eigentum
an dem Grundstück und die Grundschuld jedoch zu diesem Zeitpunkt
noch nicht zusammengefallen sind.
BGH, Urteil vom 9. März 2006 - IX ZR 11/05 - OLG Köln
LG Bonn
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Dezember 2004, berichtigt durch Beschluss vom 31. Januar 2005, und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 7. Juli 2004 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte ist Verwalter in dem am 20. Februar 2002 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Horst D. (fortan: Schuldner). Die klagende Bank hat einer Erlöszuteilung an den Beklagten in der Zwangsversteigerung des Betriebsgrundstücks des Schuldners widersprochen. Es war in Abteilung III Nr. 18 des Grundbuchs für die D. Bank AG (fortan: D. Bank) mit einer Briefgrundschuld über 50.000 DM und in Abteilung III Nr. 19 mit einer Buchgrundschuld über 100.000 DM ebenfalls für die D.
Bank belastet. Im Jahre 1989 trat die D. Bank das Recht aus Abteilung III Nr. 19 an die Klägerin ab. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens valutierte die Grundschuld Nr. 18 nicht mehr. Am 5. Juli 2002 erklärte die D. Bank unter gleichzeitiger Übergabe des Grundschuldbriefes die Abtretung der Grundschuld Nr. 18 an den Schuldner. Durch Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 2. September 2003 wurde das am 8. Juli 2002 beschlagnahmte Grundstück auf ein Bargebot von 285.000 € zugeschlagen. Keines der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Rechte blieb bestehen.
2
Die Klägerin meldete auf die in Abteilung III Nr. 19 eingetragene Grundschuld einschließlich Zinsen und Kosten einen Betrag von 95.149,71 € an. Ferner meldete sie ihren "gesetzlichen Löschungsanspruch bezüglich vor- und gleichrangiger Grundpfandrechte und die Ansprüche aus eingetragenen Löschungsvormerkungen" an. Der Kläger machte für die Insolvenzmasse unter Bezugnahme auf die Abtretungserklärung der D. Bank die Ansprüche aus dem in Abteilung III Nr. 18 eingetragenen Recht über umgerechnet 25.564,59 € geltend. Auf der Grundlage dieser Anmeldungen stellte das Vollstreckungsgericht einen Teilungsplan auf. Darin wurde dem Beklagten als Insolvenzverwalter auf die Briefgrundschuld der angemeldete Betrag zugeteilt. Auf die Buchgrundschuld der Klägerin entfielen noch 10.898,65 €; im Übrigen fiel die Klägerin in der Verteilung aus. Unter Berufung auf gesetzliche Löschungsansprüche verlangt sie die Zuteilung des auf den Beklagten entfallenen Betrages.
3
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


4
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage.

I.


5
Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin müsse so gestellt werden , als sei das Eigentümerrecht schon vor dem Zuschlag gelöscht worden. Die Vorschrift des § 91 InsO stehe nicht entgegen. Wäre zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Grundbuch eine Löschungsvormerkung eingetragen gewesen, wäre der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch insolvenzfest (vgl. § 106 Abs. 1 InsO). Gleiches müsse nach § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB für den gesetzlichen Löschungsanspruch gelten. Dem stehe nicht entgegen , dass sich die Vereinigung von Eigentum und Grundpfandrecht in der Person des Schuldners erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollzogen habe. Auch ein künftiger Löschungsanspruch erlange Insolvenzfestigkeit, wenn er durch eine Vormerkung gesichert sei.

II.


6
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte an dem Erlös gegenüber der Klägerin die besseren Rechte. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), und die Klage ist abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).
7
1. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung davon aus, dass der subjektiv-dingliche Löschungsanspruch als Ausfluss einer Ranganwartschaft zum Inhalt des begünstigten Grundpfandrechts gehört und durchgesetzt werden kann, sobald das Eigentum am Grundstück und ein vor- oder gleichrangiges Grundpfandrecht in einer Person zusammenfallen.
8
a) Dies träfe auf die in Abteilung III Nr. 18 eingetragene Grundschuld und das Eigentum an dem Betriebsgrundstück allenfalls dann zu, wenn die Abtretungserklärung der D. Bank vom 5. Juli 2002 von dem beklagten Insolvenzverwalter , auf den das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners nach § 80 Abs. 1 InsO übergegangen war, vor Erteilung des Zuschlags am 2. September 2003 wirksam angenommen worden ist. Die Ranganwartschaft durch Aufrückung und der Löschungsanspruch sind nach § 1192 Abs. 1, § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB so gesichert, als wäre gleichzeitig mit der begünstigten Grundschuld eine Löschungsvormerkung für den Grundschuldgläubiger in das Grundbuch eingetragen worden. Bleibt in der Zwangsversteigerung das begünstigte Recht - wie hier - nicht bestehen, so erlischt damit auch die in ihm liegende Ranganwartschaft. Nur wenn die Rechtsbedingung für den Löschungsanspruch zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten ist, kann der Gläubiger nach § 91 Abs. 4 ZVG, § 883 Abs. 2 Satz 1, § 888 Abs. 1 BGB sein Recht im Rahmen der Erlösverteilung weiterverfolgen, soweit er aus dem Grundstück nicht befriedigt wird (BGHZ 99, 363, 366 f; 108, 237, 244 f; 160, 168, 170 f).
9
b) Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht als gegeben angesehen , weil die D. Bank die Grundschuld Nr. 18 am 5. Juli 2002 an den Beklagten abgetreten habe. Nach den vom Landgericht getroffenen und von dem Berufungsgericht als bindend angesehenen Feststellungen (vgl. § 529 Abs. 1 ZPO) sei die Grundschuld an diesem Tage unter gleichzeitiger Übergabe des Grundschuldbriefes an den damaligen Grundstückseigentümer abgetreten worden. Deshalb sei es "weit vor Erteilung des Zuschlages" zu einer Vereinigung von Grundstückseigentum und Grundpfandrecht gekommen.
10
2. Ob die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Abtretungsvertrages (vgl. § 398 Satz 1 BGB) verfahrensfehlerhaft festgestellt worden ist, wie die Revision meint, mag dahinstehen. Der Senat kann unterstellen, dass der Abtretungsvertrag vor Erteilung des Zuschlags zustande gekommen ist. Denn die Klägerin hat den im Verteilungsverfahren angemeldeten gesetzlichen Löschungsanspruch aus § 1179a BGB selbst dann nicht insolvenzfest erworben, wenn das Eigentum an dem Grundstück und die Grundschuld Nr. 18 vor Erteilung des Zuschlages am 2. September 2003 zusammengefallen sind. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sachverhalt insoweit hinreichend geklärt ist.
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a) Lag einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung ein in notariell beurkundeter Form abgegebenes unwiderrufliches Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein Grundstück zugrunde, welches der Käufer erst nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen eines der Miteigentümer angenommen hat, so ist ein solcher künftiger, durch eine vor Verfahrenseröffnung eingetragene Vormerkung gesicherter Auflassungsanspruch insolvenzfest (BGHZ 149, 1 ff).
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aa) Dieser Rechtsprechung liegt die Wertung zugrunde, dass der vom Gesetz zugelassene Vormerkungsschutz für künftige Ansprüche (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB) sinnentleert wäre, wollte man ihn erst von dem Zeitpunkt an eintreten lassen, in dem die gesicherten Ansprüche entstehen (BGHZ aaO S. 6). Die Vormerkung zur Sicherung eines künftigen Anspruchs schaffe keine nur künftige Sicherung, der § 15 KO (§ 91 InsO) einen Riegel vorschiebe; es handele sich vielmehr um die gegenwärtige Sicherung eines künftigen Anspruchs, auch wenn dieser erst nach seiner Entstehung geltend gemacht werden könne (BGH, aaO S. 8). Der Bundesgerichtshof hat die Insolvenzfestigkeit des vormerkungsgesicherten künftigen Anspruchs indes nicht generell anerkannt, sondern davon abhängig gemacht, dass der Anspruch nicht nur möglich, sondern der für dessen Vormerkungsfähigkeit zwingend erforderliche sichere Rechtsboden bereits gelegt ist. Nur in diesem Fall kann die für die Insolvenzfestigkeit notwendige Seriosität des künftigen Anspruchs gegeben sein (vgl. BGH, aaO S. 9; ferner BGHZ 12, 115, 117 f.; 134, 182, 185; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl. § 883 Rn. 24; Staudinger/Gursky, BGB § 883 Rn. 173 bis 176; Jaeger/Henckel, KO 9.Au fl. § 24 Rn. 18; Uhlenbruck/ Berscheid, InsO 12. Aufl. § 106 Rn. 7; Preuß AcP 201 (2001), 580, 591 f.; dies. DNotZ 2002, 283, 286; gegen Insolvenzfestigkeit: Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 91 Rn. 38).
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bb) Eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage, die zu einer Vormerkungsfähigkeit des künftigen Anspruchs führt, ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere dann angenommen worden, wenn die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Willen des künftigen Berechtigten abhängt (vgl. RGZ 151, 75, 77; BGHZ 12, 115, 118; 149, 1, 9). Unterschiedliche Auffassungen bestehen hinsichtlich der Frage, ob weitere Fallgruppen anzuerkennen sind (vgl. BGHZ 134, 182, 184 f.; Staudinger/ Gursky, aaO § 883 Rn. 175 f; Preuß, AcP aaO S. 588 ff). Jedenfalls ist die Vormerkungsfähigkeit eines künftigen Anspruchs zu verneinen, wenn seine Entstehung ausschließlich vom Willen des Schuldners oder davon abhängt, dass dieser ein Rechtsgeschäft überhaupt erst vornimmt (BGHZ 134, 182, 184 f; 184 f; 149, 1, 3). Ebenso wie es nicht Sinn der Vormerkung sein kann, einen künftigen Gläubiger in der Einzelzwangsvollstreckung gegen Zwangsmaßnahmen Dritter zu schützen, solange er nicht einmal gegen die Willensentscheidung des Schuldners geschützt ist (vgl. BGHZ 134, 182, 185; MünchKommBGB /Wacke, aaO § 883 Rn. 24), zielt § 106 InsO im Insolvenzfall nicht darauf ab, den mehr oder weniger aussichtsreichen tatsächlichen Erwerbsmöglichkeiten des künftigen Gläubigers Insolvenzfestigkeit zu verschaffen. In der Insolvenz des Schuldners soll diese Vorschrift - ähnlich wie § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO für den Fall der Aufrechnung - nur den Gläubiger schützen, dessen Anspruch in seinem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert ist (vgl. BGHZ 160, 1, 4).
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b) Diese Grundsätze sind auf den gesetzlichen Löschungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgläubigers zu übertragen, der nach § 1179a Abs. 1 Satz 3, 1192 Abs. 1 BGB in gleicher Weise gesichert ist, als wenn zu seiner Sicherung gleichzeitig mit der begünstigten Grundschuld eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen worden wäre.
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aa) Aus dem Umstand, dass eine an sich nach § 883 Abs. 1 BGB erforderliche Eintragung der Vormerkung in das Grundbuch entbehrlich ist, kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geschlossen werden, der Begünstigte solle, ohne dass die Voraussetzungen der §§ 883, 885 BGB zu prüfen seien, im Insolvenzfall so gestellt werden, als sei mit der Entstehung des Grundpfandrechts eine Vormerkung für den Löschungsanspruch eingetragen worden. Die Vorschrift des § 106 Abs. 1 InsO gibt keinen Anhalt dafür, dass künftige Ansprüche insolvenzrechtlichen Schutz schon deshalb genießen sollen , weil sie in den gegenständlichen Anwendungsbereich des § 1179a BGB fallen. Jedenfalls insoweit ist § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB Rechtsgrund- und nicht Rechtsfolgenverweisung.
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bb) Der gesetzliche Löschungsanspruch der Klägerin als der begünstigten - nachrangigen - Gläubigerin gehört im Streitfall nicht zu den nach § 106 InsO geschützten Ansprüchen.
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(1) Der Inhaber eines nachrangigen Grundpfandrechts hat keinen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer, sich so zu verhalten, dass der Vereinigungsfall eintritt (BGHZ 108, 237, 244 f; 160, 168, 172; vgl. auch Staudinger /Wolfsteiner, BGB § 1179a Rn. 19, 40, 64). Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Schuldner den gegen den vorrangig gesicherten Gläubiger gerichteten Rückgewähranspruch grundsätzlich auch an einen Dritten abtreten. Der nachrangige Gläubiger ist insoweit nicht gesichert. Dieser kann auch nicht widersprechen, wenn der vorrangige Gläubiger die Grundschuld vor ihrer Rückabtretung für weitere Kredite nutzt. Wenn aber der Inhaber des nachrangigen Grundpfandrechts seine Erwerbsaussicht nicht einmal gegen die Willensentscheidungen des Schuldners oder des vorrangigen Gläubigers durchsetzen kann, ist er auch nicht gegenüber den übrigen Gläubigern zu bevorzugen (vgl. Staudinger/Gursky, aaO § 883 Rn. 173; Preuß AcP aaO S. 591 f).
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Dies verdeutlicht auch der Vergleich mit dem dinglichen Vorkaufsrecht, dem ebenfalls die Wirkung einer Vormerkung zukommt, welches aber grundsätzlich nicht gemäß § 106 InsO geschützt ist, wenn der Vorkaufsfall bei Verfahrenseröffnung noch nicht eingetreten ist (vgl. Braun/Kroth, InsO 2. Aufl. § 106 Rn. 12; Kübler/Prütting/Tintelnot, aaO § 106 Rn. 7; Frankfurter Kommentar -InsO/Wegener, 4. Aufl. § 106 Rn. 8). Die ausdrückliche Regelung des § 1098 Abs. 1 Satz 2 BGB wäre überflüssig, wenn § 24 KO (§ 106 InsO) auf das mittels gesetzlicher Vormerkungswirkung versehene dingliche Vorkaufsrecht anwendbar wäre.
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(2) Allerdings hat der Schuldner die ihm zustehenden Ansprüche auf Rückgewähr vorrangiger oder gleichrangiger Grundpfandrechte am 29. September 1998 an die Klägerin abgetreten. Ob die Abtretung wirksam war oder - worauf das Schreiben der D. Bank vom 10. November 1995 an die Klägerin hindeuten könnte - nicht, weil die Abtretung vertraglich ausgeschlossen war (vgl. § 399 BGB), kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob die Abtretung im Verfahren der Widerspruchsklage (§ 878 ZPO) noch Berücksichtigung finden kann, wenn die Klägerin - wie hier - in dem Verteilungsverfahren keine Rechte aus der Abtretung des Rückgewähranspruchs geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in Verfahren der Widerspruchsklage grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der Feststellung des Teilungsplans zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Januar 1974 - V ZR 68/72, WM 1974, 371, 372; siehe ferner BGHZ 113, 169, 174 ff; Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 878 Rn. 14; a.A. MünchKomm-InsO/Eickmann, ZPO 2. Aufl. § 878 Rn. 26). Unentschieden bleiben kann schließlich, ob es diese Rechtsprechung - wie der Beklagte in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat - ausschließt, die Seriosität des künftigen Löschungsanspruchs erst im Klageverfahren mit der Abtretung des schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs zu begründen.
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Selbst eine wirksame Abtretung der Ansprüche des Schuldners auf Rückübertragung vor- oder gleichrangiger Grundschulden kann nicht verhindern , dass der Schuldner vor der Durchsetzung des Rückgewähranspruchs erneut Darlehen aufnimmt oder der vorrangige Gläubiger die Grundschuld mit Zustimmung des Schuldners zur Absicherung anderer Ansprüche nutzt. Denn die Vorschrift des § 1179a BGB soll nicht verhindern, dass einer ganz oder teilweise nicht valutierten Fremdgrundschuld andere Forderungen unterlegt werden , der Eigentümer also den durch den Rang des Grundpfandrechts mitbestimmten Sicherungsrahmen voll ausschöpft (BGHZ 108, 237, 244). Dies muss der Zessionar des Rückgewähranspruchs hinnehmen. Deshalb ist auch die Abtretung nicht geeignet, dem künftigen gesetzlichen Löschungsanspruch die erforderliche Insolvenzbeständigkeit zu verleihen.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 07.07.2004 - 2 O 121/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.12.2004 - 2 U 103/04 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.