Arbeitsrecht: Nicht befriedigte, auf die BA übergegangene Ansprüche

bei uns veröffentlicht am26.11.2010

Autoren

Rechtsanwalt

Lür Waldmann

EnglischDeutsch
Zusammenfassung des Autors

Der Arbeitgeber gerät bei einer unwirksamen Kündigung regelmäßig in Annahmeverzug - BSP Rechtsanwälte - Anwältin für Arbeitsrecht Berlin

Dies gilt nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Mecklenburg-Vorpommern jedenfalls für den Fall, in dem er den Arbeitnehmer nicht aufgefordert hat, die Arbeit wieder aufzunehmen, ihm keinen funktionstüchtigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und ihm auch keine Arbeit zuweist. Dann habe der Arbeitnehmer Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs. Zudem müsse der Arbeitgeber Schadensersatz leisten, wenn er auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Ansprüche nicht befriedige. Dies gelte nach dem LAG zumindest, wenn der Arbeitslosengeldanspruch des Arbeitnehmers durch die vom Arbeitgeber erzwungene Arbeitslosigkeit aufgebraucht sei und ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld nur entstehen könne, wenn der Arbeitgeber die auf die Bundesagentur übergegangenen Ansprüche auch tatsächlich erfülle und damit das Versicherungskonto des Arbeitnehmers wieder auffülle (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 5 Sa 241/09).


Die Entscheidung im einzelnen lautet:

LAG Mecklenburg-Vorpommern: Urteil vom 18.03.2010 - 5 Sa 241/09

Einzelfallentscheidung zur Abrechnung eines inzwischen beendeten Arbeitsverhältnisses nach einer Kündigung, die das Arbeitsverhältnis nicht beendet hatte. - Obwohl der Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum zeitweise Leistungen nach dem SGB II bezogen hat, hat das Gericht den damit möglicherweise verbundenen Anspruchsübergang nach § 33 SGB II bzw. § 115 SGB X nicht berücksichtigt, da dazu vom Arbeitgeber weder eine Rüge erhoben wurde, noch verwertbarer Sachvortrag gegeben war.

Die Berufung des Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 20.07.2009 (22 Ca 947/08) wird mit folgenden Maßgaben zurückgewiesen bzw. verworfen.

Wegen der klägerischen Rücknahme der Klage reduziert sich der zu 1. zu zahlende Betrag von 7.700,00 Euro brutto auf 6.600,00 Euro brutto; dementsprechend beginnt der Zinsanspruch für die erste Teilzahlung erst mit dem 15.01.2008.

Die Hauptforderung aus dem Urteilstenor zu 1. und 2. reduziert sich um 2.908,80 Euro wegen des Bezugs von Arbeitslosengeld.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand

Die Parteien streiten in einem beendeten Arbeitsverhältnis noch um Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug und um Urlaubsabgeltung sowie um die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten.

Der 1958 geborene aufgrund eines Unfalls schwerbehinderte Kläger war bei dem Beklagten seit dem 1. November 2006 als Wachmann/Pförtner zuletzt mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu einem monatlichen Bruttoverdienst in Höhe von 1.100,00 Euro beschäftigt.

Der Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zum Kläger mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamtes mit Wirkung zum 30. November 2007 gekündigt. Das Arbeitsgericht Schwerin hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 11. August 2008 stattgegeben (Aktenzeichen 2 Ca 2226/07 - Vorprozess). Die dagegen eingelegte Berufung hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern durch Urteil vom 5. Mai 2009 zurückgewiesen (Aktenzeichen 5 Sa 269/08). Die dagegen vom Beklagten erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesarbeitsgericht - nach Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit - mit Beschluss vom 19. Januar 2010 zurückgewiesen worden (Aktenzeichen 9 AZN 734/09).

Der Kläger musste im Anschluss an das Auslaufen des Arbeitsverhältnisses Leistungen der Bundesagentur aus seiner Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen. Aus seiner Arbeitslosenversicherung hat der Kläger bis einschließlich 13. Juli 2008 Arbeitslosengeld im Umfang von 2.908,80 Euro bezogen. Danach war sein Anspruch auf Arbeitslosengeld verbraucht. Die Arbeitslosigkeit hat aber weiter angehalten. Der Kläger hat dafür Leistungen nach dem SGB II bezogen. Beide Parteien gehen davon aus, dass ihr Arbeitsverhältnis inzwischen aufgrund einer vom Kläger nicht angegriffenen Folgekündigung zum 30. September 2008 beendet ist.

Die Bundesagentur hat nach dem obsiegenden Urteil des Klägers in der Kündigungsschutzklage die auf sie übergegangenen Ansprüche beim Beklagten geltend gemacht. Der Beklagte hat bis jetzt keine Zahlungen an die Bundesagentur vorgenommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte gelegentlich kleinere Teilzahlungen auf die durch das arbeitsgerichtliche Urteil titulierte Forderung an den Kläger geleistet hat (deren genauer Umfang ist nicht in den Rechtsstreit eingeführt worden). Der Kläger hat zuletzt solche Teilzahlungen zurückgewiesen, da er wegen des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II keinen Nutzen von ihnen hätte, da sie in vollem Umfang mit seinen Ansprüchen nach SGB II verrechnet würden.

Mit der vorliegenden Klage, die beim Arbeitsgericht Mitte Mai 2008 eingegangen ist und die später erweitert wurde, macht der Kläger die Zahlung des Bruttomonatsentgeltes ab November 2007 bis nunmehr einschließlich August 2008 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 BGB) geltend. Außerdem begehrt er Abgeltung des noch offenen Urlaubs aus dem Jahre 2007 sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher ihm dadurch entsteht, dass der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Anspruch wegen des an den Kläger gezahlten Arbeitslosengeldes nicht befriedigt wird.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. Juli 2009 stattgegeben und dabei in der Hauptsache wie folgt tenoriert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.700,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf jeweils 1.100,00 Euro über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2007, 15.01.2008, 15.02.2008, 15.03.2008, 15.04.2008, 15.05.2008, 15.06.2008 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.850,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.100,00 Euro seit dem 15.07.2008, auf 1.100,00 Euro seit dem 15.08.2008, auf 1.650,00 Euro seit dem 15.09.2008 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.269,23 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2008 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher ihm dadurch entsteht, dass der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Anspruch des an den Kläger gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.908,80 Euro nicht befriedigt hat.

Das Urteil ist dem Beklagten am 10. August 2009 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist beim Landesarbeitsgericht am 23. August 2009 eingegangen. Sie ist mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2009, Gerichtseingang per Fax am selben Tage, begründet worden.

Mit der Berufung begehrt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Der Annahmeverzugslohnanspruch sei nicht begründet, da die Kündigung wirksam sei und das Arbeitsverhältnis daher beendet sei. Außerdem weist er darauf hin, dass für November 2007 kein Lohn- oder Annahmeverzugsanspruch mehr bestehen könne, da der Anspruch insoweit noch im Dezember 2007 erfüllt worden sei (unstreitig).


Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Die Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn (arbeitsgerichtliches Urteil zu 1. und 2.) ist zulässig, aber nicht begründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 BGB zu. Der Beklagte befand sich im Zeitraum nach der von ihm mit Kündigung vom 24. Oktober 2007 zum 30. November 2007 beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne weiteres in Annahmeverzug und hat deshalb gemäß § 615 BGB Annahmeverzugslohn in Höhe des Vergütungsanspruchs an den Kläger zu zahlen. Mit dem Arbeitsgericht ist insoweit davon auszugehen, dass der Arbeitgeber im Falle einer wie vorliegend- unwirksamen Kündigung regelmäßig in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer - wie hier geschehen - nicht aufgefordert hat, die Arbeit wieder aufzunehmen, ihm also keinen funktionstüchtigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt.

Allerdings ist der Anspruch durch Erfüllung untergegangen, soweit er den Monat November 2007 betrifft. Da der Kläger insoweit im Berufungsrechtszug die Klage zurückgenommen hat, hat das Gericht den Tenor der arbeitsgerichtlichen Entscheidung teilweise abgeändert.

Außerdem ist bei der Tenorierung der klägerischen Ansprüche zu berücksichtigen, dass ein großer Teil der klägerischen Forderung aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Der Kläger kann also insoweit keine Zahlung mehr an sich verlangen. Das ist vom Kläger auch stets so akzeptiert worden, was sich indirekt auch aus seinem Feststellungsantrag ergibt. Im Wege der Auslegung des klägerischen Begehrens geht das Gericht daher davon aus, dass der Kläger seinen Annahmeverzugslohn unter Abzug des übergegangenen Anspruchs vom Beklagten begehrt. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör zu der beabsichtigten Auslegung des klägerischen Begehrens gewährt, ohne dass eine der Parteien dagegen protestiert hat. Um das durch Auslegung gewonnene Ergebnis im Tenor zum Ausdruck zu bringen, ist dieser abermals teilweise gegenüber der Fassung durch das Arbeitsgericht abgeändert worden.

Eine weitere Reduzierung der klägerischen Forderung wegen des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II in der Zeit nach dem Auslaufen des Arbeitslosengeldes, also für die Zeit ab dem 14. Juli 2009 kommt nicht in Betracht. Zwar mag es auf der Hand liegen, dass weitere Teile der Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers für die Zeit bis Ende August 2008 ebenfalls nach § 115 SGB X auf die Bundesagentur oder die ARGE übergegangen sind. Ohne entsprechenden Parteivortrag vermag das Gericht jedoch die übergegangenen Ansprüche nicht der Höhe nach zu beziffern. Ein Abzug kommt daher nicht in Betracht. Da der Beklagte diesen Übergang nicht einmal dem Grunde nach geltend gemacht hat, konnte das Gericht auch nicht den Kläger beauflagen, dazu näher vorzutragen.

Ähnliches gilt für die beiläufig erwähnten Teilzahlungen des Beklagten auf den ausgeurteilten Betrag. Da der Beklagte die Zahlungen, wenigstens soweit sie vom Kläger akzeptiert wurden, nicht beziffert hat, kommt eine teilweise Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils wegen Teilerfüllung nicht in Betracht. Gleichwohl soll hier festgehalten werden, dass die Parteien sich darüber einig waren, dass kleinere Zahlungen erfolgt sind. Diese können daher auch nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils noch als Teilerfüllungsschritte hinsichtlich der titulierten Forderung gewertet werden. Ihre Nichtberücksichtigung im hiesigen Urteil ist jedenfalls nicht der Ausdruck einer gerichtlichen Willensbildung, mit der die Berücksichtigungsfähigkeit der Zahlungen negiert werden sollte.

Wegen der Nebenforderung (Zinsen) wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Die weitergehende Berufung ist bereits unzulässig, da der Beklagte nicht mitgeteilt hat, mit welchen Gründen er das arbeitsgerichtliche Urteil im Übrigen angreift. Unzulässig ist die Berufung damit im Hinblick auf den Urlaubsabgeltungsanspruch (Tenor des angegriffenen Urteils zu 3.) und hinsichtlich der vom Kläger begehrten Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten (Tenor des angegriffenen Urteils zu 4.).

Die Kosten hat das Gericht vollständig dem Beklagten auferlegt, da die Berufung in keinem Punkt erfolgreich war (§ 97 ZPO). Auch hinsichtlich des im Berufungsrechtszug zurückgenommenen Teils der Klage hat der Beklagte die Kosten zu tragen, da der Sachvortrag, der zur Teilklagerücknahme geführt hat, ebenso bereits in erster Instanz hätte vorgetragen werden können (Rechtsgedanke aus § 97 Absatz 2 ZPO).

Da zur Zulassung der Revision kein Anlass besteht, ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

 

Gesetze

Gesetze

6 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko


Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch de

Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - - SGB 10 | § 115 Ansprüche gegen den Arbeitgeber


(1) Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe d

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 33 Übergang von Ansprüchen


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Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 20.07.2009 (22 Ca 947/08) wird mit folgenden Maßgaben zurückgewiesen bzw. verworfen.

a) Wegen der klägerischen Rücknahme der Klage reduziert sich der zu 1. zu zahlende Betrag von 7.700,00 Euro brutto auf 6.600,00 Euro brutto; dementsprechend beginnt der Zinsanspruch für die erste Teilzahlung erst mit dem 15.01.2008.

b) Die Hauptforderung aus dem Urteilstenor zu 1. und 2. reduziert sich um 2.908,80 Euro wegen des Bezugs von Arbeitslosengeld.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in einem beendeten Arbeitsverhältnis noch um Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug und um Urlaubsabgeltung sowie um die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten.

2

Der 1958 geborene aufgrund eines Unfalls schwerbehinderte Kläger war bei dem Beklagten seit dem 1. November 2006 als Wachmann/Pförtner zuletzt mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu einem monatlichen Bruttoverdienst in Höhe von 1.100,00 Euro beschäftigt.

3

Der Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zum Kläger mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamtes mit Wirkung zum 30. November 2007 gekündigt. Das Arbeitsgericht Schwerin hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 11. August 2008 stattgegeben (Aktenzeichen 2 Ca 2226/07 - Vorprozess). Die dagegen eingelegte Berufung hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern durch Urteil vom 5. Mai 2009 zurückgewiesen (Aktenzeichen 5 Sa 269/08). Die dagegen vom Beklagten erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesarbeitsgericht - nach Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit - mit Beschluss vom 19. Januar 2010 zurückgewiesen worden (Aktenzeichen 9 AZN 734/09).

4

Der Kläger musste im Anschluss an das Auslaufen des Arbeitsverhältnisses Leistungen der Bundesagentur aus seiner Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen. Aus seiner Arbeitslosenversicherung hat der Kläger bis einschließlich 13. Juli 2008 Arbeitslosengeld im Umfang von 2.908,80 Euro bezogen. Danach war sein Anspruch auf Arbeitslosengeld verbraucht. Die Arbeitslosigkeit hat aber weiter angehalten. Der Kläger hat dafür Leistungen nach dem SGB II bezogen. Beide Parteien gehen davon aus, dass ihr Arbeitsverhältnis inzwischen aufgrund einer vom Kläger nicht angegriffenen Folgekündigung zum 30. September 2008 beendet ist.

5

Die Bundesagentur hat nach dem obsiegenden Urteil des Klägers in der Kündigungsschutzklage die auf sie übergegangenen Ansprüche beim Beklagten geltend gemacht. Der Beklagte hat bis jetzt keine Zahlungen an die Bundesagentur vorgenommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte gelegentlich kleinere Teilzahlungen auf die durch das arbeitsgerichtliche Urteil titulierte Forderung an den Kläger geleistet hat (deren genauer Umfang ist nicht in den Rechtsstreit eingeführt worden). Der Kläger hat zuletzt solche Teilzahlungen zurückgewiesen, da er wegen des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II keinen Nutzen von ihnen hätte, da sie in vollem Umfang mit seinen Ansprüchen nach SGB II verrechnet würden.

6

Mit der vorliegenden Klage, die beim Arbeitsgericht Mitte Mai 2008 eingegangen ist und die später erweitert wurde, macht der Kläger die Zahlung des Bruttomonatsentgeltes ab November 2007 bis nunmehr einschließlich August 2008 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 BGB) geltend. Außerdem begehrt er Abgeltung des noch offenen Urlaubs aus dem Jahre 2007 sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher ihm dadurch entsteht, dass der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Anspruch wegen des an den Kläger gezahlten Arbeitslosengeldes nicht befriedigt wird.

7

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. Juli 2009 stattgegeben und dabei in der Hauptsache wie folgt tenoriert:

8

I. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.700,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf jeweils 1.100,00 Euro über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2007, 15.01.2008, 15.02.2008, 15.03.2008, 15.04.2008, 15.05.2008, 15.06.2008 zu zahlen.

9

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.850,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.100,00 Euro seit dem 15.07.2008, auf 1.100,00 Euro seit dem 15.08.2008, auf 1.650,00 Euro seit dem 15.09.2008 zu zahlen.

10

III. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.269,23 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2008 zu zahlen.

11

IV. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, welcher ihm dadurch entsteht, dass der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Anspruch des an den Kläger gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.908,80 Euro nicht befriedigt hat.

12

Das Urteil ist dem Beklagten am 10. August 2009 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist beim Landesarbeitsgericht am 23. August 2009 eingegangen. Sie ist mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2009, Gerichtseingang per FAX am selben Tage, begründet worden.

13

Mit der Berufung begehrt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Der Annahmeverzugslohnanspruch sei nicht begründet, da die Kündigung wirksam sei und das Arbeitsverhältnis daher beendet sei. Außerdem weist er darauf hin, dass für November 2007 kein Lohn- oder Annahmeverzugsanspruch mehr bestehen könne, da der Anspruch insoweit noch im Dezember 2007 erfüllt worden sei (unstreitig).

14

Der Beklagte beantragt, das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

15

Der Kläger hat seine Zahlungsklage bezüglich des Monats November 2007 mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen und beantragt im Übrigen, die Berufung zurückzuweisen.

16

Der Kläger führt aus, die Nichterfüllung des Erstattungsanspruchs der Bundesagentur durch den Beklagten könne zu einem Schaden beim Kläger führen. Denn sein Arbeitslosengeldanspruch sei durch die vom Beklagten erzwungene Arbeitslosigkeit aufgebraucht und ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld könne nur entstehen, wenn der Beklagte die auf die Bundesagentur übergegangenen Ansprüche auch tatsächlich erfülle und damit das Versicherungskonto des Klägers wieder auffülle.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

18

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

19

Die Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn (arbeitsgerichtliches Urteil zu 1. und 2.) ist zulässig, aber nicht begründet.

20

Dem Kläger steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 BGB zu. Der Beklagte befand sich im Zeitraum nach der von ihm mit Kündigung vom 24. Oktober 2007 zum 30. November 2007 beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Weiteres in Annahmeverzug und hat deshalb gemäß § 615 BGB Annahmeverzugslohn in Höhe des Vergütungsanspruchs an den Kläger zu zahlen. Mit dem Arbeitsgericht ist insoweit davon auszugehen, dass der Arbeitgeber im Falle einer wie vorliegend- unwirksamen Kündigung regelmäßig in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer - wie hier geschehen - nicht aufgefordert hat, die Arbeit wieder aufzunehmen, ihm also keinen funktionstüchtigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = NZA 1985, 119 = DB 1985, 552).

21

Allerdings ist der Anspruch durch Erfüllung untergegangen, soweit er den Monat November 2007 betrifft. Da der Kläger insoweit im Berufungsrechtszug die Klage zurückgenommen hat, hat das Gericht den Tenor der arbeitsgerichtlichen Entscheidung teilweise abgeändert (Tenor des Berufungsurteils zu Ziffer 1. Buchstabe a).

22

Außerdem ist bei der Tenorierung der klägerischen Ansprüche zu berücksichtigen, dass ein großer Teil der klägerischen Forderung aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Der Kläger kann also insoweit keine Zahlung mehr an sich verlangen. Das ist vom Kläger auch stets so akzeptiert worden, was sich indirekt auch aus seinem Feststellungsantrag ergibt. Im Wege der Auslegung des klägerischen Begehrens geht das Gericht daher davon aus, dass der Kläger seinen Annahmeverzugslohn unter Abzug des übergegangenen Anspruchs vom Beklagten begehrt. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör zu der beabsichtigten Auslegung des klägerischen Begehrens gewährt, ohne dass eine der Parteien dagegen protestiert hat. Um das durch Auslegung gewonnene Ergebnis im Tenor zum Ausdruck zu bringen, ist dieser abermals teilweise gegenüber der Fassung durch das Arbeitsgericht abgeändert worden (Tenor des Berufungsurteils zu Ziffer 1. Buchstabe b).

23

Eine weitere Reduzierung der klägerischen Forderung wegen des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II in der Zeit nach dem Auslaufen des Arbeitslosengeldes, also für die Zeit ab dem 14. Juli 2009 kommt nicht in Betracht. Zwar mag es auf der Hand liegen, dass weitere Teile der Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers für die Zeit bis Ende August 2008 ebenfalls nach § 115 SGB X auf die Bundesagentur oder die ARGE übergegangen sind. Ohne entsprechenden Parteivortrag vermag das Gericht jedoch die übergegangenen Ansprüche nicht der Höhe nach zu beziffern. Ein Abzug kommt daher nicht in Betracht. Da der Beklagte diesen Übergang nicht einmal dem Grunde nach geltend gemacht hat, konnte das Gericht auch nicht den Kläger beauflagen, dazu näher vorzutragen.

24

Ähnliches gilt für die beiläufig erwähnten Teilzahlungen des Beklagten auf den ausgeurteilten Betrag. Da der Beklagte die Zahlungen, wenigstens soweit sie vom Kläger akzeptiert wurden, nicht beziffert hat, kommt eine teilweise Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils wegen Teilerfüllung nicht in Betracht. Gleichwohl soll hier festgehalten werden, dass die Parteien sich darüber einig waren, dass kleinere Zahlungen erfolgt sind. Diese können daher auch nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils noch als Teilerfüllungsschritte hinsichtlich der titulierten Forderung gewertet werden. Ihre Nichtberücksichtigung im hiesigen Urteil ist jedenfalls nicht der Ausdruck einer gerichtlichen Willensbildung, mit der die Berücksichtigungsfähigkeit der Zahlungen negiert werden sollte.

25

Wegen der Nebenforderung (Zinsen) wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

II .

26

Die weitergehende Berufung ist bereits unzulässig, da der Beklagte nicht mitgeteilt hat, mit welchen Gründen er das arbeitsgerichtliche Urteil im Übrigen angreift. Unzulässig ist die Berufung damit im Hinblick auf den Urlaubsabgeltungsanspruch (Tenor des angegriffenen Urteils zu 3.) und hinsichtlich der vom Kläger begehrten Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten (Tenor des angegriffenen Urteils zu 4.).

III.

27

Die Kosten hat das Gericht vollständig dem Beklagten auferlegt, da die Berufung in keinem Punkt erfolgreich war (§ 97 ZPO). Auch hinsichtlich des im Berufungsrechtszug zurückgenommenen Teils der Klage hat der Beklagte die Kosten zu tragen, da der Sachvortrag, der zur Teilklagerücknahme geführt hat, ebenso bereits in erster Instanz hätte vorgetragen werden können (Rechtsgedanke aus § 97 Absatz 2 ZPO).

28

Da zur Zulassung der Revision kein Anlass besteht, ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

(1) Haben Personen, die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beziehen, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, einen Anspruch gegen einen Anderen, der nicht Leistungsträger ist, geht der Anspruch bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen nach diesem Buch über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären. Satz 1 gilt auch, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Kindergeld nach § 11 Absatz 1 Satz 4 keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des Anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht worden wären. Der Übergang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann. Unterhaltsansprüche nach bürgerlichem Recht gehen zusammen mit dem unterhaltsrechtlichen Auskunftsanspruch auf die Träger der Leistungen nach diesem Buch über.

(2) Ein Unterhaltsanspruch nach bürgerlichem Recht geht nicht über, wenn die unterhaltsberechtigte Person

1.
mit der oder dem Verpflichteten in einer Bedarfsgemeinschaft lebt,
2.
mit der oder dem Verpflichteten verwandt ist und den Unterhaltsanspruch nicht geltend macht; dies gilt nicht für Unterhaltsansprüche
a)
minderjähriger Leistungsberechtigter,
b)
Leistungsberechtigter, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet und die Erstausbildung noch nicht abgeschlossen haben,
gegen ihre Eltern,
3.
in einem Kindschaftsverhältnis zur oder zum Verpflichteten steht und
a)
schwanger ist oder
b)
ihr leibliches Kind bis zur Vollendung seines sechsten Lebensjahres betreut.
Der Übergang ist auch ausgeschlossen, soweit der Unterhaltsanspruch durch laufende Zahlung erfüllt wird. Der Anspruch geht nur über, soweit das Einkommen und Vermögen der unterhaltsverpflichteten Person das nach den §§ 11 bis 12 zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen übersteigt.

(3) Für die Vergangenheit können die Träger der Leistungen nach diesem Buch außer unter den Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts nur von der Zeit an den Anspruch geltend machen, zu welcher sie der oder dem Verpflichteten die Erbringung der Leistung schriftlich mitgeteilt haben. Wenn die Leistung voraussichtlich auf längere Zeit erbracht werden muss, können die Träger der Leistungen nach diesem Buch bis zur Höhe der bisherigen monatlichen Aufwendungen auch auf künftige Leistungen klagen.

(4) Die Träger der Leistungen nach diesem Buch können den auf sie übergegangenen Anspruch im Einvernehmen mit der Empfängerin oder dem Empfänger der Leistungen auf diese oder diesen zur gerichtlichen Geltendmachung rückübertragen und sich den geltend gemachten Anspruch abtreten lassen. Kosten, mit denen die Leistungsempfängerin oder der Leistungsempfänger dadurch selbst belastet wird, sind zu übernehmen. Über die Ansprüche nach Absatz 1 Satz 4 ist im Zivilrechtsweg zu entscheiden.

(5) Die §§ 115 und 116 des Zehnten Buches gehen der Regelung des Absatzes 1 vor.

(1) Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über.

(2) Der Übergang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann.

(3) An Stelle der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Sachbezüge tritt im Fall des Absatzes 1 der Anspruch auf Geld; die Höhe bestimmt sich nach den nach § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Vierten Buches festgelegten Werten der Sachbezüge.

Tenor

1. Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

2

Der 1958 geborene aufgrund eines Unfalls schwerbehinderte Kläger war bei dem Beklagten seit dem 1. November 2006 als Wachmann/Pförtner zuletzt mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu einem monatlichen Bruttoverdienst in Höhe von 1.100,00 EUR beschäftigt.

3

Die Beschäftigung des Klägers an einem "leidensgerechten Arbeitsplatz" erfolgte unter Gewährung eines Lohnkostenzuschusses der zuständigen Verwaltungsberufsgenossenschaft für die Beschaffung eines Arbeitsplatzes nach § 33 SGB IX, der sich zunächst auf 80 Prozent der Lohnkosten belief und sich dann bis zum Ende des Förderzeitraums Ende Oktober 2007 stufenweise reduzierte (wegen der Einzelheiten wird auf die überreichte Kopie des Vertrages, Blatt 54 ff, Bezug genommen).

4

Im Vorfeld der Kündigung hatte der Beklagte Kritik an der Arbeit des Klägers geäußert. Es ging um das Rauchen am Arbeitsplatz, das in der Großbäckerei, in der der Kläger eingesetzt wurde, verboten ist, und es ging darum, dass der Kläger an seinem Arbeitsplatz in der Pförtnerei gelegentlich Besuch gehabt haben soll. Dazu gibt es eine Abmahnung vom 17. Oktober 2007.

5

Der Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts mit Wirkung zum 30. November 2007 die Kündigung erklärt und ihn ab dem Montag der Folgewoche (29. Oktober 2007) von der Arbeit frei gestellt.

6

In der 43. Kalenderwoche 2007 (22. bis 26. Oktober) hatte der Kläger Dienst in der Pförtnerei der Großbäckerei ... in ... und zwar montags bis freitags jeweils von 16.00 Uhr bis 22.00 Uhr; Samstag und Sonntag waren arbeitsfrei. Um 22.00 Uhr wurde er in dieser Woche von dem Kollegen D. abgelöst. Unstreitig ist die Kündigung dem Kläger in dieser Woche während seiner Schicht am Arbeitsplatz von dem Beklagten persönlich übergeben worden. Unstreitig ist auch, dass sich der Beklagte zum Zwecke der Aushändigung an den Arbeitsplatz des Klägers begeben hatte, dort kurz mit ihm gesprochen hatte und dann den Briefumschlag mit der Kündigung übergeben hat. Anschließend ist noch über die Freistellung und deren Beginn gesprochen worden. Unstreitig ist zwischen den Parteien schließlich, dass der Kläger in dieser Woche nur einmal vom Beklagten am Arbeitsplatz aufgesucht wurde. Streitig ist zwischen den Parteien, an welchem Tag der Woche sich das Geschehen abgespielt hat.

7

Unstreitig hat der Kläger dann noch bis Freitag 26. Oktober 2007 um 22.00 Uhr seine Schicht versehen. Nach seinen sich anschließenden freien Tagen ist er entsprechend der Anweisung des Beklagten nicht mehr zum Dienst erschienen. Die Schichtübergabe am 26. Oktober 2007 erfolgte an Herrn D.. An diesem Tag und bei dieser Gelegenheit berichtete der Kläger seinem Kollegen, dass er die Kündigung erhalten habe und ab sofort nicht mehr zum Dienst erscheinen werde (Beklagtenschriftsatz vom 26. Februar 2008 S. 4 unten).

8

Das Arbeitsgericht hat der am 16. November 2007 eingegangenen Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 11. August 2008 stattgegeben. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. Das Urteil ist dem Beklagten am 5. September 2008 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung ist beim Landesarbeitsgericht am 8. September 2008 eingegangen und mit Schriftsatz vom 3. November 2008, Gerichtseingang am 5. November 2008, begründet worden.

9

Der Beklagte verfolgt im Berufungsrechtszug seinen Klagabweisungsantrag weiter.

10

Der Beklagte macht geltend, die Klage sei wegen Nichteinhaltung der 3-Wochen-Frist nach § 4 Satz 1 KSchG verfristet, da die Kündigungserklärung dem Kläger bereits am 24. Oktober 2007 durch den Beklagten persönlich gegen 20.00 Uhr in der Pförtnerei während der Arbeit übergeben worden sei. Dazu behauptet der Beklagte, er habe seiner Mitarbeiterin und Lebensgefährten am 24. Oktober 2007 den Auftrag erteilt, die Kündigung aufzusetzen. Gegen 20.00 Uhr am 24. Oktober habe sich der Beklagte und seine Lebensgefährtin sodann gemeinsam mit dem Auto zum Gelände der Großbäckerei begeben. Der Beklagte habe seinen Wagen auf der Einfahrt vor der Pförtnerei geparkt, sei mit dem Briefumschlag mit der Kündigung ausgestiegen, habe sich in die Pförtnerei begeben und habe dort dem Kläger die Kündigung ausgehändigt.

11

Das Arbeitsgericht hätte daher die Lebensgefährtin als Zeugin vernehmen müssen. Sie hätte bestätigen können, dass sich das Geschehen am 24. Oktober abgespielt habe. Nachdem der Kammervorsitzende in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht deutlich gemacht hatte, dass nicht erkennbar sei, wieso sich die Zeugin außerhalb des im wesentlichen unstreitigen Geschehens noch so genau an das Datum erinnern könne, erklärte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nach telefonischer Rücksprache mit dem Beklagten, die Lebensgefährtin des Beklagten könne sich deshalb noch so genau an das Datum erinnern, weil es sich um einen Mittwoch gehandelt habe, sie mittwochs regelmäßig ihren freien Tag habe und sie sich daher so über den Beklagten geärgert habe, als er sie angewiesen hatte, nochmals ins Büro zu gehen und die Kündigung aufzusetzen.

12

Während des Rechtsstreits hat der Beklagte das Arbeitsverhältnis außerdem wegen arglistiger Täuschung angefochten. Er behauptet dazu, er habe den Kläger während des Einstellungsgesprächs nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung gefragt, was der Kläger verneint habe. Er habe daher auch vor Ausspruch der hier streitigen Kündigung keine Kenntnis davon gehabt, dass der Kläger den Status eines anerkannten schwerbehinderten Menschen hat.

13

Der Beklagte beantragt,

14

unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Der Kläger macht geltend, die Kündigung sei mangels Zustimmung des Integrationsamts unwirksam.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19

Die Berufung, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

20

Zum Zeitpunkt der Erhebung der Kündigungsschutzklage im November 2007 bestand zwischen den Parteien noch ein Arbeitsverhältnis, denn dieses war nicht bereits auf Grund der Anfechtungserklärung des Beklagten aus der Klageerwiderung vom 23. November 2007 wegen arglistiger Täuschung bereits zuvor, nämlich mit der Einstellung der Zusammenarbeit der Parteien am Abend des 26. Oktober 2007, weggefallen (§§ 123, 142 BGB).

21

Für diese Feststellung kann offen bleiben, ob ein Arbeitnehmer heute noch, wie man das lange Jahre angenommen hatte, verpflichtet ist, im Einstellungsgespräch auf eine Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung wahrheitsgemäß zu antworten. Denn der Beklagte hat weder schlüssig vorgetragen, dass er im Einstellungsgespräche eine solche Frage gestellt hat, noch hat er für seine Behauptung Beweis angetreten. Da der Kläger bestreitet, dass der Beklagte im Einstellungsgespräch ihn nach seiner Schwerbehinderung gefragt hat, hätte der Beklagte seinen Vortrag substantiieren müssen, in dem er näher zu dem Gesprächsverlauf, zu seiner Frage und zu der Reaktion des Klägers vorträgt. Das hat er nicht getan. Vielmehr hat er nur einige Plausibilitätserwägungen angestellt, die nahe legen, dass es aus seiner Sicht jedenfalls vernünftig gewesen wäre, eine solche Frage zu stellen. Das kann selbstverständlich nicht ausreichen. Da der Kläger die Behauptung bestreitet, hätte der Beklagte zudem Beweis antreten müssen, was nicht geschehen ist.

II.

22

Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Kündigungsrüge des Klägers materiell geprüft werden muss, denn er hat seine Kündigungsschutzklage nicht nach Ablauf der 3wöchigen Klagefrist aus § 4 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) bei Gericht eingereicht, die Kündigung gilt daher nicht nach § 7 KSchG als wirksam. Die am 16. November 2007 (Freitag) beim Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage ist rechtzeitig eingereicht, solange nicht festgestellt werden kann, dass die streitgegenständliche Kündigung vom 24. Oktober 2007 vor Ablauf des 26. Oktober 2007 (Freitag) dem Kläger zugegangen ist. Eine solche Feststellung ist nicht möglich.

1.

23

Besteht Streit über die Frage, wann die Kündigung zugegangen ist, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (Ascheid/Hesse in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Auflage 2007, § 4 KSchG Rdnr. 88; Kittner/Däubler/Zwanziger § 4 KSchG Rdnr. 33; Friedrich in: KR § 4 KSchG Rdnr. 133a). Da der Arbeitnehmer mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage im Regefall zugesteht, dass ihm eine Kündigung zugegangen ist, spielt die Frage des Zeitpunkts allerdings nur dann eine Rolle, wenn der Arbeitgeber einen Zugangszeitpunkt behauptet, von dem aus gerechnet die Klagefrist von § 4 KSchG nicht gewahrt wäre. Ein solcher Fall liegt hier vor, da der Beklagte behauptet, die Kündigung sei schon am 24. Oktober 2007 zugegangen, wonach der Eingang der Klage beim Arbeitsgericht am 16. November nach Ablauf der 3wöchigen Klagefrist gewesen wäre.

2.

24

Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, es könne nicht festgestellt werden, dass die streitgegenständliche Kündigung dem Kläger bereits am 24. Oktober 2007 zugegangen war. Zutreffend hat das Arbeitsgericht abgelehnt, dem angetretenen Zeugenbeweis nachzugehen, denn der Sachvortrag des Beklagten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ist nicht ausreichend substantiiert.

25

Da der Kläger den Vortrag zur Übergabe der Kündigung bereits am Mittwoch (24. Oktober 2007) bestritten hat, war der Beklagte gehalten, den Lebenssachverhalt, der den Zugang vermittelt hat, näher in den Rechtsstreit einzuführen. Ist allein die zeitliche Lage eines an sich unstreitigen Ereignisses in Streit, gehört es zur Substantiierungsobliegenheit dazu, Hilfstatsachen in den Rechtsstreit einzuführen, die Rückschlüsse auf den Zeitpunkt des Ereignisses zulassen und die es dem Beweisgegner - hier dem Kläger - ermöglichen, sich substantiiert mit den Behauptungen zu dem streitigen Zeitpunkt auseinanderzusetzen. Daran mangelt es hier.

26

Der Beklagte hat sich fast den gesamten Rechtsstreit über hauptsächlich mit der Frage beschäftigt, ob man beweisen kann, dass er dem Kläger in der Pförtnerei die Kündigung ausgehändigt hat. Dabei hat er übersehen, dass dieser Umstand vom Kläger gar nicht bestritten wird. Auch der Kläger berichtet, er habe die Kündigung an seinem Arbeitsplatz vom Beklagten ausgehändigt bekommen. Dass der beiderseitige Vortrag zu dem dazugehörenden Wortwechsel nicht übereinstimmt, ist für so lange zurückliegende Ereignisse normal und kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Vortrag zu dem Lebenssachverhalt, der den Zugang der Kündigung vermittelt hat, bis auf die Frage des Zeitpunkts des Geschehens unstreitig ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger erstinstanzlich behauptet hat, der Kollege D. sei bei der Übergabe der Kündigung dabei gewesen. Es kann dahinstehen, ob man den Sachvortrag des Klägers dazu so verstehen konnte, denn jedenfalls hat ihn der Kläger schon lange fallen lassen. Nachdem der Beklagte geschildert hatte, dass Herr D. nur bei Schichtwechsel am Freitag (26. Oktober 2007) vom Kläger über die Kündigung unterrichtet wurde, hat dem der Kläger nicht mehr widersprochen. Das ist daher inzwischen unstreitiger Sachvortrag.

3.

27

Dass es möglich ist, geeignete Hilfstatsachen zu dem Zeitpunkt des an sich unstreitigen Ereignisses vorzutragen, hat der Beklagte selbst gezeigt, als er nach Erörterung dieses Aspekts und nach einer Verhandlungsunterbrechung dazu vorgetragen hat, die Lebensgefährtin können sich an den Wochentag des Ereignisses noch so gut erinnern, weil sie eigentlich frei hatte und daher verärgert war, trotzdem noch für den Beklagten tätig werden zu müssen. Diese Tatsache ist allerdings verspätet vorgetragen worden. Sie wird daher hiermit ausdrücklich nach § 67 Absatz 4 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) als verspätet zurückgewiesen. Der Kläger konnte diesen Vortrag in der mündlichen Verhandlung mangels eigener Kenntnis dazu nicht unstreitig stellen. Damit hatte das Gericht keine Möglichkeit mehr, in Anschluss an die mündliche Verhandlung den Rechtsstreit zu entscheiden. Denn entweder hätte das Gericht sagen müssen, der Kläger möge recherchieren und dann zu der neuen Behauptung Stellung nehmen, was eine Vertagung der Verhandlung erforderlich gemacht hätte. Oder das Gericht hätte die Stellungnahme des Klägers als zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen bewertet, und wäre dann gezwungen gewesen, über diese neue Hilfsbehauptung Beweis zu erheben. Dies hätte, da die Zeugin nicht anwesend war, nur in einem neuen Termin geschehen können, so dass auch bei dieser Bewertung der Stellungnahme des Klägers eine Vertagung notwendig geworden wäre.

28

Nach § 67 Absatz 4 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) hat der Berufungsführer neue Tatsachen, die er in den Rechtsstreit einführen will, mit der Berufungsbegründung vorzutragen. Werden sie später vorgebracht, können sie vom Gericht nur zugelassen werden, wenn sie nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind - trifft vorliegend nicht zu - oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Da die Zulassung des neuen Sachvortrages notwendig die Vertagung der Kammerverhandlung zur Folge gehabt hätte, hätte das Gericht den neuen Vortrag nur zulassen können, wenn die Verspätung des Vortrags nicht auf einem Verschulden der Partei beruht. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Dass nicht die Übergabe der Kündigung in Streit steht, sondern der Zeitpunkt der Übergabe drängt sich dem unbefangenen Leser der Akte geradezu auf. Es hätte nahe gelegen zum Kern des Streits schon viel früher geeignete Hilfstatsachen in den Rechtsstreit einzuführen. - Insoweit bedurfte es auch keines Hinweises des Berufungsgerichts mehr. Denn bereits das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass der Sachvortrag des Beklagten zu dem streitigen Umstand des Übergabezeitpunkts unzureichend geblieben wäre.

4.

29

Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen. Soweit der Akte und dem Parteivortrag Hilfstatsachen zum Zeitpunkt der Übergabe der Kündigung zu entnehmen sind, sprechen diese überwiegend gegen die Verortung des Geschehens auf den 24. Oktober 2007 (Mittwoch).

30

Zum einen bestand für die Kündigung wegen der Einhaltung einer Kündigungsfrist keine Eile. Dafür hätte die Übergabe sogar noch am Montag (29. Oktober 2007) erfolgen können. Eine besondere Eile der Übergabe der Kündigung wegen des Vertrauensverlustes zum Kläger kann auch nicht festgestellt werden, denn dann hätte der Beklagte den Kläger nicht noch weiter arbeiten lassen. Auch der Dialog des Beklagten mit der Verwaltungsberufsgenossenschaft und dort mit Herrn V. spricht gegen die Aushändigung der Kündigung am 24. Oktober 2007. Denn im Vorfeld der Kündigung hatte der Beklagte mit Herrn V. Kontakt aufgenommen, um abzustimmen, ob von dort im Falle einer Kündigung negative Folgen zu erwarten sind. Unter dem 24. Oktober 2007 hat der Beklagte erst die Berufsgenossenschaft durch Übermittlung der Abmahnung über den Kündigungssachverhalt informiert. Es lag daher nahe, vor Ausspruch der Kündigung zunächst einmal abzuwarten, wie sich die Berufsgenossenschaft positionieren wird. Letztlich ist auch die Mitteilung des Klägers an Herrn D., dass er die Kündigung erhalten habe, ein Indiz dafür, dass die Kündigung nicht am 24. Oktober übergeben wurde. Denn diese Mitteilung ist unstreitig erst am 26. Oktober erfolgt obwohl der Kläger Herrn D. auch am 24. und 25. Oktober bei Schichtübergabe schon gesehen hatte; wenn der Kläger schon dem Kollegen von der Kündigung erzählt, liegt es eigentlich näher anzunehmen, er habe ihm davon am Tag des Erhalts der Kündigung erzählt.

5.

31

Die streitgegenständliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, da die notwendige vorhergehende Zustimmung des Integrationsamts fehlt (§ 85 SGB IX).

32

Für diese Feststellung kann dahinstehen, ob man dem Vortrag des Beklagten, er habe keine Kenntnis von der Schwebehinderung des Klägers gehabt, Glauben schenken kann, denn selbst wenn er davon keine Kenntnis hatte, ist ihm diese im Rahmen der Kündigungsschutzklage nachträglich vermittelt worden. Das reicht aus.

III.

33

Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen, da sein Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).

34

Die Revision kann nicht zugelassen werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (§ 72 ArbGG) nicht vorliegen.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über.

(2) Der Übergang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann.

(3) An Stelle der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Sachbezüge tritt im Fall des Absatzes 1 der Anspruch auf Geld; die Höhe bestimmt sich nach den nach § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Vierten Buches festgelegten Werten der Sachbezüge.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)