Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 23. Feb. 2016 - 11 Ca 152/15

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 6. November 2014, Az. 4 Ca 810 b/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien führen eine Bestandsstreitigkeit und streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nach Betriebsaufspaltung sowie einer zwischenzeitlich vollzogenen Unternehmensaufspaltung auf die Beklagte übergegangen ist.

Der 51-jährige Kläger war bei L. R. Services GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: LRS), die zwischenzeitlich durch gesellschaftsrechtliche Aufspaltung erloschen ist, seit dem 01.09.2000 als Teamkoordinator in deren N.er Betrieb beschäftigt. Neben dem N.er Betrieb mit rund 300 Mitarbeitern unterhielt die LRS noch einen weiteren Betrieb in B.. Die LRS war ein reines Dienstleistungsunternehmen und eine Tochtergesellschaft des L.konzerns. Die Konzernmutter war die Hauptauftraggeberin der LRS, welche Produkte und Lösungen im Bereich R. Accounting anbot. Der Betrieb der LRS war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert.

Um die Wettbewerbsfähigkeit des Konzerns gewährleisten zu können, beschloss der Vorstand der Muttergesellschaft im Rahmen eines konzernweiten Programms zur Restrukturierung und Kostensenkung nach einer Begutachtung der LRS, die bisherigen von der LRS durchgeführten Aufträge künftig an Dritte, d. h. teils an konzernangehörige, aber auch konzernfremde Gesellschaften im Ausland und teils an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland zu vergeben.

Aufgrund des zukünftigen Auftragsverlustes beschloss die Gesellschafterversammlung der LRS, das Unternehmen LRS aufzuspalten. Parallel hierzu beschloss die Geschäftsführung der LRS, ihren Betrieb in N. entsprechend diesem Spaltungsplan aufzuspalten. Zu diesem Zweck verteilte die LRS alle anfallenden Aufgaben und Prozesse auf zwei Betriebe, die „LBGS“ mit Standort H. und die „LRS neu“ mit Standort N. mit der Zielsetzung, dass diese neu geschaffenen Betriebe hernach auf die neu zu gründenden Gesellschaften L. G. B. Service GmbH, d. h. die Beklagte, und die L. J. Service GmbH (= LJS) aufgespalten werden sollten. Im Rahmen der Betriebsspaltung übertrug die LRS diejenigen Aufgaben, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, nebst entsprechenden Arbeitsplätzen und Arbeitnehmern auf die „LGBS H.“, d. h. die zukünftige Beklagte, und solche, die mittelfristig ins Ausland verlagert werden sollten und damit in Deutschland wegfallen würden, auf die „LRS neu“, d. h. die künftige LJS.

Im Hinblick auf die mit der Spaltung des N.er Betriebs verbundene Betriebsänderung schloss die LRS mit dem Betriebsrat zunächst am 08.10.2013 (Bl. 10 ff. d. A.) und am 06.03.2014 einen neuen aktuellen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 43 ff. d. A.) sowie am 18.07.2014 im Hinblick auf Mitarbeiterfluktuationen eine Ergänzungsvereinbarung mit aktualisierter Namensliste (Bl. 58 ff. d. A.). Die Mitarbeiter in den Namenslisten sind nach Aufgaben und Prozessen erfasst. Die zuletzt gültige Namensliste Anlage 3 (Bl. 60-62 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LGBS H.“ zugeordnet sind, die Namensliste Anlage 4 (Bl. 64-69 d. A.) erfasst die Mitarbeiter, die nach der Spaltung der „LRS neu“ zugeordnet sind. Der Interessenausgleich vom 06.03.2014 hat - soweit hier von Belang - folgende Regelungen:

„B. Gegenstand der Betriebsänderung

(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens LRS wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „LRS neu“ und auf die „LGBS H.“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebs wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.

(2) Die „LGBS H.“ wird ihren Betrieb in H., …, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.

(3) Die „LRS neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“.

(4) Sowohl aus den Bereichen „LRS neu“ als auch „LBGS H.“ werden die Gruppen DP/I-D und DP/I-P von dem Betrieb abgespalten und ausgegliedert. Eine Liste der davon betroffenen Arbeitnehmer ist als Anlage 1A diesem Interessenausgleich beigefügt. Beide Gruppen werden Gegenstand eines Teilbetriebsübergangs.

C Durchführung

…

(2) Die von der Ausgliederung entsprechend Abschnitt B Ziffer 4 dieses Interessenausgleiches betroffenen Mitarbeiter der Gruppen DP/I-D und DP/I-P werden den Betriebsmitteln der Gruppen folgend voraussichtlich zum 01.06.2014 im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die L. Systems AG, Betrieb H. übergehen. Entsprechend den Regelungen des § 613 a BGB haben die Mitarbeiter das Recht, diesem Übergang zu widersprechen. Über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs werden die Mitarbeiter entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des § 613 a BGB schriftlich informiert. Dieses Schreiben wird dem Betriebsrat vor Versendung an die Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht. Soweit Mitarbeiter dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die L. Systems AG widersprechen, verbleiben sie zunächst bei der LRS. Im Rahmen der LRS verbleibt es bei der Zuordnung auf den als Anlage 3 (LGBS H.) beziehungsweise Anlage 4 (LRS neu) vorgenommenen Zuordnung.

(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die LRS GmbH aufgespalten. Die Spaltung der LRS GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. Im Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der LRS GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit der Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „LRS neu“ einerseits und die „LBGS H." andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.

(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LBGS H.“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „LBGS H.“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „LBGS H.“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „LRS neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entweder entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitablauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen des Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag der „LRS neu“ zugeordnet worden und gehen auf die über.

…

(8) Der Betrieb der „LRS neu“ wird am Standort N. bis zum 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff, 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „LRS neu“, Betrieb N..

Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. Die betreffenden Mitarbeiter werden in das Clearing-Verfahren entsprechend der Konzernbetriebsvereinbarung der Deutschen L. AG, beigefügt als Anlage 5, aufgenommen. Konzerninterne wie -externe Arbeitnehmerüberlassung für die Mitarbeiter der „LRS neu“ ist möglich. Arbeitnehmerüberlassung darf nur auf Stellen erfolgen, die zumutbar i. S. d. § 4 Abs. 1 - 5 Konzern-SP sind. Sie darf die Weiterbildung und Schulung nicht behindern.

…

(9) Die für die „LRS neu“, Betrieb N. vorgesehenen und auf der Anlage 4 zu diesem Interessenausgleich verzeichneten Mitarbeiter erhalten darüber hinaus die Möglichkeit aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Die Einzelheiten regelt eine Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Ausscheiden, welche diesem Interessenausgleich als Anlage 6 informatorisch beigefügt ist.

…

Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „LRS neu“, die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitarbeitsvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Kündigungsfristen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen.

Eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt ist ausgeschlossen, es sei denn, der Mitarbeiter würde einen nach dem Tarifvertrag Schutzabkommen, in der jeweils geltenden Fassung, zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen.

…“

Mit Stand der Namenslisten vom 18.07.2014 waren 189 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LRS neu“ (Anlage 4 zum Interessenausgleich) und 117 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der „LGBS H.“ (Anlage 3 zum Interessenausgleich), d. h. der späteren Beklagten, zugeordnet.

Der Kläger war als sogenannter Experte bei der LRS der Gruppe DP/A-E zugeordnet und gehörte einem Teilbereich Interline an und war mit dem sogenannten Sampling-Verfahren befasst. Das Sampling-Verfahren beinhaltet verschiedene Prozesse. Der Kläger war, ebenso wie seine Kollegin V.-L., mit der er sich wechselseitig vertrat, regelmäßig mit den folgenden Aufgaben betraut (Bl. 191 d. A.).

- Prozessoptimierung und systemische Analysen

- Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern

- Erstellen von Arbeitsanweisungen; Durchführung von Schulungen

- Mitarbeit in Projekten und Beratung und Besuche bei Kunden

- Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen

- Proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen inkl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber

- Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme

- Wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings

Zudem war der Kläger, neben anderen Mitarbeitern, auch für die komplette Betreuung des sogenannten PAR-Tools zuständig. Diese Tätigkeit fiel für den Kläger an ein bis maximal zwei Arbeitstagen im Monat an und machte damit maximal 25 % seiner Gesamtarbeitszeit aus.

Die Muttergesellschaft hat zwischenzeitlich mit dem Interline/Sampling-Verfahren den externen indischen Dienstleister TCS beauftragt. Die diesem Bereich angehörenden Mitarbeiter der LRS wurden ebenso wie deren Teamkoordinatoren, d. h. auch der Kläger, der „LRS neu“ zugeordnet und von den Betriebsparteien in die Namenliste der Anlage 4 zum Interessenausgleich aufgenommen. Lediglich die Qualitätssicherung des Sampling-Verfahrens wird weiterhin von der Beklagten erbracht. Die Betreuung der PAR-Tools war von der Verlagerung ins Ausland nicht betroffen und erfolgt jetzt durch die Mitarbeiter der Beklagten. Mit der Betriebsspaltung wurden die Mitarbeiter des PAR-Tools der „LGBS H.“ zugeordnet und somit in die Anlage 3 des Interessenausgleichs aufgenommen.

Der Kläger ist in der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich erfasst und war somit der „LRS neu“ zugeordnet.

Am 03.07.2014 hat der Kläger wegen behaupteter falscher Zuordnung bei der geplanten Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass er im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Spaltung der mit Interessenausgleich vom 06.03.2014 beschriebenen Betriebsänderung, dem neu zu gründenden Betrieb LGBS H. zuzuordnen ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des weiteren, insbesondere streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie deren erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.11.2014 abgewiesen. Ein Arbeitnehmer habe grundsätzlich keinen Anspruch auf die Zuordnung zu einem bestimmten Betrieb, auf Zuweisung konkreter Aufgaben, die Aufrechterhaltung eines bestimmten Teams und insbesondere nicht in Bezug auf einen konkreten Arbeitgeber in einer bestimmten Rechtsform. Der Kläger habe lediglich Anspruch auf arbeitsvertragliche Beschäftigung zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages und auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es unterliege allein der unternehmerischen Entscheidung, wie ein Arbeitgeber die Aufgaben mit welchem Personal in welcher Rechtsform erfülle. § 123 UmwG regele gerade, dass sich ein Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung seines Vermögens aufspalten könne, sei es durch Verschmelzung, Abspaltung oder Ausgliederung. So könnten auch einzelne Aufgaben vom Arbeitgeber abgespalten werden, ohne dass diese einen selbstständigen Betriebsteil bildeten. Insofern finde § 613a BGB auch nur dann Anwendung, wenn ein Betriebsteil innerhalb des Unternehmens abgespalten und auf neue Rechtsträger übertragen werde. Der Kläger sei aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste, die nicht grob fehlerhaft sei, ordnungsgemäß zugeordnet. Gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs bestünden keine Bedenken und seien seitens der Parteien auch nicht vorgetragen worden. Die Zuordnung des Klägers zur LJS sei nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger richtigerweise der jetzigen Beklagten zuzuordnen gewesen sei, selbst wenn dort die bisherigen „Teamaufgaben“ weiterhin bearbeitet werden würden. Es obliege der Beklagten, die Aufgaben intern dergestalt so zu organisieren, dass ein Teil der Mitarbeiter die Aufgaben weiterhin erledige, der Kläger jedoch nicht. Eine Umgehung von kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften oder den Regelungen des § 613a BGB liege nicht vor, da der Kläger derzeit nicht zur Kündigung anstehe. Es ginge lediglich um eine Aufgabenneuverteilung, nicht jedoch um eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses.

Zwischenzeitlich wurden im Hinblick auf die geplante Aufspaltung des Vermögens der LRS sowohl die Beklagte als auch die LJS sowie die LCH Grundstücksgesellschaft B. mbH gegründet und im November 2014 in die zuständigen Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 16.04.2015 unterrichtete die LRS den Kläger über die geplante Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS und deren Bedeutung für sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 5 BGB (Bl. 221 d. A.). Die Aufspaltung der LRS wurde am 27.05.2015 in die zuständigen Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht.

Gegen das ihm am 12.11.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 11.12.2014 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Berufung eingelegt und diese am 12.01.2015 begründet.

Der Kläger meint,

die Zuordnung/Versetzung seiner Person zur „LRS neu“ bzw. LJS sei gemäß § 324 UmwG unzulässig. Er bestreitet insoweit bereits die formelle Rechtmäßigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Umstrukturierungsmaßnahmen hätten nicht nur Auswirkungen für den Standort N., sondern auch für den Standort B. gehabt. Für den Abschluss der Interessenausgleiche seien mithin nicht die örtlichen Betriebsräte, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Es habe sich um die Umstrukturierung des gesamten Unternehmens LRS gehandelt. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass er sehr wohl zur Kündigung anstehe. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2019 folge aus dem Interessenausgleich. Die von ihm bei der LRS erledigten Aufgaben seien auch nicht ins Ausland verlagert worden. Vielmehr führe diese zukünftig die Beklagte aus. Der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS mit reduziertem Auftragsbestand insgesamt auf die Beklagte übergegangen sei. Als Dienstleistungsbetrieb sei die LRS betriebsmittelarm gewesen. Die Beklagte führe das Geschäft der LRS, soweit einzelne Tätigkeiten nicht ins Ausland verlagert worden seien, fort. Im Hinblick auf die von der LRS vor der Aufspaltung zu erbringenden Tätigkeiten insgesamt würden die Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die nunmehr auf die Beklagte übergegangenen Aufgaben und Prozesse seien bei der LRS keine selbstständigen, übertragungsfähigen Betriebsteile gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Namensliste selbst. Nahezu aus allen Bereichen und Ebenen seien Mitarbeiter sowohl der „LBGS H.“ (spätere Beklagten) als auch der „LRS neu“ (späteren LJS) zugeordnet worden. Dies gelte auch für den Bereich Interline mit den Prozessen 2.9.1. Durch diese Art der Zuordnung werde deutlich, dass es sich bei dem Bereich Interline um keinen Teilbetrieb gehandelt habe. Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG könne indessen nur unter Berücksichtigung konkreter Betriebe oder Betriebsteile vorgenommen werden, anderenfalls liefe es auf eine unzulässige Umgehung des § 613a BGB hinaus. Im Falle der Zulässigkeit einer nicht an den Betrieb oder Betriebsteil anknüpfenden Zuordnung könnte der Arbeitgeber zur Vorbereitung eines geplanten Betriebsübergangs zeitlich vorgelagert eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bilden und dorthin diejenigen Arbeitnehmer versetzen, deren Tätigkeit zukünftig nicht mehr erforderlich sei, um sodann nur die übrigen, wirtschaftlich lukrativen Betriebsteile gemäß § 613a BGB veräußern zu können. Den noch verbleibenden (Rest-)Betrieb, d. h. die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft, könne er dann liquidieren und den Arbeitnehmern ohne Berücksichtigung sozialer Belange kündigen. Die von den Betriebsparteien getroffene Zuordnungsentscheidung sei auch nicht durch die Strukturen des Organigramms der LRS (Bl. 238 d. A.) nachvollziehbar. Unter keinem Gesichtspunkt sei erkennbar, inwieweit die zugeordneten Prozesse zuvor hätten zusammengefasst werden können, um einen Teilbetrieb gemäß § 613a BGB zu erfüllen. Die Aufspaltung eines Betriebes könne, soweit dadurch Arbeitnehmer betroffen seien, nicht prozessbezogen erfolgen. Wenn in diesem Zusammenhang Arbeitsverhältnisse auf einen Erwerber übergingen, sei zwingend auf Betriebe bzw. Betriebsteile abzustellen, um dem Schutzgedanken des § 613a BGB gerecht zu werden. Demgegenüber habe die LRS ihren Betrieb zur Vorbereitung der Aufspaltung dergestalt umorganisiert, dass das gesamte Geschäft, mithin die gesamte Wertschöpfung in dem Betrieb „LBGS H.“ (Beklagte) angesiedelt sei und in dem Betrieb „LRS neu“ in N. (LJS) keinerlei Arbeitsaufgaben im Bereich R. Accounting verblieben. Die der „LRS neu“ zugeordneten Prozesse seien sämtlich solche, die ins Ausland verlagert und seit November 2014 nicht mehr in N. ausgeführt worden seien. Der Geschäftszweck des Betriebs „LRS neu“ sei auch nicht mit dem Geschäftsinhalt der ehemaligen LRS identisch, sondern bestehe ausschließlich in der Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften. Durch die Aufspaltung der LRS auf die Unternehmen der Beklagten und der LJS erfolge eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung des § 613a BGB. Es habe ein teilweiser Wegfall von Arbeiten durch Verlagerung ins Ausland stattgefunden und der verbleibende Betrieb der LRS werde durch die Beklagte weitergeführt. Trotz der durch den Auftragsrückgang bedingten Verringerung des Beschäftigungsbedarfs würden grundsätzlich sämtliche Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf den neuen Inhaber übergehen. Durch die vorgenommene Aufspaltung werde diese Rechtsfolge umgangen, indem der Teil der Arbeitnehmer, deren Aufgaben weggefallen seien, zeitgleich im Wege der Aufspaltung in ein anderes Unternehmen überführt würde. Die Zuordnung der Arbeitnehmer sei mithin komplett losgelöst vom arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff erfolgt. Es sei allein auf das Vorhandensein bzw. den Wegfall konkreter Tätigkeiten abgestellt worden, ohne den Betrieb in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen. Die Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsabteilung bzw. Zuordnung zur „LRS neu“ sei nur deshalb erfolgt, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen. Die Zuordnung zur „LRS neu“ (LJS) sei letztlich zur Vorbereitung einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs erfolgt, da der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausschließlich durch den Betriebsübergang herbeigeführt worden sei. Dies sei nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässig. Der Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LJS habe auch zur Konsequenz gehabt, dass ihm sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis im Bereich des R. Accountings auf Dauer entzogen worden sei. Durch die Unternehmensspaltung sei ihm auch die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 613a BGB genommen worden. Bei der Zuordnung/Versetzung zur LJS handele es sich um eine unzulässige Versetzung, der der Betriebsrat nicht gemäß § 99 BetrVG zugestimmt habe. Durch die Zuordnung/Versetzung komme es zu einer unzulässigen Pflichtenausweitung seinerseits. Weder nach dem Arbeitsvertrag noch angesichts der Betriebsvereinbarung sei die LRS einseitig befugt gewesen, ihm seine bisherigen Aufgaben zu entziehen und ihn zu verpflichten, eine anderweitige Beschäftigung auch außerhalb des L. Konzerns aufzunehmen. Die Betriebsvereinbarung verstoße mithin gegen die Grundsätze des §§ 1, 2 KSchG. Der Kläger verweist insoweit auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 28.02.2014, Az. 10 Sa 1394/13.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den zuletzt zwischen ihm und der L. R. Services GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Experten weiter zu beschäftigen;

2. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen ihm und der L. R. Services GmbH bestanden hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt

das angefochtene Urteil und hält die Klagänderung für unzulässig. Im Übrigen sei die Klage aber auch mit den geänderten Anträgen nicht begründet. Für den Abschluss des Interessenausgleichs, der die Spaltung des Betriebs der LRS zum Gegenstand habe, sei der Konzernbetriebsrat nicht zuständig gewesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht Voraussetzung einer Aufspaltung, dass nur Betriebe und Betriebsteile im arbeitsrechtlichen Sinne abgespalten oder aufgespalten werden könnten. Soweit es abgrenzungsfähige Teileinheiten gegeben habe, seien im Rahmen der Aufspaltung die Kriterien des § 613a BGB beachtet worden. Die einer abgrenzbaren Teileinheit zuzuordnenden Mitarbeiter seien auf die jeweilige Einheit und dem jeweiligen Betrieb und Unternehmen zugeordnet worden. Soweit einzelne Mitarbeiter hingegen wegen der von ihnen bisher ausgeübten Aufgaben nicht konkret einer entsprechenden Teileinheit zuzuordnen gewesen seien, sei eine Klarstellung durch die Namensliste im Interessenausgleich erfolgt. Soweit die Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG zu einem bestimmten Betriebsteil erfolgt sei, seien mit der erfolgten Zuordnung im Zeitpunkt der Übertragung auch die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt. Dabei könne die Zuordnung selbst gemäß § 324 UmwG nicht entgegen den Wertungen des § 613a BGB erfolgen. Die Betriebsparteien hätten die Zuordnung nach sachlichen Kriterien vorgenommen, d. h. nach den von den jeweiligen Mitarbeitern zuvor ausgeführten Tätigkeiten. Es sei unstreitig, dass dabei nicht immer komplette Abteilungen übertragen worden seien, sondern zum Teil auch Teilbereiche aus einzelnen Abteilungen. Es sei dem Kläger auch nicht gelungen darzulegen, zu welcher betrieblichen Teileinheit er vor der Zuordnung gehört habe, die nunmehr auf sie übergegangen sei. Der Kläger habe überwiegend in der Koordination eines Teams in der Abteilung Interline/Sampling gearbeitet, dessen Aufgaben vollständig ins Ausland migriert worden seien. Der Kläger sei für die Qualitätssicherung nicht zuständig gewesen. Sie, die Beklagte, habe auch nicht den gesamten ehemaligen Betrieb der LRS übernommen. Vielmehr werde sie durch die Muttergesellschaft nur noch mit einem Bruchteil der ehemaligen Aufträge der LRS betraut. Nur die mit dem verbleibenden Auftragsvolumen konkret befassten 108 Mitarbeiter seien auf sie übergegangen. Eine Umgehung des § 613a BGB liege nicht vor. Eine solche liege nur vor, wenn sie nur konkrete Arbeitsplätze ohne die zuvor bei der LRS darauf arbeitenden Mitarbeiter übernommen hätte. Dies sei aber nicht der Fall. Der Kläger sei auch nicht unzulässig versetzt worden. Vielmehr habe die LRS ihn aufgrund des Auftragsverlustes nicht mehr vertragsgerecht beschäftigen können. Ohne entsprechende Aufträge habe sie dem Kläger keine vertragsgerechten Arbeiten zuweisen können. Andererseits habe die LRS alles unternommen, um den Kläger im Rahmen der tariflichen Bestimmungen fortzubilden und zu qualifizieren.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie der Sitzungsniederschrift vom 05.11.2015 verwiesen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

In der Sache selbst hat die Berufung keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die in der zweiten Instanz erfolgte Klagänderung zulässig (A.). Der Beschäftigungs- und Feststellungsantrag ist indessen unbegründet, da das zwischen dem Kläger und der LRS begründete Arbeitsverhältnis nicht infolge der Betriebs- und nachfolgenden Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist (B.).

A. Die in der Berufungsinstanz nicht mehr gegen die zwischenzeitlich erloschene LRS, sondern gegen die Beklagte gerichteten und geänderten Anträge sind zulässig.

1. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.06.2015 in zulässiger Weise bestimmt, dass sich die Klage infolge der Unternehmensspaltung nunmehr und nur gegen die Beklagte richten soll.

Mit Eintragung der Aufspaltung ins Handelsregister traten die Beklagte, die LJS und die LCH B. Grundstücksgesellschaft an die Stelle der ursprünglich verklagten LRS. Bei der Aufspaltung entfällt der übertragende Rechtsträger (hier: LRS) und an seine Stelle treten die übernehmenden Rechtsträger (hier: Beklagte, LJS und LCH B. Grundstücksgesellschaft). Soweit der übertragende Rechtsträger anwaltlich vertreten war, erstreckt sich dessen Prozessvollmacht auch auf den übernehmenden Rechtsträger. Das Verfahren kann mit dem bisherigen Vertreter für die oder den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt werden. Der übernehmende Rechtsträger tritt ohne Unterbrechung des Verfahrens in das Prozessrechtsverhältnis ein. Dafür genügt die Berichtigung des Rubrums (Kübler in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, Rn. 10 zu § 131 und Rn. 66 zu § 20).

2. Auch die Klagänderung beziehungsweise Klagerweiterung ist zulässig.

a) Bei dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Beschäftigungsantrag handelt es sich um eine Klagerweiterung i. S. v. § 533 ZPO. Eine solche Klagänderung ist trotz fehlender Zustimmung der Gegenseite gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 533 Nr. 2 Alt. 2 und Nr. 2 ZPO zulässig, wenn das Berufungsgericht sie für sachdienlich erachtet und die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage unter Berücksichtigung des bisherigen - erst- und zweitinstanzlichen Tatsachenvortrages der Parteien - den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH, Urt. v. 04.07. 2012 - VIII ZR 109/11 -, Rn. 20, juris). Der Begriff der Sachdienlichkeit ist mithin vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu betrachten. Es steht der Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert (BGH, Urt. v. 27.01.2012 - V ZR 92/11 -, Rn. 18, juris).

b) Hieran gemessen ist der klagerweiternd gestellte Beschäftigungsantrag sachdienlich. Sowohl erst- als auch zweitinstanzlich haben die Parteien darum gestritten, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der zunächst nur beabsichtigten und mittlerweile vollzogenen Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende Beklagte aus Rechtsgründen hätte übergehen müssen. Der in erster Instanz gestellte Feststellungsantrag, der sich auf die Zuordnungsentscheidung bezog, als auch der nunmehr in der zweiten Instanz gestellte Beschäftigungsantrag hängen von der streitentscheidenden Frage ab, ob die mit dem Interessenausgleich getroffene Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (späterer LJS) rechtswidrig war, sodass sein Arbeitsverhältnis mit der vollzogenen Unternehmensspaltung auf die Beklagte übergegangen ist. Die Parteien haben die für den Weiterbeschäftigungsantrag etwaig anspruchsbegründenden Tatsachen bereits in der ersten Instanz vorgetragen. Dies gilt auch in Bezug auf die in dem Beschäftigungsantrag enthaltenen Arbeitsbedingungen bzw. die Positionsbezeichnung des Klägers. Die vom Kläger bei der LRS innegehabte Position als „Experte“ war bereits erstinstanzlich unstreitig gestellt worden. Im Übrigen ergibt sich die Positionsbezeichnung des Klägers als Experte auch aus der Namensliste Anlage 4 zum Interessenausgleich. Es handelt sich bei der Konkretisierung des Beschäftigungsantrages mithin um Umstände, die das Berufungsgericht ohnehin auch für die Beurteilung der Begründetheit des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags gemäß §§ 529, 533 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen hätte. Letztlich ging es dem Kläger mit seinen erst- und zweitinstanzlichen Anträgen allein darum, dass er bei der Beklagten als Experte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden will. Die bisherigen Arbeitsbedingungen ergeben sich zudem aus der insoweit unbestrittenen Klagschrift sowie der von der Beklagten erfassten Stellenausschreibung vom 09.04.2015 (Anlage K 19, Bl. 250 d. A.).

Auch die Umstellung des Feststellungsantrags ist aus den gleichen Gründen sachdienlich i. S. v. § 533 ZPO.

B. Die in der Berufungsinstanz geänderte Klage ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge der Unternehmensspaltung der LRS auf die übernehmende LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Dies ist die Konsequenz der von der LRS zur Vorbereitung der Unternehmensspaltung bereits vollzogenen Betriebsspaltung und des dieser Betriebsänderung zugrundeliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Die Betriebsparteien haben in dem Interessenausgleich vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 mit der Namensliste eine Zuordnungsentscheidung nach § 323 Abs. 2 UmwG getroffen, wonach der Kläger dem Betrieb der „LRS neu“ in N., jetzige LJS, zugeordnet war. Der Betrieb „LRS neu“ der ehemaligen LRS ist mit der Unternehmensspaltung der LRS auf die LJS übertragen worden. Der Kläger hat die falsche Beklagte in Anspruch genommen, da sein Arbeitsverhältnis nach der wirksamen Betriebsspaltung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in einem Interessenausgleich mit Namensliste dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet und durch nachfolgende Unternehmensaufspaltung gemäß § 613a BGB auf die LJS und nicht auf die Beklagte übergegangen ist. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf die formelle Unwirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste berufen, insbesondere waren weder der Gesamtbetriebsrat noch der Konzernbetriebsrat vorliegend zuständig (I.). Die in den Namenslisten der Anlagen 3 und 4 zum Interessenausgleich erfolgten Zuordnungen waren auch nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG (II.).

I. Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war für den Abschluss des hier vorliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 nicht der Gesamtbetriebsrat der LRS zuständig. Die LRS hatte neben dem N.er Betrieb auch einen eigenständigen Betrieb in B. mit örtlichem Betriebsrat.

1. Der Gesamtbetriebsrat ist gemäß § 50 BetrVG zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen örtlichen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Der Gesamtbetriebsrat ist mithin originär nur zuständig für überbetriebliche Angelegenheiten. Demgegenüber gehören Angelegenheiten, die nur einen Betrieb betreffen, ausschließlich zur Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats dieses Betriebs (Fitting, BetrVG, 27. Aufl. 2014, Rn. 15 ff. zu § 50). Gemäß § 58 Absatz 1 Satz 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat nur zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können.

2. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste hat nur die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der LRS zum Gegenstand.

a) Die nach § 111 BetrVG zu regelnde Betriebsänderung war die Spaltung des N.er Betriebs in die Betriebe „LGBS H.“ und „LRS neu“ in N. und nicht die Unternehmensspaltung, in den möglicherweise auch der B.er Betrieb involviert war. Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, lösen indessen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus und sind mithin nicht interessenausgleichspflichtig. Dies gilt insbesondere für Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz (Fitting, a.a.O., Rn. 56 f. zu § 111). Der Kläger trennt nicht sauber zwischen Betriebsspaltung, die interessenausgleichspflichtig ist, und der nachfolgenden Unternehmensaufspaltung. Erst durch die Spaltung des N.er Betriebs in die selbstständigen Betriebe „LBGS H.“ und „LRS neu“ konnte die beschlossene Unternehmensspaltung vollzogen werden, sodass mit dessen Eintragung ins Handelsregister der Betrieb „LBGS H.“ auf die neu gegründete Beklagte einerseits und der Betrieb „LRS neu“ auf die ebenfalls neu zu gründende LJS andererseits kraft Gesetzes übergingen. Von der in dem Interessenausgleich geregelten Betriebsänderung war mithin nur der N.er Betrieb der LRS betroffen. Dies ergibt sich eindeutig aus A. Abs. 1 und B. Abs. 1 des Interessenausgleichs.

b) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der B.er Betrieb der LRS, dessen Schließung bereits im Jahr 2012 beschlossen, aber noch nicht in Gänze umgesetzt war, im Rahmen der Unternehmensaufspaltung der LJS übertragen wurde. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist nicht mitbestimmungspflichtig gemäß § 111 BetrVG. Der hier strittige Interessenausgleich mit Namensliste betraf die Spaltung des N.er Betriebs und die Zuordnung der hier beschäftigten Arbeitnehmer zu den neu gebildeten Betrieben „LGBS H.“ und „LRS neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb war von dieser Maßnahme überhaupt nicht betroffen. Im Rahmen der nicht mitbestimmungspflichtigen Unternehmensaufspaltung wurde der B.er Betrieb lediglich neben dem Betrieb „LRS neu“ auf die neu gegründete LJS aufgespalten.

c) Die Nichtigkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste wegen Unzuständigkeit des örtlichen Betriebsrats der N.er LRS folgt auch nicht aus Absatz 2 der Präambel des Interessenausgleichs vom 06.03.2014. In der Präambel des Interessenausgleichs haben die Betriebsparteien die Ausgangslage zum Abschluss des Interessenausgleichs, insbesondere das konzernweite Restrukturierungsprogramm SCORE sowie das Teilprojekt GLOBE, wovon die LRS ebenfalls betroffen war, dargelegt und in groben Zügen die daraus folgenden Betriebsänderungen beschrieben. In diesem Zusammenhang wurde angekündigt, dass Teile des IT-Bereichs der LRS im Rahmen einer Ausgliederung und eines Betriebsübergangs an die L. Systems AG übergeleitet werden sollte.

Grundsätzlich entfaltet eine Präambel keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit. Ungeachtet dessen folgt aus dieser einleitenden Beschreibung auch nicht die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 BetrVG. Eine Betroffenheit eines anderen Unternehmens des Konzerns kann erst dann in Betracht kommen, wenn es um die Zusammenlegung mit dem Betrieb eines anderen Unternehmens in Form des Zusammenschlusses zweier Betriebe gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG geht. Ein solcher Zusammenschluss ist aber im streitgegenständlichen Interessenausgleich weder geplant noch geregelt. Die Ausgliederung des IT-Bereichs aus dem N.er Betrieb der LRS betrifft als konkreten Teil der Betriebsänderung auch nur den Betrieb der LRS. Jedenfalls könnte der Konzernbetriebsrat frühestens dann zuständig sein, wenn es um eine Regelung gehen würde, die konkret die Zusammenlegung der IT-Abteilung mit dem oder den Betrieben der L. Systems AG geht. Solche Regelung enthält der streitgegenständliche Interessenausgleich jedoch nicht.

Ungeachtet dessen würde selbst dann, wenn der Konzernbetriebsrat wegen der in der Präambel erklärten Zusammenlegung der IT-Abteilung mit den Betrieben der L. Systems AG zuständig sein sollte, nur dieser abgrenzbare Teil der Betriebsvereinbarung unwirksam sein und nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Interessenausgleichs führen. Die Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung führt dann nicht zu ihrer Unwirksamkeit im Ganzen, wenn die Betriebsvereinbarung auch ohne die unwirksamen Bestimmungen noch eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung enthält. Dies folgt aus dem Normencharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit einer gesetzten Ordnung diese aufrechtzuerhalten, wenn und soweit sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre ordnende Funktion noch entfalten kann (BAG, Urt. v. 20.12.1983 - 1 AZR 442/82 - Rn. 17, juris; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.09.2003 - 5 Sa 539/03 -, Rn. 43, juris).

II. Die Zuordnung des Klägers im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem von der LRS gebildeten Betrieb „LRS neu“ mit Standort N. ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht grob fehlerhaft gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergibt sich nicht daraus, dass nur ein Unternehmen mit von vornherein mehreren bestehenden Betrieben oder eigenständigen Betriebsteilen nach dem Umwandlungsgesetz aufgespalten und auf andere Unternehmen übertragen werden kann (1.). Es liegt hier auch keine Umgehung des § 613a BGB vor, da der Kläger einem eigenständigen Betriebsteil angehörte, welcher auf die Beklagte aufgespalten wurde (2.). Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung folgt auch nicht aus einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften (3.). Auch der Umstand, dass der Kläger von der jetzigen LJS nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, führt nicht zur Unwirksamkeit der in der Betriebsvereinbarung getroffenen Zuordnungsentscheidung (4). Es lag auch keine mitbestimmungspflichtige Versetzung vor (5.). Ferner ist die den Kläger betreffende Zuordnungsentscheidung auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien von einem unzutreffenden Tätigkeitsbereich des Klägers ausgingen (6).

1. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt gemeint hat, dass nach dem Umwandlungsgesetz nur ein Unternehmen mit bereits vorhandenen eigenständigen Betrieben und/oder Betriebsteilen auf andere Rechtsträger aufgespalten werden könne, entspricht diese Auffassung nicht der Gesetzeslage. Der Kläger verkennt auch an dieser Stelle die erforderliche Differenzierung zwischen einer Betriebsspaltung und der Aufspaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz.

a) Grundsätzlich ist immer zu unterscheiden zwischen der Betriebsspaltung und der Unternehmensspaltung.

Als mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung gilt u. a. gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben. Eine Spaltung i. S. d. Vorschrift kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen. In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort (BAG, Urt. v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 12, juris; LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.02.2011 - 11 Sa 1542/10 -, Rn. 48, juris). Die Spaltung kann auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils i. S. v. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - Rz. 12 a.a.O.; LAG Düsseldorf 11.01.2011 - 17 Sa 828/10 - Rz. 69 juris). Eine Spaltung i. S. v. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass zumindest zwei neue Einheiten entstehen. Dieses Erfordernis ist auch erfüllt, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb - desselben Arbeitgebers oder eines Betriebsteilerwerbers - eingegliedert wird und dabei untergeht (BAG 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 -, Rn. 13, juris).

Bei der Betriebsspaltung handelt es sich mithin um die Teilung der arbeitsorganisatorischen Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit Hilfe eines oder mehrerer Arbeitnehmer fortgesetzt einen oder mehrere Betriebszwecke verfolgt. Ergebnis der Teilung ist, dass zwei oder mehrere solcher Einheiten entstehen, die eigenständig geführt werden. Ob diese selbstständigen Betriebseinheiten weiterhin von demselben Rechtsträger geführt werden, kann allein aus dem Umstand der Betriebsspaltung nicht geschlossen werden und ist für den Tatbestand der mitbestimmungspflichtigen Betriebsspaltung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch unerheblich. So hätte die Beklagte beispielsweise schon vor Jahren im Hinblick auf geplante, aber noch nicht akute Restrukturierungsmaßnahmen der Muttergesellschaft einen Teil ihres einheitlichen Betriebs in N. abspalten und am Standort H. als eigenständigen Betrieb fortführen können. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG knüpft auch nur an diese Betriebsspaltung an.

b) Demgegenüber geht es bei der Unternehmensaufspaltung um die Auflösung des Rechtsträgers durch Aufspaltung seines Vermögens und gleichzeitige Übertragung dieser Vermögensteile auf andere neu gegründete und bestehende Rechtsträger, § 123 Abs. 1 UmwG. Eine Unternehmensaufspaltung setzt nicht immer auch eine Betriebsspaltung voraus. Dies ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen seine beiden eigenständigen Betriebe durch auflösende Aufspaltung jeweils in ihrer Gesamtheit auf zwei andere Unternehmen übertragen will. In diesem Fall geht das dem einen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das eine Unternehmen und das dem anderen Betrieb zugeordnete Vermögen auf das andere Unternehmen über. Einer Betriebsspaltung bedarf es hierfür nicht.

c) Die Spaltung des Betriebs kann aber schließlich auch mit der Spaltung des Unternehmens nach dem Umwandlungsgesetz verbunden sein. Dies ist dann erforderlich und nach der Gesetzeslage auch zulässig, wenn der Arbeitgeber seinen einheitlichen Betrieb, der weder selbstständige Betriebe noch selbstständige Betriebsteile aufweist, nach § 123 UmwG unter Auflösung des eigenen Unternehmens aufspalten und auf andere Rechtsträger übertragen will (vgl. Fitting, a.a.O., Rn. 88, 59 zu § 111 BetrVG). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG). Es ist für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz mithin nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen. Die gegenteilige Sichtweise des Klägers verkennt, dass der Inhaber eines Betriebs vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats berechtigt ist, seinen Betrieb unbeschränkt nach seinen Vorstellungen zu organisieren, gegebenenfalls umzustrukturieren oder auch aufzuspalten. Dem Inhaber eines Betriebs bleibt es unbenommen, die bisherige arbeitsorganisatorische Einheit (Betrieb) in ihren Strukturen völlig zu zerschlagen und daraus zwei neue, getrennt geführte Betriebe zu bilden, auf die wegen der völligen Zerstörung der betrieblichen Strukturen auch keine Betriebsteile übergingen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

Eine Unternehmensspaltung nach dem Umwandlungsgesetz und damit die Anwendbarkeit des § 323 Abs. 2 UmwG setzt mithin entgegen der Auffassung des Klägers nicht voraus, dass bereits bestehende mehrere Betriebe oder Betriebsteile unter Auflösung des einen Unternehmens auf andere Rechtsträger aufgespalten werden.

2. Die vom Kläger mit der Klage letztlich angefochtene Zuordnungsentscheidung ist nicht deshalb grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG, weil hierdurch der beim Betriebs(teil)übergang gesetzlich verankerte Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB umgangen worden ist.

a) Werden - wie vorliegend - die Spaltung des Betriebs mit der beabsichtigten und nachfolgenden Unternehmensspaltung miteinander verknüpft und kommt es bei der Aufspaltung des Betriebs gemäß § 111 BetrVG zum Abschluss eines Interessenausgleichs, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann nach § 323 Abs. 2 UmwG die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung liegt insbesondere dann vor, wenn sie aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen - etwa wegen einer ohnehin für die Zeit nach der Umwandlung vorgesehenen Rationalisierung oder Umstrukturierung - Arbeitnehmer ohne ihre Zustimmung einem anderen Betrieb oder Betriebsteil zuordnet als demjenigen, dem sie bisher eindeutig angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Hierin läge eine Umgehung der gesetzlichen Regelung des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB.

aa) Die Betriebsparteien sind bei der Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste an die Vorgaben des § 613a BGB gebunden, wonach die Arbeitsverhältnisse dem Betrieb bzw. Betriebsteil folgen, dem sie bisher angehörten (HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 29 zu § 324 UmwG). Dass die Vorschrift des § 613a BGB Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG hat, folgt letztlich eindeutig aus § 324 UmwG (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -, Rn 40, 41, juris). Indessen enthält § 324 UmwG nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung (BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15. Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme auch tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 20 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis‘).

bb) Ob es sich um einen Betrieb oder Betriebsteil handelt, bestimmt sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB und den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Betriebsbegriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB i. V. m. der Richtlinie 2001/23/EG liegt nur dann vor, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hat (EuGH, Urt. v. 06.09.2011 - C-108/10 - [Scattolon], Rn. 49 ff., juris; EuGH, Urt. v. 20.01.2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39, juris; BAG, Urt. v. 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 -, Rn. 20, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 - , Rn. 19, juris; BAG, Urt. v. 10.11.2011 - 8 AZR 538/10 –, Rn. 18, juris).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht; es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH, Urt. v. 12.02.2009 - C-466/07 - [Klarenberg], Rn. 53, juris; BAG, Urt. v. 19.03.2015 - 8 AZR 119/14 -, Rn. 20, juris).

b) Hieran gemessen erweist sich die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ (= LJS) im Interessenausgleich mit Namensliste nicht als grob fehlerhaft. Es ist weder der gesamte Betrieb der vormaligen LRS auf die jetzige Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen (aa) noch gehörte der Kläger vor der Zuordnungsentscheidung einem Betriebsteil an, der gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen ist (bb).

aa) Der ehemalige Betrieb der LRS ist nicht als Ganzes auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen.

(1) Die Beklagte hat nicht komplett die bisher eingerichtete Arbeitsorganisation des Betriebs der LRS am Standort N. übernommen. Sie führt gerade nicht mit der bisherigen Arbeitsorganisation der LRS den bisherigen Dienstleistungsbetrieb im Bereich des R. Accountings fort. Sie hat sich sozusagen nicht in das „gemachte Bett“ einer bereits aufgebauten Arbeitsorganisation gelegt und dadurch den Aufbau einer eigenen Arbeitsorganisation erspart (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -). Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte nur noch einen Bruchteil der zuvor in dem Bereich des R. Accountings von der LRS übernommenen Aufgaben mit einer völlig anderen Arbeitsstruktur erledigt. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um die erforderlichen Qualitätssicherungsmaßnahmen. Unstreitig findet das gesamte Samplingverfahren als Teilbereich der Interlineabrechnung, welchem der Kläger als Teamkoordinator angehörte, nicht mehr bei der Beklagten statt, sondern wird jetzt von der TCS in Indien wahrgenommen. Lediglich die hierfür erforderliche Qualitätssicherung erfolgt noch bei der Beklagten. Es liegt auf der Hand, dass sich vor diesem Hintergrund auch die Arbeitsorganisation komplett geändert hat. Dies wird auch daran deutlich, dass die Beklagte von den ca. 300 Arbeitnehmern der LRS nur noch 108 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat mithin gerade nicht einen wesentlichen Teil der Belegschaft der LRS übernommen, um den ehemaligen Betrieb der LRS identitätswahrend fortzusetzen. Gegenteiliges hat der Kläger nicht im Ansatz schlüssig vorgetragen.

(2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger meint, dass der Betrieb der LRS, nachdem es durch Outsourcing zu einem teilweisen Wegfall von Aufgaben gekommen sei, in „modifizierter“ Form von der Beklagten fortgeführt werde. Der Kläger verkennt, dass es sich bei dem „verbleibenden Restbetrieb“ gerade nicht um den identitätswahrenden, vor der Betriebsspaltung vorhandenen Betrieb der LRS handelt. Die jetzt von der Beklagten ausgeübten qualifizierteren Tätigkeiten, d. h. die mit der Qualitätssicherung zusammenhängenden Tätigkeiten, waren nicht derart prägend für den Betrieb der LRS, dass bei dessen Übertragung auf die Beklagte gleichsam von einem gesamten Betriebsübergang ausgegangen werden kann. Dies wird bereits daran deutlich, dass die Beklagte nur noch ein Drittel der bisherigen Belegschaft der LRS beschäftigt. Diese Arbeitnehmer stammen aus allen Bereichen des Dienstleistungsbetriebes. Dies hat der Kläger selbst aufgezeigt und ergibt sich im Übrigen auch aus der Anlage 3 (Namensliste) zum Interessenausgleich. Mitnichten werden alle sogenannten „Experten RA“, d. h. alle Arbeitnehmer mit dem Jobprofil des Klägers, bei der Beklagten weiterbeschäftigt. Nach der zuletzt geltenden Namensliste sind die „Experten RA“ aus dem Bereich „2.9.1 Interline“ sowohl dem Betrieb „LGBS H.“ (= Beklagte) als auch der „LRS neu“ (= LJS) zugeordnet worden. Weder der gesamte Bereich Interline noch der Teilbereich Sampling wird von der Beklagten in seiner ursprünglichen Form fortgesetzt. Vielmehr wurde der Dienstleistungsbetrieb der LRS, der nach Auffassung der Berufungskammer einen einheitlichen Betrieb ohne eigenständige Betriebsteile darstellt, durch die Spaltung zerschlagen. Erst durch die zerschlagende Spaltung des einheitlichen Betriebs entstanden zwei eigenständige Betriebe: die „LGBS H.“ und die „LRS neu“. Wird bei der Betriebsaufspaltung der Betrieb zerschlagen und gehen insoweit auch keine Betriebsteile auf die neu gebildeten Betriebe über, so kann die Zuordnungsentscheidung im Interessenausgleich mit der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG frei von § 613a BGB erfolgen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs nicht vorliegen. § 613a BGB kommt in diesem Fall erst dann zum Tragen, wenn nach der Zerschlagung der bisherigen wirtschaftlichen Einheit (hier: N.er Betrieb der LRS) und Bildung neuer Betriebe („LBGS H.“ und „LRS neu“) die Unternehmensaufspaltung nach Umwandlungsgesetz durch Eintragung im Handelsregister vollzogen wird, indem die neuen Betriebe auf andere Rechtsträger (Beklagte und LJS) aufgespalten/übertragen werden (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 -).

(3) Schlussendlich folgt ein Übergang des gesamten bisherigen Betriebs der LRS auf die Beklagte auch nicht daraus, dass die Beklagte - den bestrittenen Vortrag des Klägers als unstreitig gestellt - nahezu sämtliche 82 Kundenverträge von der LRS übernommen hat. Die Kundenverträge stehen im Kontext mit den zukünftig von der Beklagten nur noch zu erledigenden Tätigkeiten. Der Inhalt der Kundenverträge wird bestimmt durch den Inhalt der von der Beklagten noch zu leistenden Aufträge. Die Anzahl der fortbestehenden bzw. von der LRS übernommenen Kundenverträge lässt mithin keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte auch tatsächlich den bisherigen Betrieb der LRS am Standort N. in seiner Gesamtheit übernommen hat.

bb) Die Beklagte hat aber auch nicht einen Betriebsteil übernommen, dem der Kläger vor der Spaltung des Betriebs der LRS angehörte, sodass sich die Zuordnung zur „LRS neu“ bzw. LJS als grob fehlerhaft erweist.

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Bereich Interline/Sampling, dem der Kläger als einer der Teamkoordinatoren unstreitig angehörte, überhaupt um einen Teilbetrieb im oben genannten Sinne handelte. Hieran hat die Berufungskammer bereits erhebliche Zweifel. Denn nicht jede Abteilung eines Dienstleistungsbetriebs erfüllt die Anforderungen an einen Teilbetrieb i. S. v. § 613a BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich insoweit bereits nicht entnehmen, ob der Teilbereich Sampling des Bereichs Interline oder der Bereich Interline einen Teilbetrieb i. S. d. § 613a BGB darstellen soll. Zudem trägt er keine Tatsachen vor, aufgrund derer auf eine wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit geschlossen werden könnte. Angesichts dessen ist es der Berufungskammer schlicht nicht möglich, zu beurteilen, ob der Bereich Interline/Sampling die Qualität eines Teilbetriebs hatte. Wenn aber der Kläger gerade nicht eindeutig einem Betriebsteil zugeordnet war, hat die Zuordnung der Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Funktion, eine weitgehend „gerichtsfeste“ Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu ermöglichen, um insbesondere die Praxis in Fällen der massenhaften Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu erleichtern (Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2015, Rn. 21 zu § 96 ‚Betriebsübergang/Umwandlung und Arbeitsverhältnis).

(2) Ungeachtet dessen hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass der Interline/Samplingbereich - dessen Teilbetriebsfähigkeit unterstellt - insgesamt auf die Beklagte übergegangen ist. Denn unstreitig führt die Beklagte das eigentliche Samplingverfahren nicht selbst durch. Diese Aufgaben sind vielmehr seitens der Muttergesellschaft dem indischen Dienstleister TCS übertragen worden. Dies stellt der Kläger nicht in Abrede. Die Beklagte ist nur noch für die Gewährleistung der Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig. Mit der Betriebsspaltung haben die Betriebsparteien mithin den Bereich des Samplingverfahrens nicht insgesamt dem Betrieb „LGBS H.“ und somit der späteren Beklagten zugeordnet, sondern lediglich einzelne Prozesse hieraus, nämlich die Qualitätssicherung. Das eigentliche Samplingverfahren wurde durch die Aufspaltung dem Betrieb „LRS neu“ und jetzigen LJS zugeordnet, da es sich um Prozesse handelte, die ins Ausland verlagert werden sollten. Damit haben die Betriebsparteien aber den Teilbereich Interline/Sampling insgesamt zerschlagen, jedenfalls ist dieser Teilbereich infolge der unternehmerischen Aufspaltung gerade nicht identitätswahrend auf die Beklagte, sondern allenfalls auf die LJS übergegangen. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Anzahl der Mitarbeiter mit der Kennziffer „2.9.1 Interline“, die dem Betrieb „LBGS H.“ (18 Mitarbeiter) und dem Betrieb „LRS neu“ (65 Mitarbeiter) zugeordnet wurden.

(3) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger als Teamkoordinator auch für die Qualitätssicherung seines Aufgabenbereichs zuständig war. In dem von der LRS erstellten Anforderungsprofil für die Tätigkeit „Experte Revenue Accounting (VG G)“ (Anlage K 15, Bl. 191 d. A.) heißt es eingangs, dass der Mitarbeiter je nach seinem Einsatzgebiet innerhalb der jeweiligen Aufgabenbereiche für die Arbeitssteuerung sowie fachliche Koordination und Weisung von Teams und darüber hinaus auch für die Qualitätssicherung und -optimierung verantwortlich ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um die Qualitätssicherung handelt, die jetzt von der Beklagten im Bereich des Samplings ausgeführt wird, denn die Hauptaufgabe des Klägers bestand in der Arbeitssteuerung, fachlichen Koordination und Weisung, der ihm unterstellten Teams bzw. Teammitglieder. Dies ergibt sich auch aus den aufgelisteten Aufgaben: Prozessoptimierung und systematische Analysen, Beratung der Teamleiter bei der fachlichen Beurteilung von Mitarbeitern, Erstellen von Arbeitsanweisungen, Durchführung von Schulungen, Mitarbeit in Projekten, Beratung und Besuche bei Kunden, Vollmachten zur Genehmigung von Gutschriften und Ausbuchungen, proaktive Aufdeckung und Bearbeitung von Betrugsfällen incl. Auswertung und Abstimmung mit dem Auftraggeber, Erarbeitung von Qualitätsvorgaben für die zentralen Referenz- und Basisdaten der Systeme, wesentliche Mitwirkung bei Konzeption und Betrieb des notwendigen Kontenmonitorings.

3. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG im Interessenausgleich mit Namensliste folgt aber auch nicht aus einer Umgehung kündigungsrechtlicher Schutzvorschriften.

a) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, die Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Nur ausnahmsweise kann das Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB ohne den sittenwidrigen Teil aufrechterhalten bleiben, wenn dies dem mutmaßlichen Willen der (Betriebs-)Parteien entspricht und der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Bestand des Vertrages keine weiteren Bedenken bestehen. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

b) Der Kläger beruft sich insoweit darauf, dass die zu dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter ihres Kündigungsschutzes dadurch beraubt worden seien, dass sie de facto einem Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb, dessen Liquidierung bereits festgestanden habe, zugeordnet worden seien. Hieraus schlussfolgert er - mutmaßlich -, dass bei der bereits jetzt feststehenden Liquidation der LJS zum 31.12.2019 eine bezogen auf den ehemaligen Betrieb der LRS betriebsübergreifende Sozialauswahl gerade nicht mehr stattfinde. Dies sei eine Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG.

aa) Indessen verkennt der Kläger, dass er mit diesem Argument die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn wenn die Zuordnungsentscheidung nichtig ist, liegt gar keine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 1 UmwG vor und schon gar keine, die den Kläger zum ehemaligen Betrieb der LRS „LGBS H.“ zuordnete, der dann infolge der Aufspaltung kraft Gesetzes auf die Beklagte übergegangen wäre.

bb) Ungeachtet dessen ist die erfolgte Zuordnung aber auch nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Mitarbeiter bewusst zu schwächen. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Zuordnung danach vorgenommen, welche Aufgaben die Mitarbeiter bislang ausgeführt haben und welche dieser Tätigkeiten infolge des Auftragsverlusts entfallen und welche Tätigkeiten weiterhin in Deutschland benötigt werden. Dies folgt letztlich auch aus Abschnitt C Abs. 3 Satz 5 u. 6 sowie Abs. 4 und 5 des Interessenausgleichs. Die Differenzierung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes wegfällt, ist grundsätzlich ein sachlicher Anknüpfungspunkt für eine Zuordnungsentscheidung.

Zudem verkennt der Kläger, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben aufspaltet in zwei Betriebe und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Mitarbeitern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Mitarbeiter, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter einheitlicher Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die LRS für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „LRS neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die LJS aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. der erzwingbare Interessenausgleich gemäß § 112 BetrVG hat den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „LRS neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.

Nicht jede nach der Gesetzeslage zulässige, aber de facto den Kündigungsschutz erheblich einschränkende unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit ist gleichsam rechtsmissbräuchlich. So stellen z. B. die auf den jeweiligen Einsatz bezogenen Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Es liegt weder eine Gesetzesumgehung noch der Missbrauch einer an sich zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vor. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG zu begründen (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 -, Rn. 21, juris).

4. Der Kläger kann sich in Bezug auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm durch die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.

a) Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass es sich bei dem Betrieb „LRS neu“ bzw. der nachfolgenden LJS um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft handelt. Denn die dortigen Mitarbeiter sollen nur noch vorhandene Restarbeiten abarbeiten und sollen sodann im Wesentlichen geschult, weitergebildet und an andere konzerninterne oder externe Arbeitgeber vermittelt werden. Dies ergibt sich sowohl aus Abschnitt C Abs. 8 des Interessenausgleichs als auch aus dem im Handelsregisterauszug der LJS angegebenen Geschäftszweck. Die Mitarbeiter der „LRS neu“ bzw. der LJS werden mithin nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt, ohne dass diese einer Vertragsänderung zugestimmt hätten oder die LRS oder nachfolgend die LJS eine Versetzung oder gar Änderungskündigung ausgesprochen hätte.

Indessen darf nicht verkannt werden, dass der Arbeitnehmer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis keinen erzwingbaren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung hat, wenn es dem Arbeitgeber aufgrund objektiver Umstände unmöglich ist, den Arbeitnehmer vertragsgerecht zu beschäftigen (vgl. LAG München, Urt. v. 08.09.2011 - 3 SaGa 21/11 -, Rn. 24, juris; vgl. LAG B.-Brandenburg, Urt. v. 20.02.2009 - 22 Sa 1377/08 -, Rn. 24, juris). Vorliegend ist die LRS unstreitig mit dem überwiegenden Anteil ihres bisherigen Tätigkeitsfeldes durch die Muttergesellschaft nicht mehr beauftragt worden, weil Letztere einen Großteil des bislang der LRS erteilten Auftragsbestands nunmehr von konzerninternen oder externen Dienstleistern im Ausland ausführen lässt. Hierdurch werden diverse Prozesse, so auch das sogenannte Sampling nicht mehr bei der LRS bzw. deren Rechtsnachfolgern durchgeführt. Diese Tätigkeit ist neben diversen anderen ersatzlos weggefallen. Der Kläger könnte auch ohne die Betriebsspaltung und nachfolgende Unternehmensspaltung nicht mehr als Teamkoordinator in diesem Bereich vertragsgerecht beschäftigt werden. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der LJS, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden.

b) Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.02.2015 zu dem Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 geboten (Bl. 239 ff. d. A.).

aa) In jenem Verfahren hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Versetzung eines Mitarbeiters an einen Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb auf der Grundlage einer tariflichen Regelung im „Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau vom 01.04.2012“ zu entscheiden. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts äußerte in dem Hinweisbeschluss Bedenken an der Zulässigkeit einer tariflichen Regelung, weil nach dem Wortlaut des Tarifvertrags es im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Der Senat hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer nach der tariflichen Regelung verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könnte so verstanden werden, dass der Arbeitnehmer gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur dortigen Beklagten aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme er dem nämlich nicht nach, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach der tariflichen Regelung die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in der Tarifvorschrift zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen. Einer Entscheidung in jener Sache bedurfte es nicht, da die dortige beklagte Arbeitgeberin die Revision zurücknahm.

bb) Eine dieser tariflichen Regelung (Steinkohlebergbau) vergleichbare Regelung haben die Betriebsparteien im vorliegenden Interessenausgleich jedoch nicht getroffen. Insoweit schließt sich die Berufungskammer den Ausführungen der 4. Kammer in dem Urteil vom 05.11.2015 - 4 Sa 28/15 - an. Es gibt in dem hier strittigen Interessenausgleich keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Allerdings ist Sinn und Zweck der „LRS neu“ bzw. LJS, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies nicht zu beanstanden sei, denn die Mitarbeiter erlangten dadurch Vorteile, weshalb von ihnen auch ein gewisses Maß an Mitwirkung zu erwarten sei. Allerdings hat - und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlebergbau - der Interessenausgleich keine Sanktionen vorgesehen und keinen Zwang für bestimmte Mitwirkungspflichten. Lediglich die spätere Betriebsvereinbarung COMPASS, die der Betriebsrat der LRS N. mit der LRS unter dem 13.10.2014 abschloss, enthielt im Abschnitt 5 eine Verpflichtung der Mitarbeiter, mit Beginn des Beratungsangebots durch einen externen Anbieter an mindestens zwei Beratungsgesprächen teilzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber nicht sanktioniert und kann anders als in dem Tarifvertrag im Bereich des Steinkohlebergbaus nicht durch arbeitsrechtliche Maßnahmen sanktioniert werden. Im Übrigen wurde die Betriebsvereinbarung COMPASS ohnehin nach Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart, sodass sie keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Interessenausgleichs haben kann. Schließlich erfolgte der Wechsel in die „LRS neu“ bzw. in der LJS nicht nach Belieben der Arbeitgeberin LRS, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.

5. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnungsentscheidung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in dem Interessenausgleich mit Namensliste folgt auch nicht daraus, dass die LRS und/oder LJS den Betriebsrat nicht zuvor oder gleichzeitig zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz angehört haben. Der Kläger ist nicht versetzt worden, sondern sein Arbeitsplatz ist durch Spaltung des Betriebs der LRS zunächst auf den Betrieb „LRS neu“ und sodann durch Unternehmensspaltung auf die LJS übergegangen. Die Mitbestimmungsrechte richten sich in diesem Fall nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG und nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Die Mitbestimmungsrechte nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG sind gewahrt. Der Kläger verkennt an dieser Stelle, dass er nur deshalb nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt wird, weil die Hauptauftraggeberin mit dem Interline/Sampling-Verfahren jetzt nicht mehr die LRS bzw. deren Rechtsnachfolger beauftragt, sondern diese Tätigkeiten ins Ausland verlagert hat. Der Arbeitsplatz des Klägers ist schlicht durch Auftragsverlust in Wegfall geraten. Eine mitbestimmungspflichtige Versetzung von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz auf einen Qualifizierungs-Arbeitsplatz hat nicht stattgefunden.

Ungeachtet dessen kann aber auch dahingestellt bleiben, ob nachfolgend die LJS als eine der Rechtsnachfolgerinnen der LRS ihren Betriebsrat zur Versetzung des Klägers auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz hätte anhören müssen. Denn die unterstellte Notwendigkeit der Zustimmung des Betriebsrats der LJS zur Versetzung des Klägers von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz eines Teamkoordinators auf einen Vermittlungs- und Qualifizierungsarbeitsplatz würde nicht dazu führen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stünde.

6. Die Zuordnung durch Interessenausgleich mit Namensliste ist schließlich auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grob fehlerhaft, weil die Betriebsparteien das vom Kläger bei der LRS innegehabte Tätigkeitsfeld verkannt haben.

a) Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG ist insbesondere grob fehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Wertungen des § 613a BGB missachtet. Dies ist - wie bereits ausgeführt - insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann und die Zuordnung in dem Interessenausgleich hiervon abweicht. Daneben kommt eine grobe Fehlerhaftigkeit dann in Betracht, wenn sich die Betriebsparteien nicht von sachlichen Gründen leiten lassen und die Zuordnung somit willkürlich erscheint. Nach der gesetzlichen Intention steht den Betriebsparteien insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sind sachliche Gründe erkennbar, scheidet eine grobe Fehlerhaftigkeit aus (ErfK/Oetker, 15. Aufl. 2015, Rn. 10 zu § 324 UmwG; HWK/Willemsen, a.a.O., Rn. 30 zu § 324 UmwG). Mithin liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit nur dann vor, wenn ein offensichtlicher, erheblicher und sachlich nicht mehr nachvollziehbarer Verstoß gegen die im Rahmen von § 613a BGB zu beachtenden Zuordnungsgrundsätze nachweisbar ist oder die Zuordnung willkürlich unter Missachtung der Arbeitnehmerschutzrechte erfolgt. Der insoweit darlegungspflichtige Arbeitnehmer kann z. B. nicht damit gehört werden, dass er in dem fraglichen Betrieb z. B. nur zu 40 % und nicht etwa überwiegend (also mit mindestens 51 % seiner Gesamtarbeitszeit) gearbeitet habe, wohl aber damit, dass er in dem betreffenden Betriebs(teil) oder der Abteilung in den letzten 12 Monaten überhaupt nicht mehr tätig gewesen sei (Willemsen in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011, Rn. 138 zu Abschnitt G ‚Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 613a BGB‘).

a) Hieran gemessen war die durch Interessenausgleich mit Namensliste getroffene Zuordnungsentscheidung gerade nicht grob fehlerhaft i. S. v. § 323 Abs. 2 UmwG. Das sachliche Kriterium für die Zuordnung zur „LGBS H.“ und zur „LRS neu“ bestand darin, ob die Tätigkeiten/Projekte, die die Arbeitnehmer bei der LRS zuvor ausführten, durch die Muttergesellschaft ins Ausland verlagert wurden oder nach wie vor in Deutschland ausgeführt werden sollen. Hierbei handelt es sich um ein sachliches Auswahl- bzw. Zuordnungskriterium. Die Zuordnung erfolgte mithin gerade nicht willkürlich. Der Kläger hat auch nicht darzulegen vermocht, dass seine konkrete Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“, der nachfolgend auf die LJS aufgespalten wurde, willkürlich war.

aa) Der Kläger war unstreitig Teamkoordinator im Bereich Interline/Sampling. Dies hat der Kläger selbst in der Klagschrift so angegeben. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass er sich wechselseitig mit der Kollegin V.-L. vertreten habe, die die gleiche Position innegehabt habe. Auch Frau V.-L. war dem Betrieb „LRS neu“ zugeordnet, der sodann auf die LJS aufgespalten wurde. Der Kläger ist gerade nicht willkürlich schlechter gestellt worden wie seine ehemalige Kollegin V.-L..

bb) Der Aufgabenbereich Interline/Sampling wurde auch unstreitig von der Muttergesellschaft auf die indische Firma TCS übertragen. Die Beklagte führt diese Tätigkeiten gerade nicht aus. Dies wird von dem Kläger auch nicht behauptet. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die jetzige Beklagte für Qualitätssicherung in diesem Bereich zuständig ist. Denn es ist weder sachwidrig und schon gar nicht willkürlich, dass die Betriebspartner die Position des Teamkoordinators ebenfalls zum Betrieb „LRS neu“ und nicht der „LGBS H.“ zugeordnet haben. Der Teamkoordinator, der im Wesentlichen die Arbeiten innerhalb des Teams koordiniert, die Teammitglieder schult und anleitet und ebenfalls an den Projekten mitarbeitet, ist Mitglied des Teams. Wenn die Aufträge bzw. Projekte, mit denen das Team befasst war, ins Ausland verlagert und damit hier in Deutschland wegfallen, entfällt damit auch die Position des Teamkoordinators. Als Teamkoordinator war der Kläger mithin von der Auftragsverlagerung ins Ausland maßgeblich betroffen. Die Zuordnung zum Betrieb „LRS neu“ war mithin sachlich nachvollziehbar und gerade nicht willkürlich.

c) Die Zuordnung des Klägers zum Betrieb „LRS neu“ ist auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger neben seiner Tätigkeit als Teamkoordinator Interline/Sampling zusammen mit Frau V.-L. auch noch für die komplette Betreuung des PAR-Tools zuständig war.

Es ist zwar unstreitig, dass die PAR-Toolbetreuung weiterhin in Deutschland durch die Beklagte erfolgt und damit nicht ins Ausland verlagert bzw. hier in Wegfall geraten ist. Die Beklagte hat indessen vorgetragen, dass diese Tätigkeit für den Kläger insgesamt allenfalls ein bis zwei Tage pro Monat ausmachte und somit maximal 25 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers darstellte. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten lediglich pauschal und damit unbeachtlich bestritten. Er hätte seinerseits konkret vortragen müssen, mit welchem konkreten zeitlichen Anteil er welche konkreten Arbeiten im Bereich des PAR-Tools regelmäßig erledigt hat, um beurteilen zu können, ob gerade in diesem Aufgabenbereich sein maßgeblicher, d. h. hauptsächlicher und seine Tätigkeit prägender Einsatz erfolgte. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Betriebsparteien den ihnen insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum grob fehlerhaft überschritten haben.

C. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Die Revision war wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Es ist höchstrichterlich - soweit ersichtlich - nicht geklärt, ob zur Vorbereitung einer geplanten Unternehmensaufspaltung und infolge eines erheblichen Auftragsverlustes die Spaltung eines zuvor einheitlichen Betriebs sowie die entsprechende Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem produktiven Rest-Betrieb und einen durch den Auftragsverlust beschäftigungslosen Betrieb, der einem Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb gleich kommt, in einem Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zulässig ist.