Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 18. Aug. 2015 - 14 Ca 240/14

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. März 2011 - 5 Sa 2328/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, in ein Arbeitszeitkonto eingestellte Stunden zu streichen.

Die Klägerin ist bei der Beklagten in deren Betrieb „Niederlassung B“ als Zustellerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden aufgrund vertraglicher Vereinbarung die für das Unternehmen der Beklagten jeweils geltenden Tarifverträge Anwendung.

Zur Arbeitszeit bestimmt der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (im Folgenden: MTV-DP AG) vom 18. Juni 2003 ua.:

Innerhalb der tariflichen regelmäßigen Arbeitszeit erhalten die Arbeitnehmer nach der Anlage 2a zum MTV-DP AG ua. eine Erholungszeit, die zu Kurzpausen zusammenzufassen und im Dienstplan auszuweisen ist. Bis zum 31. März 2008 betrug nach dem Tarifvertrag Nr. 111 die Erholungszeit pro Arbeitsstunde 3,50 Minuten, von denen mindestens 3,14 Minuten je Stunde Arbeitszeit zu Kurzpausen zusammenzufassen waren. Mit Wirkung ab 1. April 2008 wurde durch den Tarifvertrag Nr. 142a die Erholungszeit auf 2,25 Minuten pro Arbeitsstunde verkürzt, von denen mindestens 2,03 Minuten je Stunde Arbeitszeit zu Kurzpausen zusammenzufassen sind.

Zur Überzeitarbeit heißt es in dem mit Wirkung vom 1. September 2003 in Kraft getretenen Entgelttarifvertrag für Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (im Folgenden: ETV-DP AG):

Im Betrieb „Niederlassung B“ ist ein Betriebsrat gebildet. Die Arbeitszeit in der Zustellung ist in der Betriebsvereinbarung Nr. 11 geregelt, die den Arbeitnehmern die Wahl zwischen zwei Arbeitszeitmodellen lässt. Zu dem von der Klägerin gewählten „Arbeitszeitmodell B“ heißt es in der Betriebsvereinbarung:

Die Klägerin arbeitete bis zum 30. Juni 2008 nach Dienstplänen, denen (noch) die Erholungszeit nach dem TV Nr. 111 zugrunde lag. Die Umsetzung der Kürzung der Erholungszeit nach dem TV Nr. 142a in die Dienstpläne erfolgte erst mit Wirkung ab dem 1. Juli 2008.

Am 6. November 2008 kürzte die Beklagte das Überzeitarbeitskonto (im Folgenden: ÜZA-Konto) der Klägerin um die dort eingestellten 7,20 Stunden und gab dazu unter der Rubrik „Zeitumbuchungsart“ als Grund an: „0073 Verfall ÜZA“. Der außergerichtlichen Aufforderung der Klägerin, die Kürzung ihres Zeitguthabens rückgängig zu machen, kam die Beklagte nicht nach.

Mit ihrer am 21. September 2009 eingereichten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte sei zur Kürzung des Guthabens auf dem ÜZA-Konto nicht berechtigt (gewesen). Sie habe im streitgegenständlichen Zeitraum nach ihr vorgegebenen Dienstplänen gearbeitet und damit die geschuldete Arbeitszeit erbracht. Wenn die Beklagte ihr zu lange bezahlte Pausen gewährte, könne das allenfalls einen (Rück-)Zahlungsanspruch begründen. Zudem verstoße das Vorgehen der Beklagten gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, weil sie Kürzungen nur bei den Beschäftigten vorgenommen habe, deren ÜZA-Konto ein Guthaben aufwies.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, zur Kürzung des Guthabens auf dem ÜZA-Konto der Klägerin berechtigt (gewesen) zu sein. Nach der (rückwirkenden) Kürzung der Erholungszeit pro Arbeitsstunde durch den Tarifvertrag Nr. 142a habe die Klägerin die tarifvertraglich geschuldete Arbeitszeit nicht vollständig erbracht. Es sei eine Arbeitszeitschuld entstanden, die sie gegen das Arbeitszeitguthaben habe aufrechnen dürfen. Gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz habe sie schon deshalb nicht verstoßen, weil es an einer verteilenden Entscheidung fehle. Zudem sei es ein sachlicher Grund, Beschäftigte, deren ÜZA-Konto kein Guthaben aufwies, nicht ins Minus zu bringen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Klage ist mit der gebotenen Auslegung des Leistungsantrags zulässig.

1. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits mehrfach entschieden, der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, sei hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können. Gleichermaßen könne der Arbeitnehmer die Korrektur eines oder mehrerer auf seinem Arbeitszeitkonto ausgewiesener Salden beantragen (BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 11 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 3; 17. November 2011 - 5 AZR 681/09 -; BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 - Rn. 27, NZA 2012, 281). Allerdings ist dafür eine Konkretisierung des Leistungsbegehrens erforderlich, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll.

2. Dieses für Klagen auf Gutschrift bislang nicht in das Arbeitszeitkonto aufgenommener Stunden entwickelte Bestimmtheitserfordernis kann nicht unbesehen auf einen Antrag übertragen werden, bei dem die begehrte Zeitgutschrift lediglich der Rückgängigmachung der Streichung eines Zeitguthabens dient. Wird in einem solchen Fall dem Antrag auf Gutschrift stattgegeben, weiß der Arbeitgeber, was er zu tun hat, nämlich die von ihm auf einem bestimmten Arbeitszeitkonto vorgenommene Kürzung ungeschehen zu machen.

Auf welchem Arbeitszeitkonto die Gutschrift erfolgen soll, kommt im Wortlaut des Antrags nicht zum Ausdruck, kann aber durch Auslegung ermittelt werden. Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Beklagte das ÜZA-Konto der Klägerin gekürzt hat und die begehrte Gutschrift auf eben diesem erfolgen soll.

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte war und ist nicht berechtigt, das streitgegenständliche Zeitguthaben zu streichen. Infolge dessen ist sie verpflichtet, diese Stunden dem ÜZA-Konto der Klägerin wieder zuzuführen, also „gutzuschreiben“.

1. Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands(zB § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 1 BUrlG, § 37 Abs. 2 BetrVG) nicht erbringen musste. Wegen dieser Dokumentationsfunktion darf der Arbeitgeber nicht ohne Befugnis korrigierend in ein Arbeitszeitkonto eingreifen und dort eingestellte Stunden streichen. Neben der materiellrechtlichen Rechtfertigung muss die der Führung des Arbeitszeitkontos zugrunde liegende Vereinbarung (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag) dem Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit eröffnen, in das Arbeitszeitkonto eingestellte und damit grundsätzlich streitlos gestellte (vgl. dazu BAG 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 19, BAGE 135, 197) Arbeitsstunden wieder zu streichen.

2. Daran fehlt es im Streitfall. Die dem ÜZA-Konto zugrunde liegenden Vereinbarungen erlauben es der Beklagten nicht, dieses Arbeitszeitkonto mit Minusstunden zu belasten, die sich - möglicherweise - aus der Nichtausschöpfung der tarifvertraglichen Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen ergeben.

a) Das ÜZA-Konto ist ein spezielles Arbeitszeitkonto, das nur die aus Überzeitarbeit erworbenen „Gutstunden“, die grundsätzlich in Freizeit auszugleichen sind, erfasst und dokumentiert. Weder § 14 ETV-DP AG, der die Überzeitarbeit materiellrechtlich regelt, noch die Betriebsvereinbarungen Nr. 1 und Nr. 11 sehen die Möglichkeit vor, in dem ÜZA-Konto Minusstunden aus der Nichtausschöpfung der tarifvertraglich tatsächlich zu arbeitenden Zeit durch den bzw. im Dienstplan zu verrechnen.

b) Ebenso wenig kann aus § 22 Abs. 1 MTV-DP AG eine entsprechende Befugnis der Beklagten hergeleitet werden. Abgesehen davon, dass die Tarifnorm nur die tarifliche Arbeitszeit regelt, jedoch keine Vorschriften zur Führung des ÜZA-Kontos enthält, bestimmt § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG, dass eine abweichende Einteilung der regelmäßigen Arbeitszeit nach Satz 1 und Satz 2 innerhalb von zwölf Monaten auszugleichen ist. Die Kürzung bzw. Streichung eines Guthabens auf dem ÜZA-Konto, das gerade durch Arbeit außerhalb der dienstplanmäßigen Arbeitszeit erworben wurde, ist keine abweichende Einteilung der regelmäßigen Arbeitszeit. Eine solche muss, wie sich zumindest aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergibt, in die Zukunft gerichtet sein und erfolgt durch die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, bei der der Betriebsrat nach § 22 Abs. 3 MTV-DP AG iVm. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitzubestimmen hat.

Zudem hat die (rückwirkende) Kürzung der Erholungszeit durch den TV Nr. 142a nicht zu einer abweichenden Einteilung der regelmäßigen Arbeitszeit iSd. § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG geführt. Die nach dem 1. April 2008 geltenden Dienstpläne haben wie zuvor eine regelmäßige Arbeitszeit von 38,5 Stunden im wöchentlichen Durchschnitt verteilt und dabei lediglich die tatsächlich zu arbeitende Zeit insoweit nicht ausgeschöpft, als die Arbeitszeit einen zu hohen Anteil als Erholungszeit bezahlter Pausen enthielt. Überdies gilt für Zusteller, die wie die Klägerin im Arbeitszeitmodell B arbeiten, die dienstplanmäßige Arbeitszeit nach § 12 Ziff. 1 Betriebsvereinbarung Nr. 11 als erbracht, unabhängig davon, wie lange sie für die von ihnen zu erledigende Zustelltätigkeit tatsächlich brauchen. Die tarifvertraglich zu arbeitende Zeit ist für diese Beschäftigten daher ohne Belang, wobei der Senat nicht zu entscheiden braucht, ob die Betriebsvereinbarung Nr. 11 insoweit tarifwidrig ist.

3. Kürzt oder streicht der Arbeitgeber zu Unrecht ein Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf (Wieder-)Gutschrift der auf dem Arbeitszeitkonto gestrichenen Stunden. Dieser Anspruch ist jeder Vereinbarung über die Führung eines Arbeitszeitkontos immanent.

a) Das Bundesarbeitsgericht hat bislang einen Anspruch des Arbeitnehmers auf korrekte Führung des Arbeitszeitkontos bejaht bzw. in Betracht gezogen, wenn das Arbeitszeitkonto nach der zugrunde liegenden Abrede der Vertragsparteien den Vergütungsanspruch verbindlich bestimmt (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 10 mwN, AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1; 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 3; 17. November 2011 - 5 AZR 681/09 -). Doch muss ein Arbeitszeitkonto nicht stets einen Vergütungsanspruch verbindlich bestimmen, es kann auch - wie hier - für die Höhe eines Anspruchs auf Freizeitausgleich oder die Höhe eines Vorschusses maßgebend sein.

b) Unabhängig davon, ob ein Arbeitszeitkonto den Vergütungsanspruch oder sonstige Ansprüche maßgeblich bestimmt, kann der Arbeitnehmer stets verlangen, dass der Arbeitgeber, der aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag ein Arbeitszeitkonto für den Arbeitnehmer unterhält, dieses den vereinbarten Vorgaben entsprechend führt. Andernfalls vermag das Arbeitszeitkonto seinen Zweck, den zeitlichen Umfang der vom Arbeitnehmer erbrachten Hauptleistungspflicht zu dokumentieren, nicht zu erfüllen. Greift der Arbeitgeber zu Unrecht in den Saldo eines Arbeitszeitkontos ein, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Wiederherstellung des Status quo ante und damit auf (Wieder-)Gutschrift der aus dem Saldo seines Arbeitszeitkontos gestrichenen Stunden.

III. Die Kosten der Revision hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

I. Streitig ist, ob die vom Arbeitgeber an mehrere Arbeitnehmer ausgehändigten Tankgutscheine zu Sachbezügen oder Barlohn führten, nachdem die Arbeitnehmer selbst ihre Fahrzeuge betankten und sich die Aufwendungen dafür auf Grundlage der Tankgutscheine vom Arbeitgeber erstatten ließen.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) hatte als Arbeitgeberin mehreren ihrer Arbeitnehmer monatlich Benzingutscheine überlassen, mit denen an einer beliebigen Tankstelle getankt werden konnte. Die Benzingutscheine enthielten den Namen des Arbeitnehmers und lauteten: "Gutschein über PKW-Treibstoff SUPER bleifrei - 29 Liter, einzulösen im November 2007". Die Arbeitnehmer tankten und bezahlten jeweils an der Tankstelle. Anschließend erstattete die Klägerin den Arbeitnehmern den an der Tankstelle bezahlten Betrag und bestätigte dies auf dem Gutschein. In den Streitjahren (2005 bis 2007) hatte die Klägerin ihren Arbeitnehmern für die Betankung insgesamt 1.926,57 €, 4.060,51 € sowie 4.898,66 € erstattet. Die Klägerin behandelte diese Zahlungen als der Freigrenze nach § 8 Abs. 2 Satz 9 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegende Sachbezüge.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) beurteilte die Zahlungen dagegen als Barlohnzuwendung und erließ den hier streitigen Nachforderungsbescheid über insgesamt 3.027,18 €.

Das Finanzgericht (FG) hatte nach erfolglosem Einspruchsverfahren die dagegen erhobene Klage abgewiesen. Die monatlichen Tankgutscheine an die Arbeitnehmer der Klägerin seien keine Sachzuwendung i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG. Das übergebene Papier sei kein Warengutschein, sondern ein Zahlungsversprechen dahingehend, nach Betankung die von den Arbeitnehmern verauslagten Kosten zu erstatten. Das sei eine Barlohnzahlung i.S. des § 8 Abs. 1 EStG.

Die Klägerin rügt mit der Revision die Verletzung des § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 9 EStG.

Sie beantragt,

das Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 25. November 2009  2 K 1432/09 und den Nachforderungsbescheid vom 11. November 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12. März 2009 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Zum steuerpflichtigen Arbeitslohn i.S. des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören alle Einnahmen, die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis zufließen. Dazu rechnen nach § 8 Abs. 1 EStG alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert. Zu diesen Einnahmen gehören daher auch die Sachbezüge, nämlich die nicht in Geld bestehenden Einnahmen, wie in § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG im Klammerzusatz als Regelbeispiel aufgeführt "(Wohnung, Kost, Waren, Dienstleistungen und sonstige Sachbezüge)". Diese Sachbezüge bleiben nach § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG außer Ansatz, wenn die sich nach Anrechnung der vom Steuerpflichtigen gezahlten Entgelte ergebenden Vorteile insgesamt 50 € (bis 2003) und 44 € (ab 2004) im Kalendermonat nicht übersteigen.

a) Ob die vom Arbeitgeber zugewandten Vorteile Sachbezüge i.S. des § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 9 EStG oder Barlöhne darstellen, entscheidet sich allerdings nicht allein danach, ob der Arbeitnehmer tatsächlich entweder eine Sach- oder Dienstleistung oder Geld erlangt. Denn ein Zufluss von Geld kann auch dann vorliegen, wenn der Barlohn nicht an den Arbeitnehmer ausbezahlt, sondern auf seine Weisung anderweitig verwendet wird, z.B. zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Arbeitnehmers aus Kauf, Miete, Darlehen usw. Eine derartige Verwendung des (Bar-)Lohns stellt lediglich eine Abkürzung des Zahlungsweges dar und lässt den Charakter der Zahlung als Barlohnzuwendung unberührt (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 VI R 6/05, BFHE 220, 478, BStBl II 2008, 530, mit Hinweis auf Senatsbeschluss vom 20. August 1997 VI B 83/97, BFHE 183, 568, BStBl II 1997, 667). Dementsprechend kann aber auch Sachlohn vorliegen, wenn der Weg der Sachleistung derart abgekürzt ist, dass der Arbeitgeber die Ware nicht selbst dem Arbeitnehmer aushändigt, sondern der Arbeitnehmer von einem Dritten die vom Arbeitgeber zugesagte Sache oder Dienstleistung erwirbt und der Arbeitgeber das Entgelt dafür dem Dritten gegenüber erbringt.

b) Sachbezüge sind alle nicht in Geld bestehenden Einnahmen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ob Barlöhne oder Sachbezüge vorliegen, entscheidet sich nach dem Rechtsgrund des Zuflusses, nämlich auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen danach, welche Leistung der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber beanspruchen kann. Sachbezug unterscheidet sich von Barlohn durch die Art des arbeitgeberseitig zugesagten und daher arbeitnehmerseitig zu beanspruchenden Vorteils selbst und nicht durch die Art und Weise der Erfüllung des Anspruchs auf den Vorteil. Kann der Arbeitnehmer lediglich die Sache selbst beanspruchen, liegen daher Sachbezüge i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG vor, die unter den weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG außer Ansatz bleiben. Unerheblich ist dann, ob der Arbeitnehmer die Sache unmittelbar vom Arbeitgeber bezieht oder ob der Arbeitnehmer die Sache von einem Dritten auf Kosten des Arbeitgebers bezieht.

Hat der Arbeitnehmer dagegen auch einen Anspruch darauf, dass sein Arbeitgeber ihm anstelle der Sache den Barlohn in Höhe des Werts der Sachbezüge ausbezahlt, liegen auch dann keine Sachbezüge, sondern Barlohn vor, wenn der Arbeitgeber die Sache zuwendet. Dementsprechend hatte der erkennende Senat auch schon Einkaufsgutscheine, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber statt der Barauszahlung des tarifvertraglichen Urlaubsgeldes wahlweise bezogen hatte, nach der ihnen zugrundeliegenden arbeitsrechtlichen Anspruchsgrundlage beurteilt und den Erwerb der entsprechenden Ware oder Dienstleistung nicht als Sachbezug, sondern als Barlohnverwendung qualifiziert, wenn der Arbeitnehmer statt des Gutscheins auch Geld beanspruchen konnte (Urteil in BFHE 220, 478, BStBl II 2008, 530). Im Streitfall gilt nichts anderes.

c) Ein Sachbezug, nämlich eine nicht in Geld bestehende Einnahme i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG, liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Recht, nämlich einen Anspruch, eine Sach- oder Dienstleistung beziehen zu können, einräumt. Denn Sachbezüge sind alle Einnahmen, die nicht in Geld bestehen; zu den nicht in Geld bestehenden Vorteilen zählen deshalb auch Rechte. Deshalb steht der Qualifikation als Sachbezug nicht entgegen, dass Arbeitnehmer keine konkreten Sachen oder konkreten Dienstleistungen erhalten. Ein Sachbezug liegt auch vor, wenn Arbeitnehmern lediglich Gutscheine überlassen werden, die sie zum Bezug einer von ihnen selbst auszuwählenden Sach- oder Dienstleistung berechtigen und die bei einem Dritten einzulösen oder auf den Kaufpreis anzurechnen sind. Unerheblich ist insoweit, dass solche Gutscheine, je nach Aussteller, im täglichen Leben ähnlich dem Bargeld verwendbar sein mögen. Denn trotz einer gewissen Handelbarkeit oder Tauschfähigkeit besteht ein solcher Gutschein nicht in Geld i.S. der Negativabgrenzung in § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG und bleibt daher Sachbezug.

aa) Der erkennende Senat hält an seiner Rechtsprechung fest (Urteil vom 27. Oktober 2004 VI R 29/02, BFHE 207, 309, BStBl II 2005, 135), dass Einnahmen in Geld i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG solche in Form der im Inland gültigen gesetzlichen Zahlungsmittel sind, daneben jedenfalls auch Zahlungen in einer gängigen, frei konvertiblen und im Inland handelbaren ausländischen Währung umfassen. Einnahmen in Geld sind mit Sachbezügen der Art, wie sie vom Gesetz ausdrücklich als solche bezeichnet werden (Wohnung, Kost, Waren und Dienstleistungen), nicht vergleichbar; insbesondere auch nicht mit Gutscheinen. Denn solchen Gutscheinen haftet zwar ein abstrakter Wert an, der erst durch eine unter Umständen mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Bewertung als Einnahme erfasst werden muss (Senatsurteil in BFHE 207, 309, BStBl II 2005, 135, unter II. 2. b bb). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, dass Sachen, deren Wert sich einfach bestimmen lässt, weil dafür täglich etwa an der Börse ein Wert ermittelt wird --z.B. Aktien, andere Wertpapiere oder Edelmetalle--, als Geld i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG gelten.

bb) Eine Ausdehnung der Freigrenze des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG auf Barlohnzahlungen scheidet zwar aus, weil die Freigrenze nicht bezweckt, dem Arbeitgeber zu ermöglichen, seinen Arbeitnehmern auf wie auch immer geartete Weise einen monatlichen Gegenwert von 50 DM (jetzt 44 €) steuerfrei zukommen zu lassen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2004 VI R 51/03, BFHE 207, 314, BStBl II 2005, 137). Daraus lassen sich indessen keine Grundsätze für eine Unterscheidung zwischen Barlohn und Sachlohn herleiten und dies rechtfertigt es auch nicht, den durch das Tatbestandsmerkmal Geld gekennzeichneten Barlohn zu Gunsten des Begriffs Sachlohn einzuengen. Denn die Freigrenze gestattet letztlich doch, sämtliche nicht in Geld bestehenden Vorteile, also Sachbezüge, dem Arbeitnehmer in unterschiedlicher Weise bis zu der vom Gesetz festgelegten Höhe steuerfrei zukommen zu lassen. Auch aus den dazu veröffentlichten Gesetzesmaterialien ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn ungeachtet der Frage, inwieweit eine Gesetzesbegründung eine dem Wortlaut der Norm entgegenstehende Auslegung überhaupt stützen könnte, bezeichnet die Gesetzesbegründung (BTDrucks 13/1686, S. 8) die Freigrenze lediglich als einen weiteren "Beitrag zur Steuervereinfachung", ohne auf die für den Streitfall erhebliche Abgrenzung zwischen Barlohn und Sachbezug näher einzugehen.

d) Auf dieser Grundlage hält der erkennende Senat nicht mehr an seiner Auffassung fest, dass es für die Einordnung als Geldlohn unerheblich sei, ob der Arbeitgeber seine Zahlung an den Arbeitnehmer mit der Auflage verbunden hat, den empfangenen Geldbetrag nur in einer bestimmten Weise zu verwenden (Urteil in BFHE 207, 314, BStBl II 2005, 137). Denn auch wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmittelbar einen Geldbetrag überlässt, ist dies, wie oben dargelegt, dann eine Sachlohnzuwendung im Wege der abgekürzten Leistungserbringung, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber lediglich die Übernahme der Kosten für einen Sach- oder Dienstleistungsbezug oder dessen Bezuschussung beanspruchen kann, der arbeitsrechtliche Anspruch also nicht auf eine reine Geldleistung gerichtet ist. Infolgedessen ist es auch unerheblich, ob der Arbeitnehmer selbst Vertragspartner des die Leistung erbringenden Dritten --etwa der Tankstelle oder des Buchhändlers-- wird oder ob der Arbeitgeber die Sachleistung beim Dritten bezieht und sie an den Arbeitnehmer weitergibt oder abtritt. Denn lohnsteuerrechtlich ist nicht der zwischen Arbeitnehmer und gegebenenfalls Drittem zustande gekommene Kaufvertrag, sondern der zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestehende Dienstvertrag entscheidend. Dem entspricht es, dass der Senat im Urteil vom 6. November 2001 VI R 62/96 (BFHE 197, 142, BStBl II 2002, 370) unter Hinweis auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise entschieden hatte, dass vom Arbeitgeber erbrachte Geldzahlungen an ein Leasingunternehmen als Sachlohn in Form der Überlassung von Dienstwagen und nicht als Barlohn gelten, obwohl die Arbeitnehmer Leasingnehmer der Fahrzeuge gewesen waren.

e) Der erkennende Senat folgt nicht der in R 31 Abs. 1 Satz 7 der Lohnsteuer-Richtlinien 2004 ff. niedergelegten Auffassung der Finanzverwaltung, wonach ein bei einem Dritten einzulösender Gutschein dann kein Sachbezug sein soll, wenn neben der Bezeichnung der abzugebenden Ware oder Dienstleistung auch ein anzurechnender Betrag oder ein Höchstbetrag angegeben ist. Nach den vorgenannten Grundsätzen ist auch ein solcher Gutschein keine in Geld bestehende Einnahme i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG. Denn die Zuwendung eines Sachwerts wird nicht dadurch zu einer Geldzuwendung, dass der Zuwendende eine Wertobergrenze für die zu beziehende Sache bestimmt. Die Festlegung der Wertobergrenze in Form einer Währungseinheit folgt vielmehr aus der Notwendigkeit, für steuerliche Zwecke auch eine nicht in Geld bestehende Zuwendung in Geld bewerten zu müssen; dies gilt indessen für alle Formen einer Sachzuwendung.

2. Das FG hat nach Maßgabe der vorgenannten Rechtsgrundsätze zu Unrecht die im Streit stehende Erstattung auf Grundlage der vom Arbeitgeber ausgegebenen Benzingutscheine als eine in Geld bestehende Einnahme qualifiziert. Denn die von der Klägerin ausgegebenen Benzingutscheine berechtigten die Arbeitnehmer lediglich zum Bezug von PKW-Treibstoff. Dagegen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Arbeitnehmer der Klägerin auch das Recht hatten, auf die Betankung zu verzichten und stattdessen eine Geldleistung in Höhe des Gegenwertes des Treibstoffes zu beanspruchen. Insoweit kann dahinstehen, ob der Würdigung des FG, die Benzingutscheine seien keine Warengutscheine, sondern Zahlungsversprechen dahingehend, nach Betankung die von den Arbeitnehmern verauslagten Kosten zu erstatten, gefolgt werden könnte. Denn unabhängig davon, wie die Zusage der Klägerin als Arbeitgeberin in den streitigen Benzingutscheinen zu würdigen ist, enthalten diese jedenfalls nicht die uneingeschränkte Zusage, bedingungslos eine Geldleistung verlangen zu können.

Entgegen der Auffassung des FG macht es für die Differenzierung zwischen Geldleistung und Sachleistung i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG auch keinen Unterschied, ob der Gutschein formuliert "Gutschein über 30 l Normalbenzin" oder "Gutschein über Normalbenzin im Wert von 40 €". In beiden Fällen kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber jeweils nur Treibstoff beanspruchen. Geldleistungen unterscheiden sich von Sachbezügen i.S. des § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 9 EStG auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen danach, welche Leistung der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber beanspruchen kann. Entscheidend ist die Art des arbeitgeberseitig zugesagten und arbeitnehmerseitig zu beanspruchenden Vorteils selbst, nicht die der Erfüllung des Anspruchs darauf.

Unerheblich ist dann auch, ob der Arbeitnehmer selbst tankt und dabei gegebenenfalls auch eigene Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Tankstellenbetreiber begründet. Denn auch dann, wenn der Arbeitgeber sich dafür entscheidet, den Anspruch des Arbeitnehmers in der Weise zu erfüllen, dass er seinem Arbeitnehmer die Kosten der Betankung in Höhe der zugesagten Leistung erstattet, berührt dies den Inhalt des arbeitsvertraglichen Anspruchs selbst nicht, sondern betrifft lediglich die Art und Weise der Erfüllung dieses Anspruchs.

Die Klägerin hat damit ihren Arbeitnehmern Sachbezüge i.S. des § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 9 EStG zugewendet. Die besondere Freigrenze des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG ist daher anzuwenden, der Klage ist zu entsprechen und der Nachforderungsbescheid aufzuheben.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 28. Juli 2010 - 5 Sa 18/10 - insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 6. Oktober 2009 - 15 Ca 183/09 - zurückgewiesen hat.

2. Auf die Berufung des Klägers wird - unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils - die Beklagte verurteilt, an den Kläger über den ausgeurteilten Betrag hinaus 201,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2008 zu zahlen.

3. Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten um die Höhe des Vergütungsanspruchs des Klägers für die Monate September bis Dezember 2008.

Die Beklagte stellt Halbleiter her und betrieb in ihrer Produktionsstätte Hamburg ua. den Produktionsbereich ICH (Integrated Circuits Hamburg). Dort war der Kläger, der Mitglied der Gewerkschaft IG Metall ist, von 1994 bis zum 30. April 2009 beschäftigt.

Die Beklagte hatte mit der IG Metall am 1. August 2001 einen Anschlusstarifvertrag geschlossen, demzufolge die Tarifverträge für die Metall- und Elektroindustrie des Tarifgebietes Hamburg und Umgebung in ihrer jeweiligen Fassung für die Beschäftigten ihres Hamburger Betriebes gelten sollten. Nach § 3 des so übernommenen Manteltarifvertrages für das Tarifgebiet Hamburg/Schleswig-Holstein in der Fassung vom 20. April 2000 (MTV) betrug die Wochenarbeitszeit 35 Stunden.

Am 2. Dezember 2005 schloss die Beklagte mit der IG Metall mit Wirkung zum 1. Januar 2006 einen Ergänzungstarifvertrag (ETV), der ua. folgende Regelungen enthält:

Der Kläger entschied sich statt einer wöchentlichen Arbeitszeiterhöhung von 2,5 Stunden für die Entgeltminderung von 7,14 % ab dem 1. Januar 2006. Dies bedeutete für den September 2008 ein um 201,00 Euro gemindertes Entgelt sowie für die drei Monate des letzten Quartals 2008 eine Entgeltminderung von insgesamt 601,80 Euro.

Der Produktionsbereich ICH, in dem der Kläger beschäftigt wurde, war wie folgt ausgelastet:

Von Juni bis November 2008 reduzierte die Beklagte die Zahl der im Bereich ICH beschäftigten Leiharbeitnehmer um 60. Im September 2008 nahm sie Verhandlungen mit dem Betriebsrat und der Gewerkschaft über den Gegenstand einer größeren Umstrukturierung im Betrieb Hamburg auf. Im Oktober 2008 bot sie den Beschäftigten Aufhebungsverträge nach dem „Prinzip der doppelten Freiwilligkeit“ an, außerdem strebte sie eine Befreiung von der tarifvertraglich vorgesehenen Übernahmeverpflichtung für Auszubildende an. Schließlich schieden im Zeitraum von Juni bis Anfang Dezember 2008 bei der Beklagten 17 Arbeitnehmer des Bereichs ICH aufgrund von Kündigungen „aus betrieblichen Gründen“ aus. Anfang Oktober 2008 verlangte der Betriebsrat die Rückkehr zur 35-Stunden-Woche von der Beklagten. Ein von der Gewerkschaft eingeleitetes Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wurde auf die Erklärung der Beklagten, ab dem 1. Januar 2009 wieder in der 35-Stunden-Woche arbeiten zu lassen, zurückgenommen.

Der Kläger, vertreten durch die IG Metall, hat die jeweiligen Minderungsbeträge für die Monate September bis Dezember 2008 mit Schreiben vom Dezember 2008 gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Dazu hat er die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nach Ziff. III. 2.1. ETV zur Arbeitszeitreduzierung auf 35 Wochenstunden schon ab dem dritten Quartal 2008 verpflichtet gewesen. Aufgrund der gegenüber 2007 gesunkenen Auslastungsquote, die im vierten Quartal 2008 nur noch 44 % gegenüber einer Normalauslastung von 60 - 80 % betragen habe, liege schon in der ganzen zweiten Jahreshälfte eine „Zeit verminderten Arbeitsanfalls“ vor. Dies werde durch den Abbau der Leiharbeitnehmer und die betriebsbedingten Kündigungen oder Aufhebungsverträge bestätigt. Die bei ihm vorgenommenen Gehaltskürzungen seien folglich seit Beginn des dritten Quartals unzulässig gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass sich ihrer Auffassung nach aus dem ETV für den einzelnen Arbeitnehmer kein Anspruch auf Änderung der kollektiven Arbeitszeit ergebe. Ziff. III. 2.1. ETV sei so unbestimmt, dass die Norm nicht justiziabel sei. Das normale Auslastungsniveau von 60 - 80 % habe noch bis in das dritte Quartal 2008 angedauert, selbst im vierten Quartal 2008 habe die Auslastungsquote noch bei 50 % gelegen. Darauf habe sie mit dem Abbau von Leiharbeit reagiert. Ein nachhaltiger Nachfragerückgang habe sich infolge der weltweiten Finanzkrise erst im Oktober 2008 abgezeichnet und sich zeitversetzt auf die Produktion erst im ersten Quartal 2009 ausgewirkt. Die Ende 2008 angestrebten Umstrukturierungen seien durch Überlegungen zur Kostensenkung begründet gewesen, sie stellten keine Reaktion auf einen Arbeitsmengenrückgang dar. Die ausgesprochenen Kündigungen seien in Wahrheit leistungsbedingt gewesen. Mit den Aufhebungsverträgen habe man spätere betriebsbedingte Kündigungen vermeiden wollen. Dem Tarifvertrag sei keine Rangfolge der Maßnahmen zu entnehmen, die Entlassungen aus betrieblichen Gründen unnötig machen sollten. Es müsse nicht zunächst zur 35-Stunden-Woche zurückgekehrt werden. Dies sei wegen der umfangreichen Schichtplanänderungen auch nicht möglich. Schließlich habe sie zügig mit der Umstellung zum 1. Januar 2009 auf den erkennbar nachhaltigen Nachfragerückgang reagiert.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung des Differenzentgelts für das vierte Quartal 2008 iHv. 601,80 Euro verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger noch seinen Entgeltanspruch für den Monat September 2008 weiter, während die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils anstrebt.

Die Revision des Klägers ist begründet, die der Beklagten ist unbegründet. Nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. Ziff. III. 2.1. Abs. 1 ETV iVm. Ziff. III. 1.1. Abs. 5 ETV hat der Kläger für die Monate September bis Dezember 2008 Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitsvergütung.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anspruch des Klägers auf Rückführung der Arbeitszeit und damit auf Wegfall der Entgeltminderung folge aus Ziff. III. 2.1. ETV. Die Beklagte habe sich mit ihrer Verpflichtung, zur 35-Stunden-Woche zurückzukehren, jedenfalls im vierten Quartal 2008 in Verzug befunden. Die tarifliche Regelung zur Verlängerung der betrieblichen Arbeitszeit oder zur Rückkehr zur Normalarbeitszeit in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls stelle eine Inhaltsnorm dar. Die Rückführung habe dabei nur eines Entschlusses der Beklagten und der Umsetzung in Schichtpläne bedurft. Wenn man nicht von einer tariflichen Inhaltsnorm ausgehe, gelte nichts anderes, denn dann handele es sich um eine schuldrechtliche Begünstigung Dritter. Die Auslegung des Tarifvertrages ergebe in beiden Fällen, dass die Beklagte zur Rückführung der Arbeitszeit auf die 35-Stunden-Woche verpflichtet gewesen sei, wobei sich aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergebe, dass hierfür auf die quartalsweise ermittelten Auslastungsquoten abzustellen sei. Die durchschnittliche Normalauslastung betrage 60 - 80 %. Diese sei mit 57,8 % im dritten Quartal 2008 erstmals unterschritten worden, was aber eine so geringe Abweichung darstelle, dass noch keine Pflicht zur Rückführung auf die 35-Stunden-Woche bestanden habe. Anders im vierten Quartal, in dem die Auslastung weit unter dem Durchschnitt gelegen habe, so dass die Beklagte habe reagieren müssen. Der ETV diene der Arbeitsplatzsicherung in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls, wobei es die Beklagte zu tragen habe, dass in solchen Zeiten ihre Kosten steigen, wenn zuvor Arbeitnehmer die Möglichkeit der Entgeltkürzung gewählt hatten. Die IG Metall habe die Beklagte gemahnt, ihre Verpflichtung zu erfüllen und zur tariflichen Normalarbeitszeit zurückzukehren. Diese Verpflichtung habe die Beklagte jedenfalls im vierten Quartal 2008 schuldhaft verletzt, da sie nicht schon ab Oktober 2008, sondern erst ab Januar 2009 zur 35-Stunden-Woche zurückgekehrt sei, obwohl sie die verminderte Auslastung schon nach den Zahlen des dritten Quartals 2008 hätte erkennen können.

B. Dem vermag der Senat nicht in allen Punkten zu folgen. Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Nach § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Regelungen des ETV hat der Kläger Anspruch auf Zahlung der ungekürzten Vergütung für die Monate September bis Dezember 2008.

I. Die Regelungen des ETV vom 2. Dezember 2005 zur Arbeitszeitverlängerung/Entgeltkürzung sind wirksam.

1. Infolge beiderseitiger Tarifgebundenheit findet der ETV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung, § 3 Abs. 1, § 2 Abs. 1 TVG. Die Beklagte ist selbst Tarifvertragspartei, der Kläger ist Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft IG Metall.

2. Der ETV ist ein Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 TVG. Zwar können tariffähige Koalitionen und Arbeitgeber auch nichttarifliche Vereinbarungen treffen (BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 7 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6; 14. April 2004 - 4 AZR 232/03 - BAGE 110, 164 = AP TVG § 1 Auslegung Nr. 188 = EzA TVG § 1 Nr. 45). Im Zweifel ist jedoch davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien keinen Koalitionsvertrag zugunsten Dritter, sondern angesichts ihrer tarifautonomen Möglichkeit zur unmittelbaren Rechtssetzung nach dem TVG, einen Tarifvertrag vereinbaren wollten (BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - aaO; 5. November 1997 - 4 AZR 872/95 - BAGE 87, 45 = AP TVG § 1 Nr. 29 = EzA TVG § 1 Nr. 41).

Danach handelt es sich bereits nach dem Wortlaut der Vereinbarung um einen Tarifvertrag. Die Bezeichnung als „Ergänzungstarifvertrag“ sowie die durchgängige Verwendung des Begriffs „Tarifvertrag“ in den Einzelbestimmungen sowie die Bezeichnung der Vertragschließenden als „Tarifvertragsparteien“ sprechen für diese Annahme. Verwenden tariffähige Parteien in einer Vereinbarung feststehende Rechtsbegriffe wie „Tarifvertrag“, ist davon auszugehen, dass sie die Formulierung im Sinne des Gesetzes verstanden wissen wollten (BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 7 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6). Weiter war es Zweck der Vereinbarung, andere bestehende tarifvertragliche Regelungen abzuändern, dh. den Anschlusstarifvertrag und über diesen die wöchentliche Arbeitszeit bei der Beklagten zu modifizieren. Dies spricht auch dafür, dass die tariflichen Regelungen des ETV in gleicher Weise wie die abgeänderten Tarifbestimmungen zwingend und unmittelbar auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse einwirken sollten. Handelte es sich folglich um ein tarifliches Normenwerk, so sind für seine Auslegung die Regeln über die Auslegung von Tarifverträgen anzuwenden (vgl. BAG 7. Juni 2006 - 4 AZR 272/05 - AP TVG § 1 Nr. 37 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 43). Weiter galten die Regelungen des ETV zur Entgeltminderung unmittelbar und zwingend hinsichtlich des von der Beklagten geschuldeten Arbeitsentgelts, nachdem Arbeitnehmer wie der Kläger diese tariflich vorgesehene Alternative gewählt hatten, § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG(so schon BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 478/08 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 209). Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass die Beklagte im streitbefangenen Zeitraum die monatlichen Minderungsbeträge der Höhe nach korrekt berechnet hat.

3. Die Verlängerung der Wochenarbeitszeit um 2,5 Stunden oder die entsprechende Kürzung des monatlichen Grundentgelts um 7,14 % nach den Bestimmungen des ETV verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

a) Durch Tarifvertrag dürfen dem Arbeitgeber keine Rechte eingeräumt werden, die mit dem Schutz des Arbeitnehmers vor einseitiger Änderung des Arbeitsvertrages, wie er durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleistet wird, nicht mehr vereinbar sind. Wird durch Tarifvertrag die Einführung von Kurzarbeit dem Arbeitgeber überlassen, ohne die dafür erforderlichen Voraussetzungen tarifvertraglich zu regeln, verstößt dies gegen zwingendes Kündigungsschutzrecht (vgl. BAG 27. Januar 1994 - 6 AZR 541/93 - BAGE 75, 327, 331 = AP BAT-O § 15 Nr. 1 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 1; 18. Oktober 1994 - 1 AZR 503/93 - AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2). Das Kündigungsschutzgesetz schützt aber nicht vor Änderungen der Arbeitszeit und/oder der Höhe des Arbeitsentgelts durch tarifvertragliche Regelung. Zudem regelt der ETV die Elemente der Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich oder die entsprechende Entgeltkürzung bei gleichbleibender Arbeitszeit selbst und räumt dem Arbeitgeber keine mit der Wertung des Kündigungsschutzgesetzes nicht zu vereinbarenden Befugnisse ein. Insbesondere hat der Arbeitgeber nicht die Befugnis bekommen, den Umfang der Arbeitszeitverlängerung oder der Entgeltkürzung abweichend anderweitig zu bestimmen. Auch handelt es sich um einen „Ergänzungstarifvertrag“, der in Ergänzung zum übernommenen Manteltarifvertrag für das Tarifgebiet Hamburg/Schleswig-Holstein ab 1. Januar 2006 eine Abweichung von der manteltarifvertraglichen Wochenarbeitszeit bestimmt und ebenso festlegt, wann diese Abweichung zu Ende geht. Er räumt dem Arbeitgeber auch insoweit keine gegen den etwaigen Kündigungsschutz verstoßende einseitige Dispositionsmöglichkeit ein.

b) Der ETV vom 2. Dezember 2005 verstößt auch nicht gegen Art. 12 GG. Zwar wird durch die Erhöhung der Arbeitszeit ohne Entgeltausgleich oder durch die entsprechende Entgeltkürzung in gleichem Umfang in die Berufsfreiheit der betroffenen Arbeitnehmer eingegriffen, Art. 12 Abs. 1 GG. Denn der Tarifvertrag ändert das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, greift also in die Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses ein. Damit wird aber dem Kläger kein verfassungsrechtlich gebotener Mindestschutz entzogen (vgl. BAG 14. Januar 2009 - 5 AZR 75/08 - AP BGB § 315 Nr. 88; 8. Oktober 2008 - 5 AZR 707/07 - mwN, EzA TVG § 4 Bankgewerbe Nr. 5). Die Verlängerung der Arbeitszeit oder die Kürzung des Arbeitsentgelts sind geeignet, die Beschäftigung der sonst durch betriebsbedingte Kündigungen bedrohten Arbeitnehmer zu sichern. Die Tarifvertragsparteien haben eine solche Regelung für erforderlich gehalten. Dies unterliegt der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien, die nur dann zu korrigieren ist, wenn auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der von dem jeweiligen Tarifvertrag erfassten Beschäftigungsbetriebe und der dort zu verrichtenden Tätigkeiten ein Verstoß gegen die elementaren Gerechtigkeitsanforderungen nach den Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG bejaht werden muss(BAG 28. Mai 2009 - 6 AZR 144/08 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 184; 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - BAGE 110, 79 = AP BGB § 138 Nr. 59 = EzA BGB 2002 § 138 Nr. 2). Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Die Regelung ist auch zumutbar, weil sie zum einen klare Vorteile wie den Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen, soweit noch vergleichbare Leiharbeiter beschäftigt werden, enthält, zum anderen, weil sie den Arbeitnehmern ein Wahlrecht zwischen Arbeitszeitverlängerung oder direkter Entgeltkürzung einräumt. Sie ist daher auch angemessen (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 707/07 - aaO).

II. Bei den Regelungen in Ziff. III. 2.1. Abs. 1 und Ziff. III. 1.1. Abs. 5 ETV handelt es sich um Inhaltsnormen iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG und nicht um bloß schuldrechtlich zwischen den tarifvertragschließenden Parteien wirkende Bestimmungen.

1. Die Auslegung, ob es sich innerhalb eines Tarifvertrages um eine normative oder schuldrechtliche Bestimmung handelt, richtet sich ebenso wie die, ob ein Tarifvertrag oder eine sonstige schuldrechtliche Koalitionsvereinbarung vorliegt, nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB(vgl. BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 7 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6; 7. Juni 2006 - 4 AZR 272/05 - AP TVG § 1 Nr. 37 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 43; 14. April 2004 - 4 AZR 232/03 - BAGE 110, 164 = AP TVG § 1 Auslegung Nr. 188 = EzA TVG § 1 Nr. 45; ErfK/Franzen 11. Aufl. § 1 TVG Rn. 80). Schuldrechtliche Verpflichtungen in einem Tarifvertrag sind solche, die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien regeln (§ 1 Abs. 1 TVG).

2. Aus Ziff. III. 2.1. Abs. 1 ETV ergeben sich nach dem Wortlaut schon keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien berechtigt oder verpflichtet sind, in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls durch eine tarifliche Regelung die Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden erst wieder zurückzuführen. Es heißt schlicht: „wird … zurückgeführt“. Dass dies durch die Tarifvertragsparteien zu geschehen hätte, ist nicht vorgesehen. Auch wenn es in einem Tarifvertrag, der den Bestand des Produktionsstandortes sichern soll, möglich gewesen wäre, eine Verhandlungsverpflichtung der Tarifvertragsparteien über eine Anschlussregelung für Krisenzeiten aufzunehmen, so ist dies vorliegend nicht geschehen. Hätte eine Verhandlungsverpflichtung aufgenommen werden sollen, hätte es nahegelegen zu vereinbaren, dass sich „die Tarifvertragsparteien verpflichten, in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls über eine Rückführung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden zu verhandeln“. Auch aus der Formulierung „wird … zurückgeführt“ ergibt sich nicht, dass es den Tarifvertragsparteien vorbehalten bleiben sollte, dies durch eine Regelung erst herbeizuführen. Dies wäre dann anzunehmen, wenn das Ob und Wie der Zurückführung offen wäre (vgl. zur Herabsetzung von Arbeitszeit: BAG 1. August 2001 - 4 AZR 388/99 - BAGE 98, 303 = AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 5 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 2). Jedoch haben die Tarifvertragsparteien sowohl das Ob „wird … zurückgeführt“ als auch das Wie „auf 35 Wochenstunden (Vollzeit) bzw. bei Teilzeit … auf die vertraglich vereinbarte regelmäßige/durchschnittliche Wochenarbeitszeit“, geregelt. Geregelt ist auch der Zeitpunkt der Rückführung. Dies soll „in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls“ geschehen. Es ist auch nicht vorgesehen, dass die Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden zurückgeführt werden „kann“. Ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Gewerkschaft dergestalt, dass die Fortführung der Arbeitszeitverlängerung in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls von der Zustimmung der Gewerkschaft abhängen sollte (vgl. dazu BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 7 = EzA TVG § 1 Betriebsnorm Nr. 6), ergibt sich ebenso wenig. Schließlich ergibt sich aus der Verwendung des Wortes „Maßnahmen“ in der Überschrift der Tarifnorm nicht, dass in der Tarifnorm schuldrechtliche Pflichten der Tarifvertragsparteien bestimmt werden. In Ziff. III. 2.1. Abs. 2 ETV ist das ultima-ratio-Prinzip für betriebsbedingte Kündigungen konkretisiert, wonach zunächst Leiharbeit und das Flexi-Konto abzubauen, ein Operator-Transfer, Kurzarbeit und eine Arbeitszeitabsenkung nach TV Beschäftigungssicherung zu nutzen sind, um betriebsbedingte Entlassungen zu vermeiden. In Ziff. III. 2.2. ETV ist noch eine Regelung zur Einbeziehung von Arbeitnehmern bei Entgeltminderung in Kurzarbeit oder Arbeitszeitabsenkung aufgenommen. Aus dieser Systematik ergibt sich, dass das Wort „Maßnahmen“ synonym für „Regelungen“ im Downturn steht, nicht aber ein Recht oder eine Pflicht einer oder beider Tarifvertragsparteien statuiert wurde.

a) Durch Ziff. III. 2.1. Abs. 1 ETV wird die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls auf 35 Wochenstunden „zurückgeführt“. Damit wird direkt das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung und damit die Hauptleistungspflicht im Arbeitsverhältnis geregelt. Gleiches gilt für Ziff. III. 1.1. Abs. 5 ETV, womit eine Entgeltkürzung von 7,14 % „anstelle“ einer Arbeitszeitverlängerung zur Wahl gestellt wird. Diese Norm ist justiziabel, auch wenn sie unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Unbestimmte Rechtsbegriffe genügen dann den rechtsstaatlichen Erfordernissen der Normklarheit und Justiziabilität, wenn sie mit herkömmlichen juristischen Methoden ausgelegt werden können (BVerfG 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99 - BVerfGE 103, 21; vgl. BAG 29. Januar 1986 - 4 AZR 465/84 - BAGE 51, 59 = AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 115).

b) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§ 133 BGB). Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm ist mitzuberücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist stets abzustellen, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien, wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Es gibt nämlich weder einen allgemeinen Erfahrungssatz, in welcher Weise die Tarifvertragsparteien jeweils den mit einer Tarifnorm verfolgten Sinn und Zweck zum Ausdruck bringen, noch gebietet die juristische Methodenlehre hier eine bestimmte Reihenfolge der Auslegungskriterien (vgl. BAG 12. September 1984 - 4 AZR 336/82 - BAGE 46, 308 = AP TVG § 1 Auslegung Nr. 135 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 14). Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und gesetzeskonformen Regelung führt (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - mwN, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 9; 29. September 2004 - 1 ABR 29/03 - BAGE 112, 87 = AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 112 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 6; 4. Dezember 2002 - 10 AZR 138/02 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 245 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 3; 20. April 1994 - 10 AZR 276/93 - mwN, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 11; Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 1 TVG Rn. 985, 999 ff.).

c) Die Tarifnorm verwendet in der Überschrift den Begriff „Downturn“, welcher mit „Abschwung“ übersetzt werden kann. Es ist davon die Rede, dass „in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls“ die Arbeitszeit „im betreffenden Bereich“ „zurückgeführt“ wird. Damit wird eine Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe verwandt, die zwar auslegungsbedürftig, aber auch anhand der allgemeinen Grundsätze der Tarifauslegung auslegungsfähig sind. Abweichendes ergibt sich nicht aus der kumulierten Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Tarifvertragsparteien ist nur dann aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich, wenn diese eine willkürliche Subsumtion erlauben würden (vgl. BAG 6. Juni 1984 - 4 AZR 203/82 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 91). Dies trifft für die hier infrage stehenden Begriffe nicht zu.

d) Zwar kann dem Wortlaut des ETV nicht direkt entnommen werden, was die Tarifvertragsparteien als „Arbeitsanfall“ verstanden haben, was Bezugsgröße des „Rückgangs“ desselben sein soll und ob „jeder“ Rückgang schon eine Rückführung der Arbeitszeit bewirkt.

Aus dem Zweck und der Systematik ergibt sich aber, dass die Tarifvertragsparteien nur eine solche Verminderung des Arbeitsanfalls zur Rückführung vorgesehen haben, die Folge einer konjunkturellen, dh. mittelfristigen Änderung ist - in Abgrenzung zu bloß kurzfristigen, saisonalen Schwankungen. Dies ergibt sich aus der Überschrift der Tarifnorm, die „Maßnahmen im Downturn“ lautet. Mit dem Begriff Downturn, der mit Abschwung oder Rückgang übersetzt werden kann und mit dem Wort Aufschwung ein Begriffspaar einer zyklischen Entwicklung bildet (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon 17. Aufl. Konjunkturphasen), wird der konjunkturelle Bezug und der Zusammenhang mit der Präambel des Tarifvertrages deutlich. Ziel des Tarifvertrages ist danach die Sicherung des Standortes angesichts der wachsenden Konkurrenz in der zyklischen Halbleiter-Industrie. Schwankungen in der Nachfrage und der Produktion, die zu Veränderungen des Auslastungsgrades der Produktionskapazität führen, sind nur dann konjunkturellen Ursprungs, wenn sie eine gewisse (zyklische) Regelmäßigkeit aufweisen. Auch die weiteren Regelungen in Ziff. III. 2. ETV sehen Regelungen vor, die einen längerfristigen Abschwung betreffen. In Ziff. III. 2.1. Abs. 2 ETV ist eine Regelung zur Konkretisierung des ultima-ratio-Prinzips bei betriebsbedingten Kündigungen aufgenommen, Ziff. III. 2.2. ETV betrifft eine Regelung der Kurzarbeit. Mithin werden insgesamt Regelungen zur mittelfristigen Sicherung der Beschäftigung getroffen.

Vor allem ergibt sich aus dem von den Tarifvertragsparteien verfolgten Zweck, nachhaltig die Produktivität und die Arbeitszeit- und Kostenflexibilität zu erhöhen, dass nur solche Rückgänge im Arbeitsanfall relevant sein sollen, die eine längerfristige konjunkturelle Ursache haben. Nur so ergibt sich eine vernünftige und praktisch brauchbare Regelung, da die Tarifvertragsparteien dann eine nachhaltige Produktivitätsverbesserung erreichen können, wenn der Vorteil der Arbeitszeitverlängerung im Sinne einer Reduktion der Lohnstückkosten nicht bereits bei kurzfristigen Rückgängen verloren geht. Hierfür spricht auch die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, denn Grundlage der Tarifverhandlungen war der Geschäftsplan der Beklagten, der starke Auf- und Abschwünge in der Halbleiterkonjunktur thematisiert und einen Aufschwung erst ab dem Jahr 2007 prognostiziert hat. Als der Tarifvertrag geschlossen wurde, befand sich die Beklagte nicht in einer Aufschwungphase, prognostizierte aber eine solche für den Zeitraum ab dem Jahr 2007. Perspektive bei Abschluss des Tarifvertrages war damit ein Zeitraum von ca. zwei Jahren. Damit wird der konjunkturelle Bezug und die Erwartung der Tarifvertragsparteien deutlich, dass mit dem Tarifvertrag und der Verlängerung der Arbeitszeit ein längerer Zeitraum überbrückt werden sollte, bevor eine Reduzierung der Arbeitszeit in einer Phase des verminderten Arbeitsanfalls wieder greifen kann. Von einer Abschwungphase (Downturn, Rezession) im Sinne der Tarifnorm kann daher erst dann gesprochen werden, wenn die längerfristige Gegenbewegung zum Aufschwung eingesetzt hat.

Aus dem Zweck der tariflichen Regelung und dem daraus folgenden Konjunkturbezug und dessen mittelfristigem Zeithorizont ergibt sich ein Quartalsbezug. Konjunkturdaten werden regelmäßig quartalsweise erhoben, so auch die Kapazitätsauslastung bei der Beklagten. Eine bloß monatliche Betrachtungsweise würde dem Sinn und Zweck der Regelung, einen nachhaltigen Konsolidierungs- und Flexibilisierungsbeitrag zu leisten, nicht gerecht. Durch den Quartalsbezug wird eine Schwankungsbreite auf der Zeitachse ermöglicht, so dass Zeiten eines unter das Normalmaß fallenden Arbeitsanfalls durch stärkere Monate desselben Quartals ausgeglichen werden können. Nur so wird die Tarifnorm auch praktisch handhabbar.

e) Aus dem Zweck des ETV, die Produktivität zu verbessern, ergibt sich, dass für einen verminderten Arbeitsanfall auf die Zahlen zur Kapazitätsauslastung abzustellen ist, wie sie die Beklagte quartalsweise erhebt. Dabei ist nicht schon dann von einem verminderten Arbeitsanfall auszugehen, wenn er relativ zu den Vorquartalen zurückgegangen ist, sondern erst dann, wenn zu einem solchen Rückgang hinzu kommt, dass die Kapazitätsauslastung unter den normalen Auslastungsgrad fällt. Dies gebietet die Systematik und eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages. In Ziff. III. 1.1. ETV haben die Tarifvertragsparteien die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit um 2,5 Stunden ohne Entgeltausgleich erhöht. Diese Arbeitszeitverlängerung ist ohne zeitliche Begrenzung erfolgt. Das Pendant dazu bildet Ziff. III. 2.1. Abs. 1 ETV mit „Maßnahmen im Downturn“. Schon aus dieser Systematik ergibt sich, dass ein verminderter Arbeitsanfall nicht schon bei einer relativen Änderung zu Vorquartalen vorliegen kann, da sonst ein ständiges Auf und Ab in dem zyklischen Veränderungen besonders unterworfenen Betrieb der Beklagten droht. Dies war nicht gewollt. Aus Sinn und Zweck der tariflichen Regelung, einen nachhaltigen Beitrag der Produktivitätsverbesserung zur Standortsicherung zu leisten, wie er sich aus der Präambel ergibt, folgt vielmehr, dass ein verminderter Arbeitsanfall erst dann angenommen werden kann, wenn der Grad der Normalauslastung absolut unterschritten wird.

f) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht aber einen verminderten Arbeitsanfall erst dann angenommen, wenn die Kapazitätsauslastung nicht nur unbedeutend unter das Normalmaß fällt. Bereits der Wortlaut der Tarifnorm lässt eine solche Auslegung nicht zu. Hätten die Tarifvertragsparteien Erheblichkeitsschwellen vorsehen wollen, hätte es nahegelegen, einen „deutlich“, „erheblich“ oder „bedeutend“ verminderten Arbeitsanfall zur Rückführung vorzusehen. Hierzu haben sich die Tarifvertragsparteien aber nicht entschlossen. Der Arbeitsanfall, der zur Rückführung der Arbeitszeit führen soll, muss nach dem Tarifwortlaut nur „vermindert“ sein. Ein Abweichen bis unterhalb der Normalauslastung genügt. Dem Zweck der Norm, einen verminderten Arbeitsanfall dann anzunehmen, wenn dieser einen längerfristigen konjunkturellen Ursprung hat, wird durch die zeitliche Komponente, insb. den Quartalsbezug und den von der Beklagten vorgetragenen Korridor der Normalauslastung von 60 - 80 % hinreichend Rechnung getragen. So werden stärkere Ausschläge in einzelnen Monaten relativiert. Eine nochmalige Relativierung durch Erheblichkeitsschwellen würde eine rechtssichere und damit eine praktisch brauchbare Handhabung der Tarifnorm ausschließen.

g) Liegt ein konjunkturell, dh. längerfristig verminderter Grad der Kapazitätsauslastung, also ein verminderter Arbeitsanfall vor, so tritt im betreffenden Bereich automatisch eine Reduzierung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden (Vollzeit) ein, ohne dass es einer Umsetzung durch den Arbeitgeber bedarf.

Nach dem Tarifwortlaut „wird“ die Arbeitszeit „zurückgeführt“. Dass es eines Umsetzungsaktes durch den Arbeitgeber oder den Betriebspartner bedarf, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch der Systematik oder dem Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelungen. In Ziff. III. 1.1. ETV haben die Tarifvertragsparteien geregelt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden um 2,5 Stunden „erhöht wird“. Allein die Umsetzung der verlängerten Arbeitszeit erfolgt durch jährliche Schichtpläne, die mit dem Betriebsrat abgestimmt werden (Ziff. III. 1.2. Abs. 1 ETV). Im Falle der Ziff. III. 2.1. ETV ist dies nicht vorgesehen. Für die Notwendigkeit eines Umsetzungsaktes würde sprechen, wenn dem Arbeitgeber ein Entscheidungsspielraum bspw. hinsichtlich des Zeitpunkts der „Rückführung“ verbliebe. Ein solcher Entscheidungsspielraum ist aber gerade nicht vorgesehen. Daher bedarf es insoweit zur Rückführung der Wochenarbeitszeit auf 35 Stunden keines Umsetzungsaktes.

Aus der Systematik und Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich nichts anderes. Mit dem Tarifvertrag sollen vorhandene Arbeitsplätze dadurch gesichert werden, dass ein Beitrag zur nachhaltigen Produktivitätsverbesserung und Erhöhung der Arbeitszeitflexibilität geleistet wird. Hierzu haben die Tarifvertragsparteien die wöchentliche Arbeitszeit um 2,5 Stunden pro Woche erhöht (Ziff. III. 1.1. ETV), wobei die Umsetzung durch jährliche Schichtpläne erfolgt (Ziff. III. 1.2. ETV). Die Schichtpläne sollen wiederum im Einvernehmen zwischen den einzelnen Arbeitnehmern und den jeweiligen Vorgesetzten aufgestellt werden, wobei für Meinungsverschiedenheiten eine paritätisch besetzte Clearingstelle, die spätestens vier Wochen vor Beginn der Schichtperiode entscheidet, vorgesehen ist (Ziff. III. 1.3. ETV). Bei Meinungsverschiedenheiten über die Lage von Zusatzschichten ist die Einigungsstelle vorgesehen, die spätestens zwei Wochen vor Beginn der Schichtperiode entscheiden soll (Ziff. III. 1.3. Abs. 3 ETV). Bereits aus diesem Regelungszusammenhang für die Verlängerung der Arbeitszeit ergibt sich, dass bei einem konjunkturellen Abschwung keine Umsetzung notwendig sein soll. Die Umsetzung der Verlängerung erfolgt mittels eines komplex geregelten Systems der Aufstellung von Schichtplänen. Deshalb sieht der Tarifvertrag zum Inkrafttreten vor, dass im Januar 2006 für alle Arbeitnehmer eine Entgeltkürzung erfolgt, da ein längerfristiger Umsetzungsprozess notwendig war. Eine Änderung der vorhandenen Schichtpläne zur 35-Stunden-Woche im Abschwung ist zwar möglich, sie ist aber keine Voraussetzung für den Eintritt der „Zurückführung“ der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden.

3. Der „betreffende Bereich“, auf den sich die Rückführung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden bezieht, ist einer der Produktionsbereiche im Betrieb Hamburg, dh. der Beschäftigungsbereich des Klägers ICH fällt hierunter. Darunter sind weder einzelne Abteilungen innerhalb der Bereiche zu verstehen noch der gesamte Standort oder Betrieb. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Tarifnorm, dort die Arbeitszeit zurückzuführen, wo es Arbeitsplätze im Abschwung zu sichern gilt. „Betreffender Bereich“ kann nur ein solcher sein, für den überhaupt ein verminderter Arbeitsanfall feststellbar ist. Die Beklagte stellt die Kapazitätsauslastung je Produktionsbereich, nicht auf einzelne Abteilungen bezogen, fest.

4. Im dritten Quartal - also auch im September - und im vierten Quartal 2008 lagen Zeiten verminderten Arbeitsanfalls vor, denn der Grad der Kapazitätsauslastung im Bereich ICH hat den Normalbereich in diesen Zeiten unterschritten. Zugunsten der Beklagten kann deren Vortrag, bei Abschluss des Tarifvertrages habe der Normalbereich bei 60 bis 80 % Kapazitätsauslastung und im vierten Quartal 2008 habe diese nicht unter 50 % gelegen, als zutreffend unterstellt werden. Denn auch dann liegt im dritten und vierten Quartal 2008 eine konjunkturelle Minderung der Kapazitätsauslastung unterhalb der Normalauslastung vor. Im dritten Quartal ist mit 57,8 % und im vierten Quartal 2008 mit 44 % - so der Kläger - oder mit „nicht unter 50 %“ - so die Beklagte - ein Unterschreiten der Normalauslastung von mind. 60 % festzustellen. Hierbei liegt auch ein konjunktureller, kein bloß kurzfristig saisonaler Abschwung vor. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Denn nach den unstreitigen Graden der Kapazitätsauslastung stellte das dritte Quartal 2007 den oberen Wendepunkt der Konjunkturentwicklung dar. Ab dem vierten Quartal 2007 trat der Abschwung ein; das dritte Quartal 2008 war bereits das vierte rückläufige Quartal in Folge, wobei erstmals die Normalauslastungsquote unterschritten wurde. Durch die zeitliche Abfolge kann die Minderung der Kapazitätsauslastung im dritten Quartal 2008 der konjunkturellen Entwicklung zugeordnet werden. Auch die Beklagte behauptet nicht, der Rückgang seit dem dritten Quartal 2007 habe andere als konjunkturelle Ursachen. Dies passt im Übrigen auch zu den der Tarifverhandlung zugrunde liegenden Umständen, denn im Geschäftsplan der Beklagten ist diese von einem Aufschwung im Jahr 2007 ausgegangen, der tatsächlich stattgefunden, aber im dritten Quartal 2007 bereits seinen Höhepunkt erreicht hatte. Für einen längerfristigen Abschwung spricht weiter der Abbau von Leiharbeitnehmern ab Juni 2008, mit dem die Beklagte auf eine rückläufige Kapazitätsauslastung reagiert hat. Somit liegt auch im streitgegenständlichen Zeitraum ein konjunkturell verminderter Arbeitsanfall im Sinne der Tarifnorm vor, der automatisch zu einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden im Bereich ICH führte.

5. Mit der eingetretenen Änderung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit hat der Kläger Anspruch auf eine ungekürzte Zahlung des monatlichen Grundentgelts. Mit der Rückführung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden besteht für eine Kürzung des monatlichen Grundentgelts um 7,14 % keine Rechtsgrundlage mehr, denn die Entgeltkürzung ist an eine fortbestehende Erhöhung der Dauer der Arbeitszeit nach Ziff. III. 1.1. ETV gebunden. Dies ergibt sich aus einer Auslegung von Ziff. III. 1.1. ETV.

a) Bereits aus dem Wortlaut von Ziff. III. 1.1. Abs. 5 ETV ergibt sich, dass eine Entgeltkürzung gleichberechtigt als Beitrag der Arbeitnehmer zur Standortsicherung statt der Arbeitszeitverlängerung tritt und dann endet, wenn die Arbeitszeit nur noch 35 Wochenstunden (Vollzeit) beträgt. Die Tarifvertragsparteien haben geregelt, dass ein Mitarbeiter „anstelle“ der Arbeitszeitverlängerung eine „entsprechende“ Entgeltminderung von 7,14 % des monatlichen Grundentgelts wählen kann. Dieser klare Wortlaut bedeutet einen Gleichlauf von Arbeitszeitverlängerung und Entgeltkürzung. Ein Unterschied besteht nur insoweit, als der Arbeitnehmer der ursprünglich die Arbeitszeitverlängerung gewählt und trotz Eintritt der 35-Stunden-Woche nach Ziff. III. 2.1. ETV weiterhin 37,5 Stunden pro Woche gearbeitet hat, ab Beginn der Rückführung der Arbeitszeit die über 35 Wochenstunden hinaus geleisteten Stunden als Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto erwirbt. Der völlige Gleichlauf wird spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hergestellt, denn dann erfolgt die Auszahlung eines eventuell vorhandenen Guthabens des Zeitkontos (Ziff. III. 4. Abs. 6 ETV). Der Einwand der Beklagten, der Arbeitnehmer in Entgeltkürzung belaste in der Krise den Arbeitgeber, überzeugt nicht. Zwar erbringen die Arbeitnehmer, die weiterhin über 35 Wochenstunden hinaus Arbeit leisten, einen Beitrag, der allen Arbeitnehmern zugutekommt. Denn erst mit dem Abbau der Flexi-Konten wird der Weg zu weiteren Personalmaßnahmen bis hin zu betriebsbedingten Kündigungen frei. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses muss jedoch auch ein Guthaben auf dem Zeitkonto ausgezahlt werden, so dass die wirtschaftliche Situation dann die gleiche ist. Für den Gleichlauf spricht auch Ziff. III. 2.2. ETV, wonach Arbeitnehmer in Entgeltminderung nur dann in Kurzarbeit oder Arbeitszeitabsenkung nach TV Beschäftigungssicherung einbezogen werden können, wenn zuvor die regelmäßige Arbeitszeit von 35 Stunden wieder hergestellt wird.

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich etwas anderes auch nicht daraus, dass die Wahlentscheidung zwischen Arbeitszeitverlängerung und Entgeltkürzung nach 12 Monaten individuell mit Wirkung ab dem übernächsten Monat geändert werden kann.

Ziff. III. 1.1. Abs. 6 ETV regelt schon dem Wortlaut nach allein die Möglichkeit einer Wahlentscheidung des Arbeitnehmers zwischen Arbeitszeitverlängerung und Entgeltkürzung, besagt aber nichts darüber, welche Rechtsfolge eintritt, wenn nach Ziff. III. 2.1. Abs. 1 ETV die Arbeitszeit auf 35 Wochenstunden zurückgeführt, also der Rechtsgrund für eine Wahlentscheidung in Zeiten verminderten Arbeitsanfalls entfällt. Entgegen der Auffassung der Beklagten haben sich die Tarifvertragsparteien auch systematisch nicht entschlossen, die Entgeltkürzung aufgrund der Wahlentscheidung eigenen Regeln folgen zu lassen. Vielmehr haben sie die Regelungen zur Entgeltkürzung in Ziff. III. 1.1. ETV geregelt, die mit „Dauer der Arbeitszeit“ überschrieben ist. In deren Absatz 5 ist die Möglichkeit zur Wahl einer Entgeltminderung im Umfang der sonst geltenden Arbeitszeitverlängerung aufgenommen und in Absatz 6 eine Verfahrensregelung zur Änderung der Wahlentscheidung. Die Entgeltkürzung ist damit nur eine Variante der von allen Arbeitnehmern hingenommenen Einschnitte von 7,14 % in das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien die Arbeitnehmer, die mit 7,14 % Entgeltkürzung einen wirtschaftlich völlig gleichwertigen Beitrag zur Standortsicherung leisten, im Hinblick auf die nach Ziff. III. 2.1. ETV eintretenden Rechtsfolgen anders behandeln wollten, als die Arbeitnehmer in der Arbeitszeitverlängerung. Eine gleichheitswidrige Tarifnorm (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 181/09 - AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 46 = EzA GG Art. 3 Nr. 110) wollten die Tarifvertragsparteien nicht schaffen.

Tritt nach Ziff. III. 1.1. Abs. 5 ETV die Entgeltkürzung nur „anstelle“ der Arbeitszeitverlängerung, ist sie also nur eine „Spielart“ der gleichwertigen Beiträge der Arbeitnehmer, so endet ihre Rechtfertigung mit Eintritt der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden.

III. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2, § 614 BGB.

C. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

I. Streitig ist, ob die vom Arbeitgeber an mehrere Arbeitnehmer ausgehändigten Tankgutscheine zu Sachbezügen oder Barlohn führten, nachdem die Arbeitnehmer selbst ihre Fahrzeuge betankten und sich die Aufwendungen dafür auf Grundlage der Tankgutscheine vom Arbeitgeber erstatten ließen.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) hatte als Arbeitgeberin mehreren ihrer Arbeitnehmer monatlich Benzingutscheine überlassen, mit denen an einer beliebigen Tankstelle getankt werden konnte. Die Benzingutscheine enthielten den Namen des Arbeitnehmers und lauteten: "Gutschein über PKW-Treibstoff SUPER bleifrei - 29 Liter, einzulösen im November 2007". Die Arbeitnehmer tankten und bezahlten jeweils an der Tankstelle. Anschließend erstattete die Klägerin den Arbeitnehmern den an der Tankstelle bezahlten Betrag und bestätigte dies auf dem Gutschein. In den Streitjahren (2005 bis 2007) hatte die Klägerin ihren Arbeitnehmern für die Betankung insgesamt 1.926,57 €, 4.060,51 € sowie 4.898,66 € erstattet. Die Klägerin behandelte diese Zahlungen als der Freigrenze nach § 8 Abs. 2 Satz 9 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegende Sachbezüge.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) beurteilte die Zahlungen dagegen als Barlohnzuwendung und erließ den hier streitigen Nachforderungsbescheid über insgesamt 3.027,18 €.

Das Finanzgericht (FG) hatte nach erfolglosem Einspruchsverfahren die dagegen erhobene Klage abgewiesen. Die monatlichen Tankgutscheine an die Arbeitnehmer der Klägerin seien keine Sachzuwendung i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG. Das übergebene Papier sei kein Warengutschein, sondern ein Zahlungsversprechen dahingehend, nach Betankung die von den Arbeitnehmern verauslagten Kosten zu erstatten. Das sei eine Barlohnzahlung i.S. des § 8 Abs. 1 EStG.

Die Klägerin rügt mit der Revision die Verletzung des § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 9 EStG.

Sie beantragt,

das Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 25. November 2009  2 K 1432/09 und den Nachforderungsbescheid vom 11. November 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12. März 2009 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Zum steuerpflichtigen Arbeitslohn i.S. des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören alle Einnahmen, die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis zufließen. Dazu rechnen nach § 8 Abs. 1 EStG alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert. Zu diesen Einnahmen gehören daher auch die Sachbezüge, nämlich die nicht in Geld bestehenden Einnahmen, wie in § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG im Klammerzusatz als Regelbeispiel aufgeführt "(Wohnung, Kost, Waren, Dienstleistungen und sonstige Sachbezüge)". Diese Sachbezüge bleiben nach § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG außer Ansatz, wenn die sich nach Anrechnung der vom Steuerpflichtigen gezahlten Entgelte ergebenden Vorteile insgesamt 50 € (bis 2003) und 44 € (ab 2004) im Kalendermonat nicht übersteigen.

a) Ob die vom Arbeitgeber zugewandten Vorteile Sachbezüge i.S. des § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 9 EStG oder Barlöhne darstellen, entscheidet sich allerdings nicht allein danach, ob der Arbeitnehmer tatsächlich entweder eine Sach- oder Dienstleistung oder Geld erlangt. Denn ein Zufluss von Geld kann auch dann vorliegen, wenn der Barlohn nicht an den Arbeitnehmer ausbezahlt, sondern auf seine Weisung anderweitig verwendet wird, z.B. zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Arbeitnehmers aus Kauf, Miete, Darlehen usw. Eine derartige Verwendung des (Bar-)Lohns stellt lediglich eine Abkürzung des Zahlungsweges dar und lässt den Charakter der Zahlung als Barlohnzuwendung unberührt (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 VI R 6/05, BFHE 220, 478, BStBl II 2008, 530, mit Hinweis auf Senatsbeschluss vom 20. August 1997 VI B 83/97, BFHE 183, 568, BStBl II 1997, 667). Dementsprechend kann aber auch Sachlohn vorliegen, wenn der Weg der Sachleistung derart abgekürzt ist, dass der Arbeitgeber die Ware nicht selbst dem Arbeitnehmer aushändigt, sondern der Arbeitnehmer von einem Dritten die vom Arbeitgeber zugesagte Sache oder Dienstleistung erwirbt und der Arbeitgeber das Entgelt dafür dem Dritten gegenüber erbringt.

b) Sachbezüge sind alle nicht in Geld bestehenden Einnahmen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ob Barlöhne oder Sachbezüge vorliegen, entscheidet sich nach dem Rechtsgrund des Zuflusses, nämlich auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen danach, welche Leistung der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber beanspruchen kann. Sachbezug unterscheidet sich von Barlohn durch die Art des arbeitgeberseitig zugesagten und daher arbeitnehmerseitig zu beanspruchenden Vorteils selbst und nicht durch die Art und Weise der Erfüllung des Anspruchs auf den Vorteil. Kann der Arbeitnehmer lediglich die Sache selbst beanspruchen, liegen daher Sachbezüge i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG vor, die unter den weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG außer Ansatz bleiben. Unerheblich ist dann, ob der Arbeitnehmer die Sache unmittelbar vom Arbeitgeber bezieht oder ob der Arbeitnehmer die Sache von einem Dritten auf Kosten des Arbeitgebers bezieht.

Hat der Arbeitnehmer dagegen auch einen Anspruch darauf, dass sein Arbeitgeber ihm anstelle der Sache den Barlohn in Höhe des Werts der Sachbezüge ausbezahlt, liegen auch dann keine Sachbezüge, sondern Barlohn vor, wenn der Arbeitgeber die Sache zuwendet. Dementsprechend hatte der erkennende Senat auch schon Einkaufsgutscheine, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber statt der Barauszahlung des tarifvertraglichen Urlaubsgeldes wahlweise bezogen hatte, nach der ihnen zugrundeliegenden arbeitsrechtlichen Anspruchsgrundlage beurteilt und den Erwerb der entsprechenden Ware oder Dienstleistung nicht als Sachbezug, sondern als Barlohnverwendung qualifiziert, wenn der Arbeitnehmer statt des Gutscheins auch Geld beanspruchen konnte (Urteil in BFHE 220, 478, BStBl II 2008, 530). Im Streitfall gilt nichts anderes.

c) Ein Sachbezug, nämlich eine nicht in Geld bestehende Einnahme i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG, liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Recht, nämlich einen Anspruch, eine Sach- oder Dienstleistung beziehen zu können, einräumt. Denn Sachbezüge sind alle Einnahmen, die nicht in Geld bestehen; zu den nicht in Geld bestehenden Vorteilen zählen deshalb auch Rechte. Deshalb steht der Qualifikation als Sachbezug nicht entgegen, dass Arbeitnehmer keine konkreten Sachen oder konkreten Dienstleistungen erhalten. Ein Sachbezug liegt auch vor, wenn Arbeitnehmern lediglich Gutscheine überlassen werden, die sie zum Bezug einer von ihnen selbst auszuwählenden Sach- oder Dienstleistung berechtigen und die bei einem Dritten einzulösen oder auf den Kaufpreis anzurechnen sind. Unerheblich ist insoweit, dass solche Gutscheine, je nach Aussteller, im täglichen Leben ähnlich dem Bargeld verwendbar sein mögen. Denn trotz einer gewissen Handelbarkeit oder Tauschfähigkeit besteht ein solcher Gutschein nicht in Geld i.S. der Negativabgrenzung in § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG und bleibt daher Sachbezug.

aa) Der erkennende Senat hält an seiner Rechtsprechung fest (Urteil vom 27. Oktober 2004 VI R 29/02, BFHE 207, 309, BStBl II 2005, 135), dass Einnahmen in Geld i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG solche in Form der im Inland gültigen gesetzlichen Zahlungsmittel sind, daneben jedenfalls auch Zahlungen in einer gängigen, frei konvertiblen und im Inland handelbaren ausländischen Währung umfassen. Einnahmen in Geld sind mit Sachbezügen der Art, wie sie vom Gesetz ausdrücklich als solche bezeichnet werden (Wohnung, Kost, Waren und Dienstleistungen), nicht vergleichbar; insbesondere auch nicht mit Gutscheinen. Denn solchen Gutscheinen haftet zwar ein abstrakter Wert an, der erst durch eine unter Umständen mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Bewertung als Einnahme erfasst werden muss (Senatsurteil in BFHE 207, 309, BStBl II 2005, 135, unter II. 2. b bb). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, dass Sachen, deren Wert sich einfach bestimmen lässt, weil dafür täglich etwa an der Börse ein Wert ermittelt wird --z.B. Aktien, andere Wertpapiere oder Edelmetalle--, als Geld i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG gelten.

bb) Eine Ausdehnung der Freigrenze des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG auf Barlohnzahlungen scheidet zwar aus, weil die Freigrenze nicht bezweckt, dem Arbeitgeber zu ermöglichen, seinen Arbeitnehmern auf wie auch immer geartete Weise einen monatlichen Gegenwert von 50 DM (jetzt 44 €) steuerfrei zukommen zu lassen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2004 VI R 51/03, BFHE 207, 314, BStBl II 2005, 137). Daraus lassen sich indessen keine Grundsätze für eine Unterscheidung zwischen Barlohn und Sachlohn herleiten und dies rechtfertigt es auch nicht, den durch das Tatbestandsmerkmal Geld gekennzeichneten Barlohn zu Gunsten des Begriffs Sachlohn einzuengen. Denn die Freigrenze gestattet letztlich doch, sämtliche nicht in Geld bestehenden Vorteile, also Sachbezüge, dem Arbeitnehmer in unterschiedlicher Weise bis zu der vom Gesetz festgelegten Höhe steuerfrei zukommen zu lassen. Auch aus den dazu veröffentlichten Gesetzesmaterialien ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn ungeachtet der Frage, inwieweit eine Gesetzesbegründung eine dem Wortlaut der Norm entgegenstehende Auslegung überhaupt stützen könnte, bezeichnet die Gesetzesbegründung (BTDrucks 13/1686, S. 8) die Freigrenze lediglich als einen weiteren "Beitrag zur Steuervereinfachung", ohne auf die für den Streitfall erhebliche Abgrenzung zwischen Barlohn und Sachbezug näher einzugehen.

d) Auf dieser Grundlage hält der erkennende Senat nicht mehr an seiner Auffassung fest, dass es für die Einordnung als Geldlohn unerheblich sei, ob der Arbeitgeber seine Zahlung an den Arbeitnehmer mit der Auflage verbunden hat, den empfangenen Geldbetrag nur in einer bestimmten Weise zu verwenden (Urteil in BFHE 207, 314, BStBl II 2005, 137). Denn auch wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmittelbar einen Geldbetrag überlässt, ist dies, wie oben dargelegt, dann eine Sachlohnzuwendung im Wege der abgekürzten Leistungserbringung, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber lediglich die Übernahme der Kosten für einen Sach- oder Dienstleistungsbezug oder dessen Bezuschussung beanspruchen kann, der arbeitsrechtliche Anspruch also nicht auf eine reine Geldleistung gerichtet ist. Infolgedessen ist es auch unerheblich, ob der Arbeitnehmer selbst Vertragspartner des die Leistung erbringenden Dritten --etwa der Tankstelle oder des Buchhändlers-- wird oder ob der Arbeitgeber die Sachleistung beim Dritten bezieht und sie an den Arbeitnehmer weitergibt oder abtritt. Denn lohnsteuerrechtlich ist nicht der zwischen Arbeitnehmer und gegebenenfalls Drittem zustande gekommene Kaufvertrag, sondern der zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestehende Dienstvertrag entscheidend. Dem entspricht es, dass der Senat im Urteil vom 6. November 2001 VI R 62/96 (BFHE 197, 142, BStBl II 2002, 370) unter Hinweis auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise entschieden hatte, dass vom Arbeitgeber erbrachte Geldzahlungen an ein Leasingunternehmen als Sachlohn in Form der Überlassung von Dienstwagen und nicht als Barlohn gelten, obwohl die Arbeitnehmer Leasingnehmer der Fahrzeuge gewesen waren.

e) Der erkennende Senat folgt nicht der in R 31 Abs. 1 Satz 7 der Lohnsteuer-Richtlinien 2004 ff. niedergelegten Auffassung der Finanzverwaltung, wonach ein bei einem Dritten einzulösender Gutschein dann kein Sachbezug sein soll, wenn neben der Bezeichnung der abzugebenden Ware oder Dienstleistung auch ein anzurechnender Betrag oder ein Höchstbetrag angegeben ist. Nach den vorgenannten Grundsätzen ist auch ein solcher Gutschein keine in Geld bestehende Einnahme i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG. Denn die Zuwendung eines Sachwerts wird nicht dadurch zu einer Geldzuwendung, dass der Zuwendende eine Wertobergrenze für die zu beziehende Sache bestimmt. Die Festlegung der Wertobergrenze in Form einer Währungseinheit folgt vielmehr aus der Notwendigkeit, für steuerliche Zwecke auch eine nicht in Geld bestehende Zuwendung in Geld bewerten zu müssen; dies gilt indessen für alle Formen einer Sachzuwendung.

2. Das FG hat nach Maßgabe der vorgenannten Rechtsgrundsätze zu Unrecht die im Streit stehende Erstattung auf Grundlage der vom Arbeitgeber ausgegebenen Benzingutscheine als eine in Geld bestehende Einnahme qualifiziert. Denn die von der Klägerin ausgegebenen Benzingutscheine berechtigten die Arbeitnehmer lediglich zum Bezug von PKW-Treibstoff. Dagegen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Arbeitnehmer der Klägerin auch das Recht hatten, auf die Betankung zu verzichten und stattdessen eine Geldleistung in Höhe des Gegenwertes des Treibstoffes zu beanspruchen. Insoweit kann dahinstehen, ob der Würdigung des FG, die Benzingutscheine seien keine Warengutscheine, sondern Zahlungsversprechen dahingehend, nach Betankung die von den Arbeitnehmern verauslagten Kosten zu erstatten, gefolgt werden könnte. Denn unabhängig davon, wie die Zusage der Klägerin als Arbeitgeberin in den streitigen Benzingutscheinen zu würdigen ist, enthalten diese jedenfalls nicht die uneingeschränkte Zusage, bedingungslos eine Geldleistung verlangen zu können.

Entgegen der Auffassung des FG macht es für die Differenzierung zwischen Geldleistung und Sachleistung i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG auch keinen Unterschied, ob der Gutschein formuliert "Gutschein über 30 l Normalbenzin" oder "Gutschein über Normalbenzin im Wert von 40 €". In beiden Fällen kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber jeweils nur Treibstoff beanspruchen. Geldleistungen unterscheiden sich von Sachbezügen i.S. des § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 9 EStG auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen danach, welche Leistung der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber beanspruchen kann. Entscheidend ist die Art des arbeitgeberseitig zugesagten und arbeitnehmerseitig zu beanspruchenden Vorteils selbst, nicht die der Erfüllung des Anspruchs darauf.

Unerheblich ist dann auch, ob der Arbeitnehmer selbst tankt und dabei gegebenenfalls auch eigene Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Tankstellenbetreiber begründet. Denn auch dann, wenn der Arbeitgeber sich dafür entscheidet, den Anspruch des Arbeitnehmers in der Weise zu erfüllen, dass er seinem Arbeitnehmer die Kosten der Betankung in Höhe der zugesagten Leistung erstattet, berührt dies den Inhalt des arbeitsvertraglichen Anspruchs selbst nicht, sondern betrifft lediglich die Art und Weise der Erfüllung dieses Anspruchs.

Die Klägerin hat damit ihren Arbeitnehmern Sachbezüge i.S. des § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 9 EStG zugewendet. Die besondere Freigrenze des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG ist daher anzuwenden, der Klage ist zu entsprechen und der Nachforderungsbescheid aufzuheben.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 - 17 Sa 886/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der Jahressondervergütung für das Jahr 2007.

Der Kläger ist seit 1974 für die Beklagte als Schlosser tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge für die Feuerfest-/Säureschutzindustrie Anwendung. Das Tarifstundenentgelt des Klägers beträgt 17,72 Euro brutto. Ein Betriebsrat ist bei der Beklagten nicht gebildet.

Nach § 2 des Tarifvertrags Jahressondervergütung für die Jahre 2007 bis 2012 für die Feuerfest-, Säureschutz-, Ton- und Schamotte-Industrie vom 25. Januar 2007 (nachfolgend: TV JSV) beträgt die Jahressondervergütung im Jahr 2007 164,5 Tarifstundenentgelte. Der ab 1. April 2004 gültige Manteltarifvertrag der Feuerfest-/Säureschutzindustrie vom 8. April 2004 (nachfolgend: MTV) bestimmt in den Ziffern 159 ff. die näheren Anspruchsvoraussetzungen.

Ziffer 168 MTV regelt Folgendes:

Ziffer 276 MTV (Qualifizierte Öffnungsklausel), eingefügt durch Anhang 5 zum MTV vom 25. Januar 2007, bestimmt weiter:

In der Protokollnotiz zu Ziffer 276 MTV heißt es:

Die Beklagte hörte die Belegschaft am 30. November 2007 zu einer Reduzierung der Jahressondervergütung für das Jahr 2007 um 50 % an. Die Zustimmung der Tarifvertragsparteien holte sie nicht ein. Sie zahlte an den Kläger die Hälfte der tariflichen Jahressondervergütung iHv. 1.457,47 Euro brutto.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kürzung sei schon deshalb rechtsunwirksam, weil die Zustimmung der Tarifvertragsparteien nicht vorliege.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, in betriebsratslosen Betrieben sei die Zustimmung der Tarifvertragsparteien zu einer Reduzierung der Jahressondervergütung nicht erforderlich. Geboten sei nach Ziffer 276 Nr. 3 MTV lediglich die Anhörung der Belegschaft. Die Kürzung sei zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung erforderlich gewesen. Im Oktober 2007 habe die Notwendigkeit bestanden, 40.000,00 Euro einzusparen.

Arbeits- und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach Ziffer 159 MTV iVm. § 2 TV JSV einen Anspruch auf Zahlung der vollen tariflichen Jahressondervergütung für das Jahr 2007 erworben. Der Anspruch ist nicht dadurch teilweise entfallen, dass die Beklagte nach einer Anhörung der Belegschaft beschlossen hat, für das Jahr 2007 lediglich die Hälfte der Jahressondervergütung zu zahlen.

1. Aufgrund beiderseitiger Tarifbindung der Parteien gelten nach § 4 Abs. 1 TVG die Rechtsnormen des MTV sowie des TV JSV für das Arbeitsverhältnis des Klägers unmittelbar und zwingend. Gem. § 4 Abs. 3 TVG sind abweichende Abmachungen nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

2. Ziffer 276 MTV enthält eine Öffnungsklausel. Nach Ziffer 276 Nr. 1 MTV können Arbeitgeber und Betriebsrat ergänzend zum MTV freiwillige Betriebsvereinbarungen abschließen. Ob eine abweichende Abmachung auch individualvertraglich möglich ist, ist nicht ausdrücklich geregelt. Ziffer 276 Nr. 3 MTV sieht jedoch in betriebsratslosen Betrieben eine Anhörung der Belegschaft vor. Der Tarifvertrag geht somit davon aus, dass außer einer Betriebsvereinbarung grundsätzlich auch andere abweichende Abmachungen möglich sind.

3. Die Beklagte hat die Reduzierung der Jahressonderzuwendung für das Jahr 2007 um die Hälfte mit dem Kläger nicht vereinbart, sondern diese einseitig gekürzt. Ob § 4 Abs. 3 TVG die Einräumung auch einseitiger Leistungsbestimmungsrechte gestattet (so Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 552; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 247) oder ob tarifliche Öffnungsklauseln lediglich eine vertragliche Abänderung zulassen können, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn der Arbeitgeber in betriebsratslosen Betrieben nach Ziffer 276 MTV rechtswirksam einseitige Leistungskürzungen vornehmen könnte, liegen die weiteren tariflichen Voraussetzungen für die Reduzierung der Jahressondervergütung für 2007 nicht vor. Diese bedurfte gem. Ziffer 276 Nr. 2 MTV in jedem Fall der Zustimmung der Tarifvertragsparteien. Dies ergibt die Auslegung der Norm.

a) Nach dem Wortlaut von Ziffer 276 Nr. 2 Satz 1 MTV unterliegen „abweichende betriebliche Regelungen“ dem Zustimmungsvorbehalt der Tarifvertragsparteien. Die Notwendigkeit der abweichenden Regelungen muss nach Ziffer 276 Nr. 2 Satz 2 MTV anhand nachvollziehbarer Kriterien begründet werden. Abweichende betriebliche Regelungen können freiwillige Betriebsvereinbarungen sein. Dem Wortlaut ist aber eine Beschränkung auf Betriebsvereinbarungen nicht zu entnehmen. Der Begriff der betrieblichen Regelung kann allein auf den Regelungsinhalt bezogen sein; dann besteht das Zustimmungserfordernis bei jeder materiellen Abweichung vom MTV bzw. TV JSV. Bezieht er sich demgegenüber auf die Rechtsgrundlage, fallen nicht nur freiwillige Betriebsvereinbarungen, sondern auch andere rechtliche Gestaltungsformen (Individualvertrag, betriebliche Einheitsregelung) unter das Zustimmungserfordernis der Ziffer 276 Nr. 2 MTV.

b) Auch der tarifliche Gesamtzusammenhang verdeutlicht, dass in betriebsratslosen Betrieben abweichende betriebliche Regelungen dem Zustimmungsvorbehalt der Tarifvertragsparteien unterliegen.

aa) Nach dem Normverständnis der Beklagten bezieht sich sowohl Ziffer 276 Nr. 1 MTV als auch Ziffer 276 Nr. 2 MTV allein auf Betriebe, in denen ein Betriebsrat besteht und abweichende Betriebsvereinbarungen geschlossen werden können. Verhält sich danach ausschließlich Ziffer 276 Nr. 3 MTV über die Abweichung in betriebsratslosen Betrieben, liegt für solche Betriebe eine tarifliche Öffnungsklausel iSv. § 4 Abs. 3 TVG nicht vor. Öffnungsklauseln beeinträchtigen die Schutz- und Ordnungsfunktion des Tarifvertrags. Die Gestattung muss deshalb von den Tarifvertragsparteien hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht werden (BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - zu I 1 a cc der Gründe, BAGE 103, 187 zu § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG; Däubler/Deinert § 4 Rn. 557). Ohne Anwendung von Ziffer 276 Nr. 1 und Nr. 2 MTV auf betriebsratslose Betriebe läge eine hinreichend bestimmte Gestattung nicht vor.

bb) Nach dem tariflichen Gesamtzusammenhang geht Ziffer 276 MTV zwar vom Regelfall der Abweichung durch freiwillige Betriebsvereinbarung aus, will aber auch in betriebsratslosen Betrieben abweichende Abmachungen ermöglichen. Ziffer 276 Nr. 3 MTV ergänzt deshalb die Öffnungsklausel und den Zustimmungsvorbehalt in Ziffer 276 Nr. 1 und Nr. 2 MTV um eine Verfahrensvorschrift für betriebsratslose Betriebe. Dort soll zumindest eine Anhörung der Belegschaft erfolgen.

cc) Dies bestätigt die Protokollnotiz zu Ziffer 276 MTV. Sie sieht vor, dass die Tarifvertragsparteien Verhandlungen aufnehmen, sollte der Gesetzgeber eine Öffnung tariflicher Regelungen auf betrieblicher Ebene „gegebenenfalls auch ohne Zustimmung der Tarifvertragsparteien“ erlauben. Sieht der Tarifvertrag ohne Differenzierung zwischen Betrieben mit und ohne Betriebsrat für den Fall der Öffnung tariflicher Regelungen auf Betriebsebene Vorkehrungen vor, so kann nicht angenommen werden, dass der Tarifvertrag bei der bestehenden Gesetzeslage in betriebsratslosen Betrieben eine Abweichung vom MTV ohne Zustimmung der Tarifvertragsparteien gestatten wollte.

dd) Dass der MTV generell von einem Zustimmungserfordernis ausgeht, zeigt schließlich die in Ziffer 168 MTV geregelte Öffnungsklausel, die abweichende Vereinbarungen zur Jahressondervergütung bei tiefgreifenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten ausschließlich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat und nur mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien gestattet und damit Arbeitnehmer in betriebsratslosen Betrieben besonders schützt. Es ist fernliegend, dass der Tarifvertrag demgegenüber bei der Anwendung der Öffnungsklausel der Ziffer 276 MTV diesen Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz insgesamt vorenthält.

4. Die Verfahrensrügen der Beklagten sind unzulässig. Eine allgemeine Pflicht, eine Stellungnahme der Tarifvertragsparteien einzuholen, besteht nicht. Eine Tarifauskunft darf zudem nicht auf die Beantwortung der prozessentscheidenden Rechtsfrage gerichtet sein (BAG 18. August 1999 - 4 AZR 247/98 - zu I 2.3.1 f. der Gründe, BAGE 92, 229).

5.Der Kläger hat für das Jahr 2007 einen Anspruch auf eine Jahressondervergütung von 2.914,94 Euro brutto (Tarifstundenentgelt 17,72 Euro x 164,5). Der Anspruch ist in Höhe von 1.457,47 Euro erfüllt, so dass dem Kläger die noch geltend gemachten weiteren 1.457,47 Euro zustehen. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 11. März 2011 - 5 Sa 106/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Überleitung des Klägers in die Entgeltgruppen des aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit geltenden Entgelttarifvertrages für die Kliniken der Damp Holding AG (ETV-Kliniken Damp).

Der Kläger ist seit 1993 als angelernter Pflegehelfer in der Forensischen Klinik des Klinikums S, das Mitte des letzten Jahrzehnts von der Beklagten übernommen wurde, beschäftigt. Er erhielt zunächst eine Vergütung nach der VergGr. Kr. I (Fallgr. 1) und später ein Entgelt nach der VergGr. Kr. II (Fallgr. 3 - nach Bewährungsaufstieg) der Anlage 1b zum BAT/BAT-O (Pflegedienst). Die Damp Holding AG und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) schlossen am 30. April 2008 den ETV-Kliniken Damp 2008, der zum 1. Januar 2008 in Kraft trat. Am 2. März 2010 vereinbarten sie den - weitgehend inhaltsgleichen - ETV-Kliniken Damp 2010 - ebenfalls mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 - mit der Abweichung, dass die Damp Holding AG auch im Namen und in Vollmacht für die in der Geltungsbereichsbestimmung namentlich aufgeführten Konzerngesellschaften - wie die Beklagte - handele. Die ETV-Kliniken Damp 2008/2010 enthalten ua. eine identische Tabelle zur Überleitung der Vergütungs-, Lohn- und Entgeltgruppen aus verschiedenen Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes in die Entgeltgruppen 1 bis 14 der ETV-Kliniken Damp 2008/2010.

Nach Überleitung in den ETV-Kliniken Damp 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger rückwirkend ab dem 1. Januar 2008 Entgelt nach der Entgeltgruppe 2 des Tarifvertrages.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten eine Überleitung nach § 5 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 in die Entgeltgruppe 3 erfolglos geltend gemacht. Mit seiner Klage hat er den Differenzbetrag iHv. von monatlich 136,84 Euro brutto für den Zeitraum Januar 2008 bis einschließlich März 2009 gefordert und mit seinem Feststellungsantrag eine entsprechende Feststellung für den Zeitraum ab dem 1. April 2009 begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Überleitungstabelle des § 5 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 ordne die VergGr. Kr. II BAT/BAT-O der Entgeltgruppe 3 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 zu.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages ausgeführt, nach der Überleitungstabelle in § 5 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 werde der Kläger zutreffend nach der Entgeltgruppe 2 vergütet, da er im Jahre 2004 im Wege des Bewährungsaufstiegs von der VergGr. Kr. I in die VergGr. Kr. II gelangt sei. Die Tarifvertragsparteien hätten bei der Überleitung diejenigen Arbeitsaufgaben, die im BAT/BAT-O wegen eines Bewährungsaufstiegs in zwei unterschiedlichen Vergütungsgruppen aufgeführt worden seien, im neuen Tarifsystem einheitlich nur noch einer Entgeltgruppe zugeordnet. Dieser Regelungsplan ergebe sich aus der „Sternchen-Fußnote“ zu § 5 ETV-Kliniken Damp 2008/2010. Soweit die VergGr. Kr. II BAT/BAT-O dabei nur der Entgeltgruppe 3 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 zugeordnet worden sei, handele es sich um ein Redaktionsversehen. Die Tarifvertragsparteien hätten übersehen, dass auch die VergGr. Kr. I einen Bewährungsaufstieg in die VergGr. Kr. II vorsehe. In der Zeile, die zu der Entgeltgruppe 2 gehöre, müsse deshalb in die Spalte zu den Kr-Vergütungsgruppen statt „I“ im Wege der Lückenfüllung „I bis II*“ hineingelesen werden. Bei einer Überleitung aus der VergGr. Kr. II BAT/BAT-O in die Entgeltgruppe 3 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 komme es ansonsten zu der ungewöhnlichen Tariferhöhung von 25,4 %. Dies verdeutliche, dass die Tarifvertragsparteien eine solche Überleitung offensichtlich nicht gewollt hätten. Die das Redaktionsversehen berücksichtigende, zutreffende Überleitung in die Entgeltgruppe 2 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 führe dagegen nur zu einer Erhöhung von 4,16 %.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger ist gemäß § 5 ETV-Kliniken Damp 2010 zum 1. Januar 2008 zutreffend in die Entgeltgruppe 3 übergeleitet worden.

I. Die Klage ist zulässig. Auch der neben dem Leistungsantrag gestellte Feststellungsantrag ist - nach gebotener Auslegung - als sog. Elementenfeststellungsklage zulässig (st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165). Das Feststellungsinteresse ist auf die Zeit ab April 2009 gerichtet und überschneidet sich deshalb zeitlich nicht mit dem Leistungsantrag. Die Beklagte hat ausdrücklich erklärt, sie werde sich im Fall einer klagestattgebenden, rechtskräftigen Entscheidung daran halten. Trotz des Zusatzes „datierend vom 30. April 2008“ hat der Kläger seinen Antrag im Verfahrensverlauf hinreichend deutlich auf den ETV-Kliniken Damp 2010 bezogen.

II. Beide Klageanträge sind begründet. Der Anspruch des Klägers auf Überleitung in die Entgeltgruppe 3 ergibt sich aus § 5 ETV-Kliniken Damp 2010, der für das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit normativ nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG gilt. Da dieser Tarifvertrag rückwirkend zum 1. Januar 2008 geschlossen worden ist, ist der Kläger zum 1. Januar 2008 nach § 5 ETV-Kliniken Damp 2010 aus dem bisherigen Entgeltsystem in die neuen Entgeltgruppen übergeleitet worden.

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2. In Anwendung dieser Überleitungsregeln ist der Kläger zum 1. Januar 2008 von der VergGr. Kr. II (Fallgr. 3) der Anlage 1b zum BAT/BAT-O in die Entgeltgruppe 3 des ETV-Kliniken Damp 2008/2010 übergeleitet worden.

a) Nach dem Wortlaut der Überleitungstabelle in § 5 Ziffer 1 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 ist der Kläger mit der VergGr. Kr. II (Fallgr. 3) der Anlage 1b zum BAT/BAT-O nach der Zeile „BAT KR - II bis III*“ der Entgeltgruppe 3 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 zugeordnet. Danach besteht ein Anspruch ab dem 1. Januar 2008 auf ein Entgelt dieser Entgeltgruppe, das der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig ist.

b) Die Auffassung der Beklagten, es sei eine Überleitung in die Entgeltgruppe 2 erfolgt, ist unzutreffend. Hiergegen sprechen der Wortlaut, die Systematik und der Sinn und Zweck der tariflichen Regelungen.

aa) Der Wortlaut der Überleitungstabelle in § 5 Ziffer 1 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 ist unmissverständlich und widerlegt die Annahme der Beklagten. In der zur Entgeltgruppe 2 gehörenden Zeile ist die VergGr. Kr. II nicht genannt. Ausdrücklich genannt ist sie nur in der Entgeltgruppe 3.

bb) Aus der Systematik der Regelung ergibt sich nicht anderes.

(1) Aus § 5 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 oder anderen Überleitungsbestimmungen dieses Tarifvertrages lässt sich keine zwingende Regel ableiten, nach der Ausgangs- und Bewährungsfallgruppen des Ausgangstarifvertrages immer in einer Entgeltgruppe des neuen Tarifvertrages zusammengefasst werden. Eine solche ergibt sich auch nicht mittelbar aus dem mit einem Sternchen gekennzeichneten Zusatz unterhalb der Überleitungstabelle in § 5 Ziffer 1 ETV-Kliniken Damp 2008/2010.

Aus dem dort aufgeführten Satz: „Lautet die Bezeichnung ‚a bis b’“ (was als Platzhalter für Angaben in der Tabelle steht, ua. „II bis III“, vgl. dazu auch den nachfolgenden Beispielsatz im Tariftext), „so sind … gemeint“, ergibt sich eine solche Regel nicht. Es handelt sich um eine Erklärung der Tabellenspalten, in denen diese „a bis b“-Bezeichnungen ausdrücklich aufgeführt sind, was sich auch an der Formulierung „so sind … gemeint“ zeigt. Der Text stellt lediglich auf die Fälle ab, in denen „II bis III*“, „III bis IV*“ usw. bereits ausdrücklich in einer der Tabellenspalten aufgeführt ist. Deshalb kann diese Erklärung gerade nicht auf solche Tabellenspalten erstreckt werden, in denen lediglich eine Vergütungsgruppe genannt ist.

(2) Die Annahme der Beklagten, Ausgangs- und Bewährungsfallgruppen des Ausgangstarifvertrages würden immer in einer Entgeltgruppe des neuen Tarifvertrages zusammengefasst, findet auch in der Gesamtschau der Angaben der Überleitungstabelle in § 5 Ziffer 1 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 keine Stütze. Für sie fehlt es an einer ausreichenden Grundlage, da jedenfalls auch die VergGr. Kr. V und VergGr. Kr. Va, obwohl Bewährungsaufstiege im Ausgangstarifvertrag vorgesehen waren, ohne „a bis b“-Bezeichnung geblieben sind.

(3) Demgegenüber ist auch die Annahme der Beklagten, eine Überleitung des Klägers in die Entgeltgruppe 3 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 komme im Ergebnis einem weiteren, weder im alten noch im neuen Entgeltsystem vorgesehenen Bewährungsaufstieg gleich, unzutreffend. Eine Überleitung kann bereits nicht mit einem Bewährungsaufstieg gleichgesetzt werden. Zudem liefe eine solche Erwägung auf eine inhaltliche Bewertung der vereinbarten Überleitungsregelungen hinaus, die den Tarifvertragsparteien vorbehalten ist. Entsprechendes gilt für die Einwände der Beklagten, die Tarifvertragsparteien hätten mit der Überleitung der Beschäftigten keine Besserstellung zur vorherigen Situation erreichen wollen und eine solche Vergütungserhöhung sei bei Tarifverhandlungen ungewöhnlich.

3. Die Verfahrensrügen der Beklagten sind nicht begründet.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten war keine Tarifauskunft zur Auslegung der Überleitungstabelle in § 5 Ziffer 1 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 einzuholen. Eine solche darf zum einen nicht auf die Beantwortung der prozessentscheidenden Rechtsfrage gerichtet sein (vgl. nur BAG 24. Februar 2010 - 10 AZR 40/09 - Rn. 23; 18. August 1999 - 4 AZR 247/98 - zu I 2.3.1 der Gründe, BAGE 92, 229). Die Auslegung von Tarifverträgen und tariflichen Begriffen ist Sache des Gerichts (vgl. ausführlich Creutzfeldt Die „Tarifauskunft“ im Arbeitsgerichtsverfahren in FS Düwell S. 286 ff., 294). Zum anderen kann der Wille der Tarifvertragsparteien wegen der weitreichenden Wirkung von Tarifnormen auf die Rechtsverhältnisse von Dritten, die an den Tarifvertragsverhandlungen unbeteiligt waren, im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nur dann berücksichtigt werden, wenn er in den tariflichen Normen unmittelbar seinen Niederschlag gefunden hat (BAG 19. September 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 32, BAGE 124, 110; 31. Oktober 1990 - 4 AZR 114/90 - BAGE 66, 177, 181).

b) Einer Erhebung des von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweises durch die an den Tarifverhandlungen beteiligten Vertreter der Tarifvertragsparteien zu ihrer Behauptung, die Tarifvertragsparteien hätten nicht gewollt, dass die Pflegehelfer der VergGr. Kr. II BAT/BAT-O in die Entgeltgruppe 3 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 „aufsteigen“, sondern sie vielmehr in die Entgeltgruppe 2 ETV-Kliniken Damp 2008/2010 überleiten wollen, bedurfte es nicht. Zum einen lag keine schlüssige Tatsachenbehauptung der Beklagten vor. Zum anderen ist der subjektive Wille der Tarifvertragsparteien nur insoweit von Bedeutung als er in den tariflichen Normen seinen unmittelbaren Niederschlag gefunden hat.

c) Schließlich war der von der Beklagten vermisste gerichtliche Hinweis nach § 139 ZPO zum weiteren Vortrag der Beklagten des „eigentlich Gewollten“ der Tarifvertragsparteien entbehrlich. Auch insoweit gilt, dass ein abweichender Regelungswille der Tarifvertragsparteien weder im Wortlaut noch in der Systematik der tariflichen Regelungen seinen Niederschlag gefunden hat.

III. Der Zinsanspruch für die Klageforderung folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

IV. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.