Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 105/14

bei uns veröffentlicht am07.08.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 1 0 5 / 1 4
vom
7. August 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 7. August 2014 gemäß § 349 Abs. 4
StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 11. Juli 2013 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten V. , H. und Z. wegen schweren Bandendiebstahls und versuchten schweren Bandendiebstahls zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs (V. ) bzw. fünf Jahren (H. und Z. ) verurteilt; den Angeklagten G. hat es des versuchten schweren Bandendiebstahls schuldig gesprochen und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Daneben hat das Landgericht diverse Tatwerkzeuge eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass es auf die erhobenen Verfahrensbeanstandungen nicht ankommt.
2
Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten spätestens im Jahr 2011 überein, sich auf Dauer zur Begehung einer Vielzahl von Einbruchsdiebstählen zu verbinden und hierbei zusammenzuwirken, wobei nicht geklärt werden konnte, ob sie dabei als selbständige Gruppe fungierten oder einer noch größeren Gruppierung angehörten. Inhalt der Übereinkunft war, gemeinsam eine Vielzahl von Geldausgabeautomaten nach der sogenannten SpreizerMethode zu öffnen, um die darin befindlichen Bargeldbeträge - meist über 100.000 €- zu entwenden. Entsprechend dieser Abrede verschafften sich die Angeklagten V. , H. und Z. im Fall II. 1. b der Urteilsgründe in der Nacht vom 10. auf den 11. Oktober 2011 gewaltsam Zutritt zu den Geschäftsräumen der Volksbank-Filiale in S. und entwendeten aus dem dortigen Geldausgabeautomaten 125.585 €. Im Fall II. 2. b der Urteilsgründe trafen sich alle vier Angeklagten am späten Abend des 20. November 2011 in D. nahe der dortigen Sparkasse, die sie in den Vortagen wiederholt ausgekundschaftet hatten, um das in dem dortigen Geldautomaten gelagerte Geld zu entwenden. Einer der Angeklagten verschaffte sich über eine Leiter Zutritt zu den Geschäftsräumen, indem er ein Fenster aufbohrte. Anschließend entfernte er sich mit den übrigen Angeklagten vom Gebäude. In der Folgezeit stieg zweimal einer der Angeklagten erneut für jeweils mehrere Minuten durch das geöffnete Fenster in die Geschäftsräume ein, wobei zwischen diesen Vorgängen ein Zeitraum von 20 Minuten lag. Die Aufenthalte in der Bank wurden dazu genutzt, eine Überwachungskamera im Servicebereich zu verdrehen, eine Holztür zum Geldausgabeautomaten aufzuhebeln, eine Datenmülltonne aus Metall im Servicebereich aufzustellen und den Netzstecker des Geldautomaten zu ziehen. Das zum Öffnen des Geldausgabeautomaten erforderliche Werkzeug hatten die Angeklagten noch nicht in die Sparkasse geschafft. Um dies "in angemessener Zeit" zu bewerkstelligen, wären - so die Ausführungen in der Beweiswürdigung - mindestens zwei Personen erforderlich gewesen (UA S. 35). Nach dem letzten Einstieg entfernten sich die Angeklagten vom Tatort und fuhren mit unterschiedlichen Fahrzeugen zu einem ca. 35 km entfernten Schnellrestaurant. Dort saßen sie einige Zeit zusammen, bevor sich die Angeklagten Z. und H. zu der von dem Schnellrestaurant etwa 50 km und vom Tatort mindestens 59 km entfernten Wohnung des Angeklagten H. aufmachten. Die Angeklagten V. und G. fuhren mit ihren Fahrzeugen zum vom Tatort etwa 30 km entfernten Wohnort des Angeklagten G. . Hierbei wurden die Angeklagten durch Polizeibeamte festgenommen.
3
1. Der jeweilige Schuldspruch kann in beiden Fällen schon deswegen keinen Bestand haben, weil die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten bandenmäßig im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB gehandelt, einer sie tragenden Beweiswürdigung entbehrt. Das Landgericht teilt an keiner Stelle des Urteils mit, aufgrund welcher Umstände es sich von einer Bandenabrede der Angeklagten überzeugt hat. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich dies nicht entnehmen. Der von der Strafkammer festgestellte Wille der Angeklagten, sich auf Dauer zur Begehung einer Vielzahl von Einbruchsdiebstählen zu verbinden und hierbei zusammenzuwirken, liegt trotz des festgestellten , in den Taten zum Ausdruck kommenden professionellen Vorgehens der Angeklagten auch nicht derart auf der Hand, dass eine andere Möglichkeit gänzlich ausgeschlossen erscheint und sich weitere Ausführungen deshalb erübrigten. Hinsichtlich des Angeklagten G. kommt hinzu, dass das Urteil konkrete Feststellungen nur zu einer einzigen Tat enthält, an der dieser beteiligt war (zum Rückschluss von der Zahl der Taten auf die Bandenabrede vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, NStZ 2006, 174). Dass er vor der Tat zu II. 2. b der Urteilsgründe daran mitgewirkt hatte, mögliche Tatorte auszukundschaften , führt zu keinem anderen Ergebnis. Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die Angeklagten die hierdurch gewonnenen Erkenntnisse für weitere Taten nutzen wollten. Die Evidenz einer Bandenabrede folgt schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft zunächst zwei weitere gleich gelagerte Anklagevorwürfe gegen die Angeklagten erhoben hatte, die in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden sind. Zu der Beteiligung der Angeklagten an diesen Taten hat die Kammer keine Feststellungen getroffen.
4
Angesichts des vollständigen Schweigens der Urteilsgründe ist darüber hinaus auch nicht überprüfbar, ob das Landgericht im Fall II. 1. b rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, dass diese Tat trotz der Beteiligung von nur drei statt vier Bandenmitgliedern Ausfluss der getroffenen Bandenabrede war (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342, 343; vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10, StraFo 2011, 520; vom 1. März 2011 - 4 StR 30/11, StraFo 2011, 521; Urteil vom 28. September 2011 - 2 StR 93/11, juris Rn. 16) und nicht ausschließlich im eigenen Interesse der Angeklagten V. , H. und Z. begangen worden ist. Da die Angeklagten insoweit entgegen der Feststellung des Landgerichts, Grundlage der Übereinkunft sei es gewesen, gemeinsam zu agieren, gehandelt haben, war dies im Urteil zu erörtern (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 StR 120/12, StraFo 2013, 128, 129).
5
2. Im Fall II. 2. b hält der Schuldspruch wegen versuchten schweren Bandendiebstahls darüber hinaus auch deswegen rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil nach einer vom Landgericht nicht ausgeschlossenen Sachverhaltsvariante die Angeklagten noch nicht in das Versuchsstadium der Tat eingetreten waren.
6
Die Strafkammer hat nicht eindeutig klären können, aus welchen Gründen sich die Angeklagten vom Tatort entfernten. Sie hat es unter anderem für möglich gehalten, dass sie sich zunächst plangemäß vom Tatort wegbegaben, um "nach einer Pause" zurückzukehren und den Tresor aufzubrennen. Hierfür spreche insbesondere, dass es nach der Einlassung des Angeklagten V. zum Aufbrennen des Tresors noch "zu früh" gewesen sei. Diese Einschätzung entspreche wohl der üblichen Arbeitsweise der Bande (UA S. 36). In dieser Variante hätten die Angeklagten indes noch nicht im Sinne des § 22 StGB unmittelbar zur Verwirklichung des Diebstahls angesetzt.
7
a) Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur - vollständigen - Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 296; Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 540/10, NStZ 2011, 400, 401; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. März 2014 - 3 StR 424/13, NStZ 2014, 447, 448). An einem unmittelbaren Ansetzen kann es daher - ausnahmsweise - trotz der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals fehlen, wenn der Täter damit noch nicht zu der die Strafbarkeit begründenden eigentlichen Rechtsverletzung ansetzt. Ob dies der Fall ist oder ob er sich noch im Stadium der Vorbereitung befindet, hängt von seiner Vorstellung über das "unmittelbare Einmünden" seiner Handlungen in die Erfolgsverwirklichung ab. Ge- gen das Überschreiten der Schwelle zum Versuch spricht deshalb im Allgemeinen , dass es zur Herbeiführung des vom Gesetz vorausgesetzten Erfolges noch eines weiteren - neuen - Willensimpulses bedarf (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982 - 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178, 182). Bezogen auf die Frage, wann bei einem - wie hier nach § 244a StGB - qualifizierten Delikt das Versuchsstadium beginnt, decken sich diese Grundsätze mit der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung, dass die Unmittelbarkeit nur dann zu bejahen ist, wenn der Täter mit seiner Handlung zugleich zur Verwirklichung des Grunddeliktes ansetzt (Gössel, ZIS 2011, 386, 389 mwN; BeckOK v.HeintschelHeinegg /Beckemper, StGB, § 22 Rn. 43; LK/Hillenkamp, StGB, 12. Aufl., § 22 Rn. 123; NK-StGB-Zaczyk, 4. Aufl., § 22 Rn. 53; S/S-Eser/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 22 Rn. 58), im Rahmen des § 244a StGB mithin zur Wegnahme (LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 244a Rn. 9; MüKoStGB/Schmitz, 2. Aufl., § 244a Rn. 10; zu § 244 StGB vgl. Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 244 Rn. 11).
8
b) Nach diesen Maßstäben hatten die Angeklagten in der vom Landgericht als möglich erachteten Variante, wonach der Tresor erst später aufgebrannt werden sollte, noch nicht unmittelbar zum schweren Bandendiebstahl angesetzt. Zwar war einer der Angeklagten bereits gewaltsam in die Sparkasse eingedrungen und hatte damit die im Rahmen von § 244a Abs. 1 StGB zum Tatbestandsmerkmal erhobene Voraussetzung des Einbrechens in einen Geschäftsraum (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) erfüllt. Um die Wegnahme des Geldes durchführen zu können, hätten die Angeklagten als weitere wesentliche Zwischenschritte aber erst noch umfangreiches Werkzeug in die Bank schaffen und den Geldautomaten aufbrennen müssen. Angesichts der in zeitlicher Hinsicht deutlichen Zäsur zwischen dem ersten Stadium und der geplanten Fortsetzung des Tatplans erforderte diese einen weiteren, eigenständigen Willensentschluss. Die bis zum Zeitpunkt der Festnahme der Angeklagten durchge- führten Aktivitäten stellten insoweit nur - wenngleich wesentliche - Vorbereitungsmaßnahmen dar.
9
3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
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a) Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten V. , H. und Z. im Fall II. 1. b der Urteilsgründe maßgeblich auf die Ergebnisse der Telefonüberwachung gestützt. Hinsichtlich des Angeklagten H. wird aus den Urteilsgründen allerdings nicht zweifelsfrei deutlich, aufgrund welcher Erwägungen die Strafkammer diesen als Nutzer des ihm zugeordneten Handys nebst SIM-Karte bestimmen konnte. Soweit der Schluss des Landgerichts alleine auf dem Umstand beruhen sollte, dass sich die entsprechende SIM-Karte ausweislich der Verbindungsdaten nach der Tat zu der seinen Wohnsitz abdeckenden Funkzelle zubewegt hatte, bedürfte dies der näheren Begründung: Denn hinsichtlich des Angeklagten G. hat die Strafkammer aus der Registrierung einer SIM-Karte in der Funkzelle seines Wohnortes keinen Rückschluss dahin ziehen wollen, dass dieser der Nutzer der entsprechenden SIM-Karte war (UA S. 10). Daneben wäre zu beachten, dass die Strafkammer im Rahmen von Fall II. 1. b der Urteilsgründe die Mitwirkung eines weiteren, unbekannt gebliebenen Täters nicht auszuschließen vermocht hat. Insoweit wäre zusätzlich zu bedenken, dass sich auch im Rahmen von Fall II. 2. b neben dem Angeklagten H. noch andere Täter über mehrere Tage hinweg in seinem Anwesen aufgehalten hatten.
11
b) Der Angeklagte Z. soll sich "im Rahmen eines Beweisantrages am 14. Verhandlungstag" eingelassen haben. Beweisbehauptungen, die in einem von dem Verteidiger gestellten Beweisantrag enthalten sind, dürfen jedoch nicht in eine Einlassung des Angeklagten umgedeutet werden, sofern sich die- ser hierzu nicht erklärt (BGH, Beschluss vom 29. Mai 1990 - 4 StR 118/90, NStZ 1990, 447; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 261 Rn. 16a). Hierzu schweigt das Urteil.
12
Sollte sich der Angeklagte Z. zu den in dem Beweisantrag enthaltenen Behauptungen eingelassen haben, gilt Folgendes: Die Überzeugung, dass sich der Angeklagte Z. entgegen den in dem vorerwähnten Beweisantrag enthaltenen Behauptungen nicht in seinem Heimatland aufgehalten hat, hat das Landgericht auch aufgrund der Erwägung gewonnen, dass die entsprechenden Zeugen erstmals benannt wurden, nachdem der Angeklagte bereits mehr als 13 Monate in Untersuchungshaft verbracht hat. Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft. Dem Angeklagten steht es frei, sich zu den Anklagevorwürfen zu äußern (§ 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Der unbefangene Gebrauch dieses Schweigerechts wäre nicht gewährleistet, wenn der Angeklagte die Prüfung und Bewertung der Gründe für sein Einlassungsverhalten befürchten müsste. Deshalb dürfen weder aus der durchgehenden noch aus der nur anfänglichen Aussageverweigerung dem Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen werden (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1965 - 5 StR 515/65, BGHSt 20, 281; Beschluss vom 27. Januar 1987 - 1 StR 703/86, BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 4).
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Gleichermaßen fehlerhaft wäre die Erwägung des Landgerichts, sofern tatsächlich keine Einlassung des Angeklagten Z. vorgelegen haben sollte. Der Angeklagte darf nicht nur schweigen, sondern auch auf den Antritt eines Entlastungsbeweises verzichten. Bei dem - wie hier - zunächst oder durchgehend schweigenden Angeklagten verbieten sich daher auch nachteilige Schlüsse , die alleine auf dem Zeitpunkt der Stellung eines Beweisantrages beruhen (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2001 - 1 StR 415/01, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 26).
14
c) Das Landgericht hat als Grund für die Nichtvollendung der Tat zu II. 2. b der Urteilsgründe die weitere Möglichkeit gesehen, dass die Angeklagten den Verdacht gehabt haben könnten, polizeilich observiert zu werden. Diese Einschätzung hat es entscheidend darauf gestützt, dass ein Verteidiger in der Hauptverhandlung "in einem unbedachten Moment" einen Zeugen nach einem schwarzen BMW mit Kölner Kennzeichen gefragt und es sich hierbei "erkennbar nicht um eine ins Blaue hinein gestellte Frage" gehandelt habe (UA S. 36). Dieser Schluss ist unzulässig, denn er deutet die Frage des Verteidigers und mögliche hierin enthaltene Behauptungen in eine (Teil)Einlassung des Angeklagten um.
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d) Die Strafkammer hat im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten V. dessen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen der Bande berücksichtigt, welcher sich bereits aus seiner Einlassung zum Tatgeschehen zu Fall II. 2. b ergeben habe. Bei dieser Begründung hat das Landgericht verkannt, dass es die Einlassung in wesentlichen Teilen als Schutzbehauptung gewertet hat (UA S. 33). Es durfte daher übrige Teile der Einlassung nicht ohne nähere Begründung - an der es hier mangelt - zu Lasten des Angeklagten heranziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 - 5 StR 165/11, NStZ-RR 2011, 318, 319; LR/Sander, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 73).
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Soweit die Strafkammer den bestimmenden Einfluss des Angeklagten V. auf die Mitangeklagten daneben aus dessen Verhalten in der Hauptverhandlung gefolgert hat, lassen die pauschal gehaltenen Ausführungen besorgen , dass sie zulässiges Verteidigungsverhalten strafschärfend berücksichtigt hat (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 7. November 1986 - 2 StR 563/86, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4; vom 29. Januar 2014 - 1 StR 589/13, NStZ 2014, 396, 397).
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e) Wird die Erhebung eines Beweises wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) abgelehnt, ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das Tatgericht aus der Beweistatsache keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen an diese Begründung entsprechen grundsätzlich denjenigen, denen das Gericht genügen müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf seine Entscheidungsbildung ohne Einfluss blieb (BGH, Urteil vom 7. April 2011 - 3 StR 497/10, NStZ 2011, 713, 714). Die unter Beweis gestellte Indiztatsache hat es in das bisherige Beweisergebnis so einzustellen , als sei sie erwiesen, und prognostisch zu prüfen, ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 154/13, NStZ 2014, 111, 112 m. Anm. Allgayer; vom 18. März 2014 - 2 StR 448/13, NStZ-RR 2014, 252, 253; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 220 mwN).
18
f) Sollte sich in der neuen Hauptverhandlung eine Bandenabrede der Angeklagten belegen lassen, so wird gegebenenfalls im Fall II. 2. b eine Verbrechensverabredung im Sinne des § 30 Abs. 2 StGB in Betracht zu ziehen sein. Außerdem wird die zur Entscheidung berufene Strafkammer auch eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 303 StGB zu prüfen haben. Der Generalbundesanwalt hat insoweit in seinen Antragsschriften das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht.
Becker RiBGH Hubert befindet sich RiBGH Dr. Schäfer befindet im Urlaub und ist daher sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. gehindert zu unterschreiben. Becker Becker Mayer Spaniol

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 105/14

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(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme. (2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 105/14 zitiert 14 §§.

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 595/05 vom 17. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Ja
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Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2017 - 1 StR 265/16

bei uns veröffentlicht am 09.05.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 265/16 vom 9. Mai 2017 in der Strafsache gegen Nebenbeteiligte: wegen Steuerhinterziehung ECLI:DE:BGH:2017:090517U1STR265.16.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptv

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2016 - 2 StR 383/15

bei uns veröffentlicht am 21.07.2016

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Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Okt. 2015 - 3 StR 102/15

bei uns veröffentlicht am 01.10.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 102/15 vom 1. Oktober 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a. hier: Revisionen der Angeklagten S. und D. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörun

Referenzen

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) (weggefallen)

(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,

1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder
2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.

(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.

(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.

(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.

(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 595/05
vom
17. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Januar 2006 einstimmig

beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 1. August 2005 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten auch im Fall II. 2 b der Urteilsgründe des schweren Bandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) für schuldig befunden. Zwar führten in diesem Fall der Angeklagte und der Mitangeklagte Ma., die sich unter Führung des K. zu einer "Dreier-Bande" zusammengeschlossen hatten, den Diebstahl des Anhängers am 20. März 2004 aus, ohne dass ihnen K., wie in den übrigen Fällen, dazu einen Auftrag erteilt oder auch nur davon Kenntnis hatte. Rechtlich zutreffend hat das Landgericht hierin aber keinen Umstand gesehen, der der Qualifizierung dieser Tat als Bandentat entgegensteht. Dass ein für die Annahme einer Bande nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs BGHSt 46, 321 mindestens erforderliches drittes Bandenmitglied konkret in die Tatbegehung eingebunden ist, wird für die Annahme einer Bandentat nicht verlangt. Vielmehr genügte hier bereits nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, dass der Angeklagte "als Mitglied einer Bande" den Diebstahl "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds", nämlich Ma., ausgeführt hat (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Weitere Voraussetzung ist deshalb neben dem Mitwirkungserfordernis allein, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird. Denn auch dann verwirklicht sich die abstrakte Gefährlichkeit der allgemeinen deliktischen Abrede, die Rechtsgrund für die qualifizierte Strafbarkeit ist (vgl. BGH-GS-46, 321, 334). Diesen konkreten Bezug hat das Landgericht hier zutreffend bejaht. Denn der Angeklagte und Ma. entwendeten den Anhänger, um damit einen Mini-Bagger abzutransportieren, den zu entwenden ihnen der "Bandenchef" aufgegeben hatte, wie es dann zwei Tage später auch geschah (Fall II. 2 c der Urteilsgründe). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanović Sost-Scheible

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 432/10
vom
1. Februar 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: versuchten schweren Bandendiebstahls u.a.
zu 2.: schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am
1. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 14. Juli 2010, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch aa) hinsichtlich des Angeklagten S. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 4. der Urteilsgründe wegen Computerbetruges in drei Fällen verurteilt worden ist; bb) hinsichtlich des Angeklagten Sch. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist;
b) jeweils im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat gegen den Angeklagten S. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, Computerbetruges in drei Fällen sowie Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung dreier Urteile des Amtsgerichts Lüneburg eine Jugendstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verhängt. Gegen den Angeklagten Sch. hat es wegen schweren Bandendiebstahls sowie versuchten schweren Bandendiebstahls jeweils in zwei Fällen auf eine Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
2
Mit ihren Revisionen rügen die Beschwerdeführer der Sache nach allein die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
3
Der Schuldspruch gegen den Angeklagten S. hält in den Fällen II. 1. und 4., derjenige gegen den Angeklagten Sch. in den Fällen II. 1. und 3. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.
4
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die Angeklagten S. und Sch. mit den gesondert Verfolgten N. und H. Ende 2009 / Anfang 2010 überein, ihre Einkommenssituation durch eine Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter Diebstähle dauerhaft zu verbessern. Die Taten sollten entsprechend ihren Fähigkeiten arbeitsteilig und unter wechselnder Mitwirkung der einzelnen Gruppenmitglieder sowie gegebenenfalls auch unter Beteiligung weiterer vertrauenswürdiger Personen begangen werden. Die Gruppe ging übereinstimmend davon aus, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage war, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers ("Flex") zu öffnen, um so deren Inhalt zu erbeuten. Die Entscheidung über das "Wann" und "Wo" eines Einbruchs trafen N. und H. . Widersprüche aus der Gruppe setzten sich nicht durch; insbesondere gelegentliche Vorschläge des Angeklagten S. zu möglichen Tatobjekten wurden abgelehnt.
5
a) "Vor diesem Hintergrund" begaben sich die Angeklagten S. und Sch. im Fall II. 1. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in ein Geschäft, um dort einzubrechen und möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen, wobei die erhoffte Beute in etwa hälftig geteilt werden sollte. Die Tat blieb ohne Erfolg; aufgrund der Störung durch einen Zeugen flüchteten die Angeklagten ohne Beute.
6
b) Im Fall II. 3. begaben sich N. und H. zu einer Grundschule, um dort möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen. Für den Fall, dass sich in der Schule ein Tresor befinden sollte, wollten sie auf die Hilfe des Angeklagten Sch. zurückgreifen, "der sich schon vor der Tat generell dazu bereit erklärt hatte, bei Einbruchsdiebstählen vorgefundene Tresore mit einer Flex aufzuschneiden".
7
N. und H. hebelten die Nebentür der Grundschule auf, brachen mehrere Türen innerhalb des Gebäudes auf und hebelten schließlich einen Tresorwürfel aus der Wand. Den Tresor verbrachten sie in die Kellerräume eines in einer anderen Stadt gelegenen Restaurants, in welchem der Angeklagte Sch. zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis hatte. Sodann baten N. und H. den Angeklagten Sch. telefonisch, in das Restaurant zu kommen und den Tresor zu öffnen. Entsprechend seiner zuvor gegebenen Zusage begab sich der Angeklagte Sch. in die Räumlichkeiten und flexte den Tresor auf. N. und H. entnahmen den Inhalt (u.a. ca. 280 € Bargeld und "eine EC-Karte" nebst dazugehöriger PIN), um ihn für sich zu behalten bzw. wirtschaftlich zu verwerten. Der Angeklagte Sch. erhielt für seine Tätigkeit einen Anteil an der Beute in Höhe von 100 €.
8
c) Nach den Feststellungen zu Fall II. 4. verschafften sich der Angeklagte S. und N. gemeinsam mit Hilfe der im Fall II. 3. in der Grundschule "erbeutenen EC-Karten" Bargeld, indem sie unter Verwendung "der EC-Karten und der ebenfalls erbeuteten PIN" von dem Konto der Schule am 1. Februar 2010 um 18:24 Uhr 500 € an einem Geldautomaten in einem Café in Hamburg und um 18:33 Uhr 200 € sowie um 18:43 Uhr weitere 100 € jeweils an demselben Geldautomaten eines Spielcenters in Hamburg abhoben. Dabei war dem Angeklagten S. und dem gesondert Verfolgten N. bewusst, dass die "eingesetzten EC-Karten" aus dem Einbruch in die Grundschule stammten. Sie gingen mit wechselnden Rollen dergestalt arbeitsteilig vor, dass einer von ihnen "die Karte" in den Automaten einführte und der andere ihm die PIN sagte oder diese in den Automaten eingab.
9
2. Die Feststellungen im Fall II. 1. tragen den Schuldspruch der Angeklagten S. und Sch. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt., §§ 22, 23 Abs. 1 StGB nicht. Allein der Umstand, dass sich beide Angeklagten schon vor dieser gemeinsam begangenen Tat mit den gesondert Verfolgten N. und H. zu einer Bande mit dem Zweck der Begehung von Einbruchsdiebstählen zusammengeschlossen hatten, führt nicht ohne weiteres dazu, dass alle nachfolgenden Einbruchstaten eines Bandenmitglieds als bandenmäßig begangen einzustufen sind; dies gilt auch dann, wenn an der jeweiligen Tat ein weiteres Bandenmitglied beteiligt war. Zwar kann nach vorheriger Bandenabrede eine von nur zwei Mitgliedern verübte Diebstahlstat als Bandentat zu qualifizieren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbege- hung eingebunden sein (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342). Voraussetzung für die Annahme einer Bandentat nach § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds aber, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der unmittelbar an dem Diebstahl beteiligten Bandenmitglieder ausgeführt wird (BGH aaO). Ein solcher konkreter Bezug der Tat im Fall II. 1. zu der vorangegangenen Bandenabrede lässt sich - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - den Feststellungen nicht entnehmen. Insbesondere bleibt offen, ob N. oder H. das Tatobjekt festgelegt hatten.
10
3. Die im Fall II. 3. getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten Sch. wegen schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt. StGB nicht.
11
a) Die allgemeine, im Rahmen der Bandenabrede erteilte Zusage des Angeklagten Sch. , bei Einbruchsdiebstählen erbeutete Tresore zu öffnen, begründet nicht ohne weiteres seine Beteiligung an der ausgeführten Bandentat. Denn die Bandenabrede lässt die allgemeinen Regeln über die Tatbeteiligung unberührt, mithin sind Bandenmitgliedschaft und Beteiligung an Bandentaten unabhängig voneinander zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 - 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265, 267).
12
Denkbar ist aufgrund der im Vorfeld getätigten allgemeinen Unterstützungszusage zunächst eine Strafbarkeit wegen (psychischer) Beihilfe, sofern das Versprechen des Angeklagten Sch. , Tresore zu öffnen, die tatausführenden gesondert Verfolgten N. und H. psychisch in ihrem Einbruchsvorhaben bestärkte, die Tathandlung oder den Erfolgseintritt mindestens erleichterte oder förderte und die subjektiven Voraussetzungen der Beihilfe bei dem Angeklagten Sch. vorlagen. Im Einzelfall können rein psychische Unterstützungshandlungen allerdings auch einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag begründen (BGH, Urteil vom 10. März 1961 - 4 StR 30/61, BGHSt 16, 12).
13
Ob die allgemeine Zusage des Tresoröffnens vorliegend die Voraussetzungen der Beihilfe oder sogar der Mittäterschaft erfüllt, kann der Senat mangels entsprechender Feststellungen in subjektiver Hinsicht nicht prüfen. Weder die Darlegung des Landgerichts, die Bandenmitglieder seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage sei, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers zu öffnen, noch die Wiedergabe der Vermutung des Angeklagten Sch. , warum nur er Tresore öffnen sollte , lässt einen Schluss auf die innere Vorstellung der Beteiligten zu. Nach den Urteilsgründen ist es auch möglich, dass sich der Angeklagte Sch. im Fall II. 3. durch seine allgemeine Zusage nicht einmal der Beihilfe schuldig gemacht hat.
14
b) Das Landgericht hat bei der Prüfung der Strafbarkeit des Angeklagten Sch. im Wesentlichen auf seine vor Ort erbrachte Leistung abgestellt und den tatsächlichen Beitrag in Form des Tresoröffnens als Anknüpfungspunkt für die mittäterschaftliche Begehungsweise zugrunde gelegt, ohne dies näher auszuführen. Dabei hat es nicht berücksichtigt, dass der Diebstahl des Tresors schon zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte Sch. von den gesondert Verfolgten N. und H. angerufen wurde, mithin bevor er überhaupt eine Tätigkeit entfaltete, beendet war, so dass er sich allein durch das Öffnen des Tresors an der Tat weder in Form der Beihilfe noch der sukzessiven Mittäterschaft beteiligen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; Beschluss vom 13. August 2002 - 4 StR 208/02, NStZ 2003, 32; Urteil vom 24. Juni 1998 - 3 StR 128/98, NStZ-RR 1999, 208).
15
Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen nach den Umständen des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00, NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier schon vor dem Anruf bei dem Angeklagten Sch. der Fall. Aufgrund des Abtransports des Tresors aus der Schule in die Kellerräume des Restaurants befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten, vielmehr hatten die gesondert Verfolgten N. und H. ihm diesen bereits entzogen. Die neue Sachherrschaft war bereits gefestigt. Der Umstand, dass es ihnen auf den Inhalt des Tresors ankam und sie hierfür die Hilfe des Angeklagten Sch. in Anspruch nahmen, ändert nichts daran, dass sie das noch vom Behältnis umschlossene Diebesgut bereits aus dem Einwirkungsbereich des Berechtigten entfernt hatten.
16
Auf Basis der bisherigen Feststellungen wäre daher eine Strafbarkeit wegen Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 StGB in Betracht zu ziehen. Da § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB den an der Vortat Beteiligten indes von einer Strafbarkeit wegen Begünstigung ausnimmt, ist jedoch vorrangig eine mögliche Beteiligung des Angeklagten Sch. an der Vortat aufgrund seiner zugesagten Unterstützungshandlung (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 257 Rn. 12; LK-Walter, 12. Aufl., § 257 Rn. 101 f. mwN) - wie oben unter a) erörtert - zu prüfen.
17
4. Hinsichtlich des Angeklagten S. belegen die Urteilsgründe nicht, dass dieser sich im Fall II. 4. des Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB) in drei Fällen schuldig gemacht hat.
18
Die Feststellungen des Landgerichts zu der Anzahl der zuvor im Fall II. 3. erbeuteten und sodann anschließend im Fall II. 4. eingesetzten EC-Karte(n) sind widersprüchlich. Der Senat vermag angesichts der wiederholten, zum einen auf eine Karte, zum anderen auf mehrere Karten hindeutenden Formulie- rungen entgegen dem Generalbundesanwalt auch keinen eindeutigen Schreibfehler dahin erkennen, dass - entsprechend den Feststellungen im Fall II. 3. - tatsächlich nur eine EC-Karte erbeutet und allein diese sodann auch an den Geldautomaten eingesetzt wurde.
19
Vor diesem Hintergrund erweist sich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der drei Abhebungen als nicht tragfähig. Denn falls der Angeklagte S. zusammen mit dem gesondert Verfolgten N. mit nur einer EC-Karte innerhalb kurzer Zeit Geld einmal am Automaten in dem Café und zweimal am Automaten im Spielcenter abgehoben haben sollte, stellen sich die einzelnen Zugriffe an ein und demselben Geldautomaten im Spielcenter nicht als selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263a Abs. 1 StGB im materiell-rechtlichen Sinne dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 2 StR 457/07; vom 21. November 2002 - 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, insoweit in NStZ 2001, 595 nicht abgedruckt). Mithin läge Computerbetrug lediglich in zwei Fällen vor.
20
5. Nach alledem ist das angefochtene Urteil in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit den Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Becker von Lienen Hubert
Schäfer Mayer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 30/11
vom
1. März 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bandendiebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 1. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2
und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten A. und H. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. August

2010


a) im Tenor dahin ergänzt, dass der Angeklagte A. im Übrigen freigesprochen wird; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten A. der Staatskasse zur Last;
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) soweit der Angeklagte A. in den Fällen I. 2 e und 2 o der Urteilsgründe verurteilt worden ist; bb) soweit der Angeklagte H. und der frühere Mitangeklagte B. in den Fällen I. 2 f, 2 g und 2 l der Urteilsgründe verurteilt worden sind; cc) in den Gesamtstrafenaussprüchen gegen den Angeklagten H. und den früheren Mitangeklagten B. sowie hinsichtlich der gegen den Angeklagten A. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten;
dd) hinsichtlich aller Angeklagter im Ausspruch über das Absehen von der Verfallsanordnung und die Feststellungen des Wertes des Erlangten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten A. und H. werden verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Diebstahls unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 25. September 2009 und Einbeziehung der dortigen Einzelstrafen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten und wegen Bandendiebstahls in fünf Fällen und wegen Geldfälschung zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten H. hat es wegen Diebstahls in drei Fällen und wegen Wohnungseinbruchdiebstahls unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Essen vom 8. Januar 2010 die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und wegen Bandendiebstahls in fünf Fällen, Beihilfe zum Bandendiebstahl , Beihilfe zum Diebstahl und wegen Diebstahls die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verhängt. Der nicht revidierende frühere Mitangeklagte B. ist des Diebstahls in fünf Fällen, des Banden- diebstahls in sechs Fällen und des Wohnungseinbruchdiebstahls schuldig gesprochen und zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Des Weiteren hat die Strafkammer bei allen Angeklagten "wegen Rückgewinnungshilfe" von der Anordnung des Verfalls abgesehen und festgestellt, dass der Wert des Erlangten für den Angeklagten A. 15.000 Euro, für den Angeklagten H. 30.000 Euro und für den früheren Mitangeklagten B. 50.000 Euro beträgt.
2
Die Angeklagten A. und H. wenden sich mit ihren jeweils auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilungen. Die Rechtsmittel führen in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zu der Teilaufhebung des Urteils, die hinsichtlich der Schuldsprüche in den Fällen I. 2 f, 2 g und 2 l der Urteilsgründe sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO gemäß § 357 Satz 1 StPO auch auf den früheren Mitangeklagten B. zu erstrecken ist. Im Übrigen sind die Revisionen offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
3
1. Soweit der Angeklagte A. im Fall I. 2 e der Urteilsgründe und der Angeklagte H. in den Fällen I. 2 g und 2 l der Urteilsgründe jeweils wegen Bandendiebstahls verurteilt worden ist, hält der Schuldspruch einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Urteilsgründe nicht belegen, dass es sich bei den Diebstählen um Bandentaten handelte.
4
Die Annahme eines Bandendiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt neben einer ausdrücklich oder konkludent getroffenen Bandenabrede zwischen mindestens drei Personen voraus, dass der Täter gerade als Mitglied der Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt. Die Einzeltat muss Ausfluss der Bandenabrede sein und darf nicht losgelöst davon aus- schließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342 f.; Beschluss vom 13. Januar 2005 - 3 StR 473/04, NStZ 2005, 567, 568, und Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99, BGHR StGB § 260 Abs. 1 Bande 1, jeweils zu § 260 Abs. 1 StGB; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 244 Rn. 41; Vogel in LK, 12. Aufl., § 244 Rn. 66). Die am 29. Dezember 2009, am 25. Januar und 3. Februar 2010 verübten Diebstähle wurden nach den Feststellungen von jeweils zwei Bandenmitgliedern gemeinsam mit einem oder zwei weiteren nicht zu der Bande gehörenden Tatbeteiligten begangen. Dass sie in Erfüllung der zwischen den Angeklagten H. , A. und dem früheren Mitangeklagten B. getroffenen Bandenabrede ausgeführt wurden, ist nicht festgestellt. Da die Strafkammer die weiteren Diebstähle am 31. Dezember 2009 sowie am 16. und 18. Februar 2010, die ebenfalls jeweils von zwei Bandenmitgliedern und in zwei Fällen im Zusammenwirken mit außerhalb der Bande stehenden Beteiligten begangen wurden, ohne nähere Begründung nicht als Bandentaten gewertet hat, lässt sich der erforderliche Bandenbezug auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen. Hinsichtlich der Tat I. 2 e der Urteilsgründe kommt hinzu, dass das Landgericht zur Bandenabrede lediglich festgestellt hat, dass zunächst der Angeklagte H. und der frühere Mitangeklagte B. im Herbst 2009 übereinkamen, unter Beteiligung Dritter Diebstähle zu begehen, und der Angeklagte A. sich diesen "in der Folgezeit" anschloss. Ob der Angeklagte A. bei dem ersten unter seiner Beteiligung begangenen Diebstahl am 29. Dezember 2009 bereits Bandenmitglied war, bleibt nach den Urteilsgründen offen.
5
2. Die Verurteilung des Angeklagten H. wegen Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Fall I. 2 f der Urteilsgründe kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht unzureichende Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen getroffen hat. Die Sachverhaltsschilderung der Strafkammer , wonach der Angeklagte H. und der frühere Mitangeklagte B. gemeinsam mit zwei Mittätern in die Wohnung des Geschädigten einbrachen, erschöpft sich in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, ohne die das Tatbestandsmerkmal des Einbrechens ausfüllenden Tatumstände näher zu bezeichnen. Dies genügt nicht den Anforderungen des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 - 4 StR 190/00, NStZ 2000, 607; Engelhardt in KK-StPO, 6. Aufl., § 267 Rn. 9) und ermöglicht keine revisionsgerichtliche Kontrolle der vom Tatrichter vorgenommenen Subsumtion des Sachverhalts unter die angewandte Strafvorschrift.
6
3. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten A. wegen Geldfälschung im Fall I. 2 o der Urteilsgründe begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Wegen Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB macht sich strafbar, wer sich falsches Geld in der Absicht verschafft, es als echt in Verkehr zu bringen oder ein solches Inverkehrbringen zu ermöglichen. Die auf das Inverkehrbringen des Falschgelds oder dessen Ermöglichung gerichtete Absicht muss der Täter spätestens bei der Inbesitznahme des Falschgelds gefasst haben (vgl. Fischer, aaO, § 146 Rn. 12). Nach den Feststellungen verschaffte sich der Angeklagte A. Anfang des Jahres 2010 eine falsche 100 Euro-Note, die er in der ersten Januarhälfte einem Bekannten zeigte und diesem auf dessen Bitte überließ. Dass der Angeklagte bei der Erlangung des Besitzes an der falschen Note in der Absicht handelte, den Schein als echt in Verkehr zu bringen oder dieses zu ermöglichen, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Da sie dem Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung ausdrücklich zu Gute gehalten hat, dass der Bekannte den Anstoß dazu gab, dass der Schein "überhaupt in Umlauf gelangte", versteht sich eine solche Absicht hier auch nicht von selbst.
7
4. Die Revisionen der Angeklagten A. und H. führen schließlich zur Aufhebung der Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO, weil das angefochtene Urteil eine nachvollziehbare Begründung für die jeweils festgestellten Werte des Erlangten vermissen lässt. Soweit die Strafkammer zu den Einzelfällen überhaupt Feststellungen zu dem Wert der Beute getroffen hat - hinsichtlich der Taten I. 2 d, 2 e und 2 j fehlen diesbezügliche Angaben vollständig - lässt sich den Urteilsausführungen weder entnehmen, in welchem Umfang sie die jeweilige Beute den Beteiligten als aus den Taten erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zugerechnet hat, noch wie die nur im Urteilstenor genannten Gesamtbeträge für den Wert des Erlangten ermittelt wurden. Hierfür hätte es näherer Feststellungen dazu bedurft, welche Vermögenswerte bei den einzelnen Taten den Tätern oder Teilnehmern unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs in der Weise zugeflossen sind, dass sie an ihnen tatsächliche Verfügungsgewalt gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt haben. Bei mehreren Tatbeteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht erlangt haben, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beteiligten führt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, NJW 2011, 624 Rn. 19 ff. m.w.N.).
8
Im Übrigen entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Regelung des § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, aaO, Rn. 15 m.w.N.). Wird in Anwendung des § 73c Abs. 1 StGB teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen, hat dies zur Folge, dass der in der Urteilsformel allein zu bezeichnende Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt, hinter dem Erlangten bzw. dessen Wert zurückbleibt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, aaO, Rn. 12 ff.). Die Strafkammer hat die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB nicht erkennbar geprüft. Hierzu hätte sie Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten treffen und sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, inwieweit der Wert des jeweils Erlangten noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden ist.
9
5. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen I. 2 f, 2 g und 2 l der Urteilsgründe ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auch auf den nicht revidierenden früheren Mitangeklagten B. zu erstrecken. Gleiches gilt für die Aufhebung der Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO, weil der ihr in erster Linie zu Grunde liegende materiell-rechtliche Fehler - die unzureichende Ermittlung des aus den Taten Erlangten - auch den Mitangeklagten B. in gleicher Weise betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, aaO, Rn. 32).
10
Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen I. 2 e bis g, 2 l und 2 o der Urteilsgründe und der hierfür verhängten Einzelstrafen entzieht den Gesamtstrafenaussprüchen gegen den Angeklagten H. und den früheren Mitangeklagten B. sowie der gegen den Angeklagten A. verhängten zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten die Grundlage.
11
6. Den von der Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe versehentlich versäumten Teilfreispruch des Angeklagten A. holt der Senat nach.
Ernemann Roggenbuck Franke
Mutzbauer Bender
16
b) Diese Feststellungen reichen für die Annahme eines schweren Bandendiebstahls gemäß § 244 a StGB nicht aus. Zwar kann nach vorheriger Bandenabrede eine von nur zwei Mitgliedern verübte Tat als Bandentat zu qualifizieren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbegehung eingebunden sein. Voraussetzung für die Annahme einer bandenmäßigen Begehungsweise ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds jedoch, dass die Einzeltat Ausfluss der Ban- denabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird (BGH NStZ 2006, 342 f.; NStZ-RR 2011, 245; StV 2011, 410, 411).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 120/12
vom
10. Oktober 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 10. Oktober 2012 gemäß § 349
Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten A. und Ab. E. F. wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24. Oktober 2011, mit Ausnahme der Verurteilung des Angeklagten A. E. F. im Fall II. 14 der Urteilsgründe, aufgehoben, auch soweit es den Mitangeklagten M. betrifft. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten A. E. F. wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten A. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, sowie wegen Diebstahls in einem weiteren Fall, den Angeklagten Ab. E. F. wegen schweren Bandendiebstahls in elf Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten bzw. vier Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg. Auf die § 35 BtMG betreffenden Verfahrensrügen kommt es nicht an.
2
Die Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der abgeurteilten Diebstahlstaten hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dies führt - auch soweit der nicht revidierende frühere Mitangeklagte M. betroffen ist (§ 357 StPO) - zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 1-13; unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.
3
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind die drei Angeklagten befreundet und wohnten seit Anfang Dezember 2010 in der Wohnung des Angeklagten A. E. F. zusammen. Zu diesem Zeitpunkt schlossen sie sich zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammen, gemeinsam in wechselnder Beteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen, um anschließend erlangtes Bargeld für sich zu behalten und anderes Diebesgut an Hehler weiterzuverkaufen. Vereinbarungsgemäß erhielten nur die Angeklagten, die auch tatsächlich an einer Tat beteiligt waren, einen Teil der Tatbeute. In Umsetzung dieser Bandenabrede begingen die insoweit geständigen Angeklagten in der Zeit vom 27. Dezember 2010 bis zum 20. Februar 2011 insgesamt 13 vollendete und versuchte Einbruchsdiebstähle, wobei lediglich in vier von 13 Fällen sämtliche Bandenmitglieder beteiligt waren.
4
Die Strafkammer ist vom Vorliegen einer Bandenabrede ausgegangen, da jeder der Angeklagten den mit den anderen Angeklagten übereinstimmenden Willen gehabt habe, sich mit zwei anderen zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer eine Mehrzahl von Einbruchsdiebstählen zu begehen. Dabei sei es für die Annahme einer Bande unschädlich, wenn die Straftaten teilweise ohne vorherige Tatplanung spontan aus der Situation heraus begangen würden, sofern in der Tätergruppe von vorherein die Übereinkunft bestehe, sich ergebende günstige Situationen auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Für das Vorliegen eines übereinstimmenden Willens, sich zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Diebstahlstaten zu begehen, sprächen hier indiziell die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und ein beträchtlicher Tatzeitraum. Diese Kriterien sehe das Landgericht aufgrund der mitgeteilten Tatumstände gesamtschauend als erfüllt an. Die Angeklagten hätten zumindest konkludent vereinbart, ihr Ziel - die Erlangung von Geld - sowohl durch geplante Taten als auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu erreichen, wobei ihnen zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung durch zwei von ihnen ausgereicht habe. So seien die Angeklagten arbeitsteilig und in wechselnder Beteiligung vorgegangen und seien dementsprechend an dem jeweiligen erwirtschafteten Gewinn beteiligt worden. Dass jede an der Abrede beteiligte Person an sämtlichen (Banden-)Taten teilnehmen solle (StV 2006, 574) oder dass alle Bandenmitglieder am Erlös sämtlicher Taten beteiligt seien (NStZ 2006, 574), sei nicht erforderlich. Bei der Bandentat sei die Mitwirkung nur eines anderen Bandenmitglieds ausreichend (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 244 Rn. 41). Wenn die Bandentat von zwei Bandenmitgliedern begangen werde und auf der Bandenabrede beruhe, komme es auf die Kenntnis eines dritten, die Bande führenden Mitglieds nicht an (BGH NStZ 2006, 342).
5
2. Die Annahme bandenmäßiger Begehung hält mit der vom Landgericht gegebenen Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6
a) Eine Bande setzt in den Fällen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fort- gesetzten Begehung einer Mehrzahl selbständiger Diebstähle verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung dieser Straftaten zusammenzutun (BGHSt 50, 160, 164). Es genügt hingegen nicht, wenn sich die Täter von vornherein nur zu einer einzigen Tat verbinden und erst in der Folgezeit jeweils aus neuem Entschluss wiederum derartige Taten begehen (BGH NStZ 2009, 35, 36). Kennzeichnend für die Abgrenzung zur Mittäterschaft ist eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung mehrerer Täter zu künftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Nicht vorausgesetzt sind dagegen eine gegenseitige Verpflichtung zur Begehung bestimmter Delikte, die Bildung einer festen Organisation sowie ein "verbindlicher Gesamtwille" oder ein "Handeln in einem übergeordneten Bandeninteresse" (vgl. BGHSt 46, 321, 325; BGH NStZ 2006, 574). Aus diesem Grund steht es der Annahme einer Bandenabrede auch nicht entgegen, dass nicht alle an der betreffenden Übereinkunft beteiligten Personen an sämtlichen Bandentaten teilnehmen sollen, die Abrede vielmehr dahin geht, zukünftig günstige Gelegenheiten in wechselnder Tatbeteiligung und spontan auszunutzen (BGH NStZ 2009, 35, 36; StV 2012, 669). Allerdings wird in diesen Fällen sorgfältig zu prüfen sein, ob die nachfolgende Diebstahlstat eines Bandenmitglieds unter Beteiligung eines anderen Bandenmitglieds als Bandentat zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt BGH NStZ 2011,

637).

7
Ob eine Bandenabrede anzunehmen ist, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, die die maßgeblichen für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen hat. Dies gilt insbesondere für die Annahme einer stillschweigenden Übereinkunft, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch - obwohl sie regelmäßig den Bandentaten vorausgeht - aus dem konkret fest- stellbaren deliktischen Zusammenwirken mehreren Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 50, 160, 162; st. Rspr.). Bleiben im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtwürdigung wesentliche Indizien unberücksichtigt, wird für oder gegen eine Bandenabrede sprechenden Umständen fehlerhaft eine entsprechende Indizwirkung zu- oder aberkannt oder werden einzelne Indizien nur isoliert bewertet, ohne dass die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen wird, erweist sich die Feststellung einer Bandentat als fehlerhaft (so schon Senat NStZ 2009, 35 f.).
8
Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Vielzahl von Entscheidungen mit einzelnen Umständen befasst, die bei der Wertung, ob eine Bande gegeben ist, von Bedeutung sein können. So sprechen das Verbergen von Einbruchswerkzeug an einem jedem Beteiligten zugänglichen Ort wie auch das Bereithalten von Verstecken für eine zu erwartende Tatbeute (BGH NStZ 2006, 574) ebenso für eine getroffene Bandenabrede wie ein gleichartiger Tatablauf oder arbeitsteiliges Zusammenwirken (BGHR BtMG § 30 I Nr. 1 Bande 9). Gleichfalls können die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten sowie ein beträchtlicher Tatzeitraum auf das Vorliegen einer Bandenstruktur hindeuten (BGH NStZ 2006, 574 unter Hinweis auf BGHSt 50, 160, 162). Sind einzelne oder mehrere dieser Umstände gegeben, bedeutet dies aber noch nicht, dass damit ohne Weiteres vom Vorliegen einer Bandenabrede auszugehen ist. Erforderlich bleibt die Würdigung sämtlicher, auch der gegen eine Bandenübereinkunft sprechenden Umstände.
9
Das können etwa sein: Der Umstand, dass sich die Bandenmitglieder nicht persönlich verabredet haben oder sich untereinander nicht kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164, 168; BGH wistra 2010, 347); eine wechselnde Tatbeteiligung (vgl. BGH StV 2006, 639; StV 2012, 669); die Verteilung des Diebesguts nur an Tatbeteiligte (vgl. BGH NStZ 2006, 574); ebenso der Umstand, dass es sich bei einzelnen Taten um spontane Taten handelt (vgl. BGH NStZ 2009, 35, 36). Das Vorliegen solcher grundsätzlich gegen eine Bandenabrede sprechenden Indizien schließt eine solche im Einzelfall nicht aus, führt aber zu dem Erfordernis , sich bei der Feststellung ausdrücklich damit auseinander zu setzen und die Gründe darzulegen, aus denen gleichwohl das Vorliegen einer Bandenabsprache angenommen wird.
10
b) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme einer Bandenabrede begründet hat, lassen besorgen, dass diese Maßstäbe keine hinreichende Beachtung gefunden haben.
11
aa) Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass sich die Angeklagten mit dem Einzug von Ab. E. F. und M. in der Wohnung des A. E. F. Anfang Dezember 2010 zu einer Gruppierung mit dem Ziel zusammengeschlossen haben, gemeinsam in wechselnder Tatbeteiligung Einbruchsdiebstähle zu begehen (UA S. 25). Worauf das Landgericht dabei seine Überzeugung gründet, lässt sich den Urteilsgründen allerdings nicht hinreichend entnehmen. Die Angeklagten haben zwar die einzelnen Taten eingestanden (UA S. 33); dafür, dass sie auch ausdrückliche Angaben zu einer bandenmäßigen Begehung gemacht haben, fehlen aber jegliche Hinweise. Diese wird vielmehr damit belegt, dass die Kammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung von einer "zumindest konkludenten Vereinbarung" spricht (UA S. 38) und dies "gesamtschauend" auf die "Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten und einen beträchtlichen Tatzeitraum" stützt. Auch soweit dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich Umstände sind, die indiziell für das Vorliegen einer Bandenabrede sprechen und das Landgericht - rechtlich unangreifbar - von ihrem Vorliegen ausgeht, rechtfertigt dies im vorliegenden Fall auch unter weiterer Berücksichtigung des festgestellten arbeitsteiligen Vorgehens die Annahme einer Bandenabrede zum Zeitpunkt Anfang Dezember 2010 nicht. Aus den genannten Umständen, die sich sämtlich auf das spätere deliktische Zusammenwirken der Angeklagten ab Ende Dezember 2010 beziehen, lässt sich kein Rückschluss dahin ziehen, diese hätten sich bereits Anfang Dezember 2010 zur späteren Begehung von Straftaten zusammengetan. Auch ist der an anderer Stelle erwähnte Umstand, dass die Angeklagten seit Anfang Dezember zusammen wohnen, kein tragfähiges Indiz für die Annahme, die Angeklagten hätten (schon) zu diesem Zeitpunkt vereinbart , künftig Einbruchsdiebstähle zu begehen.
12
bb) Die aus den vorgenannten Gründen nicht belegte Annahme der Strafkammer, die Angeklagten hätten bereits Anfang Dezember 2010 eine konkludente Bandenabrede getroffen, würde der Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung allerdings nicht entgegen stehen, wenn sich den Feststellungen des Landgerichts zumindest (noch) hinreichend zuverlässig entnehmen ließe, dass jedenfalls vor bzw. mit Begehung der ersten abgeurteilten Bandentat am 27. Dezember 2010 eine Bandenübereinkunft angenommen werden könnte. Aber auch dies kommt angesichts der - vom Landgericht nicht erörterten - Besonderheiten der Fallgestaltung nicht in Betracht. So ist die erste "Bandentat" am 27. Dezember 2010 lediglich von zwei Angeklagten, Ab. E. F. und M. , begangen worden; ein Rückschluss auf eine zuvor getroffene Bandenabrede zwischen drei Beteiligten lässt sich daraus nicht ziehen. Ob die weiteren Taten der Angeklagten ab dem 5. Januar 2011 und die sie prägenden Umstände diese tragen könnten, erscheint immerhin fraglich. Denn es liegt keine ausdrückliche Tatvereinbarung vor, es fehlt eine allen Taten verbindende Logistik ebenso wie eine vergleichbare Tatbegehung (kein gemeinsames Tatwerkzeug, unterschiedliche Aufbruchsmethoden), lediglich in vier von 13 Fällen wurden alle drei Bandenmitglieder überhaupt gemeinsam tätig, im Übrigen wurde der Erlös aus den Taten lediglich zwischen den handelnden Tätern aufgeteilt. Angesichts dieser Umstände wäre auch die Annahme in Be- tracht gekommen, es könnte sich jedenfalls bei den lediglich von zwei Tätern in wechselnder Beteiligung begangenen Taten um Einzeltaten handeln, die nicht von einer ansonsten getroffenen Bandenabrede erfasst wären. Es wäre deshalb Sache des Tatrichters gewesen, sich im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung mit diesen gegen eine (umfassende) konkludente Bandenabrede sprechenden Umständen eingehend auseinander zusetzen. Diese wird im Übrigen nicht dadurch ersetzt, dass das Landgericht einzelne Aspekte aufgreift und etwa (zutreffend) darauf verweist, es sei für eine Bandenübereinkunft nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder auch am Erlös beteiligt würden. Denn ein solcher (formaler) Hinweis greift zu kurz, wenn nicht zugleich in der Sache berücksichtigt wird, dass dies gleichwohl ein Umstand ist bzw. sein kann, der gegen eine bandenmäßige Begehung zu sprechen vermag. Werden aber diese Indizien nicht genauso wie die auf eine Bandenabrede hindeutenden Umstände in eine Gesamtwürdigung eingebracht, erweist sie sich - wie hier - als lückenhaft und macht damit die Annahme bandenmäßiger Begehung rechtsfehlerhaft.
13
3. Dies führt zur Aufhebung der Schuldsprüche II. 1-13, in denen es zu einer Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung der Diebstahlstaten gekommen ist, und erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Angeklagten M. . Unberührt bleibt die Verurteilung des Angeklagten A. E. F. wegen Diebstahls im Fall II. 14.
14
4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine zwischen drei Personen getroffene Vereinbarung, "das Ziel - die Erlangung von Geld (durch Einbruchsdiebstähle) - durch geplante wie spontane Taten zu erreichen , wobei zur Umsetzung dieses Ziels auch die Ausführung von zwei von drei Tätern ausreichend sei" (vgl. UA S. 39), nicht in jedem Fall belegt, dass spätere, von lediglich zwei Tätern begangene Taten Ausdruck dieser Bandenabrede sind. Dies gilt vor allem dann, wenn an der Abrede beteiligte dritte Per- sonen von solchen Taten nichts wissen, womöglich nie etwas erfahren und auch nicht an durch sie erlangten Vorteilen partizipieren. Ob in solchen Fällen die von nur zwei Beteiligten begangene Tat die spezifische Gefährlichkeit aufweist , die sich aus der Bandenabrede ergibt und die der Strafgrund für die Qualifikation ist, bedarf jeweils besonderer Prüfung. Sie kann etwa entfallen, wenn die Ausführung der Tat sich gegenüber anderen, mit Bandenbezug begangene Taten als untypisch darstellt, wenn das Fehlen der Einbeziehung oder nachträglichen Information Dritter der Bandenabrede widerspricht oder wenn die Tat ohne jede Nutzung von logistischen Vorbereitungen und Hilfsmitteln der Bande durchgeführt wird.
15
Im Übrigen bedarf es für die Feststellung einer solchen Abrede einer sorgfältigen Gesamtwürdigung der tatsächlichen Umstände insbesondere in Fällen einer nur konkludent getroffenen Vereinbarung, deren Feststellung auf das (nachfolgende) deliktische Handeln der beteiligten Personen gestützt wird (vgl. BGHSt 50, 160, 162). Allein aus dem Umstand, dass eine Reihe von Taten nur von zwei Mitgliedern einer Bande begangen worden sind, kann nicht geschlossen werden, eben dies sei von vornherein so "vereinbart" worden und Teil der Bandenabrede (vgl. BGH NStZ 2011, 637). Bandenabrede und Bandentat sind zwei unterschiedliche und jeweils gesondert festzustellende Tatbestandsmerkmale ; auch wenn im Einzelfall aus der Tat auf eine vorangehende Vereinbarung geschlossen werden kann, ergibt sich zwischen beiden Merkmalen keine Deckungsgleichheit. Der Tatrichter muss sich bei der Feststellung daher bewusst sein, dass Mittäterschaft ohne Bandenabrede auch bei Beteiligung von mehreren Personen möglich ist, ebenso als Einzeltat außerhalb einer (bestehenden) Bandenstruktur.
16
Bei der Feststellung einer nur "konkludenten" Bandenabrede ist der Tatrichter oft darauf angewiesen, aus der späteren Begehung einzelner Taten und aus dem Gesamtzusammenhang der Delikte Rückschlüsse zu ziehen. Gibt es im Zusammenhang mit der Deliktsbegehung Umstände, die auf das Vorliegen einer "Einzeltat" hinweisen können, müssen diese zunächst in ihrem eigenständigen Gewicht und im Zusammenwirken mit anderen Indizien gewürdigt werden und dürfen nicht von vornherein als Bestätigung einer - unterstellten - Bandenabrede angesehen werden. Taten, deren konkrete Tatumstände, etwa die Begehung durch lediglich zwei Personen, an sich für eine "Einzeltat" und gegen ihre bandenmäßige Begehung sprechen, dürfen nicht, weil sie auch innerhalb einer Bande begangen werden können, ohne Weiteres als eine solche Bandentat angesehen und ohne jeden Anhaltspunkt als Indiz für das Vorliegen einer dieser Taten einbeziehenden Bandenabrede gewertet werden.
Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Ott

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 540/10
vom
12. Januar 2011
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2011 gemäß
§ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 21. Mai 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und ihn von weiteren Vorwürfen freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Schon die Sachrüge ist erfolgreich. Eines näheren Eingehens auf die zudem erhobene Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.
2
1. Die Verurteilung hat das Landgericht im Wesentlichen auf folgende Feststellungen gestützt:
3
Seit 2002 arbeitete der Angeklagte für die 1923 geborene Frau J. als Hausmeister. Nachdem diese im September 2005 schwer gestürzt war, kümmerte er sich gegen entsprechendes Honorar u.a. auch um deren körperliche Hygiene und Verpflegung. Im August 2008 erklärte sich Frau J. mit dem Vorschlag des Angeklagten einverstanden, ihm das ihr gehörende Grund- stück, dessen Verkehrswert das Urteil nicht mitteilt, zu schenken. In dem darauf stehenden Haus sollte sie weiterhin unentgeltlich wohnen dürfen und vom Angeklagten wie bisher gepflegt werden. Bei diesem Gespräch spiegelte der Angeklagte Frau J. „bewusst wahrheitswidrig … vor, dass für die Übertragung des Anwesens Schenkungssteuer in Höhe von 150.000 € anfallen würde“, obwohl er „wusste, dass die“ Steuer „wesentlich niedriger … sein“, nämlich 81.175,40 € betragen würde. Da der Angeklagte sie nicht hätte bezahlen können , willigte Frau J. ein, ihm 150.000 € zusätzlich „zur Begleichung der anfallenden Schenkungssteuer zu schenken“.
4
Mitte September 2008 beauftragte der Angeklagte einen befreundeten Rechtsanwalt, einen Überlassungsvertrag zu entwerfen. Der Entwurf enthielt in § 9 folgende Regelung: „Die Überlasserin übergibt dem Übernehmer neben der Überlassung des Grundstücks einen Betrag in Höhe von 150.000 € als Schenkung. Den Betrag in Höhe von 150.000 € übergibt die Überlasserin an den Übernehmer im Ausgleich der mit der Überlassung und auch der Schenkung des Betrages von 150.000 € anfallenden Schenkungssteuer. Sollte die anfallende Schenkungssteuer unter dem Betrag von 150.000 € liegen, ist vom Übernehmer eine teilweise Rückerstattung nicht geschuldet. Ein möglicher Restbetrag wird dem Übernehmer von der Überlasserin geschenkt“.
5
Nachdem der Angeklagte den Vertragsentwurf gebilligt hatte, übersandte ihn sein Rechtsanwalt an einen Notar, der den Beurkundungstermin auf den 1. Oktober 2008 um 17.00 Uhr bestimmte. Zu der Beurkundung kam es nicht mehr, weil der Angeklagte am Vormittag des genannten Tages festgenommen wurde.
6
2. Diese Feststellungen vermögen die Verurteilung wegen versuchten Betruges nicht zu tragen. Denn sie belegen nicht, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss zur Verwirklichung des Betruges unmittelbar angesetzt hat (§ 22 StGB) und ggf. von dessen Versuch nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 Abs. 1 StGB).
7
a) Der Senat hat Bedenken, ob der Angeklagte die nach § 22 StGB für den Versuchsbeginn maßgebliche Schwelle schon überschritten hat. Zwar trifft die vom Landgericht vertretene Ansicht zu, dass es hierfür regelmäßig genügt, dass ein Täter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 296; BGH, Beschluss vom 7. Februar 2002 - 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435). Es hat insofern eine Täuschung bejaht. Jedoch muss das, was der Täter zur Verwirklichung seines Vorhabens getan hat, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand und dessen beabsichtigter Verwirklichung in Beziehung gesetzt werden. Handelt es sich aber dabei - wie hier - um ein mehraktiges Geschehen, so ist erst diejenige Täuschungshandlung maßgeblich, die den Getäuschten unmittelbar zur irrtumsbedingten Verfügungsverfügung bestimmen und den Vermögensschaden herbeiführen soll (vgl. Satzger in SSW, StGB, 1. Aufl., § 263 Rn. 254). Daher lag es nicht nahe, auf die in dem ersten, im August 2008 geführten Gespräch hinsichtlich der Höhe der Schenkungssteuer gemachte Angabe abzustellen. Denn diese konnte nicht ohne weitere wesentliche Zwischenschritte in die angestrebte Vermögensverschiebung münden, sondern sollte diese nur vorbereiten. Insbesondere bedurfte es auch nach der Vorstellung des Angeklagten noch der Ausarbeitung eines entsprechenden schriftlichen Vertrages und zwingend (§ 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB) dessen notarieller Beurkundung. Angesichts dessen vermag der Senat den Feststellungen ebenfalls nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte gar ohne Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals das Vorbereitungsstadium (hierzu BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 297; BGH, Beschluss vom 7. Februar 2002 - 1 StR 222/01, NStZ 2002, 433, 435) bereits verlassen und die Schwelle zum „Jetzt geht es los“, also zum ohne Zwischenakte den Tatbestand verwirklichenden Tun überschritten hatte. Die Frage des unmittelbaren Ansetzens kann er aber letztlich offen lassen.
8
b) Denn jedenfalls hat das Landgericht nicht geprüft, ob der Angeklagte von dem - angenommenen - Betrugsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist. Eventuell ist es im Hinblick auf die einige Stunden vor dem Notartermin erfolgte Festnahme des Angeklagten von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgegangen. Hierdurch hat es sich jedoch den Blick auf die Möglichkeit verstellt, dass der Angeklagte bereits zuvor vom Versuch zurückgetreten ist.
9
Insofern wäre es für die Voraussetzungen des für den allein handelnden Täter maßgeblichen § 24 Abs. 1 StGB zunächst darauf angekommen, ob ein beendeter oder ein unbeendeter Versuch vorliegt. Im ersten Fall erlangt der Täter Strafbefreiung nur dann, wenn er durch aktives Tun den Eintritt des Erfolges freiwillig verhindert. Im zweiten Fall genügt es, wenn er während der Ausführung seines Tatplans dessen weitere Durchführung freiwillig aufgibt. Maßgeblich für die Abgrenzung ist der sog. Rücktrittshorizont, d.h. die Vorstellung des Täters nach der letzten Ausführungshandlung (BGH, Urteil vom 12. November 1987 - 4 StR 541/87, BGHSt 35, 90, 93 f.).
10
Hierzu enthält das Urteil keinerlei Feststellungen. Diese zu treffen hätte aber schon wegen der Ausgestaltung des dem Notar übermittelten Entwurfs eines Übernahmevertrages Anlass bestanden. Denn hierin war nicht nur von der für das zu schenkende Grundstück anfallenden Steuer die Rede, sondern es wurde - was das Landgericht ebenfalls nicht ausdrücklich gewürdigt hat - zutreffend auch auf diejenige für die Geldschenkung hingewiesen. Beide zu- sammen hätten nach den §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7, 10, 16 Abs. 1 Nr. 5, 19 Abs. 1 ErbStG (in der zum Tatzeitraum geltenden Fassung) 128.992 € betragen, wenn man die in der Beweiswürdigung mitgeteilte Annahme des Angeklagten zugrunde legt, „das Haus“ sei 300.000 € wert. Schließlich verwies der Vertragsentwurf auf die Möglichkeit, dass die insgesamt fällig werdende Steuer weniger als 150.000 € ausmachen könnte. Der Umstand, dass diese in Aussicht genommene Regelung keine Täuschung (mehr) enthielt und der Notar verpflichtet gewesen wäre, sie Frau J. vor der Beurkundung vorzulesen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrkG), durfte in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben und hätte zur Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 StGB führen müssen.
11
3. Auf die erhobene Verfahrensrüge, das Recht des Angeklagten auf konfrontative Befragung der Belastungszeugin (Art. 6 Abs. 3 Buchst. b MRK) sei dadurch verletzt worden, dass keine ermittlungsrichterliche Vernehmung Frau J. s durchgeführt wurde, bei der diese zumindest durch einen Verteidiger hätte „konfrontativ“ befragt werden können, kommt es somit nicht mehr an. Der Senat bemerkt jedoch, dass diese nur dann hätte erfolgreich sein können , wenn das Unterlassen der Vernehmung der Justiz zuzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2006 - 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150), die Durchführung der Vernehmung m.a.W. geboten gewesen wäre. Dies war aber nicht schon deshalb so, weil Frau J. im fraglichen Zeitpunkt 85 Jahre alt und infolge ihres Sturzes im Jahr 2005 „körperlich gebrechlich“ war. Insbesondere war nicht vorhersehbar, dass sie Anfang November 2008 einen Schlaganfall mit Hirnblutung erleiden würde, infolge dessen sie bis zu ihrem Tod im Februar 2009 nicht mehr vernehmungsfähig sein würde. Bei ihren im Oktober 2008 durchgeführten polizeilichen Vernehmungen war Frau J. ungeachtet eines „schwankenden Zustandes“ jedenfalls uneingeschränkt zeugentüchtig, wie das Landgericht im Urteil ausführlich dargelegt hat.
Nack Wahl Rothfuß Elf Sander

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 S t R 4 2 4 / 1 3
vom
20. März 2014
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Mordes u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. März
2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
Dr. Schäfer,
Mayer,
Gericke
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerin,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 7. August 2013 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung zu der Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei Jahre und sechs Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet - insoweit nicht näher ausgeführt - das Verfahren.
2
Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts tragen die Feststellungen des Landgerichts die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Mordes (§§ 211, 22 StGB).
3
1. Der Angeklagte unterhielt eine Beziehung zu der getrennt von ihm auf derselben Etage wohnhaften Nebenklägerin. Am Abend des 9. November 2012 kam es in der Wohnung des Angeklagten zu einem Streitgespräch, in dessen Verlauf die Nebenklägerin den insoweit uneinsichtigen Angeklagten erfolglos drängte, sich seiner Alkohol- und Aggressionsprobleme anzunehmen. Gegen 0.30 Uhr wollte die Nebenklägerin die Wohnung des Angeklagten verlassen. Dies verhinderte der alkoholisierte Angeklagte, indem er die bereits an der Tür befindliche Nebenklägerin an den Haaren zurückzog, sie im Wohnzimmer auf die Couch warf und sich auf sie setzte. Nunmehr entschlossen, die Nebenklägerin "durch anhaltendes Würgen zu quälen und sie sodann zu töten", begann der Angeklagte, sie mit beiden Händen am Hals zu würgen. Unter Todesdrohungen drückte er ihr über geraume Zeit hinweg in einer Vielzahl von Fällen den Hals bzw. den Kehlkopf zu, bis sie erschlaffte, und lockerte dann jeweils seinen Griff, um sie wieder zu Bewusstsein gelangen zu lassen. Hierdurch wollte der Angeklagte der Nebenklägerin besondere Leiden zufügen und "den Tötungsprozess hinauszögern".
4
Als es der Nebenklägerin gelang, ein Mobiltelefon zu ergreifen, äußerte der Angeklagte, nun sei sie "wirklich dran". Unter der Drohung, heute werde sie sterben, drückte er ihr mit seinen Knien ein Kissen auf das Gesicht, bis sie in Atemnot geriet. Auf ihr sitzend und ihr den Mund zuhaltend meldete er sich sodann telefonisch bei seiner Arbeitsstelle krank. Hierzu erklärte er der Nebenklägerin , er habe sich jetzt Zeit genommen, um sie weiter zu quälen; "dich wird eh keiner so fünf Tage vermissen." Auf ihre Frage, warum er kein Messer nehme , antwortete er, dass es damit keinen Spaß mache, er werde sie mit einem Messer entstellen und dann töten. Aus der Küche holte er Paketklebeband und fesselte damit die nun auf dem Boden liegende Nebenklägerin an Armen und Beinen.
5
Anschließend trank der Angeklagte zwei Flaschen Weißwein, eine davon nahezu in einem Zug. Darauf setzte er sich hin und schlief unwillkürlich ein. Die Nebenklägerin, die dies bemerkt hatte, konnte sich befreien und gegen 4.45 Uhr die Wohnung des Angeklagten verlassen.
6
2. Danach hatte der Angeklagte, bevor die weitere Ausführung seines Vorhabens infolge seines Einschlafens und der Flucht der Nebenklägerin fehlschlug , nach seiner Vorstellung bereits unmittelbar zu einer auf Verwirklichung seiner Tötungsabsicht gerichteten Handlung angesetzt (§ 22 StGB).
7
a) Zu Recht weist der Generalbundesanwalt allerdings darauf hin, dass der Angeklagte nach den Feststellungen noch keine Handlungen vorgenommen hatte, die nach seiner Vorstellung Tatbestandsmerkmale eines vorsätzlichen Tötungsdelikts verwirklichten. Weder wollte der Angeklagte durch die wiederholte Herbeiführung der Atemnot bereits den Tod der Nebenklägerin herbeiführen noch lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, dass er mit einem solchen Geschehensablauf rechnete. Zutreffend geht der Generalbundesanwalt auch davon aus, dass ein als bloße Vorbereitung eines Tötungsdelikts zu bewertendes Handeln des Täters nicht allein deshalb bereits eine teilweise Verwirklichung des Mordtatbestands bedeutet, weil es von Grausamkeit im Sinne des § 211 StGB getragen war (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1990 - 1 StR 99/90, BGHSt 37, 40, 41).
8
b) Ein unmittelbares Ansetzen im Sinne des § 22 StGB liegt jedoch nicht erst dann vor, wenn der Täter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestands verwirklicht hat. In den Bereich des Versuchs einbezogen ist vielmehr auch ein für sich gesehen noch nicht tatbestandsmäßiges Handeln, soweit es nach der Vorstellung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerk- mals räumlich und zeitlich unmittelbar vorgelagert ist oder nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 16. September 1975 - 1 StR 264/75, BGHSt 26, 201, 203 f.; vom 26. Oktober 1978 - 4 StR 429/78, BGHSt 28, 162, 163; vom 26. Januar 1982 - 4 StR 631/81, BGHSt 30, 363, 364; Beschluss vom 24. Juli 1987 - 2 StR 338/87, BGHSt 35, 6, 8 f.; Urteile vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, BGHSt 37, 294, 296; vom 13. September 1994 - 1 StR 357/94, BGHSt 40, 257, 268 f.; Beschluss vom 14. März 2001 - 3 StR 48/01, NStZ 2001, 415, 416).
9
Diese abstrakten Maßstäbe bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen jedoch stets der wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517). Ein wesentliches Abgrenzungskriterium ist das aus der Sicht des Täters erreichte Maß konkreter Gefährdung des geschützten Rechtsguts (BGH aaO, S. 518; Urteile vom 26. Januar 1982 - 4 StR 631/81, BGHSt 30, 363, 364; vom 13. September 1994 - 1 StR 357/94, BGHSt 40, 257, 268 f.; Beschluss vom 7. April 1983 - 1 StR 207/83, NStZ 1983, 462; Urteil vom 26. August 1986 - 1 StR 351/86, NStZ 1987, 20; Beschlüsse vom 2. August 1989 - 3 StR 239/89, StV 1989, 526; vom 15. Mai 1990 - 5 StR 152/90, NJW 1990, 2072, 2073). Auch die Dichte des Tatplans kann für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium Bedeutung gewinnen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057). So sind Handlungen , die keinen tatbestandsfremden Zwecken dienen, sondern wegen ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tathandlung nach dem Plan des Täters als deren Bestandteil erscheinen, weil sie an diese zeitlich und räumlich angrenzen und mit ihr im Falle der Ausführung eine natürliche Einheit bilden, nicht als der Annahme unmittelbaren Ansetzens entgegenstehende Zwischenakte anzusehen (BGH aaO, S. 1058; Urteil vom 30. April 1980 - 3 StR 108/80, NJW 1980, 1759).
10
c) Nach diesen Maßstäben hatte der Angeklagte dadurch, dass er die Nebenklägerin in der Absicht, sie zu töten, in seine Gewalt brachte und sie in Ausführung seines Tatplans zunächst quälte, nach seiner Vorstellung bereits unmittelbar zur Begehung eines das Mordmerkmal der Grausamkeit erfüllenden vorsätzlichen Tötungsdelikts angesetzt.
11
Zwar verweist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf, dass das Urteil dazu schweigt, welche Vorstellungen der Angeklagte zum weiteren Fortgang des Geschehens in zeitlicher Hinsicht entwickelt hatte, und sich in diesem Zusammenhang insbesondere nicht mit dessen Äußerung auseinandersetzt, niemand werde die Nebenklägerin "so fünf Tage vermissen". Beides war indes deshalb entbehrlich, weil in den festgestellten Handlungen auch dann schon ein unmittelbares Ansetzen zu einer grausamen Tötung der Nebenklägerin läge , wenn der Angeklagte die nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des Todes erforderlichen Gewaltakte noch weiter - selbst über erhebliche Zeit hinweg - hätte hinausschieben wollen. Denn bei der gebotenen wertenden Betrachtung der Gesamtumstände verliert hier das zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlung und Versuch grundsätzlich auch heranzuziehende Kriterium der zeitlichen Abfolge derart an Gewicht, dass auch eine vom Angeklagten etwa noch eingeplante längere Zeitspanne bis zur Verwirklichung seiner Tötungsabsicht den unmittelbaren Zusammenhang der bisherigen Körperverletzungen mit der beabsichtigten Einleitung des todbringenden Geschehens nicht in Frage stellen könnte.
12
So war die Nebenklägerin bereits ab dem Zeitpunkt, zu dem sich der Angeklagte ihrer in Tötungsabsicht bemächtigt hatte, unmittelbar und konkret an Leib und Leben gefährdet. Der Angeklagte hielt sie mittels körperlicher Gewalt in seiner Wohnung fest. Auch nach dessen Vorstellung verfügte sie damit über keine Möglichkeiten mehr, sich weiteren Tathandlungen zu entziehen oder schließlich den geplanten todbringenden Angriff abzuwehren. Diese Beschränkung der persönlichen Freiheit der Nebenklägerin stand in engem räumlichem und situativem Zusammenhang mit deren beabsichtigter Tötung, denn sie sollte gerade sicherstellen, dass der vom Angeklagten geplante Geschehensablauf ungestört Fortgang nehmen und ohne weitere Unterbrechungen in die Tatvollendung einmünden kann. Allein die zeitliche Streckung dieses Ablaufs ändert an dem situativen Zusammenhang nichts; sie war im Gegenteil wesentliches Element des Tatplans, der dahin ging, der Nebenklägerin vor der Herbeiführung ihres Todes zunächst langanhaltende Qualen zuzufügen. Die wiederkehrenden und nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen noch weiter beabsichtigten Misshandlungen der Nebenklägerin bedeuten deshalb auch keine Unterbrechungen des Geschehensablaufs zu tatbestandsfremden Zwecken, sondern stellen sich dar als untrennbare Bestandteile eines einheitlichen, auf den Tod der Nebenklägerin abzielenden Handelns. Selbständige Handlungsschritte unter Mitwirkung des Opfers, die durch dessen "vorzeitigen" Tod vereitelt worden wären (so der Fall BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057), waren nach dem Tatplan des Angeklagten nicht vorgesehen.
Becker Pfister Schäfer Mayer Gericke

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) (weggefallen)

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) (weggefallen)

(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält,
2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist,
3.
gewerbsmäßig stiehlt,
4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient,
5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist,
6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder
7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.

(1) Die Hauptverhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache. Der Vorsitzende stellt fest, ob der Angeklagte und der Verteidiger anwesend und die Beweismittel herbeigeschafft, insbesondere die geladenen Zeugen und Sachverständigen erschienen sind.

(2) Die Zeugen verlassen den Sitzungssaal. Der Vorsitzende vernimmt den Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse.

(3) Darauf verliest der Staatsanwalt den Anklagesatz. Dabei legt er in den Fällen des § 207 Abs. 3 die neue Anklageschrift zugrunde. In den Fällen des § 207 Abs. 2 Nr. 3 trägt der Staatsanwalt den Anklagesatz mit der dem Eröffnungsbeschluß zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung vor; außerdem kann er seine abweichende Rechtsauffassung äußern. In den Fällen des § 207 Abs. 2 Nr. 4 berücksichtigt er die Änderungen, die das Gericht bei der Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung beschlossen hat.

(4) Der Vorsitzende teilt mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Pflicht gilt auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung ergeben haben.

(5) Sodann wird der Angeklagte darauf hingewiesen, daß es ihm freistehe, sich zu der Anklage zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Ist der Angeklagte zur Äußerung bereit, so wird er nach Maßgabe des § 136 Abs. 2 zur Sache vernommen. Auf Antrag erhält der Verteidiger in besonders umfangreichen erstinstanzlichen Verfahren vor dem Land- oder Oberlandesgericht, in denen die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird, Gelegenheit, vor der Vernehmung des Angeklagten für diesen eine Erklärung zur Anklage abzugeben, die den Schlussvortrag nicht vorwegnehmen darf. Der Vorsitzende kann dem Verteidiger aufgeben, die weitere Erklärung schriftlich einzureichen, wenn ansonsten der Verfahrensablauf erheblich verzögert würde; § 249 Absatz 2 Satz 1 gilt entsprechend. Vorstrafen des Angeklagten sollen nur insoweit festgestellt werden, als sie für die Entscheidung von Bedeutung sind. Wann sie festgestellt werden, bestimmt der Vorsitzende.

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 415/01
vom
23. Oktober 2001
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2001 gemäß
§ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 31. Mai 2001 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in 33 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

I.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen mißbrauchte der verheiratete Angeklagte seine 1973 geborene Tochter zwischen dem 1. Juli 1984 bis zu deren 14. Geburtstag am 14. Januar 1987 in wenigstens 33 Fällen sexuell. Zeitlich früher und auch nach dem Tatzeitraum liegende Delikte waren verjährt (wegen der kürzeren Verjährungsfrist für den sexuellen Mißbrauch
Schutzbefohlener). Mit dem 15. Lebensjahr der Tochter hörte der Miûbrauch auf. In den folgenden Jahren wies die Tochter in ihrem Freundes- und Verwandtenkreis auf den sexuellen Miûbrauch durch den Vater hin, bat sich jedoch teilweise ausdrücklich Schweigen aus. Da sie wiederholt Probleme in ihren Beziehungen zu Männern hatte, unterzog sie sich schlieûlich einer Therapie. Ende 1999 kam es sodann zur Anzeigeerstattung. Das Landgericht hält die nur pauschal bestreitende Einlassung des zur Sache im übrigen schweigenden Angeklagten für widerlegt. Dabei stützt es sich im wesentlichen auf die für glaubhaft erachtete Aussage der mittlerweile - zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung - 28jährigen Tochter, die es durch die Angaben von Zeugen aus dem Freundes- und Verwandtenkreis zu entsprechenden früheren Äuûerungen der Tochter bestätigt sieht.

II.

Das Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist rechtlich erhebliche Mängel auf (§ 337 StPO). Die Beweiswürdigung ist zwar Sache des Tatrichters und das Revisionsgericht hat sie grundsätzlich hinzunehmen. Das gilt aber dann nicht, wenn die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist, oder gegen die Denkgesetze oder gesichertes Erfahrungswissen verstöût. Zumal in Fällen, in denen Aussage gegen Aussage steht, bedarf es in besonderem Maûe einer Gesamtwürdigung aller für und gegen die Täterschaft sprechenden Umstände (vgl. nur BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 14, 17; Beweiswürdigung, unzureichende 1). Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht in jeder Hinsicht gerecht.
1. Bei der Bewertung der Glaubwürdigkeit der Geschädigten und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben würdigt die Strafkammer auch die Aussage der Mutter des Angeklagten zu einer bedeutsamen Einzelheit, nämlich zu dem Zeitpunkt eines Telefonanrufes dieser Zeugin beim Angeklagten am Tage des Todes von dessen Vater. Dieser Anruf sollte den Angeklagten der Aussage der Geschädigten zufolge während der Ausführung einer der Taten erreicht haben. Nach Auffassung der Verteidigung war dies wegen des behaupteten späten Zeitpunkts des Anrufs im Verlaufe des Vormittags und des Schulbesuchs der Geschädigten nicht möglich. Die Kammer führt dazu bewertend aus, der entsprechende Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugin, die im Hinblick auf ihr im Ermittlungsverfahren geltend gemachtes Zeugnisverweigerungsrecht und ihre aktenkundige Gebrechlichkeit von der Kammer nicht geladen worden war, sei erst am ursprünglich vorgesehenen Ende der Beweisaufnahme gestellt worden, obwohl sich dieser Entlastungsbeweis bereits seit Kenntnis der Anklageschrift aufgedrängt habe (UA S. 25). Dies läût besorgen, daû die Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten ein zulässiges prozessuales Verhalten berücksichtigt hat (vgl. dazu BGHSt 45, 367, 369/370; BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 13, 21). Das begegnet hier deshalb rechtlichen Bedenken, weil der Angeklagte die Tat mit einer allgemeinen Erklärung in Abrede gestellt hatte. Mangels Mitwirkung des Angeklagten an der Aufklärung des Sachverhalts konnte das nicht als nur teilweises Schweigen gewertet werden, das einer Würdigung zugänglich gewesen wäre (vgl. BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 14). Der Angeklagte darf aber nicht nur schweigen, sondern ebenso auf den Antritt eines Entlastungsbeweises verzichten , ohne deshalb in Kauf nehmen zu müssen, daû dieses Verhalten als belastender Umstand bewertet wird und ihm damit zum Nachteil gereicht (BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 13, Überzeugungsbildung 8). Es ist
grundsätzlich seine Entscheidung, wann er einen Beweisantrag stellt (Rechtsgedanke des § 246 Abs. 1 StPO). Allerdings darf durchaus bei der Würdigung eines solchen, spät angetretenen Beweises in Rechnung gestellt werden, daû eine etwa entlastende Aussage erst während des Verlaufs der Hauptverhandlung zustande gekommen ist und es dem Zeugen mithin möglich war, seine Aussage auf das bisherige Beweisergebnis einzurichten (BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 21; BGH, Beschl. vom 6. September 2001 - 3 StR 302/01). Selbst wenn der Zeitpunkt einer Beweisantragstellung als solcher einer Beweiswürdigung ausnahmsweise zugänglich sein sollte (so noch Senat, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 10; differenzierend auch BGHSt 45, 367, 369/370), ist eine darauf abstellende Beweisführung nur dann lückenlos und tragfähig, wenn naheliegende unverfängliche Erklärungsmöglichkeiten für den späten Beweisantritt erörtert und ausgeräumt werden. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daû der Angeklagte hier aus seiner Sicht zunächst gute Gründe haben konnte, seiner - wie auch das Urteil erwähnt (UA S. 25) - gebrechlichen Mutter die mit einer Aussage in der Hauptverhandlung gegen ihren Sohn verbundenen Belastungen verschiedener Art zu ersparen (vgl. auch UA S. 26/27). Zudem hatte die Mutter sich im Ermittlungsverfahren auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen, was letztlich ihre eigene Entschlieûung war. Unter diesen Umständen erweist es sich als rechtlicher Mangel der Beweiswürdigung , daû das Landgericht - wenn auch nur neben anderen Umständen - auf den erst späten Zeitpunkt der Beweisantragstellung abhebt, ohne naheliegende Erklärungsmöglichkeiten dafür in den Blick zu nehmen. 2. Die Urteilsgründe lassen darüber hinaus nicht hinreichend erkennen, daû die Strafkammer eine Gesamtwürdigung und -abwägung aller für und gegen die Täterschaft des Angeklagten sprechenden Indizien vorgenommen hat.
Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Tatopfers darf sich der Tatrichter nicht darauf beschränken, Umstände, die gegen die Zuverlässigkeit der Aussage sprechen könnten, gesondert und einzeln zu erörtern sowie getrennt voneinander zu prüfen, und festzustellen, daû sie jeweils nicht geeignet seien, die Glaubhaftigkeit in Zweifel zu ziehen (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 14; Beweiswürdigung, unzureichende 1). Die Strafkammer hat zwar die Bekundungen der Zeugin B. B. (Ehefrau des Angeklagten und Mutter des Tatopfers) sowie der Zeugen A. B. (Bruder des Angeklagten) und M. B. (Sohn des Angeklagten und Bruder des Tatopfers) jeweils für sich bewertet; dazu gehörten neben zahlreichen anderen Punkten auch die Angaben von Bruder und Mutter der Geschädigten, von dem jahrelangen sexuellen Miûbrauch (im selben Haushalt) nichts bemerkt zu haben. Es fehlt jedoch eine Gesamtschau und Gesamtabwägung aller Beweise; daû diese vorgenommen worden wäre, läût sich dem Urteil nicht entnehmen. Das wäre indessen hier geboten gewesen, weil die Anzeigeerstattung erst viele Jahre nach den in Rede stehenden Taten erfolgt ist und zum Tatgeschehen - beim Fehlen objektiver Tatspuren - Aussage gegen Aussage steht. 3. Ohne daû es im Ergebnis noch darauf ankäme begegnet die Beweiswürdigung auch deshalb rechtlichen Bedenken, weil die Strafkammer zu zwei von der Geschädigten angegebenen Einzelheiten eine Bewertung vorgenommen hat, die jedenfalls als sogenannter Zirkelschluû und damit als Verstoû gegen die Denkgesetze miûverstanden werden kann. Die Geschädigte hatte der Polizei ein sogenanntes Epiliergerät übergeben, von dem sie bekundet hat, der Angeklagte habe es zu ihrer sexuellen Stimulation verwendet. Das Vorhandensein eines solchen Gerätes im Haushalt hatte die Mutter in Abrede gestellt und - mit dem Angeklagten - eine Durchsuchung nach entsprechenden Zusatzgeräten abgelehnt. Weiter hatte die Geschädigte zu einer der Taten einen be-
stimmten zeitlichen Verlauf des Vormittags mit dem Anruf der Mutter des Angeklagten am Todestag von dessen Vater berichtet (siehe oben). Hinsichtlich beider Einzelheiten glaubt die Kammer der Geschädigten und führt dazu aus, im Falle einer Falschbezichtigung würde die Geschädigte von der Schilderung solcher Details Abstand genommen haben, weil sie damit einen Anknüpfungspunkt für die Prüfung des Wahrheitsgehaltes ihrer Aussage geliefert hätte (UA S. 23, 27). Der Revision ist zuzugeben, daû dies so verstanden werden kann, als werde allein schon die Behauptung eines Details deshalb als wahr erachtet, weil es eben als Detail behauptet worden ist. Der Senat ist indessen der Auffassung , daû die Strafkammer damit bei sinngerechtem Verständnis im Ergebnis lediglich darauf abstellen wollte, daû die Geschädigte in diesen Punkten grundsätzlich überprüfbare Einzelheiten angegeben hat, was an sich ein Kriterium für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sein kann.
4. Die oben (unter II. 1. und 2.) aufgezeigten Mängel der Beweiswürdigung zwingen zur Aufhebung des Urteils. Der Senat vermag trotz zahlreicher den Angeklagten belastender Beweismittel nicht sicher auszuschlieûen, daû der Tatrichter ohne die bezeichneten Fehler ebenso die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gewonnen hätte. Schäfer Nack Boetticher Schluckebier Hebenstreit

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

5 StR 165/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 22. Juni 2011
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juni 2011

beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; davon ausgenommen bleiben die Feststellungen zum äußeren Tathergang und zum Tatvorgeschehen, die aufrecht erhalten bleiben; insoweit wird die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Jugendschwurgericht zuständige Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
a) Der Angeklagte wurde am Abend des 29. Juni 2010 von dem später geschädigten Zeugen Ö. unter Verwendung eines Mobiltelefons der S. – einer gemeinsamen Bekannten – fünfmal beleidigend und bedro- hend angerufen. Der Angeklagte nahm die Bedrohungen ernst und verließ die elterliche Wohnung, um Hilfe bei seinem Bruder zu suchen. Er traf auf Ö. , der von der in unmittelbarer Nachbarschaft wohnenden Zeugin S. kam. Nach einer aggressiv geführten, hinsichtlich der Einzelheiten nicht aufklärbaren Unterhaltung (UA S. 14) kam es zu einer Schlägerei zwischen dem Angeklagten und Ö. , der schließlich obsiegte. Der Angeklagte ging in die elterliche Wohnung zurück, zog eine Jogginghose und feste Turnschuhe an und steckte ein kleines Klappmesser mit einer Klingenlänge von 5,5 cm ein. Er verließ die Wohnung, um Ö. erneut aufzusuchen und diesem die Urheberschaft der Anrufe nachzuweisen. Der Angeklagte traf auf ihn, als er gerade S. telefonisch von der für ihn erfolgreichen Auseinandersetzung berichte- te. „Der Angeklagte forderte den Geschädigten erregt auf, die Anrufliste seines Handys zu zeigen. Damit wollte er den Nachweis erbringen, dass dieser bei ihm angerufen hatte. Der Geschädigte folgte dieser Aufforderung in dem Wissen, dass sein Handy keine Anrufe ausweisen würde, da er dazu das Handy der Zeugin S. benutzt hatte. Der Angeklagte war daraufhin enttäuscht und wütend , dass es ihm nicht gelungen war, dem Geschädigten die Anrufe nachzuweisen. Er forderte den Geschädigten auf, mit ihm zu der Zeugin S. zu kommen, um die Geschehnisse aufzuklären. Der Geschädigte lehnte dies ab. Dem Angeklagten wurde nunmehr klar, dass es ihm nicht gelingen würde, den Nachweis zu erbringen, dass und warum der Geschädigte bei ihm angerufen hatte. Wütend griff er mit seiner Hand in die Hosentasche, zog sein Messer hervor und öffnete dieses mit dem Klappmechanismus. Der Geschädigte, der gerade sein Handy einsteckte, bemerkte dies nicht. Der Angeklagte hielt das Messer in der rechten Hand, trat rechts an dem Geschädigten vorbei und stach diesem das Messer mit einer Schwungbewegung über die Schulter gezielt viermal in den oberen, linken Rücken. In der Rückwärtsbewegung stach er ein weiteres Mal von vorne links in den Oberbauch“ (UA S. 16 f.).
4
b) Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe in Notwehr gehandelt, um einem Messerangriff des Ö. zuvorzukommen (UA S. 20), beweiswürdigend widerlegt. Es hat bedingten Tötungsvorsatz des Ange- klagten aufgrund der Empfindlichkeit der getroffenen Körperregion und der Anzahl der Stiche angenommen (UA S. 34) und auf Folgendes abgestellt:
5
„Vorliegend stach der Angeklagte mit seinem Messer mit einer Klingenlän- ge von 5,5 cm viermal in den oberen Rücken und einmal in den Bauch des Geschädigten. Der Angeklagte hat glaubhaft angegeben, dass er auch diese Körperregionen anvisiert hat, da er aufgrund der Körperhaltung des Geschädigten keine Chance sah, in dessen Beine zu stechen, was er Stichen in den Rücken vorgezogen hätte“ (UA S. 33).
6
2. Der so begründete Tötungsvorsatz hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat maßgeblich neben dem konkreten Einsatz des verhältnismäßig kleinen Messers Vorstellungen des Angeklagten während der Stichabgabe zu seinen Lasten herangezogen, die dieser ausschließlich zum Zweck seiner Verteidigung, zur Begründung der Notwehrlage angegeben hat. Nachdem das Landgericht diese Einlassung gänzlich widerlegt hat, durfte es nicht mehr vom Vorliegen eines Geständnisses hinsichtlich einer beabsichtigten Beibringung erheblicher Verletzungen ausgehen und dieses zum Nachteil des Angeklagten verwenden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. und 24. Mai 2011 – 5 StR 65/11 und 161/11; vgl. auch BGH, Beschlussvom 9. Oktober 1998 – 2 StR 442/98).
7
3. Die Sache bedarf neuer Aufklärung und Bewertung mit Ausnahme der Feststellungen zum äußeren Tathergang und zum Tatvorgeschehen, die aufrechterhalten bleiben können. Diese umfassen auch den Ausschluss von Notwehr.
8
Der Senat weist für den Fall einer erneut notwendig werdenden mittelbaren Heranziehung der Voraussetzungen der Vorschrift des § 213 Alternative 1 StGB darauf hin, dass maßgebend nicht ist, ob sich die Tat als Spontantat dar- stellt. Es kommt vielmehr darauf an, ob die in den Beleidigungen, den Bedrohungen und dem weiteren Verhalten des Opfers liegende Kränkung einen noch anhaltenden Zorn des Angeklagten hervorgerufen und den Angeklagten zu seiner Tat hingerissen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Oktober 1990 – 5 StR 467/90, BGHR StGB § 213 Alternative 1 Hingerissen 1, und vom 28. September 2010 – 5 StR 358/10). Schon die bisherige Erwägung des Landgerichts , dass das bei der Vernehmung des Opfers in der Hauptverhandlung provokant zur Schau getragene Selbstbewusstsein die Kammer nachvollziehen lasse, dass sich durch dessen Auftreten gegenüber dem Angeklagten dessen Wut und Frustration weiter gesteigert und schließlich in den Messerstichen entladen hätte (UA S. 31), deutet auf einen solchen Zusammenhang hin. Dieser steht in einem Spannungsverhältnis zur festgestellten – zudem gar nicht maßgeblichen – „objektiven Entschärfung der Provokationslage“ (UA S. 47).
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(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 5 8 9 / 1 3
vom
29. Januar 2014
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Januar 2014 beschlossen
:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Augsburg vom 3. Mai 2013 im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels
, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen schweren Raubes mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihr Rechtsmittel führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Angeklagte zusammen mit den ebenfalls verurteilten Mitangeklagten Kö. , G. , K. und A. den Plan gefasst hatte, den Geschädigten B. , einen Dealer, bei dem die Angeklagte kurz zuvor vorgeblich 6 Gramm Marihuana erworben hatte, tatsächlich waren es aber nur 4 Gramm, in seiner Wohnung aufzusuchen und ihm die nach Aussage der Angeklagten dort noch befindlichen weiteren 20 Gramm Cannabis – notfalls auch mit Gewalt – abzunehmen.Unter Mitnahme einer ungeladenen Pistole gelangten sie in die Wohnung. Sie bedrohten B. mit der Pistole und durchsuchten den Raum, fanden jedoch nur eine geringe Menge von etwa 1 Gramm Marihuana. Als B. den einen der Täter ansprang, wurde von anderen auf ihn eingeschlagen. Als seine in der Wohnung anwesende Mutter hinzukam , flohen die Täter, nahmen aber Betäubungsmittel und seine Geldbörse mit 200 € Bargeld sowie seine EC-Karte mit.
3
2. Der Strafausspruch hält materiell-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
4
a) Die Jugendkammer hat der Angeklagten straferschwerend angelastet, dass sie die Einsicht vermissen lässt, den entscheidenden Tipp für den Überfall gegeben zu haben. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken.
5
aa) Einer Angeklagten darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass sie bestimmte Tatbeteiligungen oder auch Tatveranlassungen bestreitet und infolgedessen bspw. keine Einsicht darin zeigt, dass möglicherweise nur auf ihre Hinweise hin die Angeklagten sich zur Tat entschlossen. Zum Nachteil eines bestreitenden Angeklagten darf bspw. nicht verwertet werden, dass er kein Mitgefühl und keine Schuldeinsicht gezeigt hat (BGH, Beschluss vom 16. September 1988 – 2 StR 124/88, StV 1989, 199) oder nach Rechtskraft eines Schuldspruchs auch noch weiterhin die Tat leugnet (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 – 3 StR 121/12). Eine andere Bewertung ist nur zulässig, wenn ein Angeklagter bei seiner Verteidigung ein Verhalten an den Tag legt, das im Hinblick auf die Art der Tat und die Persönlichkeit des Täters auf besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen lässt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 7. November 1986 – 2 StR 563/86, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4; vom 4. November 1993 – 1 StR 655/93, StV 1994, 125).
6
bb) Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Angeklagte war von Rechts wegen nicht gehindert, zu leugnen, dass sie den entscheidenden Tipp für den Überfall gegeben hatte. Jedenfalls war die Jugendkammer bei diesem Prozessverhalten der Angeklagten gehindert, straferschwerend zu berücksichtigen , dass sie insoweit die Einsicht darin vermissen lasse, den entscheidenden Tipp gegeben zu haben.
7
b) Es ist nicht auszuschließen, dass die Jugendkammer unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und ohne die rechtsfehlerhafte Erwägung auf eine niedrigere Sanktion erkannt hätte.
8
2. Die Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Die neu zur Entscheidung berufene Jugendkammer kann ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
9
3. Außerdem wird die Jugendkammer Feststellungen dazu zu treffen haben , ob die Zahlung von 150 € an den Geschädigten in der Hauptverhandlung und die Entschuldigung der Angeklagten dafür, „wie es gelaufen ist“, als Aus- druck der Übernahme von Verantwortung im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 JGG, § 46a Nr. 1 StGB anzusehen ist. Ob ein solcher „Täter-Opfer-Ausgleich“ vorliegt, ist nicht von der verwendeten Benennung durch den Verteidiger abhängig , sondern vom Tatgericht eigenverantwortlich zu prüfen. Selbst wenn die Qualifizierung durch den Verteidiger insoweit unzutreffend sein sollte, ist deshalb die Annahme eines standeswidrigen oder gar strafrechtlich relevanten Verhaltens – wie der Vermerk des Berichterstatters der Jugendkammer vom 14. August 2013 nahelegt – abwegig.
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Cirener Mosbacher

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 497/10
vom
7. April 2011
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. April 2011,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Dr. Schäfer,
Mayer
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 16. Juli 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

I.

2
Der Nebenkläger beanstandet mit seiner hiergegen gerichteten Revision die Verletzung formellen sowie materiellen Rechts und erstrebt die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Tötungsdelikts, zumindest wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
3
Nach den Feststellungen versetzte der Angeklagte in seiner Wohnung nach einem zunächst verbal ausgetragenen Streit dem Nebenkläger zwei Schläge mit einem Zimmermannshammer gegen den Kopf. Anschließend verließ er die Wohnung bis kurz vor deren Tür, kehrte jedoch um und schlug im Laufe des sich fortsetzenden Kampfgeschehens auf den Nebenkläger mit einer Haschischpfeife und einer Schwarzlichtröhre so heftig ein, dass beide Gegenstände zersplitterten und das Gehäuse der Röhre verbogen wurde.
4
Der Nebenkläger hat bekundet, er habe auf dem Sofa des Angeklagten geschlafen, als dieser mit dem Hammer auf ihn eingeschlagen habe. Durch die Schläge sei er erwacht und in Richtung der Wohnungstür geflüchtet. Dort habe der Angeklagte ihm weitere Schläge versetzt. Das Landgericht hat diese Angaben für widerlegt erachtet und seine Überzeugung auf die mit weiteren Beweisergebnissen in Einklang stehende Einlassung des Angeklagten gestützt.
5
Vor diesem Hintergrund beanstandet der Nebenkläger zu Recht, das Landgericht habe einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).
6
1. Der Nebenkläger hat die Vernehmung des ihn behandelnden Arztes Dr. S. zum Beweis dafür beantragt, er habe diesem bereits am Tattag berichtet, er habe geschlafen; als er aufgewacht sei, habe ein Freund vor ihm gestanden und mit einem Hammer auf ihn eingeschlagen.
7
Die Strafkammer hat diesen Antrag durch Beschluss mit der Begründung abgelehnt, die unter Beweis gestellte Tatsache sei für die Entscheidung aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung. Es könne dahinstehen, ob der Nebenkläger gegenüber dem behandelnden Arzt die behauptete Äußerung gemacht habe. Dies bedeute nicht zwingend, dass das Geschehen sich so abgespielt habe; denn "aufgrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme geht die Kammer, wie auch in der Erklärung nach § 257b StPO dargestellt, nicht davon aus, dass der Angeklagte den Zeugen A. im Schlaf mit den Hammerschlägen überrascht hat."
8
Die in Bezug genommene Erklärung nach § 257b StPO lautet - soweit hier von Relevanz - wie folgt: "Es wird nicht davon ausgegangen, dass der Angeklagte den Zeugen A. mit Hammerschlägen im Schlaf überrascht hat."
9
2. Diese Begründung trägt die Zurückweisung des Beweisantrags nicht.
10
a) Zwar ist es dem Tatgericht grundsätzlich nicht verwehrt, Indiz- oder Hilfstatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn es aus diesen eine mögliche Schlussfolgerung, die der Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Jedoch hat der Beschluss, mit dem das Tatgericht die Erhebung eines Beweises wegen Unerheblichkeit der Beweistatsache ablehnt, zum einen den Antragsteller sowie die weiteren Prozessbeteiligten so weit über die Auffassung des Gerichts zu unterrichten, dass diese sich auf die neue Verfahrenslage einstellen und gegebenenfalls noch in der Hauptverhandlung das Gericht von der Erheblichkeit der Beweistatsache überzeugen oder aber neue Anträge mit demselben Beweisziel stellen können; zum anderen muss er dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, ob der Beweisantrag rechtsfehlerfrei zurückge- wiesen worden ist und ob die Feststellungen und Erwägungen des Ablehnungsbeschlusses mit denjenigen des Urteils übereinstimmen. Deshalb ist u.a. mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das Tatgericht aus der Beweistatsache keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen an diese Begründung entsprechen grundsätzlich denjenigen , denen das Tatgericht genügen müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf seine Überzeugungsbildung ohne Einfluss blieb (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 26. Januar 2000 - 3 StR 410/99, NStZ 2000, 267, 268; vom 3. Dezember 2004 - 2 StR 156/04, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 26).
11
b) Diese Grundsätze gelten auch für Beschlüsse, mit denen Beweisanträge des Nebenklägers zurückgewiesen werden. Zwar hat der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung vom 28. April 2010 (5 StR 487/09, NStZ 2010, 714) - nicht tragend - angemerkt, ungeachtet des auch dem Nebenkläger nach § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO zugebilligten Beweisantragsrechts erscheine eine weniger restriktive Anwendung der gesetzlich vorgesehenen Ablehnungsgründe auf Beweisanträge des Nebenklägers als beim Angeklagten vertretbar. Dem kann der Senat jedoch nicht folgen.
12
Gegen die vom 5. Strafsenat erwogene Auffassung sprechen bereits der eindeutige Wortlaut und die Systematik der Strafprozessordnung. § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO bestimmt, dass dem Nebenkläger das Beweisantragsrecht zusteht, und verweist auf § 244 Abs. 3 bis 6 StPO. Dieser Regelung sind Einschränkungen nicht zu entnehmen; der Gesetzgeber hat - im Gegensatz etwa zu der Normierung der Rechtsmittelbefugnis des Nebenklägers in § 400 Abs. 1 StPO - darauf verzichtet, Reichweite und Grenzen der dem Nebenkläger eingeräumten Befugnis zur Stellung von Beweisanträgen gesondert auszugestalten (vgl.
Bock, HRRS 2011, 119, 120). Auch den Materialien zum Opferschutzgesetz vom 18. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2496), mit dem das Beweisantragsrecht in § 397 Abs. 1 StPO ausdrücklich aufgenommen wurde, kann ein entsprechender Wille nicht entnommen werden; vielmehr ist der Gesetzgeber bewusst dem Bundesrat nicht gefolgt, der sich gegen das Beweisantragsrecht des Nebenklägers gewandt hatte (BT-Drucks. 10/5305, S. 29, 33; vgl. hierzu auch LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 397 Rn. 8 mwN). Zuletzt hat der Gesetzgeber mit dem 2. Opferrechtsreformgesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2280) u.a. den § 397 StPO redaktionell umgestaltet. Dabei hat er allerdings das Beweisantragsrecht von Nebenklägern nicht etwa eingeschränkt, sondern deren Verfahrensrechte insgesamt noch weiter gestärkt (vgl. BT-Drucks. 16/12098, S. 1 f.). Schließlich führt die Berücksichtung von Sinn und Zweck des Regelungsgefüges nicht zu einem anderen Ergebnis. Dem 5. Strafsenat ist zwar dahin zuzustimmen, dass das Beweisantragsrecht für den Angeklagten mit Blick auf seine Stellung im Strafverfahren von wesentlicher Bedeutung ist. Dies gilt indes in ähnlicher Weise für den Nebenkläger, dessen Interesse an der Wahrheitsfindung nicht von vornherein geringer zu bewerten ist. Eine gegen den Wortlaut und den gesetzgeberischen Willen restriktive Auslegung des § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO, die dazu führen könnte, die wirksame Wahrnehmung der berechtigten Interessen durch den Nebenkläger zu beeinträchtigen, ist deshalb nicht veranlasst.
13
c) Nach dem aufgezeigten Maßstab genügen die Ausführungen des Landgerichts in dem genannten Beschluss nicht. Dieser enthält ausschließlich einen pauschalen Hinweis auf das "Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme", der auch durch die in Bezug genommene Erklärung nach § 257b StPO nicht näher konkretisiert wird. Damit ließ er zum einen den Antragsteller über die konkrete Einschätzung der Strafkammer über die Beweislage und die insoweit bestehende Verfahrenssituation im Ungewissen. Zum anderen ist dem Senat die rechtliche Nachprüfung dahin verwehrt, ob das Landgericht die Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO rechtsfehlerfrei angenommen und ohne Rechtsfehler von der Vernehmung des Zeugen Dr. S. in der Hauptverhandlung abgesehen hat.
14
3. Das Urteil beruht auf dem dargelegten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Weder vermag der Senat zu prüfen, ob das Landgericht im Rahmen seiner antizipierenden Würdigung der unter Beweis gestellten Behauptung rechtsfehlerfrei keine Bedeutung zugemessen hat, noch kann ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller sein Prozessverhalten auf eine den Anforderungen entsprechende Begründung des Ablehnungsbeschlusses in einer für den Schuldspruch erheblichen Weise hätte einrichten können.

II.

15
Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Becker Pfister von Lienen Schäfer Mayer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 154/13
vom
15. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 15. Oktober 2013 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 13. November 2012 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, denn das Landgericht hat einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen und dadurch gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen.
2
I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte Geschäftsführer der Firmen A. und N. . Er hatte das alleinige Sagen, bestimmte den gesamten Geschäftsablauf. U.a. wies er die Mitarbeiter ein und sagte ihnen, was sie zu tun hatten. Den bei ihm beschäftigten Telefonisten legte er zu Beginn eines Arbeitstages eine Liste von Gewerbetreibenden vor, die sie abzutelefonieren hatten, und erteilte ihnen den Auftrag, die Angerufenen dazu zu bewegen, einen Anzeigenauftrag mit der Firma A. abzuschließen. Dabei sollte der unzutreffende Eindruck erweckt werden, dass es um eine regional geschaltete Werbung ging. In Wahrheit handelte es sich um Anzeigen in einer Broschüre, die bundesweit in Postfächer abgelegt wurde. Diese Art der "Werbung" war für die angerufenen Firmen wirtschaftlich wertlos. Im Einzelnen hat das Landgericht in dem Zeitraum zwischen Juni 2005 und November 2009 89 Einzelfälle festgestellt , in denen es auf die beschriebene Weise zu Vertragsabschlüssen zwischen der Firma A. und Gewerbetreibenden kam.
3
Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er habe seine Mitarbeiter angewiesen, die Kunden der Firma A. während der Telefonate über alle für den Vertragsschluss wesentlichen Gesichtspunkte ordnungs- und wahrheitsgemäß zu unterrichten. So sei auch in der Regel verfahren worden. Sofern seine Mitarbeiter in Einzelfällen von seinen Vorgaben abgewichen seien, habe es sich um deren eigenmächtiges Verhalten ohne sein Wissen und Wollen gehandelt.
4
Das Landgericht hat seine gegenteilige Überzeugung neben weiteren Indizien vor allem auf die Aussagen der Gewerbetreibenden gestützt, die es als Zeugen vernommen hat, nachdem diese sich im Ermittlungsverfahren auf eine entsprechende Anfrage der Polizeibehörden gemeldet und einen Fragebogen ausgefüllt hatten. Es hat den Tatbeitrag des Angeklagten - den zum sog. uneigentlichen Organisationsdelikt entwickelten Maßstäben entsprechend (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 197/11) - rechtlich als einheitlichen Betrug gewertet und ausgeführt, die einzelnen betrügerischen Vertragsabschlüsse stellten lediglich unselbstständige Teilakte der Betrugstat dar.
5
II. In diesem Zusammenhang hat der Angeklagte beantragt, insgesamt 166 Gewerbetreibende, die mit der Firma A. im Tatzeitraum einen Anzeigenvertrag abgeschlossen und sich im Ermittlungsverfahren nicht bei der Polizei gemeldet hatten, als Zeugen zum Beweis dafür zu vernehmen, dass die Mitarbeiter des Angeklagten ihnen die Vertragsregelungen einschließlich des tatsächlichen Gesamtpreises im Einzelnen zutreffend erläutert hätten, sie insbesondere telefonisch auf einen neuen Vertragsschluss sowie darauf hingewiesen hätten, die Werbung erfolge überregional über Postfachkunden. Zur Begründung wird weiter ausgeführt, das Landgericht habe zuvor ausschließlich solche Zeugen vernommen, die nach den Ermittlungen mit der Leistung der Firma A. unzufrieden gewesen seien. Um zu beurteilen, ob der Angeklagte seinen Mitarbeitern tatsächlich eine allgemeine Instruktion dahin erteilt habe, die Kunden zu täuschen, sei es unumgänglich, auch zufriedene Kunden zu vernehmen, die am Telefon ordnungsgemäß informiert worden seien.
6
Das Landgericht hat diesen Antrag im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, er sei bereits nicht hinreichend bestimmt. Im Übrigen seien "die Beweismittel" für die Entscheidung ohne Bedeutung. Für die Frage, ob sich der Angeklagte wegen Betruges strafbar gemacht habe, sei die Anzahl der zufriedenen Kunden nicht entscheidend. Auch wenn sich die Beweisbehauptungen bestätigten, würde der Anklagevorwurf nicht notwendigerweise entfallen. Die unter Beweis gestellten Gesprächsinhalte ließen keine zwingenden Rückschlüsse auf die Umstände der Vertragsschlüsse in den von der Anklage umfassten Fällen zu.
7
1. Der gestellte Antrag genügt den inhaltlichen Voraussetzungen, die an einen Beweisantrag zu stellen sind. Er enthält, ohne dass dies einer besonderen Erläuterung bedarf, insbesondere ausreichend bestimmte Beweistatsachen und -mittel.
8
2. Die Begründung, mit der die Strafkammer die beantragte Beweiserhebung abgelehnt hat, hält auch im Übrigen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
9
a) Eine unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache ist aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung bedeutungslos, wenn sie in keinem Zusammenhang mit der Urteilsfindung steht oder weil sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Falle ihrer Bestätigung keinen Einfluss auf die richterliche Überzeugung vom entscheidungserheblichen Sachverhalt hätte, da sie nur einen möglichen Schluss auf das Vorliegen oder Fehlen einer Haupttatsache oder den Beweiswert eines anderen Beweismittels ermöglicht und das Gericht der Überzeugung ist, dass dieser Schluss in Würdigung der gesamten Beweislage nicht gerechtfertigt wäre. Ob der Schluss gerechtfertigt wäre, hat das Tatgericht nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Hierzu hat es die unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache so, als sei sie erwiesen, in das bisherige Beweisergebnis einzustellen und prognostisch zu prüfen, ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zu der von der potentiell berührten Haupttatsache bzw. zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (st. Rspr.; vgl. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 220 m. zahlr. w. N.).
10
b) Vor diesem Hintergrund greifen die Erwägungen des Landgerichts zu kurz. Aus der Begründung des Beweisantrags wird deutlich, dass es dem Antragsteller nicht darum ging, die Glaubhaftigkeit der Aussagen der bereits ver- nommenen Zeugen über den Inhalt der mit diesen geführten Vertragsverhandlungen in Zweifel zu ziehen. Vielmehr stand mit Blick auf den gegen den Angeklagten erhobenen Vorwurf im Vordergrund, ob dieser ein auf Täuschung angelegtes allgemeines Geschäftssystem installiert hatte. Die Strafkammer hätte deshalb erwägen müssen, ob die Beweisbehauptungen im Falle ihres Erwiesenseins ihre Überzeugung beeinflussen könnten, der Angeklagte habe seine Mitarbeiter angewiesen, in den Telefongesprächen einen Irrtum der Kunden der Firma A. zu erregen. Sie hätte deshalb dazu Stellung nehmen müssen, welchen Einfluss der Umstand auf ihre diesbezügliche Überzeugungsbildung gehabt hätte, dass - entsprechend den Beweisbehauptungen - 166 Kunden der Firma A. ordnungsgemäß über den Vertragsinhalt informiert worden sind. Derartige Ausführungen enthält der Beschluss des Landgerichts nicht.
11
c) Hierauf beruht das Urteil.
12
III. Ergänzend bemerkt der Senat:
13
1. Es bedarf hier keines näheren Eingehens darauf, ob das Landgericht den fraglichen Beweisantrag in antizipierender Würdigung der aufgestellten Beweisbehauptungen vor dem Hintergrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen Beweisergebnisses in vollem Umfang wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der vorgebrachten Beweistatsachen rechtsfehlerfrei mit der Begründung hätte ablehnen können, selbst wenn alle 166 benannten Zeugen den in ihr Wissen gestellten Sachverhalt bestätigen würden, hätte dies angesichts der Angaben der 89 vernommenen Zeugen sowie des sonstigen bisherigen Beweisertrags keinen Einfluss auf seine Überzeugung, der Angeklagte habe die bei ihm beschäftigten Telefonisten systematisch zu irreführenden Angaben gegenüber den von ihnen angerufenen Gewerbetreibenden veranlasst. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, wird der neue Tatrichter nicht unter allen Umständen sämtliche 166 benannten Zeugen vernehmen müssen. Sollte sich etwa durch Einvernahme einiger dieser Zeugen herausstellen, dass diese das Beweisvorbringen nicht bestätigen und der Umstand, dass sie auf die Fragebogenaktion der Polizei nicht reagierten, nicht darauf beruhte, dass durch die Firma des Angeklagten die versprochenen Werbeleistungen entsprechend den telefonischen Versprechungen zufriedenstellend erbracht worden sind, so würde - bei ansonsten identischem Beweisergebnis wie in der ersten Hauptverhandlung - jedenfalls hierdurch eine breitere und je nach den Umständen auch tragfähige Grundlage für eine antizipierende Würdigung der in das Wissen der restlichen der 166 benannten Zeugen geschaffen (vgl. zum Umfang der Beweisaufnahme in "Massenverfahren", der zur tatrichterlichen Klärung der Voraussetzung serienmäßigen Betruges erforderlich ist, auch BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422).
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2. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der Vermögensschaden beim Betrug müsse, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen abgesehen, der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496, 503 ff.), könnte es Bedenken begegnen, im vorliegenden Fall den Betrugsschaden, soweit die Gewerbetreibenden die Forderungen der Firma A. aus der mit dieser getroffenen Vereinbarung nicht erfüllten, ohne Weiteres nach der Höhe dieser offenen Forderungen zu berechnen und als Gefährdungsschaden zu bezeichnen.
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3. Vor dem Hintergrund des jeweiligen schriftlichen Vertragstextes erscheint es nicht ohne Weiteres selbstverständlich, eine Täuschung und einen darauf beruhenden Irrtum der Gewerbetreibenden auch in denjenigen Fällen anzunehmen, in denen das Landgericht keine Feststellungen zum näheren Inhalt der geführten Telefongespräche hat treffen können.
Becker Pfister Schäfer Gericke Spaniol

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 S t R 4 4 8 / 1 3
vom
18. März 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 18. März 2014 gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 10. Juni 2013 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
2
1. Nach den Feststellungen der Strafkammer verschafften sich die gesondert Verfolgten S. S. und A. S. im Februar und Oktober 2009 gewaltsam Zutritt zu drei Wohnungen und entwendeten jeweils u.a. Schmuck und Bargeld; der Angeklagte leistete zu diesen Taten jeweils Hilfe, indem er die Täter zum Tatort fuhr, mit dem Pkw in Tatortnähe wartete und sie – bis auf Fall 3 der Urteilsgründe – wieder mitnahm.
3
Der Angeklagte hat seine Tatbeteiligung bestritten und sich u.a. dahin eingelassen, der gesondert Verfolgte S. S. belaste ihn zu Unrecht, weil dieser ihn wegen eines Vorfalls im September 2011, bei dem es zu einer kör- perlichen Auseinandersetzung zwischen ihnen gekommen sei, „fertig machen“ wolle.
4
Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Tatbeteiligung des Angeklagten auf die Aussage des als Zeugen vernommenen S. S. gestützt. Dessen Aussage sei glaubhaft, auch unter Berücksichtigung der Umstände, dass „Aussage gegen Aussage“ stünde und der Zeuge S. S. indem gegen ihn selbst geführten Strafverfahren eine Strafmilderung gemäß § 46b StGB zu erlangen suche. Nach Überzeugung der Strafkammer habe es den vom Angeklagten geschilderten Vorfall, der Anlass einer Falschbelastung des Zeugen S. S. sein soll, nicht gegeben.
5
2. a) Die Strafkammer hat mehrere vom Angeklagten gestellte inhaltsgleiche Beweisanträge wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt. Der Angeklagte hat die Vernehmung von insgesamt vier Zeugen zum Beweis der Tatsache begehrt, dass er sich in der Zeit vom 22. September 2010 bis zum 8. Dezember 2010 ohne Unterbrechungen in Mazedonien aufgehalten habe. In diesem Zeitraum soll der Angeklagte indes nach Aussage des Zeugen S. S. an weiteren acht Taten des Wohnungseinbruchsdiebstahls in Deutschland beteiligt gewesen sein, die ebenfalls Gegenstand des gegen den Angeklagten gerichteten – von der Strafkammer insoweit zwischenzeitlich abgetrennten – Strafverfahrens gewesen sind.
6
Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Indiztatsache, der Angeklagte habe sich im – dem abgetrennten Verfahren zugrundeliegenden – Tatzeitraum in Mazedonien aufgehalten, sei für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen S. S. ohne Bedeutung; die … „Verneinung der Glaubwürdigkeit des Zeugen … im Hinblick aufsämtliche sei- ner Angaben – insbesondere bezüglich seiner Angaben zu den Fällen 1 bis 3 – (sei) nur ein möglicher, nicht aber ein zwingender Schluss, den die Kammer auf Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses nicht ziehen will“. Sodannführt die Strafkammer im Einzelnen aus, warum sie dem Zeugen S. S. glaubt, ohne auf die unter Beweis gestellte Indiztatsache einzugehen.
7
b) Der die Anträge auf Vernehmung der Zeugen zurückweisende Beschluss des Landgerichts wird den Anforderungen nicht gerecht, die an die Begründung der Ablehnung eines auf eine Indiztatsache gerichteten Beweisantrags zu stellen sind.
8
Der Beschluss, mit dem die Erhebung eines Beweises wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) abgelehnt wird, ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das Tatgericht aus der Beweistatsache keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen an diese Begründung entsprechen grundsätzlich denjenigen , denen das Gericht genügen müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf seine Entscheidungsbildung ohne Einfluss blieb (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2012 – 5 StR 426/12 mwN). Die unter Beweis gestellte Indiztatsache hat es in das bisherige Beweisergebnis so einzustellen, als sei sie erwiesen, und prognostisch zu prüfen, ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (vgl. auch BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 154/13, NStZ 2014, 111, 112 m. Anm. Allgayer; Krehl in KK-StPO, 7. Aufl., § 244 Rdn. 144 mwN).
9
Der landgerichtliche Hinweis darauf, dass die Angaben des Zeugen S. S. – auf denen die Urteilsfeststellungen beruhen – in sich gut nachvollzieh- bar und frei von Widersprüchen seien, lässt eine Würdigung mit der als erwiesen unter Beweis gestellten Indiztatsache nicht erkennen. Die Strafkammer hätte dazu Stellung nehmen müssen, welchen Einfluss der Umstand auf ihre Überzeugungsbildung gehabt hätte, dass der Angeklagte – entsprechend der Beweisbehauptung – sich entgegen den Angaben des Zeugen S. S. in Mazedonien aufgehalten hat. Das Landgericht hat letztlich die in Aussicht gestellten Aussagen der vier Zeugen als bedeutungslos bezeichnet, weil es von dem Gegenteil der Beweistatsache schon überzeugt war. Damit hat es aber nicht die Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache belegt, sondern in unzulässiger Weise das Ergebnis der beantragten Beweiserhebung vorweggenommen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. März 1988 – 5 StR 67/88, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 6).
10
c) Der gesondert Verfolgte S. S. war in allen Fällen der Hauptbelastungszeuge. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass das Urteil auf der fehlerhaften Behandlung des Beweisantrags beruht. Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.

(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.

(1) Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert.

(3) Der Versuch ist strafbar.