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Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Jan. 2017 - 5 StR 532/16

ECLI:

ECLI:DE:BGH:2017:100117B5STR532.16.0

bei uns veröffentlicht am

10.01.2017

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Jan. 2017 - 5 StR 532/16

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Jan. 2017 - 5 StR 532/16

Rechtsgebiete

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

WpHG § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2

StGB § 2 Abs. 3

OWiG § 4 Abs. 3

StPO § 354a

Durch die Neufassung von § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG zum

2. Juli 2016 ist es zu keiner Lücke in der Ahndbarkeit von Insiderhandel und

Marktmanipulation gekommen.

BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 5 StR 532/16

LG Hamburg

ECLI:DE:BGH:2017:100117B5STR532.16.0

BESCHLUSS 5 StR 532/16
vom 10. Januar 2017 in der Strafsache gegen

wegen leichtfertiger Marktmanipulation
Nebenbeteiligte:

ECLI:DE:BGH:2017:100117B5STR532.16.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 10. Januar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Die Revisionen des Angeklagten und der Nebenbeteiligten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11. April 2016 werden als unbegründet verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen der Ordnungswidrigkeit der leichtfertigen Marktmanipulation zu einer Geldbuße in Höhe von 650.000 EUR verurteilt, die in Höhe von 97.500 EUR als vollstreckt gilt, und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen die von dem Nichtrevidenten K. vertretene Nebenbeteiligte hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 390.000 EUR angeordnet.

2: Die hiergegen gerichteten, jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen – im Falle des Angeklagten auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt – decken keine Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer auf (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Erörterung bedarf nur das Folgende:

3: 1. Das Landgericht hat auf die im März 2007 begangenen Taten des Angeklagten § 39 Abs. 2 Nr. 11, Abs. 4, § 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der zum Ur- teilszeitpunkt bis zum 1. Juli 2016 gültigen Fassung angewandt. Den Nichtrevidenten K. , an dessen ebenfalls im März 2007 verübte Tat die Verfallsentscheidung gegen die Nebenbeteiligte anknüpft, hat es wegen (vorsätzlicher) Marktmanipulation in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung und vorsätzlichem Insiderhandel gemäß § 331 Nr. 2 HGB, § 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 39 Abs. 2 Nr. 11, § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF verurteilt. Dass das Landgericht dabei entgegen § 2 Abs. 2 und 5 StGB, § 4 Abs. 1 OWiG auf die im Zeitpunkt der Urteilsverkündung geltende Gesetzesfassung abgestellt hat, ist unschädlich. Denn gegenüber den zur Tatzeit geltenden Fassungen der Vorschriften ergeben sich – bei jeweiliger Wahrung der Unrechtskontinuität – keine sachlich relevanten Unterschiede (vgl. UA S. 134).

4: 2. Die mit Inkrafttreten des Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes – 1. FiMaNoG vom 30. Juni 2016 (BGBl. I 1514) am 2. Juli 2016 (vgl. Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes) gegenüber der Rechtslage bei Urteilsverkündung eingetretenen Änderungen der maßgeblichen Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes haben – ebenso wie die späteren – nicht zu einer gegenüber dem Tatzeitrecht für den Angeklagten R. und den Nichtrevidenten K. günstigeren Gesetzeslage mit der Folge geführt, dass diese gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 4 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 354a StPO auf die Taten anzuwenden wäre.

5: § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG verweist nunmehr auf Art. 14 Buchst. a der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (im Folgenden: Marktmissbrauchsverord- nung − MAR); in § 39Abs. 3d Nr. 2 WpHG, auf den § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG verweist, wird auf Art. 15 MAR Bezug genommen. Gemäß § 39 Abs. 3d Nr. 2, Art. 15, 12 Abs. 1 Buchst. c MAR ist die Tat des Angeklagten R. auch nach geltendem Recht eine Ordnungswidrigkeit („informationsgestützte Manipulati- on“; vgl. Schmolke AG 2016, 434, 441 ff.), wobei der Bußgeldrahmen gegen- über dem zur Tatzeit geltenden Recht verschärft worden ist (vgl. § 39 Abs. 4a WpHG). Bei der der Verfallsentscheidung zugrundeliegenden Tat des Nichtrevidenten K. handelt es sich weiterhin um eine Straftat nach § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG, Art. 14 Buchst. a, Art. 8 Abs. 1 und 4, Art. 7 Abs. 1 Buchst. a MAR.

6: 3. Im Zusammenhang mit den durch Inkrafttreten des Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes eingetretenen Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes ist es – entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl. Rothenfußer/Jäger, NJW 2016, 2689; Lorenz/Zierden, HRRS 2016, 443) – auch nicht zu einer Ahndungslücke gekommen, die gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 4 Abs. 3 OWiG zur Folge gehabt hätte, dass das jeweilige Handeln des Nichtrevidenten K. und des Angeklagten nicht mehr ahndbar wäre. Letzteres hätte im Falle des Angeklagten dazu geführt, dass die Rechtsgrundlage für seine Verurteilung entfallen und deshalb die Beschränkung seines Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 – 5 StR 183/16 mwN).

7: a) Das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz hat mit seinem Inkrafttreten am 2. Juli 2016 die zur Tatzeit einschlägigen Regelungen des § 20a WpHG aF (Verbot der Marktmanipulation) und des § 14 WpHG aF (Verbot des Insiderhandels ) aufgehoben und die darauf bezogenen Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 38, 39 WpHG wie bereits dargestellt geändert. Die Marktmissbrauchsverordnung , auf die nunmehr in § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG verwiesen wird, wurde am 12. Juni 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (ABl. L 173/1). Sie ist gemäß Art. 39 Abs. 1 MAR am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung „in Kraft getreten“ und damit Teil der Rechts- ordnung der Europäischen Union geworden. Die meisten ihrer Vorschriften, unter anderem Art. 14 MAR (Insiderhandel) und Art. 15 MAR (Marktmanipulation) sowie die zugehörigen Begriffsbestimmungen der Art. 7, 8 und 12 MAR, sind gemäß Art. 39 Abs. 2 MAR jedoch erst ab dem 3. Juli 2016 in den Staaten der Europäischen Union als unmittelbar geltendes Recht anwendbar. Ein solches Hinausschieben des Geltungszeitpunkts ermöglicht es den Mitgliedstaaten und den Organen der Union, auf der Grundlage des Rechtsakts die ihnen vorab obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen, die sich als unerlässlich für dessen spätere vollständige unmittelbare Anwendung erweisen (vgl. EuGH [4. Kammer], Urteil vom 17. November 2011 − C-412/10, NJW 2012, 441, 442 Rn. 24).

8: b) Die Abweichung des Inkrafttretens der Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (2. Juli 2016) vom Beginn der unmittelbaren Anwendbarkeit der maßgeblichen Bezugsnormen der Marktmissbrauchsverordnung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (3. Juli 2016) hat nicht zur Folge, dass die Verweisungen des Gesetzes auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften am 2. Juli 2016 „ins Leere“ gegangen und Marktmanipulationen an diesem Tag nicht mit Strafe oder mit Geldbuße bedroht gewesen wären (vgl. Klöhn/Büttner, ZIP 2016, 1801; Bergmann/Vogt, wistra 2016, 347). Die Bezugnahmen in § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Art. 14 und 15 der Marktmissbrauchsverordnung führten vielmehr dazu, dass diese Vorschriften der Verordnung bereits vor ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit ab dem 2. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber im Inland für (mit)anwendbar erklärt wurden (vgl. Klöhn/Büttner, aaO, S. 1801, 1805 ff.; aA Rothenfußer/Jäger, aaO, S. 2689, 2690 ff.).

9: aa) Die Straf- und Bußgeldvorschriften in §§ 38, 39 WpHG waren und sind als Blankettnormen ausgestaltet. Sie knüpfen Sanktionen an Verstöße ge- gen anderweitig geregelte Verhaltenspflichten, auf die in den jeweiligen Tatbeständen Bezug genommen wird. Eine solche Verweisung bedeutet rechtlich den Verzicht, den Text der in Bezug genommenen Vorschriften in vollem Wortlaut in die Verweisungsnorm aufzunehmen.

10: (1) Die Auslegung der verweisenden Normen des Wertpapierhandelsgesetzes ergibt hier, dass ihre Gültigkeit nicht von derjenigen der Rechtsnormen abhängig ist, auf die verwiesen wird. Es ist der Wille des deutschen Normgebers ersichtlich, unionsrechtliche Vorschriften ungeachtet ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit im nationalen Recht in eine Blankettnorm aufzunehmen (vgl. BVerfG [Kammer], NVwZ-RR 1992, 521, 522). Dabei ist nicht zweifelhaft, dass der Gesetzgeber eine lückenlose Ahndung von Marktmanipulation und Insiderhandel erreichen wollte. Hierzu war er auch bereits vor dem 3. Juli 2016 durch die Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (ABl. 96/16 vom 12. April 2003 – MAD I) verpflichtet. Unerheblich für die Ermittlung des Willens des Gesetzgebers ist es dabei, ob die Abweichung des Inkrafttretens der Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes (2. Juli 2016) vom Beginn der unmittelbaren Anwendbarkeit der maßgeblichen Bezugsnormen der Marktmissbrauchsverordnung (3. Juli 2016) auf einem gesetzgeberischen Versehen (vgl. die unterschiedlichen Angaben zum Anwendungszeitpunkt der Marktmissbrauchsverordnung im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetz BT-Drucks. 18/7482 S. 1 und 80) oder auf einer bewussten Entscheidung beruhte (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht , Presseerklärung vom 8. Juli 2016, vgl. hierzu Klöhn/Büttner, aaO, S. 1804 ff.).

11: (2) Der Wortlaut der Regelungen in § 38 Abs. 3, § 39 Abs. 3d WpHG „wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 596/2014[...] verstößt, indem er...“ steht diesem Verständnis nicht entgegen (aM Rothenfußer/Jäger, aaO, 2691 f.). Es handelt sich um die übliche Regelungstechnik, mit der der Gesetzgeber die ge- naue Bezeichnung der Verordnung gleichsam „vor die Klammer zieht“, so dass in den darauf folgenden Verbotsregelungen keine Vollzitate der Verordnung mehr erforderlich sind. Ein „Verstoß“ gegen die Marktmissbrauchsverordnung liegt im Übrigen auch dann vor, wenn die in Bezug genommenen Vorschriften der Verordnung bereits vor dem dort bestimmten Zeitpunkt ihrer Anwendbarkeit in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ab dem 2. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber in Deutschland für (mit)anwendbar erklärt wurden.

12: bb) Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehen keine Bedenken gegen die Verweise der § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Art. 14 und 15 der Marktmissbrauchsverordnung bereits am 2. Juli 2016.

13: (1) Der Gesetzgeber darf bei der Umschreibung des Tatbestandes auch auf Vorschriften anderer Normgeber, unter anderem auch auf das Unionsrecht verweisen (BVerfG, NJW 2016, 3648, 3650 f.; BVerfGE 47, 285, 312). An Verweisungen auf Unionsrecht sind keine strengeren verfassungsrechtlichen Anforderungen zu stellen als an solche auf innerstaatliches Recht (vgl. BVerfGE 29, 198, 210). Der Gesetzgeber ist grundsätzlich auch nicht daran gehindert, auf nicht unmittelbar anwendbares Unionsrecht zu verweisen (vgl. oben sowie BVerfG [Kammer], NVwZ-RR 1992, 521, 522; BGH, Beschluss vom 20. November 2013 – 1 StR 544/13).

14: (2) Blankettnormen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht müssen allerdings den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügen; die möglichen Fälle der Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit müssen sich schon aufgrund des Gesetzes voraussehen lassen (st. Rspr., vgl. etwa BVerfG, NJW 2016, 3648, 3650 f.; BVerfGE 14, 174, 185 f.). Dafür müssen die Blankettnormen hinreichend klar erkennen lassen, worauf sich die Verweisung bezieht (vgl. BVerfGE 14, 245, 252 f., BVerfG, NJW 2016, 3648, 3650). Auch die ein Blankettstrafgesetz ausfüllende Vorschrift muss den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG – gegebenenfalls i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG – genügen (vgl. BVerfGE 23, 265, 270). Diese Anforderungen lassen sich sinngemäß auf den Fall übertragen, dass Blankettstrafgesetze auf das Unionsrecht verweisen (vgl. BVerfG [Kammer], BVerfGK 17, 273, 293).

15: (a) Erforderlich ist somit zunächst, dass die in Bezug genommenen Vorschriften dem Normadressaten durch eine frühere ordnungsgemäße Veröffentlichung zugänglich sind (vgl. BVerfG [Kammer], NVwZ-RR 1992, 521 mwN). Diese Voraussetzung war bei der Marktmissbrauchsverordnung, die im Jahr 2014 im Amtsblatt der EU verkündet worden ist, ohne Weiteres erfüllt.

16: (b) Bei den Bezugnahmen der § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Art. 14 und 15 der Marktmissbrauchsverordnung handelt es sich um statische Verweisungen in dem Sinne, dass die bei Verabschiedung der Neufassung der §§ 38, 39 WpHG bereits in Kraft getretene Fassung der in Bezug genommenen Vorschriften der Marktmissbrauchsverordnung in Geltung gesetzt wurde (vgl. Klöhn/Büttner, aaO, 1807; Rothenfußer/Jäger, aaO, 2691; Veil, ZGR 2016, 305, 312; aA – dynamischer Verweis – Poelzig, NZG 2016, 528, 537). Dies ist daraus zu ersehen, dass § 38 Abs. 3 WpHG in einem Vollzitat auf die Marktmissbrauchsverordnung Bezug nimmt, ohne dass – wie etwa in § 1 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. e WpHG – auf die jeweilige Fassung der Verordnung verwiesen wird (vgl. Rothenfußer/Jäger, aaO; Veil, aaO). Auch § 39 Abs. 3d WpHG enthält keine dynamische Erweiterung des Verweises.

17: Statische Verweisungen sind – in Abgrenzung zu dynamischen – verfassungsrechtlich unbedenklich, weil der zuständige Gesetzgeber weiß, welchen Inhalt das in Bezug genommene Recht hat, und prüfen kann, ob er es sich mit diesem Inhalt zu eigen machen will (BVerfG, NJW 2016, 3648, 3650; BVerfGE 26, 338, 366; BVerfG [Kammer], NVwZ-RR 1992, 521).

18: (c) Dem Bestimmtheitsgebot widerspricht es nicht, dass Art. 14 und 15 MAR, auf die § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG verweisen, ihrerseits das verbotene Verhalten nicht tatbestandlich beschreiben, sondern lediglich die Begriffe „Insidergeschäft“ (Art. 14 Buchst. a MAR) und „Marktmanipulation“ (Art. 15 MAR) verwenden, deren Verständnis sie voraussetzen (aM Bergmann /Vogt aaO, S. 350).

19: Inhalt des Bestimmtheitsgebots ist die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (st. Rspr. seit BVerfGE 25, 269, 285). Der Normadressat soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (BVerfGE 87, 363, 391). Das Gebot der Gesetzesbestimmtheit bedeutet jedoch nicht, dass der Gesetzgeber gezwungen ist, sämtliche Straftatbestände ausschließlich mit deskriptiven, exakt erfassbaren Tatbestandsmerkmalen zu umschreiben (vgl. BVerfGE 4, 352, 358; 28, 175, 183). Unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe sind im Strafrecht jedenfalls dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Norm mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet und damit hinreichende Bestimmtheit gewinnt (vgl. BVerfG, NJW 2016, 3648, 3650 f.; BVerfGE 96, 68, 97 f.).

20: Art. 14 und 15 MAR verwenden für das verbotene Verhalten Begriffe, die in Art. 7, 8 und 12 MAR definiert werden. Für die Bestimmung der Reichweite der Verbote sind darüber hinaus insbesondere die in Art. 2 und 3 MAR enthaltenen allgemeinen Regelungen zum Geltungsbereich der Verbote und zu weiteren Begriffsbestimmungen sowie die Ausnahmevorschriften der Art. 5 und 6 MAR erheblich. Ohne Einbeziehung dieser Bestimmungen wäre die vorgenommene Verweisung inhaltslos; nur sie umgrenzen das verbotene Verhalten. Es versteht sich daher von selbst, dass ein Mitgliedstaat, der Verstöße gegen Verbotsvorschriften eines Regelungswerks der Europäischen Union mit Strafe oder Geldbuße bewehrt, diese mit all ihren Bezügen in nationales Recht umsetzt und nicht etwa durch eine punktuelle Verweisung nur auf die jeweilige Verbotsnorm eine lex imperfecta schafft. Dies gilt umso mehr, als es ihm – wie auch hier – darum gehen wird, das Regelungswerk in seiner Gesamtheit in das innerdeutsche Recht zu implementieren. Hinzu kommt, dass es dem nationalen Rechtsanwender bereits nach allgemeinen Regeln nicht verwehrt ist, eine unionsrechtskonforme Auslegung der nationalen Blankettbestimmung auf der Grundlage von Normen einer bereits in Kraft getretenen EU-Verordnung vorzunehmen , und zwar unabhängig davon, ob einzelne Vorschriften der Verordnung bereits gelten (vgl. zu Richtlinien Hecker, Europäisches Strafrecht, 5. Aufl., § 10 Rn. 30, 34).

21: (d) Die Voraussetzungen der Ahndbarkeit des durch § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG erfassten Verhaltens sind durch die Regelungen der Art. 14 und 15 MAR i.V.m. Art. 7, 8 und 12 MAR hinreichend konkret bestimmt. Die der Europäischen Kommission (vgl. Art. 12 Abs. 5 MAR) und der Europäi- schen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde – ESMA – (vgl. Art. 7 Abs. 5 MAR) übertragenen Befugnisse stehen dem nicht entgegen. Sie beziehen sich nicht auf die im vorliegenden Fall einschlägigen Regelungen der Art. 12 Abs. 1 Buchst. c, Art. 7 Abs. 1 Buchst. a MAR und betreffen im Übrigen lediglich die Erstellung oder Präzisierung von für die Normauslegung erheblichen Indikatoren , nicht aber die Bestimmung von Tatbestandsmerkmalen selbst.

22: Die Verbotsregelungen der Art. 14 und 15 MAR i.V.m. Art. 7, 8 und 12 MAR sind auch noch hinreichend transparent, so dass die ihnen unterworfenen Rechtssubjekte vorhersehen können, welches Verhalten verboten und in §§ 38, 39 WpHG mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist (zur Regelungsstruktur von Art. 12 MAR vgl. Schmolke AG 2016, 434, 437 f., 441 f.). Dabei ist zu berücksichtigen , dass es sich bei den Adressaten der Verbote aus dem Kreis der natürlichen Personen in der Regel um solche mit einer fachspezifischen Ausbildung handelt; soweit dies nicht der Fall ist, obliegt es ihnen kraft der von ihnen ausgeübten Funktion, sich fachlich fortzubilden und gegebenenfalls beraten zu lassen (vgl. BVerfGE 26, 186, 204; 48, 48, 57; siehe auch BVerfG, NJW 2016, 3648, 3651 Rn. 52).

23: cc) Die Bezugnahmen der § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Art. 14 und 15 der Marktmissbrauchsverordnung bereits am 2. Juli 2016 sind auch europarechtlich zulässig. Zwar ist die Marktmissbrauchsverordnung gemäß Art. 39 Abs. 2 MAR erst seit dem 3. Juli 2016 anwendbar. Aus europarechtlicher Perspektive ist jedoch kein Grund ersichtlich, weshalb der deutsche Gesetzgeber sie nicht früher für in Deutschland anwendbar erklären durfte (vgl. Klöhn/Büttner, aaO, S. 1806; aA Lorenz/Zierden, aaO, S. 447).

24: (1) Die Umsetzung am 2. Juli 2016 widerspricht nicht Art. 39 Abs. 2 MAR. Diese Vorschrift räumt den Mitgliedstaaten Zeit ein, um die notwendigen Vorschriften zur Umsetzung des neuen Marktmissbrauchsregimes zu erlassen (vgl. MAR Erwägungsgrund 88). Sie verbietet ihnen jedoch nicht, die Marktmissbrauchsverordnung oder einzelne Regelungen aus ihr schon früher umzusetzen. Es ergeben sich aus ihr keine Hinweise darauf, dass der europäische Verordnungsgeber einen „,umgekehrten‘ Anwendungsvorrang“ (vgl. Lorenz/ Zierden, aaO) angeordnet hat, wonach die strafrechtsrelevanten Normen erst ab dem 3. Juli 2016 angewandt werden dürften. Ein Ausschluss einer früheren Anwendung von Vorschriften der Marktmissbrauchsverordnung ist auch nicht daraus abzuleiten, dass Art. 39 Abs. 2 MAR (nur) für einen Teil ihrer Regelungen eine frühere Geltung (ab dem 2. Juli 2014) bestimmt.

25: (2) Ein Verbot der frühzeitigen Umsetzung folgt auch nicht aus der Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation (im Folgenden: Marktmissbrauchsrichtlinie – MAD II), die eine wirksame Durchführung der Marktmissbrauchsverordnung sicherstellen soll. Zwar sind nach Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 die Vorschriften der Richtlinie ebenfalls (erst) „ab dem 3. Juli 2016“ anzuwenden. Jedoch galt zuvor die Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (MAD I) und war von den nationalen Gesetzgebern umzusetzen. Dem Zweck der Marktmissbrauchsrichtlinie II einer Vereinheitlichung und Verschärfung der Sanktionsregime der Mitgliedstaaten würde es widersprechen, wenn man Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 MAD II die Aussage entnehmen würde, die Mitgliedstaaten dürften Marktmissbrauch erst ab dem 3. Juli 2016 mit strafrechtlichen Sanktionen belegen, zumal dem EU-Gesetzgeber bekannt war, dass dies in vielen Mitgliedstaaten, unter anderem in Deutschland, schon unter Geltung der Marktmissbrauchsrichtlinie I der Fall war (vgl. Klöhn/Büttner, aaO, 1806).

26: 4. Den der Nebenbeteiligten durch die Tat des Nichtrevidenten K. zugeflossenen Sondervorteil (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 StR 224/09, NStZ 2010, 339 ff.) hat die sachverständig beratene Wirt- schaftsstrafkammer auf hinreichender Tatsachengrundlage unter Anwendung nachvollziehbarer Methoden und Berücksichtigung des Zweifelsgrundsatzes rechtsfehlerfrei geschätzt.

Mutzbauer Schneider Dölp
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bei uns veröffentlicht am 23.01.2018

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 554/17 vom 23. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger strafbarer Verletzung von Gemeinschaftsmarken u.a. ECLI:DE:BGH:2018:230118B5STR554.17.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf A

RechtsgebieteGewerblicher Rechtsschutz Markenrecht Markenfähigkeit Schranken des Markenschutzes Strafrecht

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Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksichtigenden Stimmrechte an demselben Emittenten die in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

Strafgesetzbuch - StGB | § 2 Zeitliche Geltung

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten - OWiG 1968 | § 4 Zeitliche Geltung

(1) Die Geldbuße bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Handlung gilt.

(2) Wird die Bußgelddrohung während der Begehung der Handlung geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Handlung gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Handlung gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Handlungen, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Nebenfolgen einer Ordnungswidrigkeit gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354a Entscheidung bei Gesetzesänderung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Handelsgesetzbuch - HGB | § 331 Unrichtige Darstellung

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.: als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluß, im Lagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Erklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder im Zwischenabschluß nach § 340a Abs. 3 unrichtig wiedergibt oder verschleiert,
1a.: als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 325 Abs. 2a Satz 1, Abs. 2b einen Einzelabschluss nach den in § 315e Absatz 1 genannten internationalen Rechnungslegungsstandards, in dem die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offen legt,
2.: als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft die Verhältnisse des Konzerns im Konzernabschluß, im Konzernlagebericht einschließlich der nichtfinanziellen Konzernerklärung, im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht oder im Konzernzwischenabschluß nach § 340i Abs. 4 unrichtig wiedergibt oder verschleiert,
3.: als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Befreiung nach § 291 Abs. 1 und 2 oder nach § 292 einen Konzernabschluß oder Konzernlagebericht, in dem die Verhältnisse des Konzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, offenlegt oder,
3a.: (weggefallen)
4.: als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs einer Kapitalgesellschaft oder als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder als vertretungsberechtigter Gesellschafter eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2) in Aufklärungen oder Nachweisen, die nach § 320 einem Abschlußprüfer der Kapitalgesellschaft, eines verbundenen Unternehmens oder des Konzerns zu geben sind, unrichtige Angaben macht oder die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft, eines Tochterunternehmens oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert.

(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1a oder 3 leichtfertig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 14 Befugnisse zur Sicherung des Finanzsystems

(1) Die Bundesanstalt kann im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, Missstände, die Nachteile für die Stabilität der Finanzmärkte bewirken oder das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte erschüttern können, zu beseitigen oder zu verhindern. Insbesondere kann die Bundesanstalt vorübergehend

1.: den Handel mit einzelnen oder mehreren Finanzinstrumenten untersagen, insbesondere ein Verbot des Erwerbs von Rechten aus Währungsderivaten im Sinne des § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe b, d oder e anordnen, deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Devisenpreis des Euro ableitet, soweit zu erwarten ist, dass der Marktwert dieser Rechte bei einem Kursrückgang des Euro steigt, und wenn der Erwerb der Rechte nicht der Absicherung eigener bestehender oder erwarteter Währungsrisiken dient, wobei das Verbot auch auf den rechtsgeschäftlichen Eintritt in solche Geschäfte erstreckt werden kann,
2.: die Aussetzung des Handels mit einzelnen oder mehreren Finanzinstrumenten an Märkten, an denen Finanzinstrumente gehandelt werden, anordnen oder
3.: anordnen, dass Märkte, an denen Finanzinstrumente gehandelt werden, mit Ausnahme von Börsen im Sinne des § 2 des Börsengesetzes, schließen oder geschlossen bleiben oder die Tätigkeit der systematischen Internalisierung eingestellt wird.

Die Bundesanstalt kann Anordnungen nach Satz 2 Nummer 1 und 2 auch gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Rechtsträger oder gegenüber einer Börse erlassen.

(2) Die Bundesanstalt kann anordnen, dass Personen, die Geschäfte in Finanzinstrumenten tätigen, ihre Positionen in diesen Finanzinstrumenten veröffentlichen und gleichzeitig der Bundesanstalt mitteilen müssen. Die Bundesanstalt kann Mitteilungen nach Satz 1 auf ihrer Internetseite öffentlich bekannt machen.

(3) § 6 Absatz 3, 11, 14 und 16 ist entsprechend anzuwenden.

(4) Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 sind auf höchstens zwölf Monate zu befristen. Eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus um bis zu zwölf weitere Monate ist zulässig. In diesem Falle legt das Bundesministerium der Finanzen dem Deutschen Bundestag innerhalb eines Monates nach erfolgter Verlängerung einen Bericht vor. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 haben keine aufschiebende Wirkung.

Strafgesetzbuch - StGB | § 2 Zeitliche Geltung

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten - OWiG 1968 | § 4 Zeitliche Geltung

(1) Die Geldbuße bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Handlung gilt.

(2) Wird die Bußgelddrohung während der Begehung der Handlung geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Handlung gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Handlung gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(5) Für Nebenfolgen einer Ordnungswidrigkeit gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

Strafgesetzbuch - StGB | § 2 Zeitliche Geltung

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten - OWiG 1968 | § 4 Zeitliche Geltung

(1) Die Geldbuße bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Handlung gilt.

(2) Wird die Bußgelddrohung während der Begehung der Handlung geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Handlung gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Handlung gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(5) Für Nebenfolgen einer Ordnungswidrigkeit gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

Strafprozeßordnung - StPO | § 354a Entscheidung bei Gesetzesänderung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Strafgesetzbuch - StGB | § 2 Zeitliche Geltung

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten - OWiG 1968 | § 4 Zeitliche Geltung

(1) Die Geldbuße bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Handlung gilt.

(2) Wird die Bußgelddrohung während der Begehung der Handlung geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Handlung gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Handlung gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(5) Für Nebenfolgen einer Ordnungswidrigkeit gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juni 2016 - 5 StR 183/16

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

5 StR 183/16

vom

21. Juni 2016

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer Brandstiftung u.a.

ECLI:DE:BGH:2016:210616U5STR183.16.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 2016, an der teilgenommen haben:
Richter Prof. Dr. Sander
als Vorsitzender,
Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Bellay, Richter Dr. Feilcke
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin als Gruppenleiterin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. Dezember 2015 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen ; davon ausgenommen sind die dem Angeklagten durch die Revisionshauptverhandlung entstandenen notwendigen Auslagen , die der Staatskasse auferlegt werden.

- Von Rechts wegen -

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten und wegen schwerer Brandstiftung, versuchter schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit vorsätzlicher Brandstiftung und mit versuchter Körperverletzung , versuchter schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Sachbeschädigung sowie Sachbeschädigung zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten ist insgesamt unbegründet.

2: 1. Eingedenk des beschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 6/15 Rn. 7 mwN) ist die Strafzumessungsentscheidung des Landgerichts nicht zu beanstanden.

3: 2. Der Erörterung bedarf lediglich die Verurteilung im Fall 3 der Urteilsgründe , da der Generalbundesanwalt insoweit einen Teilaufhebungsantrag betreffend den Schuldspruch gestellt hat. In diesem Fall hat das Landgericht wegen versuchter schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Sachbeschädigung eine Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten verhängt. Nach Ansicht des Generalbundesanwalts sind die Erwägungen des Landgerichts zum strafbefreienden Rücktritt rechtsfehlerhaft.

4: Der Schuldspruch ist allerdings bereits rechtskräftig und unterliegt somit nicht der Prüfung durch das Revisionsgericht. Die bereits ausdrücklich mit der Einlegung des Rechtsmittels (und sodann nochmals mit der Revisionsbegründung vom 19. Februar 2016) erklärte Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch ist – auch im Fall 3 der Urteilsgründe – wirksam.

5: a) Dass die Verteidigung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist in dem ergänzenden Schriftsatz vom 29. Februar 2016 auch Einwände erhoben hat, die den Schuldspruch betreffen, kann nicht mehr zur Erweiterung der Revision führen. Denn mit Ablauf der Revisionsfrist (§ 341 Abs. 1 StPO) ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober1992 – 5 StR 517/92, BGHSt 38, 366).

6: b) Die Rechtsmittelbeschränkung ist auch nicht ausnahmsweise deshalb unwirksam, weil der Schuldspruch und die Strafzumessung so miteinander verknüpft wären, dass eine getrennte Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht möglich wäre, ohne den nicht angefochtenen Teil mit zu berühren (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 – 4 StR 297/89, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 2 Wirksamkeit). Bei fehlerhaft verneintem Rücktritt vom Versuch der schweren Brandstiftung käme weder eine völlige Straflosigkeit des Angeklagten in Betracht noch läge ein Fall vor, in dem der dann noch bestehende Schuldspruch wegen Sachbeschädigung den angefochtenen Strafausspruch nicht mehr zu begründen vermöchte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1996 – 1 StR 51/96; Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 318 Rn. 65).

7: 3. Die Kosten des Rechtsmittels fallen gemäß § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO dem Angeklagten zur Last. Hiervon nimmt der Senat die dem Angeklagten durch die Revisionshauptverhandlung entstandenen notwendigen Auslagen aus, da eine Erledigung seiner Revision im Beschlussverfahren nahe gelegen hätte. Es entspricht deshalb der Billigkeit, die dem Angeklagten durch die Revisionshauptverhandlung entstandenen notwendigen Auslagen aus der Staatskasse zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08 Rn. 86).

Sander Schneider Dölp
Bellay Feilcke

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 14 Befugnisse zur Sicherung des Finanzsystems

1.: den Handel mit einzelnen oder mehreren Finanzinstrumenten untersagen, insbesondere ein Verbot des Erwerbs von Rechten aus Währungsderivaten im Sinne des § 2 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe b, d oder e anordnen, deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Devisenpreis des Euro ableitet, soweit zu erwarten ist, dass der Marktwert dieser Rechte bei einem Kursrückgang des Euro steigt, und wenn der Erwerb der Rechte nicht der Absicherung eigener bestehender oder erwarteter Währungsrisiken dient, wobei das Verbot auch auf den rechtsgeschäftlichen Eintritt in solche Geschäfte erstreckt werden kann,
2.: die Aussetzung des Handels mit einzelnen oder mehreren Finanzinstrumenten an Märkten, an denen Finanzinstrumente gehandelt werden, anordnen oder
3.: anordnen, dass Märkte, an denen Finanzinstrumente gehandelt werden, mit Ausnahme von Börsen im Sinne des § 2 des Börsengesetzes, schließen oder geschlossen bleiben oder die Tätigkeit der systematischen Internalisierung eingestellt wird.

Die Bundesanstalt kann Anordnungen nach Satz 2 Nummer 1 und 2 auch gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Rechtsträger oder gegenüber einer Börse erlassen.

(3) § 6 Absatz 3, 11, 14 und 16 ist entsprechend anzuwenden.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2013 - 1 StR 544/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 544/13

vom

20. November 2013

BGHSt: nein

BGHR: ja

Nachschlagewerk: ja

Veröffentlichung: ja

____________________________

GG Art. 103 Abs. 2; AO § 370 Abs. 6 Satz 2; Richtlinie 92/12/EWG Art. 3 Abs. 1

1. Die Verweisung in § 370 Abs. 6 Satz 2 AO in ihrer geltenden Fassung wie in

ihren früheren Fassungen auf unionsrechtliche Vorschriften dient lediglich der

begrifflichen Konkretisierung der im Gesetz genannten „harmonisierten Verbrauchsteuern

für Waren“. Für diesen Zweck kommt es auf die Geltung der

unionsrechtlichen Vorschrift nicht an.

2. Der Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) ist nicht verletzt, wenn eine

Begriffskonkretisierung von Straftatbestandsmerkmalen durch Verweisung auf

eine inhaltlich eindeutige Rechtsvorschrift erfolgt, die nicht (mehr) in Kraft ist.

BGH, Beschluss vom 20. November 2013 - 1 StR 544/13 - LG Nürnberg-Fürth

in der Strafsache

gegen

wegen Steuerhinterziehung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. November 2013 beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11. April 2013 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ergänzend bemerkt der Senat: Die im Zeitraum 14. Dezember 2010 bis März 2011 durch pflichtwidrige Nichteinreichung von Steuererklärungen bei den zuständigen slowakischen Finanzbehörden herbeigeführte Verkürzung der dort geschuldeten Mineralölsteuer unterfällt dem Tatbestand der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO in Verbindung mit § 370 Abs. 6 AO (bzgl. letzterer Vorschrift in der bis zum 13. Dezember 2011 geltenden Fassung).
1. Nach der im Tatzeitraum geltenden Fassung des § 370 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 AO finden die Absätze 1 bis 5 des § 370 AO auch dann Anwendung, wenn sich die Tat auf harmonisierte Verbrauchsteuern für die in Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 (ABl. EG Nr. L 76 S. 1) genannten Waren (nämlich Mineralöle, Alkohol und alkoholische Getränke sowie Tabakwaren) bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften verwaltet werden. Die in Bezug genommene Richtlinie wurde allerdings bereits mit Wirkung vom 1. April 2010, mithin vor Beginn des Tatzeitraums, aufgehoben und durch die Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG (ABl. L 9 vom 14. Januar 2009, S. 12) ersetzt. Diese Richtlinie benennt über die Richtlinie 92/12/EWG hinausgehend weitere Waren, für die harmonisierte Verbrauchsteuern anfallen. Eine Anpassung der Verweisung in § 370 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 AO an das Unionsrecht erfolgte erst mit Wirkung vom 14. Dezember 2011 durch das Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I, S. 2592).
2. Dies führt jedoch nicht zu der von der Revision geltend gemachten Unanwendbarkeit von § 370 Abs. 1 AO auf die Hinterziehung in einem anderen Mitgliedstaat anfallender, in der Richtlinie 92/12/EWG genannter harmonisierter Verbrauchsteuern für im Zeitraum zwischen Aufhebung der Richtlinie und Anpassung der Verweisung begangene Taten. Die Regelung des § 370 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 AO genügte auch im Zeitraum zwischen dem 1. April 2010 und dem 13. Dezember 2011 mit Blick auf den in Bezug genommenen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 92/12/EWG den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG und erfasste die Hinterziehung von Mineralölsteuer in den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, damit auch in der Slowakischen Republik.

a) Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die Strafnorm die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret umschreibt, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Der Wortlaut ist so zu fassen, dass die Normadressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können , ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht (vgl. BVerfGE 126, 170, 195 mwN).

b) Diesen Voraussetzungen genügte § 370 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 AO in der im Tatzeitraum maßgeblichen Fassung ungeachtet der Erläuterung der in der Vorschrift selbst enthaltenen Formulierung „harmonisierte Verbrauchsteuern für Waren“ durch den Verweis auf eine nicht mehr in Geltung befindliche europäische Richtlinie. Die genannte gesetzliche Formulierung ermöglicht es, eindeutig zu erkennen, dass die Hinterziehung der Steuerart „harmonisierte Verbrauchsteuern für Waren“ in den Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts fällt, wenn die Verbrauchsteuer durch einen anderen Mitgliedstaat verwaltet wird. Die Verweisung auf die Richtlinie dient dazu, die Wendung „harmonisierte Verbrauchsteuern für Waren“ begrifflich zu konkretisieren. Für den Rechtsunterworfenen wird dadurch eindeutig erkennbar, dass die in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie genannten Waren diejenigen sind, auf die sich der Anwendungsbereich von § 370 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 AO erstreckt. Die Begriffskonkretisierung knüpft nicht an die Gültigkeit der Richtlinie an (so im Ergebnis auch Jäger in Klein, Abgabenordnung, 11. Aufl., § 370 Rn. 158; Ransiek in Kohlmann, Steuerstrafrecht , 49. Lief., § 370 Rn. 556; Tully/Merz, wistra 2011, 121, 126), sondern bedient sich ihrer lediglich aus Gründen der Einfachheit, zum Zweck der Festlegung der dort genannten Warenarten. Die Begriffserläuterung hätte auch in § 370 Abs. 6 AO selbst oder durch Verweis auf eine sonstige Quelle erfolgen können, in der die erfassten Waren benannt werden. Auch wenn die Richtlinie 92/12/EWG im hier relevanten Zeitraum nicht mehr in Kraft war, legte sie im Sinne der Begriffskonkretisierung die in den Anwendungsbereich des § 370 Abs. 6 AO fallenden Waren, in Bezug auf die auch die Hinterziehung ausländischer Verbrauchsteuer dem deutschen Strafrecht unterfällt , abschließend fest. Der Umstand des Außerkraftseins der Richtlinie im Tatzeitraum führt nicht dazu, dass der Rechtsunterworfene das unter Strafe stehende Verhalten nicht (mehr) hätte erkennen können.

c) In der Konsequenz wirkt die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Technik der Begriffskonkretisierung durch Verweis auf die Richtlinie 92/12/EWG für im Zeit- raum 1. April 2010 bis 13. Dezember 2011 begangene Taten allerdings insoweit tatbestandsbeschränkend , als Verbrauchsteuern, die im maßgeblichen Zeitraum zwar harmonisiert waren, die aber nicht in Art. 3 Abs. 1 der in Bezug genommenen Richtlinie 92/12/EWG genannt sind, nicht von § 370 Abs. 1 bis 5 AO erfasst werden. Dies gilt ungeachtet der Regelung in Art. 3 Richtlinie 2003/96/EG des Rates vom 27. Oktober 2003 zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom, wonach der in der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 (ABl. EG Nr. L 76 S. 1) ge- nannte Begriff „Mineralöle“ dahin auszulegen ist, dass er neben Mineralölen auch alle Energieerzeugnisse und elektrischen Strom nach Art. 2 der erstgenannten Richtlinie umfasst.
Der Strafbarkeit des dem Angeklagten vorgeworfenen Verhaltens steht dies aber nicht entgegen. Mineralöle waren im Tatzeitraum angesichts der eindeutigen Begriffskonkretisierung über die Richtlinie 92/12/EWG von § 370 Abs. 6 AO erfasst.
Wahl Rothfuß Cirener RiBGH Prof. Dr. Mosbacher ist urlaubsabwesend und daher an der Unterschrift gehindert. Radtke Wahl

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 104

(2) Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Das Nähere ist gesetzlich zu regeln.

(3) Jeder wegen des Verdachtes einer strafbaren Handlung vorläufig Festgenommene ist spätestens am Tage nach der Festnahme dem Richter vorzuführen, der ihm die Gründe der Festnahme mitzuteilen, ihn zu vernehmen und ihm Gelegenheit zu Einwendungen zu geben hat. Der Richter hat unverzüglich entweder einen mit Gründen versehenen schriftlichen Haftbefehl zu erlassen oder die Freilassung anzuordnen.

(4) Von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung ist unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

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dem Inhaber entweder

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b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

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1.: übertragbare Wertpapiere,
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2.

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(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

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Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2010 - 5 StR 224/09

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : nein

Veröffentlichung : ja

WpHG in der Fassung vom 21. Juni 2002

§ 38 Abs. 1 Nr. 1; § 14 Abs. 1;

StGB § 73 Abs. 1 Satz 1

1. Ausnutzen einer Insidertatsache.

2. Bei verbotenen Insidergeschäften stellt der hierdurch erzielte

Sondervorteil das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1

Satz 1 StGB dar.

BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 224/09

LG Hamburg -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 27. Januar 2010

in der Strafsache

gegen

wegen verbotener Veräußerung eines Insiderpapiers

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2010

beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO in den Rechtsfolgeaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e

1: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen verbotener Veräußerung eines Insiderpapiers jeweils zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen verurteilt. Es hat weiterhin bei beiden Angeklagten den Verfall eines Geldbetrages von etwa 700.000 € angeordnet. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der beiden Angeklagten, die zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg haben. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2: Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen und Wertungen :

3: 1. Die Angeklagten waren Vorstände der börsennotierten f. AG (im Folgenden: f. ). Der Angeklagte S. war Vorsitzender des Vorstands. Die f. , die aus dem m. -K. hervorgegangen war, betätigte sich als Internet-Telekommunikationsunternehmen, wobei der Schwerpunkt mit ca. 60 % des Umsatzes im Bereich des Internets lag. In dem damaligen Zeitraum entfielen hiervon etwa 96 % auf das Schmalbandsegment , während das Breitbandsegment (DSL) einen Marktanteil von nur 3 % aufwies. Der Umsatz der f. stieg nach Übernahme des Festnetzgeschäfts der m. im Jahre 2003 gegenüber dem Vorjahr um 766 % auf 365 Mio. €. Der Zuwachs hielt auch im ersten Quartal 2004 noch an (Gesamtumsatz : 119 Mio. €). Im zweiten Quartal des Jahres ging der Umsatz zurück und belief sich nur noch auf 109 Mio. €; das Konzernergebnis vor Steuern sank in diesem Quartal von 31,7 Mio. € auf knapp 20 Mio. €. Maßgebend für diesen Rückgang war ein deutlich schlechteres Ergebnis im Schmalbandbereich, das durch Zuwächse im Breitbandgeschäft nicht einmal annähernd ausgeglichen werden konnte.

4: Den Angeklagten wurden als Sondervergütungen Aktienoptionen (199.500) eingeräumt, für die eine zweijährige Wartezeit bestand und deren Laufzeit auf sechs Jahre ab Ausgabetag festgelegt war. Die Wartefrist lief zum 11. Juli 2004 ab. Der Aktienkurs, der im Mai 2004 noch bis zu 27,73 € betragen hatte, entwickelte sich ab Juni und vor allem ab 5. Juli 2004 kontinuierlich abwärts. Am 15. Juli 2004 wurde er mit 18,36 € und am 30. Juli 2004 mit 15,05 € notiert. Die Angeklagten wollten ihre Optionen zum 11. Juli 2004 einlösen und die Aktien möglichst bald marktschonend in Tranchen veräußern. Nach Ausübung der Option verkauften sie, jeder für sich, die Aktien ab 12. Juli 2004 in kleinen Stückzahlen von höchstens 10.000 Ak- tien. Bis zum 21. Juli 2004 setzten sie jeweils etwa 32.000 Stück ab und erlösten jeweils knapp 1,2 Mio. €.

5: Am 9. August 2004 veröffentlichten die Angeklagten als Vorstand eine ad-hoc-Mitteilung. Hierin gaben sie den rückläufigen Umsatz und den gesunkenen Gewinn für das zweite Quartal bekannt. Der Kurs der Aktie, der bei Eröffnung noch bei 13,21 € gelegen hatte, schloss daraufhin an diesem Handelstag mit 9,95 €. Obwohl sie die schlechteren Zahlen für das zweite Quartal bereits vorher gekannt hatten, warteten sie mit der Mitteilung zu, um den möglichst gewinnbringenden Verkauf ihrer Aktien nicht zu gefährden.

6: 2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als verbotenen Insiderhandel gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. angesehen. Anzuwenden sei das Altrecht als milderes Recht. Der rückläufige Umsatz im Schmalbandbereich sei eine nicht öffentlich bekannte Tatsache mit der Eignung gewesen, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen. Dies ergebe sich schon aus der Reaktion des Marktes. Der Umsatzrückgang liege in einer Größenordnung, die als erheblich angesehen werden müsse. Die Angeklagten hätten bei den Aktienverkäufen ihre Insiderkenntnisse ausgenutzt. Dafür reiche es aus, wenn die Angeklagten – wie hier geschehen – zu einem Zeitpunkt verkauft hätten, zu dem sie die kursrelevante Tatsache bereits gekannt, aber noch nicht der Öffentlichkeit bekannt gegeben hätten. Insoweit hätten sie aus rein persönlichen Motiven gehandelt. Ein unternehmerisches Interesse der von ihnen repräsentierten f. habe hierfür nicht bestanden.

7: 3. Das Landgericht hat weiterhin bei beiden Angeklagten den Verfall angeordnet. Es hat für die Höhe des Verfallsbetrages den gesamten Geschäftsumsatz aus den Wertpapierverkäufen zugrunde gelegt und lediglich den Betrag abgezogen, den die Angeklagten jeweils als Steuern auf die Wertpapierverkäufe entrichten mussten.

II.

8: Die Revisionen der Angeklagten zum Schuldspruch sind unbegründet. Sie haben jedoch hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg.

9: 1. Die Revisionsangriffe gegen den Schuldspruch greifen nicht durch.

10: a) Das Landgericht ist ohne Rechtsverstoß von der Anwendung der bis zum 29. Oktober 2004 gültigen Strafvorschrift des § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ausgegangen, die auf die bis zum selben Zeitpunkt in Kraft befindliche Verbotsnorm des § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verweist. Die späteren Änderungen lassen zwar den Strafrahmen unverändert, erweitern aber die Anwendungsvoraussetzungen des Straftatbestands, weil in der in Bezug genommenen Norm des § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG das engere Tatbestandsmerkmal des „Ausnutzens“ durch das weitere Tatbestandsmerkmal des „Verwendens“ ersetzt ist.

11: b) Die Voraussetzungen des Straftatbestands hat das Landgericht in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht ohne Rechtsverstoß bejaht.

12: aa) Die Angeklagten waren Insider im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F.; ihre Insidereigenschaft ergibt sich schon aufgrund ihrer Organstellung (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F.).

13: bb) Durch ihre Funktion hatten sie auch Kenntnis von einer Insidertatsache. Wann eine Insidertatsache vorliegt, ist in § 13 Abs. 1 WpHG a.F. gleichfalls geregelt, wobei mittlerweile dieses Tatbestandsmerkmal im Sinne einer Präzisierung ebenfalls novelliert wurde und anstelle der Insider „tatsache“ nunmehr die (in ihrem Anwendungsbereich weitere) Insider „information“ getreten ist. Nach dem hier maßgeblichen alten Recht ist die Insidertatsache in § 13 Abs. 1 WpHG a.F. legal definiert als nicht öffentlich bekannte Tatsache, die geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Kurs der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.

14: Diese Voraussetzung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Die Rückgänge im Umsatz und Gewinn waren in der Öffentlichkeit nicht bekannt. Dass im Markt gewisse Vorahnungen bestanden haben mögen, macht – entgegen der Auffassung der Revision – die Tatsache an sich noch nicht zu einer bekannten. Zwar war der Wechsel vieler Anbieter auf die Breitbandtechnik zumindest den interessierten Kreisen (vgl. zum maßgeblichen Personenkreis Pawlik in Kölner Kommentar zum WpHG 2007 § 13 Rdn. 28) als wirtschaftliche Tendenz geläufig. Dies reicht aber nicht aus, weil es gerade entscheidend auf das genaue Ausmaß ankommt, wie sich die Verschiebungen im Markt und die Rückgänge im Schmalbandbereich auf die Umsatzund Gewinnsituation ausgewirkt haben. Für eine Bewertung des konkreten Aktienwerts sind die genauen wirtschaftlichen Rahmendaten erforderlich. Deshalb reichten auch die allgemeinen, eher tendenziellen Aussagen, die der Angeklagte S. in einem Reuters-Interview noch im Juli 2004 gemacht hatte, nicht aus.

15: Die Kurserheblichkeit der Tatsache hat das Landgericht tragfähig festgestellt. Wann eine Erheblichkeit im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist eine Prognoseentscheidung, die nicht auf die (dann allerdings für die Vorsatzfrage bedeutsame) Vorstellung des Insiders abhebt, sondern eine objektivierte Bewertung erfordert (vgl. Assmann, WpHG 5. Aufl. § 13 Rdn. 64; Pawlik aaO § 13 Rdn. 45 ff.; Ziouvas, Das neue Kapitalmarktstrafrecht 2005 S. 73 ff.; Hilgendorf in Park, Kapitalmarktstrafrecht Teil 3 Kap. 3 T1 Rdn. 107). Von der Einführung fester Schwellenwerte hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen (BT-Drucks. 12/6679 S. 47).

16: Die vorliegende Fallgestaltung nötigt nicht zu einer vertieften Auseinandersetzung mit den Literaturmeinungen zu den etwaigen Schwellenwerten , die eine Erheblichkeit indizieren könnten. Es bedarf vielmehr einer indi- viduellen Bewertung. Diese hat grundsätzlich aus einer ex-ante Sicht zu erfolgen. Dabei stellt das spätere Geschehen, insbesondere die Reaktion des Marktes hierauf, ein gewichtiges Beweisanzeichen dar. In Anbetracht der vom Landgericht festgestellten Entwicklung des Kurses, der am Tag der adhoc -Mitteilung von zunächst 13,21 € auf 9,95 € absackte, kann die Kurserheblichkeit dieser Insidertatsache hier nicht zweifelhaft sein. An die Feststellung solcher kursrelevanten Umstände dürfen – wie der Bundesgerichtshof zur vergleichbaren Strafvorschrift des § 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG a.F. ausgeführt hat (BGHSt 48, 373) – angesichts der Vielzahl der neben der Tathandlung regelmäßig an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Deshalb ist auch keine Befragung der Marktteilnehmer veranlasst. Es reicht grundsätzlich aus, den Kursverlauf und den Umsatz in den Blick zu nehmen (vgl. BGHSt 48, 373, 384). Die durch die ad-hoc-Mitteilung ausgelösten erheblichen Kursveränderungen verdeutlichen, dass der Markt den Umsatzzahlen erhebliches Gewicht beigemessen hat. Dies wussten die Angeklagten, wie die vom Landgericht im Einzelnen aufgeführten Indiztatsachen belegen.

17: cc) Die Angeklagten haben die Kenntnis der Insidertatsachen ausgenutzt im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. Für das Verständnis dieses Merkmals ist die Richtlinie des Rats der Europäischen Gemeinschaften vom 13. November 1989 (89/592/EWG ABl. EG L 334, S. 30) ergänzend heranzuziehen. Das Gesetz ist in Umsetzung der Richtlinie erlassen worden und deshalb richtlinienkonform auszulegen (vgl. BGHSt 48, 373, 378). Die Erwägungsgründe belegen, dass der von den Mitgliedstaaten umzusetzende Verbotstatbestand nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie einer wertenden Korrektur bedarf (vgl. zu diesem Tatbestandsmerkmal und seiner Weiterentwicklung EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 – C 45/08 Tz. 34 – Spector). Ein Ausnutzen in diesem Sinne liegt deshalb dann nicht vor, wenn die Insiderkenntnisse von Berufsträgern (Broker, Marktmacher) in deren typische berufliche Tätigkeit einfließen. Damit soll einer uferlosen Erweiterung des Tatbestands entgegengewirkt werden, weil gerade Primärinsider am Markt notwendiger- weise mit Exklusivkenntnissen tätig werden und diese nicht ausblenden können (vgl. hierzu auch Ziouvas aaO S. 82).

18: Maßgeblich ist deshalb, dass der Insider gerade in der Absicht handelt , für sich einen Sondervorteil aus seinen Insiderkenntnissen zu ziehen (Assmann/Cramer in Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 14 Rdn. 25). Damit wird der Zielrichtung dieses Verbotstatbestands Rechnung getragen, die Chancengleichheit der Anleger auf dem Wertpapiermarkt zu sichern (in diesem Sinne auch die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/6679, S. 47). Der Sondervorteil muss dabei auf dem Insiderwissen beruhen und darf nicht anfallen, wenn die Insidertatsache öffentlich bekannt würde (Ziouvas aaO S. 83). Dabei reicht es aus, wenn der Täter einen solchen Sondervorteil nur erstrebt.

19: Unter Beachtung dieser vom Landgericht zutreffend dargestellten Grundsätze haben beide Angeklagte das Absichtselement erfüllt. Die Angeklagten haben Insiderpapiere verkauft, ohne die Insidertatsache zuvor publik gemacht zu haben. Ihnen ging es ersichtlich darum, die Aktien zumindest teilweise zu veräußern, um die erzielten Kursgewinne zu realisieren, bevor die Umsatzrückgänge im Internetgeschäft schließlich veröffentlicht werden mussten.

20: Das Vorbringen des Angeklagten K. , er hätte die Aktien sowieso verkauft, weil bei ihm wegen des Kaufes zweier Immobilien Kapitalbedarf bestanden hätte, lässt das Ausnutzen im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. nicht entfallen. Abgesehen davon, dass das Tatgericht diese Einlassung wegen des geringen zeitlichen Abstands von allenfalls vier Wochen nicht als glaubhaft bewertet hat, hätte der Angeklagte K. jedenfalls den ihm zufallenden Sondervorteil aufgeben müssen, indem er die Umsatzrückgänge, die – wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – beiden Angeklagten bekannt waren, früher publizierte.

21: c) Die gegen die Feststellungen zum Schuldspruch gerichteten Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat. Der Senat merkt hierzu lediglich zu zwei auf die Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrügen Folgendes an:

22: Mit der Rüge einer Verletzung des § 261 StPO kann zwar grundsätzlich beanstandet werden, dass das Tatgericht nicht das gesamte Ergebnis der Hauptverhandlung seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (vgl. BGH NStZ 2006, 650, 651; StV 2008, 288). Eine nicht erschöpfende Würdigung des Beweisstoffs in den Urteilsgründen ist jedoch nicht ersichtlich. Das Landgericht hat nicht gegen § 261 StPO verstoßen, indem es die in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden nur teilweise oder auszugsweise in den Urteilsgründen erwähnt und abgehandelt hat. Das Tatgericht ist nicht gehalten, im Urteil sämtliche in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu erörtern und ihren Beweiswert darzulegen (BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 Beweisergebnis 3). Es reicht vielmehr aus, wenn es die für seine Bewertung maßgeblichen Umstände darlegt (vgl. Engelhardt in KK StPO 6. Aufl. § 267 Rdn. 13). Die hier von der Revision beanstandete Nichtberücksichtigung von Urkunden, die in die Hauptverhandlung eingeführt wurden, stellt die Beweiswürdigung der Strafkammer nicht in Frage.

23: aa) Nach dem in die Hauptverhandlung eingeführten Urkundenmaterial trifft zwar zu, dass nach Bekanntwerden der ad-hoc-Mitteilung für einen kurzen Zeitraum der Aktienkurs der f. sogar gestiegen ist. Dieser Umstand ändert aber nichts an der Richtigkeit der Bewertung, dass der kurz danach sich anschließende Kursrückgang der Aktien auf den Inhalt der ad-hocMitteilung zurückzuführen war. Anhaltspunkte für andere Ursachen sind auch den verwandten Urkunden nicht zu entnehmen. Ebenso war es nicht geboten , die veröffentlichte Einschätzung sämtlicher Analysten, soweit sie im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt wurden, in den Urteilsgründen im Einzelnen darzulegen.

24: bb) Gleichfalls unbegründet ist die Rüge der Revision, die weitere Kursentwicklung der f. -Aktie an den Folgetagen des 4. August 2004 sei in den Urteilsgründen nicht dargestellt, obwohl entsprechende statistische Auswirkungen im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Auch die sich hieraus ergebende Folgerung, nämlich dass sich der Kurs in den Folgetagen teilweise erholt hat, berührt zumindest den Schuldspruch nicht. Maßgeblich ist nur die Eignung zu erheblichen Kursauswirkungen nach einer ex-ante Betrachtung. Diese kann angesichts der Gesamtumstände und insbesondere der zunächst erfolgten heftigen Marktreaktion nicht zweifelhaft sein. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Aktie schon im Vorfeld unter Druck geraten war und mithin in besonderem Maße anfällig auf vom Markt voraussichtlich als negativ bewertete Nachrichten reagierte. Im Übrigen wäre selbst die unmittelbar sich anschließende Kursentwicklung nicht geeignet, die Erheblichkeit entfallen zu lassen (Kurs am 13. August 2004: 10,50 €; Kurs am 18. August 2004: 12,51 €).

25: 2. Hinsichtlich des Strafausspruchs erweist sich die Revision allerdings als begründet.

26: a) Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten der Angeklagten die jeweils hohen Sondervorteile gewertet. Es bestimmt den Vorteil aufgrund einer „Minimalschätzung“ für beide Angeklagte auf etwa 200.000 €. Dabei setzt das Landgericht den Tagestiefstkurs von 9,95 € an, auf den der Aktienkurs noch am selben Tag gefallen ist. Diese Differenz zum Tagesanfangskurs (13,21 €) multipliziert mit der Stückzahl (62.000 Aktien) soll den Vorteil ergeben, der den Angeklagten jeweils mindestens zugeflossen ist.

27: b) Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden Bedenken. Die Bemessung des Sondervorteils kann nicht nur auf der Grundlage eines Tages erfolgen. Der Sondervorteil basiert auf dem Kurs, der entstanden wäre, wenn der Markt die absichtsvoll verschwiegene Insiderinformation aufge- nommen hätte. Dies erfordert eine auf Schätzung gegründete Bewertung. Insbesondere soweit es um so grundlegende Rahmendaten wie die Umsatzund Gewinnsituation eines Unternehmens geht, deren Wirkung prognostisch auch in die Zukunft abstrahlt, bedarf es einer über den konkreten Handelstag hinausgehenden, längerfristigeren Betrachtung der Kursentwicklung. Je nach Volatilität des Finanzinstruments kann die zu beachtende Zeitspanne unterschiedlich lang ausfallen. Im Falle des hier betroffenen organisierten Marktes (vgl. § 2 Abs. 5 WpHG) sind insbesondere die Kursentwicklung der Aktien unmittelbarer Wettbewerber, die tatzeitnahen Börsen- und Markttrends sowie die übliche Schwankungsbreite des betroffenen Wertpapiers ebenso in den Blick zu nehmen wie der Kursverlauf an den auf die Veröffentlichung der Insidertatsache folgenden Handelstagen. So kann letztlich auf zureichender Grundlage tatrichterlich eingeschätzt werden, wie der Markt die vor dem Hintergrund der nunmehr bekanntgewordenen Insiderinformationen – hier die neuen Quartalszahlen der f. – entstandene wirtschaftliche Situation des Unternehmens beurteilt. Zudem werden technische (Über-)Reaktionen am Veröffentlichungstag auf diese Weise ausgeblendet. Die aktuellen Quartalszahlen prägen nämlich über den Veröffentlichungszeitpunkt hinaus die Einschätzung des Unternehmens durch die Marktteilnehmer in der nahen Zukunft ganz entscheidend.

28: In diesem Punkt unterscheidet sich die Fallgestaltung von dem vom 1. Strafsenat beurteilten sogenannten „scalping“ (BGHSt 48, 373). Dort ging es um manipulative Kaufempfehlungen. Diese wirken regelmäßig unmittelbar und punktuell. Umsatz- und Gewinnzahlen werden dagegen regelmäßig durch die Medien und die Analysten verarbeitet. Aber auch hier gilt der vom 1. Strafsenat aufgestellte Grundsatz, dass wegen der Vielzahl der an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen (BGHSt 48, 373, 384). Es reicht deshalb regelmäßig aus, wenn der Kursverlauf der folgenden Tage zugrunde gelegt wird und wegen der Entwicklung der Branche oder des Marktes insgesamt gegebenenfalls Ab- oder Aufschläge bei der Schätzung des Sondervorteils gemacht werden.

29: 3. Die Verfallsanordnung kann gleichfalls keinen Bestand haben, weil das Landgericht das „Erlangte“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat, indem es von dem Gesamtverkaufserlös der Aktien ausgegangen ist.

30: a) Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maßgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes des Vorteils, der dem Täter aus der Tat zugeflossen ist (BGHSt 47, 260, 268; BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Dabei muss die Abschöpfung spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Für die Bestimmung desjenigen, was der Täter in diesem Sinne aus einer Tat oder für sie erlangt hat, ist das Bruttoprinzip unerheblich. Erst wenn feststeht, worin der erlangte Vorteil des Täters besteht, besagt dieses Prinzip, dass bei der Bemessung der Höhe des Erlangten gewinnmindernde Abzüge unberücksichtigt bleiben müssen (BGHSt 47, 260, 269; 50, 299, 310; kritisch hierzu BGHSt 52, 227, 247 ff. allerdings in Bezug auf die andersartige Fallgestaltung einer Straftat nach § 16 UWG; vgl. auch Hohn wistra 2003, 321, 323; ders. wistra 2006, 321, 325). Der dem Verfall unterliegende Vorteil ist deshalb danach zu bestimmen , was letztlich strafbewehrt ist. Soweit das Geschäft an sich verboten ist (Embargoverstöße – BGHSt 47, 369; Rauschgiftgeschäft – BGHR StGB § 73 Vorteil 3), kann der gesamte hieraus erlöste Wert dem Verfall unterliegen. Ist dagegen strafrechtlich nur die Art und Weise bemakelt, in der das Geschäft ausgeführt wird, ist nur der hierauf entfallende Sondervorteil erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB.

31: b) Unmittelbar aus der Tat haben die Angeklagten aber nur das erlangt , was den Unwertgehalt der Tat ausmacht, nämlich den von ihnen realisierten Sondervorteil (Kudlich/Noltensmeier wistra 2007, 121, 123; Fischer, StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 11). Dieser liegt hier in der Verschonung von dem Wertverlust, den uninformierte Marktteilnehmer infolge verspäteter Veröffentlichung der aktienkursrelevanten (negativen) Tatsache erleiden (vgl. Hohn wistra 2003, 321, 323; Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis 2003 S. 75 Rdn. 195, der zum selben Ergebnis im Wege der Berücksichtigung rechtmäßiger hypothetischer Kausalverläufe gelangt). Die Aktien an sich haben die Angeklagten durch einen legalen Rechtsakt erworben. Sie sind weder aus noch für die Tat erlangt. Insoweit bleibt ihr Wert durch das Bruttoprinzip unangetastet. Dieses führt dazu, dass etwaige Aufwendungen im Zusammenhang mit dem tatbestandlichen Handeln (etwa Kreditzinsen, Provisionen ) das Erlangte nicht mindern können, sondern allenfalls – was im vorliegenden Fall jedoch offensichtlich ausscheidet – über die Härteklausel des § 73c StGB Berücksichtigung finden.

32: Das neue Tatgericht hat das Erlangte nach § 73b StGB zu schätzen. Hinsichtlich der Schätzung gelten die vorstehend unter 2. dargestellten Grundsätze entsprechend.

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