Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08

bei uns veröffentlicht am18.05.2009
vorgehend
Landgericht München I, 23 O 9768/04, 15.11.2006
Oberlandesgericht München, 25 U 5743/06, 19.02.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 57/08
vom
18. Mai 2009
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterinnen
Dr. Kessal-Wulf und Harsdorf-Gebhardt
am 18. Mai 2009

beschlossen:
Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Februar 2008 zugelassen.
Das vorgenannte Urteil wird nach § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 29.164,18 €

Gründe:


1
I. Der Kläger verlangt von dem Beklagten wegen der Folgen einer bei einem Sportunfall erlittenen Sprunggelenks- und Fibulatrümmerfraktur eine Invaliditätsentschädigung aus einem Unfallversicherungsvertrag, dem die AUB 88 zugrunde liegen.
2
Der Beklagte akzeptierte auf der Grundlage eines von ihm in Auftrag gegebenen orthopädischen Gutachtens eine teilweise Funktionsunfähigkeit des linken Beins des Klägers mit 7/20 Beinwert nach der Gliedertaxe des § 7 I (2) a AUB 88, wonach bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit eines Beines über der Mitte des Oberschenkels ein Invaliditätsgrad von 70% gilt. Die sich danach aus der vereinbarten Invaliditätssumme von 94.078 € ergebende Leistung kürzte der Beklagte um 60% wegen Mitwirkung einer von dem Gutachter festgestellten Arthrose. Den so ermittelten Betrag von 9.219,64 € zahlte der Beklagte an den Kläger. Dieser bemisst unter Berufung auf ein von ihm eingeholtes unfallchirurgisches Gutachten die Funktionsbeeinträchtigung seines linken Beines mit 1/2 Beinwert und errechnet unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Progression eine Invaliditätsentschädigung von 51.742,90 €. Den nach Abzug der von dem Beklagten erbrachten Zahlung verbleibenden Betrag von 42.523,26 € hat der Kläger mit der Klage geltend gemacht.
3
Das Landgericht hat nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und nach Anhörung des Sachverständigen den Grad der Invalidität mit 3/7 Beinwert bemessen. Es hat den Mitwirkungsanteil einer bestehenden Arthrose mit 40% veranschlagt und dem Kläger eine restliche Invaliditätsentschädigung von 7.714,40 € zuerkannt.
4
Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage in Höhe von weiteren 5.644,68 € stattgegeben. Es hat ebenfalls einen Invaliditätsgrad von 3/7 Beinwert angenommen und - anders als das Landgericht - die dem Vertrag zugrunde liegende progressive Invaliditätsstaffel angewandt; von der so errechneten Invaliditätsentschädigung http://www.juris.de/jportal/portal/t/1qfd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE741882004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - hat das Oberlandesgericht 40% wegen einer mitwirkenden Arthrose in Abzug gebracht.
5
Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
6
II. Die Beschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Die Beschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht die Ausführungen des von dem Kläger beauftragten Privatgutachters nicht berücksichtigt hat.
7
a) Legt eine Partei ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (Senatsurteile vom 24. September 2008 - IV ZR 250/06 - VersR 2008, 1676 Tz. 11; vom 22. September 2004 - IV ZR 200/03 - VersR 2005, 676 unter II 2 b aa; vom 13. Oktober 1993 - IV ZR 220/92 - VersR 1994, 162 unter 2 a; BGH, Urteile vom 23. März 2004 - VI ZR 428/02 - VersR 2004, 790 unter II 1 a; vom 28. April 1998 - VI ZR 403/96 - VersR 1998, 853 unter II 3, jeweils m.w.N.). Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, muss das Gericht ernst nehmen. Es muss ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären. Dazu kann es den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen. Insbesondere bietet sich die mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO an. Ein Antrag der beweispflichtigen Partei ist dazu nicht erforderlich (Senatsurteile vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97 - NJW-RR 1998, 1527 unter 2 a; vom 13. Oktober 1993 aaO, BGH, Urteil vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 - VersR 1992, 722 unter II 2, jeweils m.w.N.). Zweckmäßigerweise hat das Gericht den Sachverständigen unter Gegenüberstellung mit dem Privatgutachter anzuhören, um dann entscheiden zu können, wieweit es den Ausführungen des Sachverständigen folgen will (BGH, Urteil vom 14. April 1981 - VI ZR 264/79 - VersR 1981, 576 unter II 1 b). Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige weder durch schriftliche Ergänzung seines Gutachtens noch im Rahmen seiner Anhörung die sich aus dem Privatgutachten ergebenden Einwendungen auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung gemäß § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen (BGH, Urteile vom 23. März 2004 aaO; vom 10. Dezember 1991 aaO; jeweils m.w.N.).
8
b) Diese Vorgaben hat das Berufungsgericht ebenso wie zuvor das Landgericht nicht beachtet. Es hat nur darauf verwiesen, dass alle vom Kläger in seiner Berufungsbegründung aufgeführten Unterlagen dem gerichtlichen Sachverständigen vorgelegen hätten und in seine Begutachtung eingeflossen seien. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat zwar das vom Kläger eingeholte Gutachten erwähnt und die Ergebnisse dieser Begutachtung wiedergegeben. Damit auseinandergesetzt hat sich der Sachverständige indes nicht; er wurde dazu auch nicht in den Tatsacheninstanzen aufgefordert. Somit hat sich das Berufungsgericht letztlich ohne eigene Begründung dem gerichtlich bestellten Gutachter angeschlossen , indem es dessen Ausführungen für überzeugend erklärt hat. Eigene Sachkunde, die den Gutachterstreit beilegen könnte, hat es dabei nicht erkennen lassen. Stattdessen hat es unkritisch die Wertungen des gerichtlich bestellten Gutachters und die darauf beruhenden Feststellungen des Landgerichts übernommen. Im Hinblick auf die Widersprüche zwischen dem Gutachten des Privatgutachters und dem des gerichtlich bestellten Sachverständigen hätte das Berufungsgericht letzteren dazu anhören müssen, gegebenenfalls unter Gegenüberstellung mit dem Privatgutachter des Klägers. Erforderlichenfalls hätte es ein weiteres Sachverständigengutachten einholen müssen, was der Kläger ausdrücklich beantragt hatte. Da das Berufungsgericht diese sich aufdrängenden Aufklärungsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft hat, ist das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt worden.
9
Die c) Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach erneuter Anhörung des gerichtlich bestellten Sachverständigen oder nach Einholung eines weiteren Gutachtens zu einem höheren Invaliditätsgrad gelangt wäre. Im angefochtenen Umfang ist das Berufungsurteil nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um ihm Gelegenheit zu geben, sich nach sachverständiger Beratung mit den aus dem Privatgutachten ergebenden Argumenten des Klägers auseinanderzusetzen und auch das von der Beklagten eingeholte Gutachten zu berücksichtigen. Da die Beeinträchtigung des Klägers nach den getroffenen Feststellungen im Wesentlichen in seinem linken oberen Sprunggelenk lokalisiert ist, wird das Berufungsgericht auch zu klären haben, ob der Invaliditätsgrad gemäß der Gliedertaxe des § 7 I (2) a AUB 88 nach dem bislang zugrunde gelegten Beinwert oder nach dem Wert eines Fußes im Fußgelenk zu bemessen ist; im Zweifelsfall ist von der für den Kläger günstigeren Auslegung auszugehen (vgl. Senatsurteile vom 24. Mai 2006 - IV ZR 203/03 - VersR 2006, 1117 Tz. 11 ff.; vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - VersR 2003, 1163 unter II 1 und 2 c; vom 17. Januar 2001 - IV ZR 32/00 - VersR 2001, 360 unter 2).
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.11.2006 - 23 O 9768/04 -
OLG München, Entscheidung vom 19.02.2008 - 25 U 5743/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08

Referenzen - Gesetze

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 412 Neues Gutachten


(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. (2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein S

Zivilprozessordnung - ZPO | § 411 Schriftliches Gutachten


(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat. (2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverst
Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08 zitiert 4 §§.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 412 Neues Gutachten


(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. (2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein S

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Referenzen - Urteile

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Referenzen

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 250/06 Verkündetam:
24.September2008,
Heinekamp,
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und
Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2008

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Kläger, Der der früher als selbständiger Rechtsanwalt tätig war, fordert Rentenleistungen aus einer bei der Beklagten gehaltenen Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung. Er behauptet, seinen Beruf seit Anfang 1998 aus Gesundheitsgründen nicht mehr ausüben zu können, denn er leide seit 1997 an sich fortlaufend verschlimmerndem Bluthochdruck, seit Anfang 1998 zudem an Depressionen mit körperlichen Begleiterscheinungen wie Kopfschmerzen, Übelkeit, Beschwerden im Brustbereich und Konzentrationsmängeln. Schließlich hätten mehrere in den Jahren 1994 bis 2000 erlittene Unfälle bei ihm zu einem HWS-Syndrom geführt.
2
Die Beklagte bestreitet, dass beim Kläger eine Berufsunfähigkeit von zumindest 50% vorliege, wie sie § 1 Abs. 1 lit. b ihrer Versicherungsbedingungen für die begehrte Berufsunfähigkeitsrente voraussetzt.
3
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
I. Das Berufungsgericht hat ergänzend zu den bereits vom Landgericht veranlassten neurologisch-psychiatrischen und internistischen Gutachten über den Gesundheitszustand des Klägers ein weiteres internistisches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. und neurologisch -psychiatrische Gutachten des Sachverständigen Dr. W. eingeholt. Aufgrund dieser Beweisaufnahme hat sich das Berufungsgericht nicht davon überzeugen können, dass beim Kläger eine bedingungsgemäße , zumindest 50%-ige Berufsunfähigkeit vorliegt:
6
1. Es sei mit Hilfe von Medikamenten gelungen, die arterielle Hypertonie des Klägers so weit zu beherrschen, dass sie dessen Leistungsund Arbeitsfähigkeit in keiner Weise mehr einschränke. Der Kläger weise infolge der Behandlung ein gutes Blutdruckprofil mit adäquatem Blutdruck - und Herzfrequenzverhalten, ferner gute Cholesterinwerte auf. Von einer nicht einstellbaren Hypertonie könne danach nicht die Rede sein.
Dass die Hypertonie, solange sie früher unbehandelt geblieben sei, den Kläger zeitweise in erhöhtem Maße gesundheitlich beeinträchtigt habe, sei unerheblich. Der inzwischen eingetretene Behandlungserfolg zeige, dass insoweit keine dauerhafte Beeinträchtigung i.S. von § 2 Abs. 1 der Versicherungsbedingungen vorgelegen habe.
7
2. Die psychische Symptomatik des Klägers schränke seine Berufsfähigkeit zu allenfalls 30% ein. Das ergebe sich aus den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. W. . Ihm zufolge liege eine an der Grenze zur Befindlichkeitsstörung angesiedelte Störung vor, deren Symptome in einer eher diffusen depressiven Verstimmung mit leichten Verlaufsschwankungen bestünden und deren einzelne Episoden nicht den Schweregrad einer mittelgradig rezidivierenden depressiven Störung erreichten. Diverse vom Sachverständigen Dr. W. durchgeführte Untersuchungen und Tests hätten zudem ergeben, dass die Konzentrationsfähigkeit des Klägers nur sehr gering beeinträchtigt sei. Dr. W. habe sich auch ausreichend mit den vom Kläger zur Akte gereichten privatärztlichen Stellungnahmen auseinandergesetzt. Soweit insbesondere der Diplom-Psychologe Kr. zu einem anderen Ergebnis gelangt sei, habe der Sachverständige Dr. W. ausgeführt, dass die von Kr. eingesetzten testpsychologischen Untersuchungen kein objektives Bild ergäben, weil sie zu stark auf die subjektive Sichtweise des Patienten, dessen Selbsteinschätzung und Selbstbewertung abstellten.
8
Schließlich lasse sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. W. auch aus der beim Kläger beobachteten Affektlabilität keine nennenswerte Beeinträchtigung in Bezug auf seine Fähigkeit, als Rechtsanwalt zu arbeiten, herleiten. Die gegenteilige Feststellung einer schweren Depression, die der Arzt für Neurologie und Psychiatrie und Diplom-Psychologe Dr. F. in seiner gutachtlichen Stellungnahme für das Versorgungswerk der Rechtsanwälte getroffen habe, sei - wie der Sachverständige Dr. W. nachvollziehbar begründet habe - nicht lege artis erfolgt.
9
Zur Einholung weiterer gutachtlicher Stellungnahmen hat sich das Berufungsgericht in Bezug auf die psychische Symptomatik des Klägers nicht veranlasst gesehen.
10
II. Das hält, soweit die Feststellungen des Berufungsgerichts zur psychischen Symptomatik des Klägers betroffen sind, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
1. Legt eine Partei ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (Senatsurteil vom 22. September 2004 - IV ZR 200/03 - VersR 2005, 676 unter II 2 b m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteile vom 23. September 1986 - VI ZR 261/85 - VersR 1987, 179 unter II 2 a; 9. Juni 1992 - VI ZR 222/91 - VersR 1992, 1015 unter II 2 c; 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92 - VersR 1993, 899 unter II 2 a; 14. Dezember 1993 - VI ZR 67/93 - VersR 1994, 480 unter II 1 b; 13. Februar 2001 - VI ZR 272/99 - VersR 2001, 722 unter II 2 a).
12
2. Diese Vorgaben hat das Berufungsgericht hier missachtet.
13
a) Der Neurologe, Psychiater und Diplom-Psychologe Dr. F. , dessen Gutachten der Kläger vorgelegt hat, war vom Rechtsanwaltsversorgungswerk bei der Prüfung der dortigen Rentenansprüche des Klägers beauftragt worden. Er hatte zur Vorbereitung seines Gutachtens den Diplom-Psychologen Kr. für ein psychologisches Zusatzgutachten hinzugezogen. Darin sind vor allem die Ergebnisse diverser Leistungstests , denen der Kläger unterzogen worden war, dahingehend ausgewertet worden, er leide an wiederholt auftretenden Angstattacken, einem starken depressiven Symptom, stark ausgeprägter "Affektinkontinenz", deutlich herabgesetzter Konzentrationsfähigkeit und Informationsverarbeitungsgeschwindigkeit , schließlich leicht- bis mittelgradigen Merkfähigkeitsstörungen. Ergänzend zu diesen Testergebnissen hat Dr. F. im Rahmen seines Gutachtens eine schwere depressive Störung mit chronifiziertem Verlauf und begleitender Angstproblematik (phobische Symptome und Panikattacken) diagnostiziert und ausgeführt, auch eine medikamentöse Therapie lasse eine durchgreifende Verbesserung der "massiven Leistungsstörung" des Klägers und seine Wiedereingliederung ins Arbeitsleben nicht erwarten. Dieser sei nach allem nicht mehr in der Lage, als Anwalt zu arbeiten.
14
Der b) vom Berufungsgericht beauftragte Sachverständige Dr. W. hat an den Schlussfolgerungen des Psychologen Kr. bemängelt , dass er dessen testpsychologische Untersuchungen für höchst problematisch halte, weil es dabei sehr stark auf die "subjektive Sichtweise" des Probanden ankomme. Es gehe vorwiegend um "Selbsteinschätzungen und Selbstbewertungen". Beim so genannten SMP-Test, der für Patienten schwerer zu durchschauen sei, zeige sich ein den übri- gen Testergebnissen deutlich widersprechendes Bild. Darauf, dass der Diplom-Psychologe Kr. dem Kläger irgendwelche Aggravations- oder Simulationstendenzen ausdrücklich abgesprochen hatte, geht Dr. W. dabei aber nicht ein.
15
Am Gutachten von Dr. F. hat der Sachverständige Dr. W. beanstandet, die zugrunde liegende Exploration sei nicht ausreichend , weil "Angaben zum Tagesablauf, zu Schlafstörungen usw." fehlten. Dr. F. habe nur aus dem Zustand des Klägers, wie dieser sich bei der Untersuchung präsentiert habe, Schlussfolgerungen gezogen. Die niedergelegten Explorationsergebnisse genügten nicht, um eine schwere Depression festzustellen. Der psychopathologische Befund (lediglich 1/3 Seite) sei unzureichend, die Begutachtung nicht lege artis. Er, Dr. W. , könne ihr nicht folgen. Das lässt offen, ob der gerichtlich bestellte Sachverständige ausreichend bedacht hat, dass das Gutachten von Dr. F. erkennbar auf den Ergebnissen der testpsychologischen Untersuchung aufbaut.
16
Das 3. Berufungsgericht, das weder den Diplom-Psychologen Kr. noch Dr. F. , dessen Anhörung der Kläger ausdrücklich beantragt hatte, angehört hat, hat seine Beweiswürdigung darauf beschränkt, die Äußerungen Dr. W. über das testpsychologische Gutachten des Psychologen Kr. und das Gutachten von Dr. F. weitgehend wörtlich wiederzugeben und danach festzustellen, dass Dr. W. die seinen Ergebnissen widersprechenden Feststellungen des Dr. F. "eingehend beurteilt" habe und mit "nachvollziehbarer Begründung" zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Diagnose Dr. F. von Dr. W. Explorationsergebnissen nicht gestützt werde und Dr. F. Begutachtung nicht lege artis erfolgt sei. Demgegenüber überzeugten die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen den Senat in jeder Hinsicht, insbesondere weil sie auch weitere privatgutachtliche Stellungnahmen mit überzeugender Begründung in allen Punkten widerlegten. Ein Obergutachten sei nach allem nicht veranlasst.
17
Damit hat sich das Berufungsgericht letztlich ohne eigene Begründung dem gerichtlich bestellten Gutachter angeschlossen, indem es dessen Ausführungen für überzeugend erklärt und der Gegenseite keine Gelegenheit zur Erwiderung eingeräumt hat (vgl. zur Unzulässigkeit einer solchen Vorgehensweise BGH, Urteil vom 23. September 1986 - VI ZR 261/85 - VersR 1987, 179 unter II 2 a). Eigene Sachkunde, die den Gutachterstreit beilegen könnte, hat es dabei nicht ansatzweise erkennen lassen. Insbesondere bleibt offen, aus welchen Erwägungen das Berufungsgericht die Kritik Dr. W. an den durch den Psychologen Kr. durchgeführten Tests teilt. Weder machen die Gründe des Berufungsurteils deutlich, worin sich die vom Psychologen Kr. und dem gerichtlich bestellten Sachverständigen verwendeten Tests unterscheiden, noch ist nachvollziehbar erläutert, wodurch sich der so genannte SMP-Test, dem der Sachverständige Dr. W. eine besondere Aussagekraft zuschreibt , von anderen Tests abheben soll. Stattdessen werden lediglich ungeprüft die Behauptungen des gerichtlich bestellten Gutachters übernommen , die dieser aufgestellt hatte, nachdem er erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2006 mit dem Gutachten von Dr. F. konfrontiert worden war und lediglich im Rahmen einer kurzen Sitzungsunterbrechung Gelegenheit erhalten hatte, dieses durchzulesen.
18
Inwieweit etwa die von ihm im Gutachten von Dr. F. vermissten Feststellungen zu Tagesablauf und Schlafstörungen unabdingbar für die Diagnose einer schweren Depression sind und was die Ausführungen Dr. W. im Übrigen vorzugswürdig erscheinen lässt, wird vom Berufungsgericht ebenfalls nicht nachvollziehbar und von eigener Sachkunde getragen dargelegt.
19
4. Die Annahme des Berufungsgerichts, die psychologischen Beeinträchtigungen des Klägers führten allenfalls zu einer Berufsunfähigkeit von 30%, beruht deshalb auf verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellungen. Das Berufungsgericht wird im weiteren Verfahren die aufgezeigten Widersprüche in den Gutachten näher aufzuklären haben, gegebenenfalls unter weiterer sachverständiger Beratung. Wegen des für die Beurteilung des Eintritts von Berufsunfähigkeit maßgeblichen Zeitpunkts wird auf das Senatsurteil vom 7. Februar 2007 (IV ZR 232/03 - r+s 2007, 206 unter Tz. 11) hingewiesen.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 09.07.2003 - 23 O 1/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 30.08.2006 - 5 U 143/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 200/03 Verkündet am:
22. September 2004
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert und Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2004

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 25. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Versicherungsnehmer einer bei der B eklagten gehaltenen Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Versicherte Person ist seine Ehefrau. Die Parteien streiten darum, ob der Kläger von der Beklagten die vertraglich für den Fall einer Berufsunfähigkeit von mindestens 50% zugesagten Versicherungsleistungen (Berufsunfähigkeitsrente von jährlich 12.082 DM/6.174,43 € ab dem 1. Au-

gust 1996 und Beitragsfreistellung in der Lebensversicherung) beanspruchen kann.
Nach der Behauptung des Klägers leidet seine Ehefr au an Bronchialasthma und einer Allergie gegen Latex. Weil sie in ihrem zuletzt ausgeübten Beruf als Krankenschwester regelmäßig mit Latex in Kontakt gekommen sei (insbesondere durch das Tragen von Latex-Handschuhen ), habe sie bei der Arbeit unter ständigen Atembeschwerden gelitten und sei seit dem 15. Dezember 1995 zu jedenfalls 50% berufsunfähig.
Die Beklagte, die das bestreitet, hat den Rücktrit t vom Zusatzversicherungsvertrag erklärt und ihre auf den Vertragsschluß gerichteten Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung angefochten, weil der Kläger beim Vertragsschluß arglistig Vorerkrankungen seiner Ehefrau verschwiegen habe.
Das Landgericht hat die Anfechtung für wirksam era chtet und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zwar festgestellt, der Berufsunfähigkeitszusatzversicherungsvertrag sei weder durch die Anfechtung noch durch den Rücktritt der Beklagten aufgelöst worden, im übrigen hat es die Klagabweisung aber bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe den Eintritt einer Berufsunfähigkeit seiner Ehefrau von mindestens 50% nicht bewiesen. Dabei sei es nicht entscheidungserheblich, ob die Ehefrau des Klägers an einer spezifischen Latex-Allergie oder aber an einer unspezifischen Hyperreagibilität leide, wie sie der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. Dr. K. angenommen habe. Denn obwohl der Sachverständige davon ausgegangen sei, daß eine durch unterschiedlichste Stoffe (unspezifisch) ausgelöste Atemwegsverengung für den Betroffenen zu einem sogar ungünstigeren Beschwerdebild führe und schwerer beherrschbar sei als eine allein durch den Stoff Latex ausgelöste (spezifische ) Hyperreagibilität, sei er zu dem Ergebnis gelangt, die von ihm diagnostizierte Lungenerkrankung schränke die Fähigkeit der Ehefrau des Klägers, als Krankenschwester zu arbeiten, um höchstens 30% ein. Der Sachverständige, an dessen Sachkompetenz nicht zu zweifeln sei, habe diese Einschätzung in seiner mündlichen Anhörung ergänzend damit begründet, daß es möglich sei, im Krankenhaus in einem Bereich mit weniger Reizstoffen zu arbeiten, etwa als Stationsschwester. Seine Feststellung zum Grad der Berufsunfähigkeit stehe im Einklang mit vom Kläger vorgelegten Äußerungen des Gutachters Prof. Dr. B. , der eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 20% angenommen habe.

Im übrigen habe der Kläger nicht ausreichend zu de r Frage vorgetragen , ob seine Ehefrau aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten nicht wenigstens zu 50% in der Lage sei, eine andere Tätigkeit auszuüben , die ihrer bisherigen Lebensstellung entspreche. Ihr Bemühen um eine Beschäftigung auf anderen Gebieten zeige, daß sie sich eine andere Tätigkeit zutraue.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die vom Berufungsgericht als letztlich allein e ntscheidend angesehene Annahme des Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. , die Ehefrau des Klägers sei zu höchstens 30% in ihrer Fähigkeit eingeschränkt, als Krankenschwester zu arbeiten, beruht nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 119, 2 63, 266; Urteil vom 29. November 1995 - IV ZR 233/94 - NJW-RR 1996, 345 unter 2 a) kommt es bei der Beurteilung, ob der Versicherte bedingungsgemäß berufsunfähig geworden ist, zunächst darauf an, wie sich seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen in seiner konkreten Berufsausübung auswirken. Deshalb muß bekannt sein, wie das Arbeitsfeld des Versicherten tatsächlich beschaffen ist und welche Anforderungen es an ihn stellt. Insoweit ist es Sache desjenigen, der den Eintritt von Berufsunfähigkeit geltend machen will, hierzu substantiiert vorzutragen und im Falle des Bestreitens Beweis für sein Vorbringen anzutreten. Als Sachvortrag genügt dazu nicht die Angabe des Berufstyps und der Arbeitszeit, vielmehr muß eine ganz konkrete Arbeitsbeschreibung verlangt werden, mit der

die anfallenden Tätigkeiten ihrer Art, ihres Umfangs wie ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden.
Sache des Gerichts ist es dann zu entscheiden, ob zunächst eine Beweisaufnahme zu dem vorgetragenen Beruf in seiner konkreten Ausgestaltung geboten ist, deren Ergebnis einem anschließend einzuschaltenden Sachverständigen vorzugeben ist - sei es in alternativer Form, sei es aufgrund von Feststellungen, die das Gericht bereits zu treffen vermag. Jedenfalls muß der Sachverständige wissen, welchen - für ihn unverrückbaren - Sachverhalt er zugrunde zu legen hat. Erst dann erscheint es unbedenklich, ihn auch zu Frage und Ausmaß einer gesundheitsbedingten Einschränkung der Fähigkeit des Versicherten, den vorgegebenen Anforderungen gerecht zu werden, Stellung nehmen zu lassen (BGHZ aaO).

b) Das Berufungsgericht hat hier vor der Beauftrag ung des gerichtlich bestellten Sachverständigen keine Feststellungen dazu getroffen oder Vorgaben dazu gemacht, wie sich die berufliche Tätigkeit der Ehefrau des Klägers zuletzt konkret gestaltete und welchen Anforderungen sie im einzelnen unterlag. Insoweit bleibt offen, an welchen tatsächlichen Vorgaben sich die Einschätzung des Sachverständigen orientiert hat, die Versicherte sei in ihrer Berufsausübung zu maximal 30% beeinträchtigt. Das Berufungsgericht hätte aufgrund der Behauptungen des Klägers insbesondere Feststellungen treffen und dem Sachverständigen Vorgaben dazu machen müssen, mit welcher Häufigkeit die Ehefrau des Klägers im Rahmen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit notwendigerweise mit dem Stoff Latex in Berührung kommen mußte. Erst danach hätte weiter geprüft werden können, ob die vom Kläger behauptete spezifische Latex-

Allergie sich angesichts der konkreten Ausgestaltung der beruflichen Tätigkeit der Versicherten entscheidend auf den Grad der Berufsunfähigkeit hätte auswirken können und ob es hier offen bleiben konnte, ob eine solche spezifische Latex-Allergie bei der Ehefrau des Klägers vorliegt.

c) Soweit die Revisionserwiderung im Rahmen der vo n ihr erhobenen Gegenrüge geltend macht, der Kläger sei bislang seiner Vortragslast nur unvollständig nachgekommen und habe insbesondere bisher die Arbeitsabläufe im zuletzt von seiner Ehefrau ausgeübten Beruf nicht ausreichend beschrieben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Juni 1996 - IV ZR 118/95 - VersR 1996, 1090 unter II 2 a; Urteil vom 29. November 1995 aaO unter 2 a), kann der Senat die Klage nicht abweisen. Da das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers für ausreichend erachtet und demgemäß auf dessen Unvollständigkeit auch nicht hingewiesen, sondern stattdessen Beweis erhoben hat, ist dem Kläger nunmehr Gelegenheit zur Ergänzung seines Vorbringens zu geben (vgl. dazu BGHZ 119, 263, 267; BGH, Urteile vom 29. November 1995 aaO unter 3 und vom 12. Juni 1996 aaO unter II 2 d). Schon deshalb bedarf die Sache neuer Verhandlung.
2. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts zur F rage des Grades der Berufsunfähigkeit ist auch aus weiteren Gründen rechtsfehlerhaft.

a) Das Berufungsgericht meint, das Ergebnis des Gu tachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. Dr. K. finde seine Bestätigung darin, daß die vom Kläger vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen Prof.Dr. B. sogar nur zur Annahme einer Min-

derung der Erwerbsfähigkeit von 20% gelangten. Es hat dabei nicht bedacht , daß es sich bei der hier maßgeblichen Berufsunfähigkeit im privatversicherungsrechtlichen Sinn um einen eigenständigen Rechtsbegriff handelt, der nicht mit der Berufsunfähigkeit oder gar der Erwerbsunfähigkeit im Sinne des gesetzlichen Rentenversicherungsrechts gleichgesetzt werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Juni 1996 - IV ZR 116/95 - VersR 1996, 959 unter II 1 und 2 a).

b) Zu Recht beanstandet die Revision im übrigen, d aß das Berufungsurteil sich unzureichend mit weiteren ärztlichen Stellungnahmen auseinandersetzt, die dem Ergebnis des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Einschätzung des Grades der Berufsunfähigkeit widersprechen. Es verletzt damit jedenfalls das dem Tatrichter bei Erhebung des Sachverständigenbeweises eingeräumte Ermessen und den Grundsatz freier tatrichterlicher Beweiswürdigung (§§ 412, 286 ZPO). Daneben lässt das Berufungsurteil besorgen, der Tatrichter habe auch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt.
aa) Legt eine Partei ein privat eingeholtes medizi nisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 1994 - IV ZR 126/93 - VersR 1994, 1054 unter 1; vom 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92 - VersR 1993, 899 unter II 2 a, vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752 unter II 1 und vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 - VersR 1992, 722 unter 2). Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widersprechender Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, daß er ohne einleuchtende

und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (BGH, Urteile vom 11. Mai 1993 aaO und vom 23. September 1986 - VI ZR 261/85 - VersR 1987, 179 unter II 2 a; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juni 1992 - VI ZR 222/91 - VersR 1992, 1015 unter II 2 c).
bb) Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit me hrere ärztliche Stellungnahmen vorgelegt, mit denen sich das Berufungsurteil nach den vorgenannten Maßstäben nicht ausreichend auseinandersetzt. So hatte der Arzt für Lungen- und Bronchialheilkunde Dr. L. der Ehefrau des Klägers am 5. Juni 1998 bescheinigt, sie könne als Krankenschwester in einer neurologischen Station nur noch "2 Stunden bis unterhalbschichtig" arbeiten. Der Internist Dr. C. hatte am 21. Januar 2001 berichtet, die Patientin leide trotz intensiver medikamentöser Therapieversuche unter erheblichen rezidivierenden obstruktiven Beschwerden, welche eine systematische Corticoid-Therapie unumgänglich machten. Der Direktor der Medizinischen Hochschule H. , Prof. Dr. F. hatte , am 14. Februar 2001 im Rahmen einer kurzen gutachtlichen Stellungnahme ausgeführt, es lasse sich trotz maximaler Asthma-Therapie weiterhin eine deutliche Einschränkung der Lungenfunktion nachweisen. Aufgrund dessen und wegen der Vorgeschichte halte er die Ehefrau des Klägers für erwerbsunfähig in ihrem Beruf und in einem vergleichbaren Beruf.
Den Widerspruch der genannten ärztlichen Stellungn ahmen zu der Annahme des gerichtlich bestellten Gutachters Prof. Dr. Dr. K. , es liege eine gut therapierbare und nur mittelschwere, geringgradige Ventilationsstörung vor, hat das Berufungsgericht nicht ansatzweise aufgelöst. Das Berufungsurteil läßt nicht einmal erkennen, ob und inwieweit das

Berufungsgericht den betreffenden Klägervortrag überhaupt zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen hat.
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger allein trage die Darlegungslast dafür, daß seine Ehefrau auch nicht in einem der früheren beruflichen Tätigkeit vergleichbaren Beruf arbeiten könne, so nicht richtig ist.
Zwar trifft den Versicherungsnehmer grundsätzlich mit der Beweislast für den Eintritt von Berufsunfähigkeit auch die Beweislast dafür, daß keine andere Erwerbstätigkeit in einem die Berufsunfähigkeit ausschließenden Umfange ausgeübt werden kann. Diesen Negativbeweis kann der Versicherungsnehmer im Regelfall aber nur dann ordnungsgemäß antreten, wenn der Versicherer den von ihm beanspruchten Vergleichsberuf bezüglich der ihn prägenden Merkmale näher konkretisiert (Senatsurteile vom 29. Juni 1994 - IV ZR 120/93 - VersR 1994, 1095 unter 2 b und vom 12. Januar 2000 - IV ZR 85/99 - VersR 2000, 349 unter 3 a). Denn nur dann kann der Versicherungsnehmer das Bestreiten von Berufsunfähigkeit mit substantiierten Beweisangeboten bekämpfen. Der Umfang der Darlegungslast des Versicherers zu den prägenden Merkmalen des Vergleichsberufs hängt dabei jeweils davon ab, was der Versicherer beim Versicherungsnehmer insoweit an Kenntnissen voraussetzen darf.
Wenn der Versicherungsnehmer eine vom Versicherer als Vergleichsberuf in Anspruch genommene Tätigkeit schon tatsächlich ausübt, hat er - und nicht der Versicherer - Kenntnis davon, welche Anforderun-

gen diese im einzelnen an ihn stellt. Dann genügt es nicht mehr, wenn der Versicherungsnehmer die Vergleichbarkeit der anderen Tätigkeit nur summarisch bestreitet, vielmehr muß er in einem solchen Fall von Anfang an vortragen und erforderlichenfalls beweisen, daß und warum er diese Tätigkeit nicht ausüben kann oder warum sie sonst den bedingungsgemäßen Anforderungen an eine Vergleichstätigkeit nicht genügt (Senatsurteile vom 12. Januar 2000 aaO und vom 30. November 1994 - IV ZR 300/93 - VersR 1995, 159 unter 3). Der vorliegende Fall, in welchem sich die Ehefrau des Klägers unstreitig lediglich erfolglos um andere Beschäftigungen beworben hatte, ist damit jedoch nicht zu vergleichen. Die bloße Bewerbung um andere Tätigkeiten, deren Ausübung sich auch als überobligationsmäßig darstellen könnte, besagt über deren Vergleichbarkeit nichts, noch verschafft sie allein dem Versicherungsnehmer die erforderlichen Kenntnisse über die konkreten Anforderungen der angestrebten Tätigkeiten.
Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 428/02 Verkündet am:
23. März 2004
Böhringer-Mangold,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine fehlerhafte Unterlassung der medizinisch gebotenen Befunderhebung führt
zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers
für den eingetretenen Schaden, wenn sich bei der gebotenen Befunderhebung
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis
gezeigt hätte und wenn sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental
oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde. In
diesem Rahmen ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen
Befundergebnisses unabhängig von der Kausalitätsfrage zu beurteilen und
darf insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden, der
Gesundheitsschaden könne auch infolge eines völlig anderen Kausalverlaufs
eingetreten sein.
BGH, Urteil vom 23. März 2004 - VI ZR 428/02 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 11. November 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen behaupteter ärztlicher Behandlungsfehler. Am 26. Oktober 1989 wurde ihr ein Herzschrittmacher eingesetzt. Am 7. Oktober 1996 entnahm der Beklagte, der den Schrittmacher betreute, einem
vom Hausarzt der Klägerin am selben Tag erstellten EKG, daß die Indikation zum Austausch bestand. In Absprache mit der Klägerin vereinbarte er einen Austauschtermin im Cardiologischen Centrum B. (CCB) für den 9. Oktober 1996. Beim Warten auf die Operation brach die Klägerin im CCB zusammen und mußte reanimiert werden. Infolge des Zusammenbruchs erlitt sie ein apallisches Syndrom. Die Parteien streiten im wesentlichen darum, ob der Beklagte zu einem sofortigen Austauschtermin hätte raten oder jedenfalls eine Schrittmacherkontrolle hätte vornehmen müssen, um den Zustand des Aggregats festzustellen, und ob der Zusammenbruch der Klägerin auf ein Versagen des Schrittmachers oder auf ein unabhängig hiervon aufgetretenes Kammerflimmern zurückzuführen ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat als nicht erwiesen erachtet, daß der Schaden der Klägerin auf ein fehlerhaftes Verhalten des Beklagten zurückzuführen sei. Für den Beklagten habe keine Veranlassung bestanden, von einem Notfall auszugehen und die sofortige Einweisung der Klägerin in das CCB zu veranlassen oder sie über mögliche Risiken aufzuklären, die bei einem Austausch des Herz-
schrittmachers erst am 9. Oktober 1996 entstehen könnten. Vielmehr habe er nach dem damaligen technischen Kenntnisstand davon ausgehen können, daß der Schrittmacher noch eine Funktionsdauer von 1,08 Jahren habe. Erst Erkenntnisse , die seit Januar 2000 veröffentlicht seien, ließen den Schluß zu, daß es auch Fälle geben könne, in denen nach Erreichen des Punktes EOS (end of service) nur noch eine ganz geringe Zeit bis zum Ausfall des Schrittmachers bleibe. Deshalb habe am 7. Oktober 1996 auch das Unterlassen einer Schrittmacherkontrolle keinen schuldhaften Behandlungsfehler dargestellt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme müsse offen bleiben, ob der Zusammenbruch der Klägerin auf einen Ausfall des Herzschrittmachers oder ein unabhängig davon aufgetretenes Kammerflimmern zurückzuführen sei. Die Klägerin habe nicht bewiesen, daß das Unterlassen der Kontrolle für ihren Zusammenbruch ursächlich gewesen sei. Ihr kämen keine Beweiserleichterungen zugute. Ein Verstoß des Arztes gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde lasse nämlich nur dann auf ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis schließen, wenn ein solches hinreichend wahrscheinlich sei. Das sei nicht der Fall, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch ein Kammerflimmern allein den Zusammenbruch der Klägerin verursacht haben könne. Das Landgericht habe kein weiteres Gutachten einholen müssen. Weder seien die eingeholten Gutachten widersprüchlich oder gingen von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus noch fehle den Sachverständigen die notwendige Sachkunde oder verfüge ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrung.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Die Revision beanstandet mit Erfolg Verfahrensfehler, soweit das Berufungsgericht die tatsächlichen Voraussetzungen eines Behandlungsfehlers verneint hat.
a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen die Verpflichtung des Tatrichters verstoßen hat, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergibt. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung, der Beklagte habe weder auf einen sofortigen Austausch des Schrittmachers – sei es durch unmittelbare Einweisung der Klägerin in das CCB, sei es durch Aufklärung auf die mit einer Verzögerung des Austauschs verbundenen Risiken – hinwirken noch den Zustand des Schrittmacheraggregats kontrollieren müssen, auf die Ausführungen des Sachverständigen La. vom 9. März und 24. Oktober 2000 sowie die Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L. vom 19. März und 1. August 2001 gestützt. Der Sachverständige La. hatte angegeben, daß nach den Erkenntnissen im Jahre 1996 nach erstmaliger Dokumentation der Austauschindikation von einer verbleibenden Funktionsdauer des Herzschrittmachers von 1,08 Jahren habe ausgegangen werden können. Von diesen Angaben ist der Sachverständige Prof. Dr. L. in seinem Gutachten ausgegangen und hat daraus geschlossen , daß am 7. Oktober 1996 keine Indikation zu einem sofortigen Ersatz des Schrittmacheraggregats bestanden habe. Diese Darlegungen der Sachverständigen La. und Prof. Dr. L. durfte das Berufungsgericht seiner Überzeugungsbildung jedoch nicht ohne weitere Sachaufklärung zugrunde legen. Die Klägerin hatte nämlich mit Schriftsatz vom 1. November 2001 eine Stellungnahme des Oberarztes Dr. N. vorgelegt, wonach der bei ihr verwendete Herzschrittmachertyp nach den Angaben des Herstellers eine nominelle Laufzeit von sechs Jahren besitze. Diese Stellungnahme
stand in Widerspruch zu den Gerichtsgutachten, worauf die Klägerin ausdrücklich hingewiesen hatte. Der Schrittmacher der Klägerin war nämlich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 7. Oktober 1996 fast sieben Jahre in Betrieb und Umstände, nach denen seine Laufzeit im konkreten Fall anders zu bemessen gewesen wäre, sind nicht ersichtlich. Über diesen Widerspruch durfte sich das Berufungsgericht nicht mit der Begründung hinwegsetzen, die Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 Abs. 1 ZPO lägen nicht vor, insbesondere verfüge Dr. N. nicht über eine höhere Qualifikation oder bessere Erkenntnismöglichkeiten als die eingeschalteten Sachverständigen. Der erkennende Senat hat wiederholt ausgesprochen, daß gerade in Arzthaftungsprozessen Äußerungen medizinischer Sachverständi ger nachzuvollziehen und kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit zu prüfen sind. Dies gilt sowohl für Widersprüche zwischen einzelnen Erklärungen desselben Sachverständigen als auch für Widersprüche zwischen Äußerungen mehrerer Sachverständiger, selbst wenn es dabei um Privatgutachten geht. Erkennbaren Unklarheiten und Widersprüchen hat der Tatrichter nachzugehen, sie dem Sachverständigen vorzuhalten und im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung erforderlichenfalls ein weiteres Gutachten einzuholen (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 1993 – VI ZR 67/93 – VersR 1994, 480, 482; vom 9. Januar 1996 – VI ZR 70/95 – VersR 1996, 647, 648; vom 10. Oktober 2000 – VI ZR 10/00 – VersR 2001, 525, 526; vom 13. Februar 2001 – VI ZR 272/99 – VersR 2001, 722, 723).
b) Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts war im Streitfall um so mehr geboten, als die Beurteilung der gerichtlichen Sachverständigen auch im Widerspruch zu der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 31. Mai 2000 vorgelegten Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung in Bayern (Dr. H.) stand. Danach sei in der konkreten Situation nicht vorhersehbar gewesen , wie lange der Schrittmacher noch arbeiten werde, weshalb der Beklagte
die Klägerin auf ihre vitale Gefährdung hätte hinweisen und einen sofortigen Aufnahmetermin im Krankenhaus hätte anbieten müssen. Zwar hat der Sachverständige La. zu diesen Ausführungen in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht am 24. Oktober 2000 Stellung genommen und sie – jedenfalls nach den Erkenntnissen im Jahre 1996 – für unzutreffend gehalten. Nachdem die Klägerin die Beurteilung des Dr. N. zu den Akten gereicht hatte, konnten jedoch die Ausführungen des Dr. H. in neuem Licht erscheinen. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht es unterlassen hat, die Ausführungen des Dr. H. in seine Beurteilung einzubeziehen und die unterschiedlichen Stellungnahmen in einer Gesamtbetrachtung zu würdigen (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 1996 – VI ZR 70/95 – aaO, S. 648 a.E.).
c) Die Revision rügt darüber hinaus mit Erfolg, daß das Berufungsgericht das Vorliegen eines Behandlungsfehlers unter dem Gesichtspunkt des Unterlassens einer Schrittmacherkontrolle verneint hat, ohne das von der Klägerin zu dieser Frage beantragte Sachverständigengutachten einzuholen. Es hat insoweit verfahrensfehlerhaft eigene Sachkunde in Anspruch genommen, ohne diese darzulegen (vgl. BVerfG, NJW 2003, 125, 127; Senatsurteile vom 14. Februar 1995 – VI ZR 106/94 – VersR 1995, 681, 682 und vom 27. März 2001 – VI ZR 18/00 – VersR 2001, 859, 860). Die Klägerin hatte geltend gemacht, daß der Beklagte, dem nicht bekannt war, seit wann der von ihm festgestellte Zustand der Batterieerschöpfung schon andauerte, eine sofortige Herzschrittmacherkontrolle habe vornehmen müssen, da er nur so den Zustand des Aggregats zuverlässig habe beurteilen können. Zum Beweis ihrer Behauptung hatte sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Über diesen Antrag durfte das Berufungsgericht nicht unter Hinweis auf die Ausführungen des Sachverständigen La. hinweggehen , wonach der Schrittmacher noch eine voraussichtliche Funktions-
dauer von 1,08 Jahren gehabt habe. Dieser technische Sachverständige hatte sich nämlich mit der Frage, ob im Streitfall aufgrund der von der Klägerin aufgezeigten Umstände eine sofortige Schrittmacherkontrolle geboten war, überhaupt nicht befaßt. Eigene Sachkunde für die Beurteilung dieses Gesichtspunktes hat das Berufungsgericht nicht dargelegt. 2. Die Revision wendet sich ferner mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe nicht bewiesen, daß eine Schrittmacherkontrolle oder ein früherer Austausch des Schrittmachers nach unverzüglicher Einweisung der Klägerin in das CCB ihren Zusammenbruch und den daraus resultierenden Gesundheitsschaden vermieden hätten.
a) Ohne Rechtsfehler und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die vom erkennenden Senat entwickelten Grundsätze, wonach ein Verstoß des Arztes gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde Beweiserleichterungen für den Patienten zur Folge haben kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 52 ff.; vom 6. Juli 1999 – VI ZR 290/98 – VersR 1999, 1282, 1284; vom 29. Mai 2001 - VI ZR 120/00 – VersR 2001, 1030, 1031 m.w.N.), auch im Streitfall herangezogen werden können. Die Batteriekapazität eines Herzschrittmachers kann unmittelbare Auswirkungen auf die Gesundheit des Patienten haben. Das rechtfertigt es, nach dem Vortrag der Klägerin mögliche Feststellungen hierzu der Erhebung medizinischer Befunde in rechtlicher Hinsicht gleichzustellen. Die Verpflichtung, die verbliebene Kapazität festzustellen, hat – ebenso wie die Pflicht zur Erhebung des Krankheitsstatus eines Patienten im engeren Sinne – den Zweck, Aufschluß über ein behandlungsbedürftiges Geschehen zu gewinnen, um dann die für die Gesundheit des Patienten nötigen Maßnahmen zu treffen. Verletzt der Arzt diese Pflicht, so erschwert oder vereitelt er dem Patienten wegen des Fehlens des sonst als Beweismittel zur
Verfügung stehenden Untersuchungsergebnisses die Beweisführung in einem späteren Haftpflichtprozeß. Dies rechtfertigt es, dem Patienten in einem solchen Fall Beweiserleichterungen zu gewähren (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 47, 52).
b) Das Berufungsgericht hat auch die Voraussetzungen, die an das Eingreifen derartiger Beweiserleichterungen zu stellen sind, nicht verkannt. Es hat im Ansatz zutreffend angenommen, daß auch eine - nicht grob - fehlerhafte Unterlassung der gebotenen Befunderhebung dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden führt, wenn sich bei Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 52 ff.; vom 6. Juli 1999 – VI ZR 290/98 – VersR 1999, 1282, 1283; vom 29. Mai 2001 – VI ZR 120/00 – aaO; vom 8. Juli 2003 – VI ZR 394/02 – VersR 2003, 1256, 1257 - jeweils m.w.N.; vgl. zum groben Befunderhebungsfehler BGHZ 138, 1, 5 f.).
c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht im Streitfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen positiven Ergebnisses unter Hinweis darauf verneint hat, daß auch ein Kammerflimmern allein den Zusammenbruch der Klägerin habe verursachen können. Bei dieser Argumentation hat das Berufungsgericht in unzulässiger Weise die Frage, ob die unterlassene Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte, mit der Frage vermengt, ob der Befunderhebungsfehler den eingetretenen Gesundheitsschaden verursacht hat. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen Befundergebnisses ist unabhängig von der Kausalitätsfrage zu beurteilen. Sie darf insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden, der Gesundheitsschaden
könne im Ergebnis auch infolge eines völlig anderen Kausalverlaufs eingetreten sein (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - VersR 1998, 585, 586 a.E.). In den Fällen, in denen der Arzt gegen seine Pflicht zur Befunderhebung verstoßen hat, kommen nämlich wegen des Fehlens der sonst als Beweismittel zur Verfügung stehenden Untersuchungsergebnisse typischerweise verschiedene Schadensursachen in Betracht (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 47, 52). Von welcher dieser möglichen Ursachen auszugehen ist, ist Gegenstand des Kausalitätsbeweises, der bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen der Behandlungsseite auferlegt wird. Das Berufungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der Umstand, daß die Indikation zum Austausch des Herzschrittmachers seit unbekannter Zeit gegeben war, bei sofortiger Kontrolle mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Unzuverlässigkeit des Schrittmachers ergeben hätte, deshalb ein sofortiger Austausch dringend angezeigt gewesen wäre und sich eine unterbliebene Reaktion auf diesen Umstand nach dem damaligen Stand der medizinischen Wissenschaft als grob fehlerhaft dargestellt hätte.

III.

Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Es wird dabei auch den weiteren von der Revision geltend gemachten Einwänden nachzugehen haben, auf die es für die Revisionsentscheidung nicht ankommt. Bei der ergänzenden Sachaufklärung wird das Berufungsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, daß die Ausführungen des Sachverständi-
gen La., von denen auch der Sachverständige Prof. Dr. L. ausgegangen ist, nicht nur im Widerspruch zu den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten stehen, sondern auch nicht nachvollziehbar sind. Seine Berechnung und die von ihm hierbei zugrundegelegten Werte sind zum einen nicht im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, vom Berufungsgericht auch bisher nicht ersichtlich nachvollzogen worden und möglicherweise nicht frei von Widersprüchen. Insbesondere lassen die Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 9. März 2000 Zweifel an der Richtigkeit seiner Berechnungen aufkommen. Diesen Zweifeln wird das Berufungsgericht bei der erforderlichen neuen Verhandlung und Entscheidung – gegebenenfalls durch Beauftragung eines weiteren technischen Sachverständigen – nachzugehen haben. Müller Greiner Diederichsen Pauge Stöhr

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 203/03 Verkündetam:
24.Mai2006
Heinekamp,
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AUB 94 § 7 I (2); BGB § 305c Abs. 2
Die in der Gliedertaxe (§ 7 I (2) a) AUB 94) enthaltene Wendung
"... Funktionsunfähigkeit eines Armes im Schultergelenk ..." ist unklar (§ 305c
Abs. 2 BGB).
BGH, Urteil vom 24. Mai 2006 - IV ZR 203/03 - OLG Hamm
LG Paderborn
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter
Seiffert, Dr. Wolst, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter
Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2006

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Juni 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Invaliditätsleistungen aus einer bei ihr bestehenden Unfallversicherung in Anspruch. Vereinbart sind unter anderem eine Kapitalleistung von bis zu 200.000 DM sowie zusätzlich eine lebenslange monatliche Unfallrente von 2.000 DM. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen (AUB 94) der Beklagten zugrunde, die hinsichtlich der Kapitalleistung wortgleich mit den bei Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. S. 2505 ff. abgedruckten AUB 94 in § 7 I AUB 94 unter anderem bestimmen: "(2) Die Höhe der Leistung richtet sich nach dem Grad der Invalidität.
a) Als feste Invaliditätsgrade gelten - unter Ausschluss des Nachweises einer höheren oder geringeren Invalidität - bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit einesArmesimSchultergelenk 70% eines Armes bis oberhalb des Ellenbogengelenks 65% eines Armes unterhalb des Ellenbogengelenks 60% einerHandimHandgelenk 55% einesDaumens 20% einesZeigefingers 10% einesanderenFingers 5% eines Beines über der Mitte des Oberschenkels 70% eines Beines bis zur Mitte des Oberschenkels 60% eines Beines bis unterhalb des Knies 50% eines Beines bis zur Mitte des Unterschenkels 45% einesFußesimFußgelenk 40% einergroßenZehe 5% eineranderenZehe 2% …
b) Bei Teilverlust oder Funktionsbeeinträchtigung eines dieser Körperteile oder Sinnesorgane wird der entsprechende Teil des Prozentsatzes nach a) angenommen. …"
2
Nach den § 7 I AUB 94 erweiternden Besonderen Bedingungen für die Unfallversicherung mit Unfall-Rente (UBB 809) wird die Rente gezahlt , wenn der nach § 7 I (2) und (3) AUB 94 zu bemessende Grad der Invalidität mindestens 50% beträgt.

3
Der Kläger, der als Waldarbeiter tätig war, wurde bei Baumfällarbeiten am 28. November 1997 vom Stamm eines umstürzenden Baumes auf der linken Körperseite getroffen. Er erlitt unter anderem folgende Verletzungen: Schulterblattbruch, Riss der Achselarterie, Armplexusschädigung , stumpfes Thoraxtrauma mit Rippenbrüchen und einen Oberschenkelbruch im Bereich der Hüfte.
4
Die von der Beklagten eingeholten Gutachten ergaben eine Funktionsbeeinträchtigung des linken Armes von 3/7 und des linken Beines von 1/30 (Invaliditätsgrad nach § 7 I (2) AUB 94 30% bzw. 2,33%). Die Beklagte zahlte an den Kläger nach einem Invaliditätsgrad von 32,334% insgesamt einen Kapitalbetrag von 64.668 DM. Die Leistung einer Unfallrente lehnte sie ab, weil der Invaliditätsgrad 50% nicht erreiche.
5
Der Kläger hat einen Gesamtinvaliditätsgrad von 60% bis 70% behauptet und - von 70% ausgehend - einen restlichen Kapitalbetrag von 75.332 DM sowie eine monatliche Rente von 2.000 DM ab dem 28. November 1997 eingeklagt.
6
Landgericht Das hat ein chirurgisches und ein neurologisches Fachgutachten eingeholt und diesen folgend eine Funktionsbeeinträchtigung des Armes von 2/3 und des Beines von 1/10 und dementsprechend einen Invaliditätsgrad von insgesamt 53,67% angenommen. Es hat die Beklagte unter Klagabweisung im Übrigen zur Zahlung eines weiteren Kapitalbetrages von 21.817,85 € sowie antragsgemäß zur Zahlung der Rente verurteilt.

7
die Auf Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Kapitalbetrag auf 9.884,29 € herabgesetzt und die weitergehende Klage einschließlich des Rentenanspruchs abgewiesen. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
9
I. Das Berufungsgericht hat nach Anhörung der Sachverständigen eine Gesamtinvalidität von 42% angenommen (linker Arm: 1/2 von 70% = 35%, linkes Bein: 1/10 von 70% = 7%). Die vom Landgericht abweichende geringere Funktionsbeeinträchtigung des Armes hat das Berufungsgericht wie folgt begründet:
10
Der Schultergürtelbereich sei praktisch funktionsunfähig, weil der Kläger die Schulter und den Oberarm nicht mehr bewegen und gebrauchen könne. Der Unterarm und die Hand könnten jedoch mit Einschränkungen für die wesentlichen Funktionen noch eingesetzt werden. Die Gerichtssachverständigen gingen unter Berücksichtigung der oberen Armplexusschädigung und der noch vorhandenen Funktionsfähigkeit des Unterarmes und der Hand von einer als Obergrenze bezeichneten Funktionsbeeinträchtigung des Armes von etwas weniger als 3/4 aus, die Privatsachverständigen der Beklagten dagegen im Hinblick auf die Unterarm - und Handfunktionen nur von 3/7 bzw. 1/2. Unter Abwägung sämtli- cher Gesichtspunkte, insbesondere der nach der Gliedertaxe mit 55% hoch bewerteten Hand, sei auch unter Berücksichtigung bestehender Schmerz- und Kribbelempfindungen die Annahme eines hälftigen Armwertes gerechtfertigt.
11
II. Dieser Beurteilung ist nicht zu folgen. Ihr liegt ein rechtlich fehlerhaftes Verständnis der Gliedertaxe des § 7 I (2) a und b AUB 94 zugrunde.
12
1. a) Die Gliedertaxe bestimmt in § 7 I (2) a AUB 94 nach einem abstrakten und generellen Maßstab feste Invaliditätsgrade bei Verlust oder - dem Verlust gleichgestellt - Funktionsunfähigkeit der mit ihr benannten Glieder. Gleiches gilt bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit eines durch die Gliedertaxe abgegrenzten Teilbereichs eines Gliedes (BGH, Urteil vom 17. Januar 2001 - IV ZR 32/00 - VersR 2001, 360 unter 2 a zu der gleichen Regelung in den AUB 88). Demgemäß beschreibt § 7 I (2) a AUB 94 abgegrenzte Teilbereiche eines Armes und Beines und ordnet jedem Teilbereich einen festen Invaliditätsgrad zu, der mit Rumpfnähe des Teilgliedes steigt. Die Gliedertaxe stellt damit für den Verlust und für die Funktionsunfähigkeit der in ihr genannten Gliedmaßen oder deren Teilbereiche durchgängig allein auf den Sitz der unfallbedingten Schädigung ab (BGH, Urteile vom 23. Januar 1991 - IV ZR 60/90 - VersR 1991, 413 und vom 17. Oktober 1990 - IV ZR 178/89 - VersR 1991, 57 unter 3 b, jeweils zu § 8 II (2) a und b AUB 61).
13
DiesesBewertungssystemist, wie sich aus den vorstehend angeführten Senatsentscheidungen ergibt, auch für die Entscheidung über den Invaliditätsgrad bei teilweisem Verlust oder teilweiser Gebrauchsunfähigkeit gemäß § 8 II (3) Satz 2 AUB 61 maßgebend, der insoweit auf § 8 II (2) AUB 61 verweist. Sachlich übereinstimmend damit wird nach § 7 I (2) b AUB 94 und AUB 88 bei Teilverlust oder Funktionsbeeinträchtigung der entsprechende Teil des Prozentsatzes nach Buchst. a angenommen.
14
b) Da das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, dass es auf den Sitz der unfallbedingten Schädigung ankommt, hat es versäumt , der Frage näher nachzugehen, was unter Funktionsunfähigkeit des Armes im Schultergelenk zu verstehen ist.
15
aa) Die mit den AUB 94 und AUB 88 vereinbarten Gliedertaxen nehmen für den Fall des Verlustes oder - diesem gleichgestellt - der Funktionsunfähigkeit die Abgrenzung bestimmter Teilbereiche des Armes oder Beines unter anderem mit den Worten "eines Armes im Schultergelenk" , "einer Hand im Handgelenk" und "eines Fußes im Fußgelenk" vor. Diese Formulierungen sind unterschiedlicher Auslegung zugänglich, soweit es um die Funktionsunfähigkeit geht. Sie geben Anlass zu Zweifeln, ob damit allein auf das Gelenk abzustellen ist oder auf die Funktionsunfähigkeit des Gelenks unter Einbeziehung des körperfernen Gliedes oder Gliedteiles bis zum betroffenen Gelenk.
16
Die bb) Formulierung "Funktionsunfähigkeit … eines Fußes im Fußgelenk" in § 7 I (2) a AUB 88 hat der Senat dahin ausgelegt, dass bei vollständiger Funktionsunfähigkeit im Gelenk der Invaliditätsgrad von 40% nach der Gliedertaxe unverrückbar feststehe (Urteil vom 17. Januar 2001, aaO unter 2). Die Erwägung des damaligen Berufungsgerichts, wegen noch erhaltener Restfunktionen des Fußes könne nicht von vollständiger Funktionsunfähigkeit des Fußes ausgegangen werden, hat er für unerheblich gehalten. Nach der Gliedertaxe sei insoweit allein entscheidend , dass nach sachverständiger Beurteilung Funktionen des Fußes im Fußgelenk vollständig aufgehoben seien. Das Vorhandensein des Fußes unterhalb des Fußgelenks bleibe nach der Gliedertaxe unbeachtlich , da diese die Funktionsunfähigkeit eines Fußes im Fußgelenk dem Verlust gleichstelle.
17
cc) Zur Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk im Sinne von § 7 I (2) a AUB 88 hat das Oberlandesgericht Hamm (VersR 2002, 747) unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 17. Januar 2001 (aaO) entschieden , die Bestimmung sei eindeutig dahin auszulegen, dass es allein auf die Funktionsunfähigkeit im Gelenk ankomme und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand. Ob die Hand noch vorhanden sei und ob bzw. welche Funktionen erhalten geblieben seien, sei unerheblich. Gegen die Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm und für die Bewertung der Funktionsunfähigkeit der Hand insgesamt haben sich Knappmann (VersR 2003, 430) und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (VersR 2003, 495) ausgesprochen.
18
Der Senat hat die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm zurückgewiesen (Urteil vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - VersR 2003, 1163). Er hat seine Entscheidung jedoch nicht - wie das Oberlandesgericht - auf eine eindeutige Auslegung der Bestimmung gestützt. Unter Berücksichtigung der beachtlichen Gegenargumente ist der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass die in der Gliedertaxe gebrauchte Wendung "als feste Invaliditätsgrade gelten … bei Verlust oder Funkti- onsunfähigkeit … einer Hand im Handgelenk 55%" nicht eindeutig ist, beide Auslegungen vertretbar sind, die sich aus der mehrdeutigen Formulierung "Hand im Handgelenk" ergebenden Zweifel sich aus der Sicht des um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers nicht überwinden lassen und deshalb nach §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB von der für den Versicherungsnehmer günstigeren Auslegung auszugehen ist.
19
Für dd) die Funktionsunfähigkeit eines Armes im Schultergelenk führt die Auslegung aus den im Senatsurteil vom 9. Juli 2003 im Einzelnen dargelegten Erwägungen (aaO unter II 2) zu demselben Ergebnis (ebenso OLG Karlsruhe VersR 2006, 104; a.A. OLG Bamberg r+s 2003, 380 und OLG Frankfurt am Main VersR 2002, 560). Soweit dem Umstand , dass der Senat die Annahme der Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (aaO) durch (nicht begründeten) Beschluss abgelehnt hat, etwas anderes entnommen werden könnte (Knappmann, aaO S. 431 und in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 7 AUB 94 Rdn. 24), wird daran nicht festgehalten.
20
der Da Versicherungsnehmer die Formulierung "eines Armes im Schultergelenk" auch so verstehen kann, dass auf die (volle oder teilweise ) Funktionsunfähigkeit im Gelenk selbst abzustellen ist und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Armes insgesamt, ist nach §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB diese ihm günstigere Auslegung maßgebend.
21
2. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist der Invaliditätsgrad in den Tatsacheninstanzen bisher nicht beurteilt worden. Damit dies nachgeholt werden kann und die Parteien sich dazu äußern können, ist die Sache zurückzuverweisen. Der Maßstab für die Bemessung des Inva- liditätsgrades ergibt sich, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat und die Revision verkennt, aus § 287 ZPO und nicht aus § 286 ZPO (vgl. Senatsurteil vom 12. November 1997 - IV ZR 191/96 - r+s 1998, 80 unter 4; Knappmann in Prölss/Martin, aaO Rdn. 5). Die Revision weist allerdings mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht, soweit es von der Einschätzung der gerichtlichen Sachverständigen abweicht, seine eigene Sachkunde nicht dargelegt hat. Die bisherige Beurteilung der Sachverständigen , auch der Privatsachverständigen der Beklagten, deutet darauf hin, dass der Arm des Klägers im Schultergelenk völlig funktionsunfähig ist.
Seiffert Dr. Wolst Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 06.12.2002 - 2 O 337/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 13.06.2003 - 20 U 29/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 74/02 Verkündet am:
9. Juli 2003
Heinekamp
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AUB 88 § 7 I (2) a; AGBG § 5; BGB § 305c Abs. 2
Die in der Gliedertaxe (§ 7 I (2) a AUB 88) enthaltene Wendung "... Funktionsunfähigkeit
... einer Hand im Handgelenk ..." ist unklar (§§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB).
BGH, Urteil vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - OLG Hamm
LG Essen
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin
Ambrosius und die Richter Wendt und Felsch auf die mündliche Ver-
handlung vom 9. Juli 2003

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. November 2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, bei der er eine private Unfallversicherung unterhält, eine höhere Invaliditätsentschädigung als bereits bezahlt. Die Parteien streiten um die richtige Bemessung des Invaliditätsgrades und hierbei insbesondere darum, wie der in den Versicherungsbedingungen enthaltene Begriff der "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" auszulegen ist.
Der Kläger erlitt durch einen Unfall einen Trümmerbruch der Speiche des linken Armes, mit Gelenkflächenbeteiligung und Schädigung der distalen Handwurzelknochen. Wegen fortdauernder Schmerzen mußte eine künstliche Versteifung des Handgelenks vorgenommen werden.

Einzelne Funktionen der Hand wie Tasten, Fühlen, Bewegen und die Beweglichkeit der Finger sind erhalten geblieben, so daß die Hand für den Kläger nicht vollständig nutzlos, sondern weiterhin teilweise gebrauchsfähig ist.
In der sogenannten Gliedertaxe der dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen (§ 7 I (2) a und b AUB 88) heißt es hierzu u.a.:
"(2) Die Höhe der Leistung richtet sich nach dem Grad der Invalidität.
a) Als feste Invaliditätsgrade gelten - unter Ausschluß des Nachweises einer höheren oder geringeren Invalidität - bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit eines Armes im Schultergelenk 70 Prozent eines Armes bis oberhalb des Ellbogengelenks 65 Prozent eines Armes unterhalb des Ellbogengelenks 60 Prozent einer Hand im Handgelenk 55 Prozent. eines Daumens 20 Prozent eines Zeigefingers 10 Prozent eines anderen Fingers 5 Prozent ... eines Fußes im Fußgelenk 40 Prozent
b) Bei Teilverlust oder Funktionsbeeinträchtigung eines dieser Körperteile oder Sinnesorgane wird der entsprechende Teil des Prozentsatzes nach a) angenommen." Der Kläger meint, der Grad seiner Invalidität sei nach der Funktionsbeeinträchtigung seiner Hand und des Handgelenks zu bemessen, die mindestens 80% betrage, so daß sein Invaliditätsgrad mit (80% von 55% =) 44% anzusetzen sei. Auf dieser Basis steht ihm unstreitig eine

Entschädigung von 216.480 DM zu, von der nach Abzug des von der Beklagten bereits geleisteten Betrages noch die mit der Klage geltend gemachten 126.720 DM offenstehen. Die Beklagte vertritt demgegenüber den Standpunkt, daß es auf die Funktionsbeeinträchtigung des ganzen Armes ankomme, die 2/5 betrage. Dementsprechend hat die Beklagte auf der Basis eines Invaliditätsgrades von (2/5 von 70% =) 28% abgerechnet und gezahlt.
Das Landgericht hat auf die Funktionsbeeinträchtigung des Armes abgestellt und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung der begehrten weiteren Entschädigung mit Ausnahme eines Teils der verlangten Zinsen verurteilt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger steht die verlangte weitere Invaliditätsentschädigung zu.
I. Das Berufungsgericht hat zunächst ausgeführt, daß es nicht auf die Funktionsbeeinträchtigung des Armes ankomme. Wegen des abstrakten und generellen Maßstabs der Gliedertaxe, die feste Invaliditätsgrade für die in ihr benannten Glieder bestimme, dürfe bei vollständiger Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand im Handgelenk der Invaliditätsgrad nicht unter Rückgriff auf die Auswirkungen auf das Restglied ge-

ringer angesetzt werden. Des weiteren hat das Berufungsgericht wegen des seiner Ansicht nach eindeutigen Wortlauts des Begriffs "Funktions- unfähigkeit der Hand im Handgelenk" angenommen, daß es auf die Funktionsunfähigkeit der Hand gerade im Handgelenk und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand ankomme. Bei einer kompletten Versteifung des Handgelenks, wie sie beim Kläger vorliege, sei es deshalb unerheblich, ob das Teilglied Hand noch vorhanden und funktionsfähig sei.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht die Ausstrahlungen der Funktionsbeeinträchtigung der Hand im Handgelenk auf den ganzen Arm für unbeachtlich erklärt und deshalb nicht den Armwert angewandt (vgl. Senatsurteile vom 30. Mai 1990 - IV ZR 143/89 - VersR 1990, 964 unter 2 a; vom 17. Oktober 1990 - IV ZR 178/89 - VersR 1991, 57 unter 3 b; vom 23. Januar 1991 - IV ZR 60/91 - VersR 1991, 413; vom 17. Januar 2001 - IV ZR 32/00 - VersR 2001, 360 unter 2 a).
2. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden , daß "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" vorliegt, wenn nur das Handgelenk funktionsunfähig ist. Dies ergibt sich aus der Unklarheitenregel der §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen.


a) Versicherungsbedingungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen daher dem AGBG bzw. den §§ 305 ff. BGB mitsamt der Unklarheitenregel.

b) Die Unklarheitenregel würde nicht eingreifen, wenn, wie das Berufungsgericht meint, die Klausel eindeutig und damit gar nicht auslegungsbedürftig wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 305c Rdn. 18; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1992 - X ZR 74/91 - NJW 1993, 657 unter II 2). Die in der Gliedertaxe gebrauchte Wendung "als feste Invaliditätsgrade gelten ... bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit einer ... Hand im Handgelenk 55%" ist indessen nicht eindeutig. Der Wortlaut weist zwar einerseits auf einen im Handgelenk lokalisierten Verlust, eine dort lokalisierte Funktionsunfähigkeit hin, er läßt aber wegen der Gleichstellung von Verlust und Funktionsunfähigkeit dennoch Zweifel zu, ob es für die Funktionsunfähigkeit nicht auch auf die Hand bis zum Handgelenk ankommen soll.

c) Die demnach erforderliche Auslegung vermag diese Zweifel nicht zu beheben. Es sind vielmehr die Voraussetzungen der Unklarheitenregel gegeben: Die Auslegung führt zu dem Ergebnis, daß die Klausel nach dem Wortlaut unter Berücksichtigung ihres nach verständiger Würdigung zu ermittelnden Sinnes und Zwecks objektiv mehrdeutig ist. Die Mehrdeutigkeit kann auch nicht beseitigt werden, und es bleiben nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar (BGHZ 112, 65, 68 f.).

(1) Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an (BGHZ 123, 83, 85). Es ist nicht maßgeblich, was sich der Verwender der Bedingungen bei ihrer Abfassung vorgestellt hat. Die Entstehungsgeschichte der Bedingungen, die der Versicherungsnehmer typischerweise nicht kennt, hat bei der Auslegung außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteil vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 a).
(2) Die vom Berufungsgericht erwogene Auslegung ist möglich.
Die Wortwahl "Hand im Handgelenk" kann den Versicherungsnehmer , der die Bedeutung der Formulierung "im Gelenk" zu erschließen sucht, zu einem Verständnis führen, daß auf die Funktionsunfähigkeit des Gelenks selbst und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand abzustellen ist. In diesem Verständnis kann sich der Versicherungsnehmer insbesondere dadurch bestätigt sehen, daß die Gliedertaxe Teilbereiche eines Gliedes - so des Armes - auch mit Wendungen beschreibt wie "eines Armes bis" (oberhalb des Ellbogengelenks - unterhalb des Ellbogengelenks); Entsprechendes gilt für Teilbereiche des Beines. Wenn einerseits mit der Wendung "bis" ausdrücklich Gliedabschnitte beschrieben werden, deutet im Gegensatz dazu die Wendung "im" auf eine Lokalisierung der Funktionsunfähigkeit gerade im Gelenk selbst hin. Liegt also vollständige Funktionsunfähigkeit des Handgelenks durch dessen Versteifung vor, kann der Versicherungsnehmer die Glie-

dertaxe dahin verstehen, daß allein deshalb ein Invaliditätsgrad von 55% zugrunde zu legen ist. Selbst wenn trotz der Funktionsunfähigkeit des Handgelenks die Hand selbst noch teilweise funktionsfähig geblieben sein sollte, muß das den Versicherungsnehmer nicht notwendig zu einer anderen Einschätzung führen. Denn er darf auch berücksichtigen, daß es in § 7 I (2) a AUB 88 einleitend heißt: "Als feste Invaliditätsgrade gelten - unter Ausschluß des Nachweises einer höheren oder geringeren Invalidität...". Zwar erkennt der Versicherungsnehmer auch, daß der Verlust einer Hand im Handgelenk der Funktionsunfähigkeit im Gelenk bei verbleibender Teilfunktionsfähigkeit der Hand in seinen Auswirkungen nicht gleichstehen muß, gleichwohl aber der gleiche Invaliditätsgrad - also eine gleich hohe Entschädigung - in Betracht kommt. Der Versicherungsnehmer kann das auf die mit der Gliedertaxe vorgenommene pauschalisierende Bewertung des Invaliditätsgrades zurückführen, deren versicherungswirtschaftliche oder medizinische Rechtfertigung sich ihm ohnehin nicht erschließt. Das gilt auch und gerade mit Blick auf die Gleichstellung von Verlust und Funktionsunfähigkeit von Gliedern oder Gliedteilbereichen.
(3) Auf der anderen Seite ist aber auch eine Auslegung dahin möglich, daß "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" ihrerseits die Funktionsunfähigkeit der restlichen Hand voraussetzt (vgl. Knappmann , VersR 2003, 430, 431).
Das kann dem Versicherungsnehmer der Aufbau der Gliedertaxe nahelegen. Die Gliedertaxe sieht Abstufungen des Invaliditätsgrades - etwa des Armes - vor, nachdem der Invaliditätsgrad mit der Rumpfnähe der in der Gliedertaxe festgelegten Teilbereiche ansteigt. Diese Abstu-

fung trägt - dem Versicherungsnehmer erkennbar - den zunehmenden Auswirkungen des jeweiligen Teilgliedverlustes oder der Teilgliedfunktionsunfähigkeit auf die generelle Arbeitsfähigkeit des Menschen Rechnung. Liefert aber die Rumpfnähe des Teilgliedes den Bewertungsmaßstab , läßt sich die Wendung "Hand im Handgelenk" auch dahin verstehen , daß mit ihr - wie mit der Abgrenzung "bis zum" - nur die Grenze eines Gliedteilbereichs beschrieben wird, es also bei der Funktionsunfähigkeit auf die Hand insgesamt ankommt. Für ein solches Verständnis kann auch die Gleichbewertung von Verlust und Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk sprechen. Sie läßt jedenfalls den Schluß zu, daß der Versicherer hier Sachverhalte gleichbehandeln wollte, die sich aus seiner Sicht hinsichtlich des versicherten Risikos gleichen.
(4) Beide Auslegungen sind vertretbar. Die sich aus der mehrdeutigen Formulierung "Hand im Handgelenk" ergebenden Zweifel lassen sich aus der Sicht des um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers nicht überwinden. Diese Auslegungszweifel gehen gemäß §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders; es ist deshalb von der für den Versicherungsnehmer günstigeren Auslegung auszugehen.
Soweit sich aus dem (nicht begründeten) Nichtannahmebeschluß des Senats vom 2. Oktober 2002 - IV ZR 222/01 - etwas anderes ergibt, hält der Senat daran nicht fest.

(5) Im vorliegenden Fall ist demgemäß bei der Bemessung der In- validität des Klägers allein darauf abzustellen, daß sein Handgelenk funktionsunfähig ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich danach als im Ergebnis zutreffend.
Terno Richter am Bundesgerichtshof Ambrosius Dr. Schlichting ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Terno
Wendt Felsch