Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Nov. 2014 - IX ZB 90/12

bei uns veröffentlicht am06.11.2014
vorgehend
Landgericht Göttingen, 10 T 38/12, 09.08.2012
Amtsgericht Göttingen, 74 IN 13/01, 18.05.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 90/12
vom
6. November 2014
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters durch den
Rechtspfleger kann ein zugunsten der Masse geltend gemachtes, auf einen streitigen
Gegenanspruch gestütztes Zurückbehaltungsrecht nicht berücksichtigt werden.
BGH, Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZB 90/12 - LG Göttingen
AG Göttingen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die
Richterin Möhring
am 6. November 2014

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 9. August 2012 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wirdauf 18.531,10 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Zuvor war er am 18. Januar 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Mit Beschluss vom 10. November 2005 bestellte das Insolvenzgericht den weiteren Beteiligten zu 1 zum Sonderinsolvenzverwalter mit der Aufgabe zu prüfen, ob gegen den weiteren Beteiligten zu 2 Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse geltend gemacht werden können. Mit weiterem Beschluss vom 18. Januar 2008 wurde der weitere Beteiligte zu 1 ermächtigt, die von ihm festgestell- ten Ansprüche außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen. Ein mit der Prüfung der Schlussrechnung des weiteren Beteiligten zu 2 beauftragter Sachverständiger beanstandete dessen Rechnungslegungen zum vorläufigen und zum eröffneten Verfahren.
2
Am 15. Februar 2012 hat der weitere Beteiligte zu 2 beantragt, seine Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf insgesamt 18.531,10 € festzusetzen. Der weitere Beteiligte zu 1 hat dagegen Einwendun- gen erhoben und, gestützt auf den Bericht des Sachverständigen, ein Zurückbehaltungsrecht wegen Schadensersatzansprüchen geltend gemacht. Er hat dazu vorgebracht, wegen der Mängel der Rechnungslegung und der Buchführung des weiteren Beteiligten zu 2 müssten diese Arbeiten mit Kosten von min- destens 300.000 € nochmals ausgeführt werden. Auch habe der weitere Betei- ligte zu 2 es zu vertreten, dass für den Sonderinsolvenzverwalter Gebühren in Höhe von voraussichtlich mindestens 100.000 € anfielen. Weitere Schadenser- satzansprüche seien Gegenstand von anhängigen Prozessen. Im Übrigen sei der Vergütungsanspruch verwirkt und verjährt. Das Insolvenzgericht hat den Antrag des weiteren Beteiligten zu 2 als zur Zeit unbegründet zurückgewiesen mit der Begründung, es bestehe ein Zurückbehaltungsrecht, weil sich der Sonderinsolvenzverwalter auf Schadensersatzansprüche in einer den Vergütungsanspruch übersteigenden Höhe berufe, über deren Höhe noch nicht abschließend entschieden sei. Auf die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 hat das Landgericht den angefochtenen Beschluss aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, von seinen Bedenken gegen die Festsetzung der Vergütung dem Grunde nach Abstand zu nehmen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 1 die Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts.

II.


3
1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil sie vom Beschwerdegericht zugelassen worden ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, §§ 6, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 InsO), und auch im Übrigen zulässig. An die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist der Bundesgerichtshof zwar nicht gemäß § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO gebunden, soweit eine Entscheidung nach dem Gesetz nicht anfechtbar ist. Denn die Zulassung des Rechtsmittels kann nicht dazu führen, dass dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehener Instanzenzug eröffnet wird (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 154, 102; vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14, 15; vom 22. Juni 2010 - VI ZB 10/10, NJW-RR 2011, 143 Rn. 5).
4
So liegt der Fall hier aber nicht. Zwar zählt der Rechtsbeschwerdeführer als Sonderinsolvenzverwalter nicht zu den Personen, denen nach § 64 Abs. 3 InsO gegen den Beschluss über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters die sofortige Beschwerde zusteht. Das Insolvenzgericht hat ihn jedoch ermächtigt, Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse gegen den weiteren Beteiligten zu 2 geltend zu machen. Er hat deshalb bezüglich solcher Schadensersatzansprüche die Vermögensfürsorge für die Masse wahrzunehmen. Dies umfasst die Befugnis, Vergütungsforderungen des Insolvenzverwalters durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen abzuwehren und die Interessen der Masse gegebenenfalls auch durch die Einlegung von Rechtsmitteln zu wahren (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2012 - IX ZB 276/11, WM 2012, 2160 Rn. 3).
5
2. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
6
a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, gegen den Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters bestehe kein Zurückbehaltungsrecht der Masse. Schadensersatzansprüche der Masse könnten gegebenenfalls zu einer Minderung der festzusetzenden Vergütung führen, sie hinderten aber nicht bereits die Festsetzung der Vergütung. Erst wenn der Vergütungsanspruch festgestellt sei, komme ein Zurückbehaltungsrecht in Betracht.Darüber hinaus sei auch ein fälliger Gegenanspruch der Masse nicht festgestellt. Das Amtsgericht müsse deshalb über den Antrag des Insolvenzverwalters auf Festsetzung seiner Vergütung entscheiden.
7
b) Das Beschwerdegericht hat richtig entschieden. Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 64 Abs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 Satz 1 InsVV kann ein zugunsten der Masse geltend gemachtes, auf einen streitigen Gegenanspruch gestütztes Zurückbehaltungsrecht nicht berücksichtigt werden. Für das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt nichts anderes.
8
aa) Der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung seiner Tätigkeit entsteht dem Grunde nach bereits mit der Arbeitsleistung. In dem durch einen Antrag des Insolvenzverwalters eingeleiteten Verfahren nach § 64 Abs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 Satz 1 InsVV wird lediglich der Umfang seines bereits zuvor erwachsenen Anspruchs verbindlich bestimmt (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - IX ZR 275/90, BGHZ 116, 233, 242; vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101, jeweils zu § 85 KO). Zuständig für die Festsetzung ist der Rechtspfleger des Insolvenzgerichts. Dies folgt für die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters aus § 3 Nr. 2 Buchst. e RPflG. Es gilt in aller Re- gel aber auch für die Entscheidung über den Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters. Zwar sind Entscheidungen im Insolvenzverfahren bis zu dessen Eröffnung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG dem Richter vorbehalten. Wird, wie meist, über den Vergütungsantrag des vorläufigen Verwalters aber erst im eröffneten Verfahren entschieden, fällt diese Entscheidung in die Zuständigkeit des Rechtspflegers (BGH, Beschluss vom 22. September 2010 - IX ZB 195/09, WM 2010, 2122 Rn. 24 f).
9
bb) Der Rechtspfleger ist hingegen nicht befugt, über eine nach Bestand und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb entschieden, dass in dem vom Rechtspfleger geführten Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Konkursverwalters oder des Verwalters im Verfahren nach der Gesamtvollstreckungsordnung die Aufrechnung eines neu bestellten Verwalters gegen den Vergütungsanspruch des früheren Verwalters mit einer streitigen Schadensersatzforderung aus prozessualen Gründen ebenso ausgeschlossen ist wie eine Aufrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO (BGH, Urteil vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, WM 1995, 628, 629). Gleiches gilt im Verfahren nach der Insolvenzordnung, weil auch hier die Entscheidung über den Festsetzungsantrag dem Rechtspfleger obliegt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 134). Im Schrifttum ist diese Rechtsprechung auf Zustimmung gestoßen (vgl. MünchKomm -InsO/Nowak, 2. Aufl., § 64 Rn. 18; Jaeger/Schilken, InsO, § 64 Rn. 28; Eickmann/Prasser in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2006, vor § 1 InsVV Rn. 20 ff; Uhlenbruck/Mock, InsO, 13. Aufl., § 63 Rn. 57; Schmidt/Vuia, InsO, 18. Aufl., § 64 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO, 3. Aufl., § 64 Rn. 7; FK-InsO/Lorenz, 7. Aufl., § 8 InsVV Rn. 37; Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 8 Rn. 51).
10
cc) Im Streitfall könnte die Berufung des weiteren Beteiligten zu 1 auf Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse als Aufrechnung auszulegen sein, weil es sich bei dem Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters und den gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen um gleichartige, auf Zahlung gerichtete Ansprüche handelt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 273 Rn. 6, 14). Über sie dürfte bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung nicht im Festsetzungsverfahren entschieden werden. Aber auch dann, wenn der weitere Beteiligte zu 1 lediglich ein Zurückbehaltungsrecht geltend machte, wäre der Rechtspfleger im Festsetzungsverfahren an einer Entscheidung gehindert. Scheidet eine Aufrechnung im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung aus, kann auch über ein Zurückbehaltungsrecht , das auf einen streitigen Gegenanspruch gestützt wird, nicht entschieden werden. Das Zurückbehaltungsrecht setzt nach § 273 Abs. 1 BGB - wie die Aufrechnung nach § 387 BGB - einen fälligen Anspruch des Schuldners gegen seinen Gläubiger voraus, über den, wenn er vom Gläubiger bestritten wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entschieden werden muss. Dazu ist der Rechtspfleger nicht befugt. Das Urteil des erkennenden Senats vom 23. September 2010 (IX ZR 243/09, ZIP 2010, 2209 Rn. 10) erlaubt keinen hiervon abweichenden Schluss.
11
dd) Das Insolvenzgericht darf die vom Insolvenzverwalter beantragte Festsetzung seiner Vergütung auch nicht zurückstellen, bis über die geltend gemachten Gegenansprüche anderweitig rechtskräftig entschieden ist. Der durch Art. 12 GG geschützte Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ist auf unverzügliche Erfüllung gerichtet (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477; vom 4. Dezember 2003 - IX ZB 48/03, WM 2004, 696, 697; Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101). Deshalb hat das Gericht die Festsetzung mit der gebotenen Be- schleunigung vorzunehmen. Es darf weder von der Festsetzung der Vergütung bis zu einer Entscheidung über die in Rede stehenden Gegenansprüche absehen noch den Festsetzungsantrag als derzeit unbegründet zurückweisen.
12
Die vom Sonderinsolvenzverwalter zu verfolgenden Belange der Insolvenzmasse werden dabei ausreichend gewahrt. Ihm bleibt die Möglichkeit, die Schadensersatzansprüche im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen, ohne damit nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen zu sein (BGH, Urteil vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, WM 1995, 628, 629). Im Übrigen kann er eine selbständige Leistungsklage erheben. Bei der Bestimmung der Höhe der Vergütung im Festsetzungsverfahren nach § 64 Abs. 1 InsO können Pflichtverletzungen des Verwalters grundsätzlich nicht zu einer Minderung der Vergütung führen, weil die Vergütung des Insolvenzverwalters tätigkeitsbezogen und nicht erfolgsbezogen ist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 130; vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 25; zur Vergütung des Rechtsanwalts vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55). Besteht die Pflichtverletzung allerdings darin, dass der Verwalter es unterlassen hat, eine ihm obliegende Tätigkeit auszuführen, die der Regelvergütung zugrunde gelegt ist, kann ein Abschlag von der Vergütung nach § 3 Abs. 2 InsVV in Betracht kommen.
13
c) Der weitere Beteiligte zu 2 hat seinen Vergütungsanspruch nicht verwirkt. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung, der auch im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ausgeschlossen sein, wenn dieser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, WM 2011, 1522 Rn. 6 f). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
14
d) Der Vergütungsanspruch des weiteren Beteiligten zu 2 ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht verjährt. Die Verjährung des Vergütungsanspruchs für die vorläufige Verwaltung ist bis zum Abschluss des eröff- neten Insolvenzverfahrens gehemmt (BGH, Beschluss vom 22. September 2010 - IX ZB 195/09, WM 2010, 2122 Rn. 30 ff).
Kayser Gehrlein Fischer
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
AG Göttingen, Entscheidung vom 18.05.2012 - 74 IN 13/01 -
LG Göttingen, Entscheidung vom 09.08.2012 - 10 T 38/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Nov. 2014 - IX ZB 90/12

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Insolvenzordnung - InsO | § 6 Sofortige Beschwerde


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(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die Entscheidungen des Insolvenzgerichts unterliegen nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen dieses Gesetz die sofortige Beschwerde vorsieht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Insolvenzgericht einzulegen.

(2) Die Beschwerdefrist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung.

(3) Die Entscheidung über die Beschwerde wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anordnen.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 22/02
vom
27. Februar 2003
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Im Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung ist
wegen des durch § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzten Instanzenzuges die
Rechtsbeschwerde nicht statthaft.
BGH, Beschl. v. 27. Februar 2003 - I ZB 22/02 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. Februar 2003 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-
Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juli 2002 wird auf Kosten der Antragsgegnerin verworfen.
Der Streitwert wird auf 50.000,--

Gründe:


I. Die Antragstellerin hat beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verbieten,
Rechtsberatung auf dem Gebiet des Markenrechts und/oder des § 12 BGB dadurch durchzuführen, daß sie rechtliche Stellungnahmen zur Begründetheit von im Rahmen von Beanstandungsschreiben (Abmahnschreiben) geltend gemachten Ansprüchen aus Markenrecht und/oder § 12 BGB abgibt.
Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde hat das Oberlandesgericht die einstweilige Verfügung durch Beschluß erlassen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft.
1. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht bindet den Bundesgerichtshof nicht. Die Bindungswirkung des § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO tritt nur hinsichtlich des Vorliegens eines Zulassungsgrundes nach § 574 Abs. 2 ZPO ein, eröffnet aber nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2002 - III ZB 43/02, NJW 2002, 3554; Beschl. v. 1.10.2002 - IX ZB 271/02, NJW 2003, 70 m.w.N.; Beschl. v. 8.10.2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211, 212).
2. Die Rechtsbeschwerde ist aus zwei Gründen ausgeschlossen.

a) Das Verfahrensrecht eröffnet der Antragsgegnerin die Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht, weil gegen den Beschluß, durch den ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung angeordnet wird, der Widerspruch stattfindet (§ 924 Abs. 1, § 936 ZPO). Dies gilt auch, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Gericht erster Instanz den Antrag auf Erlaß des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung abgelehnt hat und das Beschwerdegericht den Arrest oder die einstweilige Verfügung durch Beschluß anordnet (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 922 Rdn. 14; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 922 Rdn. 10; Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 922 Rdn. 10).
Das Gesetz sieht für den Fall der Anordnung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung neben den Anträgen nach §§ 926, 927 ZPO und dem
hier nicht einschlägigen Verfahren nach § 942 ZPO nur den Widerspruch vor. Dieser hat zur Folge, daß über die Rechtmäßigkeit des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist (§ 924 Abs. 1 Satz 2, § 925 Abs. 1, § 936 ZPO). Die Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde neben dem Widerspruch nach § 924 Abs. 1, § 936 ZPO besteht dagegen nicht (vgl. Zöller/Vollkommer aaO § 922 Rdn. 14; Musielak/ Huber aaO § 922 Rdn. 10; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 922 Rdn. 10; a.A. Baumbach/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 922 Rdn. 32; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 542 Rdn. 7).

b) Ungeachtet dessen scheitert eine Rechtsbeschwerde im Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung an dem durch § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzten Instanzenzug. Die Vorschrift des § 574 Abs. 2 ZPO, wonach die Rechtsbeschwerde statthaft ist, wenn das Beschwerdegericht sie in dem Beschluß zugelassen hat, findet im Verfahren der §§ 916 ff. ZPO keine Anwendung. Die den Instanzenzug im Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung regelnde Vorschrift des § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist vorrangig gegenüber § 574 Abs. 2 ZPO, dessen Wortlaut hinsichtlich der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde etwas anderes entnommen werden könnte. Nach § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO findet gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht statt. Die Bestimmung entspricht § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F. Eine inhaltliche Änderung sollte diese Regelung durch die ab 1. Januar 2002 geltende Fassung der Zivilprozeßordnung nicht erfahren (BT-Drucks. 14/4722 S. 103). Entscheidungen des Berufungsgerichts in Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung waren - entgegen der allgemeinen Regelung des § 547 ZPO a.F. - nicht mit der Revision oder im Falle der Entscheidung durch Beschluß nach § 519b Abs. 2
ZPO a.F. auch nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, in denen die Berufung als unzulässig verworfen worden war (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.1967 - VI ZB 21/67, NJW 1968, 699, 700; BGHZ 113, 362, 364 f.). Nach der Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 wurde damit die Regelung des § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO als speziellere Regelung für das Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung angesehen und stand einer Anfechtung eines die Berufung verwerfenden Urteils oder Beschlusses entgegen. Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Berufungs - oder Beschwerdegericht waren damit vor Inkrafttreten der Neufassung der Zivilprozeßordnung zum 1. Januar 2002 unabhängig davon, ob die Vorinstanz durch Urteil oder Beschluß entschieden hatte oder die Berufung als unzulässig verworfen worden war, nicht durch ein weiteres Rechtsmittel anfechtbar.
Die Gründe für einen Ausschluß einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes als weiterer Beschwerdeinstanz bei summarischen Eilverfahren gelten auch nach dem 1. Januar 2002 fort. Der provisorische Charakter des Eilverfahrens ändert sich nicht dadurch, daß das Gericht nicht durch Urteil, sondern durch Beschluß entscheidet. Allein die äußere Form der Entscheidung - Urteil oder Beschluß - kann nicht den Ausschlag geben, ob die Möglichkeit einer Überprüfung durch den Bundesgerichtshof eröffnet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2002 - VII ZB 11/02, NJW 2003, 69). Eine Differenzierung des Rechtsmittelzuges unter dem Gesichtspunkt, ob durch Urteil oder Beschluß entschieden worden ist, läßt sich nicht rechtfertigen (vgl. MünchKomm./Wenzel, ZPOReform 2002, § 542 Rdn. 13). Es sind keine sachlichen Gründe für eine von der Art der Entscheidung abhängige unterschiedliche Gestaltung des Instanzenzuges im Verfahren auf Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung ersichtlich.

Dem Ausschluß der Rechtsbeschwerde steht nicht entgegen, daß im Kostenverzeichnis der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz ein Gebührentatbestand für Rechtsbeschwerden gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung vorgesehen ist (Nr. 1952). Die Anführung eines Gebührentatbestands im Gerichtskostengesetz vermag die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde nicht zu begründen.
III. Die Rechtsbeschwerde war daher auf Kosten der Antragsgegnerin als unzulässig zu verwerfen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 279/03
vom
21. April 2004
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Gegen eine einstweilige Anordnung nach § 769 Abs. 1 ZPO ist weder die sofortige
Beschwerde noch eine außerordentliche Beschwerde statthaft.
BGH, Beschluß vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - OLG Stuttgart
AG Ulm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. April 2004 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des 16. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. November 2003 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: bis 150 €

Gründe:


I.

Die Parteien streiten um Abänderung eines Titels über Kindesunterhalt. Mit gerichtlichem Vergleich vom 1. Dezember 1998 verpflichtete sich der Kläger , an den Beklagten, seinen Sohn aus geschiedener Ehe, Unterhalt in Höhe von 170 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Herabsetzung des Kindesunterhalts auf 114 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes. Auf den Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstrekkung aus dem Vergleich einstweilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des sonst vollstreckbaren Betrages eingestellt, soweit der Titel 150 % des Regelbe-
trages abzüglich des hälftigen Kindergeldes übersteigt. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen und wegen der Frage "der Anfechtungsmöglichkeiten gegen einen Beschluß nach § 769 ZPO" die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig. 1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts, des Berufungsgerichts oder des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angefochtenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Gegen Beschlüsse, mit denen eine Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nicht generell statthaft. Insoweit unterscheidet sich das Beschwerderecht (§ 572 Abs. 2 ZPO) von der ausdrücklichen Regelung im Berufungsrecht (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Der Senat ist auch nicht an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen
die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Prozeßkostenhilfe; vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437 zur Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (vgl. BGH Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112 m.w.N.). 2. Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ist gegen einstweilige Anordnungen nach § 769 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.
a) Gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts nach § 769 Abs. 1 ZPO, in denen die Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise eingestellt wird, ist eine sofortige Beschwerde nicht statthaft. Das folgt aus einer Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO im Kontext der allgemeinen Vorschriften zur Zwangsvollstreckung, insbesondere der §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 793 ZPO. Während eine Anfechtungsmöglichkeit in § 769 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich geregelt ist, schließt § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Anfechtung einer Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Wiederaufnahme des Verfahrens ausdrücklich aus; § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist für die Fälle des Einspruchs oder der Berufung gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil auf diese Regelung. Im übrigen folgt aus § 793 ZPO, daß gegen Entscheidungen , die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, die sofortige Beschwerde stattfindet. Ob gegen eine Ent-
scheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO die allgemeine Beschwerdemöglichkeit nach § 793 ZPO eröffnet oder ob wegen der Vergleichbarkeit zu den abweichend geregelten Einzelfällen und einer planwidrigen Regelungslücke eine Analogie zu § 707 Abs. 2 ZPO geboten ist, muss deswegen eine Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO ergeben. Gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO spricht schon der Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Sie ermöglicht ein Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts, während im 1. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung (§§ 704 ff. ZPO) nicht nur die Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts, sondern auch das Verfahren des Prozeßgerichts geregelt ist. Gerade § 769 Abs. 1 ZPO ermöglicht es dem mit Einwendungen gegen das Urteil befaßten Prozeßgericht, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen (vgl. Künkel MDR 1989, 309, 310). Insoweit ist das Verfahren mit den Verfahren nach § 707 ZPO vergleichbar , in denen ebenfalls ein schon vollstreckbarer Titel abgeändert werden soll. Wie in jenen Verfahren ist es auch hier geboten, die Entscheidung in der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung über die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu verzögern. Entsprechend sind auch sonst die in einem Hauptsacheverfahren ergangenen einstweiligen Anordnungen regelmäßig nicht anfechtbar, wie sich aus § 620 c ZPO ergibt. Auch wegen der gleichen Interessenlage bei der Einstellungsmöglichkeit nach § 769 Abs. 1 ZPO zu jener nach § 707 ZPO ist es geboten, die Vorschrift des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog anzuwenden. Nach der gesetzgeberischen Wertung kann das mit der Hauptsache befasste erstinstanzliche Gericht am besten beurteilen, ob und gegebenenfalls welche einstweilige Regelung erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 10/3054 S. 14). Seine Entscheidung in der
Hauptsache soll nicht durch eine vorläufige Entscheidung des Beschwerdegerichts beeinflußt werden (Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 769 Rdn. 18). Dadurch wird der Rechtsschutz nicht entscheidend beeinträchtigt, denn die Anordnungen sind in jeder Instanz frei abänderbar, um der jeweiligen Prozeßlage gerecht zu werden (Stein/Jonas/Münzberg aaO.; Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 707 Rdn. 18, 22). Zudem endet die einstweilige Maßnahme mit der Entscheidung in der Hauptsache. Deswegen spricht sich auch der überwiegende Teil der Rechtsprechung für eine analoge Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf § 769 Abs. 1 ZPO aus (aus der neueren Rechtsprechung vgl. z.B. neben dem hier angefochtenen Beschluß des OLG Stuttgart noch OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140; OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1676; OLG Koblenz OLGR 2003, 332; LG Magdeburg Beschluß vom 6. Oktober 2003 - 3 T 714/03 - veröffentlicht bei JURIS). Einer entsprechenden Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber die Frage trotz der in Rechtsprechung (vgl. insoweit die Aufstellung von Lemke, MDR 2000, 13, 18) und Literatur umstrittenen Rechtsfrage ungeregelt gelassen hat. Denn entgegen der Auffassung des LArbG Frankfurt (Beschluß vom 8. Mai 2003 - 16 Ta 172/03 - veröffentlicht bei JURIS) folgt daraus nicht, daß die Rechtsfrage im Sinne einer Anwendbarkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO geregelt sein sollte. Der Gesetzgeber hat die zunächst aufgetretene unbewußte Regelungslücke vielmehr in Kenntnis der überwiegenden Auffassung zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 769 Abs. 1 ZPO unverändert gelassen. Schon im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung vom 18. März 19 85 war eine Änderung des § 769 Abs. 3 ZPO vorgesehen, wonach auch gegen solche Beschlüsse keine Rechtsmittel zulässig sein sollten, um nicht das Verfahren der Hauptsache entgegen dem rechtsstaatlichen Gebot zur Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes unangemessen zu verzögern (BT-Drucks. 10/3054
S. 14). Zwar ist diese Regelung letztlich nicht in das Gesetz übernommen worden. Das war bei gleich gebliebener gesetzgeberischer Intention, nämlich das Verfahren der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen Zwischen- und Nebenentscheidungen unvertretbar zu verzögern, allein auf die Auffassung zurückzuführen , die grundsätzliche Unanfechtbarkeit dieser Anordnungen und Maßnahmen sei "in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt" (BTDrucks. 11/3621 S. 25, 26). Letztlich wollte der Gesetzgeber die Rechtsfrage also im Sinne einer Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen beantwortet lassen. Daran hat sich auch durch die späteren Reformen nichts geändert, weil diese Frage bei gleich gebliebener Motivation des Gesetzgebers ungeregelt geblieben ist (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 68, 122; so auch Musielak/Lackmann ZPO 3. Aufl. § 707 Rdn. 12; MünchKomm/Schmidt ZPO 2. Aufl. § 769 Rdn. 33; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140).
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch eine außerordentliche Beschwerde nicht für zulässig erachtet. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden können. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (fristgebundene ) Gegenvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht in Betracht (BGHZ 150, 133). Entsprechend ist durch das Zivilprozeßreformgesetz die Vorschrift des § 321 a ZPO eingeführt worden, die es dem Gericht erster Instanz ermöglicht, auf fristgebundene Rüge sein noch nicht rechtskräftiges Urteil abzuändern. So hat auch das Bundesverfassungsgericht
durch Plenarbeschluß vom 30. April 2003 (FamRZ 2003, 995) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Gesetzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Verfahren auf Antrag einer beschwerten Partei von dem Gericht fortzusetzen ist, dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angegriffen wird. Auch das spricht dafür, selbst in Fällen fehlerhafter Ermessensausübung (vgl. insoweit noch OLG Celle WM 2002, 2453; OLG Schleswig Beschluß vom 18. August 2003 - 16 W 110/03 - veröffentlicht bei Juris; OLG Köln FF 2002, 175; OLG Frankfurt InVo 2003, 479) eine außerordentliche Beschwerde nicht mehr zuzulassen, zumal dem Ausgangsgericht die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen. Im übrigen darf das Gericht den Beschluß nach § 769 Abs. 1 ZPO schon nach der gegenwärtigen Rechtslage jederzeit ändern und die Zwangsvollstreckung
gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen oder aufheben und die Einstellung rückgängig machen (vgl. Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 769 Rdn. 10).
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Dose kann urlaubsbedingt nicht unterzeichnen. Hahne
5
Eine Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Zulassung gemäß § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO besteht nicht, weil eine Entscheidung, die vom Gesetz der Anfechtung entzogen ist, auch bei - irriger - Rechtsmittelzulassung unanfechtbar bleibt (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Februar 2010 - VI ZB 59/09 - Juris Rn. 3 m.w.N.). Die Bindungswirkung der Rechtsmittelzulassung umfasst bei der Rechtsbeschwerde ebenso wie bei der Revision nur die Bejahung der in den §§ 574 Abs. 3 Satz 1 und 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Zulassungsvoraussetzungen (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 105, 116; Zöller/Heßler ZPO, 28. Aufl., § 574 Rn. 15). Die Zulassung des Rechtsmittels kann dagegen nicht dazu führen, dass dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehener Instanzenzug eröffnet wird. Die auf Grundlage der zweiten Alternative vorgenommene Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht ist aber für das Rechtsbeschwerdegericht nicht bindend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung bereits nicht statthaft ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden (BGHZ 159, aaO m.w.N.). Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

3
Aus der entsprechenden Anwendung des § 64 InsO für die Vergütung des vorläufigen Verwalters ergibt sich zunächst, dass bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters dieser selbst beschwerdebefugt ist. § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO ist jedoch in seinem Wortlaut nicht einschränkend dahin auszulegen, dass der (endgültige) Verwalter in diesem Fall nicht beschwerde- befugt wäre. Der Verwalter hat kraft Amtes die Vermögensfürsorge für die Masse wahrzunehmen, § 80 Abs. 1 InsO. Er hat deshalb unberechtigte Vergütungsforderungen des vorläufigen Insolvenzverwalters, früherer abgewählter oder entlassener Insolvenzverwalter (§§ 57, 59 InsO) oder eines Sonderinsolvenzverwalters abzuwehren und die Interessen der Masse gegebenenfalls durch die Einlegung von Rechtsmitteln zu wahren (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2005 - IX ZB 168/04, ZIP 2006, 93 Rn. 2, 3; HK-InsO/Eickmann, 6. Aufl., § 64 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Büttner, 4. Aufl. § 64 Rn. 12c; Smid, ZInsO 2009, 650, 651 f).

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt. Die Festsetzung erfolgt für Vergütung und Auslagen gesondert. Der Antrag soll gestellt werden, wenn die Schlußrechnung an das Gericht gesandt wird.

(2) In dem Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist und welche Dienst- oder Werkverträge für besondere Aufgaben im Rahmen der Insolvenzverwaltung abgeschlossen worden sind (§ 4 Abs. 1 Satz 3).

(3) Der Verwalter kann nach seiner Wahl anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen einen Pauschsatz fordern, der im ersten Jahr 15 vom Hundert, danach 10 vom Hundert der Regelvergütung, höchstens jedoch 350 Euro je angefangenen Monat der Dauer der Tätigkeit des Verwalters beträgt. Der Pauschsatz darf 30 vom Hundert der Regelvergütung nicht übersteigen.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt. Die Festsetzung erfolgt für Vergütung und Auslagen gesondert. Der Antrag soll gestellt werden, wenn die Schlußrechnung an das Gericht gesandt wird.

(2) In dem Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist und welche Dienst- oder Werkverträge für besondere Aufgaben im Rahmen der Insolvenzverwaltung abgeschlossen worden sind (§ 4 Abs. 1 Satz 3).

(3) Der Verwalter kann nach seiner Wahl anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen einen Pauschsatz fordern, der im ersten Jahr 15 vom Hundert, danach 10 vom Hundert der Regelvergütung, höchstens jedoch 350 Euro je angefangenen Monat der Dauer der Tätigkeit des Verwalters beträgt. Der Pauschsatz darf 30 vom Hundert der Regelvergütung nicht übersteigen.

(1) In Verfahren nach der Insolvenzordnung bleiben dem Richter vorbehalten:

1.
das Verfahren bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag unter Einschluss dieser Entscheidung und der Ernennung des Insolvenzverwalters sowie des Verfahrens über einen Schuldenbereinigungsplan nach den §§ 305 bis 310 der Insolvenzordnung,
2.
das Verfahren über einen Insolvenzplan nach den §§ 217 bis 256 und den §§ 258 bis 269 der Insolvenzordnung,
3.
die Entscheidung über die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands nach § 3a Absatz 1 der Insolvenzordnung, die Entscheidung über den Antrag auf Verweisung an das Gericht des Gruppen-Gerichtsstands nach § 3d Absatz 1 der Insolvenzordnung sowie das Koordinationsverfahren nach den §§ 269d bis 269i der Insolvenzordnung,
4.
bei einem Antrag des Schuldners auf Erteilung der Restschuldbefreiung die Entscheidungen nach den §§ 287a, 290, 296 bis 297a und 300 der Insolvenzordnung, wenn ein Insolvenzgläubiger die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt, sowie die Entscheidung über den Widerruf der Restschuldbefreiung nach § 303 der Insolvenzordnung,
5.
Entscheidungen nach den §§ 344 bis 346 der Insolvenzordnung.

(2) Der Richter kann sich das Insolvenzverfahren ganz oder teilweise vorbehalten, wenn er dies für geboten erachtet. Hält er den Vorbehalt nicht mehr für erforderlich, kann er das Verfahren dem Rechtspfleger übertragen. Auch nach der Übertragung kann er das Verfahren wieder an sich ziehen, wenn und solange er dies für erforderlich hält.

(3) Hat sich die Entscheidung des Rechtspflegers über die Gewährung des Stimmrechts nach § 77 der Insolvenzordnung auf das Ergebnis einer Abstimmung ausgewirkt, so kann der Richter auf Antrag eines Gläubigers oder des Insolvenzverwalters das Stimmrecht neu festsetzen und die Wiederholung der Abstimmung anordnen; der Antrag kann nur bis zum Schluss des Termins gestellt werden, in dem die Abstimmung stattfindet.

(4) Ein Beamter auf Probe darf im ersten Jahr nach seiner Ernennung Geschäfte des Rechtspflegers in Insolvenzsachen nicht wahrnehmen. Rechtspfleger in Insolvenzsachen sollen über belegbare Kenntnisse des Insolvenzrechts und Grundkenntnisse des Handels- und Gesellschaftsrechts und der für das Insolvenzverfahren notwendigen Teile des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts und des Rechnungswesens verfügen. Einem Rechtspfleger, dessen Kenntnisse auf diesen Gebieten nicht belegt sind, dürfen die Aufgaben eines Rechtspflegers in Insolvenzsachen nur zugewiesen werden, wenn der Erwerb der Kenntnisse alsbald zu erwarten ist.

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.

(1) Die Vergütung des Insolvenzverwalters wird nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf die sich die Schlußrechnung bezieht. Wird das Verfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben oder durch Einstellung vorzeitig beendet, so ist die Vergütung nach dem Schätzwert der Masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens zu berechnen.

(2) Die maßgebliche Masse ist im einzelnen wie folgt zu bestimmen:

1.
Massegegenstände, die mit Absonderungsrechten belastet sind, werden berücksichtigt, wenn sie durch den Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung, der auf diese Gegenstände entfällt, darf jedoch 50 vom Hundert des Betrages nicht übersteigen, der für die Kosten ihrer Feststellung in die Masse geflossen ist. Im übrigen werden die mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände nur insoweit berücksichtigt, als aus ihnen der Masse ein Überschuß zusteht.
2.
Werden Aus- und Absonderungsrechte abgefunden, so wird die aus der Masse hierfür gewährte Leistung vom Sachwert der Gegenstände abgezogen, auf die sich diese Rechte erstreckten.
3.
Steht einer Forderung eine Gegenforderung gegenüber, so wird lediglich der Überschuß berücksichtigt, der sich bei einer Verrechnung ergibt.
4.
Die Kosten des Insolvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten werden nicht abgesetzt. Es gelten jedoch folgende Ausnahmen:
a)
Beträge, die der Verwalter nach § 5 als Vergütung für den Einsatz besonderer Sachkunde erhält, werden abgezogen.
b)
Wird das Unternehmen des Schuldners fortgeführt, so ist nur der Überschuß zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt.
5.
Ein Vorschuß, der von einer anderen Person als dem Schuldner zur Durchführung des Verfahrens geleistet worden ist, und ein Zuschuß, den ein Dritter zur Erfüllung eines Insolvenzplans oder zum Zweck der Erteilung der Restschuldbefreiung vor Ablauf der Abtretungsfrist geleistet hat, bleiben außer Betracht.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.

10
cc) Steht dem neuen Verwalter nach der Konkurs- und der Insolvenzordnung kein einklagbarer Anspruch auf Rechnungslegung gegen den abberufenen Verwalter zu, kann ein solcher auch nicht in den Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung übernommen werden. Allenfalls ist der abberufene Gesamtvollstreckungsverwalter wie ein abberufener Konkurs- oder Insolvenzverwalter den Gläubigern gegenüber zur Rechungslegung verpflichtet. Ob eine solche Pflicht des abberufenen Verwalters mit Aufsichtsmaßnahmen des Gesamtvollstreckungsgerichts durchsetzbar wäre, kann dahinstehen (die Gesamtvollstreckungsordnung sieht Zwangsmittel nicht vor; der Senat hat offen gelassen , ob die Regelungen der Insolvenz- und Konkursordnung insoweit entsprechend anwendbar sind, vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1995 - IX ZR 102/04, ZIP 1995, 932, 934). Eine mangelhafte Pflichterfüllung des abberufenen Verwalters kann jedenfalls bei der Festsetzung seiner Vergütung berücksichtigt werden und zu einem Schadensersatzanspruch führen. Das Informationsinteresse der Gläubiger kann vom neuen Verwalter befriedigt werden.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 48/03
vom
4. Dezember 2003
in dem Insolvenzeröffnungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§§ 286, 288
Die verzögerte Bearbeitung des Antrages auf Festsetzung der Vergütung des vorläufigen
Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht rechtfertigt weder eine Verzinsung
des Vergütungsanspruchs noch die Festsetzung eines Zuschlags zur Regelvergütung
noch ohne weiteres die Erstattung von "Vorfinanzierungsauslagen".
BGH, Beschluß vom 4. Dezember 2003 - IX ZB 48/03 - LG Darmstadt
AG Offenbach
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill
am 4. Dezember 2003

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 23. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 14. Februar 2003 wird auf Kosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.334,71 esetzt.

Gründe:


I.


Der Beschwerdeführer wurde mit Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Offenbach am Main vom 7. September 2001 zum vorläufigen Verwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der P. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) bestellt. Die Bestellung endete mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung des Beschwerdeführers zum Insolvenzverwalter durch Beschluß vom 11. Oktober 2001.
Der Beschwerdeführer hat am 17. Oktober 2001 beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 18.397,01 DM (9.406,24 April 2002 hat er zudem beantragt, die festzusetzende Vergütung seit Eingang des Festsetzungsantrags in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ( 8,62 %, § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu verzinsen.
Mit Beschluß vom 6. August 2002 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - die Festsetzung von Zinsen abgelehnt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht Darmstadt mit Beschluß vom 14. Februar 2003 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde.

II.


Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO); es hat indessen keinen Erfolg. Dem Beschwerdeführer stehen keine Zinsen auf die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter zu. Außerdem kann weder eine "Kompensation" durch einen gesonderten Zuschlag zur Verwaltervergütung noch eine Erstattung von "Vorfinanzierungsauslagen" erfolgen.
1. Schon unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats (VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war eine Verzinsung der festzusetzenden Vergütung nicht vorgesehen. Auch die Insolvenzordnung und die
insolvenzrechtliche Vergütungsordnung (InsVV) ordnen keine Verzinsung der Vergütung ab Eingang des Festsetzungsantrags an.

a) Ein dahingehender Anspruch ergibt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - insbesondere nicht aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO. Allerdings wird in der Literatur (Wasner ZInsO 1999, 132, 134; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 9 InsVV Rn. 37 ff) teilweise die Meinung vertreten, ein Ausgleich des dem vorläufigen Insolvenzverwalter durch die verspätete Festsetzung seiner Vergütung eintretenden Schadens solle dadurch erfolgen, daß das Gericht in entsprechender Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO die Vergütung verzinse. Die §§ 103 ff ZPO seien auch im Insolvenzverfahren anwendbar (so auch Schmerbach, in: FK-InsO 3. Aufl. § 2 Rn. 34, § 4 Rn. 9; Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO § 4 Rn. 27). Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Kostenerstattung können im Insolvenzverfahren jedoch nur angewendet werden, soweit sich Verfahrensbeteiligte mit entgegengesetzten Interessen gegenüberstehen (OLG Zweibrücken Rpfleger 2002, 477 unter Bezugnahme auf OLG Köln ZIP 2001, 1209, 1210 f; ebenso Ganter, in: MünchKomm-InsO § 4 Rn. 27; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 16; Kirchhof, in: HK-InsO 3. Aufl. § 4 Rn. 7; Goetsch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 4 Rn. 11 ff; gegen die Anwendbarkeit von § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO aus anderen Gründen auch von Holdt ZInsO 2002, 1122, 1123). Dies trifft auf den vorläufigen Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Schuldner nicht zu.

b) Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter keinen Anspruch auf Verzinsung seines Vergütungsanspruchs ab Eingang des Festsetzungsantrags hat, wird er damit nicht schlechter behandelt als vergleichbare Berufsgruppen.

Aus § 19 Abs. 2 Satz 3 BRAGO, der auf § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO verweist und damit eine Verzinsung des Gebührenanspruchs des Rechtsanwalts gegen seinen Mandanten ermöglicht, kann die Rechtsbeschwerde nichts herleiten. Der Gebührenanspruch des Rechtsanwalts ist mit dem Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht vergleichbar. Die Rechtsanwaltsgebühren werden auf vertraglicher Grundlage geschuldet; lediglich ihre Höhe bemißt sich nach dem Gesetz (§ 1 Abs. 1 BRAGO). Demgegenüber beruht der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht auf einem Vertragsverhältnis, sondern auf einer Bestellung des Verwalters durch das Insolvenzgericht (§ 56 InsO). Der vorläufige Insolvenzverwalter nimmt nicht die Interessen eines Mandanten, sondern eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahr (BGHZ 116, 233, 238). Er ist Träger eines privaten Amtes (vgl. Graeber, in: MünchKomm-InsO § 56 Rn. 107).
Die Vergütungsansprüche des Vormunds (§§ 1836 bis 1836 b BGB), der ebenfalls ein privates Amt wahrnimmt, sind nur im Falle des Verzuges zu verzinsen (LG Stuttgart BtPrax 1999, 158; LG Hildesheim FamRZ 2001, 1642; Palandt/Diederichsen, BGB 63. Aufl. § 1835 Rn. 1, § 1836a Rn. 11), also nicht schon ab Eingang des Festsetzungsantrags. Für den Betreuer gilt Entsprechendes (§ 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Anspruch auf Verzinsung der Vergütung oder Entschädigung im Festsetzungsverfahren nach § 16 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) vom 1. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1756) wird abgelehnt (Meyer/Höver/Bach, ZSEG 21. Aufl. § 16 Rn. 9.6).

c) Dieser Rechtszustand ist interessengerecht. Wie sich aus den Darlegungen der Rechtsbeschwerde ergibt, billigt sie der Festsetzungsstelle durch- aus eine angemessene Zeit für die Bearbeitung des Festsetzungsantrags zu. Sie will nur nicht hinnehmen, daß "das die Antragsbearbeitung verschleppende Gericht dem Verwalter faktisch einen zinslosen Zwangskredit zugunsten der Masse abnötigt". Dann schießt sie mit dem Begehren einer Verzinsung ab Eingang des Festsetzungsantrags über das Ziel hinaus.
2. Eine Verzinsung unter dem Gesichtspunkt des Verzuges kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist eine Verbindlichkeit des Schuldners, nicht des Insolvenzgerichts. Ein Verzug des Schuldners setzt voraus, daß seine Verpflichtung auch der Höhe nach feststeht. Bis zur Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht ist das Unterlassen der Leistung nicht schuldhaft. Dies ist auch für die Vergütung des Vormunds anerkannt (BayObLG FamRZ 2002, 767; OLG Zweibrücken Rpfleger 2002, 477; Palandt /Diederichsen, § 1835 BGB Rn. 1).
3. Die Rechtsbeschwerde rügt, sowohl im Festsetzungs- als auch im Beschwerdeverfahren sei verfahrensfehlerhaft ein Hinweis darauf unterblieben, daß die lange Vorfinanzierung der Vergütung durch den Beschwerdeführer mittels eines Zuschlags gemäß § 3 Abs. 1 InsVV hätte aufgefangen werden können. Diese Rüge ist unberechtigt.
Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Blersch, in: Breutigam /Blersch/Goetsch, InsO § 9 InsVV Rn. 32) kann der Nachteil, daß der vorläufige Insolvenzverwalter während der Dauer der Bearbeitung seines Antrags
nicht über den Betrag seiner Vergütung verfügen kann, nicht als Zuschlag i.S.v. § 3 Abs. 1 InsVV geltend gemacht werden.
Die Vorschrift des § 3 InsVV ist eine Konkretisierung des bereits in § 63 Satz 2 InsO enthaltenen materiell-rechtlichen Grundsatzes, daß dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen von dem nach § 2 InsVV ermittelten Regelsatz Rechnung getragen werden muß (Blersch, aaO § 3 InsVV Rn. 1). Dem entsprechend betrifft die Aufzählung in § 3 Abs. 1 InsVV ausschließlich Umstände, die auf den Arbeitsaufwand des (vorläufigen oder endgültigen) Insolvenzverwalters gemünzt sind. Die Dauer der Bearbeitung des - nach der Beendigung der Verwaltertätigkeit gestellten - Festsetzungsantrags läßt sich damit nicht vergleichen.
4. Die Vorfinanzierung der Vergütung läßt sich auch nicht unter den Begriff der "Auslagen" im Sinne von § 4 Abs. 2 InsVV fassen. Als Auslagen zu erstatten sind dem vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 4 Abs. 2, § 10 InsVV "besondere Kosten", die ihm im Einzelfall - über die allgemeinen Geschäftsunkosten hinaus - tatsächlich entstanden sind. Als Beispiel für diese besonderen Kosten nennt die Verordnung den Aufwand durch Reisen. Zu diesen besonderen Kosten gehört der Zinsverlust des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht, der damit verbunden ist, daß zwischen der Einreichung des Festsetzungsantrags und der Festsetzung durch das Gericht zwangsläufig eine gewisse Zeit vergeht. Er kann die Qualität als besondere Kosten auch dann nicht erlangen, wenn der Zeitraum im Einzelfall größer ist, als der Antragsteller von sich aus zugesteht. Die damit verbundenen Nachteile sind auch nicht als "Vorfinanzierungsauslagen" erstattungsfähig, solange der vorläufige Insolvenz-
verwalter nicht dartut, daß er etwas anderes als die allgemeinen Geschäftsun- kosten vorfinanziert hat. Insofern ist der Vortrag des Beschwerdeführers unergiebig.
5. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedeutet der Standpunkt des Beschwerdegerichts keinen rechtserheblichen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

a) Zwar läßt es sich mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbaren, einen Staatsbürger für Aufgaben des öffentlichen Interesses umfangreich in Anspruch zu nehmen, ohne ihn hierfür angemessen zu bezahlen. Die gesetzlichen Vergütungsregeln für Insolvenzverwalter sind daher an diesem Maßstab zu messen (vgl. BVerfGE 54, 251, 271; 68, 193, 216; 88, 145, 160).

b) Der Grundsatz der leistungsangemessenen Vergütung (vgl. dazu zuletzt BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, WM 2003, 1869, 1870; v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, WM 2003, 1871) wird jedoch nicht nennenswert eingeschränkt, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter auf seinen Vergütungsanspruch bis zur Festsetzung durch das Insolvenzgericht keine Zinsen oder eine den Zinsen vergleichbare "Kompensation" erhält.
Der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters, der schon mit der Tätigkeit und nicht erst mit der Festsetzung durch das Gericht entsteht (vgl. BGHZ 116, 233, 242), ist auf eine unverzügliche Erfüllung gerichtet. Insofern gibt es keinen Unterschied zu dem Vergütungsanspruch des endgültigen Insolvenzverwalters (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB
53/02, NJW 2003, 210). Deshalb hat das Gericht die Festsetzung mit der gebotenen Beschleunigung vorzunehmen.
Das Risiko einer verzögerten Festsetzung kann der vorläufige Insolvenzverwalter durch Vorschüsse auf seine Vergütung vermindern (§§ 9, 10 InsVV; dazu Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 82). Steht ihm die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners zu (§ 22 Abs. 1 InsO), kann er mit Zustimmung des Insolvenzgerichts ohne weiteres den Vorschuß entnehmen. Andernfalls kann ihm das Insolvenzgericht im Einzelfall nach § 22 Abs. 2 InsO Verfügungen über das Vermögen des Schuldners gestatten (Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO § 22 Rn. 131 f; Kirchhof , in: HK-InsO § 22 Rn. 48; Eickmann, InsO - Vergütungsrecht § 11 InsVV Rn. 28) oder dem Schuldner aufgeben, einen bestimmten Betrag als Vorschuß auf die Vergütung zu zahlen. Bei alledem hat das Insolvenzgericht nicht kleinlich zu verfahren. Es hat - freilich unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse , insbesondere der regelmäßig geringeren Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung - nach ähnlichen Grundsätzen zu verfahren wie bei der endgültigen Insolvenzverwaltung (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 aaO).
Für den Fall der schuldhaften Verzögerung oder Versagung eines beantragten Kostenvorschusses durch das Insolvenzgericht kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) in Betracht.
Kreft Fischer Ganter
Kayser Vill

(1) Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, sind von dem Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

(2) Sie sind nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften dieses Gesetzes spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können.

(3) Der Schuldner muss in der von ihm zu erhebenden Klage alle Einwendungen geltend machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Eine den Regelsatz übersteigende Vergütung ist insbesondere festzusetzen, wenn

a)
die Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten einen erheblichen Teil der Tätigkeit des Insolvenzverwalters ausgemacht hat, ohne daß ein entsprechender Mehrbetrag nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 angefallen ist,
b)
der Verwalter das Unternehmen fortgeführt oder Häuser verwaltet hat und die Masse nicht entsprechend größer geworden ist,
c)
die Masse groß war und die Regelvergütung wegen der Degression der Regelsätze keine angemessene Gegenleistung dafür darstellt, daß der Verwalter mit erheblichem Arbeitsaufwand die Masse vermehrt oder zusätzliche Masse festgestellt hat,
d)
arbeitsrechtliche Fragen zum Beispiel in bezug auf das Insolvenzgeld, den Kündigungsschutz oder einen Sozialplan den Verwalter erheblich in Anspruch genommen haben oder
e)
der Verwalter einen Insolvenzplan ausgearbeitet hat.

(2) Ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz ist insbesondere gerechtfertigt, wenn

a)
ein vorläufiger Insolvenzverwalter in Verfahren tätig war,
b)
die Masse bereits zu einem wesentlichen Teil verwertet war, als der Verwalter das Amt übernahm,
c)
das Insolvenzverfahren vorzeitig beendet wird oder das Amt des Verwalters vorzeitig endet,
d)
die Masse groß war und die Geschäftsführung geringe Anforderungen an den Verwalter stellte,
e)
die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering ist oder
f)
der Schuldner in ein Koordinationsverfahren einbezogen ist, in dem ein Verfahrenskoordinator nach § 269e der Insolvenzordnung bestellt worden ist.

6
a) Die Versagung der Vergütung des Insolvenzverwalters kommt in entsprechender Anwendung des Grundgedankens des § 654 BGB bei gewichtigen , vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflichtenverstößen des Insolvenzverwalters in Betracht. Hierbei gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine enge Begrenzung der Fälle, in denen ein Anspruch auf Vergütung ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass zu den persönlichen Anforderungen an den Insolvenzverwalter neben der fachlichen Qualifikation auch seine persönliche Integrität, insbesondere seine Ehrlichkeit gehört (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, aaO S. 129; vom 17. März 2011 - IX ZB 192/10, WM 2011, 663 Rn. 20). Darum können strafbare Handlungen eines Verwalters zum Nachteil der Masse seine Entlassung rechtfertigen. Dabei erfordert die Entlassung nicht, dass die strafbare Pflichtverletzung im Rahmen des konkreten Verfahrens erfolgte. Vielmehr genügt es, wenn eine in anderen Verfahren verübte Straftat die charakterliche Eignung des Verwalters, fremdes Vermögen zu verwalten, entfallen lässt (BGH, Beschluss vom 17. März 2011 - IX ZB 192/10, aaO).