Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - IX ZR 310/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:200717UIXZR310.14.0
bei uns veröffentlicht am20.07.2017
vorgehend
Landgericht München I, 26 O 1647/08, 09.08.2011
Oberlandesgericht München, 5 U 3864/11, 09.09.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 310/14
Verkündet am:
20. Juli 2017
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Dem Insolvenzverwalter steht bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er die (drohende)
Masseunzulänglichkeit anzeigt, ein weiter Handlungs- und Entscheidungsspielraum
zu. Dessen Einhaltung kann das Gericht des Haftungsprozesses umfassend nachprüfen.
Die vom Insolvenzverwalter bei der Anzeige der Masseunzulänglichkeit berücksichtigte
voraussichtliche Verwaltervergütung kann das Gericht des Haftungsprozesses
daraufhin überprüfen, ob der Insolvenzverwalter den ihm dabei zuzugestehenden
Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat.
BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - IX ZR 310/14 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:200717UIXZR310.14.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2017 durch den Richter Grupp als Vorsitzenden, den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Schoppmeyer und Meyberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. September 2014, berichtigt durch Beschluss vom 5. Dezember 2014, aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 9. August 2011 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 13. August 1999 am 1. August 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Er wird vom Kläger persönlich auf Schadensersatz in Anspruch genommen.
2
Der Kläger war Geschäftsführer und mittelbarer Gesellschafter der Schuldnerin, die zur M -Gruppe gehörte und 55 Möbelhäuser betrieb. Zusammen mit anderen Investoren betrieb der Kläger eine Sanierung der Schuldnerin , in deren Zusammenhang die Schuldnerin mit Stammkapital und einer Kapitalrücklage ausgestattet wurde, die Geschäftsanteile an der Schuldnerin auf die Investorengruppe übertragen und die Möbelhäuser in jeweils selbständige , sogenannte Vor-Ort-Gesellschaften überführt wurden. Die Schuldnerin verwaltete diese Gesellschaften zentral unter Bildung eines Cash-Pools, vermietete ihnen die Betriebsgrundstücke und verpflichtete sich zum Verlustausgleich in einem festgelegten Zeitraum. Nach Abzug der Kosten für die Umstrukturierung einschließlich des Verlustausgleichs verfügte die Schuldnerin noch über einen Kapitalstock von rund 80 Mio. DM, den sie im Juli 1998 unter Herabsetzung ihres Stammkapitals auf 1 Mio. DM auf eine Enkelgesellschaft übertrug , an welcher der Kläger mittelbar beteiligt war. Sämtliche Vor-Ort-Gesellschaften fielen in Insolvenz.
3
Vor diesem Hintergrund nahm der Beklagte den Kläger in einem Vorprozess u.a. auf Erstattung zurückgewährter Einlagen und auf Schadenersatz wegen existenzvernichtenden Eingriffs, wegen gesellschaftlicher Treuepflichtverletzung , wegen Untreue und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der Schuldnerin gerichtlich in Anspruch. Die im Mai 2003 erhobene Klage war zunächst auf Zahlung von 5 Mio. € gerichtet, wurde später auf 15 Mio. € erweitert und in der Berufungsinstanz auf 10,98 Mio. € ermäßigt. Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 13. Januar 2005 ab, nachdem ein vom Gericht vorgeschlagener Vergleich nicht zustande gekommen war. Die hiergegen vom Beklagten eingelegte Berufung wies das Oberlandesgericht mit Urteil vom 6. Juli 2005 zurück (OLG München, WM 2005, 2231). Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2007 zurückgewiesen (Az.: II ZR 262/05).
4
Der Beklagte hatte als Insolvenzverwalter eine Prozessfinanzierungsvereinbarung mit der I. -Board AG (nachfolgend: I. -Board) geschlossen, die als Verwalterin und Treuhänderin für einen Pool tätig war, den die Insolvenzverwalter der Vor-Ort-Gesellschaften zur gemeinschaftlichen Verfolgung und Durchsetzung von Ansprüchen dieser Gesellschaften gegen die Unternehmensgruppe des Klägers gegründet hatten. Der Umfang der Zahlungsverpflichtungen der I. ist streitig; die Vereinbarung sah keine Verpflichtung zum Ersatz der dem Kläger entstandenen Rechtsanwaltskosten vor. Zur anteiligen Bezahlung der Gerichtskosten und der eigenen Anwaltskosten entnahm der Beklagte noch vor der erstinstanzlichen Entscheidung im Vorprozess aus der Insolvenzmasse der Schuldnerin insgesamt 104.184 €. Nach Abweisung seiner Klage in erster Instanz zeigte er am 14. Januar 2005 erstmals Masseunzulänglichkeit an. Die zugunsten des hiesigen Klägers für die erste Instanz auf 93.012 € festgesetzten Kosten sind noch offen. Nach Zurückweisung seiner Berufung zeigte der Beklagte am 3. August 2005 erneut Masseunzulänglichkeit an, auch für die im Berufungsverfahren angefallenen Gerichtskosten in Höhe von 137.824 €.Während der Beklagte die Kosten für das anschließende Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde aus der Masse vollständig beglich, wurde der zugunsten des Klägers mit Beschluss vom 1. Dezember 2005 festgestellte Kostenerstattungsanspruch für die zweite Instanz in Höhe von 96.608,80 € nicht erfüllt.
5
Der Kläger verlangt nunmehr vom Beklagten persönlich Ersatz seiner Anwaltskosten für die zweite Instanz des Vorprozesses. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 96.608,80 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Insolvenzmasse aus der Kostenfestsetzung verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision des Beklagten ist zulässig und hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der klägerischen Berufung.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in ZInsO 2015, 1679 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, dass als Anspruchsgrundlage einzig § 826 BGB in Betracht komme, dessen Voraussetzungen vorlägen, wie sich aus einer Gesamtschau des Verhaltens des Beklagten und der ihm vorzuwerfenden Pflichtverletzungen ergebe.
8
Der Beklagte habe bewusst rechtswidrig Gerichtskosten und eigene Anwaltskosten aus der Masse beglichen und darauf verzichtet, diese von der I. einzufordern, die nach der getroffenen Prozessfinanzierungsvereinbarung zu einer weitergehenden Tragung dieser Kosten verpflichtet gewesen sei. Er habe so die angezeigte, bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten aber nicht gegebene Masseunzulänglichkeit erst herbeigeführt. Auch habe der Beklagte unter bewusster Missachtung der höchstgerichtlichen Grundsätze zur Anrechnung von aus der Masse bezahlten Kosten für eingeschaltete Hilfskräfte seinen eigenen noch offenen Vergütungsanspruch überhöht dargestellt und diesen zudem verwirkt. So habe er das Insolvenzgericht über die Schlüssigkeit der behaupteten Masseunzulänglichkeit getäuscht. Außer Betracht bleiben könne, dass der Beklagte entgegen § 209 InsO noch nach der zweiten Masseunzulänglichkeitsanzeige Kosten seiner Anwälte für die erste Instanz beglichen habe, mit denen er überdies ohne Beteiligung des Insolvenzgerichts oder der Gläubigerversammlung eine der Masse gemessen am gesetzlichen Honorar nachteilige Honorarvereinbarung geschlossen habe.
9
Der Beklagte habe mit Schädigungsvorsatz gehandelt. Die aufgezeigten Gesetzesverstöße und der zum Teil unrichtige Prozessvortrag des Beklagten ließen erkennen, dass dessen Ziel die nachhaltige Abwehr berechtigter Ansprüche insbesondere des Klägers gewesen sei, zumal der Beklagte die auf seiner Seite tätigen Massegläubiger zum Teil unter Verstoß gegen § 209 InsO befriedigt habe.
10
Das Verhalten des Beklagten sei auch sittenwidrig. Bereits die Nichteinforderung von erheblichen Ansprüchen der Masse und die beiden unzutreffenden Masseunzulänglichkeitsanzeigen zusammen mit überhöhten Vergütungsforderungen drängten zu der Annahme, dass der Beklagte die I. zu Lasten des Klägers habe schonen und, nachdem er spätestens nach Abweisung der Klage in der ersten Instanz erkannt gehabt habe, dass ein Erfolg im Vorprozess höchst ungewiss sei, die noch vorhandene Restmasse für seinen eigenen Gebührenerfolg habe nutzen wollen. Hinzu kämen weitere Indizien, die zwar nicht für sich allein aber zusammengenommen belegten, dass es dem Beklagten gerade darauf angekommen sei, dass der Kläger unter keinen Umständen eine Kostenerstattung erhalte: Der Beklagte habe entgegen § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO eine Gläubigerversammlung nicht durchgeführt und Forderungsanmeldungen der Vor-Ort-Gesellschaften nicht geprüft. Dass die Prozessfinanzierungsvereinbarung die Risiko-Ertrag-Relation gegenüber üblicherweise vereinbarten Konditionen zugunsten des Prozessfinanzierers verschiebe und eine Regelung enthalte, dass Kostenerstattungsansprüche des Klägers bei Masseunzulänglichkeit nicht erfüllt werden dürften, sei ein weiteres Indiz für die Willensrichtung des Beklagten.
11
Keine Rolle spiele, ob der Beklagte den Vorprozess mit vertretbarer Aussicht auf Erfolg habe führen dürfen. Das sittenwidrige Verhalten, mit dem er unmittelbar die Masse und über die falschen Masseunzulänglichkeitsanzeigen den Kläger beeinträchtigt habe, sei hiervon unabhängig.

II.


12
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar liegen entgegen der Ansicht der Revision die Voraussetzungen des § 547 Nr. 6 ZPO nicht vor. Aber die getroffenen Feststellungen tragen die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB nicht.
13
1. Zunächst zutreffend bejaht das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage. Entgegen der Revision fehlen dem Kläger weder die Prozessführungsbefugnis noch das Rechtsschutzbedürfnis.
14
Mit der den Streitgegenstand bildenden Behauptung, durch ein Verhalten des Insolvenzverwalters gezielt in seinem eigenen Vermögen geschädigt worden zu sein, macht der Kläger einen Individualschaden geltend, der von § 92 InsO nicht erfasst wird. Ob der Kläger nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mit seiner Forderung gegen die Insolvenzmasse tatsächlich ausfällt und ihm deshalb ein Schaden entstanden ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage und berührt das Rechtsschutzbedürfnis einer Leistungsklage nicht. Überdies hatte der beklagte Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit angezeigt. Es liegen keine Umstände vor, die gleichwohl eine Deckung erwarten ließen. Insbesondere bestehen keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche, aus denen der Kläger befriedigt werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03, BGHZ 159, 104, 108; vom 17. Dezember 2004 - IX ZR 185/03, ZIP 2005, 311, 312; vom 13. Februar 2014 - IX ZR 313/12, NZI 2014, 400 Rn. 16).
15
2. Indes tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht die Annahme, der Beklagte habe - vergleichbar einer Vollstreckungsvereitelung - die Durchsetzung des dem Kläger gegen die Insolvenzmasse zustehenden Kostenerstattungsanspruchs in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise im Sinne von § 826 BGB verhindert. Auf die vom Berufungsgericht nicht erörterte Frage der Verjährung kommt es folglich nicht an.
16
a) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 157; vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, WM 2014, 71 Rn. 23 mwN). Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, WM 2010, 2256 Rn. 12; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25; jeweils mwN).
17
Die Bewertung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage und unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f; vom 4. Juni 2013, aaO Rn. 14; vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098 Rn. 23). Die Feststellungen zu den - äußeren und inneren - Tatsachen, die der Beurteilung eines Verhaltens als sittenwidrig zugrunde liegen, unterliegen hingegen nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Überprüfung. Sie sind nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, ZIP 2013, 1429 Rn. 11 mwN), was beispielsweise der Fall ist, wenn der Tatrichter Tatsachen eine Indizwirkung beimisst, die sie nicht haben können (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938).
18
b) Das festgestellte Verhalten des Beklagten rechtfertigt es nicht, dieses als sittenwidrig zu qualifizieren. Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten auf Umstände, die den Beklagten zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit geführt haben. Diese sind im Streitfall nicht geeignet, den Schluss auf ein den Kläger in vorsätzlich sittenwidriger Weise schädigendes Verhalten zu tragen.
19
aa) Fehl geht allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei an der Berücksichtigung der bewerteten Umstände wegen des Grundsatzes rechtlichen Gehörs oder aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot weitgehend gehindert. Der Kläger hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren klargestellt, dass er sein Begehren nicht nur auf die Berufungseinlegung , sondern auch auf das Verhalten des Beklagten im Vorfeld und während des Vorprozesses stütze, etwa die Prozessfinanzierungsvereinbarung und die Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO oder den Beibringungsgrundsatz scheidet aus. Der Kläger hat die in den gerichtlichen Hinweisen angesprochenen Gesichtspunkte aufgegriffen und unter Berücksichtigung der Erklärungen des Beklagten zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht.
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bb) Die mit der I. getroffenen Vereinbarungen über die Finanzierung des Prozesses gegen den Kläger und die Handhabung der hieraus zugunsten der Masse folgenden Ansprüche durch den Beklagten geben kein ausreichendes Indiz für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers ab.
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Soweit das Berufungsgericht meint, die Anzeige der Masseunzulänglichkeit sei unzutreffend, weil der Beklagte Kosten des Vorprozesses bei der I. nicht eingefordert habe, nimmt es nicht hinreichend in den Blick, dass - wie es selbst feststellt - der Umfang der Zahlungspflicht der I. streitig war. Stehen der Insolvenzmasse Ansprüche aus einem Prozessfinanzierungsvertrag zu, ist der Insolvenzverwalter zwar verpflichtet, im Interesse der Masse solche Ansprüche geltend zu machen. Sieht er hiervon ab und zeigt stattdessen die Unzulänglichkeit der Masse an, erlaubt dies jedoch nicht ohne weiteres den Schluss auf eine verwerfliche, auf die Schädigung eines Massegläubigers zielende Gesinnung. Das Verhalten des Beklagten kann im Streitfall allein durch die Schwierigkeiten motiviert gewesen sein, die angesichts der vertraglichen Unklarheiten bei der Verfolgung der in Rede stehenden Ansprüche zu erwarten waren.
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Eine gegen den Kläger gerichtete verwerfliche Gesinnung kann auch nicht aus der Vereinbarung einer aus Sicht des Berufungsgerichts ungewöhnlich hohen Erlösbeteiligung mit dem Prozessfinanzierer abgeleitet werden. Diese kommt naturgemäß nur zum Tragen, wenn und soweit ein Erlös des Rechtsstreits oder eines Vergleichs vereinnahmt wird. Unterliegt der Kläger vollständig , hat er keinen Kostenerstattungsanspruch gegen die Insolvenzmasse, der vereitelt werden könnte. Unterliegt er nur teilweise, wäre die zur Befriedigung eines Kostenerstattungsanspruchs zur Verfügung stehende Insolvenzmasse auch bei einer höheren Beteiligungsquote zugunsten des Prozessfinanzierers größer als bei einer unterlassenen Prozessführung.
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cc) Soweit das Berufungsgericht beanstandet, die zweite Masseunzulänglichkeitsanzeige sei unrichtig, weil der Beklagte seinen Vergütungsanspruch überhöht dargestellt und diesen zudem verwirkt habe, misst das Berufungsgericht Umständen eine Indizwirkung für die Annahme sittenwidrigen Verhaltens zu, die diese nicht haben können.
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(1) Allerdings ist entgegen der Auffassung der Revision das Gericht des Haftungsprozesses nicht durch die Rechtsprechung des Senats zur Bindung des Insolvenzgerichts an die Masseunzulänglichkeitserklärung des Verwalters oder des nach einer Anzeige mit einer Altmasseverbindlichkeit befassten Prozessgerichts (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 360; vom 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, WM 2004, 295, 298; Beschluss vom 19. November 2009 - IX ZB 261/08, WM 2010, 130 Rn. 12 f mwN) an einer umfassenden Nachprüfung gehindert, ob der Verwalter zu Recht von Masseunzulänglichkeit ausging (Uhlenbruck/Ries, InsO, 14. Aufl., § 208 Rn. 16; HmbKomm -InsO/Weitzmann, 6. Aufl., § 208 Rn. 22; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., IV. Rn. 69; Pape/Uhländer/ Schmittmann, InsO, § 208 Rn. 12 und 17; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2004, § 208 Rn. 3). Die mit der Verlagerung der alleinigen Feststellungskompetenz auf den Insolvenzverwalter einhergehende Einschränkung von Rechtsschutzmöglichkeiten reicht nur so weit, wie es nach der gesetzgeberischen Bewertung der beteiligten Interessen und der vom Gesetzgeber getroffenen Wertentscheidung erforderlich und notwendig ist. Der Regelungszweck des besonderen Verwertungs- und Verteilungsverfahrens nach den §§ 208 ff InsO, dem Insolvenzverwalter trotz Vorliegens einer "Insolvenz in der Insolvenz" die vollständige Abwicklung des Schuldnervermögens zu ermöglichen und ihm die zur Fortsetzung seiner Tätigkeit unerlässliche Handlungsfreiheit zurück zu geben (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2007 - IX ZB 172/06, WM 2007, 2201 Rn. 7 mwN; HK-InsO/Landfermann, 8. Aufl., § 208 Rn. 4), und der damit verfolgte Vereinfachungs- und Beschleunigungsgewinn (BAG, ZIP 2002, 628, 630) wird durch eine Nachprüfung der Anzeige in einem späteren Haftungsprozess nicht berührt.
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Bei dieser Nachprüfung ist zu berücksichtigen, dass dem Verwalter bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er die (drohende) Masseunzulänglichkeit anzeigt , ein weiter Handlungs- und Entscheidungsspielraum zusteht (für die Haftung nach §§ 60 f InsO BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09, WM 2010, 2321 Rn. 8, 10, mwN). Dieser Beurteilungsspielraum bezieht sich auch auf die Ermittlung, ob Masseunzulänglichkeit droht oder bereits vorliegt, und damit auf die Bewertung, ob die Verfahrens- und Massekosten auch gedeckt sind (vgl. für die Entlastung gemäß § 61 Satz 2 InsO BGH, Urteil vom 17. Dezember 2004 - IX ZR 185/03, ZIP 2005, 311, 312; vgl. auch Uhlenbruck/Ries, aaO § 208 Rn. 5; Pape in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 208 Rn. 13; Gundlach/ Frenzel/Jahn, DZWIR 2011, 177, 179). Der Verwalter hat die Anknüpfungstatsachen und wirtschaftlichen Eckdaten sorgfältig zu ermitteln und seinen Bewertungsspielraum nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung auszuüben (HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO § 208 Rn. 4 und 9). Er muss von den im Zeitpunkt seiner Prüfung verfügbaren Erkenntnissen und Tatsachen ausgehen, zugleich aber die Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung des Insolvenzverfahrens berücksichtigen und die aus der Fortführung resultierenden tatsächlichen und rechtlichen Ungewissheiten einbeziehen (für § 61 Satz 2 InsO BGH, Urteil vom 17. Dezember 2004 - IX ZR 185/03, ZIP 2005, 311, 312; HK-InsO/Lohmann, 8. Aufl., § 61 Rn. 18). Bewertungsschwierigkeiten und Schätzungsungenauigkeiten sind einer solchen Prognoseberechnung immanent und hinzunehmen.
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(2) Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Bewertung der voraussichtlichen Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters. Deren gerichtliche Nachprüfung im Rahmen des Haftungsprozesses ist nicht deshalb ausgeschlossen oder beschränkt, weil nach § 64 Abs. 1 InsO allein das Insolvenzgericht zur Festsetzung der Vergütung befugt ist. Anders als in den von der Revision zitierten Urteilen des Senats vom 17. November 2005 (IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96) und 16. Oktober 2014 (IX ZR 190/13, WM 2014, 2236) berührt die gerichtliche Überprüfung der vom Verwalter in seine Masseunzulänglichkeitsberechnung eingestellten Vergütungsprognose weder die gerichtliche Ent- scheidungsbefugnis nach § 64 Abs. 1 InsO noch die im dortigen Verfahren vorgesehenen Beteiligungsrechte von Schuldner und Insolvenzgläubiger (hierzu BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 105 f; vom 16. Oktober 2014, aaO Rn. 15; HK-InsO/Keller, 8. Aufl., § 64 Rn. 16 f). Bei der Nachprüfung der Masseunzulänglichkeitsanzeige im Rahmen eines Haftungsprozesses geht es nicht um die verbindliche Festlegung der Vergütungshöhe. Sie hat auch keine Auswirkungen für das in den §§ 64 f InsO, §§ 1 ff InsVV geregelte besondere Festsetzungsverfahren.
27
Allerdings muss sich in einem Haftungsprozess die gerichtliche Überprüfung auch insoweit darauf beschränken, ob der Insolvenzverwalter einen ihm zuzugestehenden Beurteilungsspielraum überschritten hat. Die Vergütung des Verwalters ist eine Gesamtvergütung für die Tätigkeit im gesamten Verfahren (HK-InsO/Keller, aaO § 63 Rn. 6). Ihre endgültige Höhe steht entsprechend erst bei Beendigung des Insolvenzverfahrens fest und kann vom Verwalter zum Zeitpunkt einer Masseunzulänglichkeitsanzeige nur geschätzt werden.
28
(3) Seinen Bewertungsspielraum hat der Beklagte überschritten, soweit er die an den Zeugen K. aus der Masse entrichteten Zahlungen nicht auf seinen Vergütungsanspruch angerechnet hat. Gleichwohl kann hieraus vorliegend nicht auf eine auf Schädigung des Klägers gerichtete Gesinnung geschlossen werden.
29
(a) Die Tätigkeiten des Zeugen K. sind nach den getroffenen Feststellungen dem Beklagten als Insolvenzverwalter zu- und auf seinen Vergütungsanspruch anzurechnen, weil der Zeuge bei diesem beschäftigt und für Tätigkeiten eingeschaltet war, die zu den allgemeinen Geschäften eines Insolvenzverwalters gehören (vgl. für die Ermittlung von Anfechtungsansprüchen BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZB 162/11, WM 2012, 666 Rn. 11; vom 14. November 2012 - IX ZB 95/10, ZVI 2013, 167 Rn. 4; anders für die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen einer Prozesskostenhilfe im Anfechtungsrechtsstreit BGH, Beschluss vom 23. März 2006 - IX ZB 130/05, WM 2006, 1298 Rn. 9). Ist die kostenträchtige Einschaltung eines Externen nicht erforderlich oder darf der Insolvenzverwalter für die Erledigung der betreffenden Aufgabe keine Sondervergütung verlangen, kann die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag gekürzt werden (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36, 37; vom 19. April 2012 - IX ZB 23/11, ZInsO 2012, 928 Rn. 20; vom 4. Dezember 2014 - IX ZB 60/13, WM 2015, 134 Rn. 18 mwN). Diesen Maßstäben entspricht die Bewertung durch das Berufungsgericht, wonach die Aufarbeitung vorgefundener Akten nach bestimmten Gesichtspunkten, die Zusammenstellung von Sachverhalten zur Prüfung von Anfechtungsmöglichkeiten, die Prüfung von Zahlungsströmen zur Erforschung noch vorhandenen Vermögens und die Aufarbeitung von Buchhaltungsfehlern in diesem Zusammenhang sowie die Suche nach Prozessfinanzierern als Regeltätigkeiten anzusehen sind. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch den Umstand, dass der Zeuge K. in keinem Fall verantwortlich gegenüber Gerichten oder Behörden aufgetreten war und der Beklagte für bestimmte Tätigkeiten auch tatsächlich Sonderfachleute bestellt hatte, als Indiz gegen eine Tätigkeit des Zeugen K. als Sonderfachmann angesehen.
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(b) Die Feststellungen tragen aber nicht die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe die vergütungsrechtliche Einordnung der vom Zeugen K. geleisteten Tätigkeiten in bewusster Abkehr von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgenommen. Allein die Kenntnis des Beklagten vom Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11. November 2004 im Zeitpunkt der zweiten Masseunzulänglichkeitsanzeige lässt einen derartigen Schluss nicht zu. Zu diesem Zeitpunkt war für die vergütungsrechtliche Einordnung einer Tätigkeit allgemein darauf abzustellen, ob die Aufgabe - gleich, ob gerichtliche oder außergerichtliche Tätigkeit - besonderer Fähigkeiten bedurfte und daher von einem Verwalter bei sachgerechter Arbeitsweise in der Regel einem Sonderfachmann hätte übertragen werden müssen (vgl. zur KO: BGH, Urteil vom 17. September 1998 - IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309, 312). Diese Formulierung war auch Ausgangspunkt der Prüfung in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Beschluss vom 11. November 2004 (ZIP 2005, 36, 37 unter II. 2. a) und b)). Erst mit den Beschlüssen aus den Jahren 2006 und 2012 hat der Senat seine vergütungsrechtliche Rechtsprechung für Insolvenzanfechtungsfälle konkretisiert. Die unzutreffende vergütungsrechtliche Einordnung der vom Beklagten im Einzelnen dargelegten Tätigkeiten des Zeugen K. war daher nicht so grob leichtfertig oder gewissenlos, dass dies den Schluss auf eine verwerfliche, gegen den Kläger als Massegläubiger gerichtete Gesinnung zuließe.
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(4) Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens lässt sich hier auch nicht mit den vom Berufungsgericht geäußerten Zweifeln an der Richtigkeit der Vergütungsansätze begründen. Dies würde die Maßstäbe, die insoweit an die Prognose des Verwalters zu stellen sind, überspannen. Weder aus den vom Beklagten geltend gemachten Zuschlägen noch aus den hieran vom Berufungsgericht geäußerten Zweifeln noch aus dem Umstand, dass der Beklagte den bei der Masseunzulänglichkeitsanzeige in Ansatz gebrachten Vergütungsanspruch variierend begründet hat, kann sich ein Indiz für eine verwerfliche Zweckrichtung seines Handelns ergeben.
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Der im Vergütungsfestsetzungsverfahren geltende strenge Maßstab, wonach es einer genauen tatrichterlichen Überprüfung und Beurteilung aller in Frage kommenden Tatbestände bedarf und die vom Verwalter geltend gemachten Zuschlagstatbestände und in Betracht kommenden Abschlagstatbestände im Einzelnen zu beurteilen sind (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464 Rn. 11 mwN), kann nicht ohne weiteres auf die Prognose der Vergütungshöhe in der Masseunzulänglichkeitsberechnung übertragen werden. Der Beklagte hat nachvollziehbar und nachprüfbar dargelegt, wie sich die von ihm in die Masseunzulänglichkeitsberechnung eingestellte Vergütungs- höhe von 300.000 € errechnet. Er hat die Berechnungsgrundlage angegeben und die jeweils angesetzten Zu- und Abschläge begründet. Dass der Beklagte dabei seinen Beurteilungsspielraum so deutlich überschritten hätte, dass hieraus auf ein verwerfliches Handeln im Sinne einer Sittenwidrigkeit geschlossen werden könnte, zeigen die einzelnen Beanstandungen des Berufungsgerichts nicht auf. Daher lässt auch der Umstand, dass der Beklagte auf die gerichtlichen Bedenken hin und diesen Rechnung tragend eine - ebenfalls nachvollziehbare - Neuberechnung vorgelegt hat, die bei verändertem Ansatz zu einer Vergütung in der bereits ursprünglich angesetzten Höhe gelangt, den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss auf ein sittenwidriges Verhalten nicht zu.
33
(5) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht die Beurteilung , der Beklagte habe seinen Vergütungsanspruch verwirkt. Der Insolvenzverwalter verwirkt seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist. Dies kommt im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht. Für die Versagung jeglicher Vergütung genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Sie kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht, etwa wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/92, BGHZ 159, 122, 132; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, WM 2011, 1522 Rn. 6; vom 14. Juli 2016 - IX ZB 52/15, WM 2016, 1610 Rn. 6 mwN). Derart schwerwiegende Pflichtverletzungen liegen nicht vor.
34
(6) Offen bleiben kann, inwieweit ein Indiz für eine sittenwidrige Schädigung des Klägers darin liegen kann, dass der Insolvenzverwalter - hier der Beklagte - sich vom Insolvenzgericht ermächtigen lässt, überhöhte Vorschüsse auf seine Vergütungsforderungen aus der Masse zu entnehmen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass der Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzgericht bewusst unzutreffende Angaben über seinen Vergütungsanspruch macht. Daran fehlt es im Streitfall.
35
c) Auch die sonstigen vom Berufungsgericht festgestellten Umstände können weder für sich genommen noch in einer Gesamtschau eine sittenwidrige Schädigung durch ein auf Vereiteln berechtigter Ansprüche des Klägers gerichtetes Handeln des Beklagten indizieren.
36
(1) Das gilt zunächst für das Zahlungsverhalten des Beklagten im Hinblick auf die Rangordnung des § 209 InsO. Die Annahme des Berufungsgerichts , bezahlt würden allein die auf Seiten des Beklagten tätigen Massegläubiger , lässt außer Acht, dass der Beklagte auch sämtliche Kosten des anschließenden Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde einschließlich der entsprechenden Forderungen des Klägers aus der Masse beglichen hatte. Zudem waren die vom Berufungsgericht als rangwidrig bewerteten anderen Zahlungen im Hinblick auf die geltend gemachten Forderungen des Klägers sowie auf die eigenen Vergütungsansprüche des Beklagten nur geringfügig.

37
(2) Ebenso wenig ergibt sich aus dem festgestellten Verstoß gegen § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO - fehlende Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung - ein Indiz für eine Sittenwidrigkeit im Handeln des Beklagten. Denn die zustimmungsbedürftige Rechtshandlung liegt hier in der Führung eines Gerichtsverfahrens, so dass die Sittenwidrigkeit nicht bejaht werden kann, ohne zugleich zu den Erfolgsaussichten des geführten Prozesses Feststellungen zu treffen. Auch aus den Erklärungen des Beklagten in dem vom Berufungsgericht zitierten Schreiben an die I. vom 19. Juli 2002 lässt sich nicht der Schluss auf einen Schädigungswillen im Hinblick auf die Durchsetzung des Kostenerstattungsanspruchs ziehen. Das Berufungsgericht lässt außer Acht, dass der Beklagte ergebnisoffene Überlegungen zur angemessenen Höhe der zu erhebenden Klage anstellt und er seine Skepsis zum materiellrechtlichen Bestand der von den Vor-Ort-Gesellschaften angemeldeten Forderungen auch nach außen kundgetan hat.

III.


38
Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
39
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht für den Anspruch auf Ersatz eines zielgerichtet dem Kläger individuell zugefügten Schadens eine persönliche Haftung des Beklagten nach §§ 60, 61 InsO verneint. Zwar handelt es sich bei dem Prozesskostenerstattungsanspruch des Klägers um eine Masseverbindlichkeit. Jedoch erfasst der Zweck des § 61 InsO, die Bereitschaft zur Kreditgewährung an die Masse zu fördern, diesen Anspruch eines Prozessgegners nicht. Viel- mehr gehört es zu den allgemeinen Risiken einer obsiegenden Prozesspartei, ob sie die von ihr aufgewendeten Prozesskosten vom unterliegenden Gegner erstattet erhält (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, BGHZ 161, 236, 239 f). § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO begründet keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters , vor der Erhebung einer Klage oder während des Prozesses die Interessen des Prozessgegners an einer eventuellen Erstattung seiner Kosten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004, aaO S. 240 mwN; für die Konkursordnung BGH, Urteil vom 26. Januar 2001 - IX ZR 209/98, BGHZ 148, 175, 177 ff).
40
2. Eine Haftung des Beklagten aus § 826 BGB kann nicht darauf gestützt werden, dass der Beklagte gegen den Kläger in zumindest grob leichtfertiger Weise ein gerichtliches Verfahren eingeleitet und durchgeführt hätte, obwohl er wusste, dass der bedingte gegnerische Kostenerstattungsanspruch ungedeckt sein würde (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, BGHZ 161, 236, 241). Ein leichtfertiges Verhalten scheidet aus, weil der Beklagte dem Rechtsschutzbegehren Erfolgsaussichten beimessen durfte. Ob die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Zusammenhang mit dem Führen eines Aktivprozesses an noch strengere Voraussetzungen geknüpft ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 273 ff; hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004, aaO), bedarf keiner Erörterung.
41
a) Grobe Leichtfertigkeit ist einem Kläger etwa vorzuwerfen, wenn er "ins Blaue hinein", ohne jede Prüfung des Anspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, einen Rechtsstreit vom Zaune bricht. Dem kann eine offensichtlich ganz lückenhafte oder sonst auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhende Prüfung der Erfolgsaussichten gleichstehen, weil auch hieraus typischerweise auf die grob leichtfertige Haltung des Klägers bei seinem prozessualen Vorge- hen geschlossen werden kann. Bei der Bewertung der Prozessaussichten ist insgesamt eine ex-ante Prognose geboten, in der bei Prüfung einzelner Vorfragen ein für den Kläger günstiges Ergebnis unterstellt werden muss, wenn die Rechtslage insoweit bei verständiger Würdigung noch ungewiss war. Zudem ist bei der Prüfung einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Prozessgegners der dem Insolvenzverwalter zustehende Beurteilungsspielraum zugrunde zu legen (zur KO: BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98, BGHZ 148, 175, 183, 184).
42
b) Nach diesen Maßstäben war die Durchführung des Berufungsverfahrens nicht grob leichtfertig. Die Klage und damit das gegen die Klageabweisung gerichtete Rechtsmittel hatten nicht offensichtlich nur geringe Erfolgsaussichten.
43
Der Vorprozess zeichnete sich durch einen zwar in wesentlichen Teilen unstreitigen, aber hoch komplexen Sachverhalt infolge der mehrfachen gesellschaftsrechtlichen Verschachtelung unter Beteiligung des Klägers und der mehrstufigen Umstrukturierungsakte aus. Die Erfolgsaussichten der Klage hingen dementsprechend - wie bereits das Landgericht herausgearbeitet hat - vor allem von der Beantwortung gesellschafts- und bilanzrechtlich schwieriger Rechtsfragen ab. Der Beklagte hatte sich hierzu anwaltlicher Hilfe bedient. Die im Vorprozess ergangenen Entscheidungen lassen nicht erkennen, dass die vom Beklagten vertretene Rechtsauffassung in Gänze so unvertretbar gewesen wäre, dass allein deswegen das Führen des Prozesses als grob leichtfertig erscheinen müsste. Die im Verfahren eingereichten und den Parteien mit Gelegenheit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebrachten Unterlagen zeigen ferner, dass die maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte des dem Vorprozess zugrunde liegenden Sachverhalts geprüft und die Aussichten und Angriffspunkte eines Berufungsverfahrens herausgearbeitet worden waren. Die anwaltliche Beratung kam zu dem Ergebnis, dass die rechtliche Bewertung und Lösung durch das Landgericht fehlerhaft, eine Berufung also nicht ohne Erfolgsaussicht sei. Der Versuch, diese geprüften Ansprüche im Interesse der Masse zu wahren, war jedenfalls nicht leichtfertig. Die vom Berufungsgericht nicht in den Blick genommenen gerichtlichen Vergleichsbemühungen im Vorprozess belegen diesen Befund zusätzlich.
44
c) Folglich können all die Umstände, die in so engem Zusammenhang mit der Einleitung und dem Führen des Vorprozesses stehen, dass sie nicht isoliert betrachtet werden dürfen, keine Indizwirkung für eine sittenwidrige Schädigung entfalten. Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, gegebenenfalls sogar verpflichtet, erfolgversprechende oder nach sorgfältiger Prüfung für erfolgversprechend erachtete Prozesse zugunsten der Masse zu führen. Deshalb können weder der Verstoß gegen § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO noch Inhalt oder Zustandekommen der Prozesskostenfinanzierungsvereinbarung noch das mit den den Insolvenzverwalter vertretenden Rechtsanwälten vereinbarte Honorar, zu dessen Tragung das Berufungsgericht ohnedies die I. verpflichtet sieht, eine besondere Verwerflichkeit im Handeln des Beklagten belegen.

IV.


45
Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu erwarten. Sämtliche denkbaren Umstände, aus denen sich im Streitfall eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten im Zusammenhang mit der Führung des Vorprozesses ergeben könnte, waren bereits Gegenstand des Vortrags im Berufungsverfahren. Der Kläger hat keine weiteren Gesichtspunkte vorgetragen , die geeignet wären, die erstinstanzliche Beurteilung in Frage zu stellen. Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
Grupp Gehrlein Lohmann
Schoppmeyer Meyberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 09.08.2011 - 26 O 1647/08 -
OLG München, Entscheidung vom 09.09.2014 - 5 U 3864/11 -

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Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

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Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,1.wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;2.wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Ges

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Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Sind die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt, reicht die Insolvenzmasse jedoch nicht aus, um die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen, so hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht anzuzeigen, daß Masseunzulänglichkeit vorliegt. Gleiches gilt, wenn die Masse voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die bestehenden sonstigen Masseverbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.

(2) Das Gericht hat die Anzeige der Masseunzulänglichkeit öffentlich bekanntzumachen. Den Massegläubigern ist sie besonders zuzustellen.

(3) Die Pflicht des Verwalters zur Verwaltung und zur Verwertung der Masse besteht auch nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit fort.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Der Insolvenzverwalter hat Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Der Regelsatz der Vergütung wird nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Insolvenzverfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen.

(2) Sind die Kosten des Verfahrens nach § 4a gestundet, steht dem Insolvenzverwalter für seine Vergütung und seine Auslagen ein Anspruch gegen die Staatskasse zu, soweit die Insolvenzmasse dafür nicht ausreicht.

(3) Die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters wird gesondert vergütet. Er erhält in der Regel 25 Prozent der Vergütung des Insolvenzverwalters bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Maßgebend für die Wertermittlung ist der Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung oder der Zeitpunkt, ab dem der Gegenstand nicht mehr der vorläufigen Verwaltung unterliegt. Beträgt die Differenz des tatsächlichen Werts der Berechnungsgrundlage der Vergütung zu dem der Vergütung zugrunde gelegten Wert mehr als 20 Prozent, so kann das Gericht den Beschluss über die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Vergütung des Insolvenzverwalters ändern.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten nach folgender Rangordnung zu berichtigen, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge:

1.
die Kosten des Insolvenzverfahrens;
2.
die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören;
3.
die übrigen Masseverbindlichkeiten, unter diesen zuletzt der nach den §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 bewilligte Unterhalt.

(2) Als Masseverbindlichkeiten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch die Verbindlichkeiten

1.
aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte;
2.
aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte;
3.
aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(1) Der Insolvenzverwalter hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind. Ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen. Ist die einberufene Gläubigerversammlung beschlussunfähig, gilt die Zustimmung als erteilt; auf diese Folgen sind die Gläubiger bei der Einladung zur Gläubigerversammlung hinzuweisen.

(2) Die Zustimmung nach Absatz 1 ist insbesondere erforderlich,

1.
wenn das Unternehmen oder ein Betrieb, das Warenlager im ganzen, ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, die Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die der Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll;
2.
wenn ein Darlehen aufgenommen werden soll, das die Insolvenzmasse erheblich belasten würde;
3.
wenn ein Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert anhängig gemacht oder aufgenommen, die Aufnahme eines solchen Rechtsstreits abgelehnt oder zur Beilegung oder zur Vermeidung eines solchen Rechtsstreits ein Vergleich oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden soll.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (Gesamtschaden), können während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Richten sich die Ansprüche gegen den Verwalter, so können sie nur von einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 48/03
Verkündet am:
6. Mai 2004
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Eine Schadensersatzpflicht des Insolvenzverwalters nach § 61 InsO besteht nur für die
pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten.

b) Bei Abschluß eines Vertrages kommt es für den Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit
regelmäßig darauf an, ob der anspruchsbegründende Tatbestand materiellrechtlich
abgeschlossen ist. Im Einzelfall kann der Zeitpunkt je nach den vertraglichen
Absprachen auch nach Vertragsschluß liegen.

c) Ein Ausfallschaden nach § 61 InsO ist jedenfalls dann eingetreten, wenn der Insolvenzverwalter
die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und nicht zu erwarten ist, daß die
Altmassegläubiger in absehbarer Zeit Befriedigung erhalten werden.

d) § 61 InsO gewährt einen Anspruch auf das negative Interesse.

a) Der Insolvenzverwalter haftet einem Massegläubiger nach § 60 InsO, wenn er die Masse
pflichtwidrig verkürzt.

b) Ein Schaden, der Massegläubigern durch eine pflichtwidrige Masseverkürzung des Insolvenzverwalters
vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit entsteht, ist grundsätzlich ein
Einzelschaden, der von den Gläubigern während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht
werden kann.
BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - OLG Hamm
LG Münster
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Verwalter in de m Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin) wegen der Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Dezember 1999 bemühte sich der Beklagte darum, das Unternehmen der Schuldnerin zu sanieren , und führte deshalb den Betrieb fort. Mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 teilte er den Lieferanten neben der Eröffnung des Insolvenzverfahrens u.a. mit, daß "wie schon während der Zeit des Vorverfahrens … die Zahlung aller ab dem 2. Dezember 1999 bestellten Lieferungen und Leistungen gesichert" sei.
Im März 2000 bestellte der Beklagte bei der Klägerin Waren, welche die Klägerin lieferte und in Rechnung stellte; die Forderungen waren jeweils zum 15. des auf die Lieferung folgenden Monats fällig. Im einzelnen handelte es sich um folgende Bestellungen:
- Am 6. März 2000 Waren im Wert von 168.168 DM netto; der für die Lieferungen noch offene Betrag aufgrund der Rechnung vom 13. Oktober 2000 beträgt 20.924,02 DM brutto.
- Am 30. März 2000 Waren im Wert von 1.394.505 DM netto; die für die einzelnen Lieferungen noch offenen Beträge aufgrund der Rechnungen vom 11., 12. und 28. September sowie vom 4., 9., 11., 16. und 19. Oktober belaufen sich auf 744.376,32 DM brutto.
Der Beklagte bezahlte diese Rechnungen in Höhe von insge samt 765.300,34 DM brutto nicht.
Im Juli 2000 verkaufte der Beklagte einerseits die Waren bestände und andererseits die Maschinen, maschinellen Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung und immateriellen Wirtschaftsgüter (im folgenden: Anlagevermögen ) zum 1. November 2000 an zwei verschiedene Abnehmer. Der Kaufpreis für die Warenbestände sollte nach einer Inventur zum Übernahmestichtag festgelegt werden und war in zwei hälftigen Raten ab November 2000 und zum 1. Mai 2001 fällig. Der Kaufpreis für das Anlagevermögen betrug 12 Mio. DM zuzüglich Umsatzsteuer und war in Raten ab Februar 2001 fällig. Am 24. November 2000 ging die erste Kaufpreisrate für die Warenbestände in Höhe von
9.185.905,43 DM ein. Noch am selben Tage leitete der Beklagte von dieser Summe 8.060.400 DM an einen Gläubiger- und Lieferantenpool weiter. Weitere Zahlungen der Käufer erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 7. März 2001 zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an.
Das Landgericht hat der auf Zahlung der offenen Rechn ungsbeträge gerichteten Klage - bis auf die Umsatzsteuer - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Insolvenzmasse stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurü ckverweisung.

I.


Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte hafte d er Klägerin nach § 61 Satz 1 InsO auf Schadensersatz. Die Ersatzpflicht trete bereits ein, wenn der Insolvenzverwalter nicht in der Lage sei, die Masseschulden bei Fälligkeit zu erfüllen. Eine spätere Erfüllbarkeit sei unerheblich. Der Beklagte könne sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten. Dabei könne offenbleiben, ob bereits die Begründung der Verbindlichkeiten pflichtwidrig gewesen sei. Die Entlastungsmöglichkeit nach § 61 Satz 2 InsO sei dem Beklagten jedenfalls deshalb zu
versagen, weil er die Masseunzulänglichkeit und damit die Nichterfüllung der Ansprüche pflichtwidrig selbst herbeigeführt habe. § 61 Satz 1 InsO erfasse alle Fälle, bei denen die Masse zur Erfüllung von durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseverbindlichkeiten nicht ausreiche. Der Beklagte habe sich vergewissern müssen, daß keine Forderungen von Massegläubigern offenstehen, bevor er 8.060.400 DM an den Gläubigerpool auskehrte. Auf spätere, nach der Fälligkeit liegende Zahlungseingänge habe er nicht vertrauen dürfen. Die fehlende Kenntnis der Ansprüche der Klägerin entlaste den Beklagten nicht, weil dies durch eine ordnungsgemäße Buchhaltung hätte vermieden werden können. Zudem sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sich vor Auszahlung eines Betrages dieser Größenordnung besonders zu vergewissern , ob alle Rechnungen bezahlt worden seien.

II.


Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 61 InsO mit unzutreffender Begründung bejaht.

a) Im Ergebnis zutreffend hat es allerdings den Schaden sersatzanspruch aus § 61 InsO als einen Individualanspruch angesehen (vgl. Kübler /Prütting/ Lüke, InsO § 61 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 32 zu 2.; Rn. 34), der während des Insolvenzverfahrens von den geschädigten Masse-
gläubigern gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 - VI ZR 118/71, WM 1973, 556, 557).

b) Das Berufungsgericht hat ferner richtig angenommen, daß eine Schadensersatzpflicht nach § 61 Satz 1 InsO nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Masse möglicherweise noch Ansprüche in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe hat.
Ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO liegt jedenfal ls dann vor, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche bestehen, aus denen die Massegläubiger befriedigt werden könnten (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 - VI ZR 75/73, WM 1975, 517; v. 10. Mai 1977 - VI ZR 48/76, WM 1977, 847, 848). Das ist hier der Fall. Der Beklagte räumt selbst ein, daß allein noch Ansprüche gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens in Betracht kommen. Eine freiwillige Erfüllung dieser Ansprüche ist unstreitig ausgeschlossen. Die Massegläubiger müssen sich nicht auf den Ausgang eines möglicherweise langwierigen Rechtsstreits über ungewisse Ansprüche vertrösten lassen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO bereits dann eingetreten ist, wenn der Insolvenzverwalter die Masseschuld bei Fälligkeit nicht zu erfüllen vermag (so OLG Hamm ZIP 2003, 1165, 1166; Kübler /Prütting/Lüke, aaO § 61 Rn. 7; Laws, MDR 2003, 787, 789), oder ob eine Haftung des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, wenn er die Masseforderung zwar nicht sogleich decken, sie aber aus Außenständen befriedigen kann, die unschwer zu realisieren sind (so BGH, Urt. v. 10. Mai 1977 aaO zu § 82 KO).


c) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts regelt § 61 InsO jedoch - wie die Revision zutreffend geltend macht - ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten. § 61 InsO legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit fest. Aus der Vorschrift ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herzuleiten, der auf erst später eingetretenen Gründen beruht (Gerhardt, ZInsO 2000, 574, 582; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 6.40; HK-InsO/Eickmann, 3. Aufl. § 61 Rn. 3, 6; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 1; Uhlenbruck, InsO § 60 Rn. 19, § 61 Rn. 1; Laws, MDR 2003, 787, 792; Kaufmann, InVo 2004, 128, 129 f; wohl auch Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 6 f; a.A. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 89; Smid, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 453, 469 Rn. 46, S. 471 Rn. 52; wohl auch Pape, ZInsO 2003, 1013, 1020 f).
§ 61 InsO entscheidet im Interessenkonflikt zwischen Massegläu biger und Insolvenzverwalter, wen das Risiko zukünftiger Masseunzulänglichkeit trifft. Die gesetzliche Wertung der Norm bezieht sich dabei nur auf die Interessenlage des potentiellen Massegläubigers. Die gesetzgeberischen Erwägungen knüpfen an die Situation der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses an. Es soll ein gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsabschlusses erhöhtes Risiko gemildert werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Als entscheidend für eine Haftung wird hervorgehoben, daß der Verwalter bei Begründung der Schuld erkennen konnte, die Masse werde zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich nicht ausreichen (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Dem entspricht die Beweislastregel des § 61 Satz 2 InsO.
Auch die Vorgeschichte der Vorschrift spricht für eine solch e Beschränkung ihres Anwendungsbereichs. Leitsatz 3.2.3 des Zweiten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht regelte nach seiner Überschrift die "Pflichten" des Insolvenzverwalters "bei der rechtsgeschäftlichen Begründung von Masseschulden". In der Begründung heißt es: "Der Leitsatz betrifft nur die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für die rechtsgeschäftliche Begründung von Masseverbindlichkeiten. Für die Erfüllung einer solchen Forderung hat er nach den Regeln des Leitsatzes 3.2.2 einzustehen", das heißt nach der allgemeinen Haftungsnorm (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 1986 S. 84 a.E.). Daran knüpft die bereits wiedergegebene Erwägung der Regierungsbegründung zur Insolvenzordnung an.
Zwar werden in der Regierungsbegründung auch Zwecke er wähnt, die eine weite Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigen könnten. So soll mit der Norm die Bereitschaft Dritter gefördert werden, Geschäfte mit dem Insolvenzverwalter abzuschließen, ohne besondere Sicherheiten zu verlangen, um so die Unternehmensfortführung zu erleichtern (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Doch ist dies vor dem Hintergrund des Bestrebens der Insolvenzordnung zu sehen, einer Ausuferung der Haftung des Insolvenzverwalters vorzubeugen (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 71; Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft Bd. III S. 701, 702, 710). Die Risikosphären von Geschäftspartner und Insolvenzverwalter sollen sinnvoll voneinander abgegrenzt und zugleich soll einer zu weit gehenden Verantwortlichkeit des Verwalters vorgebeugt werden (Lüke aaO S. 717). Das gegenüber einem normalen Geschäftsabschluß erhöhte Risiko, das die Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigt, liegt in der besonderen Situation des Vertragsschlusses durch einen insolventen Partner. Hier ist die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfä-
higkeit deutlich höher als bei dem Vertragsschluß durch jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Wer als Insolvenzverwalter Masseschulden begründen will, muß besonders sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindlichkeiten wird erfüllen können. Er hat die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu unterlassen, wenn deren Erfüllung voraussichtlich nicht möglich sein wird (Lüke aaO S. 715). Der Verwalter muß sich vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsverlauf zu einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 84; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO § 61 Rn. 4).
Pflichten zum Schutz der Massegläubiger für die Zeit nach Begründung der Masseverbindlichkeiten bestanden bereits nach alter Rechtslage und ergeben sich aus anderen Normen des Insolvenzrechts, insbesondere aus §§ 53 ff InsO i.V.m. § 60 InsO. Eine Sondernorm war insoweit nicht erforderlich. Der ausdrücklich erwähnte Anlaß für die Schaffung des § 61 InsO bestätigt dies. Die Norm soll Schutzdefiziten begegnen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber Massegläubigern ergaben (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 72). Nach dieser Rechtsprechung war ein Gläubiger beim Abschluß eines Vertrages mit einem Konkursverwalter nicht besonders geschützt (BGHZ 100, 346, 351; auch bereits BGHZ 99, 151, 155 f). Wohl aber bestand ein Schutz der Massegläubiger für solche Schäden, die sie im Verlauf der Vertragsabwicklung erleiden. Hier kam eine Haftung des Verwalters in Betracht, wenn er gegen die Pflicht verstieß, Massegläubiger vorweg (§ 57 KO) und in der Rangfolge des § 60 KO zu befriedigen (BGHZ 99, 151, 156 f; 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, WM 1990, 329, 332) oder wenn er eine Masseverbindlichkeit
erfüllte, ohne sich zu vergewissern, auch die übrigen, noch nicht fälligen voroder gleichrangigen Verbindlichkeiten ebenfalls erfüllen zu können (BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068, 1069).

d) Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, ob der Beklagte bei Begründung der Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde, nicht befaßt. Insbesondere hat es insoweit die vom Beklagten angebotenen Beweise nicht erhoben.
2. Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 60 InsO hat das Berufungsgericht nicht hinreichend festgestellt.

a) Die Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Revision - für einen Anspruch aus § 60 InsO prozeßführungsbefugt. § 92 InsO erfaßt den vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend.
Schädigt der Insolvenzverwalter einen Massegläubiger, lie gt regelmäßig ein Einzelschaden vor, der schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 aaO; v. 10. Mai 1977 aaO; Smid aaO S. 477 Rn. 70; MünchKomm-InsO/ Brandes, §§ 60, 61 Rn. 118). Daran ändert sich nichts, wenn dem Massegläubiger der Ausfall gerade infolge einer Masseverkürzung durch den Insolvenzverwalter entsteht (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1408 - obiter; auch BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO).
Soweit das Schrifttum eine entsprechende Anwendung des § 92 InsO auf Massegläubiger befürwortet, geschieht dies für solche Schäden, die durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintreten (Bork, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1333, 1337 Rn. 11; Kübler/Prütting/Lüke aaO § 92 Rn. 51; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht Rn. 613; MünchKomm-InsO/Brandes, § 92 Rn. 8; Uhlenbruck/Hirte, InsO § 92 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 30; HK-InsO/Eickmann aaO § 92 Rn. 2; wohl auch Dinstühler, ZIP 1998, 1697, 1706). In einem solchen Fall, in dem die Massegläubiger von vornherein nur einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Quote ihrer Forderungen haben und diese durch die vorwerfbare Masseverkürzung des Insolvenzverwalters verkleinert wird, mag es naheliegen, wegen des von allen betroffenen Massegläubigern gemeinschaftlich erlittenen Schadens (Gesamtschadens) eine entsprechende Anwendung von § 92 InsO in Erwägung zu ziehen. Im Streitfall erfolgte die Masseverkürzung, aus der die Klägerin ihren Schaden herleitet, jedoch mehr als drei Monate vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die Masse noch zur Erfüllung sämtlicher Masseverbindlichkeiten ausreichte. Auf einen solchen Fall ist § 92 InsO nach seinem Sinn und Zweck nicht zugeschnitten.

b) Ein Anspruch der Klägerin aus § 60 InsO setzt voraus, d aß der Beklagte mit der Auszahlung der 8.060.400 DM an den Pool eine ihm gegenüber der Klägerin als Massegläubigerin obliegende Pflicht verletzt und dadurch den geltend gemachten Schaden herbeigeführt hat. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
aa) Der Beklagte könnte eine insolvenzspezifische Pflicht ver letzt haben , wenn die Forderungen der Klägerin gegenüber den Forderungen des
Gläubigerpools vor- oder gleichrangig waren. Dies wäre der Fall, wenn der Gläubigerpool ungesicherte Insolvenzforderungen (dann Nachrang des Gläubigerpools gemäß § 53 InsO) oder ungesicherte Masseforderungen (dann Gleichrang des Gläubigerpools; vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO; MünchKommInsO /Hefermehl, § 53 Rn. 11) vereinigte. Die subjektive Einschätzung des Beklagten , er hätte die Forderungen der Klägerin, wenn er gewußt hätte, daß sie noch bestanden, vom Auszahlungsbetrag beglichen, ist hingegen für die Frage der Pflichtverletzung belanglos. Umgekehrt hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt, wenn die Forderungen des Gläubigerpools gegenüber den Forderungen der Klägerin vorrangig waren. Dies träfe zu, wenn und soweit es sich bei den Mitgliedern des Gläubigerpools um Aus- oder Absonderungsberechtigte gehandelt haben sollte (Kübler/Prütting/Pape aaO § 53 Rn. 15; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 12, 15; Uhlenbruck/Berscheid, InsO § 53 Rn. 3; vgl. auch BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 aaO).
bb) Nach dem bisherigen Sachvortrag erscheint es - worauf die Revision zu Recht hinweist - möglich, daß dem Gläubigerpool Sicherungsrechte an den veräußerten Warenbeständen zustanden. Gegebenenfalls kommt es nicht darauf an, ob die durch das Absonderungsrecht gesicherten Forderungen Insolvenz - oder Masseforderungen waren. Sofern diese Sicherungsrechte wirksam vereinbart worden sein sollten, wird eine Haftung des Beklagten ausscheiden.
Der Erlös für die Warenbestände könnte dem Gläubigerp ool infolge von Absonderungsrechten zustehen. Der Verwalter ist verpflichtet, Erlöse aus der Verwertung von Absonderungsgut an den Sicherungsnehmer abzuführen (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219 f); unter diesen Umständen wäre die Auszahlung
pflichtgemäß gewesen. Dies setzt jedoch eine wirksame Vereinbarung von Absonderungsrechten zugunsten der einzelnen in dem Pool zusammengefaßten Gläubiger voraus. Die Auszahlung könnte dann allenfalls pflichtwidrig gewesen sein, soweit der Beklagte einen der Masse aus dem Verwertungserlös zustehenden Kostenbeitrag nicht einbehalten haben sollte (§ 171 InsO). Darüber hinaus käme in einem solchen Fall eine Pflichtverletzung des Beklagten nur in Betracht, wenn der Gläubigerpool seine Forderungen nicht nur gestundet, sondern den Beklagten auch ermächtigt hätte, zum Nachteil der Ansprüche des Pools über den Erlös aus der Verwertung der Sicherungsrechte zu verfügen.
cc) Fehlt es an einem Vorrang der Forderungen des Gläu bigerpools, was insbesondere dann zutrifft, wenn und soweit Sicherungsrechte an den Warenbeständen unwirksam gewesen sein sollten, läßt sich eine Haftung des Beklagten nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausschließen. Dabei ist zu unterscheiden:
(1) Sofern der Gläubigerpool nur Insolvenzforderungen zusammenfaßte, hätte die Auszahlung gegen die sich aus § 53 InsO ergebende Pflicht des Verwalters zur vorrangigen Befriedigung von Masseverbindlichkeiten verstoßen. Dies begründet eine Haftung nach § 60 InsO. Hielt der Verwalter eine Forderung irrtümlich für eine Masseschuld, haftet er, sofern der Irrtum auf Verschulden beruht (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 18).
(2) Aber auch wenn und soweit es sich bei den Ansprüchen des Gläubigerpools um mit den Forderungen der Klägerin gleichrangige Masseverbindlichkeiten handelte, wäre - entgegen der Ansicht der Revision - eine Haftung des Beklagten nicht schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Der Beklagte
haftete, wenn er schuldhaft nicht erkannte, daß im Zeitpunkt der Zahlung Masseunzulänglichkeit bereits eingetreten war oder drohte mit der Folge, daß die Klägerin als Massegläubigerin mit ihren Forderungen ganz oder teilweise ausfiel (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO zur Rechtslage nach der Konkursordnung ; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 33; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 14). Hierbei wäre es - was das Berufungsgericht offengelassen hat - von Bedeutung, ob der Beklagte damit rechnen mußte, daß die weiteren Kaufpreisraten für das Umlauf- und das Anlagevermögen ausblieben.
Unabhängig davon könnte der Beklagte bereits deshalb ha ften, weil er fällige und einredefreie Forderungen des Gläubigerpools und der Klägerin nicht gleichmäßig bedient und die Klägerin deshalb einen Ausfall erlitten hat. Der Insolvenzverwalter hat Masseverbindlichkeiten zu begleichen, sobald Fälligkeit eingetreten ist (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 51; vgl. auch Kübler/Prütting/Pape aaO Rn. 35; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 53 Rn. 43). Er hat vor jeder Verteilung der Masse zu kontrollieren, ob die anderen Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Insolvenzmasse bezahlt werden können. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, ist der Insolvenzverwalter angesichts des Gleichrangs der Massegläubiger verpflichtet, sie nur anteilig zu befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Verstößt er hiergegen, haftet der Insolvenzverwalter einem benachteiligten Massegläubiger in Höhe des Betrages , der auf ihn bei anteiliger Befriedigung entfallen wäre. Es kann auf sich beruhen, ob der Insolvenzverwalter in einer solchen Situation eine - zeitweilige - Masseunzulänglichkeit anzeigen muß (vgl. MünchKommInsO /Pape, InsO § 208 Rn. 25 f; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 11). Jedenfalls ist er nicht befugt, einem von mehreren Massegläubigern das Risiko zuzuweisen,
ob sich in Zukunft weitere Masseeingänge realisieren lassen. Daher kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, er habe mit weiteren Zahlungen seitens der Käufer rechnen dürfen. Dies mag anders liegen, wenn es sich dabei um unschwer einzuziehende und daher alsbald verfügbare Forderungen handelt oder die Masse über zahlreiche weitere noch offene Forderungen verfügt. Die erst ab Februar 2001 fälligen Forderungen gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens dürften diesen Anforderungen nicht genügt haben; andere Masseansprüche in nennenswerter Höhe hat der Beklagte nicht behauptet.

III.


Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Fü r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Eine auf § 61 InsO gestützte Klage ist schlüssig, wenn eine fällige und einredefreie Masseforderung nicht erfüllt ist und der Kläger seinen Schaden (negatives Interesse, siehe unten zu c) darlegt. Soweit die Klägerin Ansprüche aus § 61 InsO geltend macht, wird das Berufungsgericht mithin aufzuklären haben, ob sich der Beklagte gemäß § 61 Satz 2 InsO entlasten kann. Vermag er dies nicht, wird es - nach weiterem Vortrag der Klägerin - die Höhe des Schadens festzustellen haben.

a) Der Verwalter kann sich auf zweierlei Art entlasten. Er hat entweder zu beweisen, daß objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich ausreichenden Masse auszugehen war, oder daß für ihn nicht erkenn-
bar war, daß dies nicht zutraf (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 35; vgl. bereits Weber, Festschrift für Lent 1957 S. 301, 318).
Der Verwalter kann den Beweis im allgemeinen nur füh ren, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert (vgl. Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof aaO S. 711; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37; Laws, MDR 2003, 787, 791). § 61 InsO erhebt dies zur insolvenzspezifischen Pflicht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung (Kübler/Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7). Forderungen, bei denen ernsthafte Zweifel bestehen, ob sie in angemessener Zeit realisiert werden können, scheiden aus (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37). Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann er sich nicht entlasten (Pape, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 391, 398 f).

b) Der Insolvenzverwalter hat sich für den Zeitpunkt der Begründung der Ansprüche zu entlasten. Maßgebend ist grundsätzlich, wann der Rechtsgrund gelegt ist; der anspruchsbegründende Tatbestand muß materiell-rechtlich abgeschlossen sein. In der Regel wird dies der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sein. Dies trifft aber nicht immer zu. So besteht bei vor Insolvenzeröffnung begründeten Dauerschuldverhältnissen, die nach §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO mit Massemitteln zu erfüllen sind, eine Haftung nicht vor dem Zeitpunkt ihrer frühestmöglichen Kündigung (Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 4; vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2; BGH, Urt. v. 3. April 2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914, 917 zu
III 1 d) cc), z.V.b. in BGHZ 154, 358). Aber auch bei einem Vertragsschluß zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Dritten kann der maßgebende Zeitpunkt der "Begründung der Verbindlichkeit" je nach Ausgestaltung der von den Vertragspartnern getroffenen Abreden nach Vertragsschluß liegen. Dies trifft etwa auf Lieferungen zu, die erst auf Abruf durch den Verwalter erfolgen sollen. Die von § 61 InsO geregelte Interessenlage knüpft an den Zeitpunkt an, in dem der Insolvenzverwalter die konkrete Leistung des Massegläubigers noch verhindern konnte, ohne vertragsbrüchig zu werden. Ist zu diesem Zeitpunkt erkennbar , daß die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichen wird, haftet der Verwalter nach § 61 InsO. Kann der Verwalter für diesen Zeitpunkt den Beweis des § 61 Satz 2 InsO führen, scheidet eine Haftung nach § 61 InsO aus. An ihre Stelle kann die Haftung nach § 60 InsO treten , wenn der Insolvenzverwalter die ihm obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten gegenüber Massegläubigern verletzt.
Im Streitfall erscheint es angesichts des Volumens der bei den Bestellungen vom März 2000 nicht ausgeschlossen, daß der Zeitpunkt für die "Begründung der Verbindlichkeit" für einzelne Lieferungen erst nach dem Vertragsschluß im März 2000 lag. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob und zu welchem Zeitpunkt der Beklagte - etwa weil Lieferungen erst aufgrund seines zusätzlichen Leistungsverlangens auszuführen waren - ein Tätigwerden der Klägerin im Hinblick auf einzelne Lieferungen erst nach März 2000 veranlaßt hat. Die Vereinbarung bloßer Liefertermine genügt für sich allein freilich nicht, um den Zeitpunkt für eine "Begründung der Verbindlichkeit" hinauszuschieben.

c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß § 61 InsO einen Anspruch auf das positive Interesse gewährt.

aa) Der Wortlaut des § 61 Satz 1 InsO - "Kann eine Ma sseverbindlichkeit , die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet" - gibt für die Frage, ob der Insolvenzverwalter auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und damit auf das positive Interesse oder ob er (nur) auf das negative Interesse haftet, nicht viel her (a.A. OLG Brandenburg NZI 2003, 552, 554; Waller/Neuenhahn, NZI 2004, 63, 65). Auch wenn der Insolvenzverwalter mit Massemitteln bereits einen erheblichen Teil der geschuldeten Leistung erbracht hat und nur der Rest mangels ausreichender Masse nicht erfüllt werden kann, schließt dies nicht aus, daß der Insolvenzverwalter nur das negative Interesse zu ersetzen hat.
bb) Insbesondere systematische und historische Gesichtspunkte spr echen dafür, die Haftung nach § 61 InsO auf das negative Interesse zu beschränken. § 60 InsO als die anstelle von § 82 KO getretene allgemeine Haftungsnorm bestimmt, daß der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er schuldhaft die ihm nach der Insolvenzordnung obliegenden Pflichten verletzt. § 60 InsO begründet eine gesetzliche Haftung. Diese ist regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der geschädigte Beteiligte ist so zu stellen, wie wenn der Verwalter die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Auch die spezielle Vorschrift des § 61 InsO ist als gesetzliche Haftungsnorm gefaßt. Dies spricht dafür , daß das zu ersetzende Interesse mit demjenigen der allgemeinen Vorschrift des § 60 InsO übereinstimmt.
Eine Haftung auf das positive Interesse ist grundsätzlich n ur im vertraglichen Bereich begründet, wenn der Schuldner der Verpflichtung zur Erfüllung einer vereinbarten Leistung nicht nachkommt (§ 281 BGB: "Schadensersatz statt der Leistung" - früher: Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Eine außervertragliche Haftung dieses Umfangs ist eine seltene Ausnahme. Sie findet sich etwa in § 179 Abs. 1 BGB für den Vertreter ohne Vertretungsmacht. Dort ist die besondere Reichweite der Haftung aber unmißverständlich formuliert, indem das Gesetz den Vertreter nach Wahl des Gegners "zur Erfüllung oder zum Schadensersatz" verpflichtet. In § 61 InsO ist eine ähnliche Haftungsverpflichtung nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck gebracht. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters besteht im Fall des § 61 InsO auch nicht in einem Verhalten, das der Nichterfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht gleichsteht. Der Grund für seine Haftung liegt nicht in der Nichterfüllung der Forderung des Massegläubigers, sondern darin, daß er die vertragliche Bindung überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Abschluß des Vertrages trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, nicht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners. Das ist ein typischer Fall der Vertrauenshaftung. Der Massegläubiger verdient nur, so gestellt zu werden, wie er bei sachgerechtem Verhalten des Insolvenzverwalters , also bei Unterbleiben des Vertragsschlusses, stände.
Dafür spricht auch die Gesetzesgeschichte. Wie sich aus der Be gründung des Regierungsentwurfs der Insolvenzordnung ergibt, war der wesentliche Grund für die Schaffung von § 61 InsO, daß der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 14. April 1987 (BGHZ 100, 346, 349 ff; vgl. auch schon BGHZ 99, 151, 155 f) in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung eine konkurs-
spezifische Pflicht des Konkursverwalters, potentielle Neugläubiger vor einer möglichen Masseunzulänglichkeit zu warnen, verneint hatte (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Es ging hier ausschließlich um eine Haftung nach § 82 KO, die in der früheren Rechtsprechung auch für den Fall des Vertragsschlusses bei Masseunzulänglichkeit ausdrücklich auf das negative Interesse beschränkt worden war (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni 1958 - V ZR 304/56, WM 1958, 962, 964). Daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit der Regelung des § 61 InsO nicht nur zu diesem Rechtszustand zurückkehren, sondern den mit einem Insolvenzverwalter abschließenden Massegläubiger darüber hinaus schützen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.
Dagegen spricht der Hinweis in der Regierungsbegründun g, bei möglicher Masseunzulänglichkeit sei der Verwalter schon nach allgemeinen Grundsätzen zu einer Warnung des Vertragspartners verpflichtet; die Fortführung der genannten Rechtsprechung begründe die Gefahr, daß Dritte nicht mehr bereit wären, Geschäftsbeziehungen mit dem insolventen Unternehmen aufzunehmen , und damit die Unternehmensfortführung entscheidend erschwert wäre (BT-Drucks. aaO). Demgegenüber besagt es wenig, daß es in der Regierungsbegründung zweimal heißt, der Insolvenzverwalter habe dafür einzustehen, daß eine zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausreichende Masse vorhanden sei. Der Begriff des Einstehenmüssens ist nicht eindeutig; er wird im allgemeinen Sprachgebrauch sowohl bürgschaftsähnlich als auch in dem Sinn verstanden , daß überhaupt eine persönliche Haftung entsteht. Für eine Beschränkung der Haftung des § 61 InsO auf das negative Interesse spricht ferner die vergleichbare Haftung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubigern bei Verstößen gegen die Pflicht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu be-
antragen (§ 92 Abs. 2 AktG; § 64 Abs. 1 GmbHG). Auch Vorstand und Geschäftsführer , die nicht unverzüglich Insolvenzantrag stellen, sondern neue Geschäfte abschließen, haften dem Geschäftspartner auf Ersatz des Vertrauensschadens und damit auf das negative Interesse (vgl. BGHZ 126, 181, 192 ff; 138, 211, 215 f; BGH, Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 164/99, DStR 2001, 1537; Großkomm-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rn. 79; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 58; Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 8 Rn. 238). Es wäre nicht einzusehen, wenn der Insolvenzverwalter, dessen Sorgfaltsmaßstab nach der Regierungsbegründung zu § 60 InsO u.a. an § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG angelehnt ist (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71), dem Vertragspartner bei Masseunzulänglichkeit in größerem Umfang einzustehen hätte, obwohl er bei seinen Entscheidungen häufig unter großem, nicht selbst verschuldetem Zeitdruck steht und es daher viel schwerer hat, sich ein hinreichend sicheres Bild von der finanziellen Situation des Schuldners zu machen. Auch in der Literatur - soweit sie sich mit dieser Frage befaßt - wird die Haftung nach § 61 InsO nahezu einhellig auf das negative Interesse beschränkt (vgl. Blersch, in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 61 Rn. 5; MünchKomm -InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 38; v. Olshausen, ZIP 2002, 237, 239; Uhlenbruck , InsO § 61 Rn. 11; Pape, ZInsO 2003, 1013, 1017; 2004, 237, 249). cc) Diese Auffassung wird schließlich durch teleologische Gesi chtspunkte gestützt. § 61 InsO, der den Gläubiger wegen der Umkehr der Beweislast gegenüber der allgemeinen Haftungsnorm des § 60 InsO erheblich besser stellt, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO auch auf den vorläufigen Insolvenzverwalter , der gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 55 Abs. 2 InsO Masseschulden begründen kann, anzuwenden. Die Vorschrift bildet den Hauptgrund dafür, daß in der Praxis nur selten vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfügungsverbot bestellt werden und die Insolvenzgerichte zum Ausgleich zu Maß-
nahmen gegriffen haben, die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. Juli 2002 (BGHZ 151, 353) als gesetzwidrig beanstandet hat. Der in dieser Entscheidung gewiesene Ausweg über konkrete Einzelermächtigungen würde kaum in ausreichendem Umfang wahrgenommen werden, wenn die Haftungsrisiken durch eine Ausdehnung der Schadensersatzpflicht auf das positive Interesse noch weiter verschärft würden. Dies kann Sinn und Zweck des § 61 InsO nicht entsprechen.
d) Da die Klägerin so zu stellen ist, wie sie stünde, we nn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, kommt ein Anspruch auf Verzugszinsen ab Eintritt des Verzuges bei der Masse nur dann in Betracht, wenn die Klägerin darlegen und beweisen kann, daß sie bei Nichtabschluß des Vertrages Zinsen in dieser Höhe erlangt hätte.
e) Die Klägerin muß sich eine bei Verteilung der unzu länglichen Masse zu erwartende Quote (§ 209 Abs. 1 InsO) nicht auf ihren Schaden anrechnen lassen. Allerdings hat sie dem Insolvenzverwalter entsprechend § 255 BGB Vorteilsausgleich zu gewähren. 2. Soweit die Klägerin einen Anspruch aus § 60 InsO we gen pflichtwidriger Auszahlung der vorhandenen Masse geltend macht, wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, welche Ansprüche des Gläubigerpools der Auszahlung zugrunde lagen. Vorsorglich gibt der Senat zu bedenken, daß der Beklagt e sich nur dann darauf berufen kann, er habe im Zeitpunkt der Zahlung die Forderungen der Klägerin nicht gekannt, wenn er darlegt und gegebenenfalls beweist, hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen zu haben, um eine vollständige und rechtzeitige Buchung aller Masseverbindlichkeiten sicherzustellen.
Hierzu fehlt bislang jeder Vortrag. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß es der Beklagte nach dem bisherigen Sachvortrag an der gehörigen Anleitung und Überwachung seiner Erfüllungsgehilfen hat fehlen lassen. Zudem hat er eine Auszahlung in einer Größenordnung vorgenommen, die den weit überwiegenden Teil der verfügbaren Masse umfaßte. Dabei dürfte es sich um eine Entscheidung von besonderer Bedeutung im Sinn von § 60 Abs. 2 InsO gehandelt haben, so daß gegebenenfalls dahinstehen kann, ob der Beklagte sich im übrigen auf § 60 Abs. 2 InsO berufen könnte. 3. Das Berufungsgericht wird ferner zu prüfen haben, o b - wie die Revisionserwiderung geltend macht - das Schreiben vom 2. Dezember 1999 eine persönliche Haftungsübernahme des Beklagten wegen Garantie oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens darstellt. Dazu dürfte die allgemein gegenüber Lieferanten und Gläubigern gemachte Aussage, die Zahlung aller Lieferungen und Leistungen sei gesichert, schwerlich genügen. Vielmehr setzt eine persönliche Haftungsübernahme voraus, daß der Insolvenzverwalter klar zum Ausdruck bringt, er wolle eine über die gesetzliche Haftung hinausgehende Einstandspflicht übernehmen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1989 - IX ZR 245/88, WM 1989, 1904, 1908 f). 4. Die Klägerin wird die Ansprüche aus § 60 und § 61 InsO in ein Rangverhältnis zu bringen haben, weil es sich um alternative Klagebegehren mit unterschiedlichem Streitgegenstand handelt, die nicht auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet und deshalb ohne Klärung ihres Verhältnisses als Hauptund Hilfsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig sind (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1874 f; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277 f). Zwar steht der Klägerin nach beiden Vorschriften nur das negative Interesse zu. Dieses kann
aber unterschiedlich hoch sein. So wird ein Anspruch nach § 61 InsO regelmäßig hinter dem positiven Interesse zurückbleiben, während ein Anspruch nach § 60 InsO wegen schuldhafter Masseverkürzung nicht selten mit dem positiven Interesse übereinstimmen wird. Im gegenwärtigen Zeitpunkt kommt eine Abweisung der Klage als unzulässig nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht die notwendige Klärung unterlassen hat und der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, sich anhand des Revisionsurteils über ihre Antragstellung schlüssig zu werden.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak
16
c) Der Anspruch der Klägerin gegen die Masse kann nicht voll erfüllt werden. Ein Ausfallschaden im Sinne von § 61 InsO ist bereits dann entstanden , wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche bestehen, aus denen die Massegläubiger befriedigt werden können (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004, aaO S. 108; K. Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 61 Rn. 12). Das ist hier der Fall.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 402/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangstellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (nur zu III., IV.)
BGHR: ja
BGB § 826 C, E, Gb
Zur persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft nach
§ 826 BGB für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 - OLG München
LG Augsburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 12. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 1. Oktober 2002 aufgehoben.
II. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts Augsburg - 3. Zivilkammer - wird zurückgewiesen.
III. Die erstinstanzlichen Kosten werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 1/3 und den Be - klagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldnern zu 2/3 auferlegt. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. Die Beklagten zu 2 und 3 tragen gesamtschuldnerisch 2/3 der außergerichtlichen Kosten des Klägers.
IV. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens werden den Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldnern auf- erlegt. Der Streithelfer der Beklagten hat die Kosten der Nebenintervention zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein Rechtsanwalt, macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht mit der Begründung geltend, der Zedent sei durch unzutreffende Angaben in einer Ad-hoc-Mitteilung der I. AG (frühere Beklagte zu 1, im folgenden: I. AG) dazu veranlaßt worden, - mittlerweile wertlos gewordene - Aktien dieser Gesellschaft zu erwerben. Der Beklagte zu 2 war Vorstandsvorsitzender, der Beklagte zu 3 stellvertretender Vorstandsvorsitzender der I. AG. Der Kläger hat die gegen die Gesellschaft gerichtete Klage nach Erlaß des Landgerichtsurteils zurückgenommen, nachdem am 1. Juli 2001 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet worden war.
Die Aktien der I. AG wurden im Juli 1998 zum geregelten Markt mit Handel im Neuen Markt bei einem Emissionskurs von 27,10 € zugelassen und erreichten nach starkem Kursanstieg bereits im Februar 1999 ihren Höchststand von 318,00 €. Nach zwischenzeitlicher Halbierung dieses Wertes und schwankendem Kurs erfolgte im August 1999 ein Aktiensplit im Verhältnis 1 : 5. Nach weiterhin uneinheitlichem Verlauf stieg der Kurs im Zusammenhang mit der Cebit im Februar 2000 nochmals kurzfristig bis auf 51,00 € an, um dann
nach und nach wieder abzufallen; derzeit bewegt er sich bei wenigen Cent pro Aktie.
Die I. AG veröffentlichte eine Vielzahl von Ad-hoc-Mitteilungen, u.a. am 20. Mai und am 13. September 1999. Am 20. Mai 1999 gab sie bekannt , der Mobilfunkanbieter M. habe bei ihr "per Rahmenabkommen Surfstations und die zugehörigen JNT-Lizenzen geordert"; das Auftragsvolumen betrage mindestens ca. 55 Mio. DM, wobei die Abwicklung in mehreren Chargen erfolge. Diese Ad-hoc-Mitteilung, die vom Beklagten zu 3 veranlaßt und vom Beklagten zu 2 gebilligt worden war, gab den mit der M. abgeschlossenen Vertrag nicht richtig wieder: Tatsächlich enthielt er nur eine verbindliche Bestellung über 14.000 Surfstationen mit einem Gesamtvolumen von ca. 9,8 Mio. DM; ergänzend war von M. lediglich für den Fall einer erfolgreichen Testphase die Erhöhung des Auftrags von 14.000 auf 100.000 Stationen in Aussicht gestellt worden. Erst mit dieser Folgebestellung - die allerdings nicht erfolgte - wäre das in der Ad-hoc-Meldung vom 20. Mai 1999 mitgeteilte Auftragsvolumen von 55 Mio. DM erreicht worden. Auf der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 wurde der Inhalt der Meldung - freilich ohne Kenntnis des Klägers - auf entsprechende Nachfrage einer Aktionärin von den Beklagten zwar richtig gestellt, jedoch wurde die falsche Mitteilung vom 20. Mai 1999 später in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder bestätigt. Erst durch Ad-hoc-Mitteilung vom 22. August 2000 wurde die ursprüngliche Meldung - zum Teil - widerrufen.
In einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 gab die I. AG bekannt, daß die G. bei ihr per Rahmenabkommen JNT-Lizenzen und Surfstationen im Wert von rund 55 Mio. DM geordert habe. Auch diese Mitteilung war unzutreffend, da es sich insoweit nicht um einen
neuen Auftrag, sondern lediglich um eine gemeinsame Vertriebsvereinbarung handelte. Dies wurde von der I. AG erst mit Ad-hoc-Mitteilung vom 29. August 2000 berichtigt.
Der Kurs der Aktie stieg unmittelbar nach der Ad-hoc-Mitteilung vom 20. Mai 1999 um ca. 20 % auf 40,80 €. Nachdem sich der Kurs - nach weiteren uneinheitlichen Ausschlägen - wieder beruhigt hatte, erwarb der Zedent am 28. Juli 1999 - unter Inanspruchnahme von Kontokorrentkredit - 230 Stückaktien der I. AG zum Kurs von 40,00 € (Gesamtaufwand incl. Nebenkosten : 90.945,70 DM).
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Teilurteil der Klage auf Zahlung von 90.945,70 DM nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abtretung von 1.150 Aktien der I. AG stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht (ZIP 2002, 1889) nach erneuter Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung (§§ 562, 563 Abs. 3 ZPO n.F.).
Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht Schadensersatzansprüche des Klägers sowohl aus (allgemeiner) Prospekthaftung (dazu unter I.) als auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verletzung eines Schutzgesetzes (dazu unter II.) verneint. Dennoch ist die Klage begründet, weil der Kläger - wie bereits das
Landgericht zutreffend erkannt hat - gegen die Beklagten einen Ersatzanspruch aus § 826 BGB hat (dazu unter III.).
I. Schadensersatz aus Prospekthaftung
Das Berufungsgericht hat Prospekthaftungsansprüche mit der Begründung verneint, die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 seien nicht als "Prospekte" i.S. der allgemeinen Prospekthaftung anzusehen, weil sie keine vollständige Unternehmensdarstellung - wie ein Emissions- oder sonstiger (Wertpapier-)Verkaufsprospekt - enthielten. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
1. Allerdings ist schon im Ansatz zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätze, die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. BGHZ 71, 284 u. st.Rspr.), hier überhaupt auf die Haftung der Beklagten für die von ihnen veranlaßten fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen (§ 15 WpHG a.F.) der I. AG - eines Unternehmens des Neuen Marktes, der ein Segment des geregelten Marktes ist (vgl. dazu Potthoff/Stuhlfauth, WM 1997, Sonderbeilage Nr. 3, S. 6 ff.) - Anwendung finden könnten. Der Senat hat bislang - anders als die Revision meint - lediglich entschieden (BGHZ 123, 106), daß die Prospekthaftungsgrundsätze auch für Prospekte gelten, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Aktienmärkte geworben wird (vgl. aber für den Bereich der nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassenen Wertpapiererstemissionen nunmehr die spezialgesetzliche Haftungsregelung nach § 13 VerkaufsprospektG (v. 13. Dezember 1990, BGBl. I, 2749) i.V.m. §§ 45 bis 48 BörsG).

2. Letztlich kann dies aber offen bleiben, weil die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 jedenfalls nicht die an einen "Prospekt" im Sinne der Prospekthaftungsgrundsätze zu stellenden Anforderungen erfüllen.

a) Ein Prospekt stellt in der Regel die für den Anlageinteressenten wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet im allgemeinen die Grundlage seiner Anlageentscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes darf ein Anleger erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 - jew. m.w.N.).
Diese Anforderungen kann eine Ad-hoc-Mitteilung i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. in der Regel nicht erfüllen. Sie ist anlaßbezogen auf neue, bislang nicht veröffentlichte gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits bekannten Informationen für den Sekundärmarkt ergänzen. Dabei erhebt die Bekanntgabe einer solchen kapitalmarktbezogenen Einzelinformation - anders als die den Primärmarkt betreffende Publizität eines (Emissions-)Prospekts - erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarktes umfassend informierende Beschreibung zu sein.

b) So lag es jedenfalls hier bezüglich der beiden Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999. Sie betrafen jeweils einzelne Geschäftsabschlüsse, die ein vollständiges Bild über sämtliche für den Aktienkauf wesentlichen Umstände der Gesellschaft und die etwa damit ver-
bundenen Risiken ersichtlich nicht vermittelten; ebensowenig ließen die vermittelten Einzeltatsachen verläßliche Rückschlüsse über die Entwicklung der Aktie zu.
II. Schadensersatz aus Verletzung von Schutzgesetzen
Zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung etwaiger Schutzgesetze verneint.
1. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 WpHG a.F. besteht nicht.
§ 15 WpHG a.F. ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Normzweck des § 15 WpHG a.F. ist nach den Gesetzesmaterialien nicht der Schutz der Individualinteressen der Anleger, sondern ausschließlich die im öffentlichen Interesse liegende Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (vgl. insbesondere: BT-Drucks. 12/7918, S. 96, 102). Dementsprechend stellt § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. ausdrücklich klar, daß Verstöße gegen § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. keine Schadensersatzpflicht des Emittenten auslösen. Das schließt eine Schutzgesetzeigenschaft des § 15 WpHG a.F. aus (h.M., vgl. BVerfG, Urt. v. 24. September 2002 - 2 BvR 742/02, ZIP 2002, 1986, 1988; Kümpel in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 15 Rdn. 188; Rützel, AG 2003, 69, 72; Thümmel, BB 2001, 2331, 2332; Groß, WM 2002, 477, 482; Horn, Festschrift Ulmer 2003, S. 817, 819; zur Gegenansicht: Möllers/Rotter, Ad-hocPublizität 2003, § 16 Rdn. 55).
2. Auch § 88 BörsG a.F ist - entgegen der Ansicht der Revision - kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB.

Der Senat hat bislang die Frage, ob § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist, offengelassen (vgl. Urt. v. 11. November 1985 - II ZR 109/84, NJW 1986, 837, 840). Er verneint sie nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung (vgl. BVerfG ZIP 2002, 1986, 1988 mit umfangreichen Nachw. z. Meinungsstand). Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/318, S.44) ist über § 88 BörsG a.F. ein Schutz des einzelnen Anlegers nicht gewollt.
Schutzgesetz ist eine Rechtsnorm nur dann, wenn sie - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder zumindest mitgewollt hat (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242 m.w.N.). Der Tatbestand des § 88 BörsG a.F. erfordert ein Handeln in der Absicht, auf den Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren einzuwirken. Wie bereits in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt (BT-Drucks. 10/318, S. 45), steht bei § 88 BörsG a.F. allgemein die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und Märkten mit ihrer für das gesamte Wirtschaftsleben weitreichenden Bedeutung im Vordergrund. § 88 BörsG a.F. bezweckt deshalb nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie den Schutz der Allgemeinheit. Zwar wirkt sich der Schutz der Allgemeinheit mittelbar auch zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers aus (vgl. BT-Drucks. aaO S. 46). Damit erstrebt das Gesetz aber noch nicht einen be-
sonderen Schadensersatzanspruch zum Schutze (auch) der Individualinteressen des einzelnen (vgl. dazu: BGHZ 84, 312, 314; 125, 366, 374). Der dem einzelnen zustatten kommende mittelbare Schutz ist vielmehr nur eine Reflexwirkung des Gesetzes, die die zivilrechtliche Haftung nicht begründen kann (vgl. BGHZ 89, 383, 401). Die Funktion, den Anleger vor Täuschungen und Vermögensverlusten zu schützen, wurde von § 264 a StGB übernommen; diese Norm ist aufgrund ihres drittschützenden Charakters Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 aaO; vgl. dazu noch unten unter 5.).
3. Entgegen der Ansicht der Revision müssen weder § 15 WpHG a.F. noch § 88 BörsG a.F. aufgrund europarechtlicher Vorgaben in berichtigender Auslegung als Schutzgesetze ausgelegt werden. Der EG-Insider-Richtlinie 89/592/EWG vom 13. November 1989 (ABl Nr. L 334/30, Einleitung und Art. 13; sowie die in Art. 7 in Bezug genommene Richtlinie 79/279/EWG) oder der EGTransparenz -Richtlinie 88/627/EWG vom 12. Dezember 1988 (ABl Nr. L 348/62) läßt sich kein Gebot entnehmen, § 15 WpHG a.F. oder § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. als Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB auszugestalten (BVerfG ZIP 2002, 1986, 1989).
4. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Berufungsgericht zutreffend verneint, weil die unrichtigen Ad-hocMitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 nicht den Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllen.

a) Zwar ist die Strafvorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (einhellige Meinung: vgl. z.B. BGHZ 149, 10, 20; Otto in Großkomm./AktG, 4. Aufl. 1997, § 400 Rdn. 2 m.w.N.). § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG soll das Vertrauen potentieller Anleger und gegenwärtiger Aktionäre
der Gesellschaft in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben über die Geschäftsverhältnisse schützen.

b) Die Beklagten haben jedoch durch die beiden Ad-hoc-Mitteilungen nicht die Verhältnisse der Gesellschaft "in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unrichtig wiedergegeben.
Unter "Übersichten über den Vermögensstand" sind alle Zusammenstellungen von Zahlenmaterialien, insbesondere alle Arten von Bilanzen zu verstehen , die einen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ermöglichen (vgl. Otto aaO § 400 Rdn. 33). Darunter fallen ersichtlich nicht Ad-hoc-Mitteilungen, die - wie im vorliegenden Fall - nur jeweils einen einzelnen Geschäftsabschluß bekanntgeben.
Als "Darstellungen über den Vermögensstand" gelten nur solche Berichte , die den Vermögensstand des Unternehmens so umfassend wiedergeben, daß sie ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der Aktiengesellschaft ermöglichen und den Eindruck der Vollständigkeit erwecken. Auch das ist bei den Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 offensichtlich nicht der Fall.
Soweit in der Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten wird, daß sich die "Darstellungen" i.S. von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht auf den Vermögensstand beziehen müßten (Baums, Bericht der Regierungskommission "Corporate Governance" vom 10. Juli 2001, BT-Drucks. 14/7515 Rdn. 184; Möllers, Ad-hoc-Publizität 2003, § 12 Rdn. 85 ff.), kann dem nicht gefolgt werden. Bereits aus dem eindeutigen, einer (derartigen) Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut der Vorschrift (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG; dazu: BVerfGE 47, 109,
120 f.,124; 64, 389, 393 f.) ergibt sich, daß Darstellungen - genau wie in § 264 a StGB - auch den Vermögensstand betreffen müssen und nicht isoliert betrachtet werden können.
5. Auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.
Zwar hat die Strafnorm drittschützenden Charakter (vgl. Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241 f.) und ist damit Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Um den Tatbestand des § 264 a StGB zu erfüllen, muß u.a. die fehlerhafte Information "in Prospekten" oder "in Darstellungen oder Übersichten" über den Vermögensstand erfolgen. Die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 bzw. 13. September 1999 sind jedoch - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - weder "Prospekte" (siehe oben I. 2.) noch "Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (siehe oben II. 4.). Unabhängig davon fehlte es hier an dem außerdem in § 264 a Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang der Tathandlung mit dem "Vertrieb von Anteilen" (Nr. 1) oder mit einem Erhöhungsangebot (Nr. 2) (vgl. dazu: Lackner, StGB 24. Aufl. § 264 a Rdn. 6).
6. Ein Anspruch des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet nach den zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts bereits deshalb aus, weil hier eine Absicht der Beklagten, sich oder einem Dritten "stoffgleich" zu Lasten des Vermögens des Zedenten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht feststellbar ist. Gemäß § 263 StGB muß der Täter einen Vermögensvorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten in der Weise anstreben, daß dieser Vorteil "die Kehrseite des Schadens" ist (BGHSt 6,115,116; Tiedemann in Leipziger Komm., StGB 11. Aufl. 2000, § 263
Rdn. 256). Eine - lediglich mittelbare - Begünstigung der I. AG oder der Beklagten selbst durch einen infolge der falschen Ad-hoc-Mitteilung steigenden Aktienkurs reicht nicht aus (Möllers, Ad-hoc-Publizität, § 12 Rdn. 104; Rützel, AG 2003, 69, 73; Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, 2440). Hinsichtlich der an dem Aktienkauf des Zedenten beteiligten unbekannten Verkäufer liegt eine Bereicherungsabsicht der Beklagten fern.
III. Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB verneint.
1. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stünden zwar die Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999, die Kenntnis der Beklagten hiervon und der Kausalzusammenhang zwischen der unrichtigen Meldung vom 20. Mai 1999 und der Anlageentscheidung des Zedenten P. fest. Auch wenn dieser bei wahrheitsgemäßer Information die Aktien nicht gekauft hätte, könne er schon nicht im Wege des Schadensersatzes "Rückgängigmachung" des Erwerbs verlangen, weil er bewußt in ein hochspekulatives Marktsegment investiert habe. Jedenfalls hätten die Beklagten insoweit nicht vorsätzlich gehandelt, weil sie weder vorausgesehen noch billigend in Kauf genommen hätten, daß Anleger in I.-Aktien wegen des Vertrauens in die Richtigkeit der Darstellung der Ad-hoc-Mitteilungen einen Schaden, insbesondere in Form der Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts, erleiden könnten. Selbst wenn die von P. erworbenen Mitgliedschaftsrechte, was naheliege, wegen des fehlenden Auftrags
der M. AG einen geringeren Wert gehabt hätten, hätten die Beklagten nicht vorwerfbar in Verfolgung eigensüchtiger Interessen und in dem Bewußtsein einer möglichen Schädigung potentieller Anleger gehandelt. Denn sie hätten sich aufgrund des - wenn auch in erheblich geringerem Umfang - erteilten Auftrags der M. in euphorischer Stimmung bezüglich der weiteren Unternehmensentwicklung befunden und seien überzeugt gewesen, die Zielvorstellungen zu dem erwarteten umfangreichen Auftrag erfüllen zu können.
Diese Bewertung hält in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
2. Die Beweiswürdigung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 ZPO n.F. gebunden ist. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (st.Rspr., vgl. z.B. BGH, Urt. v. 11. Februar 1987 - IV b ZR 23/86, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Revisionsrüge 1).
Danach liegt schon den - teilweise im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen stehenden - Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schaden offenbar ein unzutreffendes Verständnis des Schadensbegriffs i.S. der §§ 826, 249 ff. BGB zugrunde; darüber hinaus beruht die Verneinung der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB auf einer zum Teil widersprüchlichen und unvollständigen Bewertung der objektiven Tatumstände sowie auf einer Überspannung der Anforderungen an den Vorsatz (§ 286 ZPO).

a) Auf der Grundlage der Feststellungen zur Kausalität zwischen der falschen Ad-hoc-Mitteilung vom 20. Mai 1999 und der Anlageentscheidung des Zedenten P. kann der Kläger nach § 826 BGB - bei Vorliegen auch der weiteren Voraussetzungen dieser Norm (vgl. dazu unten) - von den Beklagten nicht etwa nur, wie das Berufungsgericht offenbar meint, den Differenzschaden des Zedenten in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten gebildet hätte, sondern grundsätzlich Naturalrestitution (§ 249 BGB) in Form der Erstattung des gezahlten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Aktien verlangen (vgl. zu dieser Unterscheidung im Rahmen von § 37 c WpHG n.F.: Fleischer, BB 2002, 1869, 1870 f.).
§ 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. Wagner in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 826 Rdn. 6 m.w.N.). Der Inhalt der Pflicht zum Ersatz eines solchen Schadens bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach ist im vorliegenden Fall der in seinem Vertrauen in die Richtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung vom 20. Mai 1999 enttäuschte Anleger P. im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die für die Veröffentlichung Verantwortlichen ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen Mitteilung nachgekommen wären. Da er in diesem Fall - wie festgestellt - die Aktien nicht erworben hätte, kann er nach § 249 Abs. 1 BGB Geldersatz in Höhe des für den Aktienerwerb aufgewendeten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Rechtspositionen auf die - an dem Erwerbsgeschäft nicht beteiligten - Schädiger verlangen.
Eine Einschränkung der Schadensersatzpflicht, wie sie das Oberlandesgericht wegen der Investition des Zedenten in ein Papier des "hochspekulativen" Neuen Marktes annimmt, ist nicht berechtigt; sie steht im Widerspruch zu der festgestellten Überzeugung des Gerichts, daß P. ohne die fehlerhaften Mitteilungen die Aktien der I. AG nicht erworben hätte.
Selbst unter dem Blickwinkel des Rechtswidrigkeitszusammenhangs/ Schutzzwecks der Haftungsnorm ist für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen, die auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung i.S. des § 826 BGB erfüllen, eine Beschränkung der Rechtsfolgen zugunsten des Schädigers nicht veranlaßt. Zwar hat der Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. - wie bereits ausgeführt - eine besondere Schadensersatzhaftung für die Verletzung der Ad-hoc-Publizität i.S. von § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. ausdrücklich ausgeschlossen und damit zugleich klargestellt, daß jene Norm kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB sein soll. Gemäß § 15 Abs. 6 Satz 2 WpHG a.F. bleiben jedoch ausdrücklich - schon bezogen auf den Emittenten - Schadensersatzansprüche, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen, unberührt. Unter derartige allgemeine zivilrechtliche Haftungstatbestände fällt insbesondere die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach § 826 BGB. Ein Haftungsausschluß in Fällen betrügerischer oder sittenwidriger Schädigung Dritter wäre - wie im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich klargestellt wurde (vgl. Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 12/7918, S. 102) - mit den Grundsätzen der Rechtsordnung nicht vereinbar. Für die - ohnehin nicht ausgeschlossene - Haftung der die falschen Ad-hoc-Mitteilungen veranlassenden Vorstände als gesetzliche Vertreter des Emittenten gelten daher im Bereich des § 826 BGB ebenfalls keine generellen Beschränkungen hinsichtlich Art und Umfang des Schadensersatzes.

b) Ausgehend hiervon und auf der Grundlage der den Beklagten bekannten objektiven Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung vom 20. Mai 1999 ist die Verneinung der (weiteren) subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB durch das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft.
Die Veröffentlichung der Mitteilung vom 20. Mai 1999 als Ad-hocMitteilung setzte bereits nach dem Gesetz (§ 15 Abs. 1 WpHG a.F.) voraus, daß die mitgeteilte neue Tatsache "geeignet ist, den Börsenpreis der zugelassenen Wertpapiere erheblich zu beeinflussen". Da dies ohne Kauf- und Verkaufsentscheidungen von individuellen Marktteilnehmern als zu erwartender Reaktion auf die Mitteilung der meldepflichtigen Tatsache nicht möglich ist, wissen die verantwortlichen Vorstände, daß es infolge der fehlerhaften Ad-hocInformation zu entsprechenden Anlageentscheidungen kommen wird (so zutreffend Fuchs/Dühn, BKR 2002, 1063, 1067). Kennen sie die Unrichtigkeit der Adhoc -Mitteilung, so wissen sie auch, daß deshalb Wertpapierkäufe auf fehlerhafter Tatsachengrundlage getätigt werden. Da beide Beklagten die Bedeutung der konkreten Ad-hoc-Mitteilung und deren Unrichtigkeit kannten, ist - wie die Revision zutreffend geltend macht - schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen , daß die unrichtige Meldung keinen anderen Zweck hatte, als dem Börsenpublikum einen gestiegenen Unternehmenswert vorzuspiegeln und den Börsenpreis positiv zu beeinflussen. Von einer bloßen Leichtfertigkeit - wie das Oberlandesgericht meint - kann ersichtlich keine Rede sein. Dagegen sprechen weitere erhebliche Umstände, die das Berufungsgericht übersehen hat. Unstreitig mußte der Beklagte zu 2 in Anwesenheit des Beklagten zu 3 in der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 auf entsprechende Frage einer Aktionärin klarstellen, daß die M. AG am 19. Mai 1999 lediglich 14.000 JNT-Surfstationen bestellt hatte; gleichwohl bestätigten die Beklagten - anstelle einer gebotenen sofortigen Richtigstellung durch Ad-hoc-Meldung -
bereits in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder die falsche Ursprungsmeldung vom 20. Mai 1999. Schließlich hat das Berufungsgericht auch die bedeutsame Indiztatsache außer Betracht gelassen, daß die Beklagten in der Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 sogar einen in vollem Umfang frei erfundenen "erneuten Mega-Deal" in Gestalt der angeblichen Order eines P.er Unternehmens über 55 Mio. DM veröffentlichten. Auch diese erneute Falschmeldung diente ersichtlich keinem anderen Zweck als der positiven Beeinflussung des Börsenkurses und der Irreführung des Börsenpublikums über den wirklichen Wert des Unternehmens.
Zudem hat das Berufungsgericht die Anforderungen an den Vorsatz überspannt.
Für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB genügt ein "Eventualdolus". Dabei braucht der Täter nicht im einzelnen zu wissen, welche oder wieviele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, daß er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (st.Rspr., so schon RGZ 55, 60; BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, BGHR BGB § 826 Schädigungsvorsatz 2). Angesichts der Gesamtumstände besteht hier an einer vorsätzlichen Handlungsweise der Beklagten in bezug auf die Mitteilung vom 20. Mai 1999 kein Zweifel. Den Beklagten war bei einer Parallelwertung in der (juristischen) Laiensphäre positiv bewußt, daß durch die Falschmeldung u.a. die Erwerber von I.-Aktien ihre Kaufentscheidungen auf fehlerhafter Tatsachengrundlage trafen, die sie bei der gebotenen richtigen Information entweder überhaupt nicht oder aber nur zu anderen Konditionen getroffen hätten. Derartige Schäden als Folgen ihrer - direkt vorsätzlichen - Handlungs-
weise nahmen sie zumindest billigend in Kauf. Ein solcher Eventualvorsatz der Beklagten hinsichtlich der als Folge ihres Tuns erwarteten, mindestens aber für möglich gehaltenen Schäden bei den Investoren läßt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht aufgrund einer lediglich euphorischen Stimmung der Beklagten in bloße Fahrlässigkeit "umqualifizieren". Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß den Beklagten als u.a. für die zentrale Aufgabe der Publizität verantwortlichen Organen des Unternehmens, die über die Auswirkungen ihrer unrichtigen Ad-hoc-Information auf den Aktienmarkt Bescheid wußten, nicht durch eine (momentane) Euphorie über vermeintliche Chancen und Zukunftsperspektiven der I. AG der Verstand "vernebelt" wurde. Mit Recht rügt die Revision insoweit, daß nicht einmal nachvollziehbar dargelegt ist, worauf bezüglich des Geschäfts mit M. über die insoweit nicht ausreichende bloße Hoffnung hinaus bereits eine gesicherte Erwartung hinsichtlich der Zielvorstellung weiterer Aufträge hätte gestützt werden können; denn ersichtlich war weder die hierfür erforderliche Software bis zur Serienreife gediehen noch die Lauffähigkeit der Hardware gesichert. Abgesehen davon beträfe die etwaige Hoffnung oder Erwartung der Beklagten, den falsch gemeldeten "Mega-Deal" zu einem späteren Zeitpunkt noch zustande bringen zu können, nur die Möglichkeit einer künftigen Minderung oder wirtschaftlichen Beseitigung eines beim Anleger mit dem Aktienkauf bereits eingetretenen Vermögensschadens; das gilt insbesondere für den - wie hier - bereits dadurch entstandenen Schaden, daß der Anleger infolge der Irreführung Aktien erworben hat, die er ohne die Falschmeldung nicht erworben hätte. Eine etwaige spätere Schadenskompensation ließe aber die schon eingetretene Vollendung der vorsätzlichen Schädigung unberührt.

c) Die vorsätzliche Veröffentlichung der bewußt unwahren Ad-hocMitteilung ist schließlich auch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -
als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB, d.h. als "gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden" verstoßend (st.Rspr. seit RGZ 48, 114, 124), anzusehen.
Freilich genügt dafür im allgemeinen die bloße Tatsache, daß der Täter gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen hat, ebensowenig wie der Umstand , daß sein Handeln bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muß sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben. Hier wird die Verwerflichkeit allerdings bereits durch das Verhalten der Beklagten indiziert: die direkt vorsätzliche unlautere Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch eine grob unrichtige Adhoc -Mitteilung. Ein solches Handeln verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechtsverkehr auf dem Kapitalmarkt, daß ein Ausgleich der durch sie bei den einzelnen Marktteilnehmern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Eine derartige Verhaltensweise ist nicht etwa deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil Ad-hoc-Mitteilungen wie die vorliegende gerade in der fraglichen "euphorischen Phase" des Neuen Marktes vielfach zu Werbezwecken veröffentlicht worden sind; denn darin lag - auch im vorliegenden Fall - selbst ein Mißbrauch des Rechtsinstituts der Ad-hoc-Publizität. Zudem setzten sich die Beklagten - was das Oberlandesgericht außer Betracht läßt - bedenkenlos über die Hinweise von Mitarbeitern hinsichtlich der Unrichtigkeit der Meldung ebenso hinweg wie später über den Umstand, daß sogar in der Bereichsöffentlichkeit der Hauptversammlung der Schwindel entdeckt worden war. Mit der Veröffentlichung der Mitteilung über einen angeblichen Großauftrag - wie auch durch die weitere Falschmeldung im September 1999 - haben die Beklagten gezeigt, daß ihnen offensichtlich jedes Mittel recht war, um in den potentiellen Anlegern des Marktes positive Vorstellungen über den Wert des Unterneh-
mens hervorzurufen und über die einsetzende Nachfrage den Kurs der I.-Aktie "zu pushen".
Die Beklagten verfolgten mit den falschen Ad-hoc-Mitteilungen auch in jedenfalls objektiv unlauterer Weise "eigene Zwecke". Sie waren nämlich - was das Oberlandesgericht übersehen hat - nicht etwa unbeteiligte "Nur-Vorstände", sondern besaßen als Gründungsgesellschafter Aktien der I. AG im Millionenumfang, so daß sie von dem mit den unrichtigen Meldungen bezweckten "Pushen" der Kurse zumindest mittelbar selbst profitierten. In diesem Zusammenhang weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die Beklagten aus - wenn auch nicht mit den hier inkriminierten Meldungen unmittelbar zusammenhängenden - unstreitigen Verkäufen eigener Aktienpakete Anfang des Jahres 1999 jeweils knapp 29 Mio. DM und im Juli 2000 jeweils ca. 500.000,00 € erlösten. Bereits daraus läßt sich entnehmen, daß ihnen auch bewußt war, daß eine durch die unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen bewirkte Kurssteigerung zu einer Wertsteigerung der eigenen Beteiligung an der I. AG führen würde. Vorrangiges Ziel oder gar Endziel ihrer ungesetzlichen Handlungsweise mußten solche "eigenen Zwecke" im Rahmen des § 826 BGB nicht sein.
IV. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung. Da eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich und insbesondere weitergehender entscheidungsrelevanter Vortrag zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB nicht zu erwarten ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden.
1. Nach den vorstehenden Ausführungen haften die Beklagten dem Kläger - ohne daß dies noch weiterer Ausführungen bedürfte - für den dem Zedenten P. durch die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung entstandenen
Schaden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz in Höhe des geltend gemachten Bruttoaufwands von 90.945,70 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 1.150 Stückaktien der I. AG, wie bereits das Landgericht zutreffend entschieden hatte.
2. Eine Kürzung des Ersatzanspruchs des Zedenten des Klägers gemäß § 254 BGB findet nicht statt. Es kann dahinstehen, ob gegenüber einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der vorliegenden Art überhaupt unter dem Blickwinkel des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB dem geschädigten Anleger eine Kursbeobachtungs - und Verkaufspflicht bei sinkenden Kursen aufzuerlegen wäre (vgl. zur Mitverschuldensfrage im Rahmen von § 37 b, c WpHG n.F.: Fleischer/ Kalls, AG 2002, 329, 334 f.). Denn jedenfalls hätte der Anleger P. - unabhängig davon, wann er von den erst Ende August 2000 erfolgten Korrekturmeldungen der I. AG Kenntnis erlangte - einer wie auch immer gearteten Schadensminderungspflicht schon durch die rechtzeitige "Anmeldung" seines Ersatzanspruchs bei den Beklagten mit Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 7. November 2000 genügt.
Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein
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(1) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, aaO und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO, jeweils mwN).
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b) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 25; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; Katzenmeier in DaunerLieb /Langen, BGB, 2. Aufl., § 826 Rn. 2 f.; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 826 Rn. 4, jeweils mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; vom 19. Oktober 1987 - II ZR 9/87, BGHZ 102, 6, 77 f.; Palandt /Sprau, aaO, jeweils mwN). So begründet die Mitwirkung eines Dritten an dem Vertragsbruch einer Partei für sich genommen nicht den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit; es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten , die sein Verhalten als sittenwidrige Schädigung erscheinen lassen. In dem Eindringen des Dritten in die Vertragsbeziehungen muss ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Geschädigten hervortreten. Dies ist etwa der Fall, wenn der Dritte eine Vertragspartei zum Vertragsbruch verleitet, kollusiv mit ihr zusammenwirkt oder die Verletzung vertraglicher - beispielsweise gesellschaftsrechtlicher - Treuepflichten bewusst unterstützt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 317 ff.; vom 19. Februar 1979 - II ZR 186/77, NJW 1979, 1704, 1705; vom 9. Juli 1992 - XII ZR 156/90, NJW-RR 1993, 367, 368; vom 19. Oktober 1993 - XI ZR 184/92, VersR 1994, 187, 188; MünchKomm-BGB/Wagner, 6. Aufl., § 826 Rn. 59 f.). Erforderlich ist die positive Kenntnis des Dritten von der Existenz der vertraglichen Bindung; die unbewusste Beteiligung an einem Vertragsbruch rechtfertigt das Urteil der Sittenwidrigkeit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1993 - XI ZR 184/92, VersR 1994, 187, 188 f.; MünchKomm-BGB/Wagner, 6. Aufl., § 826 Rn. 60). Dementsprechend kann die Begründung eines Pfandrechts an treuhänderisch gebundenen Kontoguthaben durch die Bank ein sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 826 BGB darstellen, wenn die Bank Kenntnis von der Treuhandbindung hatte und diese missachtet, um ihre eigenen Interessen durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1990 - XI ZR 94/89, NJW 1991, 101, 102; MünchKomm-BGB/Wagner, aaO, Rn. 125; Staudinger/Oechsler, BGB, Bearb. 2009, § 826 Rn. 242).
25
a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, VersR 2010, 1659 Rn. 12, jeweils mwN). Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. Senatsurteile vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, aaO und - VI ZR 2VI ZR 248/08, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361, jeweils mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senatsurteile vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, aaO und - VI ZR 248/08, aaO, jeweils mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 175/02 Verkündet am:
25. März 2003
H o l m e s,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Die Haftung für Schäden des Prozeßgegners, die durch das Einleiten oder Betreiben
eines Rechtsstreits verursacht werden, setzt nicht nur voraus, daß die den Rechtsstreit
einleitende oder betreibende Partei die materielle Unrichtigkeit ihres Prozeßbegehrens
kennt; vielmehr müssen besondere Umstände aus der Art und Weise der
Prozeßeinleitung oder -durchführung hinzutreten, die das Vorgehen als sittenwidrig
prägen.
BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller und die Richter
Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Sparkasse macht Ansprüche auf Erstattung von Rechtsverteidigungskosten aus einem Rechtsstreit geltend, den der Beklagte als Verwalter im Konkurs der T.-GmbH (künftig: Gemeinschuldnerin) erfolglos gegen die nunmehrige Klägerin geführt hat. Die Gemeinschuldnerin betrieb während der beiden letzten Jahre vor dem Konkurs ein Bauträgervorhaben. Die Klägerin finanzierte dieses Vorhaben und führte für die Gemeinschuldnerin die Girokonten Nr. 219 238 und 219 204. Die Klägerin schrieb der Gemeinschuldnerin am 20. September 1990 u.a.:
„hinsichtlich der Baumaßnahme (...) wünschen Sie, alle Kosten zu Lasten des Kontos Nr. 219 238 ausführen zu lassen. Alle Kaufpreiseingänge dagegen sollen dem Konto 219 204 gutgeschrieben werden. Eine Verrechnung der Salden soll nicht erfolgen; lediglich eine Kompensation hinsichtlich der Zinsrechnung. Vorab möchten wir Sie bitten, den beigefügten Vordruck „Vereinbarung über eine einheitliche Behandlung von Girokonten für die Zins- und Provisionsrechnung /Die Kompensation von Girokonten“ rechtsverbindlich unterzeichnet an uns zurückzugeben.“ Die Gemeinschuldnerin sandte das Formular mit der unter dem 18. September 1990 von ihrem Geschäftsführer unterzeichneten „Kompensationsvereinbarung“ am 24. September 1990 zusammen mit einem Vertrag über einen Kontokorrentkredit über 4,5 Millionen DM zur Finanzierung des Kaufpreises für den Grundstückskomplex und den überwiegenden Teil der Erwerbskosten sowie zur Teilfinanzierung der Erschließungs-, Planungs- und Vertriebskosten unterzeichnet an die Klägerin zurück. Die Kompensationsvereinbarung lautet auszugsweise: „b) Zur Ermittlung der gegenseitigen Ansprüche werden die oben genannten Konten als Einheit behandelt. Einen Saldo zugunsten der Sparkasse schulden die Kunden (...), ein Saldo zu Lasten der Sparkasse steht den Kunden (...) zu. (...) Die Zins- und Provisionsberechnung bei den o.g. Konten soll so durchgeführt werden, als ob alle Buchungsvorgänge über das in Ziffer 1 aufgeführte Konto verbucht worden wären.“
In der Folgezeit verbuchte die Klägerin eingehende Gelder auf dem Konto 219 204; sämtliche Kosten des Vorhabens gingen zu Lasten des Kontos Nr. 219 238. Zum 31. März 1992 wies das Konto 219 204 ein Guthaben von nahezu 9,5 Millionen DM, das Konto 219 238 ein Soll von 14.474.782,18 DM aus. Am 29. April 1992 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der T.-GmbH eröffnet. Die Klägerin verrechnete die beiden Konten gegeneinander. Die Parteien stritten darüber, ob die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits und damalige Beklagte durch die Übereinkunft vom September 1990 oder durch Rechtsvorschriften gehindert war, sich nach Eintritt der Krise der Gemeinschuldnerin durch Verrechnung des Kreditsaldos aus dem Konto 219 238 gegen das vom Beklagten für die Masse beanspruchte Guthaben aus dem Konto 219 204 zu befriedigen. Nach erfolglosem Schriftverkehr mit der Klägerin nahm der Beklagte als Konkursverwalter die jetzige Klägerin in einem Vorprozeß umgekehrten Rubrums auf Auszahlung des Guthabens aus dem Konto 219 204 in Höhe von 9.486.879,39 DM in Anspruch; ferner begehrte er Rückabtretung von im Februar 1992 abgetretenen Ansprüchen der Gemeinschuldnerin gegen die Erwerber und gegen die Stadt H., hinsichtlich derer er Konkursanfechtung geltend gemacht hatte. Bei Erhebung der Klage wußte er, daß die Konkursmasse nicht im Stande war, einen etwaigen Kostenerstattungsanspruch aus diesem Prozeß zu erfüllen. Das Landgericht gab dieser Klage statt, soweit sie auf Rückabtretung gerichtet war; im übrigen wies es sie ab. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg; auf die Anschlußberufung der Klägerin wies das Oberlandesgericht die Klage insgesamt ab. Der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin gegen die
Gemeinschuldnerin belief sich auf 173.014,77 DM, die sie wegen Unzulänglich- keit der Konkursmasse im wesentlichen nicht realisieren konnte. Wegen ihres Kostenschadens nimmt die Klägerin nunmehr den Beklagten persönlich in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und die Klage in Höhe von 16.144,81 DM nebst Zinsen abgewiesen, weil der Konkursverwalter insoweit keine ihm gegenüber der Klägerin obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs das Urteil des Oberlandesgerichts , soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hatte, aufgehoben ; ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres (Kosten-) Schadens aus § 82 KO bestehe nicht. Die Feststellungen genügten jedoch nicht, um über einen möglichen Anspruch aus § 826 BGB zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGHZ 148, 175). Dieses hat daraufhin das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin weiterhin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, es könne nicht festgestellt werden, daß der Beklagte durch die Führung des Vorprozesses eine sittenwidrige vorsätzliche
Schädigung zum Nachteil der Klägerin begangen habe. Die damalige Klage habe zwar kaum Aussicht auf Erfolg gehabt, sei jedoch mangels einer einigermaßen sicheren Prognose nicht völlig aussichtslos gewesen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß der Beklagte den Rechtsstreit in grob fahrlässiger Weise angestrengt habe. Dies gelte auch für die zweite Instanz. Der Beklagte habe nicht ohne Prüfung der vorhandenen Unterlagen ins Blaue hinein einen Rechtsstreit begonnen. Insbesondere könne nicht zugrunde gelegt werden, daß im Lichte der seinerzeit gebotenen Prognose die Klage auf der Basis offensichtlich lückenhafter oder nach einer auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhenden Prüfung der Erfolgsaussicht erhoben worden sei. Auf das Konto 219 204 sei auch Baugeld im Sinne von § 1 GSB geflossen. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, die Klägerin könne gegen ein Baugeldguthaben nicht aufrechnen (§ 1 Abs. 3 GSB). Daß er sich nicht mit der Frage befaßt habe, ob Baugelder ihre Eigenschaft als solche verlören, wenn er gemäß § 17 KO die Erfüllung ablehne, sei nach dem damaligen Stand der Rechtslehre nicht grob leichtfertig gewesen. Zwar stehe fest, daß der Beklagte zum Umfang der Baugelder nichts habe vortragen können. Jedoch sei seine Rechtsauffassung, die Klägerin habe diese Unklarheit pflichtwidrig mitverursacht, weshalb die Beweisschwierigkeiten (auch) zu ihren Lasten gingen, nicht derart abwegig, daß sie als offensichtlich unvertretbar qualifiziert werden könne. Die von der Klägerin behauptete Ersetzung von Baugeldern durch Eigenkapital (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GSB) stelle einen zur Beweislast der Klägerin stehenden Ausnahmetatbestand dar. Der Beklagte sei schließlich auch nicht gehalten gewesen, eine Teilklage zu erheben.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist – entgegen der Ansicht der Revision – eine Haftung des Beklagten wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB nicht zu entnehmen. 1. Das Betreiben eines gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege kann lediglich in Ausnahmefällen eine Haftung begründen, wenn es sittenwidrig ist und mit (bedingtem) Schädigungsvorsatz erfolgt (vgl. Senatsurteile BGHZ 36, 18, 20 ff.; 74, 9, 13 ff.; 118, 201, 206; vgl. auch BGHZ 95, 10, 18 ff.).
a) Nach ständiger Rechtsprechung greift bei subjektiver Redlichkeit derjenige, der als Partei ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen. Die Verletzung eines Rechtsguts indiziert die Rechtswidrigkeit in solchen Fällen nicht. Dies ist geboten, weil dann das schadensursächliche Verhalten angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich hat. Diese Vermutung greift ein, weil auch eine materiell berechtigte Einleitung und Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens typischerweise Schäden zur Folge haben kann, die über die mit der Rechtsverfolgung erstrebte Anspruchsdurchsetzung oder Sanktion hinausgehen können und die der Gegner ersatzlos hinnehmen muß (vgl. Senatsurteile aaO). Grundsätzlich haftet der jeweilige Kläger seinem Gegner außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage (vgl. Senatsurteil BGHZ 36, 18 ff., insbesondere S. 21 f.). Daran ist festzuhalten. Der Schutz des Prozeßgegners wird in
diesen Fällen regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet. So muß der Gegner im kontradiktorischen Verfahren die Rechtsgutsbeeinträchtigung nur deshalb ohne deliktsrechtlichen Schutz hinnehmen, weil die Prüfung der Rechtslage durch das Gericht erfolgt und er sich gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend wehren kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 74, 10, 15 f. sowie 118, 201, 206). Wo dies allerdings nicht der Fall ist, muß es beim uneingeschränkten Rechtsgüterschutz verbleiben, den §§ 823 Abs. 1, 826 BGB gewähren (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 201, 206). Ein Kläger ist hiernach grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Klageerhebung sorgfältig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht die sachliche Berechtigung seines Begehrens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des Beklagten abzuwägen (vgl. BVerfGE 74, 257, 259 ff; Senatsurteile aaO 36, 18, 21 f.; 74, 9, 15 und 17; 118, 201, 206). Der erkennende Senat hat in den zitierten Entscheidungen die grundlegende Bedeutung des ungehinderten Zugangs des Bürgers zu den staatlichen Rechtspflegeverfahren hervorgehoben, auf die auch das Bundesverfassungsgericht aaO abstellt. Dieses Erfordernis eines freien Zugangs zu den staatlichen Rechtspflegeverfahren verbietet es, einem Klagewilligen eine über eine Offensichtlichkeitskontrolle hinausgehende Rechtsprüfungspflicht aufzuerlegen. Der dadurch entstehende Freiraum kommt nicht nur der Partei, sondern in gleichem Maße dem sie vertretenden Anwalt (vgl. Senatsurteil BGHZ 74, 9, 15 f.) und ebenso einem Konkursverwalter als Partei kraft Amtes zu. Allerdings besteht ein solches „Recht auf Irrtum“ eines Klägers nicht uneingeschränkt , sondern bedarf der wertenden Begrenzung (BGHZ 74, 9, 17). Der Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, das Recht auf Irrtum müsse dort aufhören, wo eine Behinderung der prozessualen Entschluß- und Hand-
lungsfreiheit durch ein Haftungsrisiko nicht unzumutbar beeinträchtigt werde. Das wurde für jenen Fall bejaht, in dem der Vollstreckungsgläubiger einen Hinweis auf die zwischenzeitlich eingetretene Erfüllung der Forderung und auf die damit fehlende Berechtigung seiner Rechtsverfolgung leicht hätte überprüfen und berücksichtigen können. Insgesamt verkennt der Senat nicht, daß die dargestellte gesetzliche Regelung keinen vollkommenen Schutz des Prozeßgegners vor Schäden gewährleistet. So kann die gegen eine mittellose Klagepartei obsiegende Partei gezwungen sein, ihre außergerichtlichen Kosten letztlich selbst zu tragen. Diese Konsequenz ist jedoch im Gesetz angelegt und muß hingenommen werden, wenn nicht ein Fall der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung im Sinne des § 826 BGB vorliegt.
b) Sittenwidrig kann eine Schadenszufügung unter Beachtung der oben dargestellten Grundsätze nur in eng begrenzten Ausnahmefällen sein. Das wird insbesondere dann angenommen werden können, wenn die Partei das staatliche Verfahren zur Schädigung der Gegenpartei oder Dritter mißbraucht, etwa indem sie – wie im Falle des Prozeßbetrugs oder des Erschleichens gerichtlicher Handlungen – das Verfahren mit unlauteren Mitteln betreibt (vgl. Senatsurteil BGHZ 36, 18, 21). Soweit der vorangegangenen revisionsgerichtlichen Entscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 148, 175, 178 f.) anderes zu entnehmen sein sollte, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen (§ 563 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO; § 565 Abs. 2 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO; vgl. BGHZ 132, 6, 10 f. und BGHZ 145, 316, 319 – jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Oktober 1989 - IVb ZR 84/88 - FamRZ 1990, 282, 283). Der IX. Zivilsenat hat in jener Entscheidung für den vorliegenden Fall eine Eigenhaftung des Konkursverwal-
ters nach § 82 KO mangels einer Verletzung von konkursspezifischen Pflichten verneint. Er hat ausgeführt, daß hierzu nicht Pflichten gehören, die dem Konkursverwalter wie jedem Vertreter fremder Interessen gegenüber Dritten obliegen , und darauf hingewiesen, daß nicht die Bestimmungen der Konkursordnung , sondern die allgemeinen Vorschriften ergeben, welche Pflichten den Konkursverwalter als Verhandlungs- und Vertragspartner eines Dritten treffen. Gerade um solche Pflichten geht es jedoch im vorliegenden Fall. Folglich können für sie nur die oben dargestellten Maßstäbe und Prüfungspflichten gelten. Bei dieser Sachlage können dem Beklagten nicht weitergehende Pflichten auferlegt werden als jeder anderen Prozeßpartei. Demgegenüber sind die Pflichten , die das erste Revisionsurteil für den Beklagten in Betracht zieht, erkennbar durch die Rechtsstellung des Konkursverwalters als Sachwalter fremden Vermögens geprägt, können sich jedoch auf dessen Rechtsstellung als Partei eines Prozesses nicht in der von jenem Urteil angenommenen Tragweite auswirken. Die Anwendbarkeit des § 826 BGB in Fällen, die nicht durch konkursspezifische Pflichten geprägt sind, setzt nämlich nicht nur voraus, daß die einen Prozeß einleitende oder betreibende Person die fehlende Berechtigung ihres Begehrens kennt; hinzutreten müssen stets besondere Umstände, die sich aus der Art und Weise der Prozeßeinleitung oder –durchführung ergeben und die das Vorgehen als sittenwidrig prägen, damit die den Prozeß einleitende oder betreibende Person über das Prozeßergebnis hinaus für den entstehenden Schaden persönlich einzustehen hat. 2. Nach dem vom Berufungsgericht revisionsrechtlich bindend festgestellten Sachverhalt sind solche besonderen Umstände, die sich aus der Art und Weise der damaligen Prozeßeinleitung und –führung durch den Beklagten ergeben und diese als sittenwidrig prägen könnten, nicht gegeben.

a) Ob das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten des Beklagten als sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände im erforderlichen Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. Senatsurteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 107/90 - VersR 1991, 597 und vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00 - VersR 2001, 1431, 1432). Einer Erörterung, ob der vorgerichtliche Schriftverkehr zwischen den Parteien der Annahme sittenwidrigen Verhaltens entgegenstehen könnte, bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Die vorprozessualen Erwägungen, zu welchen die Klägerin den Beklagten für verpflichtet hält, stellen jedenfalls keine einfachen, sich aufdrängenden Erwägungen dar, sondern beinhalten eine rechtliche Überprüfung, welche sich sowohl auf komplexe, im maßgeblichen Zeitpunkt zum Teil höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfragen als auch auf die Auslegung mehrerer, in einem vielschichtigen wirtschaftlichen Zusammenhang stehender Willenserklärungen und Äußerungen bezog. Zu einer solchen, notwendigerweise eingehenden Prüfung war der Beklagte, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, nach den oben dargestellten, allgemein für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens geltenden Sorgfaltsanforderungen , nicht verpflichtet. Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vom damaligen Erkenntnisstand aus vorgenommene (ex ante) Prognose zu den Erfolgsaussichten der Klage und des Rechtsmittels im Vorprozeß gehen daher fehl.
b) Im Sinne der dargestellten Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Haftung des Beklagten aus § 826 BGB lag für den Beklagten bei Klageerhebung – entgegen der Ansicht der Revision – auch nicht auf der Hand, daß die Klägerin rechtsgeschäftlich oder kraft Gesetzes an der streitigen Verrechnung der Salden aus den beiden Girokonten gehindert gewesen ist. Das kann nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. Die Re- vision zeigt auch nicht auf, daß das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin zu Umständen übergangen habe, welche die Art und Weise der Prozeßeinleitung oder –durchführung als sittenwidrig prägten. 3. Der Beklagte war schließlich, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt , auch nicht gehalten, nur eine Teilklage zu erheben. Er war zur Meidung eines Anspruchs aus § 826 BGB nicht verpflichtet, die durch die Klageerhebung verfolgten, von ihm vorrangig zu wahrenden (vgl. BGHZ 148, 252, 258) Interessen der Konkursgläubiger gegen das Interesse der Klägerin an der Durchsetzung ihres bedingten Kostenerstattungsanspruchs abzuwägen (vgl. BGHZ 36, 18, 21).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
23
(1) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, aaO und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO, jeweils mwN).
11
Zwar ist die Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach § 286 ZPO Sache des Tatrichters. Er hat nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juni 2009 - VI ZR 261/08, VersR 2009, 1406 Rn. 5 mwN; und Senatsurteile vom 6. Juli 2010 - VI ZR 198/09, VersR 2010, 1220 Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 Rn. 10). Dies ist hier nicht der Fall.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 101/02
Verkündet am:
3. April 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Die vom Insolvenzverwalter formgerecht angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für
das Prozeßgericht bindend; Altmasseverbindlichkeiten können danach nicht mehr mit
der Leistungsklage verfolgt werden (im Anschluß an BAG ZIP 2002, 628).
Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis in
Anspruch, indem er diese Leistung nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhindern
können. Die Entgegennahme einer fälligen Untermietzahlung vor Anzeige der
Masseunzulänglichkeit ist keine Nutzung in dem anteilig mit abgegoltenen Zeitraum
danach.
Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenzmasse
nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand
des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur noch eine Feststellungsklage
zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwalter im einzelnen darzulegen und
erforderlichenfalls nachzuweisen.
BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - LG Düsseldorf
AG Langenfeld
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Kläger - das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Langenfeld vom 1. Oktober 2001 wird auch insoweit zurückgewiesen, als es die Klage wegen einer Forderung von 433,67 (848,19 DM) - als Miete für die Zeit vom 15. bis 31. März 2001 - abgewiesen hat.
Wegen der verbliebenen Forderung von 1.734,69 DM) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Im Rahmen einer gewerblichen Zwischenvermietung vermieteten die Kläger eine Eigentumswohnung an die B. GmbH (nachfolgend GmbH oder Schuldnerin) für eine Garantiemiete von zuletzt monatlich 1.696,38 DM. Mit Beschluß vom 31. Januar 2001 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter benannt. Dieser kündigte das mit den Klägern bestehende Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Mai 2001. Mit einem am 15. März 2001 beim Insolvenzgericht eingegangenen Schreiben zeigte der Beklagte die Masseunzulänglichkeit des Insolvenzverfahrens an; das Gericht unterrichtete darüber die Massegläubiger einschließlich der Kläger. In der Folgezeit bezog der Beklagte weiter Miete von den Endmietern.
Die Kläger fordern die vereinbarte Miete für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2001 in Höhe von 6.785,52 DM. Das Amtsgericht hat der Klage nur wegen der April-Miete, das Landgericht hat ihr weitergehend - in Höhe von insgesamt 2.168,36 - für den Zeitraum vom 15. März bis 31. Mai 2001 stattgegeben. Dagegen richten sich die zugelassene Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Kläger.

Entscheidungsgründe:


Nur die Revision des Beklagten hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte schulde die Miete für die Zeit vom 15. März bis 31. Mai 2001 aus der Insolvenzmasse. Es handle sich um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 InsO, weil der Beklagte die im Mietvertrag vereinbarte Leistung der Kläger durch die fortdauernde Zwischenvermietung während der fraglichen Zeit benutzt habe. Ein besonderes "Verlangen" des Insolvenzverwalters sei dazu nicht nötig.
Hingegen sei die Klage wegen der Mietansprüche für die frühere Zeit unzulässig. Es handle sich um nachrangige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Ihretwegen sei eine Zwangsvollstreckung gemäß § 210 InsO nicht mehr zulässig. Die Kläger könnten sich insoweit auch nicht auf eine vermeintliche Zahlungszusage des Beklagten bezüglich der Februar-Miete berufen. Denn die entsprechende Erklärung des Beklagten habe sich erkennbar allein auf den Fall bezogen, daß die Kläger ihrerseits von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hätten.

II.


Die gegen die Klageabweisung gerichtete Anschlußrevision der Kläger (für den Zeitraum vom 1. Februar bis 15. März 2001) ist unbegründet.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Forderungen im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit - § 208 Abs. 1 InsO - nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt
werden können (BAG ZIP 2002, 628, 629 f m.w.N.; OLG Köln ZIP 2001, 1422, 1423 f; OLG Celle OLGR 2001, 61; LAG Düsseldorf ZIP 2000, 2034, 2035; MünchKomm-InsO/Hefermehl § 208 Rn. 65 f; Braun/Kießner, InsO § 210 Rn. 7; Smid, InsO 2. Aufl. § 208 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 208 Rn. 27; Hess/Weis, InsO 2. Aufl. § 210 Rn. 15 f; Kübler in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung , 2. Aufl. S. 967, 979 Rn. 42; vgl. auch LAG Stuttgart ZIP 2001, 657, 658). Der Senat schließt sich der hierfür vom Bundesarbeitsgericht (aaO) gegebenen , überzeugenden Begründung an.
Die in Übereinstimmung mit § 208 Abs. 1 und 2 InsO angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für das Prozeßgericht bindend (BAG aaO S. 631). Dies ergibt nicht nur die Entstehungsgeschichte der neuen Norm zweifelsfrei. Vielmehr kann sie auch nur aufgrund eines solchen Verständnisses ihren Zweck erfüllen: Sie soll es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, die noch vorhandene Insolvenzmasse gemäß § 208 Abs. 3 InsO auf rechtlich gesicherter Grundlage abzuwickeln. Diese sollte nach dem Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung durch einen Beschluß des Insolvenzgerichts geschaffen werden. Statt dessen hat der Bundestag schon der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter eine solche konstitutive Wirkung beigemessen. Als Folge davon hat der Insolvenzverwalter vorauszuplanen, wie er künftig die Insolvenzmasse möglichst günstig abzuwickeln vermag. Jede verläßliche Berechnungsgrundlage würde aber zerstört, wenn sie aufgrund einer Vielzahl von Klagen der Altmassegläubiger laufend und sogar unbefristet zur Überprüfung durch unterschiedliche Prozeßgerichte gestellt werden könnte. Zwar bewirkt die Anzeige, daß die Altmassegläubiger keine quotale Befriedigung aus der Verteilung der vorhandenen Insolvenzmasse erhalten. Statt dessen geraten sie in einen Nachrang gegenüber den Neumassegläubigern (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Diese im Interesse einer möglichst günstigen Masseverwertung - potentiell zugunsten
aller Gläubiger des betroffenen Insolvenzschuldners - getroffene Regelung des Gesetzgebers ist hinzunehmen. Als Ausgleich dafür hat er insbesondere die Haftung des Insolvenzverwalters für nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 61 InsO verschärft. Dessen Anzeige der Masseunzulänglichkeit selbst kann dagegen allenfalls unter denselben Voraussetzungen unverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Feststellung des Insolvenzgerichts nichtig wäre. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme haben die Kläger hier nicht einmal ansatzweise dargetan.
2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, daß die Mietforderungen der Kläger für Februar und - jedenfalls die erste Hälfte des Monats - März 2001 nur Altmasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO darstellten. Dies sind, wie der Umkehrschluß aus Nr. 2 dieses Absatzes ergibt, Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO, die schon bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind. Für eine "Begründung" in diesem Sinne erst nach der Anzeige genügt es nicht, daß ein vorher abgeschlossenes Dauernutzungsverhältnis im Sinne des § 108 InsO auch noch eine gewisse Zeit lang nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich fortbesteht. Dieser Umstand führt nicht etwa dazu, daß auch die vor der Anzeige ausgetauschten Leistungen rückwirkend als Leistungen nach der Anzeige gelten könnten.
Vielmehr geht § 108 Abs. 2 InsO grundsätzlich von der Teilbarkeit der Leistungen in einem Dauerschuldverhältnis entsprechend den Zeitabschnitten aus.
In zeitlicher Hinsicht begründet nicht nur die Insolvenzeröffnung selbst einen rechtlichen Einschnitt in das Dauerschuldverhältnis, sondern erneut die
Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Anderenfalls wäre sie für Dauerschuldverhältnisse insgesamt wirkungslos, sofern diese nur die Insolvenzeröffnung selbst überdauern. Das verstieße gegen die Absicht des Gesetzgebers, mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch eine Neuordnung der Ratenverbindlichkeiten herbeizuführen. Die gegenteilige Auffassung der Anschlußrevision verstößt zudem gegen den systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit den in Absatz 2 aufgeführten Fällen von Neumasseverbindlichkeiten. Alle diese knüpfen an Verhaltensweisen des Insolvenzverwalters nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit an.
3. Schon aus diesem Grunde führt auch die Ansicht der Anschlußrevision nicht weiter, der Beklagte habe am 6. März 2001 eine Masseverbindlichkeit anerkannt. Denn auch eine solche Handlung hätte vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit stattgefunden.
Im übrigen vermag die Rüge der Anschlußrevision nicht die Auslegung des Berufungsgerichts zu erschüttern, ein solches Anerkenntnis liege nicht vor. Unter Hinweis auf die frühere Korrespondenz hatte der Bevollmächtigte der Kläger gebeten, die Mieten ab Februar an diese weiterzuleiten. Darauf vermerkte der Beklagte:
"mit den Mietern habe ich von hier aus keinen Kontakt; auf Nachfrage der Mieter bestätige ich ggfs. die Kündigung Auszahlung der Februar-Miete ist aus banktechnischen Gründen erst in der 3. März-Woche möglich." Dies enthält schon dem Wortlaut nach weder ein Zahlungsversprechen noch ein Anerkenntnis.

III.


1. Die Revision des Beklagten führt wegen der für die zweite Märzhälfte 2001 geltend gemachten Miete - in Höhe von 433,67 - zur Klageabweisung. Denn auch insoweit handelt es sich um eine Altmasseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die nicht im Wege der Leistungs-, sondern nur mit der Feststellungsklage verfolgt werden kann. Nummer 2 dieser Vorschrift, die den Vorrang von Neumasseverbindlichkeiten anordnet, greift (noch) nicht ein, weil die Verbindlichkeit in diesem Umfang nicht nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden ist.

a) Unmittelbar im Sinne dieser Vorschrift ist ein Schuldverhältnis "begründet" worden, wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsgrund dafür erst nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gelegt hat, insbesondere durch eine Handlung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dies ergibt nicht nur der Wortsinn , sondern auch der systematische Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der erweiternden Vorschrift seines zweiten Absatzes sowie den Fällen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 InsO; hierbei handelt es sich jeweils um Verbindlichkeiten , die der Insolvenzverwalter durch selbstbestimmtes Handeln auslöst.
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Der Mietvertrag mit den Klägern stammt schon aus dem Jahre 1993 und damit aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung.

b) Nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten auch diejenigen aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte.
Dies entspricht allgemein der ersten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und knüpft an das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO an. Darum geht es vorliegend ebenfalls nicht. Das Grundstücksmietverhältnis unterliegt nicht § 103, sondern den §§ 108 bis 111 InsO.
Entgegen der Auffassung des Beklagten bildet der Mietvertrag zwischen den Klägern und der GmbH keine rechtliche Einheit mit dem - abgewickelten - Vertrag über die ursprüngliche Erstellung der Eigentumswohnung. Unabhängig von einem wirtschaftlichen Zusammenhang dieser Verträge ist der Dauernutzungsvertrag über die hergestellte Wohnung ein selbständiges Rechtsgeschäft, das demgemäß nach eigenständigen Regeln abzuwickeln ist.

c) Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten ferner die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Denn der Beklagte hatte das auf zehn Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis mit den Klägern schon zuvor durch Schreiben vom 27. Februar 2001 zum 31. Mai 2001 gekündigt. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. (§ 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.) der frühestmögliche Termin seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu beschleunigen vermocht.

d) Endlich greift § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vorliegend noch nicht für die zweite Märzhälfte 2001 ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Hierunter
ist, wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu versehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (so auch Eckert NZM 2003, 41, 48 f).
aa) Wie der Begriff "Inanspruchnahme" in diesem Sinne zu verstehen ist, ist umstritten. Teilweise wird dafür eine auf die Nutzung gerichtete Willensbetätigung des Insolvenzverwalters im Sinne eines (Erfüllungs-)"Verlangens" vorausgesetzt (Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.49 f; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1946; Mayer DZWIR 2001, 309, 312 f; wohl auch Uhlenbruck, aaO § 209 Rn. 15 a.E.). Demgegenüber wird - mit dem Berufungsgericht im vorliegenden Fall - angenommen, daß schon das bloße Erlangen der Gegenleistung ausreiche (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 209 Rn. 30; zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO auch LG Essen NZI 2001, 217), zum Teil allerdings mit der Einschränkung, daß der Insolvenzverwalter die Mietsache tatsächlich nutze (Frankfurter Kommentar zur InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55 Rn. 35 und -/Kießner § 209 Rn. 34; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 55 Rn. 69) oder die Nutzung nicht aufgebe (Sinz in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, aaO S. 593, 610 Rn. 39).
bb) Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 321 Abs. 2 Nr. 3 des Entwurfs einer InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 220) führt zur Erläuterung der Vorschrift aus, daß ein Arbeitnehmer, der seine vertragliche Leistung voll zu erbringen habe - der also trotz des noch fortbestehenden Vertrages nicht vom Verwalter "freigestellt" worden sei - weiterhin Anspruch auf volle Vergütung für diese Arbeitsleistung habe. Eine entsprechende Regelung wurde bereits in § 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a GesO verwirklicht. Eine solche Freistellung kann und muß der Insolvenzverwalter gegebenenfalls in Verbindung mit einer Kündi-
gung erklären, anstatt die Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen. Dadurch könnte er das Entstehen einer entsprechenden Neumasseverbindlichkeit stets verhindern.
cc) Ein solches Verständnis, das auf die Möglichkeit des Insolvenzverwalters zur Verhinderung der Masseverbindlichkeit abstellt, entspricht auch dem systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO mit der Regelung in korrespondierenden Vorschriften, die zwischen freiwillig begründeten und aufgezwungenen Verbindlichkeiten der Insolvenzmasse unterscheiden:
Zu § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO, der auf die Kündigungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters abstellt (s.o. c), führt die amtliche Begründung (aaO) aus, hierdurch habe der Verwalter die Möglichkeit, das Entstehen neuer Forderungen zu verhindern. Entsprechendes gilt für die Haftungsnorm des § 61 Satz 1 InsO.
Endlich unterscheidet § 90 InsO in gleicher Weise hinsichtlich des Vollstreckungsverbots für Verbindlichkeiten, die "nicht durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden sind". Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 101, aaO S. 138) unterscheidet insoweit ausdrücklich zwischen "oktroyierten" und "gewillkürten" Masseverbindlichkeiten; sie stellt hierbei auch auf den Vertrauensschutz für Partner ab, die mit dem Insolvenzverwalter neue Verträge abschließen. An diesen Wertungen hat die vom Bundestag vorgenommene Umgestaltung der Vorschrift zu § 90 InsO in der jetzigen Fassung - die nur das Ziel hatte, das Insolvenzgericht von Einstellungsentscheidungen zu entlasten - nichts geändert (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7302 S. 165 zu § 101).

dd) Danach ist der Insolvenzverwalter einerseits gehalten, von sich aus alles zu unternehmen, um die weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu verhindern. Soweit er durch eine noch laufende Kündigungsfrist gebunden ist (s. oben c), hat er den Vermieter im Zusammenhang mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit aus dessen Überlassungspflicht "freizustellen", indem er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Dies kann durch das Angebot auf Rückgewähr des unmittelbaren Besitzes erfolgen. Ist diese, wie hier, wegen einer fortdauernden Unter- oder Weitervermietung unmöglich, so ist die Übergabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Hierzu gehört auch das Recht, den Untermietzins einzuziehen.
ee) Für die zweite Märzhälfte 2001 konnte sich hier ein solches - als pflichtgemäß zu unterstellendes - Angebot des Beklagten aber nicht mehr auswirken. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf verwiesen, daß die Kläger in § 3 Nr. 4 Abs. 3 des Mietvertrages vom 18./21. April 1993 mit der GmbH die monatliche Mietzahlung jeweils im voraus vereinbart hatten. Auch die Endmieter haben ihre Mieten nach den vom Beklagten vorgelegten Aufstellungen jeweils zum Monatsbeginn gezahlt. In beiden Mietverhältnissen war die Märzmiete vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fällig und - von den Endmietern - gezahlt.
Dann ist eine Aufteilung allein nach Zeitabschnitten, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, ausgeschlossen: Im Verhältnis zu den Klägern konnte der Beklagte an der weiteren Nutzung durch die Endmieter von Rechts wegen nichts mehr ändern. Diese Nutzung war dem Beklagten durch die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist und die Weigerung der Kläger, ihr eigenes Kündigungsrecht auszuüben, aufgezwungen. Andererseits ist eine Masseberei-
cherung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO) durch die Zahlung der Endmieter vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetreten; dieser Geldbetrag stand noch allen bisherigen Massegläubigern zu. Die davon abzusondernde Insolvenzmasse gegenüber den Neugläubigern wurde dadurch nicht angereichert. Es braucht deshalb hier nicht entschieden zu werden, ob auch eine nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eingetretene Massebereicherung zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gehört.
2. Wegen der Miete für die Monate April und Mai 2001 in Höhe von zu- "! $#&% ' () * +#, " -. ' (/-0 ' (. "-. *' ( " ! 1 - 2 #3 " 4 sammen 1.734,69

a) Insoweit handelt es sich nach dem bisherigen Sachvortrag allerdings um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Denn nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 15. März 2001 hätte der Beklagte den Klägern noch den mittelbaren Besitz an der vermieteten Wohnung - in Gestalt des Rechts, die von den Endmietern zu zahlende Miete einzuziehen - verschaffen können. Es ist nicht dargetan, daß die Kläger von einem solchen Angebot weiterhin keinen Gebrauch gemacht hätten.

b) Jedoch rügt die Revision demgegenüber zutreffend, daß das Berufungsgericht sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten (auf S. 3 seines Schriftsatzes vom 20. November 2001) befaßt hat, die Masse reiche auch nicht zu vollständiger Befriedigung aller Neumassegläubiger aus; denn die Belastungen aus den Garantiemietverhältnissen seien höher als die Einnahmen aus den Endmietverhältnissen, und es kämen noch Leerstände hinzu. Insoweit könnte es sich für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist (§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO ) um dieselbe, anhaltende Ursache handeln, die möglicherweise bereits zur
Insolvenz der GmbH geführt hatte. Zum Beweis hatte sich der Beklagte auf die Akten über das Insolvenzverfahren bezogen.
Dem waren die Kläger vor dem Berufungsgericht nicht entgegengetreten. Wenn nunmehr die Revisionserwiderung das Vorbringen für unsubstantiiert hält, hätte der Beklagte im Falle des Bestreitens ergänzenden Vortrag nachreichen können. Er hatte das Gericht um einen Hinweis gebeten, falls es weiteren Vortrag für erforderlich hielt.

c) Ein solcher Hinweis wäre hier gemäß § 139 ZPO geboten gewesen, weil einerseits das Vorbringen aus Rechtsgründen erheblich sein konnte (s.o. aa und bb), andererseits die tatsächlichen Voraussetzungen noch klärungsbedürftig waren (s.u. cc).
aa) Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) auch die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse wiederum nicht ausreicht, um alle fälligen Neumasseverbindlichkeiten zu dekken , ist gesetzlich nicht geregelt. § 210 InsO ordnet ein Vollstreckungsverbot ausdrücklich nur für (Alt-)Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO an.
In der Literatur wird für den Fall, daß auch auf Neumassegläubiger nur eine quotale Befriedigung entfallen könne, ganz überwiegend die Ansicht vertreten , dann sei regelmäßig nur noch eine Feststellungsklage zulässig (Heidelberger Kommentar zur InsO/Landfermann, 2. Aufl. § 210 Rn. 5 a.E.; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 210 Rn. 22 f; Braun/Kießner, aaO § 210 Rn. 8; Kübler /Prütting/Pape, aaO § 210 Rn. 8; Hess/Weis, aaO § 210 Rn. 18; vgl. Nerlich /Römermann/Westphal, InsO § 209 Rn. 19). Teilweise wird dafür gehalten,
daß erneut die Masseunzulänglichkeit entsprechend § 208 InsO angezeigt werden könne (MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO Rn. 22). Andere Autoren verweisen den Insolvenzverwalter auf die Möglichkeit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO (Uhlenbruck, aaO § 210 Rn. 5 a.E.; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 210 Rn. 17).
bb) Nach Ansicht des Senats ist es auch in den Fällen der erneuten Masseunzulänglichkeit gegenüber den Neumassegläubigern geboten, auf eine entsprechende Einwendung des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststellungsklage zuzulassen. Denn wie in den Fällen des § 208 InsO und des § 60 KO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung auf Neumasseverbindlichkeiten verweigern, sobald sich herausstellt, daß die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreicht. Für diese greift - innerhalb der durch § 209 InsO vorgegebenen Rangordnung - ebenfalls wieder der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren (§ 1 Satz 1 InsO) ein. § 209 Abs. 1 InsO ordnet für Altmassegläubiger an, daß sie (innerhalb ihrer jeweiligen Rangordnung), "nach dem Verhältnis ihrer Beträge" zu befriedigen sind. Das gilt sinngemäß auch, wenn nicht mehr alle Forderungen der Neumassegläubiger voll zu berichtigen sind. Dann ist ein Vorrang schnellerer Neumassegläubiger, welche Vollstreckungsmaßnahmen durchführen und hierdurch die auf andere Neumassegläubiger entfallende Quote weiter verringern, zu vermeiden. Der Insolvenzverwalter kann in diesem Fall nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung verurteilt werden; das Bestehen der Forderung der Neumassegläubiger ist - jedenfalls wenn eine auf sie entfallende Quote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen (so zu § 60 KO BGHZ 147, 28, 36 f; BAGE 31, 288, 293 ff; BFHE 181, 202, 206; ähnlich BSGE 52, 42, 46).
Ob in derartigen Fällen eine erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit mit der rechtsverbindlichen Wirkung des § 208 InsO (dazu s. oben II 1) zulässig ist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist sie als Voraussetzung einer entsprechenden Einwendung - ohne gesetzliches Gebot - nicht unverzichtbar nötig. Sie dient einer klar erkennbaren Abgrenzung der vorrangig zu berücksichtigenden Forderungen als Grundlage einer geordneten weiteren Abwicklung der Insolvenzmasse nach § 208 Abs. 3 InsO. Dieser Zweck der Rechtsklarheit würde aber verfehlt, wenn etwa bei einem mit Verlusten arbeitenden gewerblichen Zwischenvermieter als Insolvenzschuldner - wie hier behauptet - Monat für Monat erneut die Masseunzulänglichkeit angezeigt werden müßte. Die Prüfung obliegt auch insoweit (s.o. II 1) dem Insolvenzverwalter in eigener Verantwortung.
cc) Allerdings hat der nur im Prozeß vorgebrachte Einwand der Masseunzulänglichkeit nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige gemäß § 208 InsO. Vielmehr obliegen dem Insolvenzverwalter, wie im Anwendungsbereich des § 60 KO, die Darlegung und der Nachweis der Masseunzulänglichkeit (vgl. BAG ZIP 2002, 1261 ff m.w.N.). Das Prozeßgericht hat die Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen (BGHZ 147, 28, 38).

d) Da das Berufungsgericht den entsprechenden, entscheidungserheblichen Vortrag des Beklagten und dessen Ergänzungsangebot nicht berücksichtigt hat, ist die Sache gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß der Beklagte die mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 208 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 2 InsO) des für Neumasseverbindlichkeiten gebildeten , abgesonderten Massebestandteils im einzelnen darzulegen hat. Ein ge-
genständlich begrenzter Überschuldungsstatus kann dafür - nur - ein Beweisanzeichen sein. Insoweit genügt die pauschale Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven, wie in der Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 14. März 2001, nicht.
Die Zurückverweisung gibt den Parteien auch Gelegenheit, zur Frage ergänzend vorzutragen, ob der Beklagte den Klägern den mittelbaren Besitz an der Wohnung vor dem 1. April 2001 hätte übertragen können (s.o. III 2 a).
Kreft Kirchhof Fischer

5

Raebel
12
aa) Allerdings erlegt § 208 InsO dem Insolvenzverwalter die Pflicht auf, bei Masseunzulänglichkeit diese dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Die Anzeige ist für das Insolvenzgericht, das die Voraussetzungen der Masseunzulänglichkeit nicht nachzuprüfen hat, bindend (HmbKomm-InsO/Weitzmann, 3. Aufl. § 208 Rn. 7; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 208 Rn. 8; MünchKommInsO /Hefermehl, 2. Aufl. § 208 Rn. 10; a.A. Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 208 Rn. 4).
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a) § 208 InsO enthält keine eindeutige Aussage zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Insolvenzverwalter dem Gericht Masseunzulänglichkeit an- zeigen muss. Die Anzeige ist nach § 208 Abs. 1 Satz 2 InsO auch schon zulässig , wenn die Masseunzulänglichkeit nur droht. Auch im Schrifttum wird ein solcher Zeitpunkt nicht eindeutig fixiert. Nach ganz herrschender Meinung hat der Verwalter einen Entscheidungsspielraum bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er Masseunzulänglichkeit anzeigt (vgl. BK-InsO/Breutigam, § 208 Rn. 16; Braun/Kießner, InsO 4. Aufl. § 208 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Weitzmann, 3. Aufl. § 208 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 208 Rn. 30; Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO § 208 Rn. 15a ff; Uhlenbruck/Ries, InsO, 13. Aufl., § 208 Rn. 10).

Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

11
b) Die Ermittlung von Anfechtungsansprüchen gehört zu den Regelaufgaben jedes Insolvenzverwalters. Im Verhältnis zur Größe des Verfahrens wenige , relativ einfach zu beurteilende Anfechtungsfälle sind bei außergerichtlicher Erledigung mit der Regelvergütung abgegolten (Eickmann/Prasser in Kübler /Prütting/Bork, InsO, 2006, § 3 InsVV Rn. 25). Daneben gehört hierzu jedenfalls die Prüfung, wo Anfechtungsansprüche überhaupt ernsthaft in Betracht kommen.
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1. Die Ermittlung von Anfechtungsansprüchen gehört zu den Regelaufgaben jeden Insolvenzverwalters. Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, sind im Verhältnis zur Größe des Verfahrens wenige, relativ einfach zu beurteilende Anfechtungsfälle bei außergerichtlicher Erledigung mit der Regelvergütung abgegolten (BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZB 162/11, ZIP 2012, 682 Rn. 11; anders beim Treuhänder: BGH, Beschluss vom 26. April 2012 - IX ZB 176/11, ZInsO 2012, 1138 Rn. 11 f). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gilt hier nicht dasselbe wie bei einem Anfechtungsrechtstreit. Einen solchen wird ein Insolvenzverwalter ohne volljuristische Ausbildung auf einen Rechtsanwalt übertragen und die dadurch entstehenden Auslagen , sofern sie nicht vom Anfechtungsgegner zu tragen sind, der Masse ent- nehmen (BGH, Beschluss vom 23. März 2006 - IX ZB 130/05, ZIP 2006, 825 Rn. 6, 9; vom 8. März 2012, aaO Rn. 12). Für die abschließende vorprozessuale Prüfung gilt dies in gleicher Weise nur für rechtlich und tatsächlich schwierige Anfechtungsfragen (BGH, Beschluss vom 8. März 2012, aaO).
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Legt b) man bei der Prüfung die vom Senat (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 48/04, aaO S. 36 f) entwickelten Maßstäbe an, ist dem Beiordnungsantrag zu entsprechen. Einen Anfechtungsrechtsstreit wird ein Insolvenzverwalter ohne volljuristische Ausbildung in aller Regel auf einen Rechtsanwalt übertragen und die dadurch entstehenden Auslagen der Masse entnehmen. Bei der Insolvenzanfechtung handelt es sich um eine rechtliche Spezialmaterie, die sich von der Verfolgung materiell-rechtlicher Ansprüche des Schuldners, die in dessen unternehmerischer Tätigkeit wurzeln, deutlich abhebt. Das Insolvenzanfechtungsrecht ist durch eine Mehrzahl von Anfechtungstatbeständen gekennzeichnet, die im objektiven und subjektiven Bereich unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen aufweisen, deren Merkmale sich dem Gesetzeswortlaut zudem nicht sämtlich eindeutig entnehmen lassen. Weitere Kennzeichen des Anfechtungsrechts sind der hohe rechtliche Abstraktionsgrad und die Komplexität der gesetzlichen Regelung. Eine sachgerechte Bearbeitung einer Insolvenzanfechtungsklage erfordert daher eine intensive Befassung mit dem System des Insolvenzanfechtungsrechts und die Kenntnis der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere auch zu der Ver- teilung der Darlegungs- und Beweislast. Schon die nicht unerheblichen Haftungsrisiken und die oft nicht von vornherein abschätzbaren Beweisschwierigkeiten des grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Insolvenzverwalters lassen es auch im Parteiprozess durchweg als angezeigt erscheinen, einen Rechtsanwalt mit der Klageerhebung und Prozessführung zu beauftragen.
20
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann das Insolvenzgericht die vom Insolvenzverwalter an von ihm beauftragte Dritte aus der Masse bezahlte Vergütung bei der Festsetzung der Vergütung des Verwalters abziehen, wenn es bei einer Überprüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beauftragung der Dritten nicht gerechtfertigt war (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36 ff).
18
aa) Mit der Vergütung des Insolvenzverwalters sind die allgemeinen Geschäftskosten abgegolten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 InsVV). Zur Erledigung besonderer Aufgaben darf der Verwalter für die Masse Dienst- oder Werkverträge abschließen und die angemessene Vergütung aus der Masse zahlen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV). Macht der Verwalter von dieser Möglichkeit Gebrauch, ist das Insolvenzgericht berechtigt und verpflichtet zu prüfen, ob die besonderen Aufgaben in Wahrheit nicht allgemeine Geschäfte betrafen und die gesondert aus der Masse entnommenen Beträge somit eine zusätzliche, nicht gerechtfertigte Vergütung des Verwalters darstellen. Kommt es zu dem Ergebnis, dass keine besonderen Aufgaben vorlagen, weil insbesondere die kostenträchtige Einschal- tung Externer nicht erforderlich war, kann es die Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kürzen (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36 f; vom 3. Juli 2008 - IX ZB 167/07, BeckRS 2008, 14059 Rn. 9 f; vom 19. April 2012 - IX ZB 23/11, ZInsO 2012, 928 Rn. 20 f; vom 14. November 2012 - IX ZB 95/10, ZInsO 2013, 152 Rn. 7). Beauftragt der Verwalter einen Rechtsanwalt mit einer Tätigkeit, die zu seinem Aufgabenkreis gehört, handelt es sich dann um eine besondere Aufgabe im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV, wenn ein Verwalter, der selbst Rechtsanwalt ist, nach § 5 Abs. 1 InsVV für die eigene Ausführung der Tätigkeit Anwaltsgebühren aus der Masse entnehmen dürfte. Dies ist bei Aufgaben der Fall, deren Ausführung besondere rechtliche Fähigkeiten erfordert und daher von einem Verwalter, der nicht selbst Volljurist ist, bei sachgerechter Arbeitsweise in der Regel einem Rechtsanwalt hätte übertragen werden müssen (BGH, Beschluss vom 11. November 2004, aaO S. 38; vom 3. Juli 2008, aaO Rn. 10).

Der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

6
a) Die Versagung der Vergütung des Insolvenzverwalters kommt in entsprechender Anwendung des Grundgedankens des § 654 BGB bei gewichtigen , vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflichtenverstößen des Insolvenzverwalters in Betracht. Hierbei gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine enge Begrenzung der Fälle, in denen ein Anspruch auf Vergütung ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass zu den persönlichen Anforderungen an den Insolvenzverwalter neben der fachlichen Qualifikation auch seine persönliche Integrität, insbesondere seine Ehrlichkeit gehört (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, aaO S. 129; vom 17. März 2011 - IX ZB 192/10, WM 2011, 663 Rn. 20). Darum können strafbare Handlungen eines Verwalters zum Nachteil der Masse seine Entlassung rechtfertigen. Dabei erfordert die Entlassung nicht, dass die strafbare Pflichtverletzung im Rahmen des konkreten Verfahrens erfolgte. Vielmehr genügt es, wenn eine in anderen Verfahren verübte Straftat die charakterliche Eignung des Verwalters, fremdes Vermögen zu verwalten, entfallen lässt (BGH, Beschluss vom 17. März 2011 - IX ZB 192/10, aaO).
6
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirkt der Insolvenzverwalter seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526 Rn. 6; Urteil vom 16. Oktober 2014 - IX ZR 190/13, ZIP 2014, 2299 Rn. 27; Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZB 90/12, ZIP 2014, 2450 Rn. 13; für die Vergütung des Zwangsverwalters: BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 8 ff). Da der Insolvenzverwalter einen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit hat, kommt ein Ausschluss der Vergütung bei Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsat- zes allerdings nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 132; vom 9. Juni 2011, aaO). Es genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Die Versagung jeglicher Vergütung kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind aber auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung durch eine Täuschung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 132; vom 23. September 2009, aaO Rn. 15).

(1) Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten nach folgender Rangordnung zu berichtigen, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge:

1.
die Kosten des Insolvenzverfahrens;
2.
die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören;
3.
die übrigen Masseverbindlichkeiten, unter diesen zuletzt der nach den §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 bewilligte Unterhalt.

(2) Als Masseverbindlichkeiten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch die Verbindlichkeiten

1.
aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte;
2.
aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte;
3.
aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(1) Der Insolvenzverwalter hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind. Ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen. Ist die einberufene Gläubigerversammlung beschlussunfähig, gilt die Zustimmung als erteilt; auf diese Folgen sind die Gläubiger bei der Einladung zur Gläubigerversammlung hinzuweisen.

(2) Die Zustimmung nach Absatz 1 ist insbesondere erforderlich,

1.
wenn das Unternehmen oder ein Betrieb, das Warenlager im ganzen, ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, die Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die der Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll;
2.
wenn ein Darlehen aufgenommen werden soll, das die Insolvenzmasse erheblich belasten würde;
3.
wenn ein Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert anhängig gemacht oder aufgenommen, die Aufnahme eines solchen Rechtsstreits abgelehnt oder zur Beilegung oder zur Vermeidung eines solchen Rechtsstreits ein Vergleich oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden soll.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.

(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.

Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.

(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.

(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 175/02 Verkündet am:
25. März 2003
H o l m e s,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Die Haftung für Schäden des Prozeßgegners, die durch das Einleiten oder Betreiben
eines Rechtsstreits verursacht werden, setzt nicht nur voraus, daß die den Rechtsstreit
einleitende oder betreibende Partei die materielle Unrichtigkeit ihres Prozeßbegehrens
kennt; vielmehr müssen besondere Umstände aus der Art und Weise der
Prozeßeinleitung oder -durchführung hinzutreten, die das Vorgehen als sittenwidrig
prägen.
BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller und die Richter
Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Sparkasse macht Ansprüche auf Erstattung von Rechtsverteidigungskosten aus einem Rechtsstreit geltend, den der Beklagte als Verwalter im Konkurs der T.-GmbH (künftig: Gemeinschuldnerin) erfolglos gegen die nunmehrige Klägerin geführt hat. Die Gemeinschuldnerin betrieb während der beiden letzten Jahre vor dem Konkurs ein Bauträgervorhaben. Die Klägerin finanzierte dieses Vorhaben und führte für die Gemeinschuldnerin die Girokonten Nr. 219 238 und 219 204. Die Klägerin schrieb der Gemeinschuldnerin am 20. September 1990 u.a.:
„hinsichtlich der Baumaßnahme (...) wünschen Sie, alle Kosten zu Lasten des Kontos Nr. 219 238 ausführen zu lassen. Alle Kaufpreiseingänge dagegen sollen dem Konto 219 204 gutgeschrieben werden. Eine Verrechnung der Salden soll nicht erfolgen; lediglich eine Kompensation hinsichtlich der Zinsrechnung. Vorab möchten wir Sie bitten, den beigefügten Vordruck „Vereinbarung über eine einheitliche Behandlung von Girokonten für die Zins- und Provisionsrechnung /Die Kompensation von Girokonten“ rechtsverbindlich unterzeichnet an uns zurückzugeben.“ Die Gemeinschuldnerin sandte das Formular mit der unter dem 18. September 1990 von ihrem Geschäftsführer unterzeichneten „Kompensationsvereinbarung“ am 24. September 1990 zusammen mit einem Vertrag über einen Kontokorrentkredit über 4,5 Millionen DM zur Finanzierung des Kaufpreises für den Grundstückskomplex und den überwiegenden Teil der Erwerbskosten sowie zur Teilfinanzierung der Erschließungs-, Planungs- und Vertriebskosten unterzeichnet an die Klägerin zurück. Die Kompensationsvereinbarung lautet auszugsweise: „b) Zur Ermittlung der gegenseitigen Ansprüche werden die oben genannten Konten als Einheit behandelt. Einen Saldo zugunsten der Sparkasse schulden die Kunden (...), ein Saldo zu Lasten der Sparkasse steht den Kunden (...) zu. (...) Die Zins- und Provisionsberechnung bei den o.g. Konten soll so durchgeführt werden, als ob alle Buchungsvorgänge über das in Ziffer 1 aufgeführte Konto verbucht worden wären.“
In der Folgezeit verbuchte die Klägerin eingehende Gelder auf dem Konto 219 204; sämtliche Kosten des Vorhabens gingen zu Lasten des Kontos Nr. 219 238. Zum 31. März 1992 wies das Konto 219 204 ein Guthaben von nahezu 9,5 Millionen DM, das Konto 219 238 ein Soll von 14.474.782,18 DM aus. Am 29. April 1992 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der T.-GmbH eröffnet. Die Klägerin verrechnete die beiden Konten gegeneinander. Die Parteien stritten darüber, ob die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits und damalige Beklagte durch die Übereinkunft vom September 1990 oder durch Rechtsvorschriften gehindert war, sich nach Eintritt der Krise der Gemeinschuldnerin durch Verrechnung des Kreditsaldos aus dem Konto 219 238 gegen das vom Beklagten für die Masse beanspruchte Guthaben aus dem Konto 219 204 zu befriedigen. Nach erfolglosem Schriftverkehr mit der Klägerin nahm der Beklagte als Konkursverwalter die jetzige Klägerin in einem Vorprozeß umgekehrten Rubrums auf Auszahlung des Guthabens aus dem Konto 219 204 in Höhe von 9.486.879,39 DM in Anspruch; ferner begehrte er Rückabtretung von im Februar 1992 abgetretenen Ansprüchen der Gemeinschuldnerin gegen die Erwerber und gegen die Stadt H., hinsichtlich derer er Konkursanfechtung geltend gemacht hatte. Bei Erhebung der Klage wußte er, daß die Konkursmasse nicht im Stande war, einen etwaigen Kostenerstattungsanspruch aus diesem Prozeß zu erfüllen. Das Landgericht gab dieser Klage statt, soweit sie auf Rückabtretung gerichtet war; im übrigen wies es sie ab. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg; auf die Anschlußberufung der Klägerin wies das Oberlandesgericht die Klage insgesamt ab. Der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin gegen die
Gemeinschuldnerin belief sich auf 173.014,77 DM, die sie wegen Unzulänglich- keit der Konkursmasse im wesentlichen nicht realisieren konnte. Wegen ihres Kostenschadens nimmt die Klägerin nunmehr den Beklagten persönlich in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und die Klage in Höhe von 16.144,81 DM nebst Zinsen abgewiesen, weil der Konkursverwalter insoweit keine ihm gegenüber der Klägerin obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs das Urteil des Oberlandesgerichts , soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hatte, aufgehoben ; ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres (Kosten-) Schadens aus § 82 KO bestehe nicht. Die Feststellungen genügten jedoch nicht, um über einen möglichen Anspruch aus § 826 BGB zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGHZ 148, 175). Dieses hat daraufhin das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin weiterhin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, es könne nicht festgestellt werden, daß der Beklagte durch die Führung des Vorprozesses eine sittenwidrige vorsätzliche
Schädigung zum Nachteil der Klägerin begangen habe. Die damalige Klage habe zwar kaum Aussicht auf Erfolg gehabt, sei jedoch mangels einer einigermaßen sicheren Prognose nicht völlig aussichtslos gewesen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß der Beklagte den Rechtsstreit in grob fahrlässiger Weise angestrengt habe. Dies gelte auch für die zweite Instanz. Der Beklagte habe nicht ohne Prüfung der vorhandenen Unterlagen ins Blaue hinein einen Rechtsstreit begonnen. Insbesondere könne nicht zugrunde gelegt werden, daß im Lichte der seinerzeit gebotenen Prognose die Klage auf der Basis offensichtlich lückenhafter oder nach einer auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhenden Prüfung der Erfolgsaussicht erhoben worden sei. Auf das Konto 219 204 sei auch Baugeld im Sinne von § 1 GSB geflossen. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, die Klägerin könne gegen ein Baugeldguthaben nicht aufrechnen (§ 1 Abs. 3 GSB). Daß er sich nicht mit der Frage befaßt habe, ob Baugelder ihre Eigenschaft als solche verlören, wenn er gemäß § 17 KO die Erfüllung ablehne, sei nach dem damaligen Stand der Rechtslehre nicht grob leichtfertig gewesen. Zwar stehe fest, daß der Beklagte zum Umfang der Baugelder nichts habe vortragen können. Jedoch sei seine Rechtsauffassung, die Klägerin habe diese Unklarheit pflichtwidrig mitverursacht, weshalb die Beweisschwierigkeiten (auch) zu ihren Lasten gingen, nicht derart abwegig, daß sie als offensichtlich unvertretbar qualifiziert werden könne. Die von der Klägerin behauptete Ersetzung von Baugeldern durch Eigenkapital (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GSB) stelle einen zur Beweislast der Klägerin stehenden Ausnahmetatbestand dar. Der Beklagte sei schließlich auch nicht gehalten gewesen, eine Teilklage zu erheben.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist – entgegen der Ansicht der Revision – eine Haftung des Beklagten wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB nicht zu entnehmen. 1. Das Betreiben eines gesetzlich geregelten Verfahrens der Rechtspflege kann lediglich in Ausnahmefällen eine Haftung begründen, wenn es sittenwidrig ist und mit (bedingtem) Schädigungsvorsatz erfolgt (vgl. Senatsurteile BGHZ 36, 18, 20 ff.; 74, 9, 13 ff.; 118, 201, 206; vgl. auch BGHZ 95, 10, 18 ff.).
a) Nach ständiger Rechtsprechung greift bei subjektiver Redlichkeit derjenige, der als Partei ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt, nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners ein, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren über dieses hinaus Nachteile erwachsen. Die Verletzung eines Rechtsguts indiziert die Rechtswidrigkeit in solchen Fällen nicht. Dies ist geboten, weil dann das schadensursächliche Verhalten angesichts seiner verfahrensrechtlichen Legalität zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich hat. Diese Vermutung greift ein, weil auch eine materiell berechtigte Einleitung und Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens typischerweise Schäden zur Folge haben kann, die über die mit der Rechtsverfolgung erstrebte Anspruchsdurchsetzung oder Sanktion hinausgehen können und die der Gegner ersatzlos hinnehmen muß (vgl. Senatsurteile aaO). Grundsätzlich haftet der jeweilige Kläger seinem Gegner außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage (vgl. Senatsurteil BGHZ 36, 18 ff., insbesondere S. 21 f.). Daran ist festzuhalten. Der Schutz des Prozeßgegners wird in
diesen Fällen regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet. So muß der Gegner im kontradiktorischen Verfahren die Rechtsgutsbeeinträchtigung nur deshalb ohne deliktsrechtlichen Schutz hinnehmen, weil die Prüfung der Rechtslage durch das Gericht erfolgt und er sich gegen eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend wehren kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 74, 10, 15 f. sowie 118, 201, 206). Wo dies allerdings nicht der Fall ist, muß es beim uneingeschränkten Rechtsgüterschutz verbleiben, den §§ 823 Abs. 1, 826 BGB gewähren (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 201, 206). Ein Kläger ist hiernach grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Klageerhebung sorgfältig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht die sachliche Berechtigung seines Begehrens zu prüfen oder gar seine Interessen gegen die des Beklagten abzuwägen (vgl. BVerfGE 74, 257, 259 ff; Senatsurteile aaO 36, 18, 21 f.; 74, 9, 15 und 17; 118, 201, 206). Der erkennende Senat hat in den zitierten Entscheidungen die grundlegende Bedeutung des ungehinderten Zugangs des Bürgers zu den staatlichen Rechtspflegeverfahren hervorgehoben, auf die auch das Bundesverfassungsgericht aaO abstellt. Dieses Erfordernis eines freien Zugangs zu den staatlichen Rechtspflegeverfahren verbietet es, einem Klagewilligen eine über eine Offensichtlichkeitskontrolle hinausgehende Rechtsprüfungspflicht aufzuerlegen. Der dadurch entstehende Freiraum kommt nicht nur der Partei, sondern in gleichem Maße dem sie vertretenden Anwalt (vgl. Senatsurteil BGHZ 74, 9, 15 f.) und ebenso einem Konkursverwalter als Partei kraft Amtes zu. Allerdings besteht ein solches „Recht auf Irrtum“ eines Klägers nicht uneingeschränkt , sondern bedarf der wertenden Begrenzung (BGHZ 74, 9, 17). Der Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, das Recht auf Irrtum müsse dort aufhören, wo eine Behinderung der prozessualen Entschluß- und Hand-
lungsfreiheit durch ein Haftungsrisiko nicht unzumutbar beeinträchtigt werde. Das wurde für jenen Fall bejaht, in dem der Vollstreckungsgläubiger einen Hinweis auf die zwischenzeitlich eingetretene Erfüllung der Forderung und auf die damit fehlende Berechtigung seiner Rechtsverfolgung leicht hätte überprüfen und berücksichtigen können. Insgesamt verkennt der Senat nicht, daß die dargestellte gesetzliche Regelung keinen vollkommenen Schutz des Prozeßgegners vor Schäden gewährleistet. So kann die gegen eine mittellose Klagepartei obsiegende Partei gezwungen sein, ihre außergerichtlichen Kosten letztlich selbst zu tragen. Diese Konsequenz ist jedoch im Gesetz angelegt und muß hingenommen werden, wenn nicht ein Fall der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung im Sinne des § 826 BGB vorliegt.
b) Sittenwidrig kann eine Schadenszufügung unter Beachtung der oben dargestellten Grundsätze nur in eng begrenzten Ausnahmefällen sein. Das wird insbesondere dann angenommen werden können, wenn die Partei das staatliche Verfahren zur Schädigung der Gegenpartei oder Dritter mißbraucht, etwa indem sie – wie im Falle des Prozeßbetrugs oder des Erschleichens gerichtlicher Handlungen – das Verfahren mit unlauteren Mitteln betreibt (vgl. Senatsurteil BGHZ 36, 18, 21). Soweit der vorangegangenen revisionsgerichtlichen Entscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 148, 175, 178 f.) anderes zu entnehmen sein sollte, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen (§ 563 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO; § 565 Abs. 2 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO; vgl. BGHZ 132, 6, 10 f. und BGHZ 145, 316, 319 – jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Oktober 1989 - IVb ZR 84/88 - FamRZ 1990, 282, 283). Der IX. Zivilsenat hat in jener Entscheidung für den vorliegenden Fall eine Eigenhaftung des Konkursverwal-
ters nach § 82 KO mangels einer Verletzung von konkursspezifischen Pflichten verneint. Er hat ausgeführt, daß hierzu nicht Pflichten gehören, die dem Konkursverwalter wie jedem Vertreter fremder Interessen gegenüber Dritten obliegen , und darauf hingewiesen, daß nicht die Bestimmungen der Konkursordnung , sondern die allgemeinen Vorschriften ergeben, welche Pflichten den Konkursverwalter als Verhandlungs- und Vertragspartner eines Dritten treffen. Gerade um solche Pflichten geht es jedoch im vorliegenden Fall. Folglich können für sie nur die oben dargestellten Maßstäbe und Prüfungspflichten gelten. Bei dieser Sachlage können dem Beklagten nicht weitergehende Pflichten auferlegt werden als jeder anderen Prozeßpartei. Demgegenüber sind die Pflichten , die das erste Revisionsurteil für den Beklagten in Betracht zieht, erkennbar durch die Rechtsstellung des Konkursverwalters als Sachwalter fremden Vermögens geprägt, können sich jedoch auf dessen Rechtsstellung als Partei eines Prozesses nicht in der von jenem Urteil angenommenen Tragweite auswirken. Die Anwendbarkeit des § 826 BGB in Fällen, die nicht durch konkursspezifische Pflichten geprägt sind, setzt nämlich nicht nur voraus, daß die einen Prozeß einleitende oder betreibende Person die fehlende Berechtigung ihres Begehrens kennt; hinzutreten müssen stets besondere Umstände, die sich aus der Art und Weise der Prozeßeinleitung oder –durchführung ergeben und die das Vorgehen als sittenwidrig prägen, damit die den Prozeß einleitende oder betreibende Person über das Prozeßergebnis hinaus für den entstehenden Schaden persönlich einzustehen hat. 2. Nach dem vom Berufungsgericht revisionsrechtlich bindend festgestellten Sachverhalt sind solche besonderen Umstände, die sich aus der Art und Weise der damaligen Prozeßeinleitung und –führung durch den Beklagten ergeben und diese als sittenwidrig prägen könnten, nicht gegeben.

a) Ob das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten des Beklagten als sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände im erforderlichen Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. Senatsurteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 107/90 - VersR 1991, 597 und vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00 - VersR 2001, 1431, 1432). Einer Erörterung, ob der vorgerichtliche Schriftverkehr zwischen den Parteien der Annahme sittenwidrigen Verhaltens entgegenstehen könnte, bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Die vorprozessualen Erwägungen, zu welchen die Klägerin den Beklagten für verpflichtet hält, stellen jedenfalls keine einfachen, sich aufdrängenden Erwägungen dar, sondern beinhalten eine rechtliche Überprüfung, welche sich sowohl auf komplexe, im maßgeblichen Zeitpunkt zum Teil höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfragen als auch auf die Auslegung mehrerer, in einem vielschichtigen wirtschaftlichen Zusammenhang stehender Willenserklärungen und Äußerungen bezog. Zu einer solchen, notwendigerweise eingehenden Prüfung war der Beklagte, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, nach den oben dargestellten, allgemein für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens geltenden Sorgfaltsanforderungen , nicht verpflichtet. Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vom damaligen Erkenntnisstand aus vorgenommene (ex ante) Prognose zu den Erfolgsaussichten der Klage und des Rechtsmittels im Vorprozeß gehen daher fehl.
b) Im Sinne der dargestellten Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Haftung des Beklagten aus § 826 BGB lag für den Beklagten bei Klageerhebung – entgegen der Ansicht der Revision – auch nicht auf der Hand, daß die Klägerin rechtsgeschäftlich oder kraft Gesetzes an der streitigen Verrechnung der Salden aus den beiden Girokonten gehindert gewesen ist. Das kann nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. Die Re- vision zeigt auch nicht auf, daß das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin zu Umständen übergangen habe, welche die Art und Weise der Prozeßeinleitung oder –durchführung als sittenwidrig prägten. 3. Der Beklagte war schließlich, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt , auch nicht gehalten, nur eine Teilklage zu erheben. Er war zur Meidung eines Anspruchs aus § 826 BGB nicht verpflichtet, die durch die Klageerhebung verfolgten, von ihm vorrangig zu wahrenden (vgl. BGHZ 148, 252, 258) Interessen der Konkursgläubiger gegen das Interesse der Klägerin an der Durchsetzung ihres bedingten Kostenerstattungsanspruchs abzuwägen (vgl. BGHZ 36, 18, 21).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr

(1) Der Insolvenzverwalter hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind. Ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen. Ist die einberufene Gläubigerversammlung beschlussunfähig, gilt die Zustimmung als erteilt; auf diese Folgen sind die Gläubiger bei der Einladung zur Gläubigerversammlung hinzuweisen.

(2) Die Zustimmung nach Absatz 1 ist insbesondere erforderlich,

1.
wenn das Unternehmen oder ein Betrieb, das Warenlager im ganzen, ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, die Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die der Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll;
2.
wenn ein Darlehen aufgenommen werden soll, das die Insolvenzmasse erheblich belasten würde;
3.
wenn ein Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert anhängig gemacht oder aufgenommen, die Aufnahme eines solchen Rechtsstreits abgelehnt oder zur Beilegung oder zur Vermeidung eines solchen Rechtsstreits ein Vergleich oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden soll.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.