Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2014 - IX ZR 69/14

bei uns veröffentlicht am09.10.2014
vorgehend
Landgericht Offenburg, 2 O 250/12, 12.10.2012
Oberlandesgericht Karlsruhe, 14 U 180/12, 14.03.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR69/14
Verkündet am:
9. Oktober 2014
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Berichtigter (um die Normenzeile ergänzter) Leitsatz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1
Dauert ein Gewerbemietverhältnis mit dem Schuldner als Mieter nach Insolvenzeröffnung
fort, ist der Insolvenzverwalter nicht berechtigt, den Erlös aus der Verwertung
dem Vermieterpfandrecht unterliegender Gegenstände mit der Tilgungsbestimmung
an den Vermieter auszukehren, die Zahlung vorrangig auf die nach Verfahrenseröffnung
als Masseverbindlichkeiten begründeten Mietforderungen und erst sodann auf
die vor Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen entstandenen Mietforderungen
anzurechnen.
BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2014 durch die Richter Vill, Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin
Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. März 2014 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist Verwalter in dem am 2. Dezember 2011 über das Vermögen der X. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.
2
Die Klägerin vermietete durch Vertrag vom 4. November 2003 Gewerbeflächen zu einer monatlichen Miete von 61.626,53 € zuzüglich Nebenkosten an die Schuldnerin. Die Mietrückstände der Schuldnerin beliefen sich im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung auf 793.575,21 €. Danach nutzte die Schuldnerin die Mietsache bis einschließlich April 2012 weiter. Für diesen Zeitraum sind Mieten und Nebenkosten in Höhe von 559.709,06 € angefallen, auf welche der Beklagte Zahlung in Höhe von 165.506,70 € leistete. Aus der Verwertung des dem Vermieterpfandrecht der Klägerin unterliegenden Anlage- und Umlaufvermögens der Schuldnerin kehrte der Beklagte einen Betrag von 898.526 € an die Klägerin mit der Bestimmung aus, dass die Zahlung vorrangig auf die noch offenen Masseverbindlichkeiten von 394.202,36 € und sodann auf die Insolvenzforderungen von 793.575,21 € anzurechnen sei.
3
Die Klägerin, die diese Tilgungsbestimmung für unwirksam erachtet und die erhaltenen Zahlungen zuvörderst den vor Verfahrenseröffnung begründeten Mietrückständen gutbringt, verlangt mit der Klage Zahlung der im Zeitraum nach Verfahrenseröffnung angefallenen Miete in Höhe von insgesamt noch offenen 289.251,57 €. Das Berufungsgericht hat der erstinstanzlich abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. ZInsO 2014, 1564), der Beklagte habe nicht aufgrund der von ihm erklärten Tilgungsbestimmung die hier eingeklagten, nach Verfahrenseröffnung entstandenen Mietforderungen beglichen. Die Tilgungsbestimmung sei unwirksam, weil die Verwertungsabrechnung zunächst auf die durch das Absonderungsrecht gesicherten Insolvenzforderun- gen erfolgen müsse. Das Leistungsbestimmungsrecht des § 366 BGB stehe dem Schuldner bei der Verwertung von Sicherheiten nicht zu. Vielmehr sei bei der Befriedigung von durch ein Absonderungsrecht gesicherten Forderungen die Rangfolge des § 367 Abs. 1 BGB anzuwenden. Es bestehe kein Grund für eine abweichende Beurteilung eines Leistungsbestimmungsrechts des Insolvenzverwalters.

II.


6
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die Klageforderung in Höhe von 289.251,57 €, die nach Verfahrenseröffnung entstandene Mietforderungen zum Gegenstand hat, ist nicht durch die vornehmlich auf die offenen Insolvenzforderungen anzurechnende Zahlung des Beklagten über 898.526 € erfüllt worden (§ 362 Abs. 1 BGB).
7
1. Das Mietverhältnis zwischen der Klägerin als Vermieterin und der Schuldnerin als Mieterin dauerte über die Verfahrenseröffnung hinaus vereinbarungsgemäß bis zum 30. April 2012 an. Darum schuldet der Beklagte als Masseverbindlichkeit Zahlung der ausbedungenen Miete bis Vertragsende.
8
Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, WM 2003, 984, 985; vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 8). § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014, aaO). Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten , wenn ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10). Da das Mietverhältnis fortwirkt, kann die Klägerin von dem Beklagten die Begleichung der nach Verfahrenseröffnung entstandenen Mietforderungen beanspruchen.
9
2. Diese Verbindlichkeiten über noch offene 289.251,57 € sind nicht durch die Zahlungen von insgesamt 898.526 € erfüllt worden (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, im Wege einer Tilgungsbestimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) die nach Verfahrenseröffnung begründeten, mit der Klage verfolgten Mietforderungen berichtigt zu haben.
10
a) Dem Schuldner steht das Tilgungsbestimmungsrecht des § 366 Abs. 1 BGB nicht zu, wenn der Gläubiger entweder im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch Verwertung einer von dem Schuldner gestellten Sicherung befriedigt wird.
11
aa) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet. Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht. Bereits der Wortlaut des § 366 Abs. 1 BGB lässt erkennen, dass die Befugnis zur Tilgungsbestimmung nur dem Schuldner zustehen soll, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, wobei der Zeitpunkt der Ausübung grundsätzlich mit dem Zeitpunkt dieser Tätigkeit ("bei der Leistung") übereinstimmen muss. Diese Auslegung der Vorschrift erscheint auch unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten angemessen. Es wäre schwer verständlich, wenn die in dem Tilgungsbestimmungsrecht liegende Vergünstigung nicht nur dem Schuld- ner zugute käme, der wenigstens einen Teil der geschuldeten Leistungen erbringt , sondern auch demjenigen, der pflichtwidrig nicht leistet und daher im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden muss. Das Tilgungsbestimmungsrecht steht deshalb nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (BGH, Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98, BGHZ 140, 391, 394; vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, WM 2008, 1298 Rn. 22; MünchKomm-BGB/Fetzer, 6. Aufl., § 366 Rn. 5; Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 3. Aufl., § 366 Rn. 4; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 366 Rn. 7, 9; Erman/Buck-Heeb, BGB, 14. Aufl., § 366 Rn. 6a; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 366 Rn. 3; Pfeiffer, in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 366 Rn. 10; aA Staudinger/Olzen, BGB, 2011, § 366 Rn. 5). Der Bundesgerichthof hat es deshalb auch abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen, gegenüber dem vollstreckenden Grundschuldgläubiger zu bestimmen, welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen (BGH, Urteil vom 23. Februar 1999, aaO S. 391, 393 ff; vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, nv, Umdruck S. 7 f).
12
bb) Mangels einer freiwilligen Zahlung gilt in Fällen der Verwertung einer Sicherung grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008, aaO Rn. 22; vom 17. Februar 2011 - IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 15; LG Darmstadt, ZIP 2005, 456 f; MünchKomm-BGB/Fetzer, aaO; Bamberger/Roth/Dennhardt, aaO; Soergel/Schreiber, aaO; Erman/Buck-Heeb, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO; Pfeiffer, aaO; zustimmend auch Staudinger/Olzen, aaO § 366 Rn. 10). Darum ist § 366 Abs. 1 BGB bei einer Befriedigung des Vermieters durch Zugriff auf eine Mietkaution nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 12. Januar 1972 - VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337; OLG Hamburg, ZMR 2008, 714, 715 f; Staudinger /Olzen, aaO). Eine einseitige Tilgungsbestimmung ist mithin im Fall der Auskehr des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, aaO).
13
b) Nach diesen Maßstäben ist die von dem Beklagten getroffene Leistungsbestimmung unbeachtlich, weil die Befriedigung einmal im Rahmen eines der Einzelzwangsvollstreckung insoweit gleichstehenden Insolvenzverfahrens erfolgte und zum anderen aus dem Erlös der Verwertung einer der Klägerin gewährten Sicherung herrührt.
14
aa) Scheidet bei Beitreibungen in der Einzelzwangsvollstreckung ein Leistungsbestimmungsrecht des Schuldners aus, hat dies bei Leistungen im Rahmen einer Insolvenz als Gesamtvollstreckungsverfahren ebenfalls zu gelten.
15
(1) Das Insolvenzverfahren bildet gemäß § 1 Satz 1 InsO ein Gesamtvollstreckungsverfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung sämtlicher Gläubiger , indem das Schuldnervermögen verwertet und sein Erlös an die Gläubiger verteilt wird (Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 1 Rn. 4). Zur Verwirklichung dieses Zwecks wird das Schuldnervermögen mit der Verfahrenseröffnung haftungsrechtlich der Gläubigergesamtheit zugeordnet (Uhlenbruck/Pape, InsO, 13. Aufl., § 1 Rn. 2). Den Verfahrensgläubigern sind nicht nur die Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO), sondern auch die Massegläubiger (§§ 53 ff InsO) zuzurechnen (Jaeger/Henckel, InsO, § 1 Rn. 4). Das Insolvenzverfahren als Gesamtvollstreckungsverfahren unterscheidet sich von der Einzelvollstreckung im Wesentlichen darin, dass an die Stelle des Prioritätsgrundsatzes der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung tritt (HK-InsO/Kirchhof, 7. Aufl., § 1 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Stürner, 3. Aufl., Einleitung Rn. 1). Folgerichtig können Insolvenzgläubiger gemäß § 87 InsO ihre Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts durch Anmeldung zur Insolvenztabelle verfolgen. Zwangsvollstreckungen sind gemäß § 89 Abs. 1 InsO weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 92/12, WM 2013, 574 Rn. 21).
16
(2) Soweit die Rechtsausübung des Schuldners in der Einzelzwangsvollstreckung Beschränkungen unterliegt, gelten diese erst recht auch für das insolvenzrechtliche Gesamtvollstreckungsverfahren, das Ausdruck einer umfassenden Leistungsunfähigkeit des Schuldners ist. Ein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB kommt in der Zwangsvollstreckung und dementsprechend in der Insolvenz als Gesamtvollstreckungsverfahren nicht zum Tragen (Obermüller, NZI 2011, 663; Lütcke, NZI 2012, 262, 263 f), weil in einem Insolvenzverfahren ebenso wie bei einer Zwangsvollstreckung von einer freiwilligen Leistung des Schuldners, ohne dass es der Ausübung eines Vollstreckungsdrucks auf den Insolvenzverwalter bedarf (unzutreffend OLG Dresden, ZIP 2011, 2266, 2267), keine Rede sein kann (Obermüller, aaO; Lütcke, aaO). Mit Rücksicht auf den Vollstreckungscharakter der insolvenzrechtlichen Verwertung ist der Insolvenzverwalter darum nicht befugt, bei der Erlösverteilung eine Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB zu treffen (BGH, Urteil vom 12. Februar 1985 - VI ZR 68/83, ZIP 1985, 487, 489 f; Schmidt/Jungmann, aaO § 187 Rn. 5; Wagner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 187 Rn. 7). Schon alleine aus dieser Erwägung ging die von dem Beklagten als Insolvenzverwalter bei seiner Zahlung mit Wirkung für den Schuldner verlautbarte Tilgungsbestimmung ins Leere.
17
bb) Ferner war für eine Tilgungsbestimmung des Beklagten kein Raum, weil die Klägerin aus dem Erlös der Verwertung einer ihr zustehenden Sicherung befriedigt wurde.
18
(1) Die Klägerin war als Vermieterin Inhaberin eines Vermieterpfandrechts (§ 562 Abs. 1 BGB), das sich auf die vor und nach Verfahrenseröffnung fällig werdenden Mietforderungen erstreckte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 11; MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 50 Rn. 90; HK-InsO/Lohmann, 7. Aufl., § 50 Rn. 22). Infolge seines unmittelbaren Besitzes waren die dem Vermieterpfandrecht der Klägerin unterliegenden Gegenstände durch den Beklagten als Insolvenzverwalter zu verwerten (§ 166 Abs. 1, § 50 InsO, § 562 BGB; BT-Drucks. 12/2443, S. 178). Auch bei Verwertung einer Sicherheit in der Insolvenz ist dem Insolvenzverwalter - hier dem Beklagten - eine Tilgungsbestimmung verwehrt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 15).
19
Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte gemäß § 166 Abs. 1 InsO ein eigenes Verwertungsrecht wahrnimmt und mit seiner Tilgungsbestimmung die Befriedigungsinteressen der Gläubigergesamtheit verfolgt (so aber OLG Dresden ZIP 2011, 2266, 2267 f). Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters dient dem Zweck, eine Fortführung und Sanierung des Unternehmens zu ermöglichen und durch eine vorteilhafte Gesamtveräußerung die Interessen der gesicherten Gläubiger zu fördern (BT-Drucks., aaO). Nachteile zu Lasten des Absonderungsberechtigten sollen, wie die Pflicht des § 168 InsO zur Wahrnehmung einer günstigen Verwertungsmöglichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2010 - IX ZR 208/08, WM 2010, 1038 Rn. 3; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 264/12, WM 2013, 1723 Rn. 4) und die Pflicht des § 169 InsO zur Verzinsung bei einer verzögerten Verwertung (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, aaO Rn. 13) belegen, tunlichst vermieden werden. Das Absonderungsrecht erfasst im Interesse des Absonderungsberechtigten nach Insolvenzeröffnung fällig werdende Ansprüche auf Kosten und Zinsen (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - IX ZR 132/07, WM 2008, 1660 Rn. 7 ff). Die Tilgungsreihenfolge des § 367 Abs. 1 BGB gilt zu seinen Gunsten auch für die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, aaO Rn. 13). Findet § 367 BGB in einem Insolvenzverfahren uneingeschränkte Anwendung, verleiht das Gesetz folgerichtig dem Insolvenzverwalter auch kein von dem allgemeinen Verständnis des § 366 Abs. 1 BGB abweichendes Tilgungsbestimmungsrecht (vgl. LG Darmstadt, ZIP 2005, 456 f; Mitlehner, EWiR 2011, 819, 820).
20
(2) Entgegen der von der Revision (im Anschluss an Zimmer, ZInsO 2010, 1261, 1266, 1268 f) vertretenen Auffassung lässt sich die Regelung des § 190 Abs. 3 Satz 1 InsO nach Inhalt und Zielsetzung nicht als lex specialis zu den §§ 366 ff BGB begreifen (Cranshaw, jurisPR-InsR 2/2012 Anm. 4). Die Bestimmung des § 190 Abs. 3 InsO entlastet die Gläubiger lediglich von den Obliegenheiten des § 190 Abs. 1 und 2 InsO, ohne dem Insolvenzverwalter, der den Ausfall des Gläubigers zu schätzen hat, ein Gestaltungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB zuzuweisen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 186). War der Schuldner zu einer Tilgungsbestimmung nicht befugt, gilt gleiches für den Insolvenzverwalter , dem insoweit nicht mehr Rechte als dem Schuldner zugebilligt werden können (Obermüller, NZI 2011, 663, Lütcke, NZI 2012, 263, 264; aA Zimmer, aaO S. 1266).
21
3. Die Zahlungen des Beklagten über insgesamt 898.526 € sind darum gemäß § 366 Abs. 2 BGB zuvörderst auf die bis zur Verfahrenseröffnung ent- standenen, ebenfalls offenen älteren Mietrückstände anzurechnen. Mithin ist die Klageforderung begründet.
22
Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird gemäß § 366 Abs. 1 BGB diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt. Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so gilt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB. Danach wird insbesondere die zunächst fällige Schuld und unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, getilgt. Schuldet der Mieter - wie im Streitfall - mehrere Mietraten, ist § 366 BGB entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373 f; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379). Danach wird die älteste Rate, die zuerst verjähren würde und daher der Klägerin geringere Sicherheit bietet, getilgt (BGH, Urteil vom 5. April 1965, aaO S. 1374; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 19). Folglich ist die Zah- lung über 898.526 € insbesondere auf die älteren, vor Verfahrenseröffnung begründeten Mietforderungen und nicht die später entstandene, weiter offene Klageforderung anzurechnen.
Vill Gehrlein Lohmann
Fischer Grupp

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 12.10.2012 - 2 O 250/12 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 14.03.2014 - 14 U 180/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2014 - IX ZR 69/14

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Referenzen

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Der Vermieter hat für seine Forderungen aus dem Mietverhältnis ein Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters. Es erstreckt sich nicht auf die Sachen, die der Pfändung nicht unterliegen.

(2) Für künftige Entschädigungsforderungen und für die Miete für eine spätere Zeit als das laufende und das folgende Mietjahr kann das Pfandrecht nicht geltend gemacht werden.

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

(1) Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, sind nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 für Hauptforderung, Zinsen und Kosten zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt.

(2) Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters kann im Insolvenzverfahren wegen der Miete oder Pacht für eine frühere Zeit als die letzten zwölf Monate vor der Eröffnung des Verfahrens sowie wegen der Entschädigung, die infolge einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu zahlen ist, nicht geltend gemacht werden. Das Pfandrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks unterliegt wegen der Pacht nicht dieser Beschränkung.

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.
die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.
aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.
aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.
sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.
bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.
die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.
die Lohnsteuer.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet.

(2) Bestimmt der Schuldner eine andere Anrechnung, so kann der Gläubiger die Annahme der Leistung ablehnen.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

8
1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Verwalter über, im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß § 313 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO auf den Treuhänder. Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 9), in der Insolvenz des Vermieters unter der Voraussetzung, dass die Mietsache im Zeit- punkt der Eröffnung bereits an den Mieter übergeben war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 13 ff).

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.
die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.
aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.
aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.
sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.
bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.
die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.
die Lohnsteuer.

10
c) Bei dem Anspruch des Beklagten auf vertragsgemäße Anlage der Mietsicherheit handelt es sich um eine einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind allerdings Masseverbindlichkeiten , wenn ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Ansprüche für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Mieter dagegen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZI 2003, 373). Die Ansprüche des Beklagten gegen die Schuldnerin wegen der vertragswidrigen Nichtanlage der Mietsicherheit waren vor Insolvenzeröffnung entstanden und fällig. Es handelt sich insoweit daher um einfache Insolvenzforderungen, selbst wenn der Mietvertrag durch den Kläger fortgesetzt wurde (vgl. § 108 Abs. 3, § 38 InsO).

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

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a) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7). Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht (PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 1). Das Tilgungsbestimmungsrecht steht deshalb , anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (Senat BGHZ 140, 391, 394 m.w.Nachw.). In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung gilt grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006, § 366 Rdn. 10; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 10; a.A. Schanbacher WuB IV A. § 366 BGB 1.04; offen gelassen für Sicherungsübereignungen: Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 55/98 Verkündet am:
28. Juni 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der Firma J. F. G. Mietzins. Die Beklagte ist Mieterin, die Firma J. F. G. Vermieterin von Gewerberäumen auf einem Grundstück, dessen Erbbauberechtigter der Firmeninhaber J. F. ist. Der Kläger war bis 1996 für die Beklagte und die Firma J. F. G. tätig. Aus dieser Tätigkeit sind Honorarforderungen streitig, die der Kläger - zum Teil
als Bruttobeträge - mit 49.012,50 DM (gegenüber der Beklagten) und mit 433.782,19 DM (gegenüber der Firma J. F. G.) beziffert und vor dem Arbeitsgericht verfolgt. Außerdem gewährte der Kläger - zum Teil gemeinsam mit seiner Ehefrau - J . F. und dessen Firma mehrere Darlehen; die Höhe der Rückzahlungsforderungen wird - nach dem Stand vom 4. Februar 1997 - vom Kläger mit 154.648,58 DM und von der Beklagten mit 152.751,53 DM beziffert. Die Firma J. F. G. trat dem Kläger ihre Mietzinsforderungen gegen die Beklagte sowie gegen weitere Mieter zur "Sicherung aller bestehenden und künftigen ... Forderungen ... aus seiner Arbeitsleistung" für J. F. und die Beklagte "sowie aus ... Vorlagen und Krediten sowie Darlehen jeglicher Art" ab. Außerdem wurden dem Kläger von J. F. weitere Sicherheiten eingeräumt. Aufgrund der Abtretung der Mietzinsforderungen hat das Landgericht die Beklagte in einem Vorprozeß am 17. September 1996 verurteilt, an den Kläger Mietzins für die Zeit von Dezember 1995 bis Juli 1996 sowie Zinsen auf den für Januar bis Juli 1996 angefallenen Mietzins zu zahlen. Der Kläger hat aufgrund dieses rechtskräftigen Urteils bis einschließlich Januar 1997 105.459,60 DM nebst 5.696,56 DM Zinsen, insgesamt also 111.156,16 DM erlangt. Außerdem sind an den Kläger von zwei weiteren Mietern aufgrund der Sicherungsabtretung Mietzinszahlungen geleistet worden. Die Höhe der von diesen Mietern für die Zeit bis einschließlich Januar 1997 erbrachten Zahlungen wird vom Kläger mit 82.425,40 DM und von der Beklagten mit 91.638,80 DM beziffert; für die Zeit vom Februar bis Juli 1997 beträgt sie 40.216,50 DM. Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger Mietzins für die Zeit von August 1996 bis Januar 1997 sowie Zinsen auf den Mietzins für Dezember 1995 geltend. Die Beklagte ist der Meinung, daß der Kläger aus der Siche-
rungsabtretung nicht vorgehen könne. Hilfsweise hat sie mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetreten Forderung aufgerechnet, die sie wie folgt begründet: In einem Schreiben vom 7. Januar 1997 hatte die Beklagte - zugleich im Namen des J. F. - gegenüber dem Kläger bestimmt, "daß jegliche Zahlung, die aufgrund des vorgenannten Urteils [des Landgerichts vom 17. September 1996] außerhalb der Zwangsvollstreckung oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung ... [an den Kläger] erfolgt, auf die Darlehensschulden des Herrn J. F. ... [gegenüber dem Kläger] angerechnet werden". Aufgrund dieser Bestimmung ist nach Auffassung der Beklagten eine Überzahlung auf den Darlehensrückgewähranspruch des Klägers eingetreten, die sie mit 79.148,98 DM beziffert. Diese Überzahlung habe die Firma J. F. G. vom Kläger zurückverlangen können. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

I.

Nach dem Berufungsurteil hat die Klageforderung in der vom Landgericht zugesprochen Höhe bestanden, ist aber durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen. Da nur der Kläger Revision eingelegt hat, ist dem Senat die erneute Überprüfung der Klageforderung verwehrt;
dem Revisionsgericht ist lediglich die Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung angefallen (vgl. BGHZ 109, 179, 188ff.).

II.

Das Oberlandesgericht hält die Forderung, welche die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, für berechtigt. Zur Begründung verweist es auf die von der Beklagten vorgenommene Abrechnung der Darlehen und die Tilgungsbestimmung vom 7. Januar 1997; beide würden vom Kläger nur pauschal und ohne schlüssige Gegenrechnung oder Beweisangebote bestritten. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Recht: Die Firma J. F. G. konnte nur dann vom Kläger die Erstattung überzahlter Beträge verlangen und diesen Anspruch an die Beklagte abtreten, wenn der Kläger aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche Mietzinsleistungen erlangt hat, deren Höhe die Summe der durch die Abtretung der Mietzinsansprüche gesicherten Forderungen übersteigt. Das läßt sich den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht entnehmen. 1. Die Abtretung der Mietzinsansprüche der Firma J. F. G. diente ausdrücklich der Sicherung aller Ansprüche, die dem Kläger auf Darlehensrückzahlung sowie gegenüber Julius Fischer und der Beklagten auf Vergütung zustehen. Der Sicherungszweck umfaßt mithin neben den Darlehensrückzahlungsansprüchen des Klägers gegen J. F. und dessen Firma auch etwaige Honorarforderungen , die dem Kläger aus seiner Tätigkeit für die Beklagte und für J. F., mithin auch für dessen Firma J. F. G., erwachsen sind.
2. Die Frage, ob und in welcher Höhe dem Kläger solche Honorarforderungen zustehen, ist streitig und Gegenstand vor dem Arbeitsgericht anhängiger Verfahren. Dieser Umstand hinderte den Kläger jedoch nicht, die von ihm vereinnahmten Mietzinsen auch zur Sicherung dieser streitbefangenen Ansprüche einzubehalten; denn eine Beschränkung auf unstreitige Forderungen ist der Sicherungsabrede nicht zu entnehmen. 3. Die vom Kläger vereinnahmten Mietzinsen übersteigen die Summe aus den ihm - im wesentlichen unstreitig - zustehenden Darlehensrückzahlungsansprüchen und den von ihm geltend gemachten - streitigen - Honorarforderungen nicht. Die Beklagte könnte deshalb nur dann Zahlung der vom Kläger vereinnahmten und dessen Ansprüche auf Darlehensrückzahlung übersteigenden Mietzinsen verlangen, wenn wirksam bestimmt worden wäre, daß die an den Kläger erbrachten Mietzinszahlungen nur zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsansprüche geleistet würden und vom Kläger folglich nur mit diesen Ansprüchen verrechnet werden dürften. Das ist nicht ersichtlich:
a) Das Schreiben vom 7. Januar 1997, auf welches das Oberlandesgericht maßgebend abhebt ("Tilgungsbestimmung"), betrifft schon seinem Wortlaut nach nur Zahlungen auf den vom Kläger gegen die Beklagte erwirkten Titel vom 17. September 1996. Mit diesen Leistungen, die bis einschließlich Januar 1997 erbracht worden sind und insgesamt 111.156,16 DM betragen, ist die gesicherte Darlehensschuld des J. F. und seiner Firma (in Höhe von 154.648,58 DM oder 152.751,53 DM) aber nur dann "überzahlt", wenn die von den beiden weiteren Mietern auf den Mietzins bis einschließlich Januar erbrachten Leistungen (in Höhe von 82.425,40 DM oder 91.638,80 DM) bereits zuvor mit der gesicherten Darlehensschuld verrechnet worden sind. Das ist nicht festgestellt; es ist nicht einmal vorgetragen, daß die beiden weiteren
Mieter ihre Mietzinsleistungen an den Kläger erbracht haben, bevor auf den Titel gegen die Beklagte Zahlungen erfolgt sind. Nur in diesem Falle ergäbe sich aber durch die auf den Titel erfolgten Leistungen - freilich nur in Ansehung der Darlehensforderung - ein Überschuß. Auch die Höhe dieses Überschusses bliebe allerdings hinter der Klagforderung zurück und könnte schon deshalb deren vollständige Abweisung nicht rechtfertigen.
b) Auch unabhängig vom Wortlaut des Schreibens vom 7. Januar 1997 ist nicht erkennbar, wie J. F. - selbst oder unter seiner Firma J. F. G. - mit Wirkung für den Kläger bestimmt haben könnte, daß die an den Kläger aufgrund der Sicherungsabtretung erbrachten Mietzinszahlungen nur mit dessen Darlehensrückzahlungsansprüchen gegen J. F. und die Firma J. F. G. verrechnet werden. § 366 Abs. 1 BGB gewährt nur dem Schuldner mehrerer gegen ihn gerichteter Forderungen ein Recht zu bestimmen, welche seiner Verpflichtungen er mit seiner Leistung erfüllen will. Der Bundesgerichtshof versteht dieses Recht als eine Vergünstigung, die nur dem freiwillig leistenden Schuldner zugute kommen soll. Er hat es deshalb abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen , gegenüber dem vollstreckenden Grundschuldgläubiger zu bestimmen , welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen (Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98 - NJW 1999, 1704). Für die Sicherungsabtretung dürfte grundsätzlich nichts anderes gelten (vgl. Staudinger/Olzen BGB 13. Bearb. 1995, § 366 Rdn. 10). Die Frage kann indes dahinstehen. § 366 Abs. 1 BGB gewährt dem Sicherungsgeber oder dem Schuldner der gesicherten Forderungen jedenfalls nicht das - weitergehende - Recht nachträglich zu bestimmen, daß der Sicherungsneh-
mer sich aus dem Sicherungsgut nur wegen bestimmter einzelner Forderungen befriedigen darf, ihm eine Befriedigung aus dem Sicherungsgut wegen anderer, von der Sicherungsabrede umfaßter Forderungen aber verweht wird; denn mit einer solchen Befugnis würde die Sicherungsabrede unterlaufen. Im vorliegenden Fall kann deshalb J. F. weder selbst noch unter seiner Firma vorschreiben, daß der Kläger die ihm sicherungshalber abgetretenen Mietzinsansprüche nur zur Befriedigung seiner Ansprüche aus den von ihm gewährten Darlehen verwerten , nicht aber - wie vereinbart - auch zur Sicherung ihm zustehender Vergütungsansprüche verwenden darf. Eine solche einseitige Befugnis bedürfte eines besonderen, hier nicht vereinbarten Vorbehalts in der Sicherungsabrede oder einer nachträglichen Vereinbarung; auf § 366 Abs. 1 BGB kann sie sich nicht stützen. Auch der Beklagten gewährt § 366 Abs. 1 BGB kein Recht zu bestimmen , mit welchen Forderungen des Klägers gegenüber J. F., gegenüber dessen Firma oder gegenüber der Beklagten selbst die von ihr erbrachten Leistungen verrechnet werden sollen. Mit den Leistungen der Beklagten auf das gegen sie ergangene Urteil vom 17. September 1996 wurden unmittelbar die gegen sie gerichteten Mietzinsansprüche getilgt, welche die Firma J. F. G. zuvor an den Kläger abgetreten hatte. Welche Wirkung dieser Tilgung im Verhältnis zwischen dem Kläger als Gläubiger und der Firma J. F. G. als Schuldnerin zukommt , unterliegt nicht der Disposition der Beklagten als Drittschuldnerin. Erst recht ist die Verrechnung der Mietzinszahlungen, welche die beiden weiteren Mieter aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche durch die Firma J. F. G. an den Kläger erbracht haben, für die Beklagte ohne rechtlichen Belang.

III.


Das Berufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetretenen Forderung greift im Ergebnis nur durch, wenn festgestellt wird, daß die vom Kläger geltend gemachten und von der Sicherungsabrede umfaßten Vergütungsansprüche nicht oder jedenfalls nur in solchem Umfang bestehen, daß die Summe der vom Kläger empfangenen Mietzinsen die Höhe der gesicherten Darlehensund Vergütungsansprüche übersteigt. Dieser Frage ist - gegebenenfalls nach Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Erledigung des über die Honorarforderungen anhängigen Rechtsstreits (§ 148 ZPO) - nachzugehen. Die Sache war deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz
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Eine 3. von der gesetzlichen Tilgungsfolge abweichende Tilgungsbestimmung hat der Beklagte auch bei der Zahlung an die Klägerin nicht getroffen. Soweit die Revision meint, der Beklagte habe nur ihm bekannte Forderungen tilgen wollen und daher konkludent die Anrechnung auf die Hauptforderungen bestimmt, liegt wegen der Vorschrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO die Annahme eines schlüssigen Verhaltens ebenfalls nicht nahe. Zudem ist eine einseitige Tilgungsbestimmung im hier gegebenen Fall der Auskehr des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624 Rn. 22). Enthält die Sicherungsabrede keine Anrechnungsbestimmungen, gilt insoweit § 367 BGB. Spätere Änderungen sind nur einverständlich möglich, nicht durch einseitige Tilgungsbestimmungen.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.

(1) Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger sind während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig.

(2) Zwangsvollstreckungen in künftige Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis des Schuldners oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge sind während der Dauer des Verfahrens auch für Gläubiger unzulässig, die keine Insolvenzgläubiger sind. Dies gilt nicht für die Zwangsvollstreckung wegen eines Unterhaltsanspruchs oder einer Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung in den Teil der Bezüge, der für andere Gläubiger nicht pfändbar ist.

(3) Über Einwendungen, die auf Grund des Absatzes 1 oder 2 gegen die Zulässigkeit einer Zwangsvollstreckung erhoben werden, entscheidet das Insolvenzgericht. Das Gericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere anordnen, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung fortzusetzen sei.

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Gemäß § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts verfolgen. Sie haben ihre Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden , Zwangsvollstreckungen sind weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Damit soll erreicht werden, dass die Insolvenzgläubiger gleichmäßige Befriedigung erlangen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 9; BAG, NJW 1986, 1896; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 87 Rn. 1). Insolvenzgläubiger können folglich im Gegensatz zu Aus- und Absonderungsberechtigten sowie Massegläubigern ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren , also durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 174 ff InsO, verfolgen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, NZI 2005, 108, 109). Eine gleichwohl gegen den Schuldner erhobene Klage ist unzulässig, weil ihm die passive Prozessführungsbefugnis und dem Gläubiger, der seine Forderung nur noch durch Anmeldung im Insolvenzverfahren realisieren kann (§ 87 InsO), das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Gleiches gilt für eine Rechtsverfolgung gegen die Masse (HK-InsO/Kayser, aaO, § 87 Rn. 6). Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer Rechtsverfolgung durch Forderungsanmeldung ist die Zulässigkeit einer insolvenzrechtlichen Feststellungsklage an die Sachurteilsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Anmeldung und Prüfung der geltend gemachten Forderung gekoppelt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12; vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 8 mwN). Daher kann eine nicht angemeldete, ungeprüfte Forderung nicht im Klageweg durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1961 - VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154; BAG NJW 1986, 1896; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 87 Rn. 5).

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Der Vermieter hat für seine Forderungen aus dem Mietverhältnis ein Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters. Es erstreckt sich nicht auf die Sachen, die der Pfändung nicht unterliegen.

(2) Für künftige Entschädigungsforderungen und für die Miete für eine spätere Zeit als das laufende und das folgende Mietjahr kann das Pfandrecht nicht geltend gemacht werden.

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

(1) Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, sind nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 für Hauptforderung, Zinsen und Kosten zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt.

(2) Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters kann im Insolvenzverfahren wegen der Miete oder Pacht für eine frühere Zeit als die letzten zwölf Monate vor der Eröffnung des Verfahrens sowie wegen der Entschädigung, die infolge einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu zahlen ist, nicht geltend gemacht werden. Das Pfandrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks unterliegt wegen der Pacht nicht dieser Beschränkung.

(1) Der Vermieter hat für seine Forderungen aus dem Mietverhältnis ein Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters. Es erstreckt sich nicht auf die Sachen, die der Pfändung nicht unterliegen.

(2) Für künftige Entschädigungsforderungen und für die Miete für eine spätere Zeit als das laufende und das folgende Mietjahr kann das Pfandrecht nicht geltend gemacht werden.

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Eine 3. von der gesetzlichen Tilgungsfolge abweichende Tilgungsbestimmung hat der Beklagte auch bei der Zahlung an die Klägerin nicht getroffen. Soweit die Revision meint, der Beklagte habe nur ihm bekannte Forderungen tilgen wollen und daher konkludent die Anrechnung auf die Hauptforderungen bestimmt, liegt wegen der Vorschrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO die Annahme eines schlüssigen Verhaltens ebenfalls nicht nahe. Zudem ist eine einseitige Tilgungsbestimmung im hier gegebenen Fall der Auskehr des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624 Rn. 22). Enthält die Sicherungsabrede keine Anrechnungsbestimmungen, gilt insoweit § 367 BGB. Spätere Änderungen sind nur einverständlich möglich, nicht durch einseitige Tilgungsbestimmungen.

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

(1) Bevor der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 berechtigt ist, an einen Dritten veräußert, hat er dem absonderungsberechtigten Gläubiger mitzuteilen, auf welche Weise der Gegenstand veräußert werden soll. Er hat dem Gläubiger Gelegenheit zu geben, binnen einer Woche auf eine andere, für den Gläubiger günstigere Möglichkeit der Verwertung des Gegenstands hinzuweisen.

(2) Erfolgt ein solcher Hinweis innerhalb der Wochenfrist oder rechtzeitig vor der Veräußerung, so hat der Verwalter die vom Gläubiger genannte Verwertungsmöglichkeit wahrzunehmen oder den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er sie wahrgenommen hätte.

(3) Die andere Verwertungsmöglichkeit kann auch darin bestehen, daß der Gläubiger den Gegenstand selbst übernimmt. Günstiger ist eine Verwertungsmöglichkeit auch dann, wenn Kosten eingespart werden.

3
1. Die Frage, ob ein Insolvenzverwalter pflichtwidrig im Sinne von § 60 Abs. 1 InsO handelt, wenn er einen absonderungsberechtigten Gläubiger, der nach Mitteilung der Veräußerungsabsicht (§ 168 Abs. 1 InsO) seine Bereitschaft zur Selbstübernahme erklärt hat (§ 168 Abs. 3 InsO), nicht erneut informiert, bevor er die Sache auf ein nachgebessertes Angebot an einen Dritten veräußert , bedarf keiner höchstrichterlichen Klärung. Sie ist mit der in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum fast einhellig vertretenen Meinung im Grundsatz zu verneinen (LG Neubrandenburg ZIP 2006, 1143; MünchKomm -InsO/Lwowski/Tetzlaff, 2. Aufl. § 168 Rn. 20 und 39; Uhlenbruck/Brinkmann , InsO 13. Aufl. § 168 Rn. 7b; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 168 Rn. 5; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 168 Rn. 4; Flöther in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 168 Rn. 7; Undritz/Fiebig in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 168 Rn. 29-31; Haas/Scholl, NZI 2002, 642, 643; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister, DStR 2006, 1188, 1189; Gundlach/Frenzel/Jahn, DStR 2008, 1930, 1932; a.A.
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b) Davon abgesehen begegnet die Auslegung des § 168 Abs. 2 Halbs. 2 InsO durch das Berufungsgericht keinen rechtlichen Bedenken. Nimmt der Verwalter eine ihm angezeigte günstige Verwertungsmöglichkeit nicht wahr, hat er den absonderungsberechtigten Gläubiger gemäß § 168 Abs. 2 Halbs. 2 InsO so zu stellen, wie wenn er sie wahrgenommen hätte. Den Gesetzesmaterialien ist eindeutig zu entnehmen, dass diese Verpflichtung auch dann gilt, wenn - wie hier - der Verwalter die Veräußerung einer Gesamtheit von Vermögensgegenständen beabsichtigt, der Gläubiger jedoch eine günstigere Verwertungsmöglichkeit nur für einen einzelnen Gegenstand nachweist, an dem sein Absonderungsrecht besteht (BT-Drucks. 12/2443 S. 179). Diese Auffassung wird im Schrifttum - soweit ersichtlich - einhellig geteilt (MünchKomm-InsO/Lwowski/ Tetzlaff, 2. Aufl., § 168 Rn. 36; HK-InsO/Landfermann, 6. Aufl., § 168 Rn. 11; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 13. Aufl., § 168 Rn. 14; FK-InsO/Wegener, 7. Aufl., § 168 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Büchler, 4. Aufl., § 168 Rn. 9; Homann in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 168 Rn. 24; Mönning in Festschrift Uhlenbruck 2000, S. 239, 246).

Solange ein Gegenstand, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 berechtigt ist, nicht verwertet wird, sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Ist der Gläubiger schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund einer Anordnung nach § 21 an der Verwertung des Gegenstands gehindert worden, so sind die geschuldeten Zinsen spätestens von dem Zeitpunkt an zu zahlen, der drei Monate nach dieser Anordnung liegt. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit nach der Höhe der Forderung sowie dem Wert und der sonstigen Belastung des Gegenstands nicht mit einer Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös zu rechnen ist.

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1. Der Bundesgerichtshof hat unter der Geltung der Konkursordnung aus den nachfolgenden, von dem Berufungsgericht zutreffend angeführten Erwägungen entschieden, dass sich das Recht auf abgesonderte Befriedigung auf nach Konkurseröffnung bis zur Verwertung entstandene Zins- und Kostenansprüche erstreckt (BGHZ 134, 195): Das Absonderungsrecht decke entsprechend der Reihenfolge des § 367 Abs. 1 BGB zunächst die Kosten, dann die Zinsen und zuletzt das Kapital ab. Die Bestimmung des § 63 Nr. 1 KO, nach deren Inhalt seit der Eröffnung laufende Zinsen im Konkursverfahren unberücksichtigt blieben, beziehe sich nicht auf Absonderungsrechte, die unabhängig vom Konkursverfahren (§ 4 Abs. 2 KO) zu befriedigen seien (BGHZ aaO S. 197). Der Gesetzgeber habe nach Eröffnung entstehende Forderungen dem Konkursverfahren lediglich entzogen, weil er derartige Ansprüche nicht als zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründet (§ 3 Abs. 1 KO) angesehen habe. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gebiete nicht, nach Konkurseröffnung entstandene Zinsen bei der Erlösbeteiligung außer Betracht zu lassen, weil er für außerhalb des Insolvenzverfahrens zu realisierende Rechte nicht gelte (BGHZ aaO S. 198). Da § 127 Abs. 1 KO dem Konkursverwalter ein eigenständiges Verwertungsrecht einräume, werde der Gläubiger nicht in die Lage versetzt, durch eine verzögerliche Verwertung seinen Zinsanspruch zu erweitern. Sei der Gläubiger zur Selbstverwertung befugt, könne ihm auf Veranlassung des Verwalters gemäß § 127 Abs. 2 KO von dem Konkursgericht eine Frist bestimmt werden, nach deren fruchtlosem Ablauf der Verwalter die Verwertung selbst vornehmen könne. Außerdem könne sich aus dem Sicherungsgeschäft ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen einen Gläubiger ergeben , der die Verwertung schuldhaft verzögere (BGHZ aaO S. 199).

(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet.

(2) Bestimmt der Schuldner eine andere Anrechnung, so kann der Gläubiger die Annahme der Leistung ablehnen.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Ein Gläubiger, der zur abgesonderten Befriedigung berechtigt ist, hat spätestens innerhalb der in § 189 Abs. 1 vorgesehenen Ausschlußfrist dem Insolvenzverwalter nachzuweisen, daß und für welchen Betrag er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet hat oder bei ihr ausgefallen ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so wird die Forderung bei der Verteilung nicht berücksichtigt.

(2) Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsverteilung genügt es, wenn der Gläubiger spätestens innerhalb der Ausschlußfrist dem Verwalter nachweist, daß die Verwertung des Gegenstands betrieben wird, an dem das Absonderungsrecht besteht, und den Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft macht. In diesem Fall wird der auf die Forderung entfallende Anteil bei der Verteilung zurückbehalten. Sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 bei der Schlußverteilung nicht erfüllt, so wird der zurückbehaltene Anteil für die Schlußverteilung frei.

(3) Ist nur der Verwalter zur Verwertung des Gegenstands berechtigt, an dem das Absonderungsrecht besteht, so sind die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden. Bei einer Abschlagsverteilung hat der Verwalter, wenn er den Gegenstand noch nicht verwertet hat, den Ausfall des Gläubigers zu schätzen und den auf die Forderung entfallenden Anteil zurückzubehalten.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

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Soweit - wie hier - für keine der Forderungen Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten bestehen und auch keine dieser Forderungen - etwa aufgrund einer Schuldnermehrheit - leichter durchsetzbar ist als die anderen, kommt der Verjährbarkeit besonderes Gewicht zu: Eine früher verjährende Forderung stellt für den aufrechnenden Gläubiger eine geringere Sicherheit dar (BGH Urteil vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64 - NJW 1965, 1373).