Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2016 - VIII ZR 232/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:141216UVIIIZR232.15.0
bei uns veröffentlicht am14.12.2016
vorgehend
Amtsgericht München, 415 C 16849/14, 28.01.2015
Landgericht München I, 14 S 2969/15, 07.10.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 232/15 Verkündet am:
14. Dezember 2016
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine teilrechtsfähige (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts kann sich in entsprechender
Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Eigenbedarf eines ihrer
Gesellschafter oder dessen Angehörigen berufen (Fortführung von Senat, Urteile vom
27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, NJW 2007, 2845 Rn. 15; vom 16. Juli 2009 - VIII ZR
231/08, NJW 2009, 2738 Rn. 13 f.; vom 23. November 2011 - VIII ZR 74/11, NJW-RR
2012, 237 Rn. 23).

a) Der wegen Eigenbedarfs kündigende Vermieter hat im Rahmen seiner vertraglichen
Rücksichtnahmepflicht dem Mieter eine andere, ihm während der Kündigungsfrist
zur Verfügung stehende vergleichbare Wohnung zur Anmietung anzubieten, sofern
sich diese im selben Haus oder in derselben Wohnanlage befindet (Bestätigung von
Senat, Urteile vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604 unter II 2, sowie
VIII ZR 311/02, WuM 2003, 463 unter II 1; vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04,
BGHZ 165, 75, 79; vom 4. Juni 2008 - VIII ZR 292/07, NJW 2009, 1141 Rn. 12; vom
13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14; vom 21. Dezember 2011
- VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 24).

b) Die Verletzung dieser Anbietpflicht hat jedoch nicht zur Folge, dass die berechtigt
ausgesprochene Eigenbedarfskündigung nachträglich rechtsmissbräuchlich und
damit unwirksam wird. Sie zieht lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz in
Geld nach sich (insoweit Aufgabe der bisherigen Senatsrechtsprechung; zuletzt Urteil
vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO mwN).
BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 - VIII ZR 232/15 - LG München I
AG München
ECLI:DE:BGH:2016:141216UVIIIZR232.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 7. Oktober 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten mieteten mit Vertrag vom 24. Februar 1985 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine 166 m2 große Fünfzimmerwohnung in einem Mehrfamilienhaus in München. Die Miete beläuft sich zwischenzeitlich auf 1.374,12 € monatlich. Die Klägerin, derzeitige Vermieterin der Wohnung, ist eine im Jahr 1991 gegründete, aus vier Mitgliedern bestehende Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR), die das Anwesen noch im selben Jahr erworben hat.
2
Zweck der Gesellschaft sind nach § 2 des Gesellschaftsvertrags einerseits die Instandsetzung, die Modernisierung und der Ausbau des Anwesens und zum anderen seine Vermietung sowie nach Möglichkeit die Aufteilung in Wohnungseigentum. Ab dem Jahr 1994 begann die Klägerin mit der Sanierung des Anwesens. Dieses wurde in Wohnungseigentum aufgeteilt. Ein Teil der Wohnungen wurde verkauft, der Rest verblieb im Eigentum der Klägerin. Die Wohnung der Beklagten ist als einzige noch nicht saniert.
3
Ebenfalls im Jahr 1994 schied einer der vier Gründungsgesellschafter aus; an seine Stelle trat ein neuer Gesellschafter. Seitdem ist der Gesellschafterbestand unverändert geblieben. Verwandtschaftliche Beziehungen bestehen zwischen den Gesellschaftern nicht.
4
Mit Schreiben vom 30. September 2013 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit den Beklagten zum 3. Juni 2014 mit der Begründung, die Tochter eines ihrer (Gründungs-)Gesellschafter benötige die Wohnung für sich und ihre Familie. Die Beklagten haben der Kündigung widersprochen.
5
Das Amtsgericht hat die auf Räumung und Herausgabe der Fünfzimmerwohnung gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, die ausgesprochene Eigenbedarfskündigung sei im Hinblick darauf rechtsmissbräuchlich, dass es die Klägerin unterlassen habe, den Beklagten die Anmietung einer im Erdgeschoss desselben Anwesens gelegenen, seit April 2014 leerstehenden Zweizimmerwohnung mit einer Fläche von 76 m2 anzubieten. Die Berufung der Klägerin ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, der Eigenbedarf eines Gesellschafters berechtige eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht zu einer Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Räumungs- und Herausgabebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht (Landgericht München I, ZMR 2016, 39) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die auf den Eigenbedarf der Tochter eines Gesellschafters der Klägerin gestützte Kündigung des Mietverhältnisses sei unwirksam. Die Klägerin als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) könne zugunsten ihrer Gesellschafter und deren Angehörigen keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB geltend machen. Eine solche "Zurechnung" des Eigenbedarfs der Gesellschafter sei mit dem Schutzzweck, der dieser Vorschrift und auch der Kündigungssperre nach § 577a Abs. 1a BGB zugrunde liege, nicht vereinbar, den Mieter vor einem unkalkulierbaren Risiko von Eigenbedarfskündigungen durch einen nicht überschaubaren Personenkreis zu bewahren.
9
Mit dieser rechtlichen Beurteilung weiche die Berufungskammer von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Dieser billige einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Hinblick darauf, dass es häufig nur vom Zufall abhänge , ob eine Personenmehrheit - etwa ein Ehepaar - dem Mieter die Wohnung als Miteigentümergemeinschaft oder als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zur Nutzung anbiete, aus Gründen der Gleichstellung der beiden Formen von Vermietermehrheiten die Befugnis zu, ein Wohnraummietverhältnis wegen Eigenbedarfs eines ihrer Gesellschafter zu kündigen.
10
Die der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugrunde liegende Prämisse der Vergleichbarkeit einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und einer einfachen Vermietermehrheit überzeuge schon im Hinblick auf die in der Rechts- wissenschaft und -praxis vollzogene rechtliche Verselbständigung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts gegenüber ihren Gesellschaftern nicht. Zudem gehe sie - insbesondere in angespannten Wohnungsmärkten - an der Rechtswirklichkeit vorbei. Die beiden Gestaltungsformen seien mit Blick auf den durch § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB vermittelten Bestands- und Kündigungsschutz nicht vergleichbar. Gerade in angespannten Wohnungsmärkten bleibe es nicht dem Zufall überlassen, ob mehrere Personen ein Objekt als Miteigentümer oder als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts erwürben. Persönlich verbundene Vermieter erwürben und verwalteten ein Objekt regelmäßig als einfache Vermietermehrheit, während sich auf geschäftliche Kontakte gründende Vermietermehrheiten aufgrund organisatorischer und steuerlicher Vorteile bewusst für die Rechtsform der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts entschieden.
11
Gesellschaften des bürgerlichen Rechts seien von einer höheren organisatorischen und personellen Flexibilität gekennzeichnet, in der Regel klar auf Amortisation und Vermehrung der getätigten Investitionen ausgerichtet und entfalteten daher gegenüber dem Mieter ein erhöhtes, schwer überschaubares Risiko von Eigenbedarfskündigungen, das sich im Streitfall auch realisiert habe. Für eine Änderung des Gesellschafterbestands genüge in der Regel ein Beschluss ; Publizitätserfordernisse bestünden nur im eingeschränkten Maß (§ 47 Abs. 2 GBO). Nur bei gewissenhafter Beachtung dieser Vorschrift sei für den Mieter erkennbar, wer hinter der Gesellschaft stehe. Demgegenüber seien einfache Vermietermehrheiten für den Mieter überschaubar und berechenbar, da Änderungen der Eintragung im Grundbuch bedürften. Zudem seien sie mit Blick auf die in der Regel bestehende persönliche Verbundenheit der Miteigentümer und den bei etwaigen Veränderungen anfallenden erheblichen bürokratischen Aufwand in ihrem Bestand "statischer".
12
Die Rechtsform der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts werde von Investoren insbesondere bei dem als Münchener Modell bezeichneten Vorgehen (Erwerb eines Mietshauses, Eintritt in die Mietverträge, Sanierung, Kündigung wegen Eigenbedarfs der Gesellschafter vor oder nach der Sanierung, Auseinandersetzung der Gesellschaft durch Zuweisung von Miteigentumsanteilen, Begründung von Wohnungseigentum, gewinnbringende Veräußerung der Wohnungen ) gewählt. Auch im vorliegenden Fall bestätige sich der mit einer auf Vermieterseite bestehenden Gesellschaft des bürgerlichen Rechts einhergehende Verdrängungsprozess zu Lasten der Bestandsmieter. Zwar sei der Gesellschafterbestand mit nur vier Mitgliedern überschaubar und seit Gründung der Gesellschaft - bei nur einem Gesellschafterwechsel - nahezu unverändert geblieben. Jedoch sei der Gesellschaftszweck der nicht personalistisch geprägten Klägerin hier ebenfalls auf eine Sanierung des Grundstücks, auf eine Aufteilung in Wohnungseigentum und auf einen schrittweisen Verkauf der Wohnungen mit größtmöglicher Gewinnspanne gerichtet.
13
Im Hinblick auf das bei einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bestehende erhöhte Verdrängungsrisiko zu Lasten der Bestandsmieter und den Wortlaut des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei nicht nur juristischen Personen, sondern auch Personengesellschaften im Einklang mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum generell die Möglichkeit zu versagen, sich zugunsten ihrer Gesellschafter auf Eigenbedarf zu berufen. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei es nicht möglich, für Gesellschaften mit personalistischem Einschlag eine Ausnahme zuzulassen, da eine trennscharfe Differenzierung insoweit nicht erfolgen könne.

II.

14
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können der von der Klägerin ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung vom 30. September 2013 nicht ihre Wirksamkeit abgesprochen und ein Anspruch der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der von den Beklagten angemieteten Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) nicht verneint werden. Anders als das Berufungsgericht meint, findet die Vorschrift des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB entsprechende Anwendung, wenn auf Vermieterseite eine (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts beteiligt ist.
15
1. Der Kündigungstatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist nach seinem Wortlaut auf natürliche Personen zugeschnitten. Um eine solche handelt es sich bei einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht, so dass die Regelung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht direkt anwendbar ist (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, NJW 2007, 2845 Rn. 18; vgl. auch MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 573 Rn. 67; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 573 BGB Rn. 48; Herrlein in Festschrift 10 Jahre Mietrechtsrefomgesetz , 2011, S. 752, 755).
16
2. Entgegen einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung, der auch das Berufungsgericht folgt, ist dieser Kündigungstatbestand jedoch in den Fällen entsprechend anzuwenden, in denen als Vermieterin eine (Außen-) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auftritt.
17
a) Zwar kann sich eine juristische Person nicht darauf berufen, eine von ihr vermietete Wohnung für sich selbst oder für Familien- oder Haushaltsangehörige zu benötigen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, NJW 2008, 3361 Rn. 12; vom 10. September 2003 - VIII ZR 22/03, NJW-RR 2004, 12 unter II 1). Eine (Außen-)Gesellschaft des bürgerli- chen Rechts ist aber nicht als juristische Person zu qualifizieren (BGH, Urteile vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343, 347; vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 84; vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO Rn. 14; vom 27. November 2009 - LwZR 17/09, juris Rn. 15; vom 19. November 2013 - II ZR 149/12, juris Rn. 25), sondern stellt (lediglich) eine teilrechtsfähige Personengesellschaft dar (vgl. auch § 14 Abs. 2 BGB).
18
aa) Ihr kommt nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung eine nach außen hin bestehende beschränkte Rechtsfähigkeit zu, so dass bei einer Teilnahme im Rechtsverkehr nicht mehr die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter, sondern die Gesamthand selbst als ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt Träger der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, aaO, S. 347; vom 5. März 2008 - IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374, 379; vom 19. November 2013 - II ZR 149/12, aaO).
19
bb) Diese Teilrechtsfähigkeit einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts macht sie, anders als dies bei juristischen Personen der Fall ist, aber nicht zu einem gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigten Rechtssubjekt (BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 149/12, aaO Rn. 26). Diesem grundlegenden Unterschied messen diejenigen Stimmen in der Literatur, die aus der Teilrechtsfähigkeit einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts eine Gleichstellung mit einer juristischen Person ableiten wollen (BeckOK-MietR/Siegmund, Stand August 2016, § 573 Rn. 44; Grunewald in Festschrift Karsten Schmidt, 2009, S. 485, 487 f.; Schumacher, WuM 2003, 554, 555; Wedemann, NZG 2011, 533, 535; Schmidt, NZM 2014, 609, 620; ähnlich Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 573 Rn. 34; Fleindl, NZM 2016, 289, 298), nicht die ihm zukommende Bedeutung zu. Denn der Umstand, dass die Gesellschaft selbst nun Teilrechtsfähigkeit besitzt, zwingt im Hinblick darauf, dass hierdurch - anders als bei einer juristischen Person - eine vollständige Abkopplung von ihren Mitgliedern nicht vollzogen worden ist, nicht zu dem Schluss, die Interessen der Personenmehrheit, die diese Gesellschaft bildet, seien im Rahmen einer Eigenbedarfskündigung des Mietverhältnisses rechtlich völlig unbeachtlich (so auch Jacoby, ZMR 2001, 409, 412; Kraemer, NZM 2002, 465, 468; Börstinghaus, MDR 2002, 929, 930; Weitemeyer, ZMR 2004, 153, 165 f.; Häublein, NJW 2007, 2847; Schürnbrand in Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz , 2011, S. 792, 798 f.; ähnlich auch Emmerich/ Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 573 BGB Rn. 37; offen gelassen in Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO).
20
b) Umgekehrt reicht der Umstand, dass die (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht die Rechtsstellung einer juristischen Person aufweist, für sich genommen noch nicht aus, sie im Rahmen des Kündigungstatbestands des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB einer auf Vermieterseite auftretenden Mehrheit natürlicher Personen gleichzustellen (vgl. auch Milger, NZM 2014, 769, 771). Weiter zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht zum Ziel hatte, diebis dahin einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zukommende Rechtsposition zu beschneiden. Vielmehr hat die höchstrichterliche Rechtsprechung der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts deswegen Teilrechtsfähigkeit zugesprochen, um ein "praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718 - 720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter" zu schaffen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, aaO, S. 344). Es sollte also lediglich die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens verändert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 198/12, BGHZ 197, 262 Rn. 8).
21
Vor diesem Hintergrund hat die Teilrechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zwar zur Konsequenz, dass anstelle ihrer Mitglieder nunmehr die Gesellschaft selbst Vertragspartnerin und damit Vermieterin ist (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO Rn. 11; vgl. auch BGH, Urteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, aaO; vom 27. November 2009 - LwZR 17/09, aaO), so dass der - auf natürliche Personen zugeschnittene - Kündigungstatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht direkt Anwendung findet. Dagegen gibt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nichts dafür her, dass nunmehr bezüglich der Frage, ob eine (Außen-) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Eigenbedarf ihrer Mitglieder (oder deren Angehörigen) geltend machen kann, eine von der früheren Rechtslage abweichende Bewertung angezeigt ist, so dass auch eine entsprechende Anwendung des Kündigungstatbestands des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausgeschlossen wäre. Auch der Regelungszweck der genannten Kündigungsvorschrift steht einer solchen Analogie nicht entgegen.
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aa) Vor der mit Urteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) erfolgten Einführung der Teilrechtsfähigkeit einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts stand nicht ernsthaft in Frage, dass sich die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter, die mangels eigener Rechtsfähigkeit der Gesellschaft die Vermieterstellung einnahmen, gemäß dem damals noch geltenden § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters berufen konnten (OLG Karlsruhe, NJW 1990, 3278; LG Berlin, GE 1997, 240; GE 1988, 201 ff.; Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 564b Rn. 44; Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 564b BGB Rn. 44; Staudinger/ Sonnenschein, BGB, Neubearb. 1997, § 564b Rn. 66; Emmerich/ Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 7. Aufl., § 564b Rn. 39; Schmidt-Futterer/ Blank, Mietrecht, 7. Aufl., § 564b BGB Rn. 47; Blank/Börstinghaus, Miete, 1. Aufl., § 564b BGB Rn. 35; Soergel/Heintzmann, BGB, Stand: Frühjahr 1997, § 564b Rn. 46; Lammel, Wohnraummietrecht, 1. Aufl., § 564b BGB Rn. 59; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. IV 67 [für die Personenhandelsgesellschaft]; wohl auch Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., RN. IV 133 [aA nur für Personenhandelsgesellschaften]). Der Kündigungstatbestand des § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF ist durch das Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz ) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) mit rein redaktionellen Änderungen in § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB übernommen worden (BT-Drucks. 14/4553, S. 65). Inhalt und Regelungszweck der beiden Vorschriften entsprechen sich damit.
23
bb) Die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts hat zwar - wie bereits ausgeführt - zur Folge, dass an die Stelle einer Mehrheit von natürlichen Personen nun die Gesellschaft selbst als Vermieterin tritt (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO), so dass § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB (bzw. die Vorgängerregelung des § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF) nicht mehr direkt Anwendung findet. Dagegen lässt sich aus der allein auf gesellschaftsrechtliche, nicht aber auf mietrechtliche Erwägungen gestützten Rechtsprechungsänderung nicht entnehmen, dass nunmehr eine (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt mehr zur Geltendmachung eines Eigenbedarfs der Gesellschafter berechtigt sein sollte, also für eine analoge Anwendung des - der Vorgängerregelung in § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF inhaltlich entsprechenden - § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB kein Raum wäre.
24
cc) Ebenso wenig sprechen die vom Berufungsgericht angestellten Schutzzwecküberlegungen (vgl. auch Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO Rn. 17 unter Hinweis auf MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rn. 67) gegen eine entsprechende Anwendung dieser Kündigungsvorschrift. Das Berufungsgericht vermengt den Regelungszweck des Kündigungstatbestands des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB (früher: § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF) mit der Zielsetzung der Kündigungssperre in § 577a BGB (früher: § 564b Abs. 2 Nr. 2 Sätze 2 - 4 BGB aF). Soweit es weiter unter Berufung auf die "überwiegende Auffassung im Schrifttum" anführt, einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sei eine Geltendmachung eines Eigenbedarfs eines Gesellschafters generell zu versagen, vermag es keine sachlich überzeugenden Gründe dafür anzuführen, weshalb zwar - vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts - von der vorherrschenden Literaturmeinung auch bei größeren Gesellschaften des bürgerlichen Rechts sämtlichen Mitgliedern eine Eigenbedarfskündigung uneingeschränkt zugebilligt wurde, nun jedoch der neuerdings teilrechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts die Berufung auf einen Eigenbedarf ihrer Gesellschafter verwehrt sein soll.
25
(1) Die vom Berufungsgericht als Ausgangspunkt seiner Überlegungen gewählte Prämisse, der Kündigungstatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB solle den Mieter vor einem Verdrängungsrisiko durch eine unüberschaubare Anzahl von Personen auf Vermieterseite schützen (vgl. auch Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO unter Hinweis auf MünchKommBGB/ Häublein, 4. Aufl., § 573 Rn. 67; Fleindl, aaO), findet bereits keine Stütze in den Gesetzesmaterialien. Die Kündigungsregelung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB hat mit rein redaktionellen Änderungen den Kündigungsgrund des Eigenbedarfs aus § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF (BT-Drucks. 14/4553, S. 65) übernommen , der durch das Zweite Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3603) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingeführt worden ist. Die Vorschrift des § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF geht ihrerseits auf die inhaltlich identische Regelung des Art. 1 § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 25. November 1971 (WKSchG, BGBl. I S. 1839) zurück (BT-Drucks. 7/2011, S. 8; vgl. Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 20. Januar 1988 - ARZ 4/87, BGHZ 103, 91, 98).
26
(a) Die Vorschriften des Art. 1 § 1 Abs. 2 WKSchG, des § 564b BGB aF und des § 573 BGB machen das Recht des Vermieters zur Kündigung des Mietverhältnisses vom Vorliegen eines berechtigten Interesses abhängig und führen jeweils in Absatz 2 Regeltatbestände auf, bei denen ein solches Interesse anzunehmen ist. Der Zweck der genannten Kündigungsregelungen besteht darin, einerseits den vertragstreuen Mieter, für den die Wohnung einen Lebensmittelpunkt darstellt, vor willkürlichen Kündigungen zu schützen (Begründung der Regierungsvorlage, BT-Drucks. 7/2011, S. 1; Bericht des Rechtsausschusses , BT-Drucks. 7/2638 S. 1; BVerfGE 68, 361, 371; 79, 292, 302; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 20. Januar 1988 - ARZ 4/87, aaO, S. 96, 98 [jeweils zu § 564b BGB aF]; Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO Rn. 20 [zu § 573 BGB]), andererseits aber dem Vermieter die Befugnis einzuräumen, sich bei Vorliegen eines triftigen Grundes aus dem Mietverhältnis lösen zu können (Bericht über die 90. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 20. Januar 1971, S. 4933 der Sammlung der Sitzungsberichte [zum WKSchG]; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 20. Januar 1988 - ARZ 4/87, aaO, S. 98 f. [zu § 564b BGB aF]). Die Vorschriften des Art. 1 § 1 Abs. 2 WKSchG, des § 564b BGB aF und die ihnen inhaltlich entsprechende aktuell geltende Regelung des § 573 BGB sollen letztlich der Herstellung eines gerechten Interessensausgleichs zwischen den Mietvertragsparteien dienen (Bericht über die 90. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 20. Januar 1971, S. 4933 der Sammlung der Sitzungsberichte; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 20. Januar 1988 - ARZ 4/87, aaO) und bringen damit die beiderseitigen Interessen in einen mit der Verfassung in Einklang stehenden Ausgleich (BVerfGE 68, 361, 371; 79, 292, 303 [jeweils zu § 564b BGB aF]; vgl. auch BT-Drucks. 14/4553, S. 64 [zu § 573 BGB]).
27
(b) Die Gesetzesmaterialien geben über diesen allgemein mit den genannten Kündigungsvorschriften im sozialen Mietrecht verfolgten Sinn und Zweck hinaus keinen Aufschluss über den mit dem Kündigungstatbestand des Eigenbedarfs (Art. 1 § 1 Abs. 2 Nr. 2 WKSchG; § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF; § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) verbundenen Regelungszweck. So begnügen sich die Gesetzesbegründung zum WKSchG und die dazu abgegebene Stellungnahme des Rechtsausschusses mit dem knappen Hinweis "Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 wird als berechtigtes Interesse weiter ein Eigenbedarf des Vermieters oder seiner Familienangehörigen anerkannt" (BT-Drucks. VI/1549, S. 8), wobei der ebenfalls in Art. 1 § 1 Abs. 2 Nr. 2 WKSchG berücksichtigte Eigenbedarf der zum Hausstand des Vermieters gehörenden Personen in diesem Hinweis noch nicht einmal erwähnt wird. Die Gesetzesbegründungen zu den nachfolgenden Gesetzesvorhaben beschränken sich auf eine Verweisung auf die jeweilige Vorgängerregelung (BT-Drucks. 7/2011, S. 8; 14/5443, S. 65). Aus den Gesetzesmaterialien zu den genannten Regelungen lässt sich daher nicht entnehmen , dass der privilegierte Personenkreis, für den Eigenbedarf geltend gemacht werden kann, für den Mieter zahlenmäßig überschaubar sein muss. Auch im Wortlaut dieser Vorschriften ist eine entsprechende Einschränkung nicht enthalten.
28
(c) Soweit das Berufungsgericht gleichwohl die Auffassung vertritt, § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB liege der Schutzzweck zugrunde, den Mieter vor einem unkalkulierbaren Risiko von Eigenbedarfskündigungen durch einen nicht überschaubaren Personenkreis zu bewahren, übersieht es, dass ausweislich der Gesetzesmaterialien dieser Regelungszweck nicht dem Kündigungstatbestand selbst anhaftet, sondern lediglich der im Falle des Erwerbs von nachträglich in Wohnungseigentum umgewandelter Mietwohnungen eingreifenden Kündigungssperre des § 577a BGB, die zunächst in Art. 1 § 1 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 WkSchG und später in § 564b Abs. 2 Nr. 2 Sätze 2 bis 4 BGB aF enthalten war (BT-Drucks. 7/2011, S. 8; BT-Drucks. 14/4553, S. 65; vgl. auch Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 6. Juli 1994 - VIII ARZ 2/94, BGHZ 126, 357, 364). Diesen - einen bestimmten Sonderfall betreffenden - Bestimmungen liegt die Erwägung zugrunde, dass gerade der Erwerb von Mietwohnungen, die in Wohnungseigentum umgewandelt worden sind, regelmäßig zur Befriedigung eigenen Wohnbedarfs erfolgt und der erstrebte Bestandsschutz für den Mieter hier besonders gefährdet ist (Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. VI/2421, S. 3; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 6. Juli 1994 - VIII ARZ 2/94, aaO, S. 365 mwN [jeweils zu § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 BGB aF]; vgl. auch BT-Drucks. 17/10485, S. 16, 26 [zu § 577a BGB]). Aus diesen Regelungen über die Kündigungssperre lässt sich aber nicht ableiten, dass der Kündigungstatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nur einem (konkret) überschaubaren Personenkreis offen stehen soll. Denn sie sind nach ihrem Normzweck auf den Schutz des Mieters vor einer unabhängig von der Umwandlung in Wohnungseigentum bestehenden Eigenbedarfslage gerade nicht zugeschnitten (vgl. Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 6. Juli 1994 - VIII ARZ 2/94, aaO mwN [zu § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 BGB aF]; Urteil vom 16. Juli2009 - VIII ZR 231/08, NJW 2009, 2738 Rn. 19 [zu § 577a BGB]). Soweit in dem Senatsurteil vom 27. Juni 2007 (VIII ZR 271/06, aaO Rn. 17) etwas anderes anklingt , hält der Senat hieran nicht fest.
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(2) Unabhängig davon lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass sich durch die Befugnis einer teilrechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, sich auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters zu berufen, für den Mieter keine im Vergleich zum Rechtszustand vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit eines solchen Gesamthandverbunds weniger überschaubare Lage ergibt. Denn der Gesellschafterbestand und damit die Anzahl und die Identität der Personen, die eine Eigenbedarfssituation auslösen können, bleiben durch die Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts unberührt. Geändert hat sich allein die Vermieterstellung. Während vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft alle Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Vermieter den Eigenbedarf eines von ihnen geltend machen konnten, ist es nun die Gesellschaft selbst, die sich auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters beruft.
30
Ein solcher Eigenbedarf lässt sich zwar nicht mehr unmittelbar auf § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB stützen, weil eine teilrechtsfähige (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts keinen Wohnbedarf und auch keine Angehörigen hat (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO Rn. 18). Da sich durch eine Berufung der Gesellschaft auf einen Eigenbedarf ihrer Gesellschafter oder derer Angehörigen jedoch die bisherige Rechtslage, insbesondere das Verdrängungsrisiko , nicht zu Lasten des Mieters geändert hat, liegt eine analoge Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nahe. Diesen Weg hat der Senat letztlich mit Urteil vom 27. Juni 2007 (VIII ZR 271/06, aaO Rn. 15 ff., 18) beschritten , indem er der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts einen Eigenbedarf ihrer Gesellschafter als natürliche Personen "zurechnet" (MünchKommBGB /Häublein, 7. Aufl., § 573 Rn. 67; Schürnbrand in Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, 2011, S. 792, 799; vgl. auch Herrlein, aaO; soweit vereinzelt eine Zurechnungsnorm vermisst wird [Schmidt, NZM 2014,609, 615 mwN], wird verkannt, dass der Begriff "Zurechnung" hierbei in dem schon zuvor von Jacoby, ZMR 2001, 409, 412 zugrunde gelegten wertenden Verständnis und nicht im rechtstechnischen Sinne verwendet wurde).
31
Auch die überwiegende Meinung im Schrifttum hat zum damaligen Zeitpunkt - was in Anbetracht der an sich unverändert gebliebenen Interessenlage nahe liegt - die Auffassung vertreten, dass eine (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ein Mietverhältnis wegen eines auf § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB gestützten Eigenbedarfs eines Gesellschafters kündigen könne (vgl. etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 573 Rn. 26; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2003, § 573 Rn. 57; Neubearb. 2006, § 573 Rn. 70; Emmerich/ Sonnenschein/Haug, Miete, 8. Aufl., § 573 Rn. 37; MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rn. 67 [Ausnahme Publikumsgesellschaft]; Lammel, Wohnraummietrecht , 3. Aufl., § 573 Rn. 65; Hinz in Dauner-Lieb/Heidel/Ring, BGB, 1. Aufl., § 573 Rn. 27; BeckOK-BGB/Reick, Stand März 2006, § 573 Rn. 39; Schmid/Gahn, Mietrecht, 2006, § 573 Rn. 27; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht , 8. Aufl., § 573 Rn. 47 [aA 9. Aufl., § 573 BGB Rn. 46]; Jacoby, aaO; Kraemer, NZM 2002, 465, 468; Weitemeyer, ZMR 2004, 153, 165 f.; vgl. auch OLG Köln WuM 2003, 465, 466; differenzierend Harke, ZMR 2002, 405, 407 f.).
32
c) Die Voraussetzungen für eine danach nicht grundsätzlich ausgeschlossene analoge Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sind erfüllt.
33
aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14, NJW 2015, 1176 Rn. 9; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, juris Rn. 18; Beschlüsse vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19; vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15, WuM 2016, 514 Rn. 10; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15, aaO; Beschluss vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15, aaO).
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bb) So liegen die Dinge bei genauer Betrachtung im Falle des Eigenbedarfs eines Mitglieds einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder seiner Angehörigen.
35
(1) Infolge der durch die höchstrichterliche Rechtsprechung mit Urteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) vollzogenen Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ist eine bislang nicht vorhandene Regelungslücke entstanden. Denn bis zu diesem Zeitpunkt waren sämtliche Mitglieder einer solchen Gesellschaft als natürliche Personen Vermieter, so dass die zu diesem Zeitpunkt noch maßgebliche Vorschrift des § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF direkt Anwendung fand. Mit der Nachfolgeregelung in § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sollte ausweislich der Begründung zum Mietrechtsreformgesetz keine inhaltliche Änderung verbunden sein (BT-Drucks. 14/4553, S. 65). Die vom 9. November 2000 datierende Gesetzesbegründung konnte dabei noch nicht berücksichtigen, dass die bislang als Mehrheit natürlicher Personen von dem Kündigungstatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfassten Mitglieder einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts aufgrund der kurze Zeit später erfolgten Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr Träger der Rechte und Pflichten der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sein würden, sondern nunmehr diese selbst Zuordnungssubjekt sein sollte. Auch im Verlauf des weiteren Ge- setzgebungsverfahrens - das Gesetz trat zum 1. September 2001 in Kraft - hat dieser Umstand keine Beachtung erfahren. Da die rechtlichen Entwicklungen bezüglich der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Verlauf des auf die Reform des Mietrechts fokussierten Gesetzgebungsverfahrens außer Betracht geblieben sind, ist unbemerkt eine Regelungslücke entstanden.
36
Dem Gesetzesentwurf und den anschließenden Beratungen der beteiligten Gremien lag die Vorstellung zugrunde, dass sich bei der Anwendung des Tatbestands der Eigenbedarfskündigung (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) im Vergleich zu der Vorgängerregelung nichts ändern würde (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 65). Diese Einschätzung traf aber nicht mehr zu, weil infolge der Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit nunmehr die (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts selbst die Vermieterstellung einnimmt, diese aber - anders als ihre Gesellschafter - keine natürliche Person ist und daher weder einen Wohnbedarf hat noch über Familien- oder Haushaltsangehörige verfügt (vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 102 Rn. 17 [zu einer durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Grundbuchrecht entstandenen Regelungslücke]).
37
(2) Eine Regelungslücke ist auch nicht deswegen zu verneinen, weil es sich bei dem auf den Wohnbedarf von natürlichen Personen zugeschnittenen Kündigungstatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB lediglich um gesetzlich bestimmte Fälle des Vorliegens eines berechtigten Interesses im Sinne von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt und dem Vermieter daher an sich die Möglichkeit verbliebe, die Kündigung eines Mietverhältnisses unter Berufung auf einen Eigenbedarf eines Mitglieds einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auf die Generalklausel in § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB zu stützen. Denn der generalklauselartige Kündigungstatbestand ist zwar gleichgewichtig mit den in § 573 Abs. 2 BGB genannten Kündigungsgründen (vgl. BVerfGE 84, 366, 371 f. [zu § 564b BGB aF]; Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, NJW-RR 2007, 1460, und VIII ZR 113/06, WuM 2007, 459, jeweils Rn. 13; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 238/11, NJW 2012, 2342 Rn. 13; vom 26. September 2012 - VIII ZR 330/11, NJW 2013, 225 Rn. 13). Jedoch erfordert die Beantwortung der Frage, ob ein berechtigtes Interesse im Sinne dieser Vorschrift gegeben ist, eine umfassende Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 238/11, aaO Rn. 10). Bei den in § 573 Abs. 2 BGB aufgeführten Kündigungstatbeständen handelt es sich dagegen um gesetzlich typisierte Fälle des Vorliegens eines die Belange des Mieters überwiegenden berechtigten Interesses des Vermieters (MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 573 Rn. 34 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16 [für die Fälle des § 543 Abs. 2 BGB]). Soweit deren tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ist ohne weitere Abwägung ein berechtigtes Interesse zur Kündigung des Mietverhältnisses im Sinne von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben. Die entstandene Regelungslücke lässt sich daher nicht vollständig durch einen Verweis auf die Generalklausel schließen.
38
(3) Die aufgetretene Lücke widerspricht auch dem Regelungsplan des Gesetzgebers.
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(a) Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass eine Einschränkung der Reichweite der bisher in § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF geregelten Eigenbedarfskündigung nicht beabsichtigt war. Vielmehr klingt dort sogar die Besorgnis an, dass die Rechtsprechung teilweise zu strenge Maßstäbe an das Vorliegen der typisierten Kündigungstatbestände stelle. So heißt es in der Gesetzesbegründung ausdrücklich: "Absatz 2 zählt wie bisher einzelne Kündigungsgründe beispielhaft auf. Die Aufzählung entspricht mit geringen sprachli- chen Änderungen inhaltlich dem § 564b Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB. Wenngleich die Rechtsprechung zuweilen im Einzelfall überhöhte Anforderungen an das Vorliegen eines berechtigten Interesses stellt, so besteht an der gesetzlichen Regelung selbst jedoch zum Schutz des Mieters im Grundsatz kein Änderungsbedarf" (BT-Drucks. 14/4553, S. 65). Auch im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde ein Bedürfnis zur Beschneidung des Kündigungsrechts im Falle des Eigenbedarfs eines Vermieters oder einer Vermietermehrheit nicht gesehen. Ausweislich der veröffentlichten Gesetzesmaterialien erfolgte bei keiner der Plenar- oder Ausschusserörterungen eine entsprechende Anregung. Es entsprach daher nicht dem Regelungsplan des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes , den Eigenbedarf eines Gesellschafters einer (Außen-) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht mehr als typisierten Kündigungsgrund (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) zuzulassen.
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(b) An diesem Umstand hat sich auch in der Folgezeit nichts geändert. Dies hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln vom 11. März 2013 (BGBl. I S. 434 - Mietrechtsänderungsgesetz ) deutlich gemacht. Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat er dadurch die Berechtigung einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, sich entsprechend § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters zu berufen, nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Vielmehr hat er sich für einen weniger einschneidenden Weg entschieden. Er verwehrt nun einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder einer Miteigentümergemeinschaft lediglich in bestimmten Fallgestaltungen für einen Zeitraum von drei Jahren ab Veräußerung (beziehungsweise in den Fällen des § 577a Abs. 2 BGB für eine Zeitspanne von bis zu zehn Jahren) die Möglichkeit, das Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs eines Gesellschafters oder eines Miteigentümers zu kündigen. Zu diesem Zweck hat er die Vorschrift des § 577a BGB über die Kündigungsbe- schränkung bei Umwandlung von vermieteten Wohnräumen in Wohnungseigentum um einen Absatz 1a ergänzt. Er hat die in § 577a Abs. 1, 2 BGB für Eigenbedarfs - und Verwertungskündigungen nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 BGB vorgesehene zeitliche Kündigungssperre auch auf die Fälle erstreckt, in denen im Rahmen des sogenannten "Münchener Modells" eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder eine Miteigentümergemeinschaft nach dem Erwerb des mit Mietwohnraum bebauten Grundstücks zunächst auf die Begründung von Wohnungseigentum und den anschließenden Verkauf von Eigentumswohnungen an Interessenten verzichtet, stattdessen wegen Eigenbedarfs ihrer Gesellschafter oder der Miteigentümer kündigt und so die Anwendung der Kündigungssperre des § 577a Abs. 1, 2 BGB umgeht (BT-Drucks. 17/10485, S. 16). Die Kündigungssperre des § 577a Abs. 1a Satz 1 BGB greift ein, wenn vermieteter Wohnraum entweder nach der Überlassung an den Mieter an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert worden ist (Nr. 1) oder zu Gunsten einer Personengesellschaft oder mehrerer Erwerber mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird (Nr. 2).
41
Dass der Gesetzgeber hierdurch implizit die Befugnis einer teilrechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, sich auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters als Kündigungsgrund entsprechend § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu berufen, anerkannt hat, ergibt sich in aller Deutlichkeit aus der Einzelbegründung zu § 577a Abs. 1a BGB. Ausweislich der dort erfolgten Ausführungen baut die zur Beseitigung der Missstände beim "Münchener Modell" vorgesehene Erstreckung der Kündigungssperre des § 577a Abs. 1, 2 BGB auf der vom Senat mit Urteil vom 27. Juni 2007 (VIII ZR 271/06, aaO Rn. 15 ff.) anerkannten Befugnis der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auf, sich als Vermieterin gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters zu berufen (BT-Drucks. 17/10485, S. 26). Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung weiter, die Einführung des § 577a Abs. 1a BGB ändere weder etwas daran, dass nach der Rechtsprechung der Eigenbedarf eines Gesellschafters der Gesellschaft bürgerlichen Rechts deshalb zuzurechnen sei, weil es im Ergebnis nicht gerechtfertigt sei, ihre Gesellschafter insoweit schlechter zu stellen als die Mitglieder einer einfachen Vermietermehrheit, noch daran, dass mehrere Personen als Vermieter berechtigt seien, bei Eigenbedarf eines von ihnen den Mietvertrag zu kündigen (BT-Drucks. 17/10485, aaO; vgl. auch Klühs, RNotZ 2012, 555, 560). Der oder die Erwerber seien jedoch nun nach § 577a Abs. 1a Satz 1 BGB gehindert, dieses berechtigte Interesse eines Gesellschafters oder eines Miteigentümers an einer Kündigung innerhalb der Frist des § 577a Abs. 1 BGB geltend zu machen (BT-Drucks. 17/10485, aaO).
42
(4) Die Geltendmachung des Eigenbedarfs eines Gesellschafters oder dessen Familien- oder Haushaltsangehörigen durch die vermietende Gesellschaft ist auch in allen wesentlichen Punkten mit den unmittelbar von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfassten Kündigungen einer Miteigentümer- oder Erbengemeinschaft (sogenannte einfache Vermietermehrheit) wegen Eigenbedarfs eines Mitglieds der Gemeinschaft oder dessen Angehörigen vergleichbar. Die im Schrifttum zwischenzeitlich im Vordringen befindliche Auffassung, die der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts infolge ihrer Teilrechtsfähigkeit eine Kündigung wegen Eigenbedarfs eines ihrer Gesellschafter oder dessen Angehörigen verwehrt (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 573 Rn. 49; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 573 Rn. 34; BeckOK-MietR/ Siegmund, Stand August 2016, § 573 Rn. 44; BeckOGK-BGB/Geib, Stand Oktober 2016, § 573 Rn. 58; Grunewald in Festschrift Carsten Schmidt, 2009, S. 485, 487 f.; Schumacher, WuM 2003, 555, 556; Wiek, WuM 2011, 146, 147; Herrlein in Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, 2011, S. 752, 755; Wedemann, NZG 2011, 533, 534 f.; differenzierend MünchKommBGB/ Häublein, 7. Aufl., § 573 BGB Rn. 67 und Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Rn. IV 121 [nicht wenn personaler Bezug fehlt]; Schürnbrand in Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, 2011, S. 792, 799 [nur für Gesellschafter, nicht für deren Angehörige]; aA Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 573 Rn. 26; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 573 BGB Rn. 37; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2014, § 573 Rn. 76a; BeckOK-BGB/Hannappel, Stand Mai 2016, § 573 Rn. 39), nimmt nicht die Gemeinsamkeiten der genannten Formen von Vermietermehrheiten , sondern nur deren Unterschiede in den Blick.
43
(a) Miteigentümergemeinschaften (§§ 741 ff. BGB) oder Erbengemeinschaften (§§ 2038 ff. BGB) sind als rechtlich nicht verselbständigte Zusammenschlüsse natürlicher Personen gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB unmittelbar berechtigt , sich auf den Eigenbedarf eines ihrer Mitglieder oder deren Angehörigen zu berufen. Denn jedes Mitglied einer solchen Gemeinschaft ist Vermieter und kann als natürliche Person über Familien- oder Haushaltsangehörige verfügen. Daraus folgt, dass der Eigenbedarf nicht bei sämtlichen Mitgliedern vorliegen muss, sondern es ausreicht, wenn er bei einem Miteigentümer oder Miterben gegeben ist (hM; vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO Rn. 19 mwN; Staudinger/Rolfs, aaO, § 573 Rn. 75 mwN; Palandt/ Weidenkaff, aaO, § 573 Rn. 26; MünchKommBGB/Häublein, aaO; SchmidtFutterer /Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 573 BGB Rn. 45; Weitemeyer, ZMR 2004, 153, 165; Schmidt, NZM 2014, 609, 615; Erman/Lützenkirchen, aaO, § 573 Rn. 34; aA Harke, ZMR 2002, 405, 407). Vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts galt entsprechendes auch für eine solche Vermietermehrheit (vgl. etwa OLG Karlsruhe, NJW 1990, 3278; Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 564b Rn. 44; Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 564b Rn. 44; Soergel/Heintzmann, BGB, Frühjahr 1997, § 564b Rn. 46; Staudinger/Sonnenschein, BGB, Bearb. 1997, § 564b Rn. 66; Staudinger/Rolfs, Neubearb. 2003, § 573 Rn. 56; Hinz in Dauner-Lieb/ Heidel/Ring, BGB, 1. Aufl., § 573 Rn. 27; Schmid/Gahn, Mietrecht, 2006, § 573 Rn. 27 mwN; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl. § 573 Rn. 65; SchmidtFutterer /Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 573 BGB Rn. 44; jeweils mwN; Jacoby, ZMR 2001, 409, 412).
44
Eine Unterscheidung danach, ob die jeweiligen Gemeinschaften oder Gesellschaften eine überschaubare Struktur aufweisen oder nicht, wird dabei grundsätzlich nicht vorgenommen. Dabei gibt es bei allen eine große Bandbreite von unterschiedlichen Strukturen. Neben kleinen und kompakten Miteigentümer - oder Erbengemeinschaften gibt es auch solche, die eine große Anzahl von Mitgliedern oder verflochtene Strukturen aufweisen. Das ist insbesondere bei über mehrere Generationen hinweg fortgesetzten Erbengemeinschaften der Fall, bei denen einzelne Miterben zwischenzeitlich verstorben und von (weiteren ) Miterbengemeinschaften beerbt worden sind und bei denen der aktuelle Mitgliederbestand nicht immer dem Grundbuch zu entnehmen ist. Aber auch Miteigentümergemeinschaften sind in ihrem Bestand nicht immer überschaubar. Dies gilt insbesondere bei Investorengemeinschaften, die sich bei umfangreichen oder großangelegten Sanierungsvorhaben zusammenfinden. Auch bei der - damals noch nicht als teilrechtsfähig anerkannten - (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts waren sehr unterschiedliche Strukturen anzutreffen. Das Spektrum reichte von kleinen Ehegattengesellschaften über Gesellschaften, bei denen wiederum andere Gesellschaften des bürgerlichen Rechts Mitglied waren (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, NJW 1998, 376 unter A I 1 a mwN), bis hin zu Publikumsgesellschaften. Außerdem lässt sich selbst bei einer natürlichen Person als Einzelvermieter in manchen Fällen (etwa große Familie mit mehreren Zweigen) der Kreis der Eigenbedarfspersonen nicht ohne Weiteres überschauen.
45
(b) Bereits der Umstand, dass auch die unmittelbar von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfassten Miteigentümer- und Erbengemeinschaften in bestimmten Fällen nur schwer durchschaubare Strukturen aufweisen können, zeigt, dass die vom Berufungsgericht angeführte Unüberschaubarkeit des Gesellschafterbestands bestimmter (Außen-)Gesellschaften des bürgerlichen Rechts kein taugliches Kriterium ist, eine Analogie zu § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei einer solchen Gesellschaft abzulehnen. Hinzu kommt, dass dieser Gesichtspunkt vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auch bei dieser Form der Vermietermehrheit keinen Hinderungsgrund darstellte, den sämtlich als Vermieter geltenden Mitgliedern der (Außen-) Gesellschaften des bürgerlichen Rechts die Berufung auf einen Eigenbedarf eines ihrer Mitglieder im Rahmen des § 564b Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF zu erlauben. Die Bandbreite der Strukturen bei einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts hat sich seitdem aber nicht verändert. Dass bei bestimmten (Außen-)Gesellschaften des bürgerlichen Rechts wegen ihrer großen Mitgliederzahl oder ihrer verflochtenen Strukturen der Kreis der Eigenbedarfspersonen für den Mieter nicht überschaubar ist, ist keine Folge der Teilrechtsfähigkeit , sondern war auch bereits davor ein Problem, dem sich der Mieter bei Abschluss eines Mietvertrages mit (Außen-)Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, deren Mitgliederbestand er nicht kannte und der auch wechseln konnte, ausgesetzt sehen konnte.
46
Soweit das Berufungsgericht anführt, Gesellschaften des bürgerlichen Rechts seien im Vergleich zu Miteigentümergemeinschaften von einer höheren organisatorischen und personellen Flexibilität gekennzeichnet und entfalteten daher gegenüber dem Mieter ein erhöhtes, schwer überschaubares Risiko von Eigenbedarfskündigungen, mag dies zwar in manchen Fällen zutreffen. Das Berufungsgericht schreibt aber mit dieser Sichtweise - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB einen Schutzzweck zu, der nicht ihm, sondern allein der Kündigungssperre nach § 577a BGB zukommt (vgl. die Ausführungen oben unter II 2 b cc (1) (c)). Das Vorhandensein einer unüberschaubaren Struktur auf Vermieterseite rechtfertigt es daher nicht, eine analoge Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei einem Eigenbedarf der Gesellschafter (oder deren Angehörigen) einer teilrechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auszuschließen. Missbrauchsfällen kann mit der Anwendung der Vorschrift des § 242 BGB begegnet werden (BeckOKBGB /Hannappel, BGB, Stand Mai 2016, § 573 Rn. 39).
47
(c) An der erforderlichen Vergleichbarkeit einer Kündigung durch eine (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts wegen Eigenbedarfs mit einer entsprechenden Kündigung einer Miteigentümer- oder Erbengemeinschaft fehlt es auch nicht aus sonstigen Gründen. Die Teilrechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts wurde nicht deswegen entwickelt, um die Kündigungsmöglichkeiten der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zu beschneiden, sondern - wie oben unter II 2 b ausgeführt - allein deswegen, um ein "praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718 - 720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter" zu schaffen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, aaO, S. 344). Mit der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts war damit eine Verbesserung der Rechtsstellung des Mieters nicht beabsichtigt und vom Gesetzgeber auch später nicht gefordert worden.
48
Insofern hat es seine Berechtigung, dass der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung eine Gleichbehandlung der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit den Fällen der Miteigentümer- und Erbengemeinschaften vorgenommen hat (Senatsurteile vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, NJW 2007, 2845 Rn. 15; vom 16. Juli 2009 - VIII ZR 231/08, NJW 2009, 2738 Rn. 13 f.; vom 23. November 2011 - VIII ZR 74/11, NJW-RR 2012, 237 Rn. 23). Soweit der Senat diese Gleichbehandlung entscheidend darauf gestützt hat, es hinge oft vom Zufall ab, ob eine teilrechtsfähige (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder lediglich eine Miteigentümergemeinschaft auf Vermieterseite gegründet werde (Senatsurteile vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO), hält er an diesem Kriterium, das vom Berufungsgericht und in der Literatur zu Recht Kritik erfahren hat (siehe Schmidt, NZM 2014, 609, 615; Milger, NZM 2014, 769, 771 f.; zu den Ausnahmen vgl. Häublein, WuM 2010, 391, 400; MünchKommBGB /Häublein, aaO; Wiek, aaO; Wedemann, aaO; Armbrüster, ZGR 2013, 366, 375; Fleindl, NZM 2016, 289, 297), nicht mehr fest. Dieses Argument ist weder geeignet noch erforderlich, um die Vergleichbarkeit der Situation eines Eigenbedarfs bei einem Gesellschafter einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und einem Mitglied einer Miteigentümer- oder Erbengemeinschaft aufzuzeigen. Maßgeblich ist letztlich, dass die angeführten Unterschiede zwischen diesen Arten der Vermietermehrheit nach dem Normzweck des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB unbeachtlich sind und durch die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts eine Beschneidung der Kündigungsmöglichkeiten dieser Vermietermehrheit nicht beabsichtigt war.
49
(d) Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, eine analoge Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB im Falle des Eigenbedarfs eines Gesellschafters einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auf kleine Gesellschaften zu begrenzen, bei denen die Gesellschafter sich persönlich verbunden sind und bei denen es häufig vom Zufall abhängt, ob nur eine Miteigentumsgemeinschaft besteht oder eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts gegründet wurde (so aber MünchKommBGB/Häublein, aaO; ähnlich Grunewald, NJW 2009, 3486). Diese Betrachtungsweise lässt bereits außer Acht, dass auch bei einer unmittelbar von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfassten Miteigentü- mer- oder Erbengemeinschaft die Berechtigung der Gemeinschaft, sich auf einen Eigenbedarf an der Wohnung zu berufen, nicht von der Zahl der Vermieter abhängt (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO Rn. 16).
50
Außerdem wäre eine solche Differenzierung der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit abträglich (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, aaO; vgl. auch Weitemeyer, Gedächtnisschrift für Sonnenschein, 2003, S. 431, 461). Lediglich in den Fällen, in denen der Gesellschaftszweck einer (Außen-) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts derart prägend ist, dass der personale Bezug der Gesellschafter zu der Gesellschaft und damit auch deren persönliches Nutzungsbedürfnis vollständig in den Hintergrund tritt und ein Mieter schon aufgrund dieses Gesellschaftszwecks redlicherweise nicht mit einem möglichen Eigenbedarf eines Gesellschafters oder dessen Angehörigen rechnen muss (so bei Publikumsgesellschaften, insbesondere Fondsgesellschaften ), ist eine analoge Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu verneinen (ähnlich MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rn. 67; Häublein NJW 2007, 2847; Weitemeyer, ZMR 2004, 153, 166; Gedächtnisschrift für Sonnenschein , aaO; Bub/Treier/Grapentin, aaO Rn. IV 121). Dies folgt aber nicht aus der Unüberschaubarkeit des Gesellschafterbestands, sondern daraus, dass die Gesellschaft durch ihren Gesellschaftszweck zum Ausdruck gebracht hat, dass persönliche Bedürfnisse der Gesellschafter zurückzutreten haben (vgl. auch, wenngleich mit anderer Begründung [fehlende persönliche Verbundenheit] Armbrüster, aaO, S. 374 mwN).
51
(e) Soweit von einzelnen Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifftum schließlich die Auffassung vertreten wird, (Außen-)Gesellschaften des bürgerlichen Rechts könnten sich zwar analog § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters, jedoch nicht auf den Bedarf der Angehörigen eines Gesellschafters berufen (AG Rendsburg, WuM 1996, 544 [zum alten Recht]; Schürnbrand in Festschrift 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, 2011, S. 792, 799 f.), verkennen diese, dass es bei der hier in Rede stehenden analogen Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht darum geht, die Gesellschafter als Familienangehörige der Gesellschaft zu behandeln. Vielmehr dient die Analogie dazu, (weitgehend) die Rechtslage herzustellen, die vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bestand und an der die Entscheidung des II. Zivilsenats vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff.) nichts ändern wollte.
52
(f) Schließlich führt die beschriebene analoge Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei einer (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auch nicht zu einem unauflösbaren Wertungswiderspruch zu der Rechtslage bei Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG). Bei solchen Gesellschaften lehnt der Senat eine Gleichstellung mit den von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfassten Fallgestaltungen mit der Begründung ab, die Gründung einer Kommanditgesellschaft oder einer Offenen Handelsgesellschaft setze regelmäßig eine umfangreiche organisatorische und rechtsgeschäftliche Tätigkeit bis hin zur Eintragung in das Handelsregister voraus; auch erfolge die Vermietung einer Wohnung durch eine solche Personenhandelsgesellschaft nicht zufällig, sondern beruhe auf einer bewussten Entscheidung auf Grund wirtschaftlicher, steuerrechtlicher und/oder haftungsrechtlicher Überlegungen (Senatsurteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 210/10, NJW 2011, 993 Rn. 11). Daran ist im Ergebnis, wenn auch nicht in der Begründung festzuhalten. Entscheidend ist letztlich, dass die Gesellschaft - ähnlich wie eine Publikumsgesellschaft des bürgerlichen Rechts - durch den gewählten Geschäftszweck (Handelsgewerbe) deutlich macht, dass der persönliche Nutzungsbedarf eines Gesellschafters oder dessen Angehörigen so sehr in den Hintergrund tritt, dass ein Mieter mit einem solchen Bedarf redlicherweise nicht rechnen muss.
53
d) Nach alledem kann sich die Klägerin im Streitfall gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB analog auf einen Eigenbedarf der Tochter ihres (Gründungs-) Gesellschafters berufen, dessen Vorliegen im Revisionsverfahren zu unterstellen ist. Dabei kommt es in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen nicht darauf an, dass es sich hierbei um eine einfach strukturierte Gesellschaft mit überschaubarems Bestand bei nur einem Gesellschafterwechsel seit der Gründung im Jahr 1991 handelt. Die beschriebenen Umstände machen lediglich besonders deutlich, dass es nicht gerechtfertigt ist, die Klägerin anders als eine Miteigentümer- oder Erbengemeinschaft zu behandeln. Die Geltendmachung eines Eigenbedarfs eines Gesellschafters oder dessen Angehörigen ist auch nicht im Hinblick auf den Gesellschaftszweck der Klägerin ausgeschlossen. Die Gesellschafter haben in ihrem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit einer Selbstnutzung nicht ausgeschlossen.
54
3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Denn auch ein Verstoß gegen eine vom Berufungsgericht bislang offen gelassene Verpflichtung der Klägerin, den Beklagten die wesentlich kleinere Zweizimmerwohnung im Erdgeschoss zur Anmietung anzubieten , hätte - entgegen der bisherigen Senatsrechtsprechung - nicht die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB), sondern allenfalls Schadensersatzansprüche wegen einer Nebenpflichtverletzung (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB) aus dem Mietverhältnis zur Folge.
55
a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats hat der wegen Eigenbedarfs kündigende Vermieter dem Mieter eine andere, ihm während der Kündigungsfrist zur Verfügung stehende vergleichbare Wohnung zur Anmietung anzubieten, sofern diese sich im selben Haus oder in derselben Wohnanlage befindet und er sie erneut vermieten will (Senatsurteile vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604 unter II 2, sowie VIII ZR 311/02, WuM 2003, 463 unter II 1; vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, BGHZ 165, 75, 79; vom 4. Juni 2008 - VIII ZR 292/07, NJW 2009, 1141 Rn. 12; vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 24). Diese - auch weiterhin zu bejahende - Anbietpflicht beruht auf der Erwägung, dass der Vermieter verpflichtet ist, die Folgen einer auf Eigenbedarf gestützten Kündigung für den Mieter so gering wie möglich zu halten (Senatsurteile vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, aaO; vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, aaO; vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, aaO). Zwar wird der Vermieter durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in seiner Freiheit geschützt, die Wohnung bei Eigenbedarf selbst zu nutzen oder durch privilegierte Angehörige nutzen zu lassen, weshalb eine entsprechende Entscheidung des Vermieters grundsätzlich zu respektieren ist (BVerfGE 89, 1, 9; Senatsurteile vom 4. März 2015 - VIII ZR 166/14, BGHZ 204, 216 Rn. 14; vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, aaO; vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, aaO; vgl. auch Senatsbeschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, WuM 2016, 628 Rn. 17). Dennoch ergibt sich aus der besonderen Bedeutung, die der Wohnung als Mittelpunkt der persönlichen Existenz eines Menschen zukommt und dem Besitzrecht des Mieters einen eigentumsgleichen Rang im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG verleiht (st. Rspr.; BVerfGE 89, 1, 5 f.; BVerfG, NZM 2011, 479, 480), eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme für den Vermieter (Senatsurteile vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, aaO; vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, aaO).
56
b) Der Senat hat bei einer Verletzung der beschriebenen Anbietpflicht in der Vergangenheit mehrfach eine ausgesprochene Eigenbedarfskündigung - einer verbreiteten Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum folgend (vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, aaO) - als rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) und damit als unwirksam bewertet (vgl. zuletzt Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO mwN). An dieser Beurteilung hält er allerdings, wie bereits im Senatsurteil vom 23. September 2015 (VIII ZR 297/14, NJW 2015, 3368 Rn. 18) angedeutet, nicht mehr fest.
57
aa) Das Entstehen der Anbietpflicht in der Ausprägung, welche sie in der Senatsrechtsprechung gefunden hat, ist stets vom Ausspruch einer an sich berechtigten Kündigung des Mietverhältnisses wegen Eigenbedarfs abhängig. Denn nur eine berechtigte Eigenbedarfskündigung löst die Nebenpflicht aus, dem Mieter unter bestimmten Umständen zur Abmilderung der hierdurch eintretenden Auswirkungen eine verfügbare Alternativwohnung anzubieten. In Anbetracht dessen ist es bei zutreffender Betrachtung aber ausgeschlossen, eine rechtmäßig ausgesprochene Eigenbedarfskündigung deswegen (rückwirkend) als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) zu bewerten, weil der Vermieter seine Anbietpflicht bezüglich einer anderen Wohnung verletzt hat. Denn der Vermieter verstößt nicht durch den Ausspruch der Eigenbedarfskündigung gegen die Rechtsordnung, sondern erst dadurch, dass er eine ihm während der Kündigungsfrist zur Verfügung stehende geeignete Alternativwohnung nicht dem Mieter anbietet. Folglich haben auch die sich hieraus abzuleitenden Rechtsfolgen nicht an der - insoweit nicht zu beanstandenden - Kündigung, sondern an der pflichtwidrig unterlassenen Zurverfügungstellung einer Alternativwohnung anzusetzen (so auch MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 573 Rn. 78).
58
bb) Die beschriebene Fallgestaltung unterscheidet sich in einem wesentlichen Punkt von sonstigen vom Senat als rechtsmissbräuchlich bewerteten Konstellationen einer Eigenbedarfskündigung. Denn dort haftet die Rechts- missbräuchlichkeit dem Ausspruch der Eigenbedarfskündigung selbst an, so dass diese nach § 242 BGB als unwirksam zu beurteilen ist, weil es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Vermieters fehlt oder sich dieser mit der Kündigung in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzt.
59
So hat der Vermieter in den Fällen, in denen der geltend gemachte Wohnbedarf weit überhöht ist, die Wohnung seine Nutzungswünsche überhaupt nicht erfüllen kann oder sein Wohnbedarf in einer anderen, ihm gehörenden und frei gewordenen Wohnung ohne wesentliche Abstriche befriedigt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 4. März 2015 - VIII ZR 166/14, aaO Rn. 15 mwN), kein anerkennenswertes Interesse an der Verdrängung des Mieters, so dass sich bereits der Ausspruch der Kündigung selbst als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Vermietet ein Vermieter Wohnraum auf unbestimmte Zeit, obwohl er entweder entschlossen ist oder erwägt, ihn alsbald selbst in Gebrauch zu nehmen und den Mieter hierüber nicht aufklärt, setzt er sich mit einer gleichwohl kurze Zeit später ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung in Widerspruch zu seinem Verhalten bei Vertragsschluss (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 17; vom 20. März 2013 - VIII ZR 233/12, NJW 2013, 1596 Rn. 12; vom 21. Januar 2009 - VIII ZR 62/08, NJW 2009, 1139 Rn. 17). Auch hier ergibt sich die Rechtsmissbräuchlichkeit aus der Eigenbedarfskündigung selbst.
60
cc) Anders liegen die Dinge dagegen, wenn ein Vermieter es unterlässt, dem Mieter im Zusammenhang mit einer Eigenbedarfskündigung eine frei gewordene Alternativwohnung anzubieten. In diesen Fällen löst die Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der besonderen Bedeutung, die der Wohnung als Mittelpunkt der persönlichen Existenz eines Menschen zukommt (vgl. Senatsurteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, aaO), zwar vertragliche Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB gegenüber dem betroffenen Mieter (vgl. bereits Senatsurteile vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, aaO S. 79; vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, aaO Rn. 9, 14; ähnlich Staudinger/Rolfs, aaO, § 573 Rn. 135; MünchKommBGB/Häublein, aaO) aus, die bis zum Vertragsende fortwirken (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 311/02, aaO unter II 2). Zu diesen Rücksichtnahmepflichten gehört auch die Verpflichtung des Vermieters, eine zwar für seine Zwecke nicht geeignete, aber den Bedürfnissen des Mieters genügende frei gewordene Alternativwohnung im selben Anwesen oder in derselben Wohnanlage dem Mieter anzubieten. Denn der kündigende Vermieter ist, um die mit dem Verlust der angestammten Wohnung für den Mieter verbundenen Nachteile im Rahmen des Möglichen zu mindern und so die sozial unerwünschten Folgen der aus der Sphäre des Vermieters herrührenden Lösung des Vertrages gering zu halten, zur besonderen Rücksichtnahme auf die betroffenen Mieterinteressen verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, aaO; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1993, 660, 661).
61
Die Verletzung einer solchen Rücksichtnahmepflicht zieht jedoch eigenständige Rechtsfolgen nach sich und lässt die Wirksamkeit einer berechtigt ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung unberührt. Dies ergibt sich daraus, dass allein die vom Ausspruch der Eigenbedarfskündigung zu unterscheidende und nicht auf den Gegenstand des gekündigten Mietverhältnisses bezogene Pflichtverletzung das rechtlich zu beanstandende Verhalten des Vermieters darstellt. Es ist unter diesen Umständen weder gerechtfertigt noch in dogmatischer Hinsicht überzeugend begründbar, den rechtmäßig erfolgten Ausspruch der Eigenbedarfskündigung mit dem Verdikt der Rechtsmissbräuchlichkeit zu versehen und die Kündigung nachträglich als unwirksam zu bewerten (vgl. auch MünchKommBGB/Häublein, aaO).
62
Der Vermieter verhält sich schließlich auch nicht deswegen rechtsmissbräuchlich , weil er trotz einer Verletzung der Anbietpflicht an der Eigenbedarfskündigung festhält. Zwar hat der Senat entschieden, dass in den Fällen, in denen der Eigenbedarf des Vermieters vor Ablauf der Kündigungsfrist entfällt, ein Festhalten an der rechtmäßig ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung rechtsmissbräuchlich ist (Urteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, aaO S. 81 f.). Diese Erwägungen sind jedoch auf die Fälle der Verletzung einer Anbietpflicht nicht übertragbar, weil sich die Fallgestaltungen grundlegend unterscheiden. Hält der Vermieter trotz Wegfalls des Eigenbedarfsgrunds vor Ablauf der Kündigung an der rechtmäßig ausgesprochenen Kündigung fest, macht er letztlich nur eine formale Rechtsposition geltend, weil er die Mietwohnung nicht mehr für seine Zwecke benötigt (Senatsurteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 339/04, aaO S. 82). Anders liegen die Dinge bei einer Verletzung der Anbietpflicht bezüglich einer Alternativwohnung. Hier besteht der Eigenbedarf des Vermieters unverändert fort. Dieser hat es lediglich versäumt, die sich hieraus für den Mieter ergebenden nachteiligen Folgen (Wegzug aus dem gewohnten Umfeld) abzumildern.
63
c) Die Verletzung der Anbietpflicht als vertragliche Rücksichtnahmepflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB kann daher - wie auch ein Verstoß gegen sonstige Nebenpflichten - nur Schadensersatzansprüche des Mieters nach § 280 Abs. 1 BGB begründen.
64
Diese Ansprüche sind allerdings nur auf Geldersatz gerichtet. Entgegen einer vereinzelt in der Literatur vertretenen Auffassung (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 573 Rn. 120) kommt ein Anspruch des Mieters auf "Fortsetzung" des bisherigen Mietverhältnisses nicht als Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB in Betracht (ablehnend auch MünchKommBGB/Häublein, aaO; BeckOGK/Geib, BGB, Stand: Oktober 2016, § 573 Rn. 90). Denn die Anbietpflicht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann, bezieht sich nicht auf das gekündigte Vertragsverhältnis, sondern auf die Zurverfügungstellung einer anderen Wohnung. Dementsprechend stellte ein Anspruch auf "Fortsetzung" des alten Mietverhältnisses oder gar auf Abschluss eines neuen Mietvertrags über die gekündigte Wohnung keine zum Ausgleich dieser Pflichtverletzung geschuldete Naturalrestitution im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB dar. Es würde gerade nicht der Zustand hergestellt, der bestünde, wenn der Vermieter pflichtgemäß die Alternativwohnung angeboten hätte.
65
d) Da nach alledem aus rechtlichen Gründen eine Unwirksamkeit der ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung aufgrund einer - im Revisionsverfahren zu unterstellenden - Verletzung der Anbietpflicht der Klägerin von vornherein nicht in Betracht kommt, erübrigt sich die vom Berufungsgericht für erforderlich erachtete Beweisaufnahme zu der zwischen den Parteien streitigen Frage , ob die Klägerin die Absicht hatte, die in Betracht kommende Alternativwohnung im Erdgeschoss des Anwesens nicht als Wohnung, sondern zu gewerblichen Zwecken zu vermieten. Aus denselben Gründen kann auch dahinstehen, ob angesichts der stark abweichenden Größe der beiden Wohnungen vom Grundsatz her überhaupt eine Anbietpflicht der Klägerin bestand.

III.

66
Nach alledem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen zum Vorliegen des geltend gemachten Eigenbedarfs (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB analog) und zu möglichen Härtegründen nach § 574 BGB getroffen hat. Sie ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 28.01.2015 - 415 C 16849/14 -
LG München I, Entscheidung vom 07.10.2015 - 14 S 2969/15 -

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/06 Verkündet am: 27. Juni 2007 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2009 - VIII ZR 142/08

bei uns veröffentlicht am 29.04.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 142/08 Verkündet am: 29. April 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2001 - II ZR 331/00

bei uns veröffentlicht am 29.01.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL und VERSÄ UMNISURTEIL II ZR 331/00 Verkündet am: 29. Januar 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2009 - VIII ZR 231/08

bei uns veröffentlicht am 16.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 231/08 Verkündet am: 16. Juli 2009 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Nov. 2011 - VIII ZR 74/11

bei uns veröffentlicht am 23.11.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 74/11 Verkündet am: 23. November 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Jan. 2009 - VIII ZR 62/08

bei uns veröffentlicht am 21.01.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 62/08 Verkündet am: 21. Januar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 05. März 2008 - IV ZR 89/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2013 - II ZR 149/12

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 149/12 Verkündet am: 19. November 2013 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtsh

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juni 2008 - VIII ZR 292/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07

bei uns veröffentlicht am 16.07.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 282/07 Verkündet am: 16. Juli 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2012 - VIII ZR 238/11

bei uns veröffentlicht am 09.05.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 238/11 Verkündet am: 9. Mai 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02

bei uns veröffentlicht am 16.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 274/02 Verkündet am: 16. Juli 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 56/15

bei uns veröffentlicht am 20.06.2016

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2015 - VIII ZR 297/14

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X Z B 5 / 1 4 vom 25. August 2015 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Festsetzung der Patentanwaltsvergütung RVG § 11 Die Vergütung des Patentanwalts für die Vertr

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 166/14 Verkündet am: 4. März 2015 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Feb. 2015 - VIII ZR 154/14

bei uns veröffentlicht am 04.02.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 154/14 Verkündet am: 4. Februar 2015 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2014 - III ZR 61/14

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 61/14 Verkündet am: 4. Dezember 2014 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BJagdG § 32 Ab
11 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2016 - VIII ZR 232/15.

Landgericht München I Endurteil, 10. Juli 2019 - 14 S 15871/18

bei uns veröffentlicht am 10.07.2019

Tenor 1. Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Amtsgerichts München vom 17.10.2018, Az. 416 C 8659/18, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerinnen haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Jan. 2019 - VIII ZB 26/17

bei uns veröffentlicht am 09.01.2019

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 26/17 vom 9. Januar 2019 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 566 Abs. 1 Bei Vermietung einer Wohnung durch zwei Miteigentümer bleiben beide auch dann Vermieter - u

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2018 - IX ZR 238/17

bei uns veröffentlicht am 26.04.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 238/17 Verkündet am: 26. April 2018 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 270 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2018 - VIII ZR 104/17

bei uns veröffentlicht am 21.03.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 104/17 Verkündet am: 21. März 2018 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Referenzen

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Ist an vermieteten Wohnräumen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und das Wohnungseigentum veräußert worden, so kann sich ein Erwerber auf berechtigte Interessen im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 erst nach Ablauf von drei Jahren seit der Veräußerung berufen.

(1a) Die Kündigungsbeschränkung nach Absatz 1 gilt entsprechend, wenn vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter

1.
an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert worden ist oder
2.
zu Gunsten einer Personengesellschaft oder mehrerer Erwerber mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird.
Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Gesellschafter oder Erwerber derselben Familie oder demselben Haushalt angehören oder vor Überlassung des Wohnraums an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist.

(2) Die Frist nach Absatz 1 oder nach Absatz 1a beträgt bis zu zehn Jahre, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 2 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete und die Frist nach Satz 1 durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens zehn Jahren zu bestimmen.

(2a) Wird nach einer Veräußerung oder Belastung im Sinne des Absatzes 1a Wohnungseigentum begründet, so beginnt die Frist, innerhalb der eine Kündigung nach § 573 Absatz 2 Nummer 2 oder 3 ausgeschlossen ist, bereits mit der Veräußerung oder Belastung nach Absatz 1a.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Soll ein Recht für mehrere gemeinschaftlich eingetragen werden, so soll die Eintragung in der Weise erfolgen, daß entweder die Anteile der Berechtigten in Bruchteilen angegeben werden oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis bezeichnet wird.

(2) Soll ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden, so sind auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. Die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschafter.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.
12
b) Auch die Überlassung der Räume als Wohnräume an den Geschäftsführer persönlich ist aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten als Mieterin kein Wohnzweck, sondern geschäftliche Nutzung. Wie die Revision zutreffend gel- tend macht, kann eine juristische Person Räume schon begrifflich nicht zu (eigenen ) Wohnzwecken anmieten; ebenso kann sie als Vermieterin nicht geltend machen, dass sie von ihr vermietete Räume als Wohnung für sich oder Angehörige im Rahmen von Eigenbedarf benötige (vgl. zur KG als Vermieterin Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, NJW-RR 2007, 1460 und VIII ZR 113/06, NJW-RR 2007, 1516).
18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.
25
a) Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar keine juristische Person. Als Gesamthand ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Die Vermögensrechte der Gesellschafter beschränken sich auf ihre gesamthänderische Beteiligung an der Gesellschaft (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., Vor § 705 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21). Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist zwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Klägerin, die sie sich als Gesellschafter der Alt-GbR gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben zuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 89/07 Verkündetam:
5.März2008
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) In der Kaskoversicherung, die von einer Personengesellschaft für ein zum Gesellschaftsvermögen
gehörendes Fahrzeug genommen wird, sind Träger des versicherten
Sacherhaltungsinteresses nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern es
ist dies die rechtlich verselbständigte Gesamthand (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung
; BGH, Urteil vom 9. März 1964 - II ZR 216/61 - WM 1964, 592).

b) Es ist jedoch regelmäßig das Sachersatzinteresse der Gesellschafter als mitversichert
anzusehen, die gesellschaftsintern dazu berufen sind, das versicherte Fahrzeug
zu nutzen.
BGH, Urteil vom 5. März 2008 - IV ZR 89/07 - HansOLG Hamburg
LG Hamburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf
und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 5. März
2008

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 14. Zivilsenat, vom 9. März 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin unterhält als Kaskoversicherer mit der H. International GmbH & Co. KG einen Versicherungsvertrag über einen PKW Bentley. Dem Versicherungsverhältnis liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB Stand 2000) zugrunde. An der Versicherungsnehmerin, der Eigentümerin und Halterin des Fahrzeuges, ist der Vater des Beklagten als Kommanditist mit einem Anteil von 25% beteiligt; zugleich hält er einen Anteil von 25% an der Komplementär-GmbH, deren Mitgeschäftsführer er ist. Der von der Gesellschaft erworbene PKW Bentley war dem Vater des Beklagten von der Gesellschaft zur dienstlichen und privaten Nutzung überlassen.
2
Der damals 17-jährige Beklagte nahm am 18. Februar 2005 den PKW Bentley für eine unberechtigte Spritztour in Betrieb, ohne im Besitz der dazu erforderlichen Fahrerlaubnis zu sein. Angesichts einer bevorstehenden Polizeikontrolle flüchtete er und verunglückte mit dem Fahrzeug , an dem ein Sachschaden von 45.178,13 € netto entstand. Die Klägerin zahlte nach Abzug der Selbstbeteiligung von 500 € an ihre Versicherungsnehmerin 44.678,13 €. In dieser Höhe nimmt sie den Beklagten in Regress.
3
Das Landgericht hat der Klage nebst Zinsen stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


4
Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.
5
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Übergang von Ansprüchen der Versicherungsnehmerin gegen den Beklagten auf die Klägerin gemäß § 67 Abs. 1 VVG sei ausgeschlossen. Denn der Beklagte habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zum Zeitpunkt des Versicherungsfalles und der Erbringung der Versicherungsleistung in häuslicher Gemeinschaft mit seinem Vater gelebt. Dieser sei als Kommanditist der GmbH & Co. KG mitversicherte Person in der Fahrzeugversicherung und habe dem Beklagten in dieser Eigenschaft die Stellung eines gemäß § 67 Abs. 2 VVG privilegierten Familienangehörigen verschafft.
6
Versicherungsnehmerin Die sei als Kommanditgesellschaft eine Personengesellschaft. Trägerin der namens der Gesellschaft begründe- ten Rechte und Pflichten sei daher nicht die Gesellschaft selbst, sondern dies seien ihre gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter. Insoweit sei ein Kommanditist nicht anders zu behandeln als der persönlich haftende Gesellschafter in einer offenen Handelsgesellschaft, den der Bundesgerichtshof bereits als Mitversicherten erachtet habe. Das Eigentümerinteresse des Vaters des Beklagten als Kommanditist sei durch die Beschädigung des versicherten PKW ebenso betroffen, wie es beim persönlich haftenden Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder Komplementär einer Kommanditgesellschaft berührt wäre. Daran ändere auch die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nichts, denn das Vermögen von Personengesellschaften unterliege unverändert einer gesamthänderischen Bindung.
7
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
8
1. Hat der Versicherungsnehmer - die GmbH & Co. KG - einen Anspruch auf Ersatz des Schadens gegen einen Dritten, so geht der Anspruch auf den Versicherer über, soweit dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt (§ 67 Abs. 1 Satz 1 VVG in der hier anwendbaren alten Fassung; § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG n.F.). Dem Versicherungsnehmer steht - sind Elemente einer Fremdversicherung gegeben - derjenige gleich, der die Rechtsstellung eines Versicherten hat. Es gehen dann auf den Versicherer im Umfang seiner Versicherungsleistungen auch die Schadensersatzansprüche des Versicherten gegen Dritte über. "Dritter" i.S. von § 67 VVG ist damit - im Grundsatz - jeder, der nicht Versicherungsnehmer oder Versicherter ist (BGHZ 117, 151, 158; 30, 40,

42).



9
Diesen nach § 67 Abs. 1 VVG vorgesehenen Rechtsübergang schließt § 67 Abs. 2 VVG86 Abs. 3 VVG n.F.) dann aus, wenn der Schuldner des zum Übergang auf den Versicherer in Betracht kommenden Regressanspruchs - hier der Beklagte - ein mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebender Familienangehöriger des Versicherungsnehmers oder des Versicherten ist, sofern er den Schaden nicht vorsätzlich verursacht hat. Die Regelung will nach ihrem Sinn und Zweck verhindern, dass Versicherungsnehmer oder Versicherte auf dem Umwege über einen Rückgriff gegen den mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familienangehörigen selbst wirtschaftlich in Mitleidenschaft gezogen (BGHZ 30 aaO 45; BGH, Urteil vom 9. März 1964 - II ZR 216/61 - WM 1964, 592 unter 2; Senatsurteil vom 27. Oktober 1993 - IV ZR 33/93 - VersR 1994, 85 unter II 1 m.w.N.) und dadurch mittelbar mit dem vom Versicherer regulierten Schaden belastet werden.
10
Der 2. Vater des Beklagten ist (Mit-)Versicherter in der bei der Klägerin genommenen Fahrzeugversicherung.
11
Im a) Ausgangspunkt ist die Kaskoversicherung allerdings eine reine Sachversicherung, denn sie umfasst die Beschädigung, Zerstörung und den Verlust des Fahrzeuges (§ 12 Abs. 1 AKB). Versichert ist daher regelmäßig das Interesse des rechtlichen Eigentümers an der Erhaltung der Sache (Senatsurteil vom 27. Oktober 1993 aaO unter II 2 a m.w.N.).
12
Der Vater des Beklagten hatte kein Eigentum an dem PKW Bentley erworben. Das Fahrzeug gehörte zum Gesellschaftsvermögen der GmbH & Co. KG, an der er als Gesellschafter beteiligt war.
13
(1) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang bislang zwischen juristischen Personen des Privatrechts einerseits und Personengesellschaften andererseits unterschieden. Zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat der Senat ausgeführt, diese habe als juristische Person selbständig ihre Rechte und Pflichten (§ 13 Abs. 1 GmbHG). Eigentum der Gesellschaft sei deshalb nicht zugleich Eigentum der Gesellschafter, auch nicht das eines Alleingesellschafters. Die von der Gesellschaft für ein in ihrem Eigentum stehendes Fahrzeug abgeschlossene Fahrzeugversicherung decke somit (allein) deren Eigentümerinteresse an der Erhaltung des Fahrzeuges. Dagegen sei ein solches Eigentümerinteresse in der Person eines Gesellschafters nicht gegeben. Er sei daher nicht Versicherter und insoweit - wie andere zur Nutzung des Fahrzeugs berechtigte Nichteigentümer - gegenüber der Gesellschaft als Dritter zu betrachten (Senatsurteil vom 27. Oktober 1993 aaO unter II 3 a und b).
14
(2) Anders ist dies für die offene Handelsgesellschaft als Personengesellschaft beurteilt worden. Deren Gesellschaftern komme ein Eigentümerinteresse an der Erhaltung der im Gesamthandseigentum stehenden Sache zu; in Abgrenzung zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung erfolge keine Trennung zwischen dem Vermögen der Gesellschafter und dem der Gesellschaft. Bei einer Gesamthandsgemeinschaft, zu deren Vermögen der unter Versicherungsschutz stehende PKW gehöre, sei das Eigentümerinteresse am Erhalt der Sache in der Person jedes Gesamthänders gegeben. Zwar unterliege das Fahrzeug als Bestandteil des Gemeinschaftsvermögens einer gesamthänderischen Bindung. Sein Verlust erscheine jedoch als eine unmittelbare Beeinträchtigung der dinglichen Rechtsstellung der einzelnen Teilhaber, die deshalb als (Mit-)Träger des versicherten Interesses anzusehen seien. Der Kaskoversicherer sei daher grundsätzlich gehindert, nach Entschädigung der Gesamthandsgemeinschaft als Versicherungsnehmerin gegen eines ihrer Mitglieder oder dessen Angehörigen Rückgriff zu nehmen (Urteil vom 9. März 1964 aaO unter 1).
15
(3) Die bisherige Auffassung, wonach ein Sacherhaltungsinteresse bei den Gesellschaftern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu verneinen, bei den Gesellschaftern einer Personengesellschaft hingegen zu bejahen ist, lässt sich angesichts der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes zur Rechtsnatur der Gesamthand (BGHZ 146, 341, 344, 347) nicht mehr aufrechterhalten (so auch Prölss in: Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 80 Rdn. 20; § 74 Rdn. 2; Armbrüster, NVersZ 2001, 193, 197). Danach ist bei der Gesamthand als Grundstruktur jeder Personengesellschaft eine nach außen hin bestehende beschränkte Rechtssubjektivität gegeben. Sie ist aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit als (teil-)rechtsfähig anzuerkennen. Es sind daher nicht mehr die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter Zuordnungssubjekt für die Rechte und Pflichten, die die Gesellschaft betreffen. Es ist vielmehr die Gesamthand selbst als ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt Trägerin dieser Rechte und Pflichten (anders noch zur Kommanditgesellschaft: Senat in BGHZ 110, 127, 128 f.).
16
(4) Das hat Einfluss auf die Frage, wem bei der Fahrzeugversicherung das versicherte Sacherhaltungsinteresse zuzuordnen ist. Sie ist dahin zu beantworten, dass dieses allein der GmbH & Co. KG als Eigentümerin des Fahrzeuges mit ihrer rechtlich verselbständigten Gesamthand als Trägerin des Gesellschaftsvermögens zuzuweisen ist, nicht hingegen ihren Gesellschaftern, gleich ob diese innerhalb der Gesellschaft die Stellung eines Komplementärs oder eines Kommanditisten innehaben. Ist der Vater des Beklagten somit nicht als Versicherter zu betrachten, soweit es um das Interesse am Erhalt des Fahrzeuges geht, wäre eine Anwendung des § 67 Abs. 1 VVG mit dem Übergang von Ersatzansprüchen der Versicherungsnehmerin gegen den Beklagten auf die Klägerin nicht ausgeschlossen.
17
b) Der Senat hat jedoch seine Ansicht aufgegeben, in eine Sachversicherung - wie die Fahrzeugversicherung - könne über das Sacherhaltungsinteresse hinaus nicht zusätzlich das Sachersatzinteresse des nutzungsberechtigten Nichteigentümers einbezogen werden, aufgrund seiner Haftung gegenüber dem Eigentümer nicht wegen Beschädigung oder Verlustes der Sache in Anspruch genommen zu werden.
18
Vielmehr (1) sind die Parteien eines Versicherungsverhältnisses grundsätzlich frei in der Gestaltung des Vertrages. Es unterliegt ihrer Entscheidung, welches und wessen Interesse Gegenstand der Versicherung sein soll. Die Typisierung eines Versicherungsvertrages besagt - von aufsichtsrechtlichen Vorschriften abgesehen - noch nicht, dass die Ausgestaltung im Einzelnen nicht auch Elemente anderer Vertragstypen enthalten kann; daher kann in der Sachversicherung das Sachersatzinteresse eines Dritten mitversichert werden. Dabei ist im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln, welche Interessen die Parteien als versichert vereinbart haben (BGHZ 145, 393, 397 f.; Senatsurteile vom 28. März 2001 - IV ZR 163/99 - VersR 2001, 713 unter 2 b; vom 7. Mai 2003 - IV ZR 239/02 - VersR 2003, 1171 unter II 1 a).
19
(2) Vor diesem Hintergrund hat der Senat für die Transportversicherung (Urteil vom 7. Mai 2001 aaO unter II 1 b) keine Mitversicherung des Sachersatzinteresses angenommen, weil der Unternehmer die ge- setzliche Pflicht hat (§ 7a GüKG), neben der Transportversicherung eine Güterschaden-Haftpflichtversicherung zu unterhalten, deren maßgeblicher Inhalt die Abdeckung des Sachersatzinteresses ist, so dass keine Veranlassung besteht, das Sachersatzinteresse (zusätzlich) zum Gegenstand der Sachversicherung zu machen.
20
Hingegen hat der Senat für eine Gebäudeversicherung, die durch eine Wohnungseigentümergemeinschaft genommen wird, den Einschluss des Sachersatzinteresses bejaht, weil dort eine besondere Verbundenheit der Wohnungseigentümer untereinander besteht und daher auch ein Sachersatzinteresse einzelner Wohnungseigentümer in Bezug auf Schäden am Gemeinschaftseigentum und am Sondereigentum der anderen Wohnungseigentümer gegeben ist (Senatsurteil vom 28. März 2001 aaO unter 2 b).
21
(3) Demgegenüber hat er eine Einbeziehung des Sachersatzinteresses zugunsten des Mieters - als dem nutzungsberechtigten Nichteigentümer - im Rahmen einer Gebäudeversicherung abgelehnt. Zwar bedürfe der Mieter des Schutzes davor, bei einem nur leicht fahrlässig verursachten Brand des Gebäudes vom Versicherer in Anspruch genommen zu werden. Um diesen Schutz zu erreichen, brauche der Mieter aber nicht als Mitversicherter in den Versicherungsvertrag einbezogen zu werden mit der Folge, dass ihm - entgegen möglichen Interessen des Vermieters - eigene Ansprüche gegen den Versicherer zustünden (BGHZ 145, 393, 398). Der Senat hat stattdessen einen über die ergänzende Vertragsauslegung des Gebäudeversicherungsvertrages gewonnenen Regressverzicht des Versicherers für die Fälle angenommen, in denen der Mieter einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat (BGHZ aaO; Senatsurteile vom 13. September 2006 - IV ZR 378/02 - VersR 2006, 1530 unter B II 1; - IV ZR 116/05 - VersR 2006, 1533 unter B II 1; - IV ZR 273/05 - VersR 2006, 1536 unter B I 1).
22
Die c) zwischen den Parteien vereinbarten Versicherungsbedingungen besagen über eine Mitversicherung des Sachersatzinteresses nichts. Dennoch kann über die Allgemeinen Versicherungsbedingungen hinaus der Inhalt des Versicherungsvertrages durch zusätzliche, auch konkludente Vereinbarungen bestimmt werden. Ebenso kann eine festgestellte Vertragslücke in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen und der Umfang des Versicherungsschutzes auf diese Weise ermittelt werden (vgl. BGHZ 145, 393, 398; Senatsurteil vom 13. September 2006 - IV ZR 378/02 - aaO). Dies erfordert hinreichend konkrete Anhaltspunkte, die für eine Mitversicherung des Sachersatzinteresses sprechen. Zu berücksichtigen sind dabei in erster Linie die Interessen der Vertragsparteien, also diejenigen der Klägerin als Versicherer und der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin. Die Interessen auch der Gesellschafter und Geschäftsführer sind einzubeziehen, soweit sie sich in einem auf dem gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis beruhenden Interesse der Versicherungsnehmerin niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05 - aaO zur ergänzenden Vertragsauslegung). Eine ergänzende Vertragsauslegung ergibt hier, dass in der Fahrzeugversicherung das Sachersatzinteresse der Gesellschafter und Geschäftsführer mitversichert ist, die gesellschaftsintern dazu berufen sind, das versicherte Fahrzeug zu nutzen.
23
(1) Dem Vater des Beklagten war das Fahrzeug im Einvernehmen mit der Versicherungsnehmerin zur privaten und geschäftlichen Nutzung überlassen. Die Nutzung ihres Fahrzeuges und die Ausübung des unmit- telbaren Besitzes daran war der Versicherungsnehmerin als körperschaftlich strukturierter und damit als solcher nicht handlungsfähiger Personengesellschaft überhaupt nur durch natürliche Personen möglich, wie hier durch den Beklagten als einem ihrer Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Für die Klägerin als Versicherer war angesichts der rechtlichen Struktur ihrer Versicherungsnehmerin bei Abschluss des Versicherungsvertrages erkennbar, dass diese ihre Eigentümerbefugnisse nicht selbst ausüben und allein über natürliche Personen tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Fahrzeug haben konnte. Das versicherte Risiko hat sich dadurch für sie nicht erhöht (vgl. ÖOGH VersR 1993, 1301), denn es stand von Anbeginn außer Frage, dass das Fahrzeug nicht von der Versicherungsnehmerin selbst, sondern nur von den gesellschaftsintern dazu berufenen natürlichen Personen in Betrieb genommen werden konnte, die statt der Gesellschaft Umgang mit der Sache hatten. Es entspricht zudem der Üblichkeit, dass eine Gesellschaft von ihr angeschaffte und unter Versicherungsschutz gebrachte Fahrzeuge ihren Gesellschaftern oder Geschäftsführern zur Nutzung überlässt. Es ist ebenfalls nicht ungewöhnlich, dass solche Dienstfahrzeuge den betreffenden natürlichen Personen umfassend - auch zum privaten Einsatz - zur Verfügung stehen.
24
(2) Der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin ist, wie sich dem Versicherer ebenfalls ohne weiteres erschließt, daran gelegen, nicht in haftungsrechtliche Auseinandersetzungen mit ihren eigenen Gesellschaftern und Organen verwickelt zu werden, auf die sie zur Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft angewiesen ist, wenn die diesen anvertraute Sache beschädigt oder zerstört wird (Prölss aaO § 80 Rdn. 18, 20; Armbrüster, VersR 1994, 893, 895). Das versteht sich für den Einsatz als Geschäftswagen von selbst, erstreckt sich aber auch auf die Nutzung zu privaten Zwecken, denn eine Abgrenzung zwischen geschäftlichem und privatem Einsatz kann sich im Haftungsfall als schwierig erweisen. Der Gesellschafter und Geschäftsführer kann aufgrund seines Innenverhältnisses zur Gesellschaft, der er den Besitz an dem Fahrzeug vermittelt, seinerseits die berechtigte Erwartung hegen, dass ihm der Schutz der abgeschlossenen Kaskoversicherung zugute kommt (Prölss aaO; Armbrüster aaO), um nicht im Falle einer Beschädigung der Sache Regressansprüchen ausgesetzt, sondern umfassend vor einer Inanspruchnahme geschützt zu sein. Das gilt umso mehr, als die aus Mitteln der Gesellschaft für die Fahrzeugversicherung entrichtete Prämie als Betriebsausgabe den Gewinn mindert und sich zu Lasten des Anteils der einzelnen Gesellschafter auswirkt, die somit die Prämie im wirtschaftlichen Ergebnis tragen.
25
Dieser (3) innergesellschaftlichen Interessenlage lässt sich nur durch einen Einschluss des Sachersatzinteresses der Gesellschafter und Geschäftsführer, die mit der Sache bestimmungsgemäß in Berührung kommen, in die Fahrzeugversicherung gerecht werden. Durch einen bloßen Regressverzicht des Versicherers allein kann ihr nicht genügt werden , denn das Interesse der Versicherungsnehmerin ist auch und gerade darauf gerichtet, dass die Gesellschafter und Geschäftsführer, die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Sache haben, einen eigenen Anspruch gegen den Versicherer erlangen und diesem gegenüber geltend machen können. Dem kann der Versicherer angesichts des Umstandes, dass sich für ihn das versicherte und bei Begründung der vertraglichen Beziehungen erkennbare Risiko nicht erhöht, gleichrangige eigene Interessen, die gegen eine Einbeziehung des Sachersatzinteresses sprechen, nicht entgegensetzen. Er müsste dem Versicherungsnehmer jedenfalls offen legen , falls er im Einzelfall zu den vereinbarten Bedingungen und zu der festgelegten Prämie nicht auch den Schutz des Haftpflichtigen gewähren will (Armbrüster, VersR 1994 aaO 896; NVersZ aaO 197).
26
3. Ein Übergang von Ansprüchen auf die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Versicherer nach § 67 Abs. 1 VVG scheidet nach alledem aus. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass der Beklagte bei Eintritt des Versicherungsfalles mit seinem Vater in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Eine vorsätzliche Verwirklichung des Schadens an dem PKW (§ 67 Abs. 2 Halbs. 2 VVG) durch den Beklagten ist weder behauptet noch sonst ersichtlich. Damit sind die Voraussetzungen des § 67 Abs. 2 VVG gegeben. Auf Fragen des § 15 Abs. 2 AKB kommt es danach nicht mehr an.
Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.03.2006 - 331 O 401/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.03.2007 - 14 U 72/06 -
25
a) Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar keine juristische Person. Als Gesamthand ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Die Vermögensrechte der Gesellschafter beschränken sich auf ihre gesamthänderische Beteiligung an der Gesellschaft (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., Vor § 705 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21). Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist zwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Klägerin, die sie sich als Gesellschafter der Alt-GbR gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben zuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.
18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Die Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände werden gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen).

(2) Zu dem Gesellschaftsvermögen gehört auch, was auf Grund eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstands erworben wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Ist an vermieteten Wohnräumen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und das Wohnungseigentum veräußert worden, so kann sich ein Erwerber auf berechtigte Interessen im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 erst nach Ablauf von drei Jahren seit der Veräußerung berufen.

(1a) Die Kündigungsbeschränkung nach Absatz 1 gilt entsprechend, wenn vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter

1.
an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert worden ist oder
2.
zu Gunsten einer Personengesellschaft oder mehrerer Erwerber mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird.
Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Gesellschafter oder Erwerber derselben Familie oder demselben Haushalt angehören oder vor Überlassung des Wohnraums an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist.

(2) Die Frist nach Absatz 1 oder nach Absatz 1a beträgt bis zu zehn Jahre, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 2 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete und die Frist nach Satz 1 durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens zehn Jahren zu bestimmen.

(2a) Wird nach einer Veräußerung oder Belastung im Sinne des Absatzes 1a Wohnungseigentum begründet, so beginnt die Frist, innerhalb der eine Kündigung nach § 573 Absatz 2 Nummer 2 oder 3 ausgeschlossen ist, bereits mit der Veräußerung oder Belastung nach Absatz 1a.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Ist an vermieteten Wohnräumen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und das Wohnungseigentum veräußert worden, so kann sich ein Erwerber auf berechtigte Interessen im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 erst nach Ablauf von drei Jahren seit der Veräußerung berufen.

(1a) Die Kündigungsbeschränkung nach Absatz 1 gilt entsprechend, wenn vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter

1.
an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert worden ist oder
2.
zu Gunsten einer Personengesellschaft oder mehrerer Erwerber mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird.
Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Gesellschafter oder Erwerber derselben Familie oder demselben Haushalt angehören oder vor Überlassung des Wohnraums an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist.

(2) Die Frist nach Absatz 1 oder nach Absatz 1a beträgt bis zu zehn Jahre, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 2 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete und die Frist nach Satz 1 durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens zehn Jahren zu bestimmen.

(2a) Wird nach einer Veräußerung oder Belastung im Sinne des Absatzes 1a Wohnungseigentum begründet, so beginnt die Frist, innerhalb der eine Kündigung nach § 573 Absatz 2 Nummer 2 oder 3 ausgeschlossen ist, bereits mit der Veräußerung oder Belastung nach Absatz 1a.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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aa) Die Bestimmung hat den Zweck, dem durch die Umwandlung in Wohnungseigentum gefährdeten Bestandsschutzinteresse des Mieters Rechnung zu tragen (Senat, BGHZ 126, 357, 365). Mit der Kündigungssperrfrist für Eigenbedarfskündigungen wollte der Gesetzgeber den Mieter besonders davor schützen, dass umgewandelte Eigentumswohnungen häufig zur Befriedigung eigenen Wohnbedarfs erworben werden, der durch die Kündigungsschutzbestimmungen erstrebte Bestandsschutz für den Mieter dadurch also besonders gefährdet ist. Gerade die erhöhte Gefahr einer Eigenbedarfskündigung nach Umwandlung des vermieteten Wohnraums in eine Eigentumswohnung und Veräußerung an einen neuen Eigentümer stellt nach der Auffassung des Gesetzgebers auch die Rechtfertigung für die mit der (verlängerten) Kündigungssperrfrist verbundene Beschränkung der verfassungsrechtlich geschützten Eigentümerbefugnisse (Art. 14 GG) sowohl des Veräußerers als auch des Erwerbers dar (Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 127/08, NJW 2009, 1808, Tz. 14). Auf den Schutz vor einer unabhängig von der Umwandlung bestehenden Eigenbedarfslage ist die Vorschrift nach ihrem Normzweck nicht zugeschnitten (BGHZ, aaO, 365). So greift die Wartefristregelung aus § 577a BGB für eine Eigenbedarfskündigung nicht schon bei der Begründung von Wohnungseigentum durch den bisherigen Eigentümer ein, sondern erst nach Veräußerung der Eigentumswohnung an deren Erwerber.

(1) Ist an vermieteten Wohnräumen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und das Wohnungseigentum veräußert worden, so kann sich ein Erwerber auf berechtigte Interessen im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 erst nach Ablauf von drei Jahren seit der Veräußerung berufen.

(1a) Die Kündigungsbeschränkung nach Absatz 1 gilt entsprechend, wenn vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter

1.
an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert worden ist oder
2.
zu Gunsten einer Personengesellschaft oder mehrerer Erwerber mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird.
Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Gesellschafter oder Erwerber derselben Familie oder demselben Haushalt angehören oder vor Überlassung des Wohnraums an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist.

(2) Die Frist nach Absatz 1 oder nach Absatz 1a beträgt bis zu zehn Jahre, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 2 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete und die Frist nach Satz 1 durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens zehn Jahren zu bestimmen.

(2a) Wird nach einer Veräußerung oder Belastung im Sinne des Absatzes 1a Wohnungseigentum begründet, so beginnt die Frist, innerhalb der eine Kündigung nach § 573 Absatz 2 Nummer 2 oder 3 ausgeschlossen ist, bereits mit der Veräußerung oder Belastung nach Absatz 1a.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

18
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 274/02 Verkündet am:
16. Juli 2003
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes
am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung
des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere
Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so
verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem
Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen
Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.

b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet
eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten
ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter
wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c
BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden
sind.

c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht
entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB
a.F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren
Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts
verloren hat.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof Dr. Deppert sowie die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen auf die mündliche Verhand-
lung vom 7. Mai 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die Berufung des Beklagten auch hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der rückständigen Miete für den Monat September 2001 zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines in F., H.-Straße gelegenen Mehrfamilienhauses. Eine im Erdgeschoß dieses Anwesens befindliche Wohnung hat sie seit 1979 an den Beklagten vermietet. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September 1999 bis einschließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Beklagte nach seiner Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewohnern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Klägerin über die ständige Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Beklagte unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hatte, er werde wegen des Lärms die Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Klägerin auf seine Aufforderung hin den Bankeinzug in dieser Höhe. Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlassung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim Beklagten die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstandes in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Beklagte unter Vorbehalt nach. Da nach dem Vorbringen des Beklagten Abhilfeversuche der Klägerin hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte der Beklagte mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Minderung der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Klägerin hierauf nicht reagierte , widerrief der Beklagte schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den
Monat September 1999 zahlte er überhaupt keine und für die Zeit von November 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM geminderte Miete. Die dadurch entstandenen Mietrückstände in Höhe von insgesamt 2.083,19 DM (1.065,12 age. Die Klägerin hat zunächst behauptet, bei einer Überprüfung hätten sich die Vorwürfe des Beklagten hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht bestätigt. Im weiteren Verfahren hat sie sich überdies darauf berufen, der Beklagte habe jedenfalls ein etwaiges Recht zur Mietminderung dadurch verloren, daß er trotz Kenntnis von der behaupteten Ruhestörung über zwei Jahre lang - bis Juni 1997 - die Miete vollständig und vorbehaltlos gezahlt habe. Dem hat der Beklagte entgegengehalten, die Lärmbelästigungen hätten sich im Laufe der Zeit immer mehr verstärkt; außerdem sei nach der Neuregelung des § 536c BGB die frühere Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr anwendbar. Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der Zinsen abgesehen - stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob der Beklagte wegen der behaupteten Lärmbelästigung zur Minderung der Miete oder sogar - für September 1999 - zur
vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigt gewesen sei; denn er sei in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. oder des § 536b BGB n.F. mit einer Mietminderung schon dem Grunde nach ausgeschlossen gewesen. Deshalb könne auch dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die am 1. September 2001 in Kraft getretene Neufassung des § 536b BGB bereits für den Zeitraum bis zum 31. August 2001 maßgebend sei oder ob insoweit noch § 539 BGB a.F. heranzuziehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum früheren Mietrecht sei der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. mit der Mietminderung für die Vergangenheit und Zukunft ausgeschlossen , wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlange und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahle. Dasselbe Ergebnis sei nunmehr auch aus der entsprechenden Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536b BGB n.F. herzuleiten. Diese Frage sei zwar im Schrifttum und in der jüngsten Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten; auch spreche gegen eine analoge Anwendung des § 536b BGB n.F., daß nach der amtlichen Begründung, die die Vorschrift als abschließende Regelung für Fälle der vorliegenden Art ansehe, eine planwidrige Regelungslücke verneint werden könne und eine Analogie damit von vornherein ausgeschlossen sei. Die der Begründung zugrundeliegende Auffassung habe jedoch im Gesetzestext keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und betreffe überdies nur einen relativ kleinen Teil der in der Praxis vorkommenden Fälle. Im übrigen sprächen sowohl die Vorschrift des § 536c BGB n.F., der ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des § 545 BGB a.F. getreten sei, als auch die Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB, die für die große Zahl der Altfälle der vorliegenden Art keine Bestimmung enthalte, gegen die Annahme, daß es sich bei § 536b BGB n.F. um eine abschließende Regelung handele, die eine analoge Anwendung ausschließe.
Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Minderungsausschlusses wegen längerer vorbehaltloser und ungeminderter Mietzahlung trotz Kenntnis von dem Mangel seien gegeben. Die angebliche Lärmbelästigung sei dem Beklagten bereits zwei Jahre lang bekannt gewesen, bevor er sich das erste Mal hierüber bei der Klägerin beschwert habe. Daß die Klägerin ab Juli 1997 nur noch die um 70 DM geminderte Miete eingezogen habe, sei unerheblich, da sie an die vom Beklagten erklärte Beschränkung der Einzugsermächtigung gebunden gewesen sei und ihrem Verhalten deshalb kein Erklärungswert zukomme. Das Minderungsrecht des Beklagten sei auch nicht aus anderen Gründen wieder aufgelebt; weder habe die Klägerin eine ausdrückliche Beseitigungszusage erteilt , noch hätten sich die den Mangel begründenden Umstände in der Folgezeit erheblich verändert.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001 geht. Für den Monat September 2001 ist der Beklagte dagegen an einer Minderung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt
analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (zuletzt BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WM 1992, 583 unter III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997, 2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663 = WM 2000, 1965 unter 3, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, jew. m.w.Nachw.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z.B. OLG Naumburg, ZMR 2001, 617; OLG Hamburg, ZMR 1999, 328; OLG Koblenz, ZMR 2002, 744; OLG Köln, ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt, WuM 2000, 116; OLG Hamm, ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329). Auch in der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden (z.B. Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.B Rdnr. 1413; Emmerich /Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m.w.Nachw.; kritisch dagegen Wichert ZMR 2000, 65). 2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist hieran festzuhalten. Von dieser Rechtsprechung geht an sich auch die Revision aus; sie meint jedoch, die bisher praktizierte analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. sei im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 536b, 536c BGB n.F. und das Fehlen einer Übergangsregelung jetzt auch für Altfälle nicht mehr gerechtfertigt. Insoweit komme allenfalls noch der Tatbestand der Verwirkung (§ 242 BGB) in Betracht. Das trifft nicht zu. Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten (Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu ent-
nehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor seinem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192, 194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig gewordenen , als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprüche gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a.F. der Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO für geleistete Prämienraten). Auch soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich bestehenden , analog § 539 BGB a.F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem 1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht unberührt zu lassen. Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Beklagte habe für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jahreswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni 1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe. Die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegen haben, die nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem Ausschluß des Minderungsrechts führen, wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

1. Für den Monat September 2001 hat der Beklagte jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden, weil durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.
a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemessungszeitraum ) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist - was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für bestehende Mietverhältnisse (vgl. oben zu II, 2). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit, während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a.F. nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den Vorschriften der §§ 536b, 536c BGB stattfinden. Eine entsprechende Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, auf Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann.
b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwor-
tet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich. Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt - wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu § 539 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes für § 536b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht eindeutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neuen Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a.F. entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom 27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002, NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz , Erl. zu § 536b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummietrecht , 2. Aufl., § 536b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel, ZMR 2002, 1, 2; Timme, NZM 2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111). Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB). Einigkeit besteht darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b BGB n.F. zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden könne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536c Rdnrn. 8 und 9; Palandt /Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001,
215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 187f; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert, Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114). 2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer analogen Anwendung des § 536b BGB auf während der Mietzeit auftretende Mängel (§ 536c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.
a) Ebensowenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a.F. läßt sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536b, 536c BGB entnehmen, daß der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere, wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536b BGB, der § 539 BGB a.F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträglich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a.F. nur vor, daß der Mieter solange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB umschriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht
zurückfordern (§ 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung endgültig verloren gehen.
b) Eine Analogie zu § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a.F. kommt nicht mehr in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben. Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechtsreformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b, der das Gesetzgebungsverfahren insoweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es aus-
drücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 536b-Entwurf eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet und der sie mit dem Hinweis auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a.F. und die "zusätzliche Handhabe" der §§ 242, 814 BGB zur rechtlich befriedigenden Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwägungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel Folgendes : ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536c BGB solle es sich um eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist". Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt gegen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum. 3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes , wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine analoge Anwendung des § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr
- mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätz- lich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch Haas aaO S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73, NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8), wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein können.

IV.

Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Beklagte sein Minderungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab 1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die behaupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein Recht des Beklagten zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender Anwendung des § 536b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, den 15.07.2003
Dr. Wolst Dr. Frellesen
23
aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f.).
32
2. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinen dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f; 180, 185, 188 Rn. 8).
9
aa) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich also aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. nur BGH, Urteile vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23 und vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32, jeweils mwN).

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 1. Senats des Sächsischen Anwaltsgerichtshofs vom 11. September 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit 1979 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Im Jahr 1995 verlieh ihm die Beklagte die Befugnis, die Bezeichnung "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" zu führen.

2

Mit Schreiben vom 28. Januar 2014 forderte die Beklagte den Kläger auf, zehn Stunden Fortbildung für die vorgenannte Fachanwaltsbezeichnung nachzuweisen. Der Kläger teilte ihr daraufhin mit, er habe bisher für das Jahr 2013 eine Fortbildung nicht durchgeführt, da er aufgrund beruflicher Belastungen nicht die erforderliche Zeit habe aufwenden können; zugleich kündigte er einen Verzicht auf das Führen seiner Fachanwaltsbezeichnung zum 30 Juni 2014 an. Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit, die Fachanwaltsbezeichnung werde grundsätzlich zu dem Zeitpunkt widerrufen, zu welchem der Verzicht auf diese erklärt werde.

3

Mit Schreiben vom 1. August 2014 forderte die Beklagte den Kläger erneut zum Nachweis der vorbezeichneten Fortbildung auf. Der Kläger kam dieser Aufforderung nicht nach und erklärte mit Schreiben vom 25. August 2014 den Verzicht auf den Titel "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" mit Wirkung zum 31. August 2014. Mit Bescheid vom 28. August 2014 widerrief die Beklagte daraufhin die Befugnis des Klägers zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung wegen des von diesem erklärten Verzichts.

4

Auf die hiergegen erhobene Anfechtungsklage des Klägers hat der Anwaltsgerichtshof den vorstehend genannten Widerrufsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Das erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers sei - entgegen der Auffassung der Beklagten - trotz des von diesem erklärten Verzichts vorhanden. Die Klage sei auch begründet. Der angegriffene Widerrufsbescheid sei rechtswidrig. Es fehle bereits an einem zu widerrufenden Grundverwaltungsakt. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten - als der zuständigen Behörde - wirksam aufgrund der ihm zustehenden Dispositionsbefugnis auf das Recht zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung verzichtet. Hierdurch sei diese den Kläger begünstigende Rechtsposition erloschen.

5

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen Berufung, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage erstrebt. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

6

Die Berufung ist nach § 112e Satz 1 BRAO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124a Abs. 2, 3 VwGO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

7

Der Anwaltsgerichtshof hat mit Recht den angegriffenen Widerrufsbescheid der Beklagten vom 28. August 2014 aufgehoben.

8

1. Die Klage ist, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen hat, als Anfechtungsklage (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Anwaltsgerichtshof hat mit Recht auch das - von der Beklagten in Zweifel gezogene - Rechtsschutzbedürfnis des Klägers bejaht. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nach den hier gemäß § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO maßgeblichen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung nur ausnahmsweise dann, wenn die Rechtsstellung des Klägers selbst bei einem Erfolg der Klage nicht verbessert würde, die Klage also nutzlos wäre; nutzlos ist eine Klage nur, wenn sie dem Kläger offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen - auch ideellen - Vorteil bringen könnte (BVerwG, NVwZ 2016, 316 Rn. 19 mwN; BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2003 - 6 C 18.02, juris Rn. 17).

9

So liegt der Fall hier indes nicht. Denn die vom Kläger erstrebte gerichtliche Aufhebung des Widerrufsbescheids bringt ihm jedenfalls den - von ihm auch angestrebten - Vorteil, nicht mit einem Rechtsanwalt gleichbehandelt zu werden, dessen Fachanwaltsbezeichnung wegen einer Verfehlung gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO widerrufen worden ist. Eine solche Gleichbehandlung hat im Übrigen auch die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung als "nicht wünschenswert" angesehen.

10

2. Der Anwaltsgerichtshof hat die Klage mit Recht auch als begründet angesehen und den angefochtenen Widerrufsbescheid aufgehoben. Denn dieser ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - materiell rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte war zu einem Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung weder gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO noch aufgrund einer analogen Anwendung der vorbezeichneten Bestimmung in Verbindung mit der Vorschrift über den Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach erfolgtem Verzicht auf die Rechte aus der Zulassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO) berechtigt. Für eine solche Analogie fehlt es bereits an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Die dem Kläger verliehene Befugnis, die Bezeichnung "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" zu führen, hat bereits durch dessen gegenüber der Beklagten wirksam erklärten Verzicht ihre Wirksamkeit verloren, indem sie sich "auf andere Weise" im Sinne des nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BRAO anwendbaren § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt hat. Eines zusätzlichen rechtsgestaltenden Aktes in Gestalt eines Widerrufs bedurfte es hierzu nicht.

11

a) Gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO kann die Erlaubnis des Rechtsanwalts zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung von dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer widerrufen werden, wenn eine in der Berufsordnung vorgeschriebene Fortbildung unterlassen wird. Die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf sind hier nicht erfüllt. Der Kläger hat zwar unstreitig die ihm nach § 15 Abs. 1 FAO obliegende Fortbildungspflicht für das Jahr 2013 nicht erfüllt. Auf diesen - im angegriffenen Widerrufsbescheid nicht erwähnten - Umstand hat die Beklagte den Widerruf der Erlaubnis des Klägers zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung indes nicht gestützt. Er vermag - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen hat - an der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Widerrufsbescheids auch schon deshalb nichts zu ändern, weil es sich hier unstreitig um eine erstmalige Verletzung der Fortbildungspflicht des Klägers handelt und die Beklagte die in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 5. Mai 2014 - AnwZ (Brfg) 76/13, NJW-RR 2014, 1083 Rn. 10 mwN) vor einem Widerruf erforderliche Ausübung pflichtgemäßen Ermessens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nicht vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten war diese Ermessensausübung hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil ihr Ermessen aufgrund der vom Kläger in allgemeiner Form geäußerten Zweifel, ob die Fachanwaltsbezeichnung angesichts der großen Zahl inzwischen vorhandener Fachanwälte noch Sinn ergebe, auf Null reduziert gewesen wäre.

12

b) Der Anwaltsgerichtshof ist ebenfalls zutreffend zu der Beurteilung gelangt, dass die Beklagte auch nicht aufgrund einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO berechtigt war, nach dem vom Kläger erklärten Verzicht auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung diese zusätzlich noch zu widerrufen. Die von der Beklagten vertretene gegenteilige Auffassung, wonach der Gesetzgeber bei der Schaffung der Widerrufsvorschrift des § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO den Fall des Verzichts auf die Fachanwaltsbezeichnung - anders als beim Verzicht auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO) - schlicht nicht bedacht habe und daher eine im Wege der analogen Anwendung der vorbezeichneten Bestimmungen zu schließende planwidrige Regelungslücke vorliege, trifft nicht zu.

13

aa) Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft der Rechtsanwaltskammer gegenüber schriftlich verzichtet hat. Eine solche Regelung enthält § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO für den hier in Rede stehenden Fall des Verzichts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung hingegen nicht.

14

Allerdings hat der Senat für die in § 43c Abs. 4 Satz 1 BRAO vorgesehene Möglichkeit der Rücknahme der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung entschieden, dass diese Bestimmung nicht als abschließende Regelung anzusehen ist, die eine Rücknahme bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes und nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts in jedem Fall ausschließt. § 43c Abs. 4 Satz 1 BRAO lässt vielmehr Raum für die entsprechende (vgl. § 2 Abs. 3 VwVfG) Anwendung des § 48 VwVfG auf andere Fälle der rechtswidrigen Erlaubniserteilung (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2004 - AnwZ (B) 36/01, NJW 2004, 2748 unter 1; Feuerich/Weyland/Vossebürger, Bundesrechtsanwaltsordnung, 9. Aufl., § 43c BRAO Rn. 44).

15

Es kann dahin gestellt bleiben, ob Gleiches auch für den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO und eine mögliche entsprechende Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 49 Abs. 2 VwVfG über den Widerruf eines - wie hier - rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsaktes gilt (vgl. Henssler/Prütting/Offermann-Burckart, Bundesrechtsanwaltsordnung, 4. Aufl., § 43c BRAO Rn. 39; Quaas in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 43c BRAO Rn. 50; vgl. auch Hartung/Scharmer, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 5. Aufl., § 43c BRAO Rn. 67; aA Kleine-Cosack, Bundesrechtsanwaltsordnung mit Berufs- und Fachanwaltsordnung, 6. Aufl., § 25 FAO Rn. 2 mwN). Denn im vorliegenden Fall liegen - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat - lediglich die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG vor, wonach der Widerruf erfolgen darf, wenn er durch Rechtsvorschrift - hier § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO als maßgebliche spezielle Regelung - zugelassen ist, nicht hingegen diejenigen der weiteren in § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG genannten Widerrufsgründe.

16

bb) Die Frage, ob - wie die Beklagte anders als der Anwaltsgerichtshof meint - im Fall eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung der Vorstand der Rechtsanwaltskammer berechtigt oder gar verpflichtet ist, diese zu widerrufen, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Allerdings verliert der Rechtsanwalt die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung im Falle eines Widerrufs der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 14 Abs. 2 BRAO) mit der Bestandskraft dieses Widerrufs und dem damit einhergehenden Erlöschen der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 13 BRAO), ohne dass es hierfür eines rechtsgestaltenden Aktes in Form eines Widerrufs der Erlaubnis nach § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO bedarf (Senatsurteile vom 2. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 57/11, NJW-RR 2013, 177 Rn. 4 f. mwN; vom 11. Januar 2016 - AnwZ (Brfg) 49/14, AnwBl. 2016, 437 Rn. 5). In Fortführung dieser Grundsätze entscheidet der Senat die eingangs genannte Rechtsfrage dahin, dass auch im Falle eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung diese bereits hierdurch ihre Wirksamkeit verliert, ohne dass es eines Widerrufs nach § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO bedarf.

17

cc) Eine Berechtigung des Vorstands der Rechtsanwaltskammer zum Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung folgt - wie der Anwaltsgerichtshof mit Recht angenommen hat - auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO.

18

(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14, NJW 2015, 1176 Rn. 9; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2), insoweit in BGHZ 157, 97 nicht abgedruckt; vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, aaO; vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, aaO), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18).

19

(2) Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich weder aus der Bundesrechtsanwaltsordnung selbst noch aus den Gesetzesmaterialien ein Regelungsplan des Gesetzgebers, wonach das im Falle eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO bestehende Erfordernis eines zusätzlich zur Verzichtserklärung auszusprechenden Widerrufs auch für den Fall des Verzichts des Rechtsanwalts auf die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung gelten solle.

20

(a) Eine Vorschrift über den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung wurde in die Bundesrechtsanwaltsordnung erstmals im Zusammenhang mit der Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150; im Folgenden: BRAO a.F.) - als § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. - eingefügt. Nach dieser Vorschrift konnte die Erlaubnis widerrufen werden, wenn eine nach § 42d Abs. 1 BRAO a.F. durch Rechtsverordnung vorgeschriebene Fortbildung trotz Aufforderung des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer unterlassen wurde. In der ursprünglichen Fassung des zunächst mit der Bezeichnung "Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung" (BT-Drucks. 11/6007) eingebrachten Gesetzentwurfs waren diese Vorschriften noch nicht enthalten. Erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurden auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages die Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung (§§ 42a bis 42d sowie § 210 BRAO a.F.) einschließlich der eingangs genannten Bestimmung des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. in den Gesetzentwurf eingefügt und die Bezeichnung des Gesetzes wie oben genannt geändert (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 11/8307, S. 4, 13 bis 15, 17 und 19 f.). Der Gesetzentwurf ist in dieser Fassung vom Bundestag angenommen (BT-Plenarprotokoll 11/233, S. 18628 ff.) und nach erfolgter Zustimmung des Bundesrates (BR-Plenarprotokoll 625, S. 674, sowie BR-Drucks. 834/90 [Beschluss]) wie oben angeführt verkündet worden.

21

(b) Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. weitere Widerrufsgründe als den darin genannten Grund des Unterlassens der vorgeschriebenen Fortbildung erwogen und namentlich einen der Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO entsprechenden Widerrufsgrund in seinen Regelungsplan der Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung aufgenommen gehabt hätte, sind weder dem Gesetz noch den vorgenannten Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Vielmehr bestätigen diese die bereits aus dem Wortlaut des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. folgende Erkenntnis, dass es dem Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Widerrufsmöglichkeit lediglich um die Sanktionierung einer unterlassenen Fortbildung und die damit verbundenen Verfahrensfragen ging (so auch BVerfG, NJW 2015, 394 Rn. 22).

22

Nach dem Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages sollte die- auf Beratungen der Berichterstatter des Rechtsausschusses und Gesprächen mit den Sachverständigen der betroffenen Berufsverbände (Bundesnotarkammer, Bundesrechtsanwaltskammer, Deutscher Anwaltsverein) sowie mit Vertretern des Bundesjustizministeriums und mehrerer Bundesländer zurückgehende - Einfügung der Regelungen über das Führen von Fachanwaltsbezeichnungen dazu dienen, in Vorwegnahme der in der nächsten Legislaturperiode zu beschließenden Berufsrechtsnovelle baldmöglichst eine rechtlich einwandfreie Grundlage für die Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen zu schaffen (BT-Drucks. 11/8307, S. 16 f., 19). In der Einzelbegründung zu § 42c BRAO a.F. heißt es zum Widerrufsgrund lediglich:

"Die Vorschrift befasst sich mit der Rücknahme und dem Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung." (BT-Drucks. 11/8307, S. 19)

23

Anhaltspunkte für einen über die in § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. genannten Widerrufsvoraussetzungen hinausgehenden Regelungsplan des Gesetzgebers ergeben auch die oben genannten weiteren Materialien des Gesetzgebungsverfahrens nicht (vgl. insbesondere BT-Plenarprotokoll 11/233, S. 18629, 18636, sowie Protokoll der 625. Sitzung des Bundesrates, S. 674).

24

(c) Auch im Rahmen der im Jahre 1994 erfolgten Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung ist ein solcher Regelungsplan des Gesetzgebers nicht zutage getreten. Durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278) wurden die §§ 42a-42d BRAO a.F. in dem neuen § 43c BRAO zusammengefasst. An die Stelle des bisherigen § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. trat § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO in der bis heute geltenden Fassung, wonach die Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung widerrufen werden kann, wenn eine in der Berufsordnung vorgeschriebene Fortbildung unterlassen wird. Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift sollte nach dem Willen des Gesetzgebers damit nicht verbunden sein (BT-Drucks. 12/4993, S. 29). Dem entsprechend heißt es in der Begründung des Entwurfs des vorgenannten Gesetzes:

"Mit der Regelung in § 43c wird die Entscheidung des Gesetzgebers aufrechterhalten, dass die Rechtsanwaltskammer die Befugnis aussprechen kann, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen. […]. Aus den bisherigen Vorschriften der §§ 42a bis d werden die Normen mit statusbildendem Charakter aufgegriffen, ohne dass inhaltliche Änderungen gegenüber dem geltenden Recht vorgesehen wären. Absatz 1 erhält die grundsätzliche Möglichkeit der Vergabe einer Fachanwaltsbezeichnung, […]. Die Grundzüge des Verfahrens der Erteilung der Befugnis zur Führung einer Fachanwaltsbezeichnung regelt Absatz 2 […], während Absatz 4 die Voraussetzungen für Rücknahme und Widerruf vorsieht." (BT-Drucks. 12/4993, aaO).

25

Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke ergeben sich auch weder aus dem auf § 14 BRAO bezogenen Teil der Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. BT-Drucks. 12/4993, S. 24 f.) noch sonst aus den Materialien des weiteren Gesetzgebungsverfahrens, welches der Gesetzentwurf hinsichtlich der beiden vorbezeichneten Bestimmungen unverändert durchlaufen hat (vgl. insbesondere Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7656, S. 8; BT-Plenarprotokoll 12/230, S. 20019 f.).

26

(d) Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht zudem, dass die Bundesrechtsanwaltsordnung bereits seit ihrem Erlass im Jahre 1959 (vgl. den Gesetzentwurf einer Bundesrechtsanwaltsordnung vom 8. Januar 1958, BT-Drucks. 3/120, S. 10, 62 f. [§ 26 Abs. 1 Nr. 5 BRAO-E]) - wie zuvor auch schon die Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 (RGBl. S. 177; vgl. hierzu BT-Drucks. 3/120, S. 62) - eine Regelung enthält, wonach ein Verzicht des Rechtsanwalts auf die Zulassung zur Anwaltschaft möglich ist und im Falle eines solchen Verzichts ein Widerruf (gemäß der damaligen Regelung: eine Zurücknahme) der Anwaltszulassung zu erfolgen hat.

27

Da dem Gesetzgeber mithin bei der Einführung der Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung bereits seit mehr als 100 Jahren vor Augen stand, dass ein Rechtsanwalt auf eine ihm verliehene Rechtsposition wirksam verzichten und das Gesetz für diesen Fall zusätzlich einen Widerruf jener Rechtsposition durch die zuständige Behörde vorsehen kann, liegt die Annahme der Beklagten fern, der Gesetzgeber habe dies bei den Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung übersehen. Insofern verfängt auch die Auffassung der Beklagten nicht, ein Widerruf der Fachanwaltsbefugnis sei aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der Anfechtbarkeit der Verzichtserklärung (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 25. Januar 1971 - AnwZ (B) 11/70, juris Rn. 8, 10 ff.; Feuerich/Weyland/Vossebürger, aaO, § 14 BRAO Rn. 43 ff.; Schmidt-Räntsch in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, § 14 BRAO Rn. 25; jeweils mwN) erforderlich. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst davon abgesehen, eine der speziellen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO vergleichbare Regelung in § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. beziehungsweise in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO aufzunehmen. Ihm ging es, wie bereits erwähnt, bei der Schaffung der auf die Fachanwaltsbezeichnung bezogenen Widerrufsmöglichkeit lediglich um die Sanktionierung einer unterlassenen Fortbildung und die damit verbundenen Verfahrensfragen (vgl. BVerfG, NJW 2015, 394 Rn. 22).

28

(e) Die Schaffung einer Widerrufsregelung auch für den Fall des Verzichts des Rechtsanwalts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung war für den Gesetzgeber - was zusätzlich gegen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke spricht - rechtlich auch nicht erforderlich. Denn bereits der Verzicht des Rechtsanwalts auf diese Befugnis führt, ohne dass es darüber hinaus eines rechtgestaltenden Aktes in Form eines Widerrufs der Erlaubnis bedarf, zu ihrem Erlöschen, indem sie sich als Verwaltungsakt "auf andere Weise" im Sinne des nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BRAO anwendbaren § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt und damit ihre Wirksamkeit verliert.

29

Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Er verliert folglich seine Wirksamkeit, wenn eine der vorgenannten Voraussetzungen eingetreten ist (vgl. BVerwG, NVwZ 1998, 729, 730; BVerwGE 139, 337 Rn. 13). Zu den von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen der Erledigung des Verwaltungsakts "auf andere Weise" im Sinne der letzten Variante des § 43 Abs. 2 VwVfG zählt der - hier in Rede stehende - einseitige Verzicht (vgl. nur BVerwG, NVwZ-RR 2015, 254 Rn. 3; CR 2010, 97 Rn. 18; VGH Mannheim, NVwZ 2014, 1597, 1598; jeweils mwN; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., § 43 Rn. 209; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl., § 43 Rn. 45).

30

In Rechtsprechung und Literatur ist die Möglichkeit des Verzichts des Bürgers auf eine durch Verwaltungsakt vermittelte begünstigende öffentlich-rechtliche Rechtsposition anerkannt (vgl. nur BVerwG, CR 2010; VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 495; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 53 Rn. 29 ff.; Kopp/Ramsauer, aaO, § 53 Rn. 50 ff.; Nebendahl/Rönnau, NVwZ 1988, 873, 875 ff. mwN). Ein solcher Verzicht setzt die Dispositionsbefugnis des Verzichtenden voraus (BVerwG, CR 2010, aaO; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 36 f.; Nebendahl/Rönnau, aaO); die Dispositionsbefugnis kann ausnahmsweise fehlen, wenn gesetzliche Bestimmungen die Verzichtsbefugnis einschränken oder wenn der Fortbestand der betroffenen Rechtsposition auch öffentlichen oder anderweitigen privaten Interessen dient (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 37; Nebendahl/Rönnau, aaO S. 876 f.; vgl. auch BVerwG, CR 2010, aaO). Der Verzicht muss eindeutig und unmissverständlich gegenüber der zuständigen Behörde erklärt werden und wird mit dem Zugang bei dieser wirksam (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 33 f.; Nebendahl/Rönnau, aaO S. 879; vgl. auch BT-Drucks. 3/120, S. 62 f.). Ab dem Zugang entfaltet der Verzicht Bindungswirkung und kann vom Verzichtenden nicht mehr widerrufen werden (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2013, 304 Rn. 24 ff.; Kopp/Ramsauer, aaO Rn. 51).

31

Der auf diese Weise wirksam erklärte Verzicht führt - wenn nicht das Gesetz, wie etwa in § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO, weitergehende Anforderungen beinhaltet - unmittelbar zum Verlust beziehungsweise zum Erlöschen der von ihm betroffenen öffentlich-rechtlichen Rechtsposition (vgl. BVerwGE 84, 209, 211 f.; BVerwG, NVwZ-RR 2013, aaO Rn. 28; OVG Saarlouis, NVwZ 1984, 657, 658; Kopp/Ramsauer, aaO Rn. 50; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 29) mit der Folge, dass der diese Rechtsposition vermittelnde Verwaltungsakt "auf andere Weise" gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt ist und damit - ohne weiteren rechtsgestaltenden Akt, wie hier etwa in Gestalt eines Widerrufs der Fachanwaltsbefugnis - seine äußere und innere Wirksamkeit verliert (vgl. Senatsurteile vom 2. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 57/11, NJW-RR 2013, 177 Rn. 4 f. mwN; vom 11. Januar 2016 - AnwZ (Brfg) 49/14, AnwBl. 2016, 437 Rn. 5; BVerwG, NVwZ 1998, aaO; BVerwGE 139, aaO Rn. 13, 15).

32

(3) Da es mithin bereits an einer planwidrigen Regelungslücke in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO fehlt, kommt es auf die weitere Annahme der Beklagten nicht entscheidend an, es bestehe, jedenfalls was das öffentliche Interesse betreffe, hinsichtlich des Verzichts auf die Fachanwaltsbefugnis eine mit dem Verzicht auf die Anwaltszulassung vergleichbare Interessenlage.

33

dd) Für den Streitfall ergibt sich aus dem Fehlen der Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO, dass die Beklagte mangels einer Rechtsgrundlage nicht berechtigt war, die Fachanwaltsbefugnis des Klägers nach erfolgtem Verzicht zu widerrufen. Die Fachanwaltsbefugnis ist vielmehr gemäß den vorstehend genannten Grundsätzen des § 43 Abs. 2 VwVfG durch den Verzicht des Klägers, den der Anwaltsgerichtshof zutreffend als wirksam und insbesondere auch als von der erforderlichen Dispositionsbefugnis des Klägers getragen angesehen hat, erloschen.

34

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt ein Recht zum Widerruf der Fachanwaltsbefugnis des Klägers schließlich auch nicht etwa "spiegelbildlich" aus ihrem Recht zur Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung (§ 43c Abs. 1, 2 BRAO). Da der Gesetzgeber die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO gesetzlich geregelt hat und die Voraussetzungen dieser Bestimmung hier weder in direkter Anwendung noch in analoger Anwendung in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO erfüllt sind, kann der Beklagten - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend erkannt hat - durch das Gericht keine weitergehende Widerrufsbefugnis zuerkannt werden. Ob im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen - etwa wenn der Rechtsanwalt trotz des von ihm erklärten Verzichts das Erlöschen der Fachanwaltsbezeichnung in Zweifel zieht oder die Fachanwaltsbezeichnung weiterhin führt - ausnahmsweise durch einen Verwaltungsakt klarstellend festgestellt werden darf, dass die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung durch den ausgesprochenen Verzicht erloschen ist, bedarf keiner Entscheidung.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 52 Abs. 2 GKG.

Kayser                     Seiters                       Bünger

                 Kau                         Wolf

19
(a) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige oder ungewollte Regelungslücke enthält, die sich aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergibt, und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift , zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; Beschluss vom 18. Dezember 2012 - X ZB 6/12, GRUR 2013, 430; Urteil vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZB 4/14, WM 2014, 2167 Rn. 12; Urteil vom 26. Februar 2015 - IX ZR 172/14, WM 2015, 684 Rn. 28, 31).
10
(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 274/02 Verkündet am:
16. Juli 2003
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes
am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung
des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere
Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so
verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem
Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen
Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.

b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet
eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten
ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter
wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c
BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden
sind.

c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht
entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB
a.F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren
Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts
verloren hat.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof Dr. Deppert sowie die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen auf die mündliche Verhand-
lung vom 7. Mai 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die Berufung des Beklagten auch hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der rückständigen Miete für den Monat September 2001 zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines in F., H.-Straße gelegenen Mehrfamilienhauses. Eine im Erdgeschoß dieses Anwesens befindliche Wohnung hat sie seit 1979 an den Beklagten vermietet. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September 1999 bis einschließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Beklagte nach seiner Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewohnern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Klägerin über die ständige Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Beklagte unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hatte, er werde wegen des Lärms die Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Klägerin auf seine Aufforderung hin den Bankeinzug in dieser Höhe. Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlassung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim Beklagten die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstandes in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Beklagte unter Vorbehalt nach. Da nach dem Vorbringen des Beklagten Abhilfeversuche der Klägerin hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte der Beklagte mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Minderung der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Klägerin hierauf nicht reagierte , widerrief der Beklagte schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den
Monat September 1999 zahlte er überhaupt keine und für die Zeit von November 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM geminderte Miete. Die dadurch entstandenen Mietrückstände in Höhe von insgesamt 2.083,19 DM (1.065,12 age. Die Klägerin hat zunächst behauptet, bei einer Überprüfung hätten sich die Vorwürfe des Beklagten hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht bestätigt. Im weiteren Verfahren hat sie sich überdies darauf berufen, der Beklagte habe jedenfalls ein etwaiges Recht zur Mietminderung dadurch verloren, daß er trotz Kenntnis von der behaupteten Ruhestörung über zwei Jahre lang - bis Juni 1997 - die Miete vollständig und vorbehaltlos gezahlt habe. Dem hat der Beklagte entgegengehalten, die Lärmbelästigungen hätten sich im Laufe der Zeit immer mehr verstärkt; außerdem sei nach der Neuregelung des § 536c BGB die frühere Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr anwendbar. Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der Zinsen abgesehen - stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob der Beklagte wegen der behaupteten Lärmbelästigung zur Minderung der Miete oder sogar - für September 1999 - zur
vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigt gewesen sei; denn er sei in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. oder des § 536b BGB n.F. mit einer Mietminderung schon dem Grunde nach ausgeschlossen gewesen. Deshalb könne auch dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die am 1. September 2001 in Kraft getretene Neufassung des § 536b BGB bereits für den Zeitraum bis zum 31. August 2001 maßgebend sei oder ob insoweit noch § 539 BGB a.F. heranzuziehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum früheren Mietrecht sei der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. mit der Mietminderung für die Vergangenheit und Zukunft ausgeschlossen , wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlange und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahle. Dasselbe Ergebnis sei nunmehr auch aus der entsprechenden Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536b BGB n.F. herzuleiten. Diese Frage sei zwar im Schrifttum und in der jüngsten Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten; auch spreche gegen eine analoge Anwendung des § 536b BGB n.F., daß nach der amtlichen Begründung, die die Vorschrift als abschließende Regelung für Fälle der vorliegenden Art ansehe, eine planwidrige Regelungslücke verneint werden könne und eine Analogie damit von vornherein ausgeschlossen sei. Die der Begründung zugrundeliegende Auffassung habe jedoch im Gesetzestext keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und betreffe überdies nur einen relativ kleinen Teil der in der Praxis vorkommenden Fälle. Im übrigen sprächen sowohl die Vorschrift des § 536c BGB n.F., der ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des § 545 BGB a.F. getreten sei, als auch die Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB, die für die große Zahl der Altfälle der vorliegenden Art keine Bestimmung enthalte, gegen die Annahme, daß es sich bei § 536b BGB n.F. um eine abschließende Regelung handele, die eine analoge Anwendung ausschließe.
Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Minderungsausschlusses wegen längerer vorbehaltloser und ungeminderter Mietzahlung trotz Kenntnis von dem Mangel seien gegeben. Die angebliche Lärmbelästigung sei dem Beklagten bereits zwei Jahre lang bekannt gewesen, bevor er sich das erste Mal hierüber bei der Klägerin beschwert habe. Daß die Klägerin ab Juli 1997 nur noch die um 70 DM geminderte Miete eingezogen habe, sei unerheblich, da sie an die vom Beklagten erklärte Beschränkung der Einzugsermächtigung gebunden gewesen sei und ihrem Verhalten deshalb kein Erklärungswert zukomme. Das Minderungsrecht des Beklagten sei auch nicht aus anderen Gründen wieder aufgelebt; weder habe die Klägerin eine ausdrückliche Beseitigungszusage erteilt , noch hätten sich die den Mangel begründenden Umstände in der Folgezeit erheblich verändert.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001 geht. Für den Monat September 2001 ist der Beklagte dagegen an einer Minderung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt
analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (zuletzt BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WM 1992, 583 unter III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997, 2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663 = WM 2000, 1965 unter 3, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, jew. m.w.Nachw.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z.B. OLG Naumburg, ZMR 2001, 617; OLG Hamburg, ZMR 1999, 328; OLG Koblenz, ZMR 2002, 744; OLG Köln, ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt, WuM 2000, 116; OLG Hamm, ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329). Auch in der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden (z.B. Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.B Rdnr. 1413; Emmerich /Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m.w.Nachw.; kritisch dagegen Wichert ZMR 2000, 65). 2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist hieran festzuhalten. Von dieser Rechtsprechung geht an sich auch die Revision aus; sie meint jedoch, die bisher praktizierte analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. sei im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 536b, 536c BGB n.F. und das Fehlen einer Übergangsregelung jetzt auch für Altfälle nicht mehr gerechtfertigt. Insoweit komme allenfalls noch der Tatbestand der Verwirkung (§ 242 BGB) in Betracht. Das trifft nicht zu. Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten (Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu ent-
nehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor seinem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192, 194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig gewordenen , als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprüche gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a.F. der Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO für geleistete Prämienraten). Auch soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich bestehenden , analog § 539 BGB a.F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem 1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht unberührt zu lassen. Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Beklagte habe für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jahreswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni 1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe. Die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegen haben, die nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem Ausschluß des Minderungsrechts führen, wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

1. Für den Monat September 2001 hat der Beklagte jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden, weil durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.
a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemessungszeitraum ) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist - was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für bestehende Mietverhältnisse (vgl. oben zu II, 2). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit, während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a.F. nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den Vorschriften der §§ 536b, 536c BGB stattfinden. Eine entsprechende Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, auf Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann.
b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwor-
tet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich. Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt - wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu § 539 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes für § 536b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht eindeutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neuen Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a.F. entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom 27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002, NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz , Erl. zu § 536b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummietrecht , 2. Aufl., § 536b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel, ZMR 2002, 1, 2; Timme, NZM 2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111). Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB). Einigkeit besteht darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b BGB n.F. zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden könne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536c Rdnrn. 8 und 9; Palandt /Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001,
215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 187f; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert, Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114). 2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer analogen Anwendung des § 536b BGB auf während der Mietzeit auftretende Mängel (§ 536c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.
a) Ebensowenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a.F. läßt sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536b, 536c BGB entnehmen, daß der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere, wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536b BGB, der § 539 BGB a.F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträglich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a.F. nur vor, daß der Mieter solange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB umschriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht
zurückfordern (§ 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung endgültig verloren gehen.
b) Eine Analogie zu § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a.F. kommt nicht mehr in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben. Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechtsreformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b, der das Gesetzgebungsverfahren insoweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es aus-
drücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 536b-Entwurf eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet und der sie mit dem Hinweis auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a.F. und die "zusätzliche Handhabe" der §§ 242, 814 BGB zur rechtlich befriedigenden Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwägungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel Folgendes : ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536c BGB solle es sich um eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist". Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt gegen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum. 3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes , wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine analoge Anwendung des § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr
- mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätz- lich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch Haas aaO S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73, NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8), wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein können.

IV.

Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Beklagte sein Minderungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab 1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die behaupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein Recht des Beklagten zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender Anwendung des § 536b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, den 15.07.2003
Dr. Wolst Dr. Frellesen
23
aa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f.).
32
2. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinen dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f; 180, 185, 188 Rn. 8).

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 1. Senats des Sächsischen Anwaltsgerichtshofs vom 11. September 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger ist seit 1979 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Im Jahr 1995 verlieh ihm die Beklagte die Befugnis, die Bezeichnung "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" zu führen.

2

Mit Schreiben vom 28. Januar 2014 forderte die Beklagte den Kläger auf, zehn Stunden Fortbildung für die vorgenannte Fachanwaltsbezeichnung nachzuweisen. Der Kläger teilte ihr daraufhin mit, er habe bisher für das Jahr 2013 eine Fortbildung nicht durchgeführt, da er aufgrund beruflicher Belastungen nicht die erforderliche Zeit habe aufwenden können; zugleich kündigte er einen Verzicht auf das Führen seiner Fachanwaltsbezeichnung zum 30 Juni 2014 an. Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit, die Fachanwaltsbezeichnung werde grundsätzlich zu dem Zeitpunkt widerrufen, zu welchem der Verzicht auf diese erklärt werde.

3

Mit Schreiben vom 1. August 2014 forderte die Beklagte den Kläger erneut zum Nachweis der vorbezeichneten Fortbildung auf. Der Kläger kam dieser Aufforderung nicht nach und erklärte mit Schreiben vom 25. August 2014 den Verzicht auf den Titel "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" mit Wirkung zum 31. August 2014. Mit Bescheid vom 28. August 2014 widerrief die Beklagte daraufhin die Befugnis des Klägers zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung wegen des von diesem erklärten Verzichts.

4

Auf die hiergegen erhobene Anfechtungsklage des Klägers hat der Anwaltsgerichtshof den vorstehend genannten Widerrufsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Das erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers sei - entgegen der Auffassung der Beklagten - trotz des von diesem erklärten Verzichts vorhanden. Die Klage sei auch begründet. Der angegriffene Widerrufsbescheid sei rechtswidrig. Es fehle bereits an einem zu widerrufenden Grundverwaltungsakt. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten - als der zuständigen Behörde - wirksam aufgrund der ihm zustehenden Dispositionsbefugnis auf das Recht zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung verzichtet. Hierdurch sei diese den Kläger begünstigende Rechtsposition erloschen.

5

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen Berufung, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage erstrebt. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

6

Die Berufung ist nach § 112e Satz 1 BRAO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124a Abs. 2, 3 VwGO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I.

7

Der Anwaltsgerichtshof hat mit Recht den angegriffenen Widerrufsbescheid der Beklagten vom 28. August 2014 aufgehoben.

8

1. Die Klage ist, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen hat, als Anfechtungsklage (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Anwaltsgerichtshof hat mit Recht auch das - von der Beklagten in Zweifel gezogene - Rechtsschutzbedürfnis des Klägers bejaht. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nach den hier gemäß § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO maßgeblichen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung nur ausnahmsweise dann, wenn die Rechtsstellung des Klägers selbst bei einem Erfolg der Klage nicht verbessert würde, die Klage also nutzlos wäre; nutzlos ist eine Klage nur, wenn sie dem Kläger offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen - auch ideellen - Vorteil bringen könnte (BVerwG, NVwZ 2016, 316 Rn. 19 mwN; BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2003 - 6 C 18.02, juris Rn. 17).

9

So liegt der Fall hier indes nicht. Denn die vom Kläger erstrebte gerichtliche Aufhebung des Widerrufsbescheids bringt ihm jedenfalls den - von ihm auch angestrebten - Vorteil, nicht mit einem Rechtsanwalt gleichbehandelt zu werden, dessen Fachanwaltsbezeichnung wegen einer Verfehlung gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO widerrufen worden ist. Eine solche Gleichbehandlung hat im Übrigen auch die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung als "nicht wünschenswert" angesehen.

10

2. Der Anwaltsgerichtshof hat die Klage mit Recht auch als begründet angesehen und den angefochtenen Widerrufsbescheid aufgehoben. Denn dieser ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - materiell rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte war zu einem Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung weder gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO noch aufgrund einer analogen Anwendung der vorbezeichneten Bestimmung in Verbindung mit der Vorschrift über den Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach erfolgtem Verzicht auf die Rechte aus der Zulassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO) berechtigt. Für eine solche Analogie fehlt es bereits an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Die dem Kläger verliehene Befugnis, die Bezeichnung "Fachanwalt für Verwaltungsrecht" zu führen, hat bereits durch dessen gegenüber der Beklagten wirksam erklärten Verzicht ihre Wirksamkeit verloren, indem sie sich "auf andere Weise" im Sinne des nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BRAO anwendbaren § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt hat. Eines zusätzlichen rechtsgestaltenden Aktes in Gestalt eines Widerrufs bedurfte es hierzu nicht.

11

a) Gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO kann die Erlaubnis des Rechtsanwalts zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung von dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer widerrufen werden, wenn eine in der Berufsordnung vorgeschriebene Fortbildung unterlassen wird. Die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf sind hier nicht erfüllt. Der Kläger hat zwar unstreitig die ihm nach § 15 Abs. 1 FAO obliegende Fortbildungspflicht für das Jahr 2013 nicht erfüllt. Auf diesen - im angegriffenen Widerrufsbescheid nicht erwähnten - Umstand hat die Beklagte den Widerruf der Erlaubnis des Klägers zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung indes nicht gestützt. Er vermag - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen hat - an der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Widerrufsbescheids auch schon deshalb nichts zu ändern, weil es sich hier unstreitig um eine erstmalige Verletzung der Fortbildungspflicht des Klägers handelt und die Beklagte die in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 5. Mai 2014 - AnwZ (Brfg) 76/13, NJW-RR 2014, 1083 Rn. 10 mwN) vor einem Widerruf erforderliche Ausübung pflichtgemäßen Ermessens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nicht vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten war diese Ermessensausübung hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil ihr Ermessen aufgrund der vom Kläger in allgemeiner Form geäußerten Zweifel, ob die Fachanwaltsbezeichnung angesichts der großen Zahl inzwischen vorhandener Fachanwälte noch Sinn ergebe, auf Null reduziert gewesen wäre.

12

b) Der Anwaltsgerichtshof ist ebenfalls zutreffend zu der Beurteilung gelangt, dass die Beklagte auch nicht aufgrund einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO berechtigt war, nach dem vom Kläger erklärten Verzicht auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung diese zusätzlich noch zu widerrufen. Die von der Beklagten vertretene gegenteilige Auffassung, wonach der Gesetzgeber bei der Schaffung der Widerrufsvorschrift des § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO den Fall des Verzichts auf die Fachanwaltsbezeichnung - anders als beim Verzicht auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO) - schlicht nicht bedacht habe und daher eine im Wege der analogen Anwendung der vorbezeichneten Bestimmungen zu schließende planwidrige Regelungslücke vorliege, trifft nicht zu.

13

aa) Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft der Rechtsanwaltskammer gegenüber schriftlich verzichtet hat. Eine solche Regelung enthält § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO für den hier in Rede stehenden Fall des Verzichts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung hingegen nicht.

14

Allerdings hat der Senat für die in § 43c Abs. 4 Satz 1 BRAO vorgesehene Möglichkeit der Rücknahme der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung entschieden, dass diese Bestimmung nicht als abschließende Regelung anzusehen ist, die eine Rücknahme bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes und nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts in jedem Fall ausschließt. § 43c Abs. 4 Satz 1 BRAO lässt vielmehr Raum für die entsprechende (vgl. § 2 Abs. 3 VwVfG) Anwendung des § 48 VwVfG auf andere Fälle der rechtswidrigen Erlaubniserteilung (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2004 - AnwZ (B) 36/01, NJW 2004, 2748 unter 1; Feuerich/Weyland/Vossebürger, Bundesrechtsanwaltsordnung, 9. Aufl., § 43c BRAO Rn. 44).

15

Es kann dahin gestellt bleiben, ob Gleiches auch für den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung gemäß § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO und eine mögliche entsprechende Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 49 Abs. 2 VwVfG über den Widerruf eines - wie hier - rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsaktes gilt (vgl. Henssler/Prütting/Offermann-Burckart, Bundesrechtsanwaltsordnung, 4. Aufl., § 43c BRAO Rn. 39; Quaas in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 43c BRAO Rn. 50; vgl. auch Hartung/Scharmer, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 5. Aufl., § 43c BRAO Rn. 67; aA Kleine-Cosack, Bundesrechtsanwaltsordnung mit Berufs- und Fachanwaltsordnung, 6. Aufl., § 25 FAO Rn. 2 mwN). Denn im vorliegenden Fall liegen - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat - lediglich die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG vor, wonach der Widerruf erfolgen darf, wenn er durch Rechtsvorschrift - hier § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO als maßgebliche spezielle Regelung - zugelassen ist, nicht hingegen diejenigen der weiteren in § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG genannten Widerrufsgründe.

16

bb) Die Frage, ob - wie die Beklagte anders als der Anwaltsgerichtshof meint - im Fall eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung der Vorstand der Rechtsanwaltskammer berechtigt oder gar verpflichtet ist, diese zu widerrufen, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Allerdings verliert der Rechtsanwalt die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung im Falle eines Widerrufs der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 14 Abs. 2 BRAO) mit der Bestandskraft dieses Widerrufs und dem damit einhergehenden Erlöschen der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 13 BRAO), ohne dass es hierfür eines rechtsgestaltenden Aktes in Form eines Widerrufs der Erlaubnis nach § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO bedarf (Senatsurteile vom 2. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 57/11, NJW-RR 2013, 177 Rn. 4 f. mwN; vom 11. Januar 2016 - AnwZ (Brfg) 49/14, AnwBl. 2016, 437 Rn. 5). In Fortführung dieser Grundsätze entscheidet der Senat die eingangs genannte Rechtsfrage dahin, dass auch im Falle eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung diese bereits hierdurch ihre Wirksamkeit verliert, ohne dass es eines Widerrufs nach § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO bedarf.

17

cc) Eine Berechtigung des Vorstands der Rechtsanwaltskammer zum Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung folgt - wie der Anwaltsgerichtshof mit Recht angenommen hat - auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO.

18

(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14, NJW 2015, 1176 Rn. 9; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2), insoweit in BGHZ 157, 97 nicht abgedruckt; vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, aaO; vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, aaO), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18).

19

(2) Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich weder aus der Bundesrechtsanwaltsordnung selbst noch aus den Gesetzesmaterialien ein Regelungsplan des Gesetzgebers, wonach das im Falle eines Verzichts des Rechtsanwalts auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO bestehende Erfordernis eines zusätzlich zur Verzichtserklärung auszusprechenden Widerrufs auch für den Fall des Verzichts des Rechtsanwalts auf die ihm verliehene Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung gelten solle.

20

(a) Eine Vorschrift über den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung wurde in die Bundesrechtsanwaltsordnung erstmals im Zusammenhang mit der Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150; im Folgenden: BRAO a.F.) - als § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. - eingefügt. Nach dieser Vorschrift konnte die Erlaubnis widerrufen werden, wenn eine nach § 42d Abs. 1 BRAO a.F. durch Rechtsverordnung vorgeschriebene Fortbildung trotz Aufforderung des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer unterlassen wurde. In der ursprünglichen Fassung des zunächst mit der Bezeichnung "Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung" (BT-Drucks. 11/6007) eingebrachten Gesetzentwurfs waren diese Vorschriften noch nicht enthalten. Erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurden auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages die Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung (§§ 42a bis 42d sowie § 210 BRAO a.F.) einschließlich der eingangs genannten Bestimmung des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. in den Gesetzentwurf eingefügt und die Bezeichnung des Gesetzes wie oben genannt geändert (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 11/8307, S. 4, 13 bis 15, 17 und 19 f.). Der Gesetzentwurf ist in dieser Fassung vom Bundestag angenommen (BT-Plenarprotokoll 11/233, S. 18628 ff.) und nach erfolgter Zustimmung des Bundesrates (BR-Plenarprotokoll 625, S. 674, sowie BR-Drucks. 834/90 [Beschluss]) wie oben angeführt verkündet worden.

21

(b) Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. weitere Widerrufsgründe als den darin genannten Grund des Unterlassens der vorgeschriebenen Fortbildung erwogen und namentlich einen der Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO entsprechenden Widerrufsgrund in seinen Regelungsplan der Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung aufgenommen gehabt hätte, sind weder dem Gesetz noch den vorgenannten Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Vielmehr bestätigen diese die bereits aus dem Wortlaut des § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. folgende Erkenntnis, dass es dem Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Widerrufsmöglichkeit lediglich um die Sanktionierung einer unterlassenen Fortbildung und die damit verbundenen Verfahrensfragen ging (so auch BVerfG, NJW 2015, 394 Rn. 22).

22

Nach dem Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages sollte die- auf Beratungen der Berichterstatter des Rechtsausschusses und Gesprächen mit den Sachverständigen der betroffenen Berufsverbände (Bundesnotarkammer, Bundesrechtsanwaltskammer, Deutscher Anwaltsverein) sowie mit Vertretern des Bundesjustizministeriums und mehrerer Bundesländer zurückgehende - Einfügung der Regelungen über das Führen von Fachanwaltsbezeichnungen dazu dienen, in Vorwegnahme der in der nächsten Legislaturperiode zu beschließenden Berufsrechtsnovelle baldmöglichst eine rechtlich einwandfreie Grundlage für die Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen zu schaffen (BT-Drucks. 11/8307, S. 16 f., 19). In der Einzelbegründung zu § 42c BRAO a.F. heißt es zum Widerrufsgrund lediglich:

"Die Vorschrift befasst sich mit der Rücknahme und dem Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung." (BT-Drucks. 11/8307, S. 19)

23

Anhaltspunkte für einen über die in § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. genannten Widerrufsvoraussetzungen hinausgehenden Regelungsplan des Gesetzgebers ergeben auch die oben genannten weiteren Materialien des Gesetzgebungsverfahrens nicht (vgl. insbesondere BT-Plenarprotokoll 11/233, S. 18629, 18636, sowie Protokoll der 625. Sitzung des Bundesrates, S. 674).

24

(c) Auch im Rahmen der im Jahre 1994 erfolgten Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung ist ein solcher Regelungsplan des Gesetzgebers nicht zutage getreten. Durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278) wurden die §§ 42a-42d BRAO a.F. in dem neuen § 43c BRAO zusammengefasst. An die Stelle des bisherigen § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. trat § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO in der bis heute geltenden Fassung, wonach die Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung widerrufen werden kann, wenn eine in der Berufsordnung vorgeschriebene Fortbildung unterlassen wird. Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift sollte nach dem Willen des Gesetzgebers damit nicht verbunden sein (BT-Drucks. 12/4993, S. 29). Dem entsprechend heißt es in der Begründung des Entwurfs des vorgenannten Gesetzes:

"Mit der Regelung in § 43c wird die Entscheidung des Gesetzgebers aufrechterhalten, dass die Rechtsanwaltskammer die Befugnis aussprechen kann, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen. […]. Aus den bisherigen Vorschriften der §§ 42a bis d werden die Normen mit statusbildendem Charakter aufgegriffen, ohne dass inhaltliche Änderungen gegenüber dem geltenden Recht vorgesehen wären. Absatz 1 erhält die grundsätzliche Möglichkeit der Vergabe einer Fachanwaltsbezeichnung, […]. Die Grundzüge des Verfahrens der Erteilung der Befugnis zur Führung einer Fachanwaltsbezeichnung regelt Absatz 2 […], während Absatz 4 die Voraussetzungen für Rücknahme und Widerruf vorsieht." (BT-Drucks. 12/4993, aaO).

25

Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke ergeben sich auch weder aus dem auf § 14 BRAO bezogenen Teil der Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. BT-Drucks. 12/4993, S. 24 f.) noch sonst aus den Materialien des weiteren Gesetzgebungsverfahrens, welches der Gesetzentwurf hinsichtlich der beiden vorbezeichneten Bestimmungen unverändert durchlaufen hat (vgl. insbesondere Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7656, S. 8; BT-Plenarprotokoll 12/230, S. 20019 f.).

26

(d) Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht zudem, dass die Bundesrechtsanwaltsordnung bereits seit ihrem Erlass im Jahre 1959 (vgl. den Gesetzentwurf einer Bundesrechtsanwaltsordnung vom 8. Januar 1958, BT-Drucks. 3/120, S. 10, 62 f. [§ 26 Abs. 1 Nr. 5 BRAO-E]) - wie zuvor auch schon die Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 (RGBl. S. 177; vgl. hierzu BT-Drucks. 3/120, S. 62) - eine Regelung enthält, wonach ein Verzicht des Rechtsanwalts auf die Zulassung zur Anwaltschaft möglich ist und im Falle eines solchen Verzichts ein Widerruf (gemäß der damaligen Regelung: eine Zurücknahme) der Anwaltszulassung zu erfolgen hat.

27

Da dem Gesetzgeber mithin bei der Einführung der Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung bereits seit mehr als 100 Jahren vor Augen stand, dass ein Rechtsanwalt auf eine ihm verliehene Rechtsposition wirksam verzichten und das Gesetz für diesen Fall zusätzlich einen Widerruf jener Rechtsposition durch die zuständige Behörde vorsehen kann, liegt die Annahme der Beklagten fern, der Gesetzgeber habe dies bei den Vorschriften über die Fachanwaltsbezeichnung übersehen. Insofern verfängt auch die Auffassung der Beklagten nicht, ein Widerruf der Fachanwaltsbefugnis sei aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der Anfechtbarkeit der Verzichtserklärung (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 25. Januar 1971 - AnwZ (B) 11/70, juris Rn. 8, 10 ff.; Feuerich/Weyland/Vossebürger, aaO, § 14 BRAO Rn. 43 ff.; Schmidt-Räntsch in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, § 14 BRAO Rn. 25; jeweils mwN) erforderlich. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst davon abgesehen, eine der speziellen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO vergleichbare Regelung in § 42c Abs. 1 Satz 2 BRAO a.F. beziehungsweise in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO aufzunehmen. Ihm ging es, wie bereits erwähnt, bei der Schaffung der auf die Fachanwaltsbezeichnung bezogenen Widerrufsmöglichkeit lediglich um die Sanktionierung einer unterlassenen Fortbildung und die damit verbundenen Verfahrensfragen (vgl. BVerfG, NJW 2015, 394 Rn. 22).

28

(e) Die Schaffung einer Widerrufsregelung auch für den Fall des Verzichts des Rechtsanwalts auf die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung war für den Gesetzgeber - was zusätzlich gegen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke spricht - rechtlich auch nicht erforderlich. Denn bereits der Verzicht des Rechtsanwalts auf diese Befugnis führt, ohne dass es darüber hinaus eines rechtgestaltenden Aktes in Form eines Widerrufs der Erlaubnis bedarf, zu ihrem Erlöschen, indem sie sich als Verwaltungsakt "auf andere Weise" im Sinne des nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BRAO anwendbaren § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt und damit ihre Wirksamkeit verliert.

29

Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Er verliert folglich seine Wirksamkeit, wenn eine der vorgenannten Voraussetzungen eingetreten ist (vgl. BVerwG, NVwZ 1998, 729, 730; BVerwGE 139, 337 Rn. 13). Zu den von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen der Erledigung des Verwaltungsakts "auf andere Weise" im Sinne der letzten Variante des § 43 Abs. 2 VwVfG zählt der - hier in Rede stehende - einseitige Verzicht (vgl. nur BVerwG, NVwZ-RR 2015, 254 Rn. 3; CR 2010, 97 Rn. 18; VGH Mannheim, NVwZ 2014, 1597, 1598; jeweils mwN; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., § 43 Rn. 209; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl., § 43 Rn. 45).

30

In Rechtsprechung und Literatur ist die Möglichkeit des Verzichts des Bürgers auf eine durch Verwaltungsakt vermittelte begünstigende öffentlich-rechtliche Rechtsposition anerkannt (vgl. nur BVerwG, CR 2010; VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 495; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 53 Rn. 29 ff.; Kopp/Ramsauer, aaO, § 53 Rn. 50 ff.; Nebendahl/Rönnau, NVwZ 1988, 873, 875 ff. mwN). Ein solcher Verzicht setzt die Dispositionsbefugnis des Verzichtenden voraus (BVerwG, CR 2010, aaO; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 36 f.; Nebendahl/Rönnau, aaO); die Dispositionsbefugnis kann ausnahmsweise fehlen, wenn gesetzliche Bestimmungen die Verzichtsbefugnis einschränken oder wenn der Fortbestand der betroffenen Rechtsposition auch öffentlichen oder anderweitigen privaten Interessen dient (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 37; Nebendahl/Rönnau, aaO S. 876 f.; vgl. auch BVerwG, CR 2010, aaO). Der Verzicht muss eindeutig und unmissverständlich gegenüber der zuständigen Behörde erklärt werden und wird mit dem Zugang bei dieser wirksam (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 33 f.; Nebendahl/Rönnau, aaO S. 879; vgl. auch BT-Drucks. 3/120, S. 62 f.). Ab dem Zugang entfaltet der Verzicht Bindungswirkung und kann vom Verzichtenden nicht mehr widerrufen werden (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2013, 304 Rn. 24 ff.; Kopp/Ramsauer, aaO Rn. 51).

31

Der auf diese Weise wirksam erklärte Verzicht führt - wenn nicht das Gesetz, wie etwa in § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO, weitergehende Anforderungen beinhaltet - unmittelbar zum Verlust beziehungsweise zum Erlöschen der von ihm betroffenen öffentlich-rechtlichen Rechtsposition (vgl. BVerwGE 84, 209, 211 f.; BVerwG, NVwZ-RR 2013, aaO Rn. 28; OVG Saarlouis, NVwZ 1984, 657, 658; Kopp/Ramsauer, aaO Rn. 50; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, aaO Rn. 29) mit der Folge, dass der diese Rechtsposition vermittelnde Verwaltungsakt "auf andere Weise" gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt ist und damit - ohne weiteren rechtsgestaltenden Akt, wie hier etwa in Gestalt eines Widerrufs der Fachanwaltsbefugnis - seine äußere und innere Wirksamkeit verliert (vgl. Senatsurteile vom 2. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 57/11, NJW-RR 2013, 177 Rn. 4 f. mwN; vom 11. Januar 2016 - AnwZ (Brfg) 49/14, AnwBl. 2016, 437 Rn. 5; BVerwG, NVwZ 1998, aaO; BVerwGE 139, aaO Rn. 13, 15).

32

(3) Da es mithin bereits an einer planwidrigen Regelungslücke in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO fehlt, kommt es auf die weitere Annahme der Beklagten nicht entscheidend an, es bestehe, jedenfalls was das öffentliche Interesse betreffe, hinsichtlich des Verzichts auf die Fachanwaltsbefugnis eine mit dem Verzicht auf die Anwaltszulassung vergleichbare Interessenlage.

33

dd) Für den Streitfall ergibt sich aus dem Fehlen der Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO, dass die Beklagte mangels einer Rechtsgrundlage nicht berechtigt war, die Fachanwaltsbefugnis des Klägers nach erfolgtem Verzicht zu widerrufen. Die Fachanwaltsbefugnis ist vielmehr gemäß den vorstehend genannten Grundsätzen des § 43 Abs. 2 VwVfG durch den Verzicht des Klägers, den der Anwaltsgerichtshof zutreffend als wirksam und insbesondere auch als von der erforderlichen Dispositionsbefugnis des Klägers getragen angesehen hat, erloschen.

34

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt ein Recht zum Widerruf der Fachanwaltsbefugnis des Klägers schließlich auch nicht etwa "spiegelbildlich" aus ihrem Recht zur Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung (§ 43c Abs. 1, 2 BRAO). Da der Gesetzgeber die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf in § 43c Abs. 4 Satz 2 BRAO gesetzlich geregelt hat und die Voraussetzungen dieser Bestimmung hier weder in direkter Anwendung noch in analoger Anwendung in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO erfüllt sind, kann der Beklagten - wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend erkannt hat - durch das Gericht keine weitergehende Widerrufsbefugnis zuerkannt werden. Ob im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen - etwa wenn der Rechtsanwalt trotz des von ihm erklärten Verzichts das Erlöschen der Fachanwaltsbezeichnung in Zweifel zieht oder die Fachanwaltsbezeichnung weiterhin führt - ausnahmsweise durch einen Verwaltungsakt klarstellend festgestellt werden darf, dass die Befugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung durch den ausgesprochenen Verzicht erloschen ist, bedarf keiner Entscheidung.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 52 Abs. 2 GKG.

Kayser                     Seiters                       Bünger

                 Kau                         Wolf

10
(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 Rn. 14; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

13
Diese Sichtweise, die Drittinteressen nur bei einer rechtlichen Verpflichtung des Vermieters zu deren Wahrnehmung berücksichtigen will, verengt den Anwendungsbereich des § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Sie lässt außer Acht, dass der generalklauselartige Kündigungstatbestand in § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgewichtig ist mit den in § 573 Abs. 2 BGB genannten Kündigungsgründen (vgl. BVerfG, NJW 1992, 105, 106 zu § 564a BGB aF; Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, und VIII ZRVIII ZR 113/06, jeweils aaO Rn. 13). Für die Frage, ob ein Interesse als berechtigt nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen ist, kommt es allein darauf an, ob es ebenso schwer wiegt wie die in § 573 Abs. 2 BGB beispielhaft aufgeführten Kündigungsgründe (BayObLG, aaO, S. 582 mwN zu § 564b BGB aF). Wie der Tatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB belegt, kann sich ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Auflösung des Mietverhältnisses aber nicht nur aus rechtlichen Beziehungen zu anderen Personen, sondern auch aus familiären oder wirtschaftlichen Beziehungen ergeben.
13
Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses setzt zum einen voraus, dass der Vermieter vernünftige Gründe für die Inanspruchnahme der Wohnung hat, die den Nutzungswunsch nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, aaO Rn. 12). Zum anderen ist zu beachten, dass der Kündigungstatbestand des § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB den in § 573 Abs. 2 BGB genannten Kündigungsgründen gleichgewichtig ist, da sonst der Schutzzweck des Gesetzes vereitelt würde (vgl. BVerfGE 84, 366, 371 f. zu § 564a BGB aF; Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 238/11, aaO Rn. 13 mwN; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2011, § 573 Rn. 176). Für die Frage, ob ein Interesse als berechtigt nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen ist, kommt es daher auch darauf an, ob es ebenso schwer wiegt wie die in § 573 Abs. 2 BGB beispielhaft aufgeführten Kündigungsgründe (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 238/11, aaO).
13
Diese Sichtweise, die Drittinteressen nur bei einer rechtlichen Verpflichtung des Vermieters zu deren Wahrnehmung berücksichtigen will, verengt den Anwendungsbereich des § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen. Sie lässt außer Acht, dass der generalklauselartige Kündigungstatbestand in § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgewichtig ist mit den in § 573 Abs. 2 BGB genannten Kündigungsgründen (vgl. BVerfG, NJW 1992, 105, 106 zu § 564a BGB aF; Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, und VIII ZRVIII ZR 113/06, jeweils aaO Rn. 13). Für die Frage, ob ein Interesse als berechtigt nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen ist, kommt es allein darauf an, ob es ebenso schwer wiegt wie die in § 573 Abs. 2 BGB beispielhaft aufgeführten Kündigungsgründe (BayObLG, aaO, S. 582 mwN zu § 564b BGB aF). Wie der Tatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB belegt, kann sich ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Auflösung des Mietverhältnisses aber nicht nur aus rechtlichen Beziehungen zu anderen Personen, sondern auch aus familiären oder wirtschaftlichen Beziehungen ergeben.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

16
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gewerberaummiete (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147, Tz. 10; noch zweifelnd: Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152, unter II 4 c aa) ist bei Vorliegen der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich, ohne dass die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung , zusätzlich erfüllt sein müssen. Hiervon abzuweichen besteht für die Wohnraummiete kein Anlass. Dies entspricht auch einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum zum Wohnraummietrecht (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht , 9. Aufl., § 543 BGB Rdnr. 3 m.w.N.; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 60; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 543 Rdnr. 10; Palandt /Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 543 Rdnr. 6; aA MünchKommBGB/Bieber, 5. Aufl., § 543 Rdnr. 22, 23; einschränkend Kraemer, NZM 2001, 553, 557 f.). Nach der Gesetzessystematik handelt es sich bei den in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB aufgeführten Kündigungsgründen um gesetzlich typisierte Fälle der Unzumutbarkeit. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich auch ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung gegeben.

(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,
2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder
3.
der Mieter
a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.
eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Ist an vermieteten Wohnräumen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und das Wohnungseigentum veräußert worden, so kann sich ein Erwerber auf berechtigte Interessen im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 erst nach Ablauf von drei Jahren seit der Veräußerung berufen.

(1a) Die Kündigungsbeschränkung nach Absatz 1 gilt entsprechend, wenn vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter

1.
an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert worden ist oder
2.
zu Gunsten einer Personengesellschaft oder mehrerer Erwerber mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird.
Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Gesellschafter oder Erwerber derselben Familie oder demselben Haushalt angehören oder vor Überlassung des Wohnraums an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist.

(2) Die Frist nach Absatz 1 oder nach Absatz 1a beträgt bis zu zehn Jahre, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 2 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete und die Frist nach Satz 1 durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens zehn Jahren zu bestimmen.

(2a) Wird nach einer Veräußerung oder Belastung im Sinne des Absatzes 1a Wohnungseigentum begründet, so beginnt die Frist, innerhalb der eine Kündigung nach § 573 Absatz 2 Nummer 2 oder 3 ausgeschlossen ist, bereits mit der Veräußerung oder Belastung nach Absatz 1a.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Ist an vermieteten Wohnräumen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und das Wohnungseigentum veräußert worden, so kann sich ein Erwerber auf berechtigte Interessen im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 erst nach Ablauf von drei Jahren seit der Veräußerung berufen.

(1a) Die Kündigungsbeschränkung nach Absatz 1 gilt entsprechend, wenn vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter

1.
an eine Personengesellschaft oder an mehrere Erwerber veräußert worden ist oder
2.
zu Gunsten einer Personengesellschaft oder mehrerer Erwerber mit einem Recht belastet worden ist, durch dessen Ausübung dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird.
Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Gesellschafter oder Erwerber derselben Familie oder demselben Haushalt angehören oder vor Überlassung des Wohnraums an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist.

(2) Die Frist nach Absatz 1 oder nach Absatz 1a beträgt bis zu zehn Jahre, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 2 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete und die Frist nach Satz 1 durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens zehn Jahren zu bestimmen.

(2a) Wird nach einer Veräußerung oder Belastung im Sinne des Absatzes 1a Wohnungseigentum begründet, so beginnt die Frist, innerhalb der eine Kündigung nach § 573 Absatz 2 Nummer 2 oder 3 ausgeschlossen ist, bereits mit der Veräußerung oder Belastung nach Absatz 1a.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.