Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:130716UVIIIZR49.15.0
bei uns veröffentlicht am13.07.2016
vorgehend
Landgericht München I, 34 O 9440/10, 10.03.2014
Oberlandesgericht München, 18 U 1270/14, 30.09.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 49/15
Verkündet am:
13. Juli 2016
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei der Beurteilung, ob eine vom Käufer zur Nacherfüllung bestimmte Frist angemessen
ist, ist - in den Grenzen des § 475 Abs. 1 BGB - in erster Linie eine Vereinbarung
der Parteien maßgeblich (Fortführung von BGH, Urteil vom 6. Februar 1954
- II ZR 176/53, BGHZ 12, 267, 269 f.). Dabei darf der Käufer eine vom Verkäufer
selbst angegebene Frist als angemessen ansehen, auch wenn sie objektiv zu kurz
ist.

b) Für eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB
genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher
oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen - hier ein Verlangen
nach schneller Behebung gerügter Mängel - deutlich macht, dass dem
Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung
steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End
)Termins bedarf es nicht (Fortführung von BGH, Urteile vom 12. August 2009 - VIII
ZR 254/08, NJW 2009, 3153; vom 18. März 2015
- VIII ZR 176/14, NJW 2015, 2564). Ergibt sich dabei aus den Gesamtumständen,
ECLI:DE:BGH:2016:130716UVIIIZR49.15.0

dass ein ernsthaftes Nacherfüllungsverlangen vorliegt, schadet es nicht, dass dieses in höfliche Form einer "Bitte" gekleidet ist. BGB § 440 Satz 1 Alt. 3 Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch , also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669). BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15 - OLG München LG München I Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. September 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die ein Küchenstudio betreibt, Rückzahlung des Kaufpreises für eine Einbauküche und Schadensersatz.
2
Die Klägerin erwarb für ihren Haushalt mit Vertrag vom 26. September 2008 von der Beklagten eine Einbauküche zum Gesamtpreis von 82.913,24 € brutto. Nachdem die Klägerin 74.713 € entrichtet hatte, baute die Beklagte die Küche in der Zeit vom 16. bis zum 19. Januar 2009 ein.
3
Der Ehemann der Klägerin beanstandete in einem Gespräch mit dem Inhaber der Beklagten am 29. Januar oder 2. Februar 2009, die Einbauküche sei in mehrerer Hinsicht mangelhaft. Die Klägerin behauptet, ihr Ehemann habe "unverzügliche" Beseitigung der gerügten Mängel verlangt.
4
Mit einer E-Mail vom 16. Februar 2009, die zur Vorbereitung auf ein wenige Tage später vorgesehenes Gespräch mit dem Inhaber der Beklagten diente , bezeichnete die Klägerin zahlreiche Mängel der Einbauküche, die sich im Gebrauch zusätzlich bemerkbar gemacht hätten, und äußerte die Bitte um "schnelle Behebung."
5
Mit Schreiben vom 11. März 2009 listete die Klägerin alle ihr bekannten Mängel auf und verlangte, diese bis zum 27. März 2009 zu beheben. Die Klägerin behauptet, der Inhaber der Beklagten habe in einem Telefonat vom 16. März 2009 zugesagt, die Küche werde bis zum 23. März 2009 "fix und fertig" gestellt.
6
In einer Besprechung vom 24. März 2009 erklärte der Inhaber der Beklagten seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung bis zum 20. April 2009. Mit anwaltlichem E-Mail-Schreiben vom 24. März 2009 lehnte die Klägerin eine Verlängerung der von ihr bis zum 27. März 2009 gesetzten Frist ab; weiteres Zuwarten komme wegen erschöpften Vertrauens nicht in Betracht. Mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2009 erklärte sie den Rücktritt vom Vertrag.
7
In einem von der Klägerin eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren (34 OH 7813/08 - AG München) kam der beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten vom 28. Juli 2009 zu dem Befund, die wichtigsten Bereiche der Küche funktionierten nicht oder nur bedingt; eine befriedigende Lösung könne nur durch deren Abbruch und Einbau einer neuen Küche gefunden werden. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 5. September 2009 vergeblich zum Ausbau der Küche aufgefordert hatte, nahm die Klägerin diesen im September 2012 selbst vor und ließ die Küche anschließend einlagern.
8
Die Klägerin verlangt Rückzahlung des Kaufpreises in dem von ihr ent- richteten Umfang (74.713 €), Feststellung des Annahmeverzuges sowie Kostenerstattung für den Ausbau und die Einlagerung der Küche (2.338,45 € und weitere 2.880 €) und für ein anlässlich des Ausbaus der Küche eingeholtes Pri- vatgutachten vom 8. Oktober 2012 (9.841,28 €), jeweils nebst Zinsen; ferner verlangt sie Freistellung von weiteren Kosten, die aus Anlass der Küchenein- richtung entstanden seien (3.930,44 €).
9
Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


10
Die Revision hat Erfolg.

I.


11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Die Klägerin könne nicht Rückzahlung des Kaufpreises verlangen (§ 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1 BGB), denn sie sei vom Vertrag, der wegen der untergeordneten Montageleistungen nach den Bestimmungen des Kaufrechts zu beurteilen sei (§ 651 Satz 1 BGB), nicht wirksam zurückgetreten.
13
Der mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2009 erklärte Rücktritt sei unwirksam , weil die Klägerin der Beklagten hinsichtlich der zuvor gerügten Mängel - das Bestehen solcher Mängel unterstellt - keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die mit Schreiben der Klägerin vom 11. März 2009 bis zum 27. März 2009 bestimmte Frist sei zu kurz bemessen gewesen. Zwar habe die Klägerin geltend gemacht, anlässlich der Termine in ihrem Haus am 29. Januar und 2. Februar 2009 seien schriftlich festgehaltene Mängel moniert worden. Dies gebiete jedoch keine andere Beurteilung, weil - wie bereits das Landgericht überzeugend ausgeführt habe - mit der (behaupteten) Forderung nach unverzüglicher Mängelbeseitigung keine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt worden sei.
14
Entsprechendes gelte für das Schreiben der Klägerin vom 16. Februar 2009. Zwar habe sie eine Vielzahl von Mängeln gerügt, jedoch lediglich eine Bitte um Behebung geäußert, ohne der Beklagten eine Frist zu setzen.
15
Es sei der Klägerin nicht gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar gewesen, Nacherfüllung unter angemessener Fristsetzung zu verlangen. Auch aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen - deren Richtigkeit unterstellt -, wonach die Küche unbrauchbar und eine Mängelbeseitigung nur durch ihren Abbau zu erreichen sei, folge nicht, dass der Beklagten keine angemessene Frist zur Nachbesserung zu setzen gewesen sei.
16
Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht aus der Behauptung der Klägerin , der Inhaber der Beklagten habe am 16. März 2009 telefonisch mitgeteilt, die Küche werde bis zum 23. März 2009 fertiggestellt. § 323 Abs. 1 BGB erfordere , wie bereits das Landgericht ausgeführt habe, das Setzen einer angemessenen Frist. Zudem habe sich der Inhaber der Beklagten am 24. März 2009 unstreitig bereit erklärt, Mängel bis zum 20. April 2009 zu beheben. Zwar habe die Klägerin geltend gemacht, die mit Schreiben vom 11. März 2009 bis zum 27. März 2009 gesetzte Frist sei im Hinblick auf die hochpreisige Küche nicht zu kurz gewesen. Ein hoher Kaufpreis entbinde den Käufer jedoch nicht von der Pflicht, dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen.
17
Das Landgericht habe für die Mängelbeseitigung zutreffend eine Frist von vier bis sechs Wochen als angemessen erachtet. Ein Zuwarten von bis zu sechs Wochen sei der Klägerin nicht unzumutbar gewesen; trotz der nicht uneingeschränkten Nutzbarkeit hätten in der Küche Mahlzeiten zubereitet werden können.
18
Es sei auch kein Sachverhalt gegeben, bei dem das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Schuldners entfallen wäre. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Küche selbst bei Nacherfüllung auch zukünftig nicht über längere Zeit mangelfrei sein werde. Eine ungewöhnliche Häufung von Verstößen gegen anerkannte Regeln der Technik sei zur Zeit der Rücktrittserklärung am 31. März 2009 nicht ersichtlich gewesen.
19
Mangels wirksamer Fristsetzung bestünden auch keine Schadensersatzansprüche gemäß § 437 Nr. 3, § 281 BGB. Die Klägerin könne schließlich auch keinen Schadensersatz für die aufgewendeten Kosten des Privatgutachtens verlangen. Sie habe diese Kosten nicht für erforderlich halten dürfen, weil der Rücktritt vom Vertrag nicht wirksam gewesen sei (§ 249 BGB).

II.

20
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
21
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können der Klägerin die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung (§ 651 Satz 1, § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1 Alt. 2, § 346 Abs. 1, § 348 BGB) und auf Schadensersatz statt der Leistung wegen einer nicht wie geschuldet erbrachten Leistung (§ 651 Satz 1, § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) nicht versagt werden.
22
1. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings darauf abgestellt, dass auf die Vereinbarung der Parteien über die Lieferung der Einbauküche die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden (§ 651 Satz 1 BGB). Nach der nicht angegriffenen Würdigung des Berufungsgerichts sind die vereinbarten Montageleistungen, auf die unstreitig ein Anteil am Gesamtkauf- preis in Höhe von 3.860 € netto entfällt, von untergeordneter Bedeutung und bilden nicht den Schwerpunkt des Vertrages (vgl. Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 76/03, NJW-RR 2004, 850 unter II 1; Senatsbeschluss vom 16. April 2013 - VIII ZR 375/11, juris Rn. 6 ff. mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 18).
23
2. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig , keine Feststellungen zu Sachmängeln der Einbauküche getroffen. Nach dem im Revisionsverfahren - insbesondere durch Bezugnahme auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten sowie das ergänzende, anlässlich des Ausbaus der Küche erstellte Privatgutachten - zugrunde zu legenden Vorbringen der Klägerin ist daher davon auszugehen, dass die von der Beklagten gelieferte und montierte Einbauküche behebbare Sachmängel aufwies (§ 434 Abs. 1 BGB).
24
3. Die behaupteten Sachmängel unterstellt, hat das Berufungsgericht den am 31. März 2009 erklärten Rücktritt rechtsfehlerhaft als unwirksam angesehen und das Schadensersatzverlangen zurückgewiesen, weil die Klägerin der Beklagten zuvor keine angemessene Frist zur Nachbesserung bestimmt habe.
25
Nach der Rechtsprechung des Senats genügt es im Hinblick auf den Wortlaut der § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB sowie den Sinn und Zweck der Fristsetzung zur Nacherfüllung, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht (Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 Rn. 10 f. [zu § 281 BGB]). Dies hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils bestätigt (Urteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 176/14, NJW 2015, 2564 Rn. 11 [zu § 323 BGB]).
26
a) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht insbesondere das in der E-Mail vom 16. Februar 2009 formulierte Nachbesserungsverlangen mangels Setzung einer entsprechenden Frist rechtsfehlerhaft als unwirksam angesehen.
27
aa) Der Wirksamkeit dieses Nachbesserungsverlangens steht nicht entgegen , dass die Klägerin keinen Zeitraum oder (End-)Termin bestimmt, sondern (nur) eine Bitte um "schnelle Behebung" geäußert hat. Die Klägerin hat auf fünf Seiten zahlreiche näher konkretisierte Mängel der Einbauküche bezeichnet und sodann erklärt: "Ich bitte - sicherlich verständlich - schon jetzt um eine schnelle Behebung der Mängel, damit ich die Küche in ihrer geplanten einwandfreien Funktionsweise auch vollständig in Betrieb nehmen kann." Ein solches, auf "schnelle Behebung" gerichtetes Nachbesserungsverlangen ist einer Aufforderung , innerhalb "angemessener Frist", "unverzüglich" oder "umgehend" Abhilfe zu schaffen, vergleichbar, denn auch dadurch wird dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist, und ihm vor Augen geführt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (siehe Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, aaO).
28
bb) Zwar darf der Gläubiger die Ernsthaftigkeit seines Nacherfüllungsverlangens nicht durch Relativierungen wie die Äußerung eines bloßen Wunsches oder einer höflichen Bitte in Zweifel ziehen (Staudinger/Schwarze, Neubearb. 2015, § 323 Rn. B 53; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 72; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 281 Rn. 9). Ein solches Verhalten kann in ent- sprechend gelagerten Ausnahmefällen dazu führen, dass der Schuldner keine Veranlassung hat, mit Rechtsfolgen, wie einem Rücktritt oder Schadensersatzforderungen , zu rechnen (BT-Drucks. 14/6040, S. 185; siehe auch BT-Drucks. 14/7052, S. 185).
29
Feststellungen, die Grundlage einer solchen Würdigung sein könnten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. An eine dahingehende Auslegung der Erklärung der Klägerin wäre der Senat zudem nicht gebunden, weil das Berufungsgericht wesentliche tatsächliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11). Der E-Mail vom 16. Februar 2009 war bereits am 29. Januar/2. Februar 2009 eine (mündliche) Nachbesserungsaufforderung vorausgegangen, deren Ernsthaftigkeit von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen werden konnte. Zudem unterstreicht es die Ernsthaftigkeit des Inhalts der E-Mail vom 16. Februar 2009, dass sie als Gesprächsunterlage für eine wenige Tage später - am 19. Februar 2009 - vorgesehene Unterredung der Parteien dienen sollte. Die Beklagte durfte deshalb nicht annehmen, der fruchtlose Ablauf einer angemessenen Frist bliebe folgenlos.
30
cc) Nach dem Zugang der E-Mail vom 16. Februar 2009 sind bis zum Rücktritt vom 31. März 2009 sechs Wochen verstrichen. Nach der insoweit rechtsfehlerfreien und nicht angegriffenen Beurteilung des Berufungsgerichts handelt es sich dabei um eine angemessene Frist zur Nachbesserung.
31
Es ist unschädlich, dass die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 11. März 2009 eine Frist bis zum 27. März 2009 gesetzt hat. Zwar endete diese Frist - bezogen auf ihren Beginn mit Zugang der E-Mail vom 16. Februar 2009 - vor Ablauf von sechs Wochen. Eine am 11. März 2009 erklärte Verkürzung der ab dem 16. Februar 2009 laufenden Sechs-Wochen-Frist berührt die Wirksamkeit der Fristsetzung jedoch nicht, weil die Klägerin den Rücktritt am 31. März 2009 jedenfalls erst nach Ablauf der (angemessenen) Sechs-Wochen-Frist erklärt hat. Das entspricht der Rechtsprechung, wonach eine zu kurz gesetzte Frist zur Nacherfüllung den Lauf einer angemessenen Frist nicht hindert (vgl. Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, aaO Rn. 11; siehe bereits BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84, NJW 1985, 2640 unter II 1 a [zu § 326 BGB aF]).
32
dd) Einer Beweiserhebung im Hinblick auf die Wirksamkeit des Nachbesserungsverlangens vom 16. Februar 2009 bedarf es nicht. Anders als es im Berufungsurteil anklingt, kommt auch eine Zurückweisung des Vorbringens in der E-Mail vom 16. Februar 2009 nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht, weil nicht streitig geworden ist, dass die Klägerin das darin enthaltene Nachbesserungsverlangen abgegeben hat und die E-Mail zugegangen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15 mwN). Daran ändert nichts, dass der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen - wie hier das Vorliegen der behaupteten Sachmängel der Einbauküche - eine Beweisaufnahme erfordert (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 144 f.; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, NJW 2009, 685 Rn. 22; Beschluss vom 13. Januar 2015 - VI ZR 551/13, juris Rn. 5).
33
b) Unabhängig davon sind bereits die der E-Mail vom 16. Februar 2009 vorausgegangenen, der Klägerin zuzurechnenden (mündlichen) Mängelrügen ihres Ehemannes vom 29. Januar beziehungsweise 2. Februar 2009 - jedenfalls im Hinblick bei dieser Gelegenheit zur Nachbesserung gestellten Mängel (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 17 mwN) - Grundlage eines tauglichen Nachbesserungsverlangens. Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht auch bei der Beurteilung dieses Nachbesserungsverlangens die Grundsätze der Senatsrechtsprechung verkannt, denn die Klägerin hat im Hinblick auf dieses Nachbesserungsverlangen behauptet und durch das Zeugnis ihres Ehemannes unter Beweis gestellt, dass er "unverzügliche" beziehungsweise "sofortige" Abhilfe verlangt habe.
34
c) Auch die Beurteilung der Nachbesserungsaufforderung vom 11. März 2009 durch das Berufungsgericht ist nicht frei von Rechtsfehlern.
35
Die Klägerin hat dieses Nachbesserungsverlangen mit der Setzung einer Frist bis zum 27. März 2009 verbunden. Zwar ist diese Frist nach objektivem Maßstab - in Anbetracht der vom Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei als angemessen beurteilten Frist zur Nachbesserung von sechs Wochen - zu kurz. Nach der im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden und unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin, habe der Inhaber der Beklagten jedoch in einem Telefonat am 16. März 2009 zugesagt, die Einbauküche werde bis zum 23. März 2009 "fix und fertig" gestellt.
36
Dem hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, zu Unrecht keine Bedeutung zugemessen. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Frist zur Nachbesserung ist - in den Grenzen des § 475 Abs. 1 BGB - in erster Linie eine Vereinbarung der Parteien maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1954 - II ZR 176/53, BGHZ 12, 267, 269 f.). Dabei darf der Gläubiger eine vom Schuldner selbst vorgeschlagene Frist als angemessen ansehen, auch wenn sie objektiv zu kurz ist (BGH, Urteil vom 18. Januar 1973 - VII ZR 183/70, WM 1973, 1020 unter II 2 a; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 323 Rn. 71; Staudinger/Schwarze, aaO, § 323 Rn. B 65).
37
4. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin spricht schließlich alles dafür, dass die Klägerin gemäß § 440 Satz 1 BGB auch ohne vorherige Fristsetzung zum Rücktritt berechtigt war, weil die ihr zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar war (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts ist mit Rechtsfehlern behaftet.
38
Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.) oder der Umstand , dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (Senatsurteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 22 mwN).
39
Der Prüfung anhand dieses Maßstabs hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die vorgenannten Voraussetzungen nach dem Vortrag der Klägerin - das Vorliegen der behaupteten Sachmängel unterstellt - zu bejahen sind. Zwar unterliegt die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles im Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar ist, der wertenden Betrachtung durch den Tatrichter und ist für das Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfbar (Senatsurteile vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 24; vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371 Rn. 15).
Das Berufungsgericht hat jedoch auch insoweit den Tatsachenvortrag der Klägerin unzureichend gewürdigt. Es hat außer Acht gelassen, dass die Klägerin eine ungewöhnliche Häufung grober Montagefehler der Beklagten beim Einbau der Küche beanstandet hat.
40
Darauf weist die Revision - insbesondere unter Bezugnahme auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten und den Inhalt des Privatgutachtens - hin. So sei die Arbeitsplatte nicht befestigt, sondern beweglich; durch unkontrollierte Veränderungen der Position könnten Verletzungen verursacht werden. Auch die Küchentheke sei nur so befestigt, dass sie beim Abstützen in Richtung der Stühle umkippen könne. Bei der Kochstelle seien lose Unterleg-Lagerklötze verwendet worden; dies sei nicht zulässig, denn beim Verrutschen von heißen Töpfen oder Pfannen bestehe akute Verletzungsgefahr. Auch der aufklappbare Dunstabzug stelle eine erhebliche Verletzungsgefahr dar. Bei der Ausführung der Unterbauschränke bestehe die Gefahr , sich bei Betätigung der Schubladenfronten die Finger einzuklemmen. Aus der Menge der geltend gemachten Sachmängel sei ergänzend und beispielhaft angeführt, dass das Kochfeld nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht verfugt gewesen sei; überkochende Flüssigkeit fließe daher in den Unterschrank. Das Spülbecken sei fehlerhaft konstruiert, so dass bestimmte (niedrigviskose) Flüssigkeiten nicht rückstandsfrei abflössen; es sei daher nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand sauber zu halten.

III.


41
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht Beweis über die behaupteten Sachmängel zu erheben haben wird, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.03.2014 - 34 O 9440/10 -
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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht
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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts


(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel


(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht. (2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln


Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht


#BJNR001950896BJNE031902377 (1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz


Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 348 Erfüllung Zug-um-Zug


Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 475 Anwendbare Vorschriften


(1) Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. Der Unternehmer muss die Ware in dies

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15 zitiert oder wird zitiert von 15 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15 zitiert 11 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Apr. 2013 - VIII ZR 375/11

bei uns veröffentlicht am 16.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 375/11 vom 16. April 2013 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. F

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Aug. 2009 - VIII ZR 254/08

bei uns veröffentlicht am 12.08.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 254/08 Verkündet am: 12. August 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2008 - VIII ZR 210/06

bei uns veröffentlicht am 09.01.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 210/06 Verkündet am: 9. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06

bei uns veröffentlicht am 20.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 247/06 Verkündet am: 20. Mai 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2013 - VIII ZR 374/11

bei uns veröffentlicht am 06.02.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 374/11 Verkündet am: 6. Februar 2013 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Juni 2008 - GSZ 1/08

bei uns veröffentlicht am 23.06.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS GSZ 1/08 vom 23. Juni 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 2 Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2008 - IX ZR 135/07

bei uns veröffentlicht am 16.10.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 135/07 Verkündet am: 16. Oktober 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja § 531 ZPO; § 51b BR

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15

bei uns veröffentlicht am 13.07.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 49/15 Verkündet am: 13. Juli 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 437 Nr. 2, § 32

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2015 - VIII ZR 80/14

bei uns veröffentlicht am 15.04.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 80/14 Verkündet am: 15. April 2015 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2015 - VIII ZR 176/14

bei uns veröffentlicht am 18.03.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 176/14 Verkündet am: 18. März 2015 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Jan. 2015 - VI ZR 551/13

bei uns veröffentlicht am 13.01.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIZR 551/13 vom 13. Januar 2015 in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Pauge, Stöhr, Offenloch und die Richterin Dr.
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15.

Oberlandesgericht München Beschluss, 15. Feb. 2018 - 17 U 116/18

bei uns veröffentlicht am 15.02.2018

Tenor 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 12.09.2017, Az. 1 O 1392/17, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung keine Aussicht

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. März 2017 - NotSt (Brfg) 1/16

bei uns veröffentlicht am 13.03.2017

Tenor Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Notarsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Oktober 2015 zuzulassen, wird zurückgewiesen.

Landgericht Hamburg Urteil, 16. Nov. 2016 - 301 O 96/16

bei uns veröffentlicht am 16.11.2016

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 20.901,39 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des PKW der Marke Audi Modell 8UB0FC Q3 2.0 TDI 103(140) kw(PS) 6-Gang zur Fahrgestellnummer W...5 mit dem amtlichen Kennzeichen > ent

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2016 - VIII ZR 49/15

bei uns veröffentlicht am 13.07.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 49/15 Verkündet am: 13. Juli 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 437 Nr. 2, § 32

Referenzen

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. Der Unternehmer muss die Ware in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken.

(2) § 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat.

(3) § 439 Absatz 6 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die §§ 442, 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden.

(4) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.

(5) Der Unternehmer hat die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher durchzuführen, wobei die Art der Ware sowie der Zweck, für den der Verbraucher die Ware benötigt, zu berücksichtigen sind.

(6) Im Fall des Rücktritts oder des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung wegen eines Mangels der Ware ist § 346 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Unternehmer die Kosten der Rückgabe der Ware trägt. § 348 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Nachweis des Verbrauchers über die Rücksendung der Rückgewähr der Ware gleichsteht.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

22
aa) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen (Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 440 Rn. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 440 Rn. 8; BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. August 2014, § 440 Rn. 37) und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2014, § 440 Rn. 25).

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

6
aa) Der Senat hat noch unter der Geltung des alten Schuldrechts entschieden , dass es für die Einordnung eines Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung oder als Werkvertrag darauf ankommt, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 76/03, NZM 2004, 398 unter II 1; vgl. auch Senatsurteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, NJW 1998, 3197 unter II 1).

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

10
Auszugehen ist vom Wortlaut des Gesetzes. Dem Begriff der Fristsetzung lässt sich nicht entnehmen, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein muss oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben ist. Eine in dieser Weise bestimmte Frist verlangt § 281 Abs. 1 BGB - anders als § 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB für den Verzugseintritt ohne Mahnung - nicht. Vielmehr kann die Dauer einer Frist grundsätzlich auch durch einen unbestimmten Rechtsbegriff bezeichnet werden; dies ist insbesondere bei rechtsgeschäftlichen Fristen häufig der Fall (MünchKommBGB/Grothe, aaO, § 186 Rdnr. 4). Nach allgemeiner Meinung ist eine Frist ein Zeitraum, der bestimmt oder bestimmbar ist (RGZ 120, 355, 362; Palandt/Heinrichs, aaO, § 186 Rdnr. 3; Erman /Palm, BGB, 12. Aufl., vor § 186, Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Henrich, aaO, § 186 Rdnr. 2; Kesseler in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 3). Mit der Aufforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung "in angemessener Zeit", "umgehend" oder "so schnell wie möglich" zu bewirken, wird eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

11
1. Für eine Fristsetzung im Sinne der vorgenannten Vorschriften genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht. Weder lässt sich dem Begriff der Fristsetzung entnehmen, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein muss oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben ist, noch erfordert es der Zweck der Fristsetzung gemäß § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 oder nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger für die Nacherfüllung einen bestimmten Zeitraum oder einen genauen (End-)Termin angibt. Dem Schuldner soll mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist. Dieser Zweck wird durch eine Aufforderung , sofort, unverzüglich oder umgehend zu leisten, hinreichend erfüllt (Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 Rn. 10 f., zu § 281 BGB).

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

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Auszugehen ist vom Wortlaut des Gesetzes. Dem Begriff der Fristsetzung lässt sich nicht entnehmen, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein muss oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben ist. Eine in dieser Weise bestimmte Frist verlangt § 281 Abs. 1 BGB - anders als § 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB für den Verzugseintritt ohne Mahnung - nicht. Vielmehr kann die Dauer einer Frist grundsätzlich auch durch einen unbestimmten Rechtsbegriff bezeichnet werden; dies ist insbesondere bei rechtsgeschäftlichen Fristen häufig der Fall (MünchKommBGB/Grothe, aaO, § 186 Rdnr. 4). Nach allgemeiner Meinung ist eine Frist ein Zeitraum, der bestimmt oder bestimmbar ist (RGZ 120, 355, 362; Palandt/Heinrichs, aaO, § 186 Rdnr. 3; Erman /Palm, BGB, 12. Aufl., vor § 186, Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Henrich, aaO, § 186 Rdnr. 2; Kesseler in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 3). Mit der Aufforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung "in angemessener Zeit", "umgehend" oder "so schnell wie möglich" zu bewirken, wird eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist.
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2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht allerdings - wie die Revision mit Recht rügt -, der Kläger könne aufgrund des von ihm erhobenen Nachbesserungsverlangens die fehlende Fabrikneuheit des Fahrzeugs nicht mehr als Mangel geltend machen oder sich darauf berufen, dass die von ihm verlangte Reparatur die Fabrikneuheit beseitigt habe. An diese Auslegung des Nachbesserungsverlangens des Klägers ist der Senat nicht gebunden. Zwar handelt es sich hierbei um eine Individualerklärung, deren tatrichterliche Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf überprüft werden kann, ob gesetzliche oder allgemein aner- kannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (vgl. nur Senatsurteile vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 225/05, WM 2007, 1227 Rn. 13 mwN; vom 26. Oktober 2011 - VIII ZR 108/10, juris Rn. 12). Solche Rechtsfehler liegen hier jedoch vor, weil die Auslegung des Berufungsgerichts, ohne dass besondere Umstände festgestellt oder sonst erkennbar sind, dem üblichen Bedeutungsgehalt eines Nachbesserungsverlangens nicht gerecht wird.
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Auszugehen ist vom Wortlaut des Gesetzes. Dem Begriff der Fristsetzung lässt sich nicht entnehmen, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein muss oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben ist. Eine in dieser Weise bestimmte Frist verlangt § 281 Abs. 1 BGB - anders als § 286 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB für den Verzugseintritt ohne Mahnung - nicht. Vielmehr kann die Dauer einer Frist grundsätzlich auch durch einen unbestimmten Rechtsbegriff bezeichnet werden; dies ist insbesondere bei rechtsgeschäftlichen Fristen häufig der Fall (MünchKommBGB/Grothe, aaO, § 186 Rdnr. 4). Nach allgemeiner Meinung ist eine Frist ein Zeitraum, der bestimmt oder bestimmbar ist (RGZ 120, 355, 362; Palandt/Heinrichs, aaO, § 186 Rdnr. 3; Erman /Palm, BGB, 12. Aufl., vor § 186, Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Henrich, aaO, § 186 Rdnr. 2; Kesseler in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 3). Mit der Aufforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung "in angemessener Zeit", "umgehend" oder "so schnell wie möglich" zu bewirken, wird eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

10
1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296, vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557, vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19, vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938, Tz. 63 und Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Die in der Literatur daran geübte Kritik (vgl. Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.) gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Dabei kann hier offen bleiben, ob das neue unstreitige Vorbringen auch dann zuzulassen ist, wenn infolge seiner Berücksichtigung eine bis dahin nicht notwendige Beweisaufnahme erforderlich wird (so BGHZ 161, 138, 144).
15
Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind, nicht für unstreitige Tatsachen. Aus der die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue An- griffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zulegen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, Tz. 6; BGHZ 177, 212, Tz. 9 ff.; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2006 – VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5).
22
b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung führt der Umstand, dass hinsichtlich der Sekundäransprüche weitere Feststellungen erforderlich sind, nicht dazu, dass die Verjährungseinreden insgesamt nicht zuzulassen sind. § 531 Abs. 2 ZPO stellt nicht darauf ab, ob der Rechtsstreit durch die Berücksichtigung des neuen Vortrags verzögert wird. Neuer unstreitiger Tatsachenvortrag ist in der Berufungsinstanz selbst dann zuzulassen, wenn dies dazu führt, dass vor einer Sachentscheidung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138, 144; offen gelassen allerdings von BGH, Beschl. v. 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, Rn. 10). Gleiches gilt für die Einrede der Verjährung.
5
a) Der insoweit neue Vortrag in der Berufungsinstanz ist unstreitig geblieben , weshalb er vom Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO hätte zurückgewiesen werden dürfen. Denn unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind stets zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff., juris Rn. 11 ff.; Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10, juris Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 531 Rn. 20 mwN), und zwar selbst dann, wenn der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen eine Beweisaufnahme erfordert (BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 144 f., juris Rn. 20; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, VersR 2010, 86 Rn. 22). Hier waren die Tatsachen, aufgrund derer die Beklagten ersparte Aufwendungen geltend machen, hinsichtlich der Fahrtkosten unstreitig. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz selbst vorgetragen, Arbeits- und Wohnort seien schon in erster Instanz bekannt gewesen.

(1) Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. Der Unternehmer muss die Ware in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken.

(2) § 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat.

(3) § 439 Absatz 6 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die §§ 442, 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden.

(4) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.

(5) Der Unternehmer hat die Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher durchzuführen, wobei die Art der Ware sowie der Zweck, für den der Verbraucher die Ware benötigt, zu berücksichtigen sind.

(6) Im Fall des Rücktritts oder des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung wegen eines Mangels der Ware ist § 346 mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Unternehmer die Kosten der Rückgabe der Ware trägt. § 348 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Nachweis des Verbrauchers über die Rücksendung der Rückgewähr der Ware gleichsteht.

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

22
aa) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen (Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 440 Rn. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 440 Rn. 8; BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. August 2014, § 440 Rn. 37) und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2014, § 440 Rn. 25).
15
Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tatrichter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. und dessen mündlicher Erläuterung davon ausgegangen , dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollständige Beseitigung des Mangels möglich ist. Es hat die damit verbundenen - gegenüber dem ersten Eingriff erhöhten - Operationsrisiken insbesondere unter dem Gesichtspunkt für zumutbar gehalten, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes ohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes vorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Für die Annahme, dass das Berufungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich einer medizinischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, missverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.