Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2008 - XII ZR 51/08

Tatbestand:

Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht Ansprüche auf Elternunterhalt geltend. Sie gewährte der am 1. Januar 1931 geborenen Mutter der Beklagten seit dem 1. Februar 1987 Sozialhilfe. Hiervon setzte sie die Beklagten mit Rechtswahrungsanzeigen vom 5. März 1987 in Kenntnis. Die verwitwete Mutter der Beklagten, die eine eigene Wohnung bewohnt, bezieht außerdem Wohngeld sowie - seit Januar 1996 - Altersrente. Bis März 1997 war sie teilschichtig erwerbstätig.
Mit der am 28. Dezember 1998 bei dem Amtsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin für die Zeit vom 1. September 1994 bis zum 31. Dezember 1998 rückständigen Unterhalt und ab 1. Januar 1999 laufenden Unterhalt beansprucht. Dabei hat sie von dem Beklagten zu 1 einen Unterhaltsrückstand von insgesamt 16.502,12 DM zuzüglich Zinsen sowie laufenden Unterhalt von monatlich 507,30 DM bis zum 30. April 1999 und von monatlich 471,29 DM für die Zeit ab 1. Mai 1999 verlangt. Gegenüber dem Beklagten zu 2 hat die Klägerin den begehrten Unterhaltsrückstand mit insgesamt 15.912,76 DM zuzüglich Zinsen und den laufenden Unterhalt mit 653,58 DM monatlich bzw. ab 1. Mai 1999 mit 607,18 DM monatlich beziffert. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten im Verhältnis ihrer jeweiligen Leistungsfähigkeit anteilig für den nicht durch eigenes Einkommen gedeckten Unterhaltsbedarf ihrer Mutter aufzukommen. Deren Unterhaltsansprüche, die in Höhe der geleisteten Sozialhilfe bestünden, seien deshalb auf sie übergegangen. Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagten zur Zahlung rückständigen Unterhalts ab April 1997 verurteilt, und zwar den Beklagten zu 1 in Höhe von 4.003,32 DM und den Beklagten zu 2 in Höhe von 5.157,54 DM, jeweils zuzüglich Zinsen. Den Anspruch auf laufenden Unterhalt hat es in Höhe von monatlich 201,35 DM gegenüber dem Beklagten zu 1 und in Höhe von monatlich 259,40 DM gegenüber dem Beklagten zu 2 zuerkannt. Die weitergehende Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, daß der Unterhaltsbedarf der Mutter ebenso zu bemessen sei wie derjenige eines volljährigen Kindes mit eigenem Haushalt. Diesen Bedarf habe die Mutter bis März 1997 durch ihre eigenen Einkünfte decken können, so daß Unterhalt erst für die Folgezeit zuzuerkennen sei. Auf die Berufung der Klägerin, mit der diese ihren Klageantrag weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht die Beklagten - unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im übrigen - zu weitergehenden Leistungen verurteilt, und zwar - für die Zeit bis einschließlich Dezember 1999 - den Beklagten zu 1 zu weiteren 7.385,14 DM und den Beklagten zu 2 zu weiteren 9.499,56 DM, jeweils zuzüglich Zinsen, und für die Zeit ab 1. Januar 2000 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von (insgesamt) 301,18 DM (Beklagter zu 1) und von (insgesamt) monatlich 607,18 DM (Beklagter zu 2). Hiergegen hat nur der Beklagte zu 2 - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen; sie begehrt von dem Beklagten zu 2 die Zahlung rückständigen Unterhalts in Höhe von weiteren 4.599,25 DM zuzüglich Zinsen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin den Rechtsstreit für die Zeit ab 1. Juni 2001 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 2 hat der Erledigungserklärung widersprochen.

Entscheidungsgründe:

Revision und Anschlußrevision sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es den Beklagten zu 2 betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , daß die Voraussetzungen, unter denen Unterhalt für eine vor der Klageerhebung (bezüglich des Beklagten zu 2: 4. Januar 1999) liegende Zeit geltend gemacht werden kann, erfüllt sind. Nach § 1613 Abs. 1 BGB in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung kann zwar ein Berechtigter Unterhalt für einen vor der Rechtshängigkeit des Anspruchs liegenden Zeitraum nur fordern, wenn
der Verpflichtete in Verzug gekommen war, dessen Voraussetzungen hier nicht festgestellt worden sind. Für Unterhaltsansprüche, die nach § 90 Abs. 1 Satz 1 BSHG a.F. auf den Träger der Sozialhilfe übergeleitet worden sind oder nach § 91 Abs. 1 Satz 1 BSHG in der Fassung vom 23. Juni 1993 (BGBl. I 944) kraft Gesetzes auf diesen übergegangen sind, eröffnete jedoch eine Rechtswahrungsanzeige , wie sie den Beklagten zugestellt worden ist, die Möglichkeit der rückwirkenden Inanspruchnahme bereits ab dem Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids über die Gewährung von Sozialhilfe (§ 91 Abs. 3 Satz 1 BSHG i.d.F. vom 23. Juni 1993; Senatsurteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 93/91 - FamRZ 1992, 795, 796). Insoweit begegnet es deshalb keinen Bedenken, daß der Beklagte zu 2 (im folgenden: Beklagter) für die Zeit ab 1. September 1994 auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommen wird. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen. 2. a) Die aus § 1601 BGB folgende Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner Mutter steht dem Grunde nach nicht im Streit. Zur Höhe des den Unterhaltsanspruch u.a. bestimmenden Bedarfs der Mutter hat das Berufungsgericht ausgeführt: Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei deren Gleichstellung mit einem volljährigen Kind mit eigenem Haushalt nicht gerechtfertigt. Vielmehr bestimme sich das Maß des geschuldeten Unterhalts in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem weder Heim- noch Pflegekosten anfielen und der Bedarf von daher nicht vorgegeben werde, gemäß § 1610 Abs. 1 BGB nach der Lebensstellung des Bedürftigen. Was als angemessener Unterhalt im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden müsse, sei trotz der subjektiven Fassung des Gesetzes weitgehend objektivierbar und pauschalierbar. Bei der Konkretisierung könnten insbesondere die von der Rechtsprechung entwickelten Unterhaltstabellen und Leitlinien herangezogen werden. Wenn Eltern, wie im vorliegenden Fall, vor ihrem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben in einfachen Verhältnissen gelebt hätten, so bestimme sich ihr Bedarf im Verhältnis zu ihren
Kindern danach, was zur Bestreitung des Existenzminimums notwendig sei. Insofern erscheine es auch im Bereich des Verwandtenunterhalts sachgerecht, den Bedarf an den in den Unterhaltstabellen für den Ehegattenunterhalt angesetzten Beträgen zu orientieren. Auf der Grundlage der im Anspruchszeitraum jeweils geltenden Düsseldorfer Tabelle (Anm. B V) sei der Unterhaltsbedarf der bis einschließlich März 1997 erwerbstätigen Mutter wie folgt zu bemessen: bis Dezember 1995 mit monatlich 1.300 DM, von Januar 1996 bis März 1997 mit monatlich 1.500 DM und ab April 1997 mit monatlich 1.300 DM. Da in diesen Beträgen die Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung noch nicht enthalten seien, könnten die hierfür erforderlichen Aufwendungen zusätzlich verlangt werden.
b) Gegen den so ermittelten Grundbedarf wendet die Revision ein: Bei der Beurteilung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber Eltern müsse berücksichtigt werden, daß eine andere Situation als gegenüber einem Kind vorliege. Auf eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber Kindern könnten sich Eltern von vornherein einstellen, während der Unterhaltsbedarf der Eltern für sie nicht kalkulierbar sei. Das spreche dafür, den Unterhaltsbedarf der Eltern an einer festen Größe auszurichten. Werde demgegenüber der Argumentation des Berufungsgerichts gefolgt, so könne - je nach der Lebensstellung des Elternteils - der Bedarf beliebig hoch sein. Eine Korrektur der Unterhaltslast allein über die Leistungsfähigkeit des Kindes erscheine in diesen Fällen nicht ausreichend.
c) Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die tatrichterliche Bedarfsbemessung aus Rechtsgründen in Zweifel zu ziehen. Das Berufungsgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, daß sich das Maß des einem Elternteil geschuldeten Unterhalts gemäß § 1610 Abs. 1 BGB nach dessen Lebensstellung bestimmt. Diese leitet sich - anders als bei volljährigen, noch in einer Berufsausbildung befindlichen Kindern - nicht von derjenigen des Unterhaltspflich-
tigen ab, sondern ist eigenständig und beurteilt sich in erster Linie nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des betreffenden Elternteils. Nachteilige Veränderungen der Einkommensverhältnisse, wie sie in der Regel etwa mit dem Eintritt in den Ruhestand verbunden sind, haben - eventuell nach einer Übergangszeit - deshalb auch eine Änderung der Lebensstellung zur Folge. Mit Rücksicht darauf können die Eltern von ihren Kindern dann keinen Unterhalt entsprechend ihrem früheren Lebensstandard beanspruchen. Als angemessener Unterhalt müssen aber auch bei bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen diejenigen Mittel angesehen werden, durch die das Existenzminimum der Eltern sichergestellt werden kann und die demgemäß als Untergrenze des Bedarfs zu bewerten sind (ebenso Eschenbruch Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 2004 f.; Günther Münchner Anwaltshandbuch § 12 Rdn. 11 ff.; Heiß/Born/Hußmann Unterhaltsrecht 13. Kap. Rdn. 22; Luthin/Seidel Handbuch des Unterhaltsrechts 9. Aufl. Rdn. 5050 f.; Scholz/Stein/Erdrich Praxishandbuch Familienrecht Teil J Rdn. 24; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 5. Aufl. § 9 Rdn. 635; Diederichsen FF 1999 Sonderheft S. 13 f.; OLG Koblenz FamRZ 2002, 1212, 1213). Insofern ist es auch nicht rechtsfehlerhaft, wenn zur Ermittlung des so bemessenen Bedarfs auf die in den Unterhaltstabellen enthaltenen, am sozialhilferechtlichen Existenzminimum ausgerichteten Eigenbedarfssätze eines unterhaltsberechtigten Ehegatten zurückgegriffen und derjenige Betrag als Bedarf angesetzt wird, der der jeweiligen Lebenssituation des unterhaltsberechtigten Elternteils entspricht. Hiervon ausgehend ist die Bedarfsberechnung des Berufungsgerichts insgesamt nicht zu beanstanden, insbesondere ist es zutreffend, daß die Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung zusätzlich zu berücksichtigen sind (vgl. auch Günther aaO Rdn. 12; Eschenbruch aaO Rdn. 2006; Luthin/Seidel aaO Rdn. 5052). Unter Einschluß dieser Aufwendungen (für die Zeit ab Beendigung der Erwerbstätigkeit zum 1. April 1997) beläuft sich der für die Mutter des
Beklagten anzusetzende Bedarf auf Beträge, die zwischen monatlich 1.300 DM und rund 1.780 DM liegen. 3. Bedürftigkeitsmindernd hat das Berufungsgericht die Einkünfte der Mutter in Form von Altersruhegeld, Wohngeld und Arbeitseinkommen (bis einschließlich März 1997) berücksichtigt, letzteres nach Abzug einer Pauschale von 5 % zum Ausgleich berufsbedingter Aufwendungen.
a) Insofern rügt die Revision: Nach dem unwidersprochenen und unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten habe seine Mutter keine berufsbedingten Aufwendungen gehabt und würde sich ihren Söhnen gegenüber auch nicht auf pauschale Ansprüche berufen. Deshalb habe hierfür kein Abzug vorgenommen werden dürfen. Dieser Rüge ist der Erfolg nicht zu versagen. Die Klägerin, die mit ihrer Berufung geltend gemacht hatte, das Amtsgericht sei mit monatlich 922,87 DM von einem zu hohen verfügbaren Nettoeinkommen der Mutter ausgegangen, deren Nettoeinkommen sei nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen deutlich geringer anzusetzen, nämlich mit Beträgen zwischen 700,40 DM und 663,10 DM monatlich, wie sie im ersten Rechtszug nach Abzug einer Arbeitsmittelpauschale von monatlich 10 DM und dem Mehrbedarf gemäß § 76 Abs. 2 a Nr. 1 BSHG in Höhe von rund 250 DM angegeben worden seien, hat damit keinen konkreten Anhaltspunkt dafür dargelegt, daß der Mutter überhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstanden sind. Die sozialhilferechtlich in Abzug gebrachten Pauschalen vermögen derartigen Sachvortrag nicht zu ersetzen. Unter solchen Umständen bestand indessen kein Anlaß, in Anwendung von Anmerkung 3 der Düsseldorfer Tabelle einen pauschalen Abzug von 5 % vorzunehmen.

b) Auch die Klägerin hat mit ihrer Anschlußrevision Einwendungen gegen die Ermittlung des offenen Bedarfs der Mutter erhoben. Sie hat geltend gemacht , das Berufungsgericht habe das Wohngeld, das die Mutter durchgehend bezogen habe, zu Unrecht in voller Höhe bedürftigkeitsmindernd in Ansatz gebracht. Richtigerweise habe das Wohngeld nur insoweit als Einkommen berücksichtigt werden dürfen, als es nicht Aufwendungen ausgleiche, die über das der Mutter unterhaltsrechtlich zumutbare Maß von Wohnkosten für "normalen" Wohnbedarf hinausgingen. Auch diese Rüge ist gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist Wohngeld zunächst auf einen erhöhten Wohnkostenbedarf anzurechnen. Dabei wird im allgemeinen angenommen werden können, daß den Wohngeldempfänger Wohnkosten treffen, die auch unterhaltsrechtlich als erhöht zu bezeichnen sind. Soweit das der Fall ist, dient das Wohngeld dem Ausgleich eines unvermeidbar erhöhten Aufwands mit der Folge, daß der Bedarf des Berechtigten auf das unter den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen "normale" Maß zurückgeführt wird. Nur mit einem dafür nicht verbrauchten Teilbetrag ist das Wohngeld als Einkommen zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 17. März 1982 - IVb ZR 646/80 - FamRZ 1982, 587, 589 f. und vom 18. April 1984 - IVb ZR 59/82 - FamRZ 1984, 772, 774). Danach durfte das Wohngeld nicht in voller Höhe auf den Bedarf der Mutter angerechnet werden. Die Klägerin hat, wie die Revision zutreffend geltend macht, im einzelnen dargelegt, daß dem Wohngeld ein erhöhter Wohnbedarf gegenüberstehe. Die Wohnkosten beliefen sich auf Beträge, die (einschließlich Heizkosten) zwischen monatlich 722 DM und monatlich 762 DM lagen. In den für die Mutter zugrundegelegten Bedarfssätzen ist dagegen für die Zeit ab Januar 1996 lediglich eine Warmmiete bis zu 650 DM monatlich enthalten (vgl. Anmerkung 5 der Düsseldorfer Tabelle). Für die davor liegende Zeit
weist die Düsseldorfer Tabelle noch keinen Wohnkostenanteil aus. Insofern kann - unter Zugrundelegung der Relation, die sich aus den für die Folgezeit herangezogenen Beträgen von 1.500 DM einerseits und 650 DM andererseits ergibt (ca. 43 %) - von einem Wohnkostenanteil von rund 560 DM (rund 43 % von 1.300 DM) ausgegangen werden. Daraus folgt, daß das Wohngeld, das in Höhe von monatlich 317 DM, 327 DM und 338 DM gewährt worden ist, insoweit nicht als Einkommen der Mutter angesetzt werden durfte, als es dafür verwandt werden konnte, den über monatlich 560 DM bzw. monatlich 650 DM liegenden Wohnkostenanteil auszugleichen. Daß die in der genannten Höhe angefallenen Wohnkosten für die Mutter unvermeidbar waren, hat der Beklagte letztlich nicht in Abrede gestellt. Denn er hat selbst geltend gemacht, die Mutter sei aus finanziellen Gründen nicht zu einem Umzug in der Lage gewesen. Ob durch einen Umzug im übrigen eine geringere finanzielle Belastung zu erreichen gewesen wäre, ist seinem Vortrag nicht im einzelnen zu entnehmen.
c) Nach dem - zutreffend erfolgten - Abzug des von der Mutter bezogenen Altersruhegeldes errechnet sich ein höherer ungedeckter Bedarf als vom Berufungsgericht zugrunde gelegt. Denn der Ermäßigung des Bedarfs durch die ungekürzte Anrechnung des Erwerbseinkommens steht eine - diese übersteigende - Erhöhung des Bedarfs infolge der nur teilweise vorzunehmenden Anrechnung des Wohngeldes gegenüber. Insofern ergibt sich für den Zeitraum vom 1. September 1994 bis 31. Dezember 1994 - beispielhaft - folgende Berechnung: Bedarf: 1.300 DM abzüglich Erwerbseinkommen: 922,87 DM abzüglich anteiliges Wohngeld: 155 DM (nämlich 317 DM abzüglich der Differenz zwischen 722 DM und 560 DM = 317 DM - 162 DM), insgesamt also 222,13 DM (anstatt: 106,27 DM).
4. a) Zur unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Beklagten hat das Berufungsgericht ausgeführt: Nach Auswertung der vorgelegten Verdienstabrechnungen und Steuerbescheide sei nach Abzug einer Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen von durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkünften von 3.188,94 DM für 1994, 3.209 DM für 1995, 4.652,58 DM für 1996, 4.927,49 DM für 1997, 5.362,27 DM für 1998 und von 6.769,38 DM für 1999 auszugehen. Bei dem für 1999 zugrundegelegten Betrag seien monatliche Beitragszahlungen von insgesamt 994,50 DM zur Kranken- und Pflegeversicherung berücksichtigt worden. Dagegen seien weder Abzüge für eine Altersversorgung noch solche für den Fall der Arbeitslosigkeit berücksichtigungsfähig. In Abzug gebracht werden könnten nur diejenigen Aufwendungen, die tatsächlich erfolgten. Ein fiktiver Abzug vom Bruttoeinkommen komme nicht in Betracht. Anrechnungsfähige Vorsorgeaufwendungen habe der Beklagte weder schlüssig vorgetragen noch nachgewiesen. In die Einkommensberechnung sei die im Jahre 1999 erfolgte Steuererstattung einzubeziehen, soweit sie auf den Beklagten - und nicht auf seine Ehefrau - entfalle. Da er den im Jahre 1999 ergangenen und durch gerichtliche Auflage angeforderten Steuerbescheid nicht vorgelegt und dazu auch keine Erklärung abgegeben habe, werde die anteilig auf ihn entfallende Steuererstattung auf die entsprechende Höhe des Vorjahresbetrages (= 3.177,63 DM) geschätzt. Das für 1999 ermittelte Einkommen werde auch für das Jahr 2000 fortgeschrieben. Auch insoweit könnten keine weitergehenden Abzüge anerkannt werden. Aufwendungen zur Altersversorgung und für den Fall der Arbeitslosigkeit würden weiterhin nicht erbracht, und es sei auch nicht absehbar, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang solche in Zukunft erfolgen würden. Da es sich um freiwillige Leistungen handele, deren Umfang allein von dem Willen des Beklagten abhänge, lasse sich die weitere Entwicklung nicht voraussehen. Deshalb müsse sich der Beklagte für den Fall, daß sich
hinsichtlich der Vorsorgeaufwendungen eine Änderung ergebe, auf eine Abänderungsklage verweisen lassen.
b) Auch diese Ausführungen greift die Revision an. Sie macht zum einen geltend, das Berufungsgericht habe für die Zeit ab Januar 1999 rechtsfehlerhaft weder Abzüge für eine Altersvorsorge noch für den Fall der Arbeitslosigkeit berücksichtigt. Der Beklagte sei ab Januar 1999 als Gesellschafter-Geschäftsführer der Firma W. GmbH nicht mehr sozialversicherungspflichtig. Deshalb seien nach § 287 ZPO zu schätzende Kosten der Altersversorgung anzusetzen gewesen. Der Beklagte habe vorgetragen, für seine Absicherung im Alter und bei Arbeitslosigkeit bilde er seit Januar 1999 Rücklagen auf einem Sparkonto. Diese müßten in Höhe von 20,3 % seines monatlichen Bruttogehalts von 9.700 DM für seine Alterssicherung und in Höhe von 6,5 % für eine Arbeitslosigkeit zuerkannt werden. Da es dem Beklagten überlassen werden müsse, auf welche Weise er für sein Alter vorsorge, müsse auch die - von der Klägerin nicht bestrittene - Bildung von Rücklagen auf einem Sparkonto ausreichen. Für 1998 habe der Beklagte nicht im Jahr 1999, sondern erst im Jahr 2000 eine Steuererstattung erhalten, und zwar aufgrund Bescheids vom 2. März 2000 in Höhe von insgesamt 878,20 DM. Der nach der letzten mündlichen Verhandlung in der zweiten Instanz ergangene Steuerbescheid sei im Revisionsverfahren zu berücksichtigen. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht mit seiner Berechnung gegen den Beibringungsgrundsatz verstoßen. Die Klägerin habe in ihren eigenen Berechnungen abzugsfähige Fahrtkosten des Beklagten für die Zeit von März 1995 bis Dezember 1997 in Höhe von 885,50 DM sowie Zahlungen auf eine Lebensversicherung in Höhe von 190,19 DM anerkannt.
c) Diese Rügen erweisen sich nur hinsichtlich des unterbliebenen Abzugs für Aufwendungen zur Altersvorsorge als gerechtfertigt.
aa) Das Gesetz erlaubt bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit eines auf Verwandtenunterhalt in Anspruch genommenen Unterhaltspflichtigen ausdrücklich die Berücksichtigung sonstiger Verpflichtungen (§ 1603 Abs. 1 BGB). Im Gegensatz zu dem unterhaltsberechtigten Elternteil besteht bei ihm in der Regel noch länger die Notwendigkeit, sich und seine Familie gegen Unwägbarkeiten abzusichern und für die Zukunft vorzusorgen. Mit Rücksicht darauf muß dem Unterhaltspflichtigen ermöglicht werden, eine angemessene Altersversorgung aufzubauen. Bei Nichtselbständigen erfolgt die (primäre) Altersversorgung im Regelfall durch die gesetzliche Rentenversicherung, bei Beamten wird sie durch die Beamtenversorgung gewährleistet. Wenn für den Unterhaltspflichtigen indessen keine Sozialversicherungspflicht als abhängig beschäftigter Arbeitnehmer mehr besteht, ist ihm eine seinen Einkommensverhältnissen entsprechende Altersversorgung durch die gesetzliche Rentenversicherung nicht mehr möglich. In einem solchen Fall ist ihm wie einem Selbständigen zuzubilligen, anderweit für sein Alter in angemessener Weise Vorsorge zu treffen. Dabei kann die Angemessenheit von Vorsorgeaufwendungen grundsätzlich bejaht werden, soweit sie sich im Verhältnis zu den erzielten Einkünften nach Beitragshöhe oder Anspruchshöhe orientiert. Als Richtmaß kann deshalb in Anlehnung an die Beitragssätze zur gesetzlichen Rentenversicherung (bis März 1999: 20,3 %, von April bis Dezember 1999: 19,5 %, von Januar bis Dezember 2000: 19,3 % und ab Januar 2001: 19,1 %) ein Anteil von etwa 20 % des Bruttoeinkommens als für die primäre Altersversorgung angemessen angesehen werden (Wendl/Gerhardt aaO § 1 Rdn. 497 a, 498; Weinreich/Klein Kompaktkommentar Familienrecht § 1578 Rdn. 236; Büttner Festschrift für Dieter Henrich zum 70. Geburtstag S. 54; vgl. auch Göppinger/Strohal Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdn. 664).
Der Beklagte ist, wie er unwidersprochen vorgetragen hat, seit dem 1. Januar 1999 als Gesellschafter-Geschäftsführer der W. GmbH nicht mehr sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Da für ihn deshalb keine Beiträge zur Rentenversicherung mehr abgeführt werden, ist ihm zuzubilligen, auf andere Weise Vorsorge für sein Alter zu treffen. Voraussetzung für eine Absetzbarkeit von Vorsorgeaufwendungen ist indessen , wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß derartige Aufwendungen tatsächlich geleistet werden. Fiktive Abzüge kommen insoweit nicht in Betracht (Wendl/Gerhardt aaO Rdn. 498). Der Beklagte hat allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, ausdrücklich geltend gemacht, u.a. in Höhe der früheren gesetzlichen Abzüge für die Rentenversicherung Rücklagen auf einem Sparkonto zu bilden, um auf diese Weise nach dem Wegfall der Sozialversicherungspflicht weiterhin Altersvorsorge zu betreiben. Auch diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Es stellt sich deshalb die Frage, ob derartige vermögensbildende Aufwendungen , wie sie etwa auch der Erwerb von Immobilien, Wertpapieren oder Fondsbeteiligungen darstellen, ebenfalls als angemessene Art der Altersvorsorge anzuerkennen sind. Dabei muß Ausgangspunkt der Überlegung sein, daß es dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich freisteht, in welcher Weise er - etwa jenseits der gesetzlichen Rentenversicherung - Vorsorge für sein Alter trifft. Wenn er sich angesichts der unsicheren Entwicklung der herkömmlichen Altersversorgungen für den Abschluß von Lebensversicherungen entscheidet, muß dieser Entschluß unterhaltsrechtlich im allgemeinen akzeptiert werden. Nach Auffassung des Senats kann der Abschluß von Lebensversicherungen aber nicht die einzige Alternative für eine private Altersversorgung sein. Vielmehr müssen grundsätzlich auch sonstige vermögensbildende Investitionen als angemessene Art der Altersversorgung gebilligt werden (ebenso
Wendl/Gerhardt aaO Rdn. 498), soweit sie geeignet erscheinen, diesen Zweck zu erreichen. Da insoweit der Erwerb etwa von Wertpapieren oder Fondsbeteiligungen wegen der damit teilweise verbundenen Risiken nicht zwingend in Be- tracht zu ziehen ist, kann im Einzelfall auch die Anlage eines bloßen Sparvermögens als anzuerkennende Art der Altersvorsorge bewertet werden. Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Dem Beklagten ist es zuzubilligen, in Höhe von rund 20 % seines Bruttoeinkommens Rücklagen für seine primäre Altersversorgung zu bilden. Insoweit können seine Zahlungen auf ein Sparkonto als angemessene Vorsorgeaufwendungen anerkannt werden. Soweit der Beklagte geltend macht, er bilde auf dem Sparkonto auch Rücklagen zur Absicherung für den Fall der Arbeitslosigkeit, und zwar in Höhe der früheren Abzüge von 6,5 % für die Arbeitslosenversicherung, können die betreffenden Aufwendungen dagegen nicht als abzugsfähig angesehen werden. Den eigenen Angaben des Beklagten zufolge beruht seine Sozialversicherungsfreiheit darauf, daß er als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht mehr abhängig beschäftigt ist. Daraus folgt, daß seine Tätigkeit in der W. GmbH als von Selbständigkeit geprägt beurteilt worden sein muß (vgl. Niesel SGB III 2. Aufl. § 25 Rdn. 15 ff.). Unter diesen Umständen kann indessen nicht angenommen werden, der Beklagte sei - ebenso wie ein abhängig Beschäftigter - dem Risiko ausgesetzt, seine Anstellung durch Kündigung zu verlieren. Vielmehr ist davon auszugehen, daß er selbst maßgeblichen Einfluß auf die Entscheidung der Gesellschaft und damit auch auf die Fortdauer seiner Anstellung besitzt. Daß dem Beklagten gleichwohl aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung der Eintritt von Arbeitslosigkeit drohen könnte, ist nicht dargelegt worden.
bb) Was die vom Berufungsgericht für das Jahr 1998 geschätzte und für das Jahr 1999 als Einkommen berücksichtigte anteilige Steuererstattung des Beklagten anbelangt, erweist sich die Rüge der Revision indessen als unbegründet. Die u.a. dem Beklagten erteilte Auflage des Berufungsgerichts vom 10. November 1999, sämtliche Verdienstabrechnungen für sich und seine Ehefrau für die Zeit von Januar 1994 bis November 1999 sowie alle in den Jahren 1994 bis 1999 ihm zugegangenen Steuerbescheide vorzulegen, zielte ersichtlich darauf ab, das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Beklagten und seiner Ehefrau in dem genannten Zeitraum unter Einschluß eventueller Steuererstattungen ermitteln zu können. Nachdem dem Beklagten für das Jahr 1998 noch kein Steuerbescheid zugegangen war, wäre von ihm deshalb - auch ohne Nachfrage - zu erwarten gewesen, daß er auf die Besonderheit einer zeitlichen Verzögerung des Steuerbescheids für 1998 hingewiesen und statt dessen etwa seine Steuererklärung vorgelegt hätte. Ohne eine derartige Klarstellung durfte das Berufungsgericht die zu erwartende Steuererstattung gemäß § 287 ZPO in tatrichterlicher Verantwortung schätzen. Anhaltspunkte dafür, daß die Steuererstattung deutlich geringer ausfallen würde als in den Vorjahren, ergaben sich nicht. Eine Berücksichtigung des dem Senat vorgelegten Steuerbescheids für 1998 kommt im Revisionsverfahren schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin die Bestandskraft des Bescheids bestritten hat. cc) Hinsichtlich der unterbliebenen Berücksichtigung von Fahrtkosten des Beklagten für die Zeit von März 1995 bis Dezember 1997 liegt ein Verstoß des Berufungsgerichts gegen den Beibringungsgrundsatz nicht vor, denn die Klägerin hat im Ergebnis ein höheres unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten behauptet als dieser selbst. Daß die jetzt angeführten Fahrtkosten abzusetzen seien, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin im übrigen nicht. Auch dem Vortrag des für seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit darlegungsund beweispflichtigen Beklagten sind insofern Einzelheiten, die eine tatrichterli-
che Beurteilung der Abzugsfähigkeit ermöglicht hätten, nicht zu entnehmen. Deshalb liegt insgesamt keine verfahrensfehlerhafte Behandlung der betreffenden Position vor. dd) Abzüge für eine Lebensversicherung hat weder der Beklagte in den von der Revision bezeichneten Schriftsätzen nebst Anlagen geltend gemacht noch die Klägerin bei ihrer Einkommensberechnung für ihn berücksichtigt. Zahlungen auf eine Lebensversicherung sind vielmehr nur von dem Einkommen des Bruders des Beklagten abgezogen worden. Ein Verfahrensfehler ist dem Berufungsgericht deshalb auch in dieser Hinsicht nicht unterlaufen.
d) Nach alledem ist die Einkommensberechnung des Berufungsgerichts für den Beklagten lediglich für die Zeit ab Januar 1999 hinsichtlich der Aufwendungen zur Altersvorsorge zu korrigieren, und zwar in Höhe eines Abzugs von rund 20 % seines Bruttoeinkommens. Im übrigen geben die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zu Beanstandungen keinen Anlaß. 5. a) Zu der Ermittlung der Haftungsanteile des Beklagten und seines Bruders hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Beklagte und sein Bruder seien verpflichtet, ihrer Mutter anteilig nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen Unterhalt zu gewähren. Zur Erfüllung der Unterhaltspflicht stehe dabei jeweils nur derjenige Anteil an ihrem Gesamteinkommen zu Verfügung , der den angemessenen Lebensbedarf ihrer Familien übersteige. Von den Einkünften der Brüder und ihrer Ehefrauen sei deshalb zunächst der für ihren eigenen angemessenen Lebensunterhalt benötigte Betrag abzusetzen. Insofern sei für die Unterhaltspflichtigen selbst der seit dem 1. Juli 1998 in der Düsseldorfer Tabelle (Anmerkung B 1) bei der Inanspruchnahme auf Elternunterhalt vorgesehene Selbstbehaltsatz von monatlich 2.250 DM zu berücksichtigen, der diese infolge des darin enthaltenen Zuschlags auf den in anderen Unterhalts-
rechtsverhältnissen angemessenen Selbstbehalt maßvoll, aber doch spürbar entlaste. Der angemessene Selbstbehalt des mit dem Unterhaltspflichtigen zusammenlebenden Ehegatten sei mit monatlich 1.750 DM anzunehmen. Daraus folge, daß einem Ehepaar seit dem 1. Juli 1998 monatlich 4.000 DM zu verbleiben hätten, bevor einer der Ehegatten für den Unterhalt eines Elternteils in Anspruch genommen werden könne. Für die Zeit vor dem 1. Juli 1998 sei zur Bestimmung des angemessenen Selbstbehalts gegenüber der Verpflichtung zur Zahlung von Elternunterhalt ebenfalls auf einen Zuschlag von 25 % auf den gegenüber einem volljährigen Kind anzuerkennenden Selbstbehalt zurückzugreifen. Dann ergebe sich für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis zum 30. Juni 1998 ebenfalls ein Betrag von 2.250 DM (1.800 DM + 25 %). Für die Zeit davor sei - aufgrund des in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. Juli 1992) ausgewiesenen Selbstbehalts gegenüber einem volljährigen Kind von 1.600 DM - von einem angemessenen Selbstbehalt gegenüber einem Elternteil von 2.000 DM (1.600 DM + 25 %) auszugehen. Für den Ehegatten des Unterhaltspflichtigen ergebe sich - unter Zugrundelegung des Verhältnisses von 2.250 DM zu 1.750 DM - für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 ein angemessener Selbstbehalt von 1.560 DM (2.250 DM = 56,25 % von 4.000 DM; 2.000 DM : 56,25 % x 43,75 % = rund 1.560 DM). Deshalb müsse den beiden Brüdern für die Zeit vom 1. September 1994 bis zum 31. Dezember 1995 jeweils ein Betrag von insgesamt 3.560 DM monatlich als angemessener Selbstbehalt für sich und ihre Ehefrauen verbleiben. Für den Beklagten als Alleinstehenden betrage der angemessene Selbstbehalt 2.000 DM bzw. 2.250 DM. Da der Beklagte keine ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Kinder habe , sei von seinem Einkommen auch kein Kindesunterhalt vorweg abzuziehen. Allerdings dürfe unterhaltsrechtlich nicht unberücksichtigt bleiben, daß seine Ehefrau die Kinder S. und M. in die am 13. Oktober 1995 geschlossene Ehe mitgebracht habe. Zwar sei die Ehefrau des Beklagten für die Kinder
nicht barunterhaltspflichtig, da deren Vater monatlichen Kindesunterhalt von insgesamt 1.020 DM zahle. Sie leiste aber Betreuungsunterhalt, der dem Barunterhalt des anderen Elternteils gleichwertig sei. Bei dieser Sachlage sei ei- nerseits zu berücksichtigen, daß die Ehefrau des Beklagten dessen Mutter gegenüber nicht unterhaltspflichtig sei, und andererseits, daß sich die von ersterer ausgeübte Erwerbstätigkeit im Hinblick auf das Alter der 1984 und 1986 geborenen Kinder zumindest teilweise als überobligationsmäßig darstelle. Deshalb sei es im vorliegenden Fall angemessen, der Ehefrau für die Dauer ihrer Erwerbstätigkeit nicht nur einen Betreuungsbonus gutzubringen. Vielmehr seien von ihrem Arbeitseinkommen die Tabellenbeträge abzüglich des hälftigen Kindergeldes , die sie als Barunterhaltspflichtige schulden würde, in Abzug zu bringen. Durch einen solchen Vorwegabzug würden die mit den Betreuungsleistungen neben der Erwerbstätigkeit verbundenen erhöhten Belastungen angemessen aufgefangen. Mit Rücksicht darauf sei das im Jahr 1996 erzielte durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Ehefrau von 339,57 DM in vollem Umfang außer Betracht zu lassen. Für die Zeit ab Januar 1997, in der sich das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Ehefrau auf Beträge zwischen rund 1.100 DM und rund 1.300 DM belaufen habe, verblieben anzusetzende Einkünfte, die zwischen monatlich rund 400 DM und rund 565 DM lägen. Das danach die Selbstbehaltsätze übersteigende Einkommen des Beklagten und seiner Ehefrau sei mit den in entsprechender Weise mit dem für seinen Bruder und dessen Ehefrau ermittelten Beträgen ins Verhältnis zu setzen, um die jeweiligen Haftungsquoten der beiden Brüder festzustellen. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß der Beklagte und sein Bruder als (gleich nahe) Verwandte verpflichtet
sind, anteilig für den Unterhalt ihrer Mutter aufzukommen (§§ 1601, 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB). Es ist auch zu Recht davon ausgegangen, daß beide nur insoweit unterhaltspflichtig sind, als sie bei Berücksichtigung ihrer sonstigen Verpflichtungen imstande sind, ohne Gefährdung ihres eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren (§ 1603 Abs. 1 BGB). Die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten entspricht diesen Anforderungen indessen nicht und begegnet deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Zu den zu berücksichtigenden sonstigen Verpflichtungen des Beklagten gehört, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehefrau, da diese nicht über ausreichendes eigenes Einkommen verfügt. Der Beklagte schuldet ihr deshalb gemäß §§ 1360, 1360 a BGB Familienunterhalt. Dieser Unterhaltsanspruch läßt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfaßt der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann (Senatsurteil vom 22. Februar 1995 - XII ZR 80/94 - FamRZ 1995, 537 und vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - unter 5. a) aa) zur Veröffentlichung vorgesehen ). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den - hier maßgeblichen - An-
spruch auf Familienunterhalt im Fall der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsan- sprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen (vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066, vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 22. Januar 2003 aaO). Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden. bb) Welcher Betrag bei dem auf Elternunterhalt in Anspruch genommenen Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt seines Ehegatten anzusetzen ist, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Nachdem die Düsseldorfer Tabelle für diesen Fall bei gemeinsamer Haushaltsführung einen Selbstbehalt für den Ehegatten von mindestens 1.750 DM (ab 1. Juli 1998) bzw. von mindestens 1.860 DM (ab 1. Juli 2001) und von mindestens 950 Euro (ab 1. Januar 2002) vorsieht, werden vielfach die entsprechenden Beträge herangezogen (OLG Hamm FamRZ 2002, 125, 126; OLG Köln FamRZ 2002, 572, 573; Duderstadt Erwachsenenunterhalt 3. Aufl. S. 186; Scholz/Stein/Erdrich aaO Teil J Rdn. 48; Heiß/Hußmann aaO Rdn. 54). Diese Handhabung ist indessen nicht damit zu vereinbaren , daß der Unterhaltsanspruch der Ehefrau nicht auf einen Mindestbetrag beschränkt ist, sondern nach den individuell ermittelten Lebens-, Einkommensund Vermögensverhältnissen, die den ehelichen Lebensstandard bestimmen, zu bemessen ist (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB). Da die Ehefrau zudem der Schwiegermutter gegenüber nicht unterhaltspflichtig ist, braucht sie mit Rücksicht auf deren - gemäß § 1609 BGB nachrangige - Unterhaltsansprüche keine Schmälerung ihres angemessenen Anteils am Familienunterhalt hinzunehmen. Für sie ist deshalb nicht von vornherein ein bestimmter Mindestbetrag anzusetzen , sondern der nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse bemessene Unterhalt (ebenso: Eschenbruch aaO Rdn. 2027; Günther aaO § 12 Rdn. 73;
Luthin/Seidel aaO Rdn. 5081). Dem steht nicht die Erwägung entgegen, daß dem Unterhaltsverpflichteten bei einem so ermittelten Unterhaltsanspruch möglicherweise weniger zur Verfügung steht als seinem Ehegatten (so aber OLG Köln aaO 573). Dieses - bei günstigen Einkommensverhältnissen mögliche - Ergebnis folgt daraus, daß der Unterhaltspflichtige seinem Ehegatten den eheangemessenen Unterhalt schuldet, seinen Eltern gegenüber aber nicht diesen als Selbstbehalt verteidigen kann, sondern ihm insofern nur die Mittel zu verbleiben haben, die er zur Deckung seines eigenen angemessenen Unterhalts benötigt. Der angeführte Gesichtspunkt ist deshalb nicht geeignet, die individuelle Bemessung des Unterhaltsanspruchs des Ehegatten in Frage zu stellen. Der Senat sieht sich mit seiner Auffassung auch nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der zu den Voraussetzungen, unter denen ein Beschenkter wegen Gefährdung seines standesgemäßen Unterhalts oder der Erfüllung der ihm obliegenden gesetzlichen Unterhaltspflichten nach § 529 Abs. 2 BGB die Rückgabe eines Geschenks verweigern kann, entschieden hat, es erscheine sachgerecht, den - unterhaltsrechtlich zu würdigenden - Bedarf des Ehegatten des Beschenkten von dem für letzteren anzusetzenden Selbstbehalt abzuleiten (BGH Urteil vom 11. Juli 2000 - X ZR 126/98 - FamRZ 2001, 21, 22). Denn in jenem Fall kam von den Einkommensverhältnissen des Beschenkten her von vornherein ein über dem Mindestbedarfssatz liegender Unterhaltsanspruch der Ehefrau nicht in Betracht. cc) Wenn danach der Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bestimmen ist, so stellt sich allerdings die Frage, ob diese bereits durch Unterhaltsleistungen für die Mutter geprägt waren. Denn der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten kann auch durch Unterhaltsansprüche
nachrangig Berechtigter eingeschränkt werden, soweit die sich aus einem entsprechenden Vorwegabzug ergebende Verteilung der zum Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel nicht zu einem Mißverhältnis hinsichtlich des wechselseitigen Bedarfs der Beteiligten führt (Senatsurteile vom 31. Januar 1990 - XII ZR 21/89 - FamRZ 1990, 979, 980 und vom 10. Juli 1991 - XII ZR 166/90 - FamRZ 1991, 1163, 1164 f.). Eine solche Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse durch anderweitige Unterhaltspflichten ist nicht nur in dem Verhältnis zwischen Eltern und ihren volljährigen Kindern denkbar, sondern etwa auch dann, wenn ein Ehegatte während des Zusammenlebens seinem Kind aus einer früheren Ehe aufgrund einer entsprechenden Verpflichtung Unterhaltsleistungen erbracht hat (Senatsurteil vom 10. Juli 1991 aaO). In gleicher Weise kann aber auch der aufgrund einer Verpflichtung gezahlte Elternunterhalt die ehelichen Lebensverhältnisse prägen. Dem Umstand, daß der Ehegatte dem Unterhaltsberechtigten gegenüber nicht seinerseits unterhaltspflichtig ist, kommt insofern keine Bedeutung zu (ebenso: Günther aaO § 12 Rdn. 73 f.; a.A. Luthin/Seidel aaO Rdn. 5081; vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 3 Rdn. 76 a). Der zu beachtende Vorrang des Ehegatten hat allein zur Folge, daß der Vorwegabzug nicht zu einem Mißverhältnis des sich für ihn ergebenden Unterhaltsanspruchs führen darf, ihm also in einem Fall wie dem vorliegenden in jedem Fall der Mindestbedarf zu verbleiben hat. Danach kommt es in erster Linie darauf an, ob der Beklagte - nicht nur vorübergehend - bereits Unterhaltsleistungen für seine Eltern erbracht hat, als er im Oktober 1995 heiratete. Ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Beiakten (... ) hat der Beklagte eine Unterhaltszahlung von 10.000 DM geleistet, die die Klägerin - bis auf einen Betrag von 1.610,49 DM - auf die für die Zeit von Februar 1992 bis August 1994 gegen ihn erhobenen Ansprüche verrechnet hat. Wann die genannte Zahlung erfolgt ist und welche Zahlungsbestimmung der Beklagte gegebenenfalls getroffen hat,
ist nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Davon hängt indessen zunächst ab, ob die Lebensverhältnisse in der späteren Ehe schon von Unterhaltszahlungen für die Mutter geprägt waren. Abgesehen davon erscheint es in einem Fall wie dem vorliegenden aber auch nicht ausgeschlossen, daß schon die latente Unterhaltslast für die Mutter die ehelichen Lebensverhältnisse mitbestimmt hat. Denn anders als in den Fällen , in denen sich der Unterhaltsbedarf von Eltern - meist unvorhersehbar - dadurch ergibt, daß sie im Alter pflegebedürftig werden, die Kosten einer Heimunterbringung aus eigenen Mitteln aber nicht oder nicht vollständig aufbringen können, zeichnete sich hier bereits längerfristig ab, daß die Mutter des Beklagten angesichts ihrer geringen Rente in nicht unerheblichem Umfang unterhaltsbedürftig sein würde, jedenfalls nachdem sie aus dem Erwerbsleben ausgeschieden war, weil sie bei weitem nicht über die zur Bestreitung ihres Existenzminimums erforderlichen Mittel verfügte. Insofern kommt es für die Beurteilung etwa darauf an, inwieweit gegenüber dem Beklagten wegen der ab 1987 geleisteten Sozialhilfe in der Vergangenheit bereits Unterhaltsforderungen erhoben worden waren. Für die Zeit, für die aufgrund des Einkommens des Beklagten und seiner Ehefrau ein höherer Unterhaltsbedarf für letztere in Betracht kommt als der vom Berufungsgericht berücksichtigte Mindestbedarf, kann die Entscheidung danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, insoweit abschließend zu befinden. Denn hierzu bedarf es weiterer Feststellungen hinsichtlich der Frage , ob und gegebenenfalls inwieweit die ehelichen Lebensverhältnisse des Beklagten und seiner Ehefrau durch für die Mutter aufgebrachten Unterhalt oder geltend gemachte Unterhaltsforderungen bestimmt worden sind.
dd) Für die Zeit, für die nach dem zusammengerechneten Einkommen des Beklagten und seiner Ehefrau ohnehin nur der Mindestbedarf für letztere in Betracht kommt, begegnet die vorgenommene Berechnung aus einem anderen Grund rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht ist aufgrund des Alters der von der Ehefrau betreuten Kinder, die allerdings nicht 1984 und 1986, sondern 1986 und 1988 geboren sind, davon ausgegangen, diese arbeite zumindest teilweise überobligationsmäßig. Allein dieser - im Grundsatz zutreffende - Gesichtspunkt rechtfertigt es indessen, wie die Anschlußrevision zu Recht geltend macht, nicht, ihr den deutlich überwiegenden Teil ihres Erwerbseinkommens anrechnungsfrei zu belassen. Wäre die Ehefrau nicht wieder verheiratet, sondern würde ihren geschiedenen Ehemann auf Unterhalt in Anspruch nehmen, so würde die Ermittlung des ihr nach § 1577 Abs. 2 BGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils ihres Einkommens etwa davon abhängen, wie die Kinderbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrtzeiten zu vereinbaren ist und zu welchen Zeiten die Kinder die Schule besuchen und von daher zeitweise jedenfalls nicht der Betreuung bedürfen. Diese Beurteilung führt in der gerichtlichen Praxis allerdings häufig zu einer hälftigen Anrechnung des aus überobligationsmäßiger Tätigkeit erzielten Einkommens. In der Situation einer alleinerziehenden Mutter befindet sich die Ehefrau des Beklagten indessen nicht, vielmehr kann sie von diesem unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Rücksichtnahme (§ 1356 Abs. 2 BGB) Hilfe und Unterstützung erwarten. Dieser Umstand legt es nahe, die Erwerbstätigkeit in weitergehendem Umfang als im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 1577 Abs. 2 BGB für zumutbar zu erachten. Deshalb ist es rechtsfehlerhaft, das erzielte Erwerbseinkommen in Höhe der abgesetzten Beträge nicht als Einkommen der Ehefrau zu berücksichtigen und diese damit so zu behandeln, als würde sie Barunterhalt entsprechend Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle abzüglich des hälftigen Kindergeldes leisten. Der Barunterhalt für die Kinder wird unstreitig
von deren Vater erbracht. Die Ehefrau erfüllt ihre Unterhaltspflicht durch die Betreuung der Kinder (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dafür steht ihr keine Vergütung zu. ee) Das angefochtene Urteil kann deshalb auch für die weitere Zeit nicht bestehen bleiben. Auch insoweit ist dem Senat eine Entscheidung nicht möglich. Inwieweit die von der Ehefrau des Beklagten ausgeübte Erwerbstätigkeit als zumutbar angesehen werden kann, unterliegt - nach Feststellung der hierfür maßgebenden Umstände - der tatrichterlichen Beurteilung, die sich an dem Rechtsgedanken des § 1577 Abs. 2 BGB zu orientieren haben wird. Die Sache ist deshalb an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sowie über die Frage einer teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zu befinden haben wird. In dem weiteren Verfahren wird der Beklagte im übrigen Gelegenheit haben, auf die Steuererstattung für das Jahr 1998 zurückzukommen. 6. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Familienunterhalt steht der Ehefrau grundsätzlich in Höhe der Hälfte des beiderseitigen Einkommens der Ehegatten zu (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO), soweit dieses die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat und nicht zur Vermögensbildung verwandt worden ist (vgl. etwa Staudinger /Hübner/Vogel BGB 13. Bearb. 2000 § 1360 a Rdn. 7). Dabei ist ein mit Rücksicht auf die überobligationsmäßige Tätigkeit evtl. anrechnungsfrei zu belassender Teilbetrag insgesamt außer Betracht zu lassen (vgl. im einzelnen Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - zur Veröffentlichung vorgesehen ). Wenn die erneute Beurteilung zu einem Betrag führen sollte, der - zusammen mit dem anrechenbaren Einkommen der Ehefrau - unter dem jeweiligen Mindestbedarfssatz liegt, so ist von letzterem auszugehen.

b) Einkommenserhöhend wird, soweit nicht ein Mindestbedarfssatz heranzuziehen ist, die durch die gemeinsame Haushaltsführung erfahrungsgemäß eintretende Ersparnis anzusetzen sein, die zu schätzen ist (§ 287 ZPO).
c) Hinsichtlich der Bemessung des angemessenen Selbstbehalts des Beklagten wird auf das Senatsurteil vom 23. Oktober 2002 (aaO S. 1700 ff.) hingewiesen. Insofern obliegt es der verantwortlichen Beurteilung des Tatrichters , auf welche Weise er erforderlichenfalls dem Umstand Rechnung trägt, daß die Mindestbedarfssätze auf durchschnittliche Einkommensverhältnisse bezogen sind und es deshalb geboten sein kann, den für den Unterhaltspflichtigen angemessenen Eigenbedarf anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.
d) Das für den Unterhalt der Mutter einsetzbare Einkommen des Beklagten wird (erneut) mit dem - in entsprechender Weise ermittelten - Einkommen seines Bruders ins Verhältnis zu setzen sein, um den Haftungsanteil des Beklagten festzustellen.
e) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der - von ihm verneinten - Verwirkung der Unterhaltsansprüche sind rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat selbst nicht geltend gemacht, mit einer Inanspruchnahme auf Unterhaltszahlungen für die Mutter überhaupt nicht mehr gerechnet zu haben. Soweit er sich darauf beruft, daß in dem von der Klägerin gegen seinen Bruder geführten Rechtsstreit der Bedarf der Mutter mit demjenigen eines volljährigen Kindes mit eigenem Haushalt gleichgesetzt worden sei, bot allein dieser Umstand nach Treu und Glauben keinen Anlaß, darauf zu vertrauen, etwa geltend gemachte Ansprüche würden eine bestimmte Höhe nicht überschreiten. Denn der Bedarf war nur ein Faktor für die Höhe der Forderungen; die weiteren, nämlich das anzurechnende Einkommen der Mutter sowie das des anteilig haften-
den Bruders, blieben unwägbar. Bereits eine in dieser Hinsicht eintretende Veränderung hätten aber - für den Beklagten erkennbar - eine Erhöhung der gegen ihn geltend gemachten Unterhaltsforderung zur Folge haben können.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 19. Januar bis zum 14. August 2006.

2

Die Parteien hatten im Januar 2002 geheiratet und lebten seit Dezember 2004 dauernd getrennt. Die Klägerin war in Teilzeit mit 30 Stunden pro Woche erwerbstätig, während der Beklagte vollzeitbeschäftigt war. Seit dem 19. Januar 2006 bezog der Beklagte Krankengeld in Höhe von täglich 32,11 €. Vermögenswirksame Leistungen erhielt der Beklagte seit dieser Zeit nicht mehr. Einen Bausparvertrag, auf den frühere vermögenswirksame Leistungen eingezahlt wurden, löste der Beklagte im Januar 2006 auf. Mit dem daraus erlangten Betrag und dem Erlös aus dem Verkauf seines PKW führte er einen Kredit zurück, den er für den Kauf des PKW aufgenommen hatte. Einen restlichen Betrag in Höhe von rund 7.000 € legte er an.

3

Am 28. Juni 2005 wurde die gemeinsame Tochter der Parteien geboren, die bei der Klägerin lebt. Für das Kind ist gegenüber dem Beklagten ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert. Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Grundsicherung für Arbeitssuchende (im Folgenden : Arbeitslosengeld II). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Träger dieser Leistungen die Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf sich übergeleitet hatte. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger und der Klägerin wurden die Ansprüche wieder auf die Klägerin zurück übertragen.

4

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 191 € zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt für Juli 2005 auf 106 € und für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Die weitergehende Berufung des Beklagten mit dem Ziel einer vollständigen Klagabweisung hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine weitere Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 159,66 € für Januar 2006 und auf monatlich 116,28 € für die Zeit ab Februar 2006 begehrt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist in dem eingelegten Umfang begründet und führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidungen.

I.

6

Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben und den Trennungsunterhalt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Für die Zeit ab dem 19. Januar 2006 seien auf Seiten des Beklagten der Bezug des Krankengeldes in Höhe von täglich 32,11 € und ein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 770 € zu berücksichtigen. Es sei angemessen, dem Beklagten gegenüber seiner Ehefrau nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen, weil sie das gemeinsame Kind der Parteien betreue. Zudem sei nur der reduzierte notwendige Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu berücksichtigen. Denn der erhöhte Selbstbehalt eines Erwerbstätigen beruhe auf einem Arbeitsanreiz und einer "Belohnung" für die Erwerbstätigkeit, die beim Bezug von Krankengeld nicht zu gewähren sei, zumal hier eine dauerhafte Erkrankung vorliege. Dem stehe auch die Lohnersatzfunktion des Krankengeldes nicht entgegen, weil sich das Krankengeld insoweit nicht vom Arbeitslosengeld I unterscheide, bei dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls kein Arbeitsanreiz zu berücksichtigen sei. Auch bestehe keine Veranlassung, von dem Krankengeld des Beklagten pauschale berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen, da weder ersichtlich noch vorgetragen sei, dass ihm überhaupt solche Aufwendungen entstünden.

7

Das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II habe keine Lohnersatzfunktion , sondern bilde auf Seiten der Unterhaltsberechtigten lediglich eine subsidiäre Sozialleistung.

8

Im Rahmen der Mangelfallberechnung sei von einem Bedarf des minderjährigen Kindes in Höhe von 135 % des Regelbetrages und einem Einsatzbetrag der Klägerin in Höhe ihres notwendigen Selbstbehalts von 770 € auszugehen. Auf der Grundlage der nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts noch vorhandenen Verteilungsmasse in Höhe von (963,23 € - 770 € =) 193,23 € errechne sich im Rahmen der Mangelfallberechnung mit dem ebenfalls unterhaltsberechtigten gemeinsamen Kind ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 142,24 €.

9

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen , "ob beim Bezug von Krankengeld der notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen oder derjenige eines Nichterwerbstätigen und ob pauschale berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % abzuziehen" seien.

II.

10

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in einem wesentlichen Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Aktivlegitimation der Klägerin durch den Bezug des Arbeitslosengeldes II nicht entfallen ist. Zwar konnte der Träger der Leistungen den Unterhaltsanspruch des Leistungsberechtigten nach § 33 SGB II in der bis Juli 2006 geltenden Fassung mittels Verwaltungsakt auf sich überleiten. Seit Änderung der Vorschrift zum 1. August 2006 geht der Unterhaltsanspruch in Höhe des geleisteten Arbeitslosengeldes II gesetzlich auf den Träger der Leistung über. Mit Blick auf den gesetzlichen Forderungsübergang (zur Rückwirkung vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872) in der Neufassung des § 33 SGB II hat die Klägerin eine Vereinbarung mit dem Leistungsträger vorgelegt, wonach ihr die Unterhaltsansprüche nach § 33 Abs. 4 SGB II zurück übertragen worden sind.

12

2. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass auf Seiten des Beklagten für die hier relevante Zeit ab dem 19. Januar 2006 von dessen Krankengeld auszugehen ist. Das Krankengeld, das sich auf (täglich 32,11 € x 30 Tage =) monatlich 963,30 € beläuft, hat Lohnersatzfunktion und ist deswegen bei dem unterhaltspflichtigen Beklagten als Einkommen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38; vgl. auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 84; Göppinger/Wax/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 554). Weitere Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit hat das Berufungsgericht für diese Zeit nicht mehr festgestellt.

13

a) Von den Einkünften des Beklagten aus Krankengeld hat das Oberlandesgericht zu Recht keine pauschalen berufsbedingten Aufwendungen abgesetzt. Denn eine Pauschalierung solcher Aufwendungen setzt voraus, dass überhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstehen, was hier nicht festgestellt ist und beim längerfristigen Bezug von Krankengeld auch fern liegt (vgl. Senatsurteil vom 7. April 1982 - IVb ZR 673/80 - FamRZ 1982, 579, 581 [zur Erwerbsunfähigkeitsrente ]).

14

Zwar ist von dem Krankengeld grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen, der für krankheitsbedingte Mehrkosten benötigt wird (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38). Solche Kosten sind allerdings stets konkret nachzuweisen, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall ist. Die Vermutung des § 1610a BGB, wonach die Kosten der Aufwendungen regelmäßig nicht geringer sind als die Sozialleistungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens, gilt für das nach § 47 SGB V am früheren Einkommen orientierte Krankengeld nicht (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 84 m.w.N.).

15

b) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht von dem Krankengeld des Beklagten keinen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats trägt der Erwerbstätigenbonus - neben den pauschalierbaren berufsbedingten Aufwendungen - im Wesentlichen dazu bei, den Anreiz für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Ist der Unterhaltspflichtige jedoch nicht erwerbstätig, entfällt dieser Gesichtspunkt als Rechtfertigung für die Minderung der Unterhaltsquote des Berechtigten (Senatsurteil vom 7. Juli 1982 - IVb ZR 726/80 - FamRZ 1982, 894, 895; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 94a und 438). Nichts anderes gilt, wenn der Beklagte - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist und Krankengeld bezieht.

16

c) Schließlich hat das Oberlandesgericht ebenfalls zu Recht das Vermögen des Beklagten in Höhe von rund 7.000 € bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt gelassen.

17

Nach § 1581 Satz 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige den Stamm seines Vermögens nicht für den nachehelichen Unterhalt verwerten, soweit dies unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre. Diese Grundsätze sind entsprechend auch im Rahmen des hier zu beurteilenden Trennungsunterhalts heranzuziehen, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass sich das Verhältnis der Ehegatten während ihrer Trennungszeit von demjenigen nach der Scheidung noch durch die eheliche Bindung unterscheidet (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 277/02 - FamRZ 2005, 97, 99). Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe noch mehr Verantwortung füreinander als nach der Ehescheidung. Andererseits legt die besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten geprägt wird, dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens auch noch ein höheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des Unterhaltspflichtigen auf, als dies nach der Scheidung der Fall ist. Diese Pflicht kann dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen schon während der Trennungszeit die Verwertung seines Vermögens nicht zugemutet werden kann (vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 417 f.).

18

In Anbetracht der relativ geringen Summe und der Tatsache, dass der Beklagte das Geld durch den Verkauf seines PKW erlangt hat, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Vermögensstamm des Beklagten unberücksichtigt gelassen hat. Vermögenserträge, die regelmäßig das unterhaltsrelevante Einkommen erhöhen (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 403 ff.), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, was auch von der Klägerin hingenommen wird.

19

3. Die Einkünfte der Klägerin aus Arbeitslosengeld II hat das Berufungsgericht zutreffend als nicht bedarfsdeckend, sondern als subsidiäre Sozialleistung behandelt.

20

Im Gegensatz zu dem nach § 129 SGB III von der Höhe des früheren Einkommens abhängigen Arbeitslosengeld I ist das einem Unterhaltsberechtigten nach § 7 SGB II gewährte Arbeitslosengeld II grundsätzlich nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Nur dies ist mit dem in § 33 SGB II geregelten gesetzlichen Forderungsübergang vereinbar. Denn wenn das Arbeitslosengeld II – wie das Arbeitslosengeld I - als Einkommensersatz bedarfsdeckend zu berücksichtigen wäre, entfiele damit die Bedürftigkeit, und der Unterhaltsanspruch könnte nicht mehr auf den Träger der Leistung übergehen. Hinzu kommt, dass das Arbeitslosengeld II eine Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt und deswegen - wie die Sozialhilfe - lediglich eine subsidiäre Sozialleistung bildet (vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 8 Rdn. 7, 225 ff.).

21

4. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision allerdings nicht stand, soweit sie dem Beklagten im Rahmen der Mangelfallberechnung lediglich den notwendigen Selbstbehalt belassen hat.

22

a) Der Beklagte verfügte in der hier relevanten Zeit bis August 2006 lediglich über Einkünfte aus seinem Krankengeld in Höhe von monatlich 963,30 €. Davon war er dem am 28. Juni 2005 geborenen gemeinsamen Kind und der Klägerin unterhaltspflichtig, deren Ansprüche nach dem gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 fort geltenden § 1609 Abs. 2 BGB a.F. gleichrangig waren. Im Hinblick darauf ist hier erkennbar eine Mangelfallberechnung durchzuführen, in die nach der Rechtsprechung des Senats als Einsatzbetrag für das minderjährige Kind 135 % des seinerzeit geltenden Regelbetrags, also (204 € x 135 % =) 276 € einzustellen sind. Für die Klägerin ist - um eine angemessene Relation der seinerzeit noch gleichrangigen Unterhaltsansprüche im Rahmen der Mangelfallberechnung zu erreichen - als Einsatzbetrag von ihrem notwendigen Eigenbedarf, den das Berufungsgericht zutreffend mit monatlich 770 € bemessen hat, auszugehen (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Daraus ergibt sich ein gesamter Unterhaltsbedarf in Höhe von (276 € + 770 € =) 1.046 €.

23

b) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus dessen Einkünften in Höhe von 963,30 € abzüglich eines ihm zu belassenden Selbstbehalts. Eine Unterhaltspflicht besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Unterhaltsschuldner infolge einer solchen Pflicht selbst sozialhilfebedürftig würde. Denn dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Bei der Bemessung des Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, sind zusätzlich die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 f. = FamRZ 2006, 683, 684).

24

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass dem Beklagten während des Bezugs von Krankengeld lediglich der Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu verbleiben hat. Wie der Erwerbstätigenbonus im Rahmen der Bedarfsbemessung schafft der erhöhte Selbstbehalt des Erwerbstätigen im Rahmen der Leistungsfähigkeit einen Anreiz, seine Erwerbstätigkeit nicht aufzugeben (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597; vgl. auch Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 267). Ist der Unterhaltspflichtige allerdings nicht erwerbstätig, entfällt diese Rechtfertigung. Das gilt auch, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist, weil er Krankengeld bezieht.

25

Dass das Krankengeld nach § 48 Abs. 1 SGB V wegen derselben Krankheit nur zeitlich beschränkt und nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ohnehin nur bis zu einer krankheitsbedingten Verrentung gezahlt wird, steht dem ebenso wenig entgegen, wie der Umstand, dass sich die Höhe des Krankengeldes gemäß § 47 Abs. 1 SGB V an dem früher erzielten Einkommen orientiert und es damit Lohnersatzfunktion bekommt. Denn gleiches ist beim Arbeitslosengeld I der Fall, das der Berechtigte nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 8, 118 Abs. 1 Nr. 1, 119 Abs. 1 SGB III ebenfalls nur beziehen kann, wenn er dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung steht, und das nach §§ 129, 131 SGB III auch von der Höhe des zuvor erzielten Einkommens abhängt. Auch bei dieser Lohnersatzleistung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein Erwerbstätigenbonus vorweg abzu- ziehen, weil sie nicht für eine fortwährende Arbeitsleistung gezahlt wird (Senatsurteil BGHZ 172, 22, 36 = FamRZ 2007, 983, 987).

26

bb) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts kann der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt oder nachehelichen Ehegattenunterhalt (Ehegattenselbstbehalt) aber nicht generell mit dem Betrag bemessen werden, der als notwendiger Selbstbehalt gegenüber Unterhaltsansprüchen Minderjähriger oder ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellter Kinder im Rahmen des Verwandtenunterhalts gilt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es nicht vertretbar, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit dem Anspruch minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat der Gesetzgeber inzwischen durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat.

27

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt. Er ist in der Regel mit einem Betrag zu bemessen, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) liegt (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Es ist deswegen nicht zu beanstanden, wenn die Süddeutschen Leitlinien, denen auch das Berufungsgericht folgt, in solchen Fällen mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von einem Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen, der hälftig zwischen dem notwendigen Selbstbehalt (für Nichterwerbstätige derzeit 770 €) und dem angemessenen Selbstbehalt (derzeit 1.100 €) liegt und somit 935 € beträgt (vgl. Ziff. 21.2 und 21.3.1 der Süddeutschen Leitlinien; FamRZ 2005, 1376, 1379 und 2008, 231, 233).

28

Danach wäre der Beklagte lediglich in Höhe von (963,30 € - 935 € =) 28,30 € leistungsfähig. Nur dieser Betrag wäre anteilig auf den Bedarf der Klägerin und das gemeinsame Kind (dessen Unterhalt aus der Differenz zwischen dem Ehegattenselbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt weiter aufgestockt werden könnte) zu verteilen.

29

5. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil der Beklagte lediglich Herabsetzung des monatlichen Trennungsunterhalts auf 116,28 € beantragt hat und jedenfalls auszuschließen ist, dass die Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin diesen eingeräumten Unterhalt übersteigt.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 45 F 102/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.03.2006 - 5 UF 210/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 19. Januar bis zum 14. August 2006.

2

Die Parteien hatten im Januar 2002 geheiratet und lebten seit Dezember 2004 dauernd getrennt. Die Klägerin war in Teilzeit mit 30 Stunden pro Woche erwerbstätig, während der Beklagte vollzeitbeschäftigt war. Seit dem 19. Januar 2006 bezog der Beklagte Krankengeld in Höhe von täglich 32,11 €. Vermögenswirksame Leistungen erhielt der Beklagte seit dieser Zeit nicht mehr. Einen Bausparvertrag, auf den frühere vermögenswirksame Leistungen eingezahlt wurden, löste der Beklagte im Januar 2006 auf. Mit dem daraus erlangten Betrag und dem Erlös aus dem Verkauf seines PKW führte er einen Kredit zurück, den er für den Kauf des PKW aufgenommen hatte. Einen restlichen Betrag in Höhe von rund 7.000 € legte er an.

3

Am 28. Juni 2005 wurde die gemeinsame Tochter der Parteien geboren, die bei der Klägerin lebt. Für das Kind ist gegenüber dem Beklagten ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert. Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Grundsicherung für Arbeitssuchende (im Folgenden : Arbeitslosengeld II). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Träger dieser Leistungen die Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf sich übergeleitet hatte. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger und der Klägerin wurden die Ansprüche wieder auf die Klägerin zurück übertragen.

4

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 191 € zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt für Juli 2005 auf 106 € und für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Die weitergehende Berufung des Beklagten mit dem Ziel einer vollständigen Klagabweisung hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine weitere Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 159,66 € für Januar 2006 und auf monatlich 116,28 € für die Zeit ab Februar 2006 begehrt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist in dem eingelegten Umfang begründet und führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidungen.

I.

6

Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben und den Trennungsunterhalt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Für die Zeit ab dem 19. Januar 2006 seien auf Seiten des Beklagten der Bezug des Krankengeldes in Höhe von täglich 32,11 € und ein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 770 € zu berücksichtigen. Es sei angemessen, dem Beklagten gegenüber seiner Ehefrau nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen, weil sie das gemeinsame Kind der Parteien betreue. Zudem sei nur der reduzierte notwendige Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu berücksichtigen. Denn der erhöhte Selbstbehalt eines Erwerbstätigen beruhe auf einem Arbeitsanreiz und einer "Belohnung" für die Erwerbstätigkeit, die beim Bezug von Krankengeld nicht zu gewähren sei, zumal hier eine dauerhafte Erkrankung vorliege. Dem stehe auch die Lohnersatzfunktion des Krankengeldes nicht entgegen, weil sich das Krankengeld insoweit nicht vom Arbeitslosengeld I unterscheide, bei dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls kein Arbeitsanreiz zu berücksichtigen sei. Auch bestehe keine Veranlassung, von dem Krankengeld des Beklagten pauschale berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen, da weder ersichtlich noch vorgetragen sei, dass ihm überhaupt solche Aufwendungen entstünden.

7

Das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II habe keine Lohnersatzfunktion , sondern bilde auf Seiten der Unterhaltsberechtigten lediglich eine subsidiäre Sozialleistung.

8

Im Rahmen der Mangelfallberechnung sei von einem Bedarf des minderjährigen Kindes in Höhe von 135 % des Regelbetrages und einem Einsatzbetrag der Klägerin in Höhe ihres notwendigen Selbstbehalts von 770 € auszugehen. Auf der Grundlage der nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts noch vorhandenen Verteilungsmasse in Höhe von (963,23 € - 770 € =) 193,23 € errechne sich im Rahmen der Mangelfallberechnung mit dem ebenfalls unterhaltsberechtigten gemeinsamen Kind ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 142,24 €.

9

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen , "ob beim Bezug von Krankengeld der notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen oder derjenige eines Nichterwerbstätigen und ob pauschale berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % abzuziehen" seien.

II.

10

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in einem wesentlichen Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Aktivlegitimation der Klägerin durch den Bezug des Arbeitslosengeldes II nicht entfallen ist. Zwar konnte der Träger der Leistungen den Unterhaltsanspruch des Leistungsberechtigten nach § 33 SGB II in der bis Juli 2006 geltenden Fassung mittels Verwaltungsakt auf sich überleiten. Seit Änderung der Vorschrift zum 1. August 2006 geht der Unterhaltsanspruch in Höhe des geleisteten Arbeitslosengeldes II gesetzlich auf den Träger der Leistung über. Mit Blick auf den gesetzlichen Forderungsübergang (zur Rückwirkung vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872) in der Neufassung des § 33 SGB II hat die Klägerin eine Vereinbarung mit dem Leistungsträger vorgelegt, wonach ihr die Unterhaltsansprüche nach § 33 Abs. 4 SGB II zurück übertragen worden sind.

12

2. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass auf Seiten des Beklagten für die hier relevante Zeit ab dem 19. Januar 2006 von dessen Krankengeld auszugehen ist. Das Krankengeld, das sich auf (täglich 32,11 € x 30 Tage =) monatlich 963,30 € beläuft, hat Lohnersatzfunktion und ist deswegen bei dem unterhaltspflichtigen Beklagten als Einkommen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38; vgl. auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 84; Göppinger/Wax/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 554). Weitere Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit hat das Berufungsgericht für diese Zeit nicht mehr festgestellt.

13

a) Von den Einkünften des Beklagten aus Krankengeld hat das Oberlandesgericht zu Recht keine pauschalen berufsbedingten Aufwendungen abgesetzt. Denn eine Pauschalierung solcher Aufwendungen setzt voraus, dass überhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstehen, was hier nicht festgestellt ist und beim längerfristigen Bezug von Krankengeld auch fern liegt (vgl. Senatsurteil vom 7. April 1982 - IVb ZR 673/80 - FamRZ 1982, 579, 581 [zur Erwerbsunfähigkeitsrente ]).

14

Zwar ist von dem Krankengeld grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen, der für krankheitsbedingte Mehrkosten benötigt wird (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38). Solche Kosten sind allerdings stets konkret nachzuweisen, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall ist. Die Vermutung des § 1610a BGB, wonach die Kosten der Aufwendungen regelmäßig nicht geringer sind als die Sozialleistungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens, gilt für das nach § 47 SGB V am früheren Einkommen orientierte Krankengeld nicht (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 84 m.w.N.).

15

b) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht von dem Krankengeld des Beklagten keinen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats trägt der Erwerbstätigenbonus - neben den pauschalierbaren berufsbedingten Aufwendungen - im Wesentlichen dazu bei, den Anreiz für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Ist der Unterhaltspflichtige jedoch nicht erwerbstätig, entfällt dieser Gesichtspunkt als Rechtfertigung für die Minderung der Unterhaltsquote des Berechtigten (Senatsurteil vom 7. Juli 1982 - IVb ZR 726/80 - FamRZ 1982, 894, 895; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 94a und 438). Nichts anderes gilt, wenn der Beklagte - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist und Krankengeld bezieht.

16

c) Schließlich hat das Oberlandesgericht ebenfalls zu Recht das Vermögen des Beklagten in Höhe von rund 7.000 € bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt gelassen.

17

Nach § 1581 Satz 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige den Stamm seines Vermögens nicht für den nachehelichen Unterhalt verwerten, soweit dies unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre. Diese Grundsätze sind entsprechend auch im Rahmen des hier zu beurteilenden Trennungsunterhalts heranzuziehen, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass sich das Verhältnis der Ehegatten während ihrer Trennungszeit von demjenigen nach der Scheidung noch durch die eheliche Bindung unterscheidet (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 277/02 - FamRZ 2005, 97, 99). Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe noch mehr Verantwortung füreinander als nach der Ehescheidung. Andererseits legt die besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten geprägt wird, dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens auch noch ein höheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des Unterhaltspflichtigen auf, als dies nach der Scheidung der Fall ist. Diese Pflicht kann dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen schon während der Trennungszeit die Verwertung seines Vermögens nicht zugemutet werden kann (vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 417 f.).

18

In Anbetracht der relativ geringen Summe und der Tatsache, dass der Beklagte das Geld durch den Verkauf seines PKW erlangt hat, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Vermögensstamm des Beklagten unberücksichtigt gelassen hat. Vermögenserträge, die regelmäßig das unterhaltsrelevante Einkommen erhöhen (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 403 ff.), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, was auch von der Klägerin hingenommen wird.

19

3. Die Einkünfte der Klägerin aus Arbeitslosengeld II hat das Berufungsgericht zutreffend als nicht bedarfsdeckend, sondern als subsidiäre Sozialleistung behandelt.

20

Im Gegensatz zu dem nach § 129 SGB III von der Höhe des früheren Einkommens abhängigen Arbeitslosengeld I ist das einem Unterhaltsberechtigten nach § 7 SGB II gewährte Arbeitslosengeld II grundsätzlich nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Nur dies ist mit dem in § 33 SGB II geregelten gesetzlichen Forderungsübergang vereinbar. Denn wenn das Arbeitslosengeld II – wie das Arbeitslosengeld I - als Einkommensersatz bedarfsdeckend zu berücksichtigen wäre, entfiele damit die Bedürftigkeit, und der Unterhaltsanspruch könnte nicht mehr auf den Träger der Leistung übergehen. Hinzu kommt, dass das Arbeitslosengeld II eine Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt und deswegen - wie die Sozialhilfe - lediglich eine subsidiäre Sozialleistung bildet (vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 8 Rdn. 7, 225 ff.).

21

4. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision allerdings nicht stand, soweit sie dem Beklagten im Rahmen der Mangelfallberechnung lediglich den notwendigen Selbstbehalt belassen hat.

22

a) Der Beklagte verfügte in der hier relevanten Zeit bis August 2006 lediglich über Einkünfte aus seinem Krankengeld in Höhe von monatlich 963,30 €. Davon war er dem am 28. Juni 2005 geborenen gemeinsamen Kind und der Klägerin unterhaltspflichtig, deren Ansprüche nach dem gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 fort geltenden § 1609 Abs. 2 BGB a.F. gleichrangig waren. Im Hinblick darauf ist hier erkennbar eine Mangelfallberechnung durchzuführen, in die nach der Rechtsprechung des Senats als Einsatzbetrag für das minderjährige Kind 135 % des seinerzeit geltenden Regelbetrags, also (204 € x 135 % =) 276 € einzustellen sind. Für die Klägerin ist - um eine angemessene Relation der seinerzeit noch gleichrangigen Unterhaltsansprüche im Rahmen der Mangelfallberechnung zu erreichen - als Einsatzbetrag von ihrem notwendigen Eigenbedarf, den das Berufungsgericht zutreffend mit monatlich 770 € bemessen hat, auszugehen (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Daraus ergibt sich ein gesamter Unterhaltsbedarf in Höhe von (276 € + 770 € =) 1.046 €.

23

b) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus dessen Einkünften in Höhe von 963,30 € abzüglich eines ihm zu belassenden Selbstbehalts. Eine Unterhaltspflicht besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Unterhaltsschuldner infolge einer solchen Pflicht selbst sozialhilfebedürftig würde. Denn dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Bei der Bemessung des Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, sind zusätzlich die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 f. = FamRZ 2006, 683, 684).

24

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass dem Beklagten während des Bezugs von Krankengeld lediglich der Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu verbleiben hat. Wie der Erwerbstätigenbonus im Rahmen der Bedarfsbemessung schafft der erhöhte Selbstbehalt des Erwerbstätigen im Rahmen der Leistungsfähigkeit einen Anreiz, seine Erwerbstätigkeit nicht aufzugeben (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597; vgl. auch Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 267). Ist der Unterhaltspflichtige allerdings nicht erwerbstätig, entfällt diese Rechtfertigung. Das gilt auch, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist, weil er Krankengeld bezieht.

25

Dass das Krankengeld nach § 48 Abs. 1 SGB V wegen derselben Krankheit nur zeitlich beschränkt und nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ohnehin nur bis zu einer krankheitsbedingten Verrentung gezahlt wird, steht dem ebenso wenig entgegen, wie der Umstand, dass sich die Höhe des Krankengeldes gemäß § 47 Abs. 1 SGB V an dem früher erzielten Einkommen orientiert und es damit Lohnersatzfunktion bekommt. Denn gleiches ist beim Arbeitslosengeld I der Fall, das der Berechtigte nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 8, 118 Abs. 1 Nr. 1, 119 Abs. 1 SGB III ebenfalls nur beziehen kann, wenn er dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung steht, und das nach §§ 129, 131 SGB III auch von der Höhe des zuvor erzielten Einkommens abhängt. Auch bei dieser Lohnersatzleistung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein Erwerbstätigenbonus vorweg abzu- ziehen, weil sie nicht für eine fortwährende Arbeitsleistung gezahlt wird (Senatsurteil BGHZ 172, 22, 36 = FamRZ 2007, 983, 987).

26

bb) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts kann der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt oder nachehelichen Ehegattenunterhalt (Ehegattenselbstbehalt) aber nicht generell mit dem Betrag bemessen werden, der als notwendiger Selbstbehalt gegenüber Unterhaltsansprüchen Minderjähriger oder ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellter Kinder im Rahmen des Verwandtenunterhalts gilt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es nicht vertretbar, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit dem Anspruch minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat der Gesetzgeber inzwischen durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat.

27

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt. Er ist in der Regel mit einem Betrag zu bemessen, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) liegt (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Es ist deswegen nicht zu beanstanden, wenn die Süddeutschen Leitlinien, denen auch das Berufungsgericht folgt, in solchen Fällen mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von einem Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen, der hälftig zwischen dem notwendigen Selbstbehalt (für Nichterwerbstätige derzeit 770 €) und dem angemessenen Selbstbehalt (derzeit 1.100 €) liegt und somit 935 € beträgt (vgl. Ziff. 21.2 und 21.3.1 der Süddeutschen Leitlinien; FamRZ 2005, 1376, 1379 und 2008, 231, 233).

28

Danach wäre der Beklagte lediglich in Höhe von (963,30 € - 935 € =) 28,30 € leistungsfähig. Nur dieser Betrag wäre anteilig auf den Bedarf der Klägerin und das gemeinsame Kind (dessen Unterhalt aus der Differenz zwischen dem Ehegattenselbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt weiter aufgestockt werden könnte) zu verteilen.

29

5. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil der Beklagte lediglich Herabsetzung des monatlichen Trennungsunterhalts auf 116,28 € beantragt hat und jedenfalls auszuschließen ist, dass die Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin diesen eingeräumten Unterhalt übersteigt.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 45 F 102/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.03.2006 - 5 UF 210/05 -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt im Wege der Abänderungsklage Herabsetzung des Unterhalts, den er an die Beklagte zu zahlen hat. Durch Urteil des Kreisgerichts Dresden - Stadtbezirk West - vom 5. September 1987 wurde der Kläger als Vater der am 28. Februar 1987 nichtehelich geborenen Beklagten festgestellt und zur Zahlung von Kindesunterhalt verurteilt. Der Regelunterhalt wurde zuletzt mit Beschluß des Amtsgerichts Nürnberg vom 31. Mai 1996 wie folgt festgesetzt: vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 auf monatlich 326 DM, vom 1. Januar 1997 bis 27. Februar 1999 auf monatlich 314 DM und vom 28. Februar 1999 bis 27. Februar 2005 auf monatlich 392 DM. Der Kläger hat aus anderen Verbindungen noch fünf weitere minderjährige Kinder, nämlich Aline S. , geboren am 18. März 1986, Wilhelm B. ,
geboren am 2. Januar 1988, Marcel E. , geboren am 27. Dezember 1992, Pascal B. , geboren am 19. Juli 1993 und Marius G. , geboren am 8. Januar 1998. Mit der Mutter des Kindes Marius G. ist er seit dem 8. Mai 1999 verheiratet. Mit seiner Abänderungsklage hat der Kläger die Herabsetzung des an die Beklagte zu leistenden Unterhalts für die Zeit ab 1. Mai 1997 auf monatlich 200 DM erstrebt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei aufgrund seines Einkommens von monatlich höchstens 2.500 DM als selbständiger Nachrichtenund Elektrotechniker und unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltsverpflichtungen zu höheren Unterhaltsleistungen nicht in der Lage. Seine Ehefrau verfüge über kein Einkommen, da sie außer dem Kind Marius noch die in dem gemeinsamen Haushalt lebenden beiden minderjährigen Kinder aus ihrer ersten Ehe zu betreuen habe und deshalb keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Die Beklagte hat den Abänderungsanspruch mit Rücksicht auf die zum 1. Januar 1999 erfolgte Kindergelderhöhung teilweise anerkannt; im übrigen ist sie der Klage entgegengetreten. Das Amtsgericht hat der Klage lediglich im Umfang des Anerkenntnisses stattgegeben und die Unterhaltsverpflichtung für die Zeit vom 1. Januar bis 27. Februar 1999 auf monatlich 299 DM und für die Zeit ab 28. Februar 1999 auf monatlich 377 DM reduziert. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger sein Abänderungsbegehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Das Berufungsgericht hat das angefochtene Urteil - unter Zurückweisung des Rechtsmittels und Klageabweisung im übrigen - teilweise abgeändert und den Unterhalt wie folgt herabgesetzt: für Februar 1999 auf 299 DM, für März und April 1999 auf monatlich 301 DM, für
Mai und Juni 1999 auf monatlich 216 DM und für die Zeit ab Juli 1999 auf mo- natlich 214 DM. Mit der - nur insoweit zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte für die Zeit ab 1. Mai 1999 die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist teilweise begründet. Das Abänderungsbegehren ist nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gerechtfertigt. 1. Die Berufung des Klägers war allerdings zulässig. Die Revision rügt ohne Erfolg, die zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers sei - ausweislich des verwendeten Briefkopfs - zur Zeit der Einlegung und Begründung des Rechtsmittels bei dem Oberlandesgericht Nürnberg noch nicht zugelassen gewesen, weshalb der Kläger entgegen § 78 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Wie sich aus dem im Revisionsverfahren vorgelegten Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 7. August 1998 ergibt, ist Rechtsanwältin M. an dem vorgenannten Tag bei diesem Oberlandesgericht zugelassen worden und war demzufolge bei Einlegung der Berufung am 21. Juni 1999 bei dem Oberlandesgericht postulationsfähig. 2. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung - auszugsweise - in FamRZ 2000, 1177 veröffentlicht ist, hat das Abänderungsbegehren für die Zeit ab 1. Februar 1999 teilweise für begründet gehalten, weil von diesem Zeitpunkt an eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse eingetreten sei, die für
die Bestimmung der Höhe der Unterhaltsleistungen maßgebend gewesen seien.
a) Zu den insofern zugrunde zu legenden Einkommensverhältnissen hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe in den Jahren 1993 bis 1996 ausweislich der vorgelegten Gewinnermittlungen seines Steuerberaters zwar nur Betriebseinnahmen bzw. Gewinne von - gerundet - 27.077 DM/2.280 DM für 1993, 70.764 DM/40.640 DM für 1994, 29.873 DM/ 11.686 DM für 1995 und 42.604 DM/23.025 DM für 1996 erzielt. Auf den durchschnittlichen Gewinn (vor Abzug von Steuern und Vorsorgeaufwendungen) könne aber schon deshalb nicht abgestellt werden, weil dieser mit den eigenen Angaben des Klägers, der sein Nettoeinkommen mit monatlich maximal 2.500 DM eingeschätzt habe, nicht in Einklang stehe. Vielmehr sei das Einkommen des Klägers ausgehend von dieser Einschätzung und unter Hinzurechnung eines Privatanteils der - von dem Betriebsgewinn bereits in Abzug gebrachten - Pkw-Kosten sowie eines zu schätzenden Teilbetrages der Abschreibungen , nämlich soweit diese über den unterhaltsrechtlich anzuerkennenden Umfang hinausgingen, mit monatlich 3.000 DM netto anzusetzen. Fiktive Nebeneinnahmen durch eine Zusatzbeschäftigung seien dagegen mit Rücksicht auf die selbständige Tätigkeit des Klägers, die seinen Angaben zufolge bereits einen Arbeitseinsatz von mindestens 60 Stunden pro Woche erfordere, nicht anzurechen. Gegen diese tatrichterliche Beurteilung bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.
b) Sie rügt indessen, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten übergangen, der Kläger sei bei Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit und Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung in der Lage, ein durchschnittli-
ches monatliches Nettoeinkommen von mindestens 4.000 DM zu erzielen. Im Rahmen der Erfüllung der Unterhaltspflichten gegenüber seinen minderjährigen Kindern sei ihm zuzumuten, seine Arbeitskraft möglichst ertragreich einzusetzen. Hierzu habe er nichts dargetan. Damit kann die Revision nicht durchdringen. Der Kläger hat auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, er könne durch eine nichtselbständige Tätigkeit monatlich mindestens 3.200 DM netto verdienen, erwidert, er habe von 1998 an bis Ende Februar 1999 über 90 Bewerbungen verfaßt, die ohne Erfolg geblieben seien; dabei sei ihm auch mitgeteilt worden, mehr als 4.000 DM brutto monatlich könne er nicht erzielen. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Mit Rücksicht darauf ist ihr pauschales Vorbringen im Berufungsverfahren, der Kläger könne bei Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit sogar monatlich mindestens 4.000 DM netto verdienen, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert, weshalb das Berufungsgericht dem Einwand nicht nachzugehen brauchte. 3. Zu der Unterhaltsbemessung für die Zeit ab Mai 1999 hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt: Nachdem der Kläger die Mutter seines damals einjährigen Kindes Marius am 8. Mai 1999 geheiratet habe, sei auch die Unterhaltspflicht gegenüber dieser zu berücksichtigen, da ihr im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht angesonnen werden könne, ihren Lebensbedarf durch eine eigene Erwerbstätigkeit zu decken. Der Streit der Parteien gehe darum, ob auch in einem derart gestalteten Mangelfall der Bedarf der Ehefrau nach Abzug der vollen Tabellenunterhaltssätze der Kinder zu berechnen und in die Mangelverteilung einzustellen sei oder ob insoweit ein Mindestbedarf angesetzt werden müsse, wie er in der Düsseldorfer Tabelle (B VI 2) mit pauschal 950 DM monatlich ausgewiesen werde. Maßgebend für die Entscheidung dieser Streitfrage
sei, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um Unterhaltspflichten innerhalb eines aufgelösten Familienverbands handele, sondern die Unterhaltspflichten gegenüber sechs minderjährigen Kindern sowie der Ehefrau des Klägers, die zugleich Mutter seines jüngsten Kindes sei, beurteilt werden müßten. Bei dieser Fallgestaltung gehe es nicht an, den Unterhalt der Kinder, seien sie ehelich oder nichtehelich, bei der Bemessung des Unterhalts des Ehegatten vorweg abzuziehen und auf diese Weise zu einem Bedarf für letzteren zu gelangen, der weit unter dem Sozialhilfesatz liege (hier: 3.000 DM abzüglich Kindesunterhalt nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von insgesamt 2.506 DM = 494 DM : 2 = 247 DM). Vielmehr müßten alle zu berücksichtigenden Ansprüche zu den insgesamt für Unterhaltszahlungen verfügbaren Mitteln in Relation gesetzt werden, zumal auch die jetzige Ehefrau des Klägers angesichts des Alters des betreuten Kindes dringend auf Unterhalt angewiesen sei, weshalb sich ihre Situation nicht wesentlich von derjenigen der Beklagten unterscheide. Hinzu komme, daß der notwendige Selbstbehalt des Klägers gegenüber den minderjährigen Kindern nur 1.500 DM betrage. Deshalb erscheine es insgesamt sachgerecht, für die Ehefrau denjenigen Betrag in die Mangelverteilung einzustellen , der in der Düsseldorfer Tabelle als Mindestbedarf eines nicht erwerbstätigen , mit dem Unterhaltspflichtigen in einem gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten aufgeführt sei, nämlich monatlich 950 DM. Dies führe auch nach der Mangelfallberechnung zu keinem unbilligen Ergebnis: Der Gesamtbedarf von monatlich 2.506 DM (für die Kinder) steige ab Mai 1999 um monatlich 950 DM auf 3.456 DM. Der Kläger könne deshalb den Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau nur zu 43 %, also in Höhe von 408,50 DM, befriedigen. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten belaufe sich demgegenüber auf rund 216 DM (43 % von 502 DM). Für die Zeit ab 1. Juli 1999 erhöhe sich der Gesamtbedarf auf monatlich 3.567 DM, da das Kind Pascal B. in die zweite Altersstufe gelangt sei. Dieser Bedarf könne von dem Kläger nur zu 42 % gedeckt werden,
so daß der Unterhaltsanspruch der Beklagten ab Juli 1999 auf monatlich 214 DM sinke. Eine anteilige Anrechnung des für sie gezahlten Kindergeldes habe jeweils zu unterbleiben. 4. Diese Berechnungsweise stößt auf Bedenken, weil einerseits für die Ehefrau des Klägers der - am Sozialhilfebedarf ausgerichtete und diesen noch maßvoll übersteigende - notwendige Eigenbedarf, der in der Düsseldorfer Tabelle auch als Existenzminimum bezeichnet wird, und andererseits für die Kinder - von dem Kind Wilhelm B. abgesehen - die Tabellensätze aus Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle in die Mangelverteilung eingestellt worden sind. Letztere liegen indessen deutlich unter den Beträgen des sozialhilferechtlichen Existenzminimums von Kindern (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 540). Diese strukturell unterschiedlichen Ansätze führen zwangsläufig zu Verzerrungen der gewonnenen Ergebnisse, was sich hier zum Nachteil der Kinder auswirkt.
a) Den Ansatz von Mindestbedarfssätzen für den Ehegatten hat der Senat allerdings in ständiger Rechtsprechung für mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar gehalten. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bemesse sich nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den individuell ermittelten Lebens-, Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, die den ehelichen Lebensstandard bestimmten bzw. bestimmt hätten, ggf. erhöht um einen konkret darzulegenden trennungsbedingten Mehrbedarf. Es sei nicht auszuschließen, daß der pauschalierende Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen individuell ermittelten Betrag übersteige und damit zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Ehegatten führe. Dies gelte gleichermaßen in einem sog. echten Mangelfall, und zwar auch im Hinblick auf die Übung, die konkurrierenden Unterhaltsansprüche der Kinder nach Tabel-
lenwerten zu bemessen und in die Mangelberechnung einzustellen. Denn die Bemessung des Kindesunterhalts nach Tabellenwerten rechtfertige es auch im echten Mangelfall nicht, den Unterhalt des Ehegatten auf einen Mindestbe- darfssatz zu erhöhen, weil sich dies zu Lasten der als besonders schutzwürdig anzusehenden Kinder auswirke (Senatsurteile vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 93/85 - FamRZ 1987, 266, 267; BGHZ 104, 158, 168; vom 11. Januar 1995 - XII ZR 122/93 - FamRZ 1995, 346, 347; vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 346 und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808).
b) Diese Rechtsprechung ist nicht ohne Kritik geblieben. Dabei ist insbesondere hervorgehoben worden, die nach Vorwegabzug des Kindesunterhalts individuell ermittelte Unterhaltsquote für den Ehegatten stelle in Mangelfällen keinen geeigneten Maßstab für die Bemessung des Bedarfs dar, weil sich dabei - je nach Kinderzahl und Kargheit der Mittel - Beträge ergeben könnten, die das Sozialhilfeniveau deutlich unterschritten oder sogar Null betrügen. Es werde verkannt, daß der Bedarf einer Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft insgesamt aus den vorhandenen Mitteln gedeckt und nicht nach Maßstäben bestritten werde, die für den Fall der Trennung oder Scheidung vom Gesetz geregelt und von der Rechtsprechung entwickelt worden seien. In sehr beengten wirtschaftlichen Verhältnissen könne gerade nicht davon ausgegangen werden, daß den Kindern tatsächlich ein Mindestbedarf vorab zur Verfügung stehe; durch ein geringes Familieneinkommen würden nämlich in der Regel alle Familienmitglieder betroffen. Deshalb müsse auch dem unterhaltsberechtigten Ehegatten ein Einsatzbetrag zugebilligt werden, der in angemessenem Verhältnis zu den für die Kinder angesetzten Beträgen stehe (Becker FamRZ 1995, 667 ff.; Göppinger/Kodal Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdn. 1639 f.; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 3. Aufl. § 1361 Rdn. 120; Kalthoener/ Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 8. Aufl.
Rdn. 101; Luthin FamRZ 1995, 472; Scholz in Kemnade/Scholz/Zieroth Familienrecht ’96, S. 445, 515 f.; vgl. auch Gutdeutsch FamRZ 1995, 1065).
c) Daß für Kinder jedenfalls ein Mindestbedarf entsprechend der Grup- pe 1 der Düsseldorfer Tabelle bestehe, kann seit dem Inkrafttreten des Kindesunterhaltsgesetzes vom 6. April 1998 (BGBl. I 666) allerdings nicht mehr angenommen werden. Denn seitdem gibt es keine gesetzliche Bestimmung des Mindestbedarfs minderjähriger Kinder im Unterhaltsrecht mehr. Als solcher ist auch weder das 1 1/2fache des Regelbetrages anzusehen, das nach § 645 ZPO im vereinfachten Verfahren ohne weitere Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse geltend gemacht werden kann, noch das auf der Grundlage des Sozialhilfebedarfs ermittelte rechtliche Existenzminimum eines Kindes oder - in Anlehnung an § 1612 b Abs. 5 BGB in der zum 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 2. November 2000 (BGBl. I 1479) - ein Betrag von 135 % nach der Regelbetrag-Verordnung (Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 538 f., 540 f.). Damit ist die gesetzliche Vorgabe dafür entfallen, den Unterhaltsbedarf von Kindern auf jeden Fall mit einem Mindestbedarfssatz bei der Mangelverteilung zu berücksichtigen, soweit nicht das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen eine höhere Eingruppierung in den Unterhaltstabellen zuläßt (vgl. auch Göppinger/Kodal aaO Rdn. 1640).
e) Es stellt sich deshalb die Frage, welche Beträge nunmehr zum einen für die Kinder und zum anderen für den unterhaltsberechtigten Ehegatten anzusetzen sind. Letzterem schuldet der Unterhaltspflichtige entweder den nach den Verhältnissen der Ehegatten zu bemessenden Familienunterhalt (§ 1360 a Abs. 1 BGB) oder im Falle des Getrenntlebens bzw. nach Scheidung den Unterhalt nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§§ 1361 Abs. 1
Satz 1, 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB). Falls diese auch von der Unterhaltslast ge- genüber Kindern mitbestimmt werden, ist es in der Praxis üblich, für die Bemessung des Ehegattenunterhalts nach den §§ 1361, 1570 ff. BGB den Kindesunterhalt von dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen vorweg abzuziehen , und zwar sowohl für gemeinsame Kinder als auch für Kinder, die nicht von dem Unterhaltsberechtigten abstammen, soweit sich daraus nicht ein Mißverhältnis zum wechselseitigen Lebensbedarf der Beteiligten ergibt (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1493). Wenn hinsichtlich des Kindesunterhalts indessen kein Mindestbedarf mehr definiert ist, der tatsächlich aufzubringende Kindesunterhalt aber noch nicht bekannt ist, weil seine Höhe erst nach der verhältnismäßigen Kürzung aller Bedarfsbeträge feststeht , erscheint die Vorwegabzugsmethode zur Ermittlung des Einsatzbetrages für den Ehegatten nicht angemessen. Sie würde nämlich bei Heranziehung von Kindesunterhaltssätzen, die z.B. der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden, in vielen Fällen zu Unterhaltsquoten führen, die realistischerweise nicht für sich beanspruchen können, den eheangemessenen Unterhaltsbedarf des Ehegatten darzustellen. Dieser Beurteilung kann nicht mehr uneingeschränkt mit dem Argument begegnet werden, eine drohende Verkürzung der Unterhaltsansprüche von Ehegatten sei grundsätzlich hinzunehmen, während eine solche gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder u.a. deshalb nicht gerechtfertigt erscheine, weil ihnen - im Gegensatz zu Erwachsenen - wegen ihres Alters von vornherein jede Möglichkeit verschlossen sei, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil vom 15. November 1995 aaO S. 346 f. m.w.N.). Durch das Kindesunterhaltsgesetz ist die gesteigerte Unterhaltspflicht von Eltern gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern unter bestimmten Voraussetzungen auf volljährige unverhei-
ratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres erstreckt worden. Nach der am 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Neufassung des § 1603 Abs. 1 Satz 2 BGB stehen den minderjährigen unverheirateten Kindern volljährige unverheiratete Kinder unter den genannten Voraussetzungen gleich. Damit kommt ihnen nach § 1609 BGB auch der gleiche Rang zu wie den minderjährigen Kindern und dem Ehegatten des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 816). Dem privilegierten volljährigen Kind ist indessen durchaus die Möglichkeit eröffnet, etwa durch Aufnahme einer Aushilfsbeschäftigung , zur Deckung seines notwendigen Lebensbedarfs selbst beizutragen , obwohl der für dieses Kind vorgesehene Tabellenunterhalt in vielen Fällen bereits über der Unterhaltsquote des Ehegatten aus dem um den Kindesunterhalt bereinigten Einkommen des Verpflichteten liegen dürfte. Andererseits dürfte eine Berechnung des für den Ehegatten in die Mangelverteilung einzustellenden Betrages ohne einen Vorwegabzug des Kindesunterhalts häufig zu einem Ergebnis führen, das mit Rücksicht auf die tatsächlich bestehende Unterhaltslast gegenüber Kindern sowohl den Unterhaltsbedarf nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse als auch das sozialhilferechtliche Existenzminimum übersteigt. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht , bei der Bestimmung des Einsatzbetrages an die Überlegung anzuknüpfen , daß der Bedarf der Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft aus den zur Verfügung stehenden Mitteln bestritten worden ist, ein vorliegender Mangel deshalb in der Regel von allen Familienmitgliedern getragen worden ist. Die Familie mußte mit den vorhandenen Mitteln auskommen und hat das - erforderlichenfalls unter Hinnahme von Einschränkungen - auch geschafft, so daß regelmäßig das Existenzminimum gewahrt gewesen sein dürfte. Wenn nach Trennung oder Scheidung dem Unterhaltsverpflichteten selbst aber jedenfalls der an dem sozialhilferechtlichen Existenzminimum ausgerichtete notwendige Selbstbehalt zu verbleiben hat, erscheint es angemessen
und sachgerecht, auch den der jeweiligen Lebenssituation des unterhaltsberechtigten Ehegatten entsprechenden Eigenbedarf in die Mangelverteilung ein- zustellen. In welcher Höhe der so angesetzte Bedarf befriedigt werden kann, ist eine - von den vorhandenen Mitteln und den weiteren Unterhaltspflichten abhängige - andere Frage.
f) Wenn indessen der Einsatzbetrag für den Ehegatten in Höhe des jeweiligen Eigenbedarfs (Existenzminimum) in die Mangelverteilung eingestellt wird, kann für die zu berücksichtigenden Kinder vom Ansatz her nichts anderes gelten, d.h. ein unter dem Existenzminimum liegender Einsatzbetrag nicht angenommen werden. Anderenfalls würde die anschließend gebotene proportionale Kürzung aller Bedarfsbeträge zu verzerrten Ergebnissen führen, und zwar zum Nachteil der den gleichen unterhaltsrechtlichen Rang genießenden Kinder. Von daher erscheint es nicht angemessen, den Kindesunterhalt lediglich in Höhe der Regelbeträge anzusetzen, die erheblich unter dem Existenzminimum angesiedelt sind (a.A. Büttner FamRZ 2002, 542; Graba NJW 2001, 249, 253 f.; Oelkers/Kraeft FamRZ 1999, 1476, 1486). Nachdem § 1612 b Abs. 5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vorsieht, daß eine Anrechnung des Kindergeldes bereits dann unterbleibt, wenn der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der RegelbetragVerordnung zu leisten, und der Gesetzgeber beabsichtigt hat, mit dieser Änderung der Kindergeldanrechnung das Barexistenzminimum eines Kindes sicherzustellen (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/3781, S. 8; Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 540 f.), erscheint es aus Gründen der vereinfachten Handhabung gerechtfertigt, diesen pauschalen Satz auch für das in die Mangelverteilung einzustellende Existenzminimum von Kindern heranzuziehen (ebenso Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 9. Aufl. Rdn. 3322; Unterhaltsrechtliche Hinweise des OLG Stuttgart, Stand: 1. Juli
2000, FamRZ 2001, 979, 980 unter III; vgl. auch Scholz FamRZ 2000, 1541, 1545; Göppinger/Kodal aaO Rdn. 1640; Luthin FamRZ 2001, 334, 336; Wohlfahrt FF 2001, 2, 8). Damit wird zum einen für den Ehegatten und die Kinder von Einsatzbeträgen für die Mangelverteilung ausgegangen, die in angemessener Relation zueinander stehen: Für den in einem eigenen Haushalt lebenden unterhaltsberechtigten Ehegatten sind - nach der Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998, Anmerkung B IV - bei Erwerbstätigkeit monatlich 1.500 DM und - falls keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird - monatlich 1.300 DM anzusetzen; für den in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Unterhaltspflichtigen lebenden Ehegatten sind - unter Berücksichtigung der durch die gemeinsame Haushaltsführung eintretenden Ersparnis - bei Erwerbstätigkeit monatlich 1.100 DM bzw. für den nicht erwerbstätigen Ehegatten monatlich 950 DM zu veranschlagen (Anmerkung B VI zur Düsseldorfer Tabelle). Demgegenüber liegen die für die Kinder zu berücksichtigenden Beträge zwischen rund 471 DM (1. Altersstufe ) und rund 678 DM (3. Altersstufe). Zum anderen wird durch die pauschalierende und schematisierende Berechnungsweise ein zur Bewältigung der Vielzahl von Unterhaltsfällen praktikabler Weg beschritten. Dabei begegnet die Heranziehung des in § 1612 b Abs. 5 BGB n.F. zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Neufassung am 1. Januar 2001 keinen Bedenken. Denn die Regelbeträge konnten schon zuvor nicht beanspruchen, das Existenzminimum eines Kindes sicherzustellen (vgl. BT-Drucks. 13/9596, S. 31). Nach den Berichten der Bundesregierung vom 2. Februar 1995 (BT-Drucks. 13/381) und vom 17. Dezember 1997 (BT-Drucks. 13/9561) betrug das steuerrechtliche Existenzminimum eines Kindes entsprechend dem sozialhilferechtlichen Mindestbedarf für alle Altersgruppen unter 18 Jahren bis 1998 monatlich 524 DM und seit 1999 monatlich 558 DM. Demgegenüber belief sich der durchschnittliche Unterhaltsbetrag der Gruppe 1 der
Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998, auf monatlich 425 DM und mit Stand: 1. Juli 1999 auf monatlich 432 DM.
g) Schließlich steht den derart bemessenen Einsatzbeträgen nicht entgegen , daß weder der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen noch dessen Kinder grundsätzlich Unterhalt in Höhe des Existenzminimums beanspruchen können, sondern der Unterhalt jeweils nach den individuellen Verhältnissen, insbesondere den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Unterhaltsschuldners bzw. nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Ehegatten, zu bestimmen ist. Denn die auf der Grundlage des jeweiligen Existenzminimums ermittelten Einsatzbeträge dienen allein dem Zweck, eine angemessene Verteilung des unter Berücksichtigung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt der gleichrangigen Berechtigten einzusetzenden Einkommens vorzunehmen. Erst das Ergebnis der proportionalen Kürzung des Gesamtbedarfs im Verhältnis zu den zur Verfügung stehenden Mitteln ergibt - vorbehaltlich der vorzunehmenden Angemessenheitsprüfung - den jeweils geschuldeten Unterhalt.
h) Bei der abschließend vorzunehmenden Überprüfung des im Rahmen der Mangelverteilung gewonnenen Ergebnisses auf seine Angemessenheit im Einzelfall ist darauf zu achten, daß die Aufteilung des verfügbaren Einkommens auf die minderjährigen Kinder und den Ehegatten insgesamt angemessen und billig ist. Diese Beurteilung umfaßt, insbesondere bei der Berechnung mit - unterhaltsrechtlich grundsätzlich nicht geschuldeten - Bedarfssätzen in Höhe des jeweiligen Existenzminimums, auch eine Kontrolle dahingehend, ob die Ehefrau oder die Kinder sich aufgrund der Mangelfallberechnung etwa besser stehen als ohne Vorliegen eines Mangelfalles, was nicht als ausgewogenes Ergebnis angesehen werden könnte.
5. Da das Oberlandesgericht somit seiner Unterhaltsberechnung zu nied- rige Einsatzbeträge für die Kinder des Klägers zugrunde gelegt hat, kann das Berufungsurteil für die Zeit ab 1. Mai 1999, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, nicht bestehen bleiben. Die Sache ist indessen nach dem festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst befinden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
a) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein absoluter Mangelfall vorliegt, der durch die fehlende Fähigkeit des Unterhaltspflichtigen gekennzeichnet ist, den Unterhaltsbedarf eines oder mehrerer gleichrangiger Unterhaltsberechtigter zu befriedigen. aa) Ob eine derartige Mangelfallgestaltung anzunehmen ist, muß grundsätzlich durch eine Gegenüberstellung der Gesamtheit der Unterhaltsansprüche und der zu ihrer Erfüllung zur Verfügung stehenden Mittel festgestellt werden. Dabei sind die für die zu berücksichtigenden Kinder anzusetzenden Unterhaltsbeträge der jeweiligen Einkommensstufe der Unterhaltstabellen zu entnehmen, wobei mit Rücksicht auf die Anzahl der Unterhaltsberechtigten Ab- oder Zuschläge angemessen sein können (vgl. etwa Anm. 1 zur Düsseldorfer Tabelle). Der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ist grundsätzlich mit einer Quote des nach Vorwegabzug des Tabellenkindesunterhalts verbleibenden Einkommens des Unterhaltspflichtigen zu ermitteln, soweit sich daraus nicht ein Mißverhältnis zu den für die Kinder festgestellten Beträgen ergibt (Senatsurteil vom 25. November 1998 aaO). Ist das der Fall, so hat ein Vorwegabzug zu unterbleiben. Wenn allerdings der so errechnete Unterhaltsbedarf zu einem Betrag führt, der über dem Mindestbedarfssatz liegt, und deshalb mit den ehelichen Lebensverhältnissen nicht in Einklang steht, können auch hier Mindestbedarfssätze, erforderlichenfalls nach Vornahme eines Abschlags, herangezogen werden. Ein solcher Abschlag kann etwa inso-
weit in Betracht kommen, als das Existenzminimum der Kinder den Regelbetrag nach der Regelbetrag-Verordnung prozentual übersteigt, bei einem Mindestbe- darf des Ehegatten von 950 DM also in Höhe von rund 250 DM (950 DM - [950 : 135 x 100] = rund 704 DM). Der in einer intakten Ehe bestehende Familienunterhaltsanspruch gemäß §§ 1360, 1360 a BGB läßt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfaßt er gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann (Senatsurteil vom 22. Februar 1995 - XII ZR 80/94 - FamRZ 1995, 537 m.N.). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den - im vorliegenden Fall maßgeblichen - Anspruch auf Familienunterhalt im Fall der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066 und vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742). Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden. bb) Im vorliegenden Fall errechnen sich für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zu der Heirat des Klägers am 8. Mai 1999 - ausgehend von dessen Einkommen
von monatlich 3000 DM netto und nach Herabstufung von Gruppe 3 in Gruppe 1 der vom Berufungsgericht angewandten Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998 - Unterhaltsbeträge der Kinder in Höhe von insgesamt 2.550 DM monatlich (2 x 502 DM, 2 x 424 DM, 2 x 349 DM). Dabei ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für das Kind Wilhelm B. der Tabellenunterhalt und nicht ein Betrag von nur 380 DM monatlich anzusetzen, selbst wenn nur in Höhe des letzteren ein Unterhaltstitel vorliegen sollte. Denn in welcher Höhe der Unterhalt eines Kindes tituliert ist, ist im Rahmen eines andere Unterhaltsansprüche betreffenden Rechtsstreits im Regelfall ohne Bedeutung, weil davon ausgegangen werden kann, daß bei Abweichungen von der materiellen Rechtslage die Abänderung des Titels möglich ist (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094 f. und vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91 - FamRZ 1992, 797, 798 f.). Den Unterhaltsbeträgen steht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts des Klägers von 1.500 DM ein für Unterhaltszwecke einsetzbares Einkommen von (ebenfalls) 1.500 DM gegenüber; Kindergeld hat insoweit außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 aaO S. 808 ff.). Somit liegt bereits für die Zeit bis zum 7. Mai 1999 ein absoluter Mangelfall vor. Für die Zeit danach gilt dies erst recht. Denn der Kläger ist seit seiner Heirat auch gegenüber seiner Ehefrau unterhaltspflichtig, die das 1998 geborene gemeinsame Kind Marius betreut und mit Rücksicht darauf nicht gehalten ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch dieser gegenüber ist die Annahme einer Unterhaltsverpflichtung bis zur Grenze des notwendigen Selbstbehalts des Klägers angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtsbedenkenfrei (vgl. Senatsurteil BGHZ 109, 72, 85).

b) In der ersten Stufe der somit durchzuführenden Mangelfallberechnung sind die Einsatzbeträge für die Ermittlung der gekürzten Unterhaltsansprüche aller Unterhaltsberechtigten festzustellen. Dabei ist nach verschiedenen Zeitabschnitten zu unterscheiden: 1. bis 7. Mai 1999: Da der Kläger in dieser Zeit nur seinen Kindern gegenüber unterhaltspflichtig war, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Mangelverteilung ohne Berücksichtigung der Ehefrau vorzunehmen. Der Tabellenunterhalt für alle Kinder beläuft sich auf 2.550 DM monatlich (siehe unter 5 a bb). Ein Ansatz des Existenzminimums erübrigt sich im Verhältnis der Kinder zueinander , denn ohne Einbeziehung eines auf den Ehegatten entfallenden Betrages kann es insoweit nicht zu Verzerrungen kommen. 8. Mai bis 30. Juni 1999: Die Einsatzbeträge in Höhe des Existenzminimums für die Kinder belaufen sich - bei unverändertem Tabellenunterhalt von 2550 DM - auf insgesamt rund 3.443 DM (2.550 DM + 35 %). Für die Ehefrau des Klägers ist - wie vom Berufungsgericht angenommen - der monatliche Eigenbedarf (Existenzminimum ) eines mit dem Unterhaltspflichtigen in einem gemeinsamen Haushalt lebenden , nicht erwerbstätigen Ehegatten anzusetzen, der bis zum 30. Juni 2001 monatlich 950 DM betrug, insgesamt also 4.393 DM. 1. Juli bis 31. Dezember 1999: Die Einsatzbeträge für die Kinder belaufen sich, nachdem das Kind Pascal B. im Juli 1999 das 6. Lebensjahr vollendet hat und dieser Umstand vom Ersten des Monats an zu berücksichtigen ist (§ 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB) auf rund 3.602 DM (Düsseldorfer Tabelle Stand: 1. Juli 1999: 2 x 510 DM,
3 x 431 DM, 1 x 355 DM, zusammen: 2.668 DM + 35 % = rund 3.602 DM), unter Hinzurechnung des Betrages von 950 DM für die Ehefrau des Klägers mithin auf 4.552 DM. 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2001: Die Einsatzbeträge für die Kinder sind, nachdem das Kind Wilhelm B. im Januar 2000 12 Jahre alt geworden ist, mit insgesamt rund 3.708 DM zugrunde zu legen (3 x 510 DM, 2 x 431 DM, 1 x 355 DM, zusammen: 2.747 DM + 35 % = rund 3.708 DM). Zusammen mit dem Einsatzbetrag für die Ehefrau ergeben sich 4.658 DM.
c) Den Einsatzbeträgen steht in den vorgenannten Zeiträumen ein zu verteilendes Einkommen von monatlich 1.500 DM gegenüber.
d) Aus dem Verhältnis dieser Verteilungsmasse zu den jeweiligen Einsatzbeträgen errechnet sich die Quote, nach der der für die Beklagte in die Mangelfallberechnung einzustellende Betrag zu kürzen ist. Danach ergibt sich für sie folgender Unterhalt: 1. bis 7. Mai 1999: Kürzungsfaktor (1.500 DM : 2.550 DM): 58,82 %; Unterhalt: rund 295 DM monatlich (502 DM x 58,82 %). 8. Mai bis 30. Juni 1999: Kürzungsfaktor (1.500 DM : 4.393 DM): 34,15 %; Unterhalt: rund 232 DM monatlich (502 DM + 35 % = rund 678 DM x 34,15 %)
1. Juli bis 31. Dezember 1999: Kürzungsfaktor: 32,95 %; Unterhalt: rund 227 DM monatlich (510 DM + 35 % = rund 689 DM x 32,95 %) 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2001: Kürzungsfaktor: 32,2 %; Unterhalt: rund 222 DM monatlich (689 DM x 32,2 %) Für die Zeit ab 1. Juli 2001 errechnet sich mit Rücksicht auf den seitdem in Höhe von 1.640 DM anzusetzenden notwendigen Selbstbehalt des Klägers kein den vom Berufungsgericht ausgeurteilten Unterhalt von monatlich 214 DM übersteigender Betrag mehr. Auf die vorgenannten Beträge ist das für die Beklagte gezahlte anteilige Kindergeld bereits nach § 1612 b Abs. 5 BGB in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung nicht anzurechnen, da das hälftige Kindergeld zusammen mit dem geschuldeten Unterhalt den Regelbetrag nach der Regelbetrag -Verordnung nicht übersteigt. Auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 1612 b Abs. 5 BGB in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung kommt es im vorliegenden Fall deshalb nicht an.
e) Die notwendige Überprüfung des im Rahmen der Mangelverteilung gewonnenen Ergebnisses auf seine Angemessenheit im Einzelfall gibt zu Korrekturen keinen Anlaß: Die errechneten Beträge stehen - angesichts des für die Ehefrau des Klägers anzusetzenden Mindestbedarfs von (hier nur) 950 DM - in
einem angemessenen Verhältnis zueinander. Keiner der Unterhaltsberechtigten steht sich im übrigen aufgrund der Mangelverteilung besser als ohne Vorliegen eines Mangelfalls.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt