Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 08. Apr. 2014 - 16 Sa 118/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. September 2008 - 10 Sa 295/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die persönliche Haftung des Beklagten für ein nicht gesichertes Wertguthaben aus einem Altersteilzeitarbeitsvertrag.

Der 1947 geborene Kläger war seit 1997 Montageleiter bei der E AG(Arbeitgeberin). Er war zuletzt über zehn Jahre Mitglied des Aufsichtsrats der Arbeitgeberin. Der Beklagte gehörte deren Vorstand an.

Der Kläger und die Arbeitgeberin schlossen unter dem 30. Dezember 2005 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag, der für die Arbeitgeberin vom Beklagten unterzeichnet wurde. Der Vertrag sah vor, dass das Arbeitsverhältnis ab Januar 2006 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell gegen ein Altersteilzeitentgelt von monatlich 2.295,00 Euro fortgesetzt werden sollte. Die Arbeitsphase sollte von Januar 2006 bis Januar 2008 dauern, die Freistellungsphase von Februar 2008 bis Februar 2010. § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags regelt die Insolvenzsicherung. Die Bestimmung lautet auszugsweise:

Der Kläger forderte die Arbeitgeberin im März 2007 auf, ihm die von § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags vorgesehene Bürgschaft bis Mitte März 2007 zur Verfügung zu stellen. Der Beklagte teilte dem Kläger für die Arbeitgeberin unter dem 19. März 2007 mit, die Arbeitgeberin habe sich mit der Dresdner Bank in Verbindung gesetzt, um die Bürgschaft zu erhalten. Die Bank habe den Antrag abgelehnt. Die Arbeitgeberin bemühe sich um die Bürgschaft eines anderen Kreditinstituts. Der Beklagte schlug für die Arbeitgeberin vor, dem Kläger Büromöbel sowie Werkzeuge und Maschinen zur Sicherung zu übereignen, bis eine Bürgschaft erteilt werde. Der Kläger lehnte diesen Vorschlag ab.

Über das Vermögen der Arbeitgeberin wurde am 1. Juni 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Oktober 2007.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe als Vorstand der Arbeitgeberin persönlich und vorsätzlich die Insolvenzsicherung des Wertguthabens unterlassen. Er habe seit dem Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags regelmäßig bei der Buchhaltung der Arbeitgeberin nach der Absicherung gefragt. Der Beklagte habe nach einiger Zeit selbst geantwortet, „es sei alles fertig, es müsse nur noch zur Bank gebracht werden“. Der Kläger habe immer wieder beim Beklagten nachgefragt. Er sei mit den Worten vertröstet worden: „Ja, ja, muss ich noch machen.“ Das angebotene Sicherungseigentum habe der Kläger abgelehnt, weil er die Sachen nicht habe verwenden oder lagern können, sie nicht dem Beklagten gehört hätten und er Zweifel an der Rechtslage gehabt habe. Der Kläger ist der Ansicht, § 8a AltTZG in der vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung vom 23. Dezember 2003(aF) sei auch gegenüber organschaftlichen Vertretern einer juristischen Person Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, § 8a AltTZG aF sei kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift enthalte ein in sich geschlossenes Sanktionssystem und keine Grundlage für eine persönliche Haftung der Organmitglieder. Der Kläger hätte als Aufsichtsratsmitglied bei Pflichtverletzungen des Vorstands eingreifen müssen. Ihn treffe ein Mitverschulden, weil er das Verfahren des § 8a AltTZG aF nicht eingehalten habe. Der Kläger habe jedenfalls seine Schadensminderungspflicht verletzt, weil er die angebotenen Sicherungsübereignungen abgelehnt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Klage bleibt in Haupt- und Hilfsantrag erfolglos.

A. Die vorrangig verfolgte Feststellungsklage ist unbegründet.

I. Sie ist zulässig.

1. Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger will festgestellt wissen, dass der Beklagte verpflichtet ist, allen Schaden zu ersetzen, den er wegen der unterbliebenen Insolvenzsicherung erleidet.

a) Die Verpflichtung zur Insolvenzsicherung nach § 8a AltTZG aF betrifft nur das erarbeitete, noch nicht ausgezahlte Bruttoentgelt. Eine „Wertguthabenvereinbarung“ liegt nach § 7b Nr. 3 SGB IV ua. dann vor, wenn Arbeitsentgelt in das Wertguthaben eingebracht wird, um es für Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung oder der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu entnehmen. In einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis, das im Blockmodell durchgeführt wird, ist das Wertguthaben das während der Arbeitsphase nicht ausgezahlte Bruttoarbeitsentgelt(Senat 16. August 2005 - 9 AZR 79/05 - zu A I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3). Das Wertguthaben iSv. § 7b Nr. 3 SGB IV umfasst zwar die Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, nicht aber die künftigen Aufstockungsleistungen(vgl. zB Kleingers Der gesetzliche Insolvenzschutz von Arbeitszeitwertguthaben und die Haftung von Arbeitgeberrepräsentanten gegenüber Arbeitnehmern S.159 f.; ErfK/Rolfs 10. Aufl. § 8a AltTZG Rn. 4).

b) Die Verpflichtung in § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags geht darüber hinaus. Der Bürgschaftsvertrag, zu dessen Abschluss § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags die Arbeitgeberin verpflichtet, soll auch nicht ausgezahlte, anteilige Sonderzahlungen zur Finanzierung des Aufstockungsbetrags sichern.

2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht.

a) Für eine Klage auf Feststellung der deliktischen Verpflichtung eines Schädigers ist schon dann ein Feststellungsinteresse anzunehmen, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang des Schadens sowie der Zeitpunkt seines Eintritts noch unsicher sind. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts genügt(Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 12, BAGE 121, 182).

b) Diese Erfordernisse sind gewahrt. Vor dem Ende des Insolvenzverfahrens steht nicht fest, in welcher Höhe Ansprüche des Klägers erfüllt werden. Das vor Insolvenzeröffnung erarbeitete Wertguthaben wird nach § 108 Abs. 2 InsO in der bis 30. Juni 2007 geltenden Fassung vom 19. Juli 1996 nur als Insolvenzforderung berichtigt(vgl. Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 12, BAGE 121, 182).

II. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Der Beklagte haftet als früheres Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin nicht für die unterbliebene Insolvenzsicherung.

1. Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft haften grundsätzlich nicht persönlich. Die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft trifft nur ausnahmsweise eine Eigenhaftung, wenn es einen besonderen Haftungsgrund gibt(st. Rspr. für Organvertreter, vgl. für GmbH-Geschäftsführer zB Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 21 mwN, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; BAG 24. November 2005 - 8 AZR 1/05 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 2).

2. Im Streitfall besteht kein solcher besonderer Haftungsgrund.

a) Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch gegen den Beklagten.

aa) Ein Anspruch aufgrund ausdrücklicher oder konkludenter vertraglicher Vereinbarung scheidet aus. Der Kläger beruft sich nicht darauf, der Beklagte selbst habe ihm gegenüber erklärt oder zumindest den Anschein erweckt, er hafte abweichend von der gesetzlichen Haftungsbeschränkung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG persönlich für Verbindlichkeiten aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis(vgl. nur Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 14, BAGE 121, 182). Der Beklagte unterzeichnete den Altersteilzeitarbeitsvertrag vom 30. Dezember 2005 selbst. Er handelte jedoch in seiner Funktion als Vorstandsmitglied nur als gesetzlicher Vertreter der Arbeitgeberin (§ 78 Abs. 1 AktG in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung vom 6. September 1965 [wortgleich mit § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG idF vom 23. Oktober 2008], § 164 Abs. 1 BGB).

bb) Der Beklagte haftet nicht persönlich aufgrund einer Nebenpflichtverletzung aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.

(1) Werden Vertragsverhandlungen von einem Vertreter geführt, richten sich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen nach §§ 164, 278 BGB regelmäßig gegen den Vertretenen und nicht gegen den Vertreter. Vertreter haften grundsätzlich nur aus Delikt(Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 21 mwN, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5). Ein Vertreter haftet lediglich ausnahmsweise persönlich wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, wenn er dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht und bei wirtschaftlicher Betrachtung gewissermaßen in eigener Sache handelt oder er gegenüber dem Verhandlungspartner in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 22 mwN, aaO).

(2) Der Kläger behauptet keine derartigen außergewöhnlichen Umstände. Eine vertragliche Eigenhaftung des Beklagten käme selbst dann nicht in Betracht, wenn der Kläger im Zuge des Abschlusses des Altersteilzeitarbeitsvertrags im Dezember 2005 nicht ausreichend deutlich über die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberin aufgeklärt worden sein sollte. Eine Schadensersatzpflicht träfe nicht den Beklagten, sondern die von ihm vertretene Arbeitgeberin. Der Kläger hat nicht behauptet, der Beklagte habe in besonderem Maß Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Verhandlungen über den Altersteilzeitarbeitsvertrag oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst(vgl. Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 15, BAGE 121, 182). Er hat die Umstände des Vertragsschlusses nicht vorgetragen und kein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse des Beklagten am Vertragsschluss behauptet.

b) Der Beklagte haftet nicht deliktisch für die unterbliebene Sicherung des Wertguthabens und der anteiligen Sonderzahlungen.

aa) Der Kläger stützt sich nicht auf Tatsachen, die auf einen zumindest bedingten Vorsatz des Beklagten für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB hindeuten(zu den Voraussetzungen des § 826 BGB näher Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 24 ff., AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

bb) Eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Vermögen und Wertguthaben sind keine sonstigen Rechte iSv. § 823 Abs. 1 BGB(st. Rspr. für Wertguthaben, vgl. zB Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 27 ff., AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; grundlegend 16. August 2005 - 9 AZR 79/05 - zu B III 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3).

cc) Der Beklagte hat kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB verletzt.

(1) Der Kläger beruft sich nicht auf Handlungen des Beklagten, die die Straftatbestände des Betrugs oder der Untreue ausfüllen. Er hat auch keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass einer der beiden Straftatbestände erfüllt ist. Der Beklagte haftet deshalb nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB(zu den Voraussetzungen einer solchen Haftung zB Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 31 ff. und 36 ff., AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

(a) Der Kläger hat keine Täuschungshandlung iSv. § 263 Abs. 1 StGB dargelegt, die dem Beklagten zuzurechnen wäre.

(b) Auch die Voraussetzungen der Untreue in der Ausprägung des sog. Treubruchstatbestands(§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB) sind nach dem Vortrag des Klägers nicht erfüllt.

(aa) Der Treubruchstatbestand knüpft nicht an eine formale Stellung des Täters zu dem betroffenen Vermögen, sondern an seine tatsächliche Einwirkungsmacht an, wenn ihr ein besonders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zugrunde liegt. Die nötige Vermögensbetreuungspflicht verlangt eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung zu dem fremden Vermögen, die über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und allein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten hinausgeht. Die Vermögensbetreuung darf sich nicht nur als „beiläufige“ Pflicht darstellen. Sie muss idR Geschäftsbesorgungscharakter haben(vgl. nur Fischer StGB 57. Aufl. § 266 Rn. 33, 36 und 38 mwN).

(bb) Der Senat kann unterstellen, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG aF, das Wertguthaben mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, eine gesetzlich angeordnete treuhänderische Geschäftsbesorgungspflicht ist(dagegen Rolfs NZS 2004, 561, 567; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 81 Rn. 11; Ulbrich Die Pflicht zur Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten (Zeitwertkonten) S. 122; dafür Kleingers S. 169 f., sofern der Arbeitgeber das Sicherungsmodell bestimmen kann).

(cc) Tatsachen, die im objektiven Tatbestand auf eine von schützenswertem Vertrauen getragene tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit des Beklagten und im subjektiven Tatbestand auf einen zumindest bedingten Vorsatz seinerseits schließen lassen, sind nicht festgestellt. Die unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind für den Senat bindend(§ 559 Abs. 2 ZPO).

(aaa) Der Kläger hat in objektiver Hinsicht nicht vorgetragen, dass der Beklagte trotz der wirtschaftlich angespannten Situation der Arbeitgeberin tatsächlich imstande war, auf die angestrebte Bankbürgschaft hinzuwirken. Dem Kläger wäre ein solches Vorbringen als Aufsichtsratsmitglied möglich gewesen. Der Kläger hat ferner keine besonderen vertrauensbegründenden Umstände im Verhältnis zum Beklagten geltend gemacht.

(bbb) Auch der subjektive Tatbestand der Untreue in der Ausprägung des Treubruchstatbestands ist nicht erfüllt.

(aaaa) Der Eventualvorsatz muss die Pflichtenstellung des Täters, die bestehende Vermögensbetreuungspflicht und die Vermögensschädigung oder die schadensgleiche konkrete Vermögensgefährdung umfassen(vgl. etwa Fischer § 266 Rn. 171 mwN). Der Handelnde muss die konkrete Gefahr erkannt und ihre Realisierung zudem gebilligt haben, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem unerwünschten Erfolgseintritt abfindet (vgl. BGH 2. April 2008 - 5 StR 354/07 - Rn. 31, BGHSt 52, 182, sog. kognitives und voluntatives Element des bedingten Vorsatzes im Fall des Treubruchstatbestands).

(bbbb) Der Kläger hat nicht vorgebracht, dass der Beklagte die Möglichkeit der Schädigung oder konkreten Gefährdung seines Vermögens erkannt habe. Er hat nicht dargelegt, ab welchem Zeitpunkt die Insolvenz und damit eine konkrete Vermögensgefährdung aus seiner Sicht drohte. Solange der Beklagte nicht erkannte, dass dem Kläger ein Schaden entstehen konnte, kam bedingt vorsätzliches Handeln schon aus sog. kognitiven Gründen nicht in Betracht(vgl. zu der für den Treubruchstatbestand aus Gründen des Analogieverbots in Art. 103 Abs. 2 GG notwendigen Abgrenzung der konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung von der bloßen abstrakten Gefährdungslage und zum entsprechenden bedingten Vorsatz BVerfG 10. März 2009 - 2 BvR 1980/07 - Rn. 23 ff., 28 ff. und 41, NJW 2009, 2370). Der Beklagte nahm die konkrete Vermögensgefährdung für den Fall ihres Eintritts erst recht nicht billigend in Kauf (sog. voluntatives Element des bedingten Vorsatzes). Dagegen sprechen indiziell ua. die nach Vertragsschluss angebotenen Sicherungsübereignungen.

(2) Der Beklagte haftet schließlich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG aF, obwohl die Arbeitgeberin des Klägers die gebotene Insolvenzsicherung unterließ. Nach § 8a Abs. 1 AltTZG aF war der Arbeitgeber verpflichtet, das Wertguthaben einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, wenn eine Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit iSv. § 2 Abs. 2 AltTZG zum Aufbau eines Wertguthabens führte, das den Betrag des Dreifachen des Regelarbeitsentgelts nach § 6 Abs. 1 AltTZG einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag überstieg.

(a) Auf den Streitfall ist § 8a AltTZG aF anzuwenden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags am 30. Dezember 2005. Zu diesem Zeitpunkt galt § 8a AltTZG aF.

(b) § 8a AltTZG aF ist kein besonderer Haftungsgrund für die sog. Durchgriffshaftung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft.

(aa) Der durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003(BGBl. I S. 2848) mit Wirkung vom 1. Juli 2004 in das Altersteilzeitgesetz eingefügte § 8a AltTZG aF ging über § 7d Abs. 1 SGB IV idF vom 24. Juli 2003 (aF) hinaus.

(aaa) § 8a AltTZG aF begründete eine unmittelbare Verpflichtung des Arbeitgebers, das Wertguthaben gegen seine Zahlungsunfähigkeit abzusichern(Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 43, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; 13. Dezember 2005 - 9 AZR 436/04 - Rn. 47, BAGE 116, 293).

(bbb) § 7d Abs. 1 SGB IV aF bestimmte im Unterschied dazu nur, dass die Vertragsparteien unter bestimmten Voraussetzungen im Rahmen ihrer Vereinbarungen nach § 7 Abs. 1a SGB IV aF Vorkehrungen trafen, die der Erfüllung der Wertguthaben einschließlich des auf sie entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers dienten. Die Pflicht zur Sicherung des Wertguthabens wurde damit beiden Vertragsparteien und nicht nur dem Arbeitgeber auferlegt. Der Senat hat daraus geschlossen, dass § 7d Abs. 1 SGB IV aF die Verantwortung für den Insolvenzschutz nicht klar einem bestimmten Adressaten zuweise. Eine individuelle Haftung des organschaftlichen Vertreters scheide aus. § 7d Abs. 1 SGB IV aF sei kein Schutzgesetz, weil auch der Arbeitnehmer verpflichtet sei, an seinem Schutz mitzuwirken(vgl. zuletzt Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 19 f., BAGE 121, 182; grundlegend 13. Dezember 2005 - 9 AZR 436/04 - Rn. 43 und 45, BAGE 116, 293; ablehnend Schlegel jurisPR-SozR 7/2007 Anm. 3 zu C; derselbe in Küttner Personalbuch 2009 Wertguthaben/Zeitguthaben Rn. 31).

(bb) § 8a Abs. 1 AltTZG aF ist im Verhältnis zum Arbeitgeber Schutzgesetz. Die Vorschrift begründet jedoch keine sog. Durchgriffshaftung von gesetzlichen Vertretern juristischer Personen. Für organschaftliche Vertreter fehlt der erforderliche besondere Haftungsgrund. § 8a Abs. 1 AltTZG aF ist ihnen gegenüber kein Schutzgesetz. Die gesetzlichen Vertreter sind keine Normadressaten(ebenso zB Hamann jurisPR-ArbR 14/2007 Anm. 1 zu D; Podewin RdA 2005, 295, 300; ErfK/Rolfs 10. Aufl. § 8a AltTZG Rn. 8; HWK/Stindt/Nimscholz 3. Aufl. § 8a AltTZG Rn. 7; Schaub/Vogelsang § 81 Rn. 11; aA etwa Küttner/Kreitner Personalbuch 2009 Altersteilzeit Rn. 15; Zwanziger RdA 2005, 226, 240).

(aaa) Eine Aktiengesellschaft haftet als Arbeitgeberin für Schäden durch Verstöße gegen gesetzliche Gebote oder Verbote wegen der gesetzlichen Haftungsbeschränkung nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine Haftung ihrer organschaftlichen Vertreter sieht § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht vor. Dieses gesellschaftsrechtlich eingeschränkte Haftungssystem kann der Gesetzgeber erweitern. Solche Erweiterungen sind zB die strafrechtlichen und bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeiten von vertretungsberechtigten Organen einer juristischen Person oder ihrer Mitglieder nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG(vgl. Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 41, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

(bbb) § 8a Abs. 1 AltTZG aF erweiterte die auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung nicht in dieser Weise. Die Norm erlaubte keinen Durchgriff auf organschaftliche Vertreter.

(aaaa) Der Wortlaut des § 8a Abs. 1 AltTZG aF, der eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Insolvenzsicherung des Wertguthabens begründet, zeigt das gesetzgeberische Ziel, die Rechte des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu stärken. § 8a Abs. 1 AltTZG aF geht mit der Verpflichtung des Arbeitgebers über die zuvor geltende Regelung des § 7d Abs. 1 SGB IV aF hinaus. Der Gesetzeszweck der besonderen Insolvenzsicherung von Wertguthaben im Altersteilzeitgesetz wird von der Begründung des Gesetzentwurfs betont. Für den Bereich der Altersteilzeit sollte im Altersteilzeitgesetz eine spezielle adäquate Insolvenzsicherung gesetzlich vorgeschrieben werden. Bisher sei nicht immer sichergestellt, dass die durch Vorarbeit der Arbeitnehmer in der letzten Phase ihres Erwerbslebens entstandenen Wertguthaben im Insolvenzfall ausreichend geschützt seien(vgl. BT-Drucks. 15/1515 S. 75).

(bbbb) Das gesetzgeberische Ziel verstärkten Schutzes des Arbeitnehmers in Blockaltersteilzeit gegenüber dem Arbeitgeber zeigt sich auch im Zusammenspiel der in § 8a AltTZG aF getroffenen unterschiedlichen Regelungen. § 8a Abs. 2 AltTZG aF verbietet dem Arbeitgeber die Anrechnung bestimmter Leistungen und bestimmt damit das Ausmaß der Absicherung(BT-Drucks. 15/1515 S. 134 f.). Nach § 8a Abs. 3 Satz 1 AltTZG aF hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zur Sicherung des Wertguthabens ergriffenen Maßnahmen mit der ersten Gutschrift und danach alle sechs Monate in Textform nachzuweisen. Der Arbeitnehmer soll überprüfen können, ob die Angaben des Arbeitgebers richtig sind (BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Kommt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 8a Abs. 3 AltTZG aF nicht nach oder sind die nachgewiesenen Maßnahmen nicht geeignet und weist er auf schriftliche Aufforderung des Arbeitnehmers nicht innerhalb eines Monats eine geeignete Insolvenzsicherung in Textform nach, kann der Arbeitnehmer nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG aF verlangen, dass Sicherheit in Höhe des bestehenden Wertguthabens geleistet wird. Dem Arbeitnehmer wird damit ein gesetzlicher Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden Wertguthabens gegen seinen Arbeitgeber eingeräumt (BT-Drucks. 15/1515 S. 135).

(cccc) Die gestärkte Stellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bezieht organschaftliche Vertreter nicht ein. Auf einen Durchgriff lassen auch keine Straftatbestände oder Ordnungswidrigkeitsbestimmungen schließen. Ein solcher klarer gesetzlicher Anhaltspunkt für einen besonderen Haftungsgrund ist unabdingbar, um eine ausnahmsweise Eigenhaftung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft entgegen der Regel der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG zu begründen.

(dddd) Der Sinn der Insolvenzsicherung reicht nicht aus, um eine persönliche Organvertreterhaftung herzuleiten(aA Zwanziger RdA 2005, 226, 240). Der organschaftliche Vertreter muss als Adressat einer gesetzlich erweiterten Haftung erkennen können, welchem Risiko er persönlich ausgesetzt ist. Das trifft auf die Regelungen in § 8a AltTZG aF nicht zu. Auch die Gesetzesbegründung enthält keinen Hinweis auf eine Eigenhaftung (vgl. Kleingers S. 168).

(eeee) § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV in der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 und der Folgefassung vom 12. November 2009 zeigt, dass sich der Gesetzgeber des Problems der Durchgriffshaftung bewusst ist. Danach haften die organschaftlichen Vertreter des Arbeitgebers gesamtschuldnerisch für den Schaden der Verringerung oder des Verlusts des Wertguthabens, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist. Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. AltTZG nF findet § 7e SGB IV in der erstmals am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 - inzwischen ersetzt durch die am 1. September 2009 in Kraft getretene Fassung vom 12. November 2009 - keine Anwendung. Der Senat braucht hier jedoch nicht darüber zu entscheiden, ob diese Bestimmung nur auf den spezialgesetzlichen Vorrang der Regelungen des § 8a AltTZG nF im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber hinweist oder auch die Durchgriffshaftung des organschaftlichen Vertreters nach § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV ausschließt. Die in § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV getroffene Regelung zeigt jedenfalls, dass der Gesetzgeber erst seit 1. Januar 2009 den Regelungswillen für eine Eigenhaftung im allgemeinen Insolvenzschutz für Wertguthaben zum Ausdruck gebracht hat. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

(ffff) Arbeitnehmer in Blockaltersteilzeit waren während der Geltung des § 8a AltTZG aF im Störfall der Insolvenz nicht schutzlos. Der Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber wegen Verletzung der Insolvenzsicherungspflicht war in der Insolvenz zwar wirtschaftlich ebenso wertlos wie der Anspruch auf Arbeitsentgelt(ErfK/Rolfs § 8a AltTZG Rn. 7; Zwanziger RdA 2005, 226, 240). Arbeitnehmer in Blockaltersteilzeit hatten aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG aF einen klagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden Wertguthabens gegenüber ihrem Arbeitgeber(BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Sie hatten außerdem das Recht, ihre Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückzuhalten und den Arbeitgeber damit in Annahmeverzug zu setzen, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, § 298 BGB(ebenso ErfK/Rolfs § 8a AltTZG Rn. 7).

(3) Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a AltTZG aF kann nicht aus einer Garantenstellung hergeleitet werden. Das gilt selbst dann, wenn der Beklagte als Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans der Arbeitgeberin Organisations- oder Verkehrssicherungspflichten verletzt haben sollte(vgl. dazu Kleingers S. 109 f.).

(a) Eine Garantenstellung, die für den organschaftlichen Vertreter eine Handlungspflicht begründet, kommt nur in Betracht, wenn das Unterlassen des Vertreters kausal für die Rechtsgutsverletzung oder den Schadenseintritt ist. Der organschaftliche Vertreter muss zudem in eigener Person alle Voraussetzungen für den deliktischen Haftungstatbestand erfüllen, wenn keine weitergehende Zurechnungsnorm eingreift.

(b) Diese Erfordernisse sind im Streitfall nicht gewahrt.

(aa) Der Bundesgerichtshof verlangt für eine deliktische Eigenhaftung des gesetzlichen Vertreters aus dem hier jedenfalls nicht verwirklichten § 823 Abs. 1 BGB die Verantwortung des Vertreters aus der mit seinem Geschäftsbereich verbundenen Garantenpflicht zum Schutz Außenstehender vor Gefährdung oder Verletzung ihrer Schutzgüter. Die Garantenpflicht muss sich gerade auf den Schutz absoluter Rechte iSv. § 823 Abs. 1 BGB beziehen(vgl. zB BGH 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - zu II 3 und III der Gründe, NJW 1996, 1535; 12. März 1990 - II ZR 179/89 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 110, 323; 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88 - zu II 3 a aa der Gründe, BGHZ 109, 297). Besteht eine Garantenpflicht und verletzt das Unterlassen des gesetzlichen Vertreters ein absolutes Recht, erfüllt der organschaftliche Vertreter bei rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten selbst die Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB. § 823 Abs. 1 BGB richtet sich an jedermann.

(bb) § 823 Abs. 2 BGB wendet sich demgegenüber nicht an jedermann, sondern nur an den, der ein Schutzgesetz verletzt. Soll ein Schutzgesetz verletzt sein, müssen in der Person des organschaftlichen Vertreters der juristischen Person alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, wenn keine darüber hinausgehende gesetzliche Zurechnungsnorm eingreift. Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 5. Dezember 2008(- V ZR 144/07 - Rn. 12, NJW 2009, 673), 11. Juli 2006 (- VI ZR 340/04 - Rn. 12 f., NJW-RR 2006, 1713) und 21. April 2005 (- III ZR 238/03 - zu II 5 der Gründe, NJW 2005, 2703) ergibt sich nichts anderes. Die Verletzung der dort untersuchten Schutzgesetze war entweder eine Ordnungswidrigkeit oder sie verwirklichte einen Straftatbestand. Zurechnungsnormen waren § 9 Abs. 1 OWiG oder § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

(4) Besondere Umstände, die es im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn lediglich die Arbeitgeberin für die unterbliebene Insolvenzsicherung haftet und nicht auch der Beklagte als früheres Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin, sind weder dargelegt noch ersichtlich(vgl. zu möglichem Rechtsmissbrauch Senat 13. Dezember 2005 - 9 AZR 436/04 - Rn. 50 mwN, BAGE 116, 293).

3. Der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob den Kläger ein Mitverschulden iSv. § 254 Abs. 2 BGB trifft, weil er das von § 8a Abs. 4 AltTZG aF vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat(vgl. dazu Zwanziger RdA 2005, 226, 240). Für eine Eigenhaftung des Beklagten besteht bereits kein besonderer Haftungsgrund.

B. Der auf eine Schadensersatzzahlung von 9.180,00 Euro gerichtete Hilfsantrag ist aus denselben Gründen in der Sache erfolglos. Es gibt keine Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. Mai 2011 - 18 Sa 1587/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche aus auf die Klägerin übergegangenem Recht.

Die nachmalige Insolvenzschuldnerin, ursprünglich firmierend unter „U & V M Gesellschaft mbH“ (UVM), war seit 1976 mit der Herstellung und dem Vertrieb von Draht- und Metallwaren befasst. Neben der Gesellschafterin H W waren P W und V geschäftsführende Gesellschafter. Diese drei Gesellschafter waren Eigentümer des Betriebsgrundstücks, das die UVM von ihnen gemietet hatte. Ende Dezember 2006 verkaufte die UVM ihr bewegliches Sachanlagevermögen und ihre immateriellen Vermögensgegenstände an die Gemeinschaft der drei Grundstückseigentümer und mietete sodann ab Januar 2007 diesen Kaufgegenstand wieder von den Käufern zurück.

Durch notarielle Gesellschaftsverträge vom 26. Januar 2007 gründeten die drei Gesellschafter zum einen die „U Immobilien GmbH & Co. KG“, in welche sie Ende Januar 2007 das Betriebsgrundstück in B einbrachten, und die danach das Grundstück zunächst an die UVM vermietete. Zum anderen gründeten sie die Beklagte, die „UVO Draht- und Metallbau Handelsgesellschaft mbH“.

Durch notarielle Verträge vom 15. März 2007 übertrugen die drei Gesellschafter ihre Geschäftsanteile an der UVM auf die C GmbH, wobei gleichzeitig die Firma in „UVM Metallbau GmbH“ geändert wurde. Als deren neuer Geschäftsführer wurde Herr S bestellt. Die Firmenänderung der UVM wurde am 10. Mai 2007 ins Handelsregister eingetragen.

Am 19. März 2007 vereinbarten die UVM und die Beklagte einen „Alleinvertriebs- und Kooperationsvertrag“ (Kooperationsvertrag), dessen wesentlicher Inhalt war, dass der Vertrieb der von der UVM hergestellten Produkte für Gesamteuropa an die Beklagte übertragen wurde und die UVM sich verpflichtete, in diesem Vertragsgebiet keine direkten Lieferungen an Abnehmer oder Kunden mehr vorzunehmen.

Die UVM zahlte seit März 2007 an ihre Arbeitnehmer keine Löhne und Gehälter mehr aus. Am 29. Mai 2007 wurde Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der UVM gestellt. Die arbeits- und insolvenzrechtliche Situation wurde von dem Geschäftsführer S und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in seiner Eigenschaft als Rechtsberater der UVM den Beschäftigten auf einer Betriebsversammlung am 31. Mai 2007 erläutert. Dazu wurde den Arbeitnehmern ein vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten verfasstes Schreiben überreicht, in dem es ua. hieß:

29 Arbeitnehmer der UVM unterzeichneten am 31. Mai 2007 fristlose Eigenkündigungen, die der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vorbereitet hatte. Nach Insolvenzeröffnung durch das Amtsgericht Bi am 17. September 2007 zahlte die Klägerin an diese 29 Arbeitnehmer für die Zeit vom 1. März 2007 bis zum 31. Mai 2007 Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 75.944,45 Euro.

Die Beklagte nahm im Verlauf des Juni 2007 nunmehr die Produktion von Draht- und Metallwaren im Betrieb B auf. Dazu beschäftigte sie insgesamt 18 Arbeitnehmer der UVM wieder im Betrieb, wobei drei dieser Arbeitnehmer am 4. Juni 2007 bei der BEK neu angemeldet, die weiteren bis zum 18. Juni 2007 bei der AOK angemeldet wurden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die in Höhe der Insolvenzgeldzahlung auf sie übergegangenen Entgeltansprüche der Arbeitnehmer der UVM habe die Beklagte zu erfüllen, da sie spätestens Anfang Juni 2007 den Betrieb der UVM im Wege eines Betriebsübergangs übernommen habe. Sämtliche materiellen und immateriellen Betriebsmittel der UVM habe die Beklagte übernommen und die Produktion in denselben Räumlichkeiten unverändert fortgeführt. Alle Kunden und nahezu alle Arbeitnehmer seien übernommen worden, was zum Zeitpunkt der fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer bereits festgestanden habe. Die Eigenkündigungen seien als Umgehung des § 613a BGB unwirksam. Da in sechs Arbeitsverhältnissen kein Lohnrückstand bestanden habe, könnten die Eigenkündigungen auch nicht mit dem Wunsch, das Insolvenzgeld zu sichern, erklärt werden.

Zudem sei von einem Betriebsübergang schon zum 19. März 2007 auszugehen, sodass es auf die Wirksamkeit der späteren Eigenkündigungen nicht ankomme. Durch die Übertragung des Vertriebs mittels Kooperationsvertrages sei schon der wesentliche Teil des Unternehmens der UVM auf die Beklagte übertragen worden. Wirtschaftlich seien die Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt für die Beklagte tätig geworden. Die früheren Geschäftsführer der UVM hätten auch nach dem Verkauf ihrer Geschäftsanteile an die C GmbH wie bisher die Leitungsmacht im Betrieb durch Überwachung der Produktionsabläufe und durch Arbeitsanweisungen ausgeübt. Hinzu komme die personelle Verflechtung, da die Herren V und W maßgeblichen Einfluss auf die Immobiliengesellschaft, die Beklagte und damit auch auf die UVM als nachmalige Insolvenzschuldnerin gehabt hätten. Schließlich habe die Beklagte auch die Firma der UVM fortgeführt, sodass sie nach § 25 HGB hafte.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat die fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer der UVM vom 31. Mai 2007 für wirksam gehalten. Daher hätten die Arbeitsverhältnisse von einem Betriebsübergang auf die Beklagte nicht mehr erfasst werden können, selbst wenn ein solcher im Laufe des Juni 2007 stattgefunden hätte. Eine Zusage auf Neueinstellung bei der Beklagten sei gerade nicht erteilt worden, was aus dem Informationsschreiben deutlich werde, das auf der Betriebsversammlung verteilt worden sei.

Der Abschluss des Kooperationsvertrages am 19. März 2007 stelle keinen Betriebsübergang dar, da Gegenstand dieser Vereinbarung nur die wirtschaftliche Zusammenarbeit gewesen sei. Die Beklagte habe sich erst im Juni 2007 entschlossen, auch die Produktionstätigkeit der UVM zu übernehmen. Davor habe sie auf dem Betriebsgelände lediglich ein Büro genutzt, von dem aus sie ihre Vertriebs- und Handelstätigkeit ausgeübt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet, weil die Klage nicht begründet ist. Entgeltansprüche der Arbeitnehmer der UVM gegen die Beklagte, die auf die Klägerin hätten übergehen können, bestanden nicht. Ihre Arbeitsverhältnisse hatten sie durch wirksame fristlose Eigenkündigungen am 31. Mai 2007 beendet. Damit konnten diese im Juni 2007 nicht infolge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergehen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Übergang des Betriebs der UVM auf die Beklagte vor dem 31. Mai 2007 habe nicht stattgefunden, da die Beklagte jedenfalls bis zu diesem Datum nicht nach außen als Betriebsinhaberin aufgetreten sei. Auf eine möglicherweise durch den Kooperationsvertrag vom 19. März 2007 entstandene wirtschaftliche Abhängigkeit der UVM von der Beklagten komme es nicht an. Selbst für den Übergang des „Vertriebs“ auf die Beklagte infolge des Kooperationsvertrages sei nicht erkennbar, dass der „Vertrieb“ als eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit organisiert gewesen sei. Die fristlosen Eigenkündigungen der Arbeitnehmer vom 31. Mai 2007 seien nicht wegen Umgehung des § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig. Denn den Arbeitnehmern sei weder ausdrücklich noch konkludent eine Wiedereinstellung nach Ausspruch der Eigenkündigungen in Aussicht gestellt worden. Jedenfalls ein Großteil der Arbeitnehmer habe die Kündigung im Hinblick auf den dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum ausgesprochen. Schließlich habe die Beklagte den prägenden Teil der Firma der UVM als Insolvenzschuldnerin nicht weitergeführt, sodass auch ein Anspruch nach § 25 HGB ausscheide.

B. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Beklagte haftet nicht für auf die Klägerin nach § 187 Satz 1, § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III aF übergegangene Entgeltansprüche der Arbeitnehmer der UVM.

I. Jedenfalls bis zum Ablauf des 31. Mai 2007 ist es zu keinem Betriebsübergang auf die Beklagte gekommen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass im Abschluss des Kooperationsvertrages vom 19. März 2007 zwischen der UVM und der Beklagten kein Betriebsinhaberwechsel zu sehen ist.

1. Bis zum 31. Mai 2007 hat ein Betriebsinhaberwechsel nicht stattgefunden.

a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34, Slg. 2011, I-95 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 24, NZA 2012, 1161; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130).

b) Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen, der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit, die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb unverändert fortführen zu können, reicht für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus (st. Rspr., vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27, NZA 2012, 1161; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - aaO). Nach der Rechtsprechung des EuGH entspricht es ebenso Europäischem Recht, auf die tatsächliche Fortführung des Betriebs und nicht nur auf die Möglichkeit hierzu abzustellen (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1; 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; 10. Dezember 1998 - C-173/96 - [Hidalgo] Rn. 21, Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - aaO; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - aaO; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - aaO; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 29, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt dabei nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - aaO). Der Wechsel der Inhaberschaft tritt hingegen nicht ein, wenn der neue „Inhaber“ den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - zu II 1 der Gründe, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

c) Für die Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast. Der sich auf § 613a BGB berufende Anspruchssteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale(BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28, NZA 2012, 1161; vgl. 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Die Klägerin hat daher die erforderlichen Tatsachen für das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu einem bestimmten Zeitpunkt darzulegen und ggf. zu beweisen.

2. Ein Wechsel in der Person des Betriebsinhabers fand vor dem 1. Juni 2007 nicht statt.

a) Die UVM hat bis zum 31. Mai 2007 ihren Betrieb in eigenem Namen geführt, der am 15. März 2007 eingesetzte Herr S ist als ihr Geschäftsführer aufgetreten, hat den Kooperationsvertrag mit der Beklagten am 19. März 2007 unterzeichnet und am 29. Mai 2007 den Insolvenzantrag gestellt. Die Produktion wurde bis zum 31. Mai 2007 fortgeführt.

b) Vor dem 1. Juni 2007 hatte die Beklagte nicht die Möglichkeit, die Betriebsmittel der UVM zu nutzen. Der Betrieb, in dem Draht- und Metallwaren produziert wurden, ist als betriebsmittelgeprägt zu qualifizieren, weshalb dem Übergang der Nutzungsmöglichkeit der Betriebsmittel im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung wesentliches Gewicht zukommt (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 44 ff., AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte bis zum 31. Mai 2007 keine Verfügungsbefugnis über die sächlichen Betriebsmittel der UVM als Insolvenzschuldnerin gehabt habe, weil die UVM bis zum 31. Mai 2007 Mieterin der Betriebsräumlichkeiten gewesen sei. An diese Feststellung ist der Senat gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).

c) Aus dem Kooperationsvertrag vom 19. März 2007 ergibt sich nichts anderes. Darin wurde der Beklagten der Vertrieb der von der Insolvenzschuldnerin hergestellten oder vertriebenen Vertragsprodukte für Gesamteuropa übertragen. Die Insolvenzschuldnerin verpflichtete sich, in das Vertragsgebiet keine Direktlieferungen an Kunden oder Dritte vorzunehmen, während sich die Beklagte verpflichtete, nur von der Insolvenzschuldnerin die Vertragsprodukte und Erzeugnisse zu beziehen. Ferner einigten sich beide Seiten darauf, sich im Rahmen der Absatzbemühungen für die Produkte wechselseitig zu unterstützen. Ein Übergang der Leitung des Betriebs oder der Produktionsmittel auf die Beklagte war darin nicht vorgesehen. Die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte haben sich vielmehr lediglich auf eine unternehmerische Zusammenarbeit geeinigt, die die Frage der Betriebsinhaberschaft unberührt lässt (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 7 ABR 38/04 - zu B I 1 der Gründe, EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 3).

d) Entgegen der Auffassung der Revision kann vorliegend wegen der personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen der Gesellschafter und Geschäftsführer V und W nicht auf einen Betriebsübergang auf die Beklagte vor dem 1. Juni 2007 geschlossen werden. Infolge des Mietvertrages zwischen der UVM und der U Immobilien GmbH & Co. KG war allein die Insolvenzschuldnerin zur Nutzung des Grundstücks und des beweglichen Anlagevermögens berechtigt. Der Kooperationsvertrag zwischen der UVM und der Beklagten räumte Letzterer vor dem 1. Juni 2007 kein Nutzungsrecht an den Betriebsmitteln oder Räumlichkeiten - von einem Büroraum abgesehen - ein. Für einen Betriebsübergang entscheidend ist, wer den Betrieb tatsächlich führt; gesellschaftliche Verflechtungen und wirtschaftliche Interessen genügen als solche für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht. Die Klägerin behauptet nicht, dass die Herren V und W vor dem 31. Mai 2007 neue Betriebsinhaber geworden seien und ein Betriebsübergang auf diese stattgefunden habe. Jedenfalls hätte auch dann die Beklagte vor dem 1. Juni 2007 den Betrieb nicht in eigenem Namen und nach außen hin erkennbar geleitet. Von diesem Erfordernis kann nicht abgesehen werden, da andernfalls Veräußerer und Erwerber selbst über den Zeitpunkt, wann ein Arbeitsverhältnis übergeht, unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten disponieren könnten (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Celtec] Rn. 42, Slg. 2005, I-4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1).

3. Die Verfahrensrüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe Beweise nicht erhoben, ist weder zulässig noch begründet.

a) Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts müssen das Beweisthema und das Beweismittel angegeben werden. Es muss ausgeführt werden, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis die Beweisaufnahme hätte zeitigen können. Erforderlich ist weiter die Angabe der Fundstelle des übergangenen Beweisantrags nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl. Schließlich muss dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweisaufnahme für die Entscheidung kausal war (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 37, AP BGB § 613a Nr. 339; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1). Hier fehlt es schon an der Angabe des Beweismittels und der Kausalität zwischen unterlassener Beweisaufnahme und Entscheidung des Berufungsgerichts.

b) Sie ist darüber hinaus als Verfahrensrüge unbegründet. Für die Frage eines Wechsels in der Person des Betriebsinhabers ist es nicht erheblich, ob Dritte im Einzelfall Weisungen erteilt haben oder nicht. Abgesehen davon, dass der Arbeitgeber das Direktionsrecht nicht persönlich, sondern auch durch Dritte ausüben lassen kann (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 62, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45), konnte auch die Klägerin nicht darlegen, dass die Herren V und W nach außen im Namen der Beklagten und nicht nur im eigenen Namen aufgetreten sind (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7).

II. Der Vertrieb der UVM war kein eigenständiger Betriebsteil, der nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte auf die Beklagte übergehen können.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt der Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, dh. einen Betriebsteil, dargestellt haben (BAG 10. November 2011 - 8 AZR 546/10 - Rn. 20, NZA 2012, 509; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117). Erforderlich ist demnach, dass schon beim bisherigen Betriebsinhaber eine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorhanden gewesen ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 34 mwN, aaO). In dem Betriebsteil muss innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden sein, der sich nicht notwendig von dem im übrigen Betrieb verfolgten Zweck unterscheiden muss (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Rn. 17, aaO; 30. Oktober 2008 - 8 AZR 855/07 - Rn. 41, AP BGB § 613a Nr. 359 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 102).

2. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht verneint, dass bei der UVM der „Vertrieb“ ein übergangsfähiger Betriebsteil gewesen ist. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass keine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorgelegen hat, weil weder zur Arbeitsorganisation dieses Bereichs noch zur Zuordnung der Arbeitnehmerinnen St, V und W ausreichend vorgetragen wurde.

III. Die Arbeitsverhältnisse der bei der UVM beschäftigten Arbeitnehmer sind durch ihre wirksamen Eigenkündigungen mit Ablauf des 31. Mai 2007 aufgelöst worden. Diese Kündigungen sind nicht nach § 134 BGB wegen einer Umgehung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig.

1. Es bestehen bereits Bedenken, ob sich die Klägerin ohne weiteres auf eine angebliche Unwirksamkeit der Eigenkündigungen der Arbeitnehmer berufen kann. Die Klägerin geht aus nach § 187 Satz 1 SGB III aF übergegangenem Recht vor. Weder die Arbeitnehmer der UVM berufen sich auf die Unwirksamkeit ihrer Eigenkündigungen noch hat die Klägerin vorgetragen, die Zahlung des Insolvenzgeldes unter einen entsprechenden rechtlichen Vorbehalt gestellt zu haben. Die Klägerin hat auch keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass es sich bei den Eigenkündigungen tatsächlich nicht um ein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern um einen dreiseitigen Vertrag zwischen der UVM, der Beklagten und den 29 Arbeitnehmern gehandelt habe, der als Vertrag zu ihren Lasten, also zulasten einer Dritten, unwirksam gewesen sei. Grundsätzlich steht die Ausnutzung rechtlicher Möglichkeiten, auch solcher des sozialversicherungsrechtlichen Leistungsrechts, nicht unter dem Generalverdacht des Rechtsmissbrauchs.

2. Aufgrund der Vertragsfreiheit können Vertragsparteien grundsätzlich auch im Rahmen des § 613a BGB die Kontinuität des Arbeitsvertrages beenden. Weil die Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen und so den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern können, gewährt das Gesetz keinen Schutz vor einvernehmlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist daher der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer trotz eines anschließenden Betriebsübergangs wirksam, wenn der Aufhebungsvertrag auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart wurde oder dem Arbeitnehmer klar war, dass er vom Betriebserwerber eingestellt werde(BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 32, AP BGB § 613a Nr. 414 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 128; 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 23, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Diese Grundsätze sind für den vorliegenden Fall, in dem die Arbeitnehmer vom Arbeitgeber vor einem Betriebsübergang zum Ausspruch einer Eigenkündigung veranlasst worden sind, entsprechend anzuwenden.

3. Danach hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die fristlosen Eigenkündigungen auf das endgültige Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis gerichtet waren und ihnen nicht zugleich ein neues Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt wurde oder gar eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde.

Die Beklagte hat von 29 Arbeitnehmern im Laufe des zweiten Halbjahres 2007 sukzessive 18 Arbeitnehmer neu eingestellt. Zur Sozialversicherung neu angemeldet wurden drei Arbeitnehmer bei der BEK am 4. Juni 2007, weitere Arbeitnehmer bei der AOK am 4., 11., 12., 13. und 18. Juni 2007. Diesen Arbeitnehmern ist nicht ausdrücklich oder gar schriftlich von der Beklagten eine Zusage gemacht worden, dass sie von ihr übernommen würden. Solche Zusagen hat die Klägerin nicht konkret darlegen können. Die Arbeitnehmer wurden vielmehr auf der Betriebsversammlung vom 31. Mai 2007 über die arbeits- und insolvenzrechtliche Situation belehrt und schriftlich darüber informiert, dass sie im Falle einer Eigenkündigung zwar Anspruch auf Zahlung des Insolvenzgeldes für drei Monate hätten, dass sie als nachteilige Folge hiervon aber Ansprüchen aus Betriebsübergang verlustig gingen. Eine Pflicht zur Eigenkündigung bestünde nicht. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass zumindest ein Großteil der Arbeitnehmer die Kündigungen aussprach, um sich in jedem Falle den dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2007 zu sichern. Dies konnten sie gerade nur dann erreichen, wenn sie mit Ablauf des 31. Mai 2007 aus dem Arbeitsverhältnis ausschieden. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht darauf abgestellt, dass diese wirtschaftliche Überlegung den Ausspruch der fristlosen Eigenkündigungen zum 31. Mai 2007 nachvollziehbar erklären könnte und nicht allein eine Einstellungszusage der Beklagten.

IV. Da die Beklagte die Firma der UVM nicht fortgeführt hat, haftet sie auch nicht nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB für die auf die Klägerin übergegangenen Entgeltforderungen der Arbeitnehmer der UVM.

1. Zwar findet § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB keine Anwendung, wenn ein Handelsunternehmen aus der Hand eines Insolvenzverwalters erworben wird(vgl. BGH 11. April 1988 - II ZR 313/87 - BGHZ 104, 151; BAG 20. September 2006 - 6 AZR 215/06 - Rn. 10, BAGE 119, 306 = AP HGB § 25 Nr. 1 = EzA HGB § 25 Nr. 4; Baumbach/Hopt HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 4). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Das Insolvenzverfahren wurde erst mit Beschluss vom 17. September 2007 eröffnet, die im Streit stehende Fortführung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin erfolgte auch nach dem Vortrag der Klägerin jedenfalls vor diesem Zeitpunkt. Die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin Anfang Juni 2007 schadet nicht. Der Erwerb eines Unternehmens in einer schlechten wirtschaftlichen Lage - bis hin zur Insolvenzreife - steht einem Erwerb in der Insolvenz nicht gleich (vgl. BGH 28. November 2005 - II ZR 355/03 - Rn. 14, NJW 2006, 1002).

2. Eine Firmenfortführung iSd. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB liegt nicht vor.

a) Beim Wechsel des Unternehmensinhabers ist die Firmenfortführung deshalb eine Voraussetzung für die in § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehene Haftung, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, die der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist(BGH 7. Oktober 2009 - Xa ZR 131/04 - Rn. 14, GRUR-RR 2010, 136; 24. September 2008 - VIII ZR 192/06 - Rn. 19, NJW-RR 2009, 820). Dabei kommt es nicht auf eine wort- und buchstabengetreue Übereinstimmung zwischen alter und neuer Firma, sondern nur darauf an, ob aus der Sicht des Verkehrs trotz vorgenommener Änderungen noch eine Fortführung der Firma vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird (BGH 7. Oktober 2009 - Xa ZR 131/04 - aaO; 24. September 2008 - VIII ZR 192/06 - aaO; 28. November 2005 - II ZR 355/03 - Rn. 12, NJW 2006, 1002).

b) Die Insolvenzschuldnerin firmierte zuletzt unter „UVM Metallbau GmbH“. Die Firma der Beklagten lautet dagegen „UVO Draht- und Metallbau Handelsgesellschaft mbH“. Damit wurde zum einen die Buchstabenfolge im Kürzel von „UVM“ auf „UVO“ geändert, zum anderen wurde die Firma um die Geschäftsinhalte „Drahtbau“ und „Handelsgesellschaft“ ergänzt. Diese Änderungen führen in der Kumulation dazu, dass der prägende Teil der alten Firma nicht mehr vorhanden ist.

aa) Wird in einer Firma der Hinweis auf eine geschäftliche Aktivität aufgenommen, die von dem Unternehmen ohnehin schon ausgeführt wurde, so spricht dies gegen eine wesentliche Änderung der Firma (vgl. BGH 16. September 1981 - VIII ZR 111/80 - zu B II 3 der Gründe, NJW 1982, 577; Baumbach/Hopt HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 7). Der Hinweis auf „Drahtbau“ bringt keine wesentliche Neuerung, weil die Insolvenzschuldnerin schon zuvor Metallwaren aus Draht produzierte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war sie auch im Vertrieb tätig, sodass auch der Hinweis auf eine Handelstätigkeit nicht notwendig eine inhaltliche Neuerung mit sich brachte.

bb) Prägend für die Firma der Insolvenzschuldnerin war die Kennzeichnung als Betrieb des Metallbaus in Verbindung mit dem Kürzel „UVM“. In der Vergangenheit wurden Änderungen in der Firma regelmäßig dann als irrelevant angesehen, wenn der Familienname als prägender Teil der Firma beibehalten wurde (vgl. zB BGH 15. März 2004 - II ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 1173: „Kfz-Küpper, Internationale Transporte, Handel mit Kfz.-Teilen und Zubehör aller Art“ in „Kfz-Küpper Transport und Logistik GmbH“; Oetker/Vossler HGB 2. Aufl. § 25 Rn. 27; MünchKommHGB/Thiessen 3. Aufl. § 25 Rn. 62 mit weiteren Beispielen). Im vorliegenden Fall fehlt es an einem Familiennamen, stattdessen wurde das identitätsstiftende Kürzel „UVM“ verwandt. Auch der Verwendung einer bloßen Buchstabenfolge oder von Initialen kann im Geschäftsverkehr eine große Bedeutung zukommen (vgl. BGH 12. Februar 2001 - II ZR 148/99 - zu II der Gründe, BGHZ 146, 374). Ob „UV“ als Initialen für U und V steht, ist von dem Berufungsgericht nicht festgestellt. Darauf kommt es aber auch nicht maßgeblich an. Denn das die alte Firma prägende Kürzel „UVM“ ist in seiner Gesamtheit jedenfalls nicht beibehalten worden. Mangels eines Eigennamens kommt der Buchstabenfolge „UVM“ bei der Unterscheidbarkeit der Firma nach der Verkehrsanschauung großes Gewicht zu. Würden die drei Buchstaben tatsächlich für Eigennamen stehen, so hätten sich - auch für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar - die das Unternehmen tragenden Personen geändert. Auch dies spräche gegen eine Kontinuität der Firma (vgl. ebenso für das Weglassen des Zusatzes „& Sohn“: BGH 1. Dezember 1986 - II ZR 303/85 - NJW 1987, 1633; Baumbach/Hopt HGB 35. Aufl. § 25 Rn. 8 mwN.).

cc) Nach der maßgeblichen Anschauung des Verkehrs lassen diese beiden Änderungen jedenfalls zusammengenommen nicht mehr den Schluss zu, der prägende Teil der Firma der Insolvenzschuldnerin finde sich auch in der Firma der Beklagten wieder. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend weiter zugrunde gelegt hat, hat sich das Klangbild vorliegend ebenfalls maßgeblich verändert, was von Bedeutung jedenfalls dann ist, wenn ein Familienname als prägender Bestandteil der Firma nicht oder nicht mehr verwendet wird (vgl. BGH 15. März 2004 - II ZR 324/01 - zu 2 der Gründe, NJW-RR 2004, 1173).

C. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision nach § 97 ZPO zu tragen.´

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2009 - 16 Sa 582/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerinnen und der Kläger Ansprüche nach Maßgabe der Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) in ihrer jeweiligen Fassung haben.

Die klagenden Parteien sind langjährig im S E Krankenhaus in O im nichtärztlichen Dienst beschäftigt und Mitglieder der Gewerkschaft ver.di. Der ursprüngliche Träger des Krankenhauses, die Krankenpflegeanstalt der „B“, vereinbarte mit allen klagenden Parteien arbeitsvertraglich die Anwendbarkeit der AVR in der jeweils gültigen Fassung. Diese sind auch nach Betriebsübergängen - zuletzt auf die S E-K O gGmbH (SEKO) - jahrelang weiterhin dynamisch auf die Arbeitsverhältnisse der klagenden Parteien angewendet worden.

Mit Wirkung zum 1. Mai 2007 hat die H Kliniken GmbH (H) die Gesellschaftsanteile an der SEKO übernommen und die Gesellschaft später in H S E K O GmbH (ebenfalls: SEKO) umbenannt. Diese betreibt die H S E K O (HSEKO). HELIOS als Konzernmutter hatte zuvor am 16. Januar 2007 mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft - Bundesvorstand - (ver.di) verschiedene Tarifverträge für die Unternehmen des Konzerns abgeschlossen. Außerdem schloss sie am 1. November 2007 mit der Gewerkschaft ver.di einen Nachtragstarifvertrag (TV Umsetzung HELIOS - Nachtrag 1/SEKO) ab, der für die Beklagte gelten und nach dessen Maßgabe sich der Geltungsbereich der Tarifverträge für die Unternehmen des Konzerns auf diese erstrecken sollte.

Für das Bistum Essen, zu dem auch O als Standort der HSEKO gehört, wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2008 das auf Basis der AVR zu zahlende Arbeitsentgelt erhöht. Die Beklagte gab diese Erhöhung nicht an die klagenden Parteien weiter. Für das Jahr 2008 zahlte sie auch kein Urlaubsgeld und gewährte keinen „Arbeitszeitverkürzungstag“.

Dagegen richten sich die vorliegenden Klagen. Die klagenden Parteien sind der Auffassung, die AVR seien für ihre Arbeitsverhältnisse nicht durch die tarifvertraglichen Regelungen für Unternehmen des H-Konzerns abgelöst worden.

Auf das Wesentliche zusammengefasst haben die klagenden Parteien zuletzt jeweils beantragt

Die Beklagte beruft sich für ihren Klageabweisungsantrag darauf, dass der TV Umsetzung HELIOS - Nachtrag 1/SEKO und die weiteren Haustarifverträge wirksam seien und auf die Arbeitsverhältnisse der beidseitig tarifgebundenen Parteien Anwendung fänden. Dies habe zur Ablösung der vormals geltenden AVR geführt. Das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG sei hier nicht anwendbar, da die AVR nicht als individualrechtliche, sondern als kollektivrechtliche Regelungen zu verstehen seien.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Anliegen der Klageabweisung weiter. Die klagenden Parteien beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass die einzelvertraglich begründete Anwendbarkeit der AVR nicht tarifvertraglich abgelöst werden kann.

I. Eine Zurückweisung der Revision ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Berufung bereits unzulässig gewesen wäre, weil sich die Beklagte nicht ausreichend mit den tragenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandergesetzt hätte.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessfortsetzungsvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung (BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 17, NZA 2010, 1446). Deshalb ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen, ob eine ordnungsgemäße Begründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO vorliegt (st. Rspr., vgl. zB BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - aaO; 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 10 mwN, BAGE 121, 18). Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist hierbei ohne Bedeutung (vgl. ua. BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9, NZA 2011, 767).

2. Mit der Berufungsbegründungsschrift ist die erstinstanzliche Entscheidung noch ausreichend angegriffen worden. Darin setzt sich die Beklagte unter zulässiger Wiederholung von Sachvortrag mit der auch vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung der klagenden Parteien auseinander, nach der das Günstigkeitsprinzip eingreife und deshalb die Klageforderungen bestünden.

II. Zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, dass die klagenden Parteien weiterhin aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel die Anwendung der AVR auf ihr Arbeitsverhältnis verlangen können. Der Abschluss des TV Umsetzung HELIOS - Nachtrag 1/SEKO - über dessen Auswirkungen auf die bestehenden Arbeitsverhältnisse die Parteien allein streiten - hat nicht dazu geführt, dass die in der Bezugnahme genannten AVR nicht mehr dynamisch zur Anwendung kommen. Die geltend gemachten Ansprüche, die der Höhe und sonstigen Bestimmung nach vom Landesarbeitsgericht zutreffend beurteilt worden sind, stehen ihnen danach zu.

1. Die Anwendbarkeit der AVR in ihrer jeweiligen Fassung ergibt sich aus der in den Arbeitsverträgen der Parteien vereinbarten Inbezugnahme.

a) Bei den zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsverträgen handelt es sich um Formularverträge. Die Auslegung derartiger typischer Vertragsklauseln kann vom Revisionsgericht ohne Einschränkung überprüft werden (st. Rspr., etwa BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 15 mwN, BAGE 132, 261).

Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, wobei der allgemeine Sprachgebrauch und der vertragliche Regelungszusammenhang zu berücksichtigen sind. Vorformulierte Arbeitsvertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG 4. Juni 2008 - 4 AZR 308/07 - Rn. 30 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 64). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind neben dem Vertragswortlaut der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44).

Dies gilt auch für Vertragsklauseln, die dynamische Verweisungen enthalten. Einzelvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahmen auf ein anderes Regelungswerk sind solange entsprechend ihres Wortlautes als konstitutive Verweisungsklausel zu verstehen, wie nichts anderes in hinreichend erkennbarer Form zum Ausdruck kommt (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff., BAGE 122, 74).

Hiervon für die Auslegung einer Verweisung auf Arbeitsbedingungen in Richtlinien für Arbeitsverträge im kirchlich-diakonischen oder kirchlich-karitativen Bereich abzugehen, bei denen es sich ebenfalls um nicht zwischen den Parteien vereinbarte und als solche von ihnen auch nicht abzuändernde externe Regelwerke handelt, besteht kein Anlass (vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 14, BAGE 129, 1). Diese Auslegungsgrundsätze standen für die AVR, bei denen es sich von vornherein nicht um normativ wirkende Tarifregelungen handelt, sondern um Kollektivvereinbarungen besonderer Art, auch nie in Frage. Die AVR können als vom jeweiligen Arbeitgeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen nur kraft einzelvertraglicher Bezugnahme auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung finden (st. Rspr., vgl. nur BAG 29. Juni 2011 - 5 AZR 855/09 - Rn. 20 mwN, ZTR 2011, 694).

b) Mit der Bezugnahmeklausel in den Arbeitsverträgen der Parteien wurden die AVR wortwörtlich und ausdrücklich in Bezug genommen. Es gibt keinen Anhaltspunkt für einen davon abweichenden Regelungszweck oder eine abweichende und für die jeweils andere Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Mit dem Bezug auf „in der jeweils gültigen Fassung“ ist eindeutig nach dem Wortlaut eine zeitliche Dynamik konstitutiv vereinbart worden, ebenfalls ohne gegenteilige Anhaltspunkte.

2. Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, ist entgegen der Auffassung der Beklagten eine „Ablösung“ der AVR in den Arbeitsverhältnissen der Parteien nicht erfolgt.

a) Eine solche „Ablösung“ ist bereits deshalb nicht erfolgt, weil ein (Haus-)Tarifvertrag eine einzelvertragliche, konstitutive Inbezugnahme nicht ablösen kann.

aa) Den Arbeitsvertragsparteien steht es nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, eine Vereinbarung zur Inbezugnahme eines anderen Regelungswerks zu schließen. Die in Bezug genommenen Regelungen, seien sie tariflicher Art oder auch anderer Natur, gehören dann zum vertraglich vereinbarten Inhalt des Arbeitsvertrages und sind als solcher nur durch die Arbeitsvertragsparteien selbst abänderbar (vgl. im Ergebnis auch BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 20 mwN, BAGE 134, 283). Auch ein Tarifvertrag kann die Möglichkeit, günstigere Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu vereinbaren, nicht - auch nicht für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse - einschränken (BAG 23. März 2011 - 4 AZR 366/09 - Rn. 41, EzA GG Art. 9 Nr. 104).

bb) Danach kann die arbeitsvertragliche Bezugnahme der AVR nur durch die Parteien des Arbeitsvertrages beendet werden, was hier nicht erfolgt ist. Weder der TV Umsetzung HELIOS - Nachtrag 1/SEKO noch ein anderer Tarifvertrag kann die zum Inhalt der Arbeitsverträge der Parteien gehörende Inbezugnahme abändern oder ablösen. Soweit die Beklagte demgegenüber vertritt, die AVR seien nicht als individualrechtliche Regelungen, sondern als kollektivrechtliche Regelungen ranggleich mit Tarifverträgen zu verstehen mit der Folge, dass die spätere Norm die bestehende ablöse, verkennt sie die einzelvertragliche Natur der Inbezugnahme.

cc) Aus dem von der Beklagten angeführten Urteil des Senats vom 10. Dezember 2008 (- 4 AZR 845/07 - Rn. 15; s. ua. auch - 4 AZR 801/07 - Rn. 14, BAGE 129, 1) ergibt sich nichts anderes. Es geht in diesem Urteil „lediglich“ um die Bestimmung der zutreffenden Auslegungsregeln bei Arbeitsverträgen, die die AVR dynamisch in Bezug nehmen. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht „konsequent“ ableiten, in welchem „Rangverhältnis“ eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die AVR zu einem Tarifvertrag steht.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch nach dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel oder nach anderweitigen Umständen kein übereinstimmender Regelungswille der Parteien bei Vertragsabschluss dahingehend erkennbar, dass die Haustarifverträge den AVR als „gleichzusetzende“ Rechtsnormen nachfolgen sollten und deshalb nunmehr von der Bezugnahmeklausel erfasst sind.

3. Darüber hinaus konnte der TV Umsetzung HELIOS - Nachtrag 1/SEKO bei der Beklagten schon deshalb nicht die AVR „ablösen“, weil sie nicht nach § 3 Abs. 1 TVG an ihn gebunden ist. Die Beklagte ist weder Partei dieses Tarifvertrages noch ist sie bei dessen Abschluss wirksam vertreten worden. Deshalb kommt es auf eine grundsätzlich anstehende Klärung der Ansprüche nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG vorliegend nicht an.

a) Auf das Zustandekommen eines Tarifvertrages finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Abschluss von Verträgen Anwendung. Eine wirksame Vertretung setzt nach § 164 Abs. 1 BGB voraus, dass der Vertreter - neben der Bevollmächtigung zur Abgabe der Willenserklärung - erkennbar im Namen des Vertretenen gehandelt hat(s. nur BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 120/09 - Rn. 20, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 77 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 49; 18. November 2009 - 4 AZR 491/08 - Rn. 15, BAGE 132, 268; 29. Juni 2004 - 1 AZR 143/03 - zu III 2 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Nr. 36 = EzA TVG § 1 Nr. 46).

Nach § 2 Abs. 1 TVG sind auf Arbeitgeberseite einzelne Arbeitgeber sowie Vereinigungen von Arbeitgebern Tarifvertragsparteien. Anhand der Vertragsurkunde muss hinreichend erkennbar sein, wer im Einzelnen den Tarifvertrag abgeschlossen hat. Im Falle einer rechtsgeschäftlichen Vertretung eines abhängigen Unternehmens durch das herrschende innerhalb eines Konzerns beim Abschluss eines Tarifvertrages bedarf es - neben der konkreten Bestimmung oder Bestimmbarkeit der oder des abhängigen Unternehmen/s für die/das der Tarifvertrag geschlossen werden soll - über die bloße Konzernzugehörigkeit hinaus weiterer Anhaltspunkte, aus denen mit für einen Tarifvertrag hinreichender Bestimmtheit und Erkennbarkeit der Wille hervorgeht, für ein oder mehrere abhängige Unternehmen zu handeln (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 120/09 - Rn. 22 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 77 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 49; 18. November 2009 - 4 AZR 491/08 - Rn. 17, BAGE 132, 268).

b) Danach sind vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, dass der TV Umsetzung HELIOS - Nachtrag 1/SEKO von H als Konzernmutter und Gesellschafterin der Beklagten nicht nur auf die Beklagte „für“ den Krankenhausbetrieb der Beklagten „erstreckt“ wird - so Abs. 3 der Präambel -, sondern auch im Namen der Beklagten geschlossen wurde. So hat die Beklagte weder eine Mitunterschrift geleistet noch geht anderweitig deutlich aus dem Tarifvertrag hervor - beispielsweise durch die Worte „handelnd für“ -, dass dieser in ordnungsgemäßer Vertretung für sie abgeschlossen worden ist. In § 1 TV Umsetzung HELIOS - Nachtrag 1/SEKO wird lediglich hinsichtlich des Anwendungsbereichs aufgeführt, dass die Regelungen dieses Tarifvertrages für die Beschäftigten des Krankenhausbetriebes der Beklagten gelten sollen. Eine solche Angabe des Anwendungsbereichs allein reicht jedoch nicht aus. Denn dadurch wird nicht erkennbar, dass der Tarifvertrag in rechtsgeschäftlicher Vertretung für die Beklagte geschlossen werden soll. Ein Unternehmen wird nicht allein dadurch zur Partei eines nicht von ihm abgeschlossenen Tarifvertrages, weil seine Beschäftigten in dessen Geltungsbereich einbezogen werden (vgl. BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 28, 30, BAGE 124, 240; 12. Dezember 2007 - 4 AZR 1058/06 - Rn. 17, 19).

4. Die Einzelansprüche sind vom Landesarbeitsgericht zutreffend begründet und klargestellt worden, wogegen die Revision sich auch nicht gerichtet hat.

III. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision nach § 97 ZPO zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. März 2012 - 5 Sa 2343/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. Mai 2011 geendet hat.

Die Parteien schlossen am 15. Juni 2009 einen befristeten Arbeitsvertrag, der ua. folgende Vereinbarungen enthält:

㤠1

Herr H wird ab 15.06.2009 als Vollzeitbeschäftigter nach § 14 Absatz 2 des Gesetzes über die Teilzeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum 31.12.2010.

§ 2

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung.

Außerdem finden die für die Bundesagentur für Arbeit jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen für das Tarifgebiet Ost Anwendung.

§ 3

Die ersten sechs Monate der Beschäftigung gelten als Probezeit.

§ 4

Der Beschäftigte ist in der Tätigkeitsebene V eingruppiert (§ 14 Abs. 1 TV-BA). Zum Zeitpunkt der Einstellung wird der Beschäftigte der Entwicklungsstufe 01 zugeordnet.

§ 5

Der Arbeitsvertrag begründet keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet. Das Recht des Arbeitgebers, dem Beschäftigten innerhalb der Tätigkeitsebene eine andere Tätigkeit zu übertragen wird auch durch eine lang währende Verwendung des Beschäftigten auf demselben Arbeitsplatz nicht eingeschränkt.

Mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder einer zusätzlichen Aufgabe/Funktion bzw. deren Widerruf kann das Hinzutreten bzw. der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein. Dies gilt auch bei Veränderungen der Funktionsstufentabelle.“

Der TV-BA vom 28. März 2006 hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

㤠4

Umsetzung, Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung

(1) Beschäftigte können aus dienstlichen Gründen umgesetzt, versetzt und abgeordnet werden. Umsetzung ist die vorübergehende oder dauerhafte Übertragung einer Tätigkeit innerhalb der Dienststelle der/des Beschäftigten. …

§ 15

Vorübergehende Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit

(1) Wird der/dem Beschäftigten vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen, die einer höheren Tätigkeitsebene zugeordnet ist, als die ihr/ihm dauerhaft übertragene Tätigkeit, und hat sie/er diese mindestens einen Monat ausgeübt, erhält sie/er für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit.

…

§ 33

Befristete Arbeitsverträge

(1) Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung in Arbeitsverträgen zulässig. Für Beschäftigte, auf die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden und deren Tätigkeit vor dem 1. Januar 2005 der Rentenversicherung der Angestellten unterlegen hätte, gelten die in den Absätzen 2 und 3 geregelten Besonderheiten; ...

(2) Kalendermäßig befristete Arbeitsverträge mit sachlichem Grund sind nur zulässig, wenn die Dauer des einzelnen Vertrages fünf Jahre nicht übersteigt; weitergehende Regelungen im Sinne von § 23 TzBfG bleiben unberührt. Beschäftigte mit einem Arbeitsvertrag nach Satz 1 sind bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

(3) Ein befristeter Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund soll in der Regel zwölf Monate nicht unterschreiten; die Vertragsdauer muss mindestens sechs Monate betragen. Vor Ablauf des Arbeitsvertrages hat die BA zu prüfen, ob eine unbefristete oder befristete Weiterbeschäftigung möglich ist.

…

§ 40

Begriffsbestimmungen

(1) Sofern auf die Tarifgebiete Ost und West Bezug genommen wird, gilt folgendes:

a) Die Regelungen für das Tarifgebiet Ost gelten für die Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet begründet worden ist, und bei denen der Bezug des Arbeitsverhältnisses zu diesem Gebiet fortbesteht.

b) Für die übrigen Beschäftigten gelten die Regelungen für das Tarifgebiet West.“

Im Anschluss an die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 15. Juni 2009 nahm der Kläger am gleichen Tage eine der Tätigkeitsebene V zugeordnete Tätigkeit als Fachassistent in der Eingangszone/Selbstinformationseinrichtung (SIE) in der Agentur für Arbeit P, Geschäftsstelle K, auf. Diese Tätigkeit war ihm mit Geschäftsverteilungsschreiben vom selben Tage für die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses übertragen worden. Mit Geschäftsverteilungsschreiben vom 5. August 2010 wurde dem Kläger vorübergehend die höherwertige Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers mit Beratungsaufgaben der Tätigkeitsebene IV in B zugewiesen; dafür erhielt er eine persönliche Zulage nach § 15 Abs. 1 TV-BA.

Unter dem 30. September 2010 schlossen die Parteien einen Änderungsvertrag, in dessen § 1 es heißt:

„§ 1 wird wie folgt geändert:

Herr H wird als Vollzeitbeschäftigter bis zum 31.05.2011 weiterbeschäftigt.“

Durch Geschäftsverteilungsschreiben vom 30. September 2010 übertrug die Beklagte dem Kläger mit Wirkung ab 1. Januar 2011 für die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses wiederum zunächst die der Tätigkeitsebene V zugeordnete Tätigkeit „Fachassistent in der Eingangszone/Selbstinformationseinrichtung (SIE)“ in K. Mit Schreiben vom 18. November 2010 teilte sie ihm mit, die Beauftragung vom 5. August 2010 werde bis zum 31. Mai 2011 verlängert und ihm weiterhin dafür eine persönliche Zulage nach § 15 Abs. 1 TV-BA gezahlt.

Mit der Klage vom 9. Juni 2011 hat der Kläger die Auffassung vertreten, die in der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrages zum 31. Mai 2011 sei unwirksam. Die Befristung sei weder durch einen Sachgrund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt noch habe sie sachgrundlos iSv. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vereinbart werden dürfen. Die Verlängerungsvereinbarung vom 30. September 2010 verstoße gegen § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA. Dies ziehe die Unwirksamkeit der vereinbarten Befristung nach sich. Nach dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sei diese tarifliche Bestimmung auch auf im Tarifgebiet Ost begründete Arbeitsverhältnisse anwendbar. Jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe für unterschiedliche Regelungen im Beitrittsgebiet und im Altbundesgebiet kein Sachgrund mehr bestanden. Die Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA seien erfüllt. Die erneute Befristung betrage nur fünf Monate und unterschreite damit die zwingende Mindestdauer von sechs Monaten. Auch die Verlängerung eines auf Zeit geschlossenen Arbeitsvertrages sei ein eigenständiger befristeter Arbeitsvertrag. Das tarifvertragliche Ziel eines Mindestmaßes an Planungssicherheit gelte ebenso für den Ausgangsvertrag wie für die Verlängerungsvereinbarung.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Befristung in der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 zum 31. Mai 2011 aufgelöst wurde.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Befristung in der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 sei wirksam. Eines Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG habe es nicht bedurft, weil der befristete Ausgangsvertrag nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG wirksam um fünf Monate verlängert worden sei. Die vom Gesetz abweichende tarifvertragliche Regelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA, die eine Mindestvertragszeit von sechs Monaten vorschreibe, habe im Zeitpunkt der Vertragsverlängerung im hier maßgeblichen Tarifgebiet Ost nicht gegolten. Die nach den Tarifgebieten unterscheidende Tarifregelung sei durch das Anliegen der Tarifparteien gerechtfertigt, im Beitrittsgebiet Einstellungen nicht durch zusätzliche Regelungen zu erschweren. Abgesehen davon gelte die in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA geregelte Mindestvertragsdauer von sechs Monaten nicht für die Verlängerung von befristeten Arbeitsverträgen, sondern nur für den Ausgangsvertrag.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Die Befristungskontrollklage ist unbegründet. Die Parteien haben die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 2011 in der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 rechtswirksam vereinbart.

I. Mit dem punktuellen Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung in der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 zum 31. Mai 2011 aufgelöst wurde, hat der Kläger die letzte Befristungsabrede angegriffen. Nur diese Befristung ist Gegenstand der Befristungskontrollklage, die der Kläger am 9. Juni 2011 in der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhoben hat.

II. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Mai 2011 geendet hat. Die Befristung in der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 stellt eine wirksame Verlängerung des zulässig sachgrundlos befristeten Ausgangsvertrages dar, der für die Zeitdauer von 18 1/2 Monaten geschlossen war und damit iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig um fünf Monate verlängert werden konnte. Für die streitgegenständliche Befristung in dem daran anschließenden Arbeitsverhältnis bedurfte es deshalb keines Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Die Befristung verstößt auch nicht gegen § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA.

1. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Das Tatbestandsmerkmal der Verlängerung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG eines nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats voraus, dass die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts noch vor Abschluss der Laufzeit des bisherigen Vertrages in schriftlicher Form vereinbart wird und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert bleibt. Allerdings können die Parteien anlässlich der Verlängerung Anpassungen des Vertragstextes an die zum Zeitpunkt der Verlängerung geltende Rechtslage vornehmen oder Arbeitsbedingungen vereinbaren, auf die der befristet beschäftigte Arbeitnehmer einen Anspruch hat. Anderenfalls liegt bei der Vereinbarung von gegenüber dem Ausgangsvertrag geänderten Arbeitsbedingungen keine Verlängerung vor, sondern der Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, der nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nur mit Sachgrund zulässig ist(BAG 23. August 2006 - 7 AZR 12/06 - Rn. 11, BAGE 119, 212; 16. Januar 2008 - 7 AZR 603/06 - Rn. 7, BAGE 125, 248).

2. Die Voraussetzungen einer Verlängerung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG sind hier erfüllt. Bei der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 handelt es sich um die erstmalige Verlängerung des zuvor am 15. Juni 2009 zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Die Gesamtdauer der beiden Arbeitsverträge liegt unter zwei Jahren.

a) Die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung scheitert nicht schon daran, dass bereits zuvor ein unbefristeter Vertrag bestanden hätte. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag gilt schon nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als bis zum 31. Dezember 2010 wirksam befristet, weil der Kläger die Unwirksamkeit der Befristungsabrede nicht mit einer fristgemäßen Befristungskontrollklage geltend gemacht hat.

aa) Die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG schützt die Interessen des Arbeitgebers und des Rechtsverkehrs an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Bei mehreren aufeinander folgenden Befristungsabreden wird die Drei-Wochen-Frist für jede Befristungsabrede mit dem Ablauf der darin vereinbarten Befristung und nicht erst mit dem Ablauf der letzten Befristung in Lauf gesetzt. Bereits der erstmals sachgrundlos befristete Arbeitsvertrag und nicht erst die ihm nachfolgende Verlängerungsabrede muss daher mit der Befristungskontrollklage in der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG angefochten werden, wenn die Fiktionswirkung des § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG nicht eintreten soll (vgl. zur gleichlautenden Vorschrift in § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG bereits BAG 24. Oktober 2001 - 7 AZR 686/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 99, 232; im Anwendungsbereich des § 17 TzBfG bei Verlängerungen sachgrundloser Befristungen etwa BAG 15. August 2012 - 7 AZR 184/11 - Rn. 11).

bb) Der Kläger hat die Befristung des vorangehenden, für die Zeit vom 15. Juni 2009 bis zum 31. Dezember 2010 vereinbarten Arbeitsvertrages nicht innerhalb der in § 17 Satz 1 TzBfG bestimmten Frist mit der Klage angegriffen. Damit gilt die Befristung des Arbeitsvertrages vom 15. Juni 2009 nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Auf die vom Kläger gegen die Wirksamkeit der Befristung angeführten Gründe kommt es nicht an.

b) Mit der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 haben die Parteien eine Verlängerungsabrede im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG getroffen. Sie haben das Vertragsende auf den 31. Mai 2011 verschoben. Die Änderungsvereinbarung erfolgte schriftlich vor Ende der Laufzeit des Ursprungsarbeitsvertrages. Auch die zulässige Gesamtdauer von zwei Jahren wurde mit der Änderungsvereinbarung nicht überschritten. Die übrigen Vertragsbedingungen blieben unberührt. Die Parteien haben am 30. September 2010 keinen neuen Arbeitsvertrag mit verändertem Vertragsinhalt abgeschlossen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 15. Juni 2009 durch die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit durch Geschäftsverteilungsschreiben vom 5. August 2010 nicht geändert wurde. Ebenso wenig modifizierte das Geschäftsverteilungsschreiben vom 30. September 2010 den an diesem Tage abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Vielmehr handelt es sich bei beiden Verfügungen um personelle Maßnahmen im Rahmen des Weisungsrechts der Beklagten, die den arbeitsvertraglichen Inhalt nicht berührten. Insoweit erhebt der Kläger mit der Revision auch keine Rügen gegen die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts.

aa) Der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 15. Juni 2009 hat sich nicht durch den Umstand geändert, dass der Kläger im Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung vom 30. September 2010 nicht mehr die Tätigkeit der Tätigkeitsebene V in K, sondern seit dem 4. August 2010 eine der Tätigkeitsebene IV zugeordnete Tätigkeit als Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben in B für die Beklagte ausgeübt hat. Der Arbeitsvertrag enthält keine Festlegungen eines bestimmten Arbeitsplatzes. § 4 des Arbeitsvertrages bestimmt nur die Tätigkeitsebene V unter Hinweis auf § 14 Abs. 1 TV-BA. Die Tätigkeit in B war dem Kläger mit Geschäftsverteilungsschreiben vom 5. August 2010 nur vorübergehend für die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses übertragen worden. Zu der Umsetzung innerhalb der Agentur für Arbeit P war die Beklagte nach § 5 des Arbeitsvertrages iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV-BA berechtigt. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV-BA, der mit den für das Tarifgebiet Ost geltenden Regelungen nach § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages anwendbar ist, können Beschäftigte aus dienstlichen Gründen umgesetzt, versetzt und abgeordnet werden. Umsetzung ist die vorübergehende oder dauerhafte Übertragung einer Tätigkeit innerhalb der Dienststelle des Beschäftigten. Die Umsetzung erfolgte hier innerhalb derselben Dienststelle der Beklagten, der Agentur für Arbeit P. Wird dem Beschäftigten vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen, die einer höheren Tätigkeitsebene zugeordnet ist als die ihm dauerhaft übertragene Tätigkeit, und hat er diese mindestens einen Monat ausgeübt, erhält er für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit. Auf dieser Grundlage erhielt der Kläger zusätzlich zu seiner Vergütung nach Tätigkeitsebene V eine persönliche Zulage nach § 15 Abs. 1 TV-BA.

bb) Hatte sich somit der Arbeitsvertrag durch die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit in B durch Geschäftsverteilungsschreiben vom 5. August 2010 nicht geändert, konnte auch die im Geschäftsverteilungsschreiben vom 30. September 2010 vorgesehene Übertragung der ursprünglichen Tätigkeit als „Fachassistent in der Eingangszone/Selbstinformationseinrichtung (SIE)“ in K ab dem 1. Januar 2011 nicht als Änderung der vereinbarten Arbeitsbedingungen angesehen werden. Die mit dem Kläger ab 1. Januar 2011 vereinbarte Tätigkeit blieb vielmehr unverändert der Tätigkeitsebene V zugeordnet. Mit der Verlängerung der Beauftragung der vom Kläger wahrgenommenen höherwertigen Tätigkeit der Tarifebene IV durch Schreiben vom 18. November 2010 hat die Beklagte wiederum von ihrem Weisungsrecht nach Maßgabe von § 5 des Arbeitsvertrages iVm. § 4 TV-BA Gebrauch gemacht. Der Arbeitsvertrag der Parteien blieb dadurch unberührt.

3. Die Befristung in der Vereinbarung über die fünfmonatige Vertragsverlängerung vom 30. September 2010 ist nicht wegen Verstoßes gegen § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA unwirksam. Die tariflichen Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

a) Die vom Landesarbeitsgericht zutreffend vorgenommene Auslegung ergibt, dass § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA nur eine Mindestdauer des ersten sachgrundlos befristeten Vertrages verlangt, nicht aber auf Vertragsverlängerungen anzuwenden ist.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG 19. September 2007 - 4 AZR 670/06  - Rn. 30 , BAGE 124, 110 ) folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 28. August 2013 - 10 AZR 701/12 - Rn. 13).

bb) Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der tariflichen Regelungen sprechen dafür, dass sich die in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA bestimmte Mindestdauer sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge nur auf den zuerst abgeschlossenen Grundarbeitsvertrag nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG, nicht aber auf dessen Verlängerungen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG bezieht.

(1) Bereits der tarifliche Sprachgebrauch legt dieses Verständnis nahe. In § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA ist nur von einem befristeten Arbeitsvertrag ohne sachlichen Grund, nicht aber von Verlängerungen befristeter Verträge die Rede. Im systematischen Zusammenhang zu den Begrifflichkeiten des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG spricht dies bereits entscheidend dafür, dass die Tarifvertragsparteien die Mindestdauer von sechs Monaten nicht auf Vertragsverlängerungen erstrecken wollten.

Die Tarifvertragsparteien haben in § 33 Abs. 1 Satz 1 TV-BA ausdrücklich geregelt, dass befristete Arbeitsverträge nach Maßgabe des TzBfG zulässig sind. Ausgangsnorm für eine sachgrundlose Befristung ist somit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG, der in seinen beiden Halbsätzen zwischen der „Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes“ und der „höchstens dreimaligen Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages“ unterscheidet. Zwar ist auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages ein Arbeitsvertrag, mit dem die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf die nunmehr allein maßgebliche rechtliche Grundlage stellen. Deshalb muss auch die in einer Verlängerungsvereinbarung niedergelegte Befristung innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG angegriffen werden. Jedoch wird bei einer Verlängerung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG ausschließlich der vereinbarte Endtermin hinausgeschoben, während die sonstigen Vertragsinhalte nicht verändert werden dürfen (vgl. BAG 23. August 2006 - 7 AZR 12/06 - Rn. 11, BAGE 119, 212; 16. Januar 2008 - 7 AZR 603/06 - Rn. 7, BAGE 125, 248). Darin besteht der wesentliche Unterschied zu einer kalendermäßigen Befristung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG. § 33 Abs. 3 TV-BA regelt vom Gesetz abweichende Besonderheiten. Deshalb wäre eine entsprechende Bezeichnung in § 33 Abs. 3 Satz 1 TV-BA zu erwarten gewesen, wenn sich die tarifliche Mindestdauer auch auf Verlängerungen hätte beziehen sollen. Ein solcher Wille der Tarifvertragsparteien hat im Text der Tarifnorm aber keinen Niederschlag gefunden.

(2) Die Systematik des Tarifvertrages bestätigt, dass sich § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA ausschließlich auf den Ausgangsvertrag und nicht auf nachfolgende Verlängerungsabreden bezieht. Die Tarifvertragsparteien sind mit der Sollvorschrift in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TV-BA von der Vorstellung ausgegangen, dass ein sachgrundlos befristeter Ausgangsarbeitsvertrag in der Regel mindestens für zwölf Monate abgeschlossen wird. Die in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA angefügte Regelung bezeichnet demgegenüber eine zwingende Untergrenze der zu vereinbarenden Vertragsdauer. Die Verknüpfung von Soll- und Muss-Vorschrift in einer Tarifbestimmung weist darauf hin, dass sich beide Regelungen auf denselben Gegenstand, somit hier auf den Ausgangsvertrag beziehen.

(3) Sinn und Zweck der Tarifnorm sprechen ebenfalls für dieses Ergebnis. Die in § 33 Abs. 3 TV-BA vorgesehene Mindestdauer des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages soll den betroffenen Arbeitnehmern über die gesetzliche Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG hinaus ein Mindestmaß an Planungssicherheit vermitteln. Andererseits geht aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TV-BA hervor, dass die gesetzliche Möglichkeit einer bis zu dreimaligen Verlängerung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge in dem zur Verfügung stehenden Zeitrahmen von zwei Jahren nicht angetastet werden sollte. Würde die sechsmonatige Mindestvertragsdauer nach § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auf Verlängerungen sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge angewandt, bliebe nur eine oder gar - wie im vorliegenden Fall - keine zulässige Verlängerungsmöglichkeit des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages mehr übrig, wenn bereits der Ausgangvertrag für eine Dauer von mehr als zwölf Monaten abgeschlossen wurde. Ein solches Ergebnis läge nicht etwa ohne Weiteres in dem von der tarifschließenden Gewerkschaft verfolgten Interesse der Arbeitnehmer. Vielmehr dürfte ein Arbeitgeber, der gehindert wäre, den zweijährigen gesetzlichen Rahmen auszuschöpfen, häufig von der Verlängerung des Vertrages absehen. Für die Annahme, die Tarifvertragsparteien hätten den durch die Bezugnahme auf das TzBfG eröffneten zeitlichen Höchstrahmen von zwei Jahren mittelbar verkürzen wollen, gibt es jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte. Allein die Anwendung der tariflichen Mussbestimmung auf den Ausgangsvertrag führt daher zu einer sachgerechten und zweckorientierten Lösung.

b) Auf die Verlängerungsvereinbarung vom 30. September 2010, die Gegenstand der vorliegenden Befristungskontrollklage ist, findet die sechsmonatige Mindestvertragsdauer in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA damit keine Anwendung.

c) Damit bedarf es keiner Entscheidung, ob die für das Tarifgebiet West vereinbarte sechsmonatige Mindestvertragsdauer in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA wegen eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG auch auf das im Tarifgebiet Ost begründete Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist. Der Senat konnte vielmehr zugunsten des Klägers die Anwendbarkeit der tariflichen Regelung unterstellen.

d) Der Senat konnte ferner zugunsten des Klägers davon ausgehen, dass die Tarifregelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TV-BA selbst keinen Wirksamkeitsbedenken begegnet. § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, der bei sachgrundloser Befristung gegenüber den Möglichkeiten nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG abweichende tarifliche Festlegungen zu der Anzahl der Verlängerungen oder der Höchstdauer der Befristung erlaubt, erfasst eine Mindestvertragsdauer allerdings nicht. Da eine vertragliche Mindestlaufzeit aber grundsätzlich als Abweichung zugunsten des Arbeitnehmers anzusehen ist, spricht viel dafür, dass die Regelung nach § 22 Abs. 1 TzBfG zulässig ist. Soweit ausnahmsweise eine kürzere Befristung auf einem Wunsch des Arbeitnehmers beruhen sollte, kann diese durch einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG gerechtfertigt sein(vgl. dazu ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 61 ff.).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. September 2008 - 10 Sa 295/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die persönliche Haftung des Beklagten für ein nicht gesichertes Wertguthaben aus einem Altersteilzeitarbeitsvertrag.

Der 1947 geborene Kläger war seit 1997 Montageleiter bei der E AG(Arbeitgeberin). Er war zuletzt über zehn Jahre Mitglied des Aufsichtsrats der Arbeitgeberin. Der Beklagte gehörte deren Vorstand an.

Der Kläger und die Arbeitgeberin schlossen unter dem 30. Dezember 2005 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag, der für die Arbeitgeberin vom Beklagten unterzeichnet wurde. Der Vertrag sah vor, dass das Arbeitsverhältnis ab Januar 2006 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell gegen ein Altersteilzeitentgelt von monatlich 2.295,00 Euro fortgesetzt werden sollte. Die Arbeitsphase sollte von Januar 2006 bis Januar 2008 dauern, die Freistellungsphase von Februar 2008 bis Februar 2010. § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags regelt die Insolvenzsicherung. Die Bestimmung lautet auszugsweise:

Der Kläger forderte die Arbeitgeberin im März 2007 auf, ihm die von § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags vorgesehene Bürgschaft bis Mitte März 2007 zur Verfügung zu stellen. Der Beklagte teilte dem Kläger für die Arbeitgeberin unter dem 19. März 2007 mit, die Arbeitgeberin habe sich mit der Dresdner Bank in Verbindung gesetzt, um die Bürgschaft zu erhalten. Die Bank habe den Antrag abgelehnt. Die Arbeitgeberin bemühe sich um die Bürgschaft eines anderen Kreditinstituts. Der Beklagte schlug für die Arbeitgeberin vor, dem Kläger Büromöbel sowie Werkzeuge und Maschinen zur Sicherung zu übereignen, bis eine Bürgschaft erteilt werde. Der Kläger lehnte diesen Vorschlag ab.

Über das Vermögen der Arbeitgeberin wurde am 1. Juni 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Oktober 2007.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe als Vorstand der Arbeitgeberin persönlich und vorsätzlich die Insolvenzsicherung des Wertguthabens unterlassen. Er habe seit dem Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags regelmäßig bei der Buchhaltung der Arbeitgeberin nach der Absicherung gefragt. Der Beklagte habe nach einiger Zeit selbst geantwortet, „es sei alles fertig, es müsse nur noch zur Bank gebracht werden“. Der Kläger habe immer wieder beim Beklagten nachgefragt. Er sei mit den Worten vertröstet worden: „Ja, ja, muss ich noch machen.“ Das angebotene Sicherungseigentum habe der Kläger abgelehnt, weil er die Sachen nicht habe verwenden oder lagern können, sie nicht dem Beklagten gehört hätten und er Zweifel an der Rechtslage gehabt habe. Der Kläger ist der Ansicht, § 8a AltTZG in der vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung vom 23. Dezember 2003(aF) sei auch gegenüber organschaftlichen Vertretern einer juristischen Person Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, § 8a AltTZG aF sei kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB. Die Vorschrift enthalte ein in sich geschlossenes Sanktionssystem und keine Grundlage für eine persönliche Haftung der Organmitglieder. Der Kläger hätte als Aufsichtsratsmitglied bei Pflichtverletzungen des Vorstands eingreifen müssen. Ihn treffe ein Mitverschulden, weil er das Verfahren des § 8a AltTZG aF nicht eingehalten habe. Der Kläger habe jedenfalls seine Schadensminderungspflicht verletzt, weil er die angebotenen Sicherungsübereignungen abgelehnt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Klage bleibt in Haupt- und Hilfsantrag erfolglos.

A. Die vorrangig verfolgte Feststellungsklage ist unbegründet.

I. Sie ist zulässig.

1. Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger will festgestellt wissen, dass der Beklagte verpflichtet ist, allen Schaden zu ersetzen, den er wegen der unterbliebenen Insolvenzsicherung erleidet.

a) Die Verpflichtung zur Insolvenzsicherung nach § 8a AltTZG aF betrifft nur das erarbeitete, noch nicht ausgezahlte Bruttoentgelt. Eine „Wertguthabenvereinbarung“ liegt nach § 7b Nr. 3 SGB IV ua. dann vor, wenn Arbeitsentgelt in das Wertguthaben eingebracht wird, um es für Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung oder der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu entnehmen. In einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis, das im Blockmodell durchgeführt wird, ist das Wertguthaben das während der Arbeitsphase nicht ausgezahlte Bruttoarbeitsentgelt(Senat 16. August 2005 - 9 AZR 79/05 - zu A I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3). Das Wertguthaben iSv. § 7b Nr. 3 SGB IV umfasst zwar die Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, nicht aber die künftigen Aufstockungsleistungen(vgl. zB Kleingers Der gesetzliche Insolvenzschutz von Arbeitszeitwertguthaben und die Haftung von Arbeitgeberrepräsentanten gegenüber Arbeitnehmern S.159 f.; ErfK/Rolfs 10. Aufl. § 8a AltTZG Rn. 4).

b) Die Verpflichtung in § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags geht darüber hinaus. Der Bürgschaftsvertrag, zu dessen Abschluss § 13 des Altersteilzeitarbeitsvertrags die Arbeitgeberin verpflichtet, soll auch nicht ausgezahlte, anteilige Sonderzahlungen zur Finanzierung des Aufstockungsbetrags sichern.

2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht.

a) Für eine Klage auf Feststellung der deliktischen Verpflichtung eines Schädigers ist schon dann ein Feststellungsinteresse anzunehmen, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang des Schadens sowie der Zeitpunkt seines Eintritts noch unsicher sind. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts genügt(Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 12, BAGE 121, 182).

b) Diese Erfordernisse sind gewahrt. Vor dem Ende des Insolvenzverfahrens steht nicht fest, in welcher Höhe Ansprüche des Klägers erfüllt werden. Das vor Insolvenzeröffnung erarbeitete Wertguthaben wird nach § 108 Abs. 2 InsO in der bis 30. Juni 2007 geltenden Fassung vom 19. Juli 1996 nur als Insolvenzforderung berichtigt(vgl. Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 12, BAGE 121, 182).

II. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Der Beklagte haftet als früheres Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin nicht für die unterbliebene Insolvenzsicherung.

1. Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft haften grundsätzlich nicht persönlich. Die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft trifft nur ausnahmsweise eine Eigenhaftung, wenn es einen besonderen Haftungsgrund gibt(st. Rspr. für Organvertreter, vgl. für GmbH-Geschäftsführer zB Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 21 mwN, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; BAG 24. November 2005 - 8 AZR 1/05 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 2).

2. Im Streitfall besteht kein solcher besonderer Haftungsgrund.

a) Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch gegen den Beklagten.

aa) Ein Anspruch aufgrund ausdrücklicher oder konkludenter vertraglicher Vereinbarung scheidet aus. Der Kläger beruft sich nicht darauf, der Beklagte selbst habe ihm gegenüber erklärt oder zumindest den Anschein erweckt, er hafte abweichend von der gesetzlichen Haftungsbeschränkung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG persönlich für Verbindlichkeiten aus dem Altersteilzeitarbeitsverhältnis(vgl. nur Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 14, BAGE 121, 182). Der Beklagte unterzeichnete den Altersteilzeitarbeitsvertrag vom 30. Dezember 2005 selbst. Er handelte jedoch in seiner Funktion als Vorstandsmitglied nur als gesetzlicher Vertreter der Arbeitgeberin (§ 78 Abs. 1 AktG in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung vom 6. September 1965 [wortgleich mit § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG idF vom 23. Oktober 2008], § 164 Abs. 1 BGB).

bb) Der Beklagte haftet nicht persönlich aufgrund einer Nebenpflichtverletzung aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.

(1) Werden Vertragsverhandlungen von einem Vertreter geführt, richten sich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen nach §§ 164, 278 BGB regelmäßig gegen den Vertretenen und nicht gegen den Vertreter. Vertreter haften grundsätzlich nur aus Delikt(Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 21 mwN, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5). Ein Vertreter haftet lediglich ausnahmsweise persönlich wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, wenn er dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht und bei wirtschaftlicher Betrachtung gewissermaßen in eigener Sache handelt oder er gegenüber dem Verhandlungspartner in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 22 mwN, aaO).

(2) Der Kläger behauptet keine derartigen außergewöhnlichen Umstände. Eine vertragliche Eigenhaftung des Beklagten käme selbst dann nicht in Betracht, wenn der Kläger im Zuge des Abschlusses des Altersteilzeitarbeitsvertrags im Dezember 2005 nicht ausreichend deutlich über die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberin aufgeklärt worden sein sollte. Eine Schadensersatzpflicht träfe nicht den Beklagten, sondern die von ihm vertretene Arbeitgeberin. Der Kläger hat nicht behauptet, der Beklagte habe in besonderem Maß Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Verhandlungen über den Altersteilzeitarbeitsvertrag oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst(vgl. Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 15, BAGE 121, 182). Er hat die Umstände des Vertragsschlusses nicht vorgetragen und kein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse des Beklagten am Vertragsschluss behauptet.

b) Der Beklagte haftet nicht deliktisch für die unterbliebene Sicherung des Wertguthabens und der anteiligen Sonderzahlungen.

aa) Der Kläger stützt sich nicht auf Tatsachen, die auf einen zumindest bedingten Vorsatz des Beklagten für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB hindeuten(zu den Voraussetzungen des § 826 BGB näher Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 24 ff., AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

bb) Eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Vermögen und Wertguthaben sind keine sonstigen Rechte iSv. § 823 Abs. 1 BGB(st. Rspr. für Wertguthaben, vgl. zB Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 27 ff., AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; grundlegend 16. August 2005 - 9 AZR 79/05 - zu B III 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 3).

cc) Der Beklagte hat kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB verletzt.

(1) Der Kläger beruft sich nicht auf Handlungen des Beklagten, die die Straftatbestände des Betrugs oder der Untreue ausfüllen. Er hat auch keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass einer der beiden Straftatbestände erfüllt ist. Der Beklagte haftet deshalb nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB(zu den Voraussetzungen einer solchen Haftung zB Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 31 ff. und 36 ff., AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

(a) Der Kläger hat keine Täuschungshandlung iSv. § 263 Abs. 1 StGB dargelegt, die dem Beklagten zuzurechnen wäre.

(b) Auch die Voraussetzungen der Untreue in der Ausprägung des sog. Treubruchstatbestands(§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB) sind nach dem Vortrag des Klägers nicht erfüllt.

(aa) Der Treubruchstatbestand knüpft nicht an eine formale Stellung des Täters zu dem betroffenen Vermögen, sondern an seine tatsächliche Einwirkungsmacht an, wenn ihr ein besonders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zugrunde liegt. Die nötige Vermögensbetreuungspflicht verlangt eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung zu dem fremden Vermögen, die über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und allein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten hinausgeht. Die Vermögensbetreuung darf sich nicht nur als „beiläufige“ Pflicht darstellen. Sie muss idR Geschäftsbesorgungscharakter haben(vgl. nur Fischer StGB 57. Aufl. § 266 Rn. 33, 36 und 38 mwN).

(bb) Der Senat kann unterstellen, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG aF, das Wertguthaben mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, eine gesetzlich angeordnete treuhänderische Geschäftsbesorgungspflicht ist(dagegen Rolfs NZS 2004, 561, 567; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 81 Rn. 11; Ulbrich Die Pflicht zur Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten (Zeitwertkonten) S. 122; dafür Kleingers S. 169 f., sofern der Arbeitgeber das Sicherungsmodell bestimmen kann).

(cc) Tatsachen, die im objektiven Tatbestand auf eine von schützenswertem Vertrauen getragene tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit des Beklagten und im subjektiven Tatbestand auf einen zumindest bedingten Vorsatz seinerseits schließen lassen, sind nicht festgestellt. Die unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind für den Senat bindend(§ 559 Abs. 2 ZPO).

(aaa) Der Kläger hat in objektiver Hinsicht nicht vorgetragen, dass der Beklagte trotz der wirtschaftlich angespannten Situation der Arbeitgeberin tatsächlich imstande war, auf die angestrebte Bankbürgschaft hinzuwirken. Dem Kläger wäre ein solches Vorbringen als Aufsichtsratsmitglied möglich gewesen. Der Kläger hat ferner keine besonderen vertrauensbegründenden Umstände im Verhältnis zum Beklagten geltend gemacht.

(bbb) Auch der subjektive Tatbestand der Untreue in der Ausprägung des Treubruchstatbestands ist nicht erfüllt.

(aaaa) Der Eventualvorsatz muss die Pflichtenstellung des Täters, die bestehende Vermögensbetreuungspflicht und die Vermögensschädigung oder die schadensgleiche konkrete Vermögensgefährdung umfassen(vgl. etwa Fischer § 266 Rn. 171 mwN). Der Handelnde muss die konkrete Gefahr erkannt und ihre Realisierung zudem gebilligt haben, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem unerwünschten Erfolgseintritt abfindet (vgl. BGH 2. April 2008 - 5 StR 354/07 - Rn. 31, BGHSt 52, 182, sog. kognitives und voluntatives Element des bedingten Vorsatzes im Fall des Treubruchstatbestands).

(bbbb) Der Kläger hat nicht vorgebracht, dass der Beklagte die Möglichkeit der Schädigung oder konkreten Gefährdung seines Vermögens erkannt habe. Er hat nicht dargelegt, ab welchem Zeitpunkt die Insolvenz und damit eine konkrete Vermögensgefährdung aus seiner Sicht drohte. Solange der Beklagte nicht erkannte, dass dem Kläger ein Schaden entstehen konnte, kam bedingt vorsätzliches Handeln schon aus sog. kognitiven Gründen nicht in Betracht(vgl. zu der für den Treubruchstatbestand aus Gründen des Analogieverbots in Art. 103 Abs. 2 GG notwendigen Abgrenzung der konkreten schadensgleichen Vermögensgefährdung von der bloßen abstrakten Gefährdungslage und zum entsprechenden bedingten Vorsatz BVerfG 10. März 2009 - 2 BvR 1980/07 - Rn. 23 ff., 28 ff. und 41, NJW 2009, 2370). Der Beklagte nahm die konkrete Vermögensgefährdung für den Fall ihres Eintritts erst recht nicht billigend in Kauf (sog. voluntatives Element des bedingten Vorsatzes). Dagegen sprechen indiziell ua. die nach Vertragsschluss angebotenen Sicherungsübereignungen.

(2) Der Beklagte haftet schließlich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG aF, obwohl die Arbeitgeberin des Klägers die gebotene Insolvenzsicherung unterließ. Nach § 8a Abs. 1 AltTZG aF war der Arbeitgeber verpflichtet, das Wertguthaben einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern, wenn eine Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit iSv. § 2 Abs. 2 AltTZG zum Aufbau eines Wertguthabens führte, das den Betrag des Dreifachen des Regelarbeitsentgelts nach § 6 Abs. 1 AltTZG einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag überstieg.

(a) Auf den Streitfall ist § 8a AltTZG aF anzuwenden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags am 30. Dezember 2005. Zu diesem Zeitpunkt galt § 8a AltTZG aF.

(b) § 8a AltTZG aF ist kein besonderer Haftungsgrund für die sog. Durchgriffshaftung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft.

(aa) Der durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003(BGBl. I S. 2848) mit Wirkung vom 1. Juli 2004 in das Altersteilzeitgesetz eingefügte § 8a AltTZG aF ging über § 7d Abs. 1 SGB IV idF vom 24. Juli 2003 (aF) hinaus.

(aaa) § 8a AltTZG aF begründete eine unmittelbare Verpflichtung des Arbeitgebers, das Wertguthaben gegen seine Zahlungsunfähigkeit abzusichern(Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 43, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5; 13. Dezember 2005 - 9 AZR 436/04 - Rn. 47, BAGE 116, 293).

(bbb) § 7d Abs. 1 SGB IV aF bestimmte im Unterschied dazu nur, dass die Vertragsparteien unter bestimmten Voraussetzungen im Rahmen ihrer Vereinbarungen nach § 7 Abs. 1a SGB IV aF Vorkehrungen trafen, die der Erfüllung der Wertguthaben einschließlich des auf sie entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers dienten. Die Pflicht zur Sicherung des Wertguthabens wurde damit beiden Vertragsparteien und nicht nur dem Arbeitgeber auferlegt. Der Senat hat daraus geschlossen, dass § 7d Abs. 1 SGB IV aF die Verantwortung für den Insolvenzschutz nicht klar einem bestimmten Adressaten zuweise. Eine individuelle Haftung des organschaftlichen Vertreters scheide aus. § 7d Abs. 1 SGB IV aF sei kein Schutzgesetz, weil auch der Arbeitnehmer verpflichtet sei, an seinem Schutz mitzuwirken(vgl. zuletzt Senat 13. Februar 2007 - 9 AZR 207/06 - Rn. 19 f., BAGE 121, 182; grundlegend 13. Dezember 2005 - 9 AZR 436/04 - Rn. 43 und 45, BAGE 116, 293; ablehnend Schlegel jurisPR-SozR 7/2007 Anm. 3 zu C; derselbe in Küttner Personalbuch 2009 Wertguthaben/Zeitguthaben Rn. 31).

(bb) § 8a Abs. 1 AltTZG aF ist im Verhältnis zum Arbeitgeber Schutzgesetz. Die Vorschrift begründet jedoch keine sog. Durchgriffshaftung von gesetzlichen Vertretern juristischer Personen. Für organschaftliche Vertreter fehlt der erforderliche besondere Haftungsgrund. § 8a Abs. 1 AltTZG aF ist ihnen gegenüber kein Schutzgesetz. Die gesetzlichen Vertreter sind keine Normadressaten(ebenso zB Hamann jurisPR-ArbR 14/2007 Anm. 1 zu D; Podewin RdA 2005, 295, 300; ErfK/Rolfs 10. Aufl. § 8a AltTZG Rn. 8; HWK/Stindt/Nimscholz 3. Aufl. § 8a AltTZG Rn. 7; Schaub/Vogelsang § 81 Rn. 11; aA etwa Küttner/Kreitner Personalbuch 2009 Altersteilzeit Rn. 15; Zwanziger RdA 2005, 226, 240).

(aaa) Eine Aktiengesellschaft haftet als Arbeitgeberin für Schäden durch Verstöße gegen gesetzliche Gebote oder Verbote wegen der gesetzlichen Haftungsbeschränkung nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine Haftung ihrer organschaftlichen Vertreter sieht § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht vor. Dieses gesellschaftsrechtlich eingeschränkte Haftungssystem kann der Gesetzgeber erweitern. Solche Erweiterungen sind zB die strafrechtlichen und bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeiten von vertretungsberechtigten Organen einer juristischen Person oder ihrer Mitglieder nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG(vgl. Senat 21. November 2006 - 9 AZR 206/06 - Rn. 41, AP ATG § 8a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 823 Nr. 5).

(bbb) § 8a Abs. 1 AltTZG aF erweiterte die auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung nicht in dieser Weise. Die Norm erlaubte keinen Durchgriff auf organschaftliche Vertreter.

(aaaa) Der Wortlaut des § 8a Abs. 1 AltTZG aF, der eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Insolvenzsicherung des Wertguthabens begründet, zeigt das gesetzgeberische Ziel, die Rechte des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu stärken. § 8a Abs. 1 AltTZG aF geht mit der Verpflichtung des Arbeitgebers über die zuvor geltende Regelung des § 7d Abs. 1 SGB IV aF hinaus. Der Gesetzeszweck der besonderen Insolvenzsicherung von Wertguthaben im Altersteilzeitgesetz wird von der Begründung des Gesetzentwurfs betont. Für den Bereich der Altersteilzeit sollte im Altersteilzeitgesetz eine spezielle adäquate Insolvenzsicherung gesetzlich vorgeschrieben werden. Bisher sei nicht immer sichergestellt, dass die durch Vorarbeit der Arbeitnehmer in der letzten Phase ihres Erwerbslebens entstandenen Wertguthaben im Insolvenzfall ausreichend geschützt seien(vgl. BT-Drucks. 15/1515 S. 75).

(bbbb) Das gesetzgeberische Ziel verstärkten Schutzes des Arbeitnehmers in Blockaltersteilzeit gegenüber dem Arbeitgeber zeigt sich auch im Zusammenspiel der in § 8a AltTZG aF getroffenen unterschiedlichen Regelungen. § 8a Abs. 2 AltTZG aF verbietet dem Arbeitgeber die Anrechnung bestimmter Leistungen und bestimmt damit das Ausmaß der Absicherung(BT-Drucks. 15/1515 S. 134 f.). Nach § 8a Abs. 3 Satz 1 AltTZG aF hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zur Sicherung des Wertguthabens ergriffenen Maßnahmen mit der ersten Gutschrift und danach alle sechs Monate in Textform nachzuweisen. Der Arbeitnehmer soll überprüfen können, ob die Angaben des Arbeitgebers richtig sind (BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Kommt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 8a Abs. 3 AltTZG aF nicht nach oder sind die nachgewiesenen Maßnahmen nicht geeignet und weist er auf schriftliche Aufforderung des Arbeitnehmers nicht innerhalb eines Monats eine geeignete Insolvenzsicherung in Textform nach, kann der Arbeitnehmer nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG aF verlangen, dass Sicherheit in Höhe des bestehenden Wertguthabens geleistet wird. Dem Arbeitnehmer wird damit ein gesetzlicher Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden Wertguthabens gegen seinen Arbeitgeber eingeräumt (BT-Drucks. 15/1515 S. 135).

(cccc) Die gestärkte Stellung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bezieht organschaftliche Vertreter nicht ein. Auf einen Durchgriff lassen auch keine Straftatbestände oder Ordnungswidrigkeitsbestimmungen schließen. Ein solcher klarer gesetzlicher Anhaltspunkt für einen besonderen Haftungsgrund ist unabdingbar, um eine ausnahmsweise Eigenhaftung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft entgegen der Regel der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG zu begründen.

(dddd) Der Sinn der Insolvenzsicherung reicht nicht aus, um eine persönliche Organvertreterhaftung herzuleiten(aA Zwanziger RdA 2005, 226, 240). Der organschaftliche Vertreter muss als Adressat einer gesetzlich erweiterten Haftung erkennen können, welchem Risiko er persönlich ausgesetzt ist. Das trifft auf die Regelungen in § 8a AltTZG aF nicht zu. Auch die Gesetzesbegründung enthält keinen Hinweis auf eine Eigenhaftung (vgl. Kleingers S. 168).

(eeee) § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV in der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 und der Folgefassung vom 12. November 2009 zeigt, dass sich der Gesetzgeber des Problems der Durchgriffshaftung bewusst ist. Danach haften die organschaftlichen Vertreter des Arbeitgebers gesamtschuldnerisch für den Schaden der Verringerung oder des Verlusts des Wertguthabens, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist. Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. AltTZG nF findet § 7e SGB IV in der erstmals am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung vom 21. Dezember 2008 - inzwischen ersetzt durch die am 1. September 2009 in Kraft getretene Fassung vom 12. November 2009 - keine Anwendung. Der Senat braucht hier jedoch nicht darüber zu entscheiden, ob diese Bestimmung nur auf den spezialgesetzlichen Vorrang der Regelungen des § 8a AltTZG nF im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber hinweist oder auch die Durchgriffshaftung des organschaftlichen Vertreters nach § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV ausschließt. Die in § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV getroffene Regelung zeigt jedenfalls, dass der Gesetzgeber erst seit 1. Januar 2009 den Regelungswillen für eine Eigenhaftung im allgemeinen Insolvenzschutz für Wertguthaben zum Ausdruck gebracht hat. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

(ffff) Arbeitnehmer in Blockaltersteilzeit waren während der Geltung des § 8a AltTZG aF im Störfall der Insolvenz nicht schutzlos. Der Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber wegen Verletzung der Insolvenzsicherungspflicht war in der Insolvenz zwar wirtschaftlich ebenso wertlos wie der Anspruch auf Arbeitsentgelt(ErfK/Rolfs § 8a AltTZG Rn. 7; Zwanziger RdA 2005, 226, 240). Arbeitnehmer in Blockaltersteilzeit hatten aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG aF einen klagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des bestehenden Wertguthabens gegenüber ihrem Arbeitgeber(BT-Drucks. 15/1515 S. 135). Sie hatten außerdem das Recht, ihre Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückzuhalten und den Arbeitgeber damit in Annahmeverzug zu setzen, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1, § 298 BGB(ebenso ErfK/Rolfs § 8a AltTZG Rn. 7).

(3) Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 8a AltTZG aF kann nicht aus einer Garantenstellung hergeleitet werden. Das gilt selbst dann, wenn der Beklagte als Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans der Arbeitgeberin Organisations- oder Verkehrssicherungspflichten verletzt haben sollte(vgl. dazu Kleingers S. 109 f.).

(a) Eine Garantenstellung, die für den organschaftlichen Vertreter eine Handlungspflicht begründet, kommt nur in Betracht, wenn das Unterlassen des Vertreters kausal für die Rechtsgutsverletzung oder den Schadenseintritt ist. Der organschaftliche Vertreter muss zudem in eigener Person alle Voraussetzungen für den deliktischen Haftungstatbestand erfüllen, wenn keine weitergehende Zurechnungsnorm eingreift.

(b) Diese Erfordernisse sind im Streitfall nicht gewahrt.

(aa) Der Bundesgerichtshof verlangt für eine deliktische Eigenhaftung des gesetzlichen Vertreters aus dem hier jedenfalls nicht verwirklichten § 823 Abs. 1 BGB die Verantwortung des Vertreters aus der mit seinem Geschäftsbereich verbundenen Garantenpflicht zum Schutz Außenstehender vor Gefährdung oder Verletzung ihrer Schutzgüter. Die Garantenpflicht muss sich gerade auf den Schutz absoluter Rechte iSv. § 823 Abs. 1 BGB beziehen(vgl. zB BGH 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - zu II 3 und III der Gründe, NJW 1996, 1535; 12. März 1990 - II ZR 179/89 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 110, 323; 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88 - zu II 3 a aa der Gründe, BGHZ 109, 297). Besteht eine Garantenpflicht und verletzt das Unterlassen des gesetzlichen Vertreters ein absolutes Recht, erfüllt der organschaftliche Vertreter bei rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten selbst die Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB. § 823 Abs. 1 BGB richtet sich an jedermann.

(bb) § 823 Abs. 2 BGB wendet sich demgegenüber nicht an jedermann, sondern nur an den, der ein Schutzgesetz verletzt. Soll ein Schutzgesetz verletzt sein, müssen in der Person des organschaftlichen Vertreters der juristischen Person alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, wenn keine darüber hinausgehende gesetzliche Zurechnungsnorm eingreift. Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 5. Dezember 2008(- V ZR 144/07 - Rn. 12, NJW 2009, 673), 11. Juli 2006 (- VI ZR 340/04 - Rn. 12 f., NJW-RR 2006, 1713) und 21. April 2005 (- III ZR 238/03 - zu II 5 der Gründe, NJW 2005, 2703) ergibt sich nichts anderes. Die Verletzung der dort untersuchten Schutzgesetze war entweder eine Ordnungswidrigkeit oder sie verwirklichte einen Straftatbestand. Zurechnungsnormen waren § 9 Abs. 1 OWiG oder § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

(4) Besondere Umstände, die es im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn lediglich die Arbeitgeberin für die unterbliebene Insolvenzsicherung haftet und nicht auch der Beklagte als früheres Vorstandsmitglied der Arbeitgeberin, sind weder dargelegt noch ersichtlich(vgl. zu möglichem Rechtsmissbrauch Senat 13. Dezember 2005 - 9 AZR 436/04 - Rn. 50 mwN, BAGE 116, 293).

3. Der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob den Kläger ein Mitverschulden iSv. § 254 Abs. 2 BGB trifft, weil er das von § 8a Abs. 4 AltTZG aF vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat(vgl. dazu Zwanziger RdA 2005, 226, 240). Für eine Eigenhaftung des Beklagten besteht bereits kein besonderer Haftungsgrund.

B. Der auf eine Schadensersatzzahlung von 9.180,00 Euro gerichtete Hilfsantrag ist aus denselben Gründen in der Sache erfolglos. Es gibt keine Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. Mai 2012 - 15 Sa 1188/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin hat die Unwirksamkeit einer Versetzung geltend gemacht.

Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in Düsseldorf, das neben Flugkapitänen und Copiloten ca. 100 Flugbegleiter beschäftigt.

Die 1960 geborene Klägerin steht als Flugbegleiterin in den Diensten der Beklagten. Sie war zuletzt bei einem monatlichen Bruttogehalt von rund 2.700,00 Euro von Nürnberg aus tätig.

In dem Arbeitsvertrag der Klägerin vom 11. Januar 1988 heißt es ua.:

In § 17 des Vertrags ist als „erster Einsatzort … Nürnberg“ bestimmt.

Die Betriebsvereinbarung Nr. 1 für das Bordpersonal der Eurowings vom 15. September 1993 (im Folgenden: BV Nr. 1) ist seinerzeit von der Arbeitgeberin und einer informell eingerichteten „Bordvertretung“ geschlossen worden. § 3 Abs. 8 der BV Nr. 1 lautet:

Im Jahr 1993 erklärte sich die Klägerin mit der Geltung des BV Nr. 1 einverstanden.

Der Manteltarifvertrag Nr. 2 für die Beschäftigten des Kabinenpersonals der Eurowings Luftverkehrs AG vom 15. März 2006 (im Folgenden: MTV Nr. 2), den die Beklagte anwendet, enthält in § 4 Abs. 6 ua. die nachfolgenden Regelungen:

Unter dem 24. Januar 2011 schlossen die Arbeitgeberin und die bei ihr auf der Basis des Tarifvertrags Personalvertretung Nr. 1 vom 19. März/7. April 2008 gebildete Personalvertretung für die Kabinenmitarbeiter (im Folgenden: PV Kabine) einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan. Aus Ziff. 2 des Interessenausgleichs ergibt sich, dass von den dienstlichen Einsatzorten Köln, Dortmund, Münster/Osnabrück, Hannover, München, Nürnberg, Paderborn, Stuttgart und Berlin aus keine Einsätze von Mitarbeitern mehr erfolgen und daher die diesen Einsatzorten zugeordneten Arbeitsplätze gestrichen werden. Nach Ziff. 1 des Interessenausgleichs wird der Einsatz der Mitarbeiter ausschließlich ab Düsseldorf oder Hamburg erfolgen. Die Versetzungen sollen zum 1. Juni bzw. 1. August 2011 durchgeführt werden. In Härtefällen können Arbeitnehmer bis zum 31. März 2014 an ihren bisherigen Einsatzorten bleiben (Ziff. 3 Buchst. e des Interessenausgleichs). Im Sozialplan vom 24. Januar 2011 sind unter bestimmten Voraussetzungen verschiedene Kompensationszahlungen an von Versetzungen betroffene Arbeitnehmer vorgesehen.

Am 24. März 2011 übergab die Beklagte der PV Kabine das Unterrichtungsschreiben vom 23. März 2011 und bat um Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung der Klägerin von ihrem bisherigen Einsatzort nach Düsseldorf.

Mit Schreiben vom 1. April 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie zum 1. Juni 2011 von ihrem bisherigen dienstlichen Einsatzort an den neuen dienstlichen Einsatzort Düsseldorf versetzt werde. Gegen diese arbeitgeberseitige Maßnahme wehrt sich die Klägerin mit ihrer Klage.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die arbeitgeberseitige Maßnahme vom 1. April 2011 sei unwirksam. Es fehle bereits an einer rechtlichen Versetzungsgrundlage. Der Dienstort sei vertraglich vereinbart und könne nicht einseitig geändert werden. Die Versetzung entspreche zudem nicht billigem Ermessen. Sie sei nicht durch betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt und treffe die Klägerin in ihren persönlichen Belangen übermäßig hart. Die Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß über die Versetzung unterrichtet worden.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Versetzung sei nicht bereits nach dem Arbeitsvertrag ausgeschlossen. Der Vertrag lege den Arbeitsort nicht fest. Die Versetzung entspreche billigem Ermessen. Ihr liege die durch den Interessenausgleich festgeschriebene unternehmerische Entscheidung zugrunde, in Zukunft die Flugbegleiter nur noch von Düsseldorf und Hamburg aus einzusetzen, wo die Umläufe hauptsächlich begönnen. Ohne Versetzung müssten die nicht in Düsseldorf oder Hamburg stationierten Flugbegleiter - wie bisher schon in erheblichem Umfang - zu den Abflugorten gebracht werden, was unproduktive Kosten verursache. Diese Flugbegleiter stünden dann aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen über die Flugdienstzeit nur noch mit geringeren Stundenzahlen zum Einsatz zur Verfügung. Durch die Verlagerung könne deshalb das Arbeitszeitpotenzial der Flugbegleiter besser genutzt werden. Die Versetzung halte einer Interessenabwägung stand, zumal die Klägerin mit anderen betroffenen Flugbegleiterinnen gemeinsam eine Wohnung am neuen Einsatzort anmieten und die sie treffenden Nachteile steuerlich geltend machen könne. Auch sehe der Sozialplan einen gewissen Ausgleich vor.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

A. Ob die Klage begründet ist, steht noch nicht fest. Die Beklagte war nach dem Arbeitsvertrag nicht daran gehindert, der Klägerin einen anderen als den ursprünglichen Arbeitsort zuzuweisen (zu I). Ob die Versetzung der auch im Streitfall erforderlichen Ausübungskontrolle standhält und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen billigem Ermessen (§ 106 GewO) entspricht, steht noch nicht fest. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, einer Abwägung der Belange des Arbeitnehmers mit denen des Arbeitgebers bedürfe es bei Vorliegen einer nicht missbräuchlichen Unternehmerentscheidung nicht, ist mit § 106 GewO nicht vereinbar(zu II). Die - vom Standpunkt des Landesarbeitsgerichts allerdings folgerichtig - unterlassene Ausübungskontrolle kann der Senat mangels entsprechender Feststellungen nicht selbst vornehmen. Sie wird vom Landesarbeitsgericht nachzuholen sein. Deshalb musste der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden (zu III). Die Versetzung ist nicht wegen fehlerhafter Beteiligung der PV Kabine nach § 117 Abs. 2, § 99 BetrVG unwirksam(zu IV).

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen(vgl. für einen gleich gelagerten Fall: BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 -).

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 16; 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12).

a) Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 18; 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

b) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB(BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 19).

2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin ergibt, dass ihr Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.

a) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, auf die die Vorschriften des § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Parteien sind dieser angesichts des Erscheinungsbildes des Arbeitsvertrags sich aufdrängenden Annahme nicht entgegengetreten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

b) Der Arbeitsvertrag enthält keine Festlegung des Arbeitsorts. Geregelt ist unter § 17 des Arbeitsvertrags als Sonderabrede, dass „erster Einsatzort … Nürnberg“ ist. Andererseits steht es dem Arbeitgeber nach § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags frei, den Einsatzort „nach den jeweiligen betrieblichen Erfordernissen festzulegen“. Jedenfalls in der Zusammenschau beider Regelungen ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die damalige (erstmalige) Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen.

aa) Die Regelung in § 3 Abs. 8 BV Nr. 1, nach der der Mitarbeiter unter Berücksichtigung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten an einen anderen dienstlichen Wohnsitz versetzt werden kann, beschreibt den Umfang des Weisungsrechts, der ausdrücklich auch die Arbeitsleistung an anderen Orten einschließt.

(1) Die BV Nr. 1 ist unstreitig keine Betriebsvereinbarung iSd. Betriebsverfassungsgesetzes. Sie gilt demnach nicht aufgrund von § 77 Abs. 4 BetrVG.

(2) Bei der BV Nr. 1 handelt es sich um vom Arbeitgeber ohne kollektivrechtliche Grundlage mit Vertretern der Belegschaft verabredete Allgemeine Arbeitsbedingungen. Sie gelten nur dann, wenn die Parteien des Arbeitsvertrags ihre Geltung wirksam vereinbart haben.

(3) Letzteres ist hier der Fall. Im Jahr 1993 haben die Parteien die Geltung der BV Nr. 1 ausdrücklich vereinbart.

(4) Die damit gegebene Bezugnahme auf die Allgemeinen Arbeitsbedingungen (BV Nr. 1) als solche ist nicht nach § 305 ff. BGB zu beanstanden.

(5) Die in Bezug genommene Klausel ist hinreichend eindeutig, transparent und angemessen. Sie knüpft die Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort an betriebliche Erfordernisse und enthält damit jedenfalls nicht weniger strenge Voraussetzungen als das Gesetz.

bb) Zusätzlich ist die Versetzungsbefugnis durch § 4 Abs. 6 Buchst. a MTV Nr. 2, der ebenfalls eine Versetzungsmöglichkeit bei betrieblichen Erfordernissen vorsieht, gegeben. Der Wortlaut der Regelung ist nahezu identisch mit § 3 Abs. 8 BV Nr. 1.

c) Etwas anderes ergibt sich nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät(2. DV LuftBO) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts die Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt.

d) Die Arbeitspflicht der Klägerin hat sich nicht dadurch auf den bisherigen Einsatzort räumlich konkretisiert, dass die Klägerin seit Vertragsbeginn im Wesentlichen von dort aus tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).

bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Allein die lange Verweildauer am bisherigen Einsatzort lässt keinen Rückschluss darauf zu, die Parteien hätten - in Abänderung ihres Vertrags - nunmehr den bisherigen Ort zum vertraglich vereinbarten Arbeitsort bestimmt. Zu Recht weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass sich Gegenteiliges nicht aus § 4 Abs. 6 MTV Nr. 2 ergibt. Das Rückkehrrecht nach dessen Buchst. b sagt nichts darüber aus, ob die vorangegangene Bestimmung des Einsatzorts auf einer Vertragsänderung oder der Ausübung des Weisungsrechts beruhte.

e) Die Auffassung, es handele sich bei der Maßnahme der Beklagten deshalb um eine nur durch Änderungskündigung durchsetzbare Vertragsänderung, weil die Versetzung mit einem beträchtlichen Eingriff in das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung sowie in weitere maßgebliche Interessen der Klägerin verbunden sei, greift nicht durch.

aa) Mit der Versetzung greift die Beklagte nicht in das vom Vertrag festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ein. Die Dauer der Arbeitszeit hat sich ebenso wenig geändert wie die Höhe der für die Arbeit zu leistenden Vergütung. Geändert hat sich zu einem gewissen Teil die von der Klägerin während der Arbeitszeit zu erbringende Tätigkeit. Sie besteht im Wesentlichen nur noch aus der an Bord verbrachten Zeit. Einen Anspruch, die Arbeitszeit nicht mit der Arbeit an Bord zu verbringen, hat die Klägerin nicht. Sie muss jetzt erheblich höhere Reisekosten für die Wege zwischen Wohnung und Arbeitsort tragen. Dies erhöht die mit der Berufsausübung verbundenen Belastungen, verringert jedoch nicht die vertraglich vereinbarte Arbeitsvergütung.

bb) Auch die weiteren Beeinträchtigungen des persönlichen Lebens der Klägerin führen nicht dazu, dass die Ausübung des Weisungsrechts allein um deswillen die rechtliche Qualität einer Vertragsänderung aufwiese. Diese Umstände sind vielmehr, ebenso wie die Erhöhung der finanziellen Belastungen, bei der Ausübungskontrolle im Rahmen der Prüfung, ob die Beklagte bei der Versetzung billiges Ermessen gewahrt hat, zu berücksichtigen.

II. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, es habe bei der hier gegebenen Sachlage einer umfassenden Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB in Bezug auf die Versetzung nicht bedurft, ist unzutreffend. Sie steht mit dem Gesetz nicht im Einklang.

1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein - hier freilich auf betriebliche Gründe beschränkter - nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267).

a) Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Das unternehmerische Konzept ist zwar nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Wohl aber kann die Abwägung mit den Belangen des Arbeitnehmers ergeben, dass ein Konzept auch unter Verzicht auf die Versetzung durchsetzbar war.

b) Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts findet im Gesetz keine Stütze; § 106 GewO verlangt eine umfassende und offene Abwägung aller in Betracht kommenden Belange(BAG 17. August 2011- 10 AZR 202/10 - Rn. 28 ff.). Die unternehmerische Entscheidung ist dabei ein wichtiger, aber nicht der alleinige, sondern regelmäßig nur einer unter mehreren Abwägungsgesichtspunkten. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, zB auch verfassungsrechtlich geschützte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen (vgl. BeckOK ArbR/Tillmanns Stand 1. März 2013 GewO § 106 Rn. 52 mit zahlreichen Nachweisen). Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 31). Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 412/11 - Rn. 37).

3. Eine soziale Auswahl wie im Fall des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25).

III. Bei Anwendung dieser Maßgaben steht noch nicht fest, ob die Versetzung der Klägerin billigem Ermessen entspricht.

1. Zutreffend ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass auf Seiten der Beklagten die unternehmerische Entscheidung zur Neuordnung der Stationierung der Flugbegleiter zu berücksichtigen ist. Die Zweckmäßigkeit dieser Neuordnung war auch keiner Kontrolle zu unterziehen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die Neuordnung sei etwa nur vorgeschoben, um lästig gewordene Vertragspflichten abzuschütteln. Anzeichen für Missbräuchlichkeit der Reorganisation als solcher sind nicht erkennbar. Angesichts des Umstands, dass die Beklagte seit dem Juni 2010 ihre Flugumläufe nahezu ausschließlich von Düsseldorf und Hamburg beginnen ließ, ist die Entscheidung, dort auch die Flugbegleiter zu stationieren, naheliegend. Auch die von der Beklagten vorgelegten Aufstellungen über die Auslastung des Personals mit Flugarbeitszeit zeigen, dass die getroffenen Entscheidungen einleuchtend sind. Das gilt selbst dann, wenn die Beklagte nicht aus jeder einzelnen Versetzung finanziellen Nutzen zieht. Einer durch viele Einzelmaßnahmen umgesetzten Neuordnung kann die Plausibilität nicht mit der Begründung abgesprochen werden, einer oder mehrere Teilakte seien für sich genommen nicht gewinnbringend. Für die Beurteilung der unternehmerischen Entscheidung ist vielmehr ihr Gesamtkonzept maßgeblich. Die Entscheidung ist ersichtlich nicht etwa nur für einen kurzen Zeitraum oder unter dem Vorbehalt alsbaldiger Änderung getroffen worden. Vielmehr zeugen die umfangreichen Reorganisationen der Beklagten von dem anhaltend, ernsthaft und nachdrücklich verfolgten Bestreben, ihre Tätigkeit auf die beiden Orte Hamburg und Düsseldorf zu konzentrieren. Auch der Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan sowie insbesondere die Zusage, bis zum Jahr 2015 keine betriebsbedingten Kündigungen auszusprechen, zeigen, dass die Entscheidung der Beklagten auf langfristigen Überlegungen und Berechnungen beruht.

2. Das Landesarbeitsgericht hat es aber - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - unterlassen, die von der Beklagten ins Feld geführten betrieblichen Interessen mit den von der Klägerin benannten Belangen abzuwägen. Die Klägerin hat eine durch die Versetzung ausgelöste Belastung mit Reise- und Unterkunftskosten von monatlich 500,00 Euro bei einem Nettogehalt von 1.600,00 Euro geltend gemacht. Sie hat ferner angeführt, die von der Beklagten durch die Versetzung erzielte Ersparnis sei äußerst gering, weil die Kosten des Proceedings nicht ins Gewicht fielen. Sie hat ferner dargelegt, die Beklagte könne durch entsprechende Gestaltung der Dienstpläne die Anzahl der „Sollblockstunden“ der Klägerin denen einer in Düsseldorf angesiedelten Flugbegleiterin angleichen, also ohne Versetzung eine vergleichbare Arbeitseffektivität erreichen. Schließlich hat die Klägerin auf persönliche Belange hingewiesen; sie wohne in einer Eigentumswohnung und versorge ihre Eltern.

3. Ob die von der Klägerin vorgebrachten Belange das betriebliche Interesse der Beklagten überwiegen, kann der Senat nicht entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

a) Zwar ist eine abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts dann geboten, wenn die maßgeblichen Tatsachen feststehen und nur eine bestimmte Entscheidung dem Maßstab der Billigkeit entspricht (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 39; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29 mwN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

b) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen zu den von der Klägerin benannten Belastungen getroffen. Das Gesetz verlangt, wie ausgeführt, eine umfassende und offene Abwägung der wechselseitigen Interessen im Einzelfall. Die Durchsetzung des unternehmerischen Konzepts hat dabei erhebliche Bedeutung. Ins Gewicht fallen wird auch, dass dem Beruf einer Flugbegleiterin eine gewisse Volatilität von vornherein innewohnt und die Erwartung der sozialen und finanziellen Vorzüge eines gleichbleibenden, wohnungsnahen Arbeitsorts und unveränderter Arbeitszeiten vom Vertragszweck nicht gedeckt ist. Auch dieser Gesichtspunkt steht jedoch nicht für sich allein, sondern ist mit entgegenstehenden Belangen der Klägerin offen abzuwägen. Jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass die Beklagte an dem unternehmerischen Konzept festhalten könnte und doch ohne merkbaren finanziellen oder organisatorischen Aufwand einen Einsatz der Klägerin von ihrem bisherigen Einsatzort aus beibehalten könnte. Dies zeigt ua. die Härtefallregelung im Sozialplan.

IV. Die Versetzung ist nicht nach § 117 Abs. 2, § 99 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat die PV Kabine mit Schreiben vom 23. März 2011 unterrichtet. Inwiefern die Unterrichtung nicht ausreichend gewesen sein soll, ist nicht erkennbar. Der angegebene Versetzungsgrund war die Reduzierung der Einsatzorte auf zwei. Damit war nicht ausgeschlossen, dass übergangsweise noch einzelne Umläufe von anderen Einsatzorten aus stattfanden. Insbesondere sieht die im Interessenausgleich vorgesehene Härtefallregelung eine zeitliche Übergangsphase für die Versetzungen ausdrücklich vor. All dies ändert nichts an der für die Versetzung maßgeblichen Grundentscheidung. Dass die Beklagte ihr bekannte und wesentliche Umstände gegenüber der PV Kabine verschwiegen hätte, ist nicht ersichtlich. Die Personalvertretung hat auch keine Nachfragen angebracht. Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt ihre Zustimmung als erteilt.

B. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 12. Januar 2012 - 3 Sa 85/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Sonderzahlung für das Jahr 2010.

Die Klägerin trat am 1. April 1999 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der Anstellungsvertrag vom 29. März 1999 regelt auszugsweise Folgendes:

Eine am 6. Juli 1999 getroffene „Vereinbarung zum Anstellungsvertrag vom 29.03.1999“ regelt Folgendes:

Im Zusammenhang mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte haben die Parteien am 1. Juli 2005 vereinbart:

Die Klägerin hat in den Jahren 1999 bis 2003 mit der Gehaltsabrechnung für November ein „Weihnachtsgeld“ und in den Jahren 2004 bis 2009 eine „freiwillige Leistung“ in Höhe eines Novembergehalts erhalten. Sie ist zum 31. Dezember 2010 bei der Beklagten ausgeschieden. Für das Jahr 2010 hat die Klägerin keine Sonderzahlung erhalten. Sie hat die Beklagte unter Fristsetzung zum 15. Januar 2011 erfolglos zur Zahlung aufgefordert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe einen vertraglichen Anspruch auf ein 13. Gehalt, und beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, aufgrund des Freiwilligkeitsvorbehalts in § 3 des Anstellungsvertrags bestehe kein Anspruch.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat bereits aus dem Anstellungsvertrag Anspruch auf Zahlung eines 13. Gehalts. Auf eine vom Landesarbeitsgericht als anspruchsbegründend angenommene betriebliche Übung kommt es nicht an.

I. Der Anspruch folgt aus § 3 Satz 5 des Anstellungsvertrags vom 29. März 1999. Danach ist die Zahlung eines 13. Gehalts eine freiwillige Leistung, die anteilig als Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt werden kann. Eine Auslegung dieser Klausel ergibt unter Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB, dass damit ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts begründet worden ist.

1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

2. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Zwecke gelten (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, aaO). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., vgl. BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 16).

3. Die Auslegung von § 3 Satz 5 des Anstellungsvertrags lässt mehrere Ergebnisse vertretbar erscheinen.

a) Denkbar ist, dass unmittelbar ein vertraglicher Anspruch auf ein 13. Gehalt begründet worden ist. Die Regelung kann nämlich wie folgt verstanden werden: „Es wird ein 13. Gehalt als freiwillige Leistung der Firma gezahlt, wobei die Leistung anteilig als Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt werden kann.“

aa) Nach dem Wortlaut wird „die Zahlung eines 13. Gehalts“ bestimmt, ohne dass sich - für den durchschnittlichen Vertragspartner ohne Weiteres erkennbar - der Verwender die jeweilige Entscheidung über die Zahlung vorbehalten hat (etwa: „Wird ein 13. Gehalt gezahlt. …“). Ein Vorbehalt besteht ausdrücklich nur insoweit, als das 13. Gehalt anteilig als Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt werden kann. Daraus mag für den durchschnittlichen Vertragspartner folgen, dass der Verwender sich die Entscheidung über die Aufteilung, nicht aber über das „Ob“ einer Zuwendung vorbehalten hat. Auch deren Höhe ist mit der Bezeichnung „13. Gehalt“ eindeutig bestimmbar.

bb) Unerheblich ist, dass die Zahlung eines 13. Gehalts als „freiwillige Leistung“ der Firma bezeichnet wird. Damit wird - jedenfalls unmissverständlich - nur zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zu dieser Leistung verpflichtet ist (BAG 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 103, 151). Der Hinweis genügt für sich genommen nicht, um einen Anspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17).

b) Gegen vorstehendes Verständnis der Klausel könnte allerdings sprechen, dass im Anstellungsvertrag nur die Zahlung „eines“ und nicht „des“ 13. Gehalts vereinbart ist. Die Verwendung eines unbestimmten Artikels in diesem Regelungszusammenhang lässt eine Auslegung vertretbar erscheinen, dass mit § 3 Satz 5 des Anstellungsvertrags ein vertraglicher Anspruch nicht unmittelbar begründet werden sollte. Der Regelung käme dann die Bedeutung zu: „Die etwaige Zahlung eines 13. Gehalts ist eine freiwillige Leistung …“ bzw. „Es kann ein 13. Gehalt als freiwillige Leistung der Firma gezahlt werden …“

c) Es bestehen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung, beide Auslegungsergebnisse sind nicht fernliegend. Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel zulasten des Verwenders. Damit greift die der Klägerin als Vertragspartnerin günstigere Auslegung. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlt es bereits an einer Vertragslücke. Sie kommt entgegen der Auffassung der Revision auch deshalb nicht in Betracht, weil die Bestimmungen des Anstellungsvertrags vom 29. März 1999 zwischen den Parteien am 1. Juli 2005 und damit nach Inkrafttreten des § 305 ff. BGB ausdrücklich (erneut) vereinbart worden sind; zudem war die Unklarheitenregel bereits vor dem Jahr 2002 allgemein anerkannt (BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 19; 26. Januar 2005 - 10 AZR 331/04 - zu II 2 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 265).

II. Ob sich der geltend gemachte Anspruch auch aus der Ergänzungsvereinbarung vom 6. Juli 1999 oder einer konkludenten Vereinbarung aufgrund des Leistungsverhaltens der Beklagten ergibt, bedarf keiner Erörterung.

III. Die Zinsentscheidung folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. Juli 2009 - 2 Sa 470/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 6. April 2009 - 5 Ca 3995/08 - wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2008.

Der Kläger ist seit dem 1. Februar 1996 bei der Beklagten, die ein Planungs- und Technologiebüro betreibt, als Diplomingenieur gegen ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 3.350,00 Euro beschäftigt. Ziff. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 3. Januar 1996 enthält folgende Regelung:

Die Beklagte zahlte seit Beginn des Arbeitsverhältnisses jeweils im November ein Weihnachtsgeld an den Kläger. In den Gehaltsabrechnungen für November der Jahre 2005 bis 2007 wurde ein Monatsgehalt als „Weihnachtsgeld“ ohne Vorbehalt ausgewiesen. Für das Jahr 2008 leistete die Beklagte an den Kläger und die anderen Mitarbeiter unter Hinweis auf die Wirtschaftskrise keine Zahlung.

Der Kläger hat das Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes gerichtlich geltend gemacht und die Auffassung vertreten, aufgrund der jahrelangen vorbehaltlosen Zahlung stehe ihm dieses auch für das Jahr 2008 zu. Der im Arbeitsvertrag niedergelegte Freiwilligkeitsvorbehalt sei unbeachtlich. Er sei nicht eindeutig und wegen seiner Verknüpfung mit dem Widerrufsvorbehalt intransparent und unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, der vereinbarte Freiwilligkeitsvorbehalt habe das Entstehen einer betrieblichen Übung und eines Anspruchs auf Weihnachtsgeld für 2008 verhindert. Der Hinweis auf die Widerrufbarkeit in der Vertragsklausel habe keine eigenständige Bedeutung, sondern stütze nur den Freiwilligkeitsvorbehalt. Das Weihnachtsgeld sei wegen der wirtschaftlichen Krise nicht gezahlt worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision des Klägers ist begründet.

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2008 in Höhe eines Monatsgehalts nebst Zinsen in dem zuerkannten Umfang.

I. Die Beklagte hat seit Beginn des Arbeitsverhältnisses jeweils im November ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Monatsgehalts an die Belegschaft und den Kläger gezahlt. Dadurch ist eine betriebliche Übung begründet worden und ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf diese Leistung entstanden. Dem steht der in Ziff. 6 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt nicht entgegen.

1. Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat. Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit Erklärungswert wie einer betrieblichen Übung ergeben. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr., bspw. Senat 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 78; Senat 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35, BAGE 118, 360; 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; siehe auch BAG 16. Januar 2002 - 5 AZR 715/00 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37). Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Die Anforderungen an den Erklärungswert bestimmen sich nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll. Eine vertragliche Bindung wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer begründen (BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, aaO). Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Zwar hat der Senat bisher keine allgemeinverbindliche Regel aufgestellt, ab welcher Zahl von Leistungen der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er werde die Leistung auch zukünftig erhalten. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (Senat 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 13, BAGE 129, 164; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 36, aaO).

2. Die Beklagte hat seit Beginn des Arbeitsverhältnisses im Jahr 1996 jeweils im November eine in den Gehaltsabrechnungen als Weihnachtsgeld bezeichnete Zuwendung in Höhe eines Bruttomonatsentgelts ohne weitere Einschränkungen oder auf Ziff. 6 des Arbeitsvertrags bezogene Zusätze an den Kläger gezahlt. Diese regelmäßigen Zahlungen konnten deshalb bei ihm die berechtigte Erwartung wecken, auch in den Folgejahren ein Weihnachtsgeld von der Beklagten zu erhalten. Aus seiner Sicht konnte und durfte der Kläger die mehrfachen Zahlungen als ein Angebot verstehen, mit dem sich die Beklagte dauerhaft und auch für die Zukunft zur Zahlung eines Weihnachtsgeldes verpflichten wollte. Dieses Angebot hat er ohne Weiteres nach § 151 BGB angenommen.

a) Die durchgängige und dauerhafte, einmal jährlich im November erfolgte Zahlung des Weihnachtsgeldes konnte der Kläger unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände, wie der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt), und unter Beachtung von Treu und Glauben nur so auffassen, dass die Beklagte sich auch zur zukünftigen Zahlung dieses Weihnachtsgeldes verpflichten wollte (vgl. zur Auslegung der Erklärungen insoweit: Preis/Genenger Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 47, 93, 112). Da die Beklagte bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen „Freiwilligkeitsvorbehalt“ erklärt noch auf einen vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste er auch nicht annehmen, die Sonderzahlung erfolge lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft. Er durfte vielmehr berechtigterweise auf eine fortdauernde Leistungsgewährung für die Folgejahre vertrauen (zu diesem Vertrauensaspekt vgl. Georg Annuß FS Picker S. 861, 865).

b) Dem steht der Freiwilligkeitsvorbehalt aus Ziff. 6 des Arbeitsvertrags nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts schließt diese Klausel mit ihrer Formulierung, die Gewährung von Gratifikationen erfolge „freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung“, das Entstehen eines zukünftigen Anspruchs auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes nicht aus. Sie ist nicht geeignet, den Wert der späteren Erklärungen der Beklagten im Zusammenhang mit den mehrfach geleisteten Weihnachtsgeldzahlungen hinreichend zu entwerten. Die Klausel enthält keinen klaren und unmissverständlichen Freiwilligkeitsvorbehalt iSd. Rechtsprechung des Senats.

aa) Bei der von der Beklagten in Ziff. 6 des Arbeitsvertrags vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 12, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (Senat 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 12, aaO; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13, aaO).

bb) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern kann (Senat 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 12, BAGE 127, 185; 12. Januar 2000 - 10 AZR 840/98 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 158; 5. Juni 1996 - 10 AZR 883/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 193 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 141). Der Arbeitgeber kann - außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BAGE 122, 182) - einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt (st. Rspr. des Senats 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14, BAGE 129, 164; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 17, aaO; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BAGE 124, 259). Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen(Senat 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn.14, aaO; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14, aaO; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 12, aaO; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, aaO).

cc) Ein Freiwilligkeitsvorbehalt darf nicht mehrdeutig sein. Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen (Senat 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 18, BAGE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285). Gibt es einen solchen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSd. § 308 Nr. 4 BGB(Senat 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 15, BAGE 129, 164 und - 10 AZR 221/08 - Rn. 15; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Der Arbeitnehmer, der den Hinweis im Arbeitsvertrag ernst nehmen muss, darf das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen. Es mangelt dann an einem Angebot des Arbeitgebers, das der Arbeitnehmer annehmen könnte (Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, aaO; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 17, aaO). Eine besondere Eindeutigkeit und Klarheit des Vorbehalts ist aber schon deshalb erforderlich, weil die Bedeutung einer (etwaigen) späteren Erklärung vorab verbindlich festgeschrieben werden soll. Der Vorbehalt darf nur die Auslegung des künftigen Erklärungsverhaltens betreffen und nicht zu diesem in Widerspruch stehen.

dd) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts fehlt es im Streitfall an einem klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt.

(1) Die Klausel in Ziff. 6 des Arbeitsvertrags enthält lediglich den Hinweis, dass es sich bei den von ihr erfassten „Gratifikationen“ um nicht durch Gesetz oder Tarifvertrag vorgeschriebene Leistungen handele, deren Leistung „freiwillig“ erfolge. Einen weitergehenden Hinweis, bspw. dass auch bei einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet werde, enthält die Klausel nicht. Allein ein solcher Vorbehalt könnte aber einen Rechtsanspruch auf zukünftige Zahlung des begehrten Weihnachtsgeldes ausschließen (vgl. Senat 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., BAGE 117, 155). Soweit eine Vertragsklausel einen derartigen Vorbehalt nicht ausdrücklich vorsieht, wird eine Bestimmung, nach der die Sonderzahlung „freiwillig“ und „ohne jede rechtliche Verpflichtung“ erfolgt, von einem um Verständnis bemühten Arbeitnehmer im Zweifel nur als Hinweis zu verstehen sein, dass sich der Arbeitgeber zur Zahlung einer Gratifikation bereit erklärt, ohne dazu durch andere Regelungen gezwungen zu sein (vgl. Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BAGE 124, 259; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., aaO; 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 103, 151; siehe auch BAG 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - zu I 1 d der Gründe, BAGE 94, 204). Insbesondere kommt dem Nachsatz („ohne jede rechtliche Verpflichtung“) keine eigenständige Bedeutung für einen zukünftigen Ausschluss einer vertraglichen Bindung durch spätere Erklärungen der Beklagten zu. Die Klausel verstärkt nur die Aussage der Freiwilligkeit und betont die fehlende rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer entsprechenden Zahlung.

(2) Die Klausel in Ziff. 6 des Arbeitsvertrags ist auch deshalb unklar und missverständlich, weil Satz 2 eine Widerrufsmöglichkeit vorsieht. Die Beklagte hat eine freiwillige Leistung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht aber schon gar kein Anspruch auf die Leistung, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (vgl. bspw. BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Ob in einer solchen Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt(so LAG Hamm 27. Juli 2005 - 6 Sa 29/05 - zu II 1.2.4 der Gründe, NZA-RR 2006, 125; LAG Brandenburg 13. Oktober 2005 - 9 Sa 141/05 - zu A II 2 b der Gründe, LAGE BGB 2002 § 611 Gratifikation Nr. 5; LAG Berlin 19. August 2005 - 6 Sa 1106/05 - NZA-RR 2006, 68; LAG Hamm 5. November 2009 - 15 Sa 794/09 - Rn. 47, juris; Hessisches LAG 26. Juli 2010 - 7 Sa 1881/09 - Rn. 26, juris; ArbG Freiburg 9. September 2008 - 10 Ca 3/08 - LAGE BGB 2002 § 611 Gratifikation Nr. 12; aA LAG Düsseldorf 31. Januar 2006 - 6 Sa 1441/05 - zu II 2 c der Gründe, LAGE BGB 2002 § 611 Gratifikation Nr. 7), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls führt die Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt dazu, dass für einen um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich wird, dass auch bei mehrfachen, ohne weitere Vorbehalte erfolgten Zahlungen des Weihnachtsgeldes ein Rechtsbindungswille für die Zukunft weiterhin ausgeschlossen bleiben soll (so auch LAG Hamm 27. Juli 2005 - 6 Sa 29/05 - zu II 1.2.4 der Gründe, aaO; LAG Köln 2. November 2007 - 11 Sa 550/07 - Rn. 57, juris; Preis Der Arbeitsvertrag 2. Aufl. II V 70 Rn. 113). Für den Vertragspartner erschließt sich nicht hinreichend, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt dementsprechend im Widerrufsvorbehalt auch nicht nur eine „Verstärkung“ des Freiwilligkeitsvorbehalts.

(3) Die vertragliche Formulierung in Ziff. 6 des Arbeitsvertrags ist somit nicht deutlich genug, um die mit der Zahlung des Weihnachtsgeldes verbundenen Erklärungen zu relativieren und zu entwerten. Sie ist nicht klar und unmissverständlich und deshalb nicht geeignet, das Entstehen künftiger Ansprüche eindeutig auszuschließen.

II. Der Anspruch ist nicht durch eine wirksame Erklärung der Beklagten eingeschränkt oder beseitigt worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien einen wirksamen Widerrufsvorbehalt vereinbart haben (vgl. BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Jedenfalls hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie einen Widerruf wirksam ausgeübt hat und die Voraussetzungen für einen wirksamen Widerruf vorgelegen haben. Eine ggf. notwendige Änderungskündigung hat die Beklagte nicht erklärt.

III. Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 12. Januar 2012 - 3 Sa 85/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über eine Sonderzahlung für das Jahr 2010.

Die Klägerin trat am 1. April 1999 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der Anstellungsvertrag vom 29. März 1999 regelt auszugsweise Folgendes:

Eine am 6. Juli 1999 getroffene „Vereinbarung zum Anstellungsvertrag vom 29.03.1999“ regelt Folgendes:

Im Zusammenhang mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte haben die Parteien am 1. Juli 2005 vereinbart:

Die Klägerin hat in den Jahren 1999 bis 2003 mit der Gehaltsabrechnung für November ein „Weihnachtsgeld“ und in den Jahren 2004 bis 2009 eine „freiwillige Leistung“ in Höhe eines Novembergehalts erhalten. Sie ist zum 31. Dezember 2010 bei der Beklagten ausgeschieden. Für das Jahr 2010 hat die Klägerin keine Sonderzahlung erhalten. Sie hat die Beklagte unter Fristsetzung zum 15. Januar 2011 erfolglos zur Zahlung aufgefordert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe einen vertraglichen Anspruch auf ein 13. Gehalt, und beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, aufgrund des Freiwilligkeitsvorbehalts in § 3 des Anstellungsvertrags bestehe kein Anspruch.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat bereits aus dem Anstellungsvertrag Anspruch auf Zahlung eines 13. Gehalts. Auf eine vom Landesarbeitsgericht als anspruchsbegründend angenommene betriebliche Übung kommt es nicht an.

I. Der Anspruch folgt aus § 3 Satz 5 des Anstellungsvertrags vom 29. März 1999. Danach ist die Zahlung eines 13. Gehalts eine freiwillige Leistung, die anteilig als Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt werden kann. Eine Auslegung dieser Klausel ergibt unter Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB, dass damit ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts begründet worden ist.

1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

2. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Zwecke gelten (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, aaO). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., vgl. BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 16).

3. Die Auslegung von § 3 Satz 5 des Anstellungsvertrags lässt mehrere Ergebnisse vertretbar erscheinen.

a) Denkbar ist, dass unmittelbar ein vertraglicher Anspruch auf ein 13. Gehalt begründet worden ist. Die Regelung kann nämlich wie folgt verstanden werden: „Es wird ein 13. Gehalt als freiwillige Leistung der Firma gezahlt, wobei die Leistung anteilig als Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt werden kann.“

aa) Nach dem Wortlaut wird „die Zahlung eines 13. Gehalts“ bestimmt, ohne dass sich - für den durchschnittlichen Vertragspartner ohne Weiteres erkennbar - der Verwender die jeweilige Entscheidung über die Zahlung vorbehalten hat (etwa: „Wird ein 13. Gehalt gezahlt. …“). Ein Vorbehalt besteht ausdrücklich nur insoweit, als das 13. Gehalt anteilig als Urlaubs- und Weihnachtsgeld gewährt werden kann. Daraus mag für den durchschnittlichen Vertragspartner folgen, dass der Verwender sich die Entscheidung über die Aufteilung, nicht aber über das „Ob“ einer Zuwendung vorbehalten hat. Auch deren Höhe ist mit der Bezeichnung „13. Gehalt“ eindeutig bestimmbar.

bb) Unerheblich ist, dass die Zahlung eines 13. Gehalts als „freiwillige Leistung“ der Firma bezeichnet wird. Damit wird - jedenfalls unmissverständlich - nur zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zu dieser Leistung verpflichtet ist (BAG 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 103, 151). Der Hinweis genügt für sich genommen nicht, um einen Anspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17).

b) Gegen vorstehendes Verständnis der Klausel könnte allerdings sprechen, dass im Anstellungsvertrag nur die Zahlung „eines“ und nicht „des“ 13. Gehalts vereinbart ist. Die Verwendung eines unbestimmten Artikels in diesem Regelungszusammenhang lässt eine Auslegung vertretbar erscheinen, dass mit § 3 Satz 5 des Anstellungsvertrags ein vertraglicher Anspruch nicht unmittelbar begründet werden sollte. Der Regelung käme dann die Bedeutung zu: „Die etwaige Zahlung eines 13. Gehalts ist eine freiwillige Leistung …“ bzw. „Es kann ein 13. Gehalt als freiwillige Leistung der Firma gezahlt werden …“

c) Es bestehen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung, beide Auslegungsergebnisse sind nicht fernliegend. Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel zulasten des Verwenders. Damit greift die der Klägerin als Vertragspartnerin günstigere Auslegung. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlt es bereits an einer Vertragslücke. Sie kommt entgegen der Auffassung der Revision auch deshalb nicht in Betracht, weil die Bestimmungen des Anstellungsvertrags vom 29. März 1999 zwischen den Parteien am 1. Juli 2005 und damit nach Inkrafttreten des § 305 ff. BGB ausdrücklich (erneut) vereinbart worden sind; zudem war die Unklarheitenregel bereits vor dem Jahr 2002 allgemein anerkannt (BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 19; 26. Januar 2005 - 10 AZR 331/04 - zu II 2 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 265).

II. Ob sich der geltend gemachte Anspruch auch aus der Ergänzungsvereinbarung vom 6. Juli 1999 oder einer konkludenten Vereinbarung aufgrund des Leistungsverhaltens der Beklagten ergibt, bedarf keiner Erörterung.

III. Die Zinsentscheidung folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 1. Dezember 2011 - 9 Sa 146/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Weihnachtsgeldansprüche für die Jahre 2009 und 2010.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit 1. August 2004 beschäftigt, zuletzt zu einem monatlichen Bruttogehalt von 2.450,00 Euro.

Der von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Arbeitsvertrag vom 29./31. Juli 2004 lautet auszugsweise:

In den Jahren 2004 bis 2008 zahlte die Beklagte an den Kläger mit der Novembervergütung Weihnachtsgeld in der im Arbeitsvertrag angegebenen gestaffelten Höhe. Anlässlich der Zahlung erhielt der Kläger jeweils ein Schreiben, in dem es heißt:

Im Jahr 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das Weihnachtsgeld aus wirtschaftlichen Gründen nicht gezahlt werden könne. Im Dezember 2010 erhielt der Kläger eine Sonderzahlung in Höhe von 880,00 Euro brutto, mit der die Beklagte „die Betriebstreue der Mitarbeiter belohnen“ wollte; ein Weihnachtsgeld nach § 5 des Arbeitsvertrags wurde nicht gezahlt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Jahr 2009 ein Weihnachtsgeld in Höhe von 90 % eines Monatsgehalts (2.205,00 Euro) und für das Jahr 2010 in Höhe eines vollen Monatsgehalts (2.450,00 Euro) zu. Der Anspruch ergebe sich aus § 5 des Arbeitsvertrags. Weil die Sonderzahlungen im Arbeitsvertrag nach Voraussetzung und Höhe präzise formuliert würden, sei es widersprüchlich, sie zugleich an einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu binden. Die Klausel sei unklar und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe sich nicht verpflichtet, Weihnachtsgeld ohne gesetzliche oder kollektivrechtliche Grundlage dauerhaft zu zahlen. Dies ergebe sich eindeutig aus der arbeitsvertraglichen Regelung; der entsprechende Freiwilligkeitsvorbehalt sei wirksam. In § 5 Abs. 5 des Arbeitsvertrags sei ausdrücklich von „freiwilligen sozialen Leistungen“ die Rede. Damit sei keineswegs ein vorbehaltloser Anspruch vertraglich zugesichert und nachträglich unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt worden. Vielmehr sei von Anfang an geregelt, dass für diese freiwillige Leistung kein Rechtsanspruch für die Zukunft bestehe. Für die Arbeitnehmer habe keine Unklarheit bestanden.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin Klageabweisung.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat aus § 5 Abs. 5 des Arbeitsvertrags einen Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2009 in Höhe von 90 % eines Monatsgehalts und für das Jahr 2010 in Höhe eines Monatsgehalts. Der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt steht dem nicht entgegen.

I. Die Revision der Beklagten ist zulässig.

Die Beklagte setzt sich in ihrer Revisionsbegründung vom 10. April 2012 ausreichend mit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auseinander. Sie greift dabei insbesondere mit Bezug auf die verschiedenen Argumente des Landesarbeitsgerichts dessen Annahme an, § 5 Abs. 5 Satz 2 des Arbeitsvertrags gewähre einen Rechtsanspruch auf ein Weihnachtsgeld. Sollte die Revision mit dieser Ansicht durchdringen, könnte der Klage jedenfalls mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts nicht stattgegeben werden. Damit genügt die Revisionsbegründung den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO (vgl. dazu zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 346/10 - Rn. 10, NZA 2011, 878).

II. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

1. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger einen vertraglichen Anspruch auf Weihnachtsgeld für die Jahre 2009 und 2010 hat. Dem steht der Vorbehalt in § 5 Abs. 5 Satz 3 des Arbeitsvertrags nicht entgegen. Vielmehr ist dieser unwirksam.

a) Bei der von der Beklagten in § 5 Abs. 5 des Arbeitsvertrags vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294).

Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger aus § 5 Abs. 5 Satz 2 des Arbeitsvertrags einen Anspruch auf Weihnachtsgeld. Nach dieser Regelung wird ihm ein Weihnachtsgeld „gewährt“. Eine Formulierung, nach der vom Arbeitgeber ein Bonus oder eine Gratifikation gezahlt wird oder der Arbeitnehmer einen Bonus oder eine Gratifikation erhält, ist typisch für die Begründung eines Entgeltanspruchs (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 45 mwN, BAGE 127, 185). Für den Begriff „gewährt“ gilt nichts anderes. Darüber hinaus ist die Höhe der Leistung präzise festgelegt, und zwar nicht nur für das Eintrittsjahr, sondern auch für die Folgejahre mit einem Erhöhungsfaktor um jeweils zehn Prozentpunkte pro Beschäftigungsjahr bis zum Erreichen eines vollen Monatsgehalts (zur präzisen Höhenangabe: vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - aaO). Dem steht nicht entgegen, dass das Weihnachtsgeld sowohl in der Überschrift des § 5 als auch in dessen Absatz 5 als „freiwillige soziale Leistung“ bezeichnet wird. Die Bezeichnung als freiwillig kann auch zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zu dieser Leistung verpflichtet ist (BAG 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 103, 151). Sie genügt für sich genommen nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen. Ebenso wenig ergibt sich ein Ausschluss eines Rechtsanspruchs aus der Formulierung „zur Zeit werden gewährt“. Dies bringt lediglich zum Ausdruck, mit welcher konkreten Höhe der Zahlung der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses rechnen darf, ohne dass dem entnommen werden könnte, dass sich der Arbeitgeber damit einen völligen Entzug der Leistung vorbehalten wollte. Dies gilt insbesondere im Kontext der konkreten Euro-Beträge des Urlaubsgeldes und der vermögenswirksamen Leistungen. Zwar erscheint auch die von der Beklagten vertretene Auslegung möglich, wonach sich aus § 5 Abs. 5 Satz 2 des Arbeitsvertrags nicht unmittelbar ein Rechtsanspruch ergibt. Der Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss aber bei Unklarheiten nach § 305c Abs. 2 BGB die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen.

c) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem in § 5 Abs. 5 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt, wonach die Zahlung der betrieblichen Sondervergütungen keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründen soll. Diese Regelung verstößt - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend annimmt - gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist deshalb unwirksam.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 56 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54). So liegt der Fall hier.

bb) Der Vorbehalt in § 5 Abs. 5 Satz 3 des Arbeitsvertrags bezeichnet die Zahlung der betrieblichen Sondervergütungen einschließlich der Weihnachtsgratifikation nicht nur als freiwillig, sondern will „in jedem Einzelfall“ ausschließen, dass deren Zahlung einen Rechtsanspruch für die Zukunft begründet. Der Wortlaut dieser Abrede ist zwar eindeutig, sie schließt einen Rechtsanspruch auf eine Weihnachtsgratifikation aus. Die Bestimmung steht aber im Widerspruch zu dem nach § 5 Abs. 5 Satz 2 gewährten Anspruch auf ein Weihnachtsgeld. Sie ist deshalb nicht klar und verständlich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und unwirksam(vgl. zu einer vergleichbaren Fallkonstellation: BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 45, BAGE 127, 185). Gemäß § 306 Abs. 1 BGB fällt die unwirksame Regelung ersatzlos weg, der Vertrag im Übrigen bleibt bestehen.

d) Es kann dahinstehen, ob die bei jeder Zahlung erklärten Vorbehalte für sich genommen wirksam wären (vgl. dazu BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43) und einen Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung verhindern könnten. Einen solchen Anspruch macht der Kläger nicht geltend; seinen vertraglichen Anspruch aus § 5 Abs. 5 Satz 2 des Arbeitsvertrags können spätere einseitige Erklärungen der Arbeitgeberin nicht beseitigen. Von einem Einverständnis des Klägers wegen dessen widerspruchsloser Entgegennahme der Zuwendung in den Jahren 2004 bis 2008 durfte die Beklagte nicht ausgehen. Da der Kläger bereits einen vertraglichen Anspruch hatte, kam der Entgegennahme der Zuwendung nicht die von der Beklagten gewünschte Bedeutung zu.

2. Die Höhe der Forderung für die Jahre 2009 und 2010 ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat auch nicht mehr geltend gemacht, die Sonderzahlung von 880,00 Euro sei auf die streitgegenständliche Forderung geleistet worden. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 und § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.