Die 1966 geborene Klägerin ist Fachärztin für Neuropädiatrie. Sie ist verheiratet und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig. Bei der Beklagten ist sie seit dem 01.10.2012 in Vollzeit tätig. Ihr letzter monatlicher Bruttoverdienst betrug 7.500 €. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte), der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÜ-Ärzte) sowie die diese Tarifverträge ergänzenden, abändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Die Klägerin ist als Oberärztin in die Entgeltgruppe III des TV-Ärzte eingruppiert.

Zuvor war die Klägerin bei der Klinik des L (L -Klinik) in B als Leitende Oberärztin beschäftigt. In der Zeit von März 2009 bis einschließlich September 2012 war sie wegen eines schwangerschaftsbedingten Ausfalls der einzigen Neuropädiaterin an der Kinderklinik der Beklagten im Wege der Personalgestellung mit der Hälfte ihrer Arbeitszeit vom Landschaftsverband zu der Beklagten abgestellt.

Mit Schreiben vom 29.06.2012 (Bl. 42 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin unter dem Betreff: "Einstellung beim U B " folgendes mit:

„Sehr geehrte Frau Dr. Ly ,

ich kann Ihnen mitteilen, dass Sie vorbehaltlich der Zustimmung des Wissenschaftlichen Personalrates ab 01.10.2012 als Wissenschaftliche Mitarbeiterin (Oberärztin) eingestellt werden. Vorbehalt für die Beschäftigung ist auch Ihre körperliche Eignung.

Wegen der Einstellungsuntersuchung vereinbaren Sie bitte in den nächsten Tagen mit der

Betriebsärztlichen Untersuchungsstelle

der U B ,

S -Straße 25, B

Tel.

einen Termin.

Der Arbeitsvertrag wird befristet bis 30.09.2014 abgeschlossen. Die Eingruppierung erfolgt nach Entgeltgruppe Ä3 TV-Ä Stufe 3 (vorbehaltlich des Nachweises einer oberärztlichen Tätigkeit von mindestens sechs Jahren).

…“

Die Klägerin kündigte daraufhin ihr Arbeitsverhältnis zum L . In der Kinderklinik der Beklagten war sie über den 30.9.2012 hinaus ohne Unterbrechung unverändert - nunmehr lediglich in Vollzeit - tätig.

Am 02.11.2012 wandte sich die Klägerin mit nachfolgender E-Mail an die Verwaltung der Beklagten:

„Sehr geehrte Frau Sc ,

es scheint uns nicht möglich zu sein, einander telefonisch zu erreichen. Daher auf diesem Wege eine Anfrage nach einem Termin bei Ihnen zwecks Vertragsunterzeichnung. Ich könnte am 06.11. ab 14.30 Uhr oder am 14.11. ab 14.30 Uhr zu Ihnen kommen. Meine Unterlagen kann ich Ihnen gerne vorher zukommen lassen. Da die Postzustellung unzuverlässig ist, würde ich jemanden bitten, sie Ihnen z. B. am Montag, den 05.11. persönlich vorbei zu bringen. Bitte geben Sie mir kurzfristig Rückmeldung, welcher Termin Ihnen passt.

Bisher ist auch noch kein Gehalt eigegangen, darf ich Sie um eine Abschlagszahlung bitten? Meine Konto Daten: …“

Hierauf antwortete die angeschriebene Mitarbeiterin der Beklagten mitE-Mail vom 05.11.2012 dahingehend, dass der Vertrag zur Unterschrift bereit liege, was im Übrigen der Klägerin auch im September mitgeteilt worden sei. Gleichzeitig wird die Klägerin für den Folgetag in die Personalabteilung gebeten, um die Vertragsangelegenheit zu regeln.

Hierauf antwortete die Klägerin noch am 05.11.2012 wie folgt:

„Sehr geehrte Frau Sc ,

im Telefonat vom 28.09. spätnachmittags verabredeten wir, einen Termin zu verabreden, was uns bis heute ja nicht gelungen ist. Auf dieses einzige Telefonat aus dem September beziehen Sie sich wahrscheinlich in Ihrer Mail? – Im August und September hatte ich Sie zuvor telefonisch wiederholt nicht erreichen können, aber Ihren Kollegen, Herrn Lo , der mich jeweils beruhigt, und auf Ihr Wiederkommen verwiesen hatte.

Im September, August oder Juli habe ich allerdings keine Mail oder Post von Ihnen erhalten, beziehen Sie sich auf die Mail mit der Einstellungszusage im Juni?

Vielen Dank jedenfalls für Ihr Angebot, dass ich morgen um 14.30 Uhr zu Ihnen kommen kann. Die Unterlagen bringe ich mit.“

Die Klägerin unterzeichnete schließlich den schriftlichen Arbeitsvertrag am 08.11.2012. Er enthält unter Anderem folgende Regelungen:

„§ 1

Frau Dr. Lyding wird vom 01.10.2012 bis 30.09.2014 befristet beschäftigt.

Die Beschäftigung erfolgt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) in der Fassung vom 12.04.2007.

…

§ 4

Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt100 % der durchschnittlichen, regelmäßigen Arbeitszeit einer/eines entsprechend Vollbeschäftigten Ärztin/Arztes (z. Z. 42,0 Stunden).

§ 5

Die Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe A3 des Tarifvertrages der Ärzte (§ 12 TV-Ärzte) eingruppiert.

§ 6

Die wissenschaftliche Mitarbeiterin ist gem. § 34 (3) i. V. m. § 33 (5) Hochschulgesetz NRW (HG) im Rahmen ihrer Dienstaufgaben zur Übernahme von Lehraufgaben verpflichtet; der Umfang der Lehrverpflichtung richtet sich nach der Lehrverpflichtungsverordnung (LVV) vom 24.06.2009 und beträgt zur Zeit 4 Stunden wöchentlich. Eine besondere Vergütung wird hierfür nicht gewährt.

Veränderungen (Herauf- bzw. Herabsetzung) des Lehrdeputats bleiben jeweils nach Maßgabe des LVV vorbehalten und können durch einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers festgesetzt werden (§ 315 BGB).

Die Nebenabrede kann nicht gekündigt werden.

…“

Mit der am 20.10.2014 beim Arbeitsgericht Bonn eingereichten Klage macht die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung und den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 30.09.2014 hinaus geltend.

Sie hat bestritten, ein Schreiben der Beklagten vom 17.09.2012 erhalten zu haben und hat behauptet, sie habe nach dem 01.10.20112 wiederholt vergeblich versucht, die Mitarbeiterin Sc zu erreichen. Ergebnis des am 28.09.2012 geführten Telefonats sei gewesen, dass man einen Termin für ein persönliches Treffen habe vereinbaren wollen.

Im Übrigen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die vorgenommene Befristung ihres Arbeitsverhältnisses sei unwirksam und hat sich insbesondere darauf berufen, dass die erstmalig am 08.11.2012 von ihr erfolgte Unterschrift unter den bereits in Vollzug befindlichen Arbeitsvertrag nicht mehr geeignet gewesen sei, die erforderliche Schriftform zu wahren. Darüber hinaus hat sie geltend gemacht, die Voraussetzungen für eine Befristung nach dem WissZeitVG hätten nicht vorgelegen. Sie sei zu keinem Zeitpunkt forschend oder dozierend tätig gewesen, so dass ihr Arbeitsverhältnis nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des WissZeitVG unterfallen sei. Vielmehr sei sie vergleichbar einer Oberärztin in einem gewöhnlichen Krankenhaus eingesetzt worden, ohne dass ein wissenschaftlicher Zuschnitt ihrer Tätigkeit bestanden habe. Auch die Verpflichtung nach § 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages zur Wahrnehmung von Lehraufgaben sei nicht umgesetzt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung zum 30.09.2014 beendet worden ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30.09.2014 hinaus fortbesteht;

2) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den Ablauf des 30.09.2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberärztin der Neuropädiatrie weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, die Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages am 08.11.2012 sei zur Wahrung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses ausreichend, da die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt gewesen sei. Hierzu hat sie behauptet, sie habe der Klägerin mit Schreiben vom 17.09.2012 Entsprechendes angekündigt. Sie beruft sich insoweit auf ein Schreiben der Verwaltungsmitarbeiterin Sc folgenden Wortlauts:

„Sehr geehrte Frau Dr. Ly ,

Sie werden ab dem 01.10.2012 befristet bis 30.09.2014 als Wiss. Beschäftigte (Oberärztin) beim Zentrum für K des U B eingestellt.

Der Arbeitsvertrag kann erst dann abgeschlossen werden, wenn Sie mir alle erforderlichen Unterlagen eingereicht haben. Schicken Sie bitte das ausgefüllte Personalblatt und die im Merkblatt verzeichneten Unterlagen bitte umgehend zurück. Nach Eingang dieser Unterlagen melde ich mich so bald wie möglich bei Ihnen.“

Die Beklagte hat behauptet, der Arbeitsvertrag habe bereits ab dem 21.09.2012 zur Abholung und Unterschrift bereit gelegen. Sie hat weiter vorgetragen, die Mitarbeiterin Sc könne sich an das Ende September mit der Klägerin geführte Telefonat nicht mehr in den Einzelheiten erinnern. Sie gehe jedoch davon aus, mit der Klägerin damals besprochen zu haben, dass zum Zweck der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages noch ein Termin vereinbart werden müsse.

Die Klägerin sei auch wissenschaftlich tätig gewesen, zumal die Krankenversorgung gemäß § 53 HRG als wissenschaftliche Tätigkeit anzusehen sei. Im Übrigen sei die Befristungsabrede bereits nach § 14 Abs. 2 TzBfG als sachgrundlose Befristung rechtswirksam; insoweit liege auch kein Verstoß gegen das Vorbeschäftigungsverbot vor.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Dies hat es im Wesentlichen mit einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG begründet und hat angenommen, die spätere schriftliche Unterzeichnung sei nicht ausreichend, da die insoweit von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangten Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Auch mit der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 30.06.2010 sei der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 74 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am16.03.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16.04.2015 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 17.06.2015 begründet.

Die Beklagte beruft sich zunächst nochmals ausdrücklich auf den Inhalt des Schreibens vom 17.09.2012, wenngleich sie dessen Zugang nicht beweisen könne. Außerdem wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag bezüglich des Inhalts des zwischen der Klägerin und der Personalmitarbeiterin Sc Ende September 2012 geführten Telefonats. Sie meint, es sei naheliegend, dass in diesem Gespräch noch einmal über die Vertragsunterzeichnung gesprochen worden sei.

Sie meint weiter, das Arbeitsgericht wende in der angefochtenen Entscheidung die Grundsätze der Entscheidung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16.04.2008 (7 AZR 1048/06) rechtsirrig an. Zum einen hätten die Parteien vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages gerade keine Befristung mündlich vereinbart. Es habe insoweit lediglich eine Einstellungszusage der Beklagten gegeben. Diese stelle aber keinen Vertragsschluss dar. Im Übrigen lege die Klägerin auch nicht dar, wann denn mündlich oder gar stillschweigend ein Vertrag zustande gekommen sein solle. Erst recht habe auf Beklagtenseite jedenfalls keine vertretungsberechtigte Person Kenntnis über eine entsprechende arbeitsvertragliche Einigung gehabt. Dementsprechend habe die Klägerin im Bewusstsein, dass kein Arbeitsvertrag geschlossen sei, die Arbeit aufgenommen. Dies führe aber allenfalls zu einem faktischen Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall gehe das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass die in der schriftlichen Vertragsurkunde niedergelegte Befristung konstitutiver Natur sei und nicht nur eine vorherige mündlich unwirksam abgeschlossene Befristung bestätigt werden solle.

Selbst wenn man dem nicht folge, liege jedenfalls die weitere vom7. Senat angeführte und zu einer wirksamen Befristung führende Fallgruppe vor, dass der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt habe. Das ergebe sich zum einen aus dem Inhalt des zwischen der Klägerin und der Zeugin Sc Ende September geführten Telefonats. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass im öffentlichen Dienst Arbeitsverträge allgemein der Schriftform bedürften, was hinlänglich bekannt sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn, Az.: 2 Ca 2470/14 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt der arbeitsgerichtlichen Entscheidung bei und hält die Angriffsmittel der Berufung für ungeeignet. Sie hält daran fest, dass es sehr wohl vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages zu einer Einigung über die Befristung gekommen sei. Dies folge bereits aus dem eigenen schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten. Außerdem sieht sie anders als die Beklagte ihre Rechtsauffassung durch die Grundsatzentscheidung des7. Senats des Bundesarbeitsgerichts bestätigt. Sie meint, es fehle jedenfalls an einem schriftlichen Vertragsangebot sowie einem ausdrücklichen Schriftformvorbehalt. Hieran könne auch das Ende September 2012 geführte Telefonat nichts ändern, da die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben sei. Auch aus dem Inhalt der klägerischen E-Mail vom 02.11.2012 ließen sich keine Anhaltspunkte für ein konstitutives Schriftformerfordernis entnehmen. Das gelte insbesondere für den Begriff der "Abschlagszahlung". Die Klägerin habe damit lediglich eine Zahlung unter Vorbehalt der endgültigen Abrechnung begehrt. Mit dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsgrundes habe das nichts zu tun.

Es sei völlig unrealistisch, nicht von einem geschlossenen Arbeitsvertrag vor der im November erfolgten Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages auszugehen, wenn man berücksichtige, dass die Klägerin in der Zwischenzeit als verantwortliche Oberärztin Patienten behandelt habe.

Wegen der weiten Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache erfolglos. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.

1. Die zum 30.09.2014 vereinbarte Befristung ist nach §§ 14 Abs. 4 TzBfG, 125 Satz 1 BGB nichtig und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Dieses gilt vielmehr nach § 16 TzBfG als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts gelten für die Beurteilung einer erst nach erfolgter Arbeitsaufnahme erfolgten Unterzeichnung des schriftlichen befristeten Arbeitsvertrages folgende Grundsätze (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2008 -7 AZR 1048/06, NZA 2008, 1184):

"Nach § 125 Satz 1 BGB ist eine Befristungsabrede, die dem gesetzlich normierten Schriftformerfordernis nicht genügt, nichtig mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Vereinbaren die Parteien vor Vertragsbeginn zunächst nur mündlich die Befristung des Arbeitsvertrags und halten sie die mündlich getroffene Befristungsabrede in einem nach Vertragsbeginn unterzeichneten Arbeitsvertrag schriftlich fest, ist die zunächst mündlich vereinbarte Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig, so dass bei Vertragsbeginn ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Niederlegung der zunächst nur mündlich vereinbarten Befristung führt nicht dazu, dass die zunächst formnichtige Befristung rückwirkend wirksam wird (vgl. hierzu ausführlich BAG, Urteil vom 16.03.2005 - 7 AZR 289/04, BAGE 114, 146; BAG, Urteil vom 01.12.2004 - 7 AZR 198/04, BAGE 113, 75). Dadurch kann allenfalls das bei Vertragsbeginn nach § 16 Satz 1 TzBfG entstandene unbefristete Arbeitsverhältnis nachträglich befristet werden, was bei Vorliegen eines die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grundes zulässig ist (BAG, Urteil vom 01.12.2004 - 7 AZR 198/04, a.a.O.). Hierzu sind allerdings auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichtete Willenserklärungen der Parteien erforderlich. Daran fehlt es in der Regel, wenn die Parteien nach Vertragsbeginn lediglich eine bereits zuvor mündlich vereinbarte Befristung in einem schriftlichen Arbeitsvertrag niederlegen. Dadurch wollen sie im Allgemeinen nur das zuvor Vereinbarte schriftlich festhalten und keine eigenständige rechtsgestaltende Regelung treffen. Anders verhält es sich, wenn die Parteien vor Vertragsbeginn und vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags mündlich keine Befristung vereinbart haben oder wenn sie eine mündliche Befristungsabrede getroffen haben, die inhaltlich mit der in dem später unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag enthaltenen Befristung nicht übereinstimmt. In diesem Fall wird in dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht lediglich eine zuvor vereinbarte mündliche Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine davon abweichende und damit eigenständige Befristungsabrede getroffen, durch die das zunächst bei Vertragsbeginn unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet wird. Entspricht die Vertragsurkunde den Voraussetzungen des § 126 BGB, ist die Befristung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam (BAG, Urteil vom 13.06.2007 - 7 AZR 700/06, EzA § 14 TzBfG Nr. 40).

Die Rechtslage ist wiederum anders zu beurteilen, wenn der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig gemacht hat. Ein ihm gegenüber bis zur Arbeitsaufnahme abgegebenes schriftliches Vertragsangebot kann der Arbeitnehmer nur durch eine den Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB genügende Annahmeerklärung annehmen.

Hat der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen der Parteien den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt oder dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten von außergewöhnlichen Umständen nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung nur durch eine die Form des § 126 Abs. 2 BGB genügende Unterzeichnung der Vertragsurkunde(n) angenommen werden kann. Dies gilt gleichermaßen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer - ohne vorangegangene Absprache - ein von ihm bereits unterschriebenes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet. Auch in diesen Fällen macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass der Vertrag nur bei Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 14 Abs. 4 TzBfG zustande kommen soll. Der Arbeitnehmer kann in diesen und anderen Fällen, in denen der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags nach den Vertragsumständen von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen soll, ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, besteht zwischen den Parteien nur ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt. Dabei kann dahinstehen, ob die Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers als ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zu den zuvor vereinbarten Bedingungen angesehen werden kann. Hat der Arbeitgeber durch sein vor der Arbeitsaufnahme liegendes Verhalten verdeutlicht, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schriftformgebots des § 14 Abs. 4 TzBfG abhängig machen will, liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers regelmäßig keine Annahme eines vermeintlichen Vertragsangebots des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer kann das schriftliche Angebot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags annehmen."

b) Nach diesen Grundsätzen ist das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG im Streitfall nicht gewahrt. Der unstreitig am 08.11.2012 von der Klägerin unterzeichnete schriftliche Arbeitsvertrag stellt lediglich die schriftliche Niederlegung eines bereits zuvor formlos zustande gekommenen formunwirksamen mündlichen Arbeitsvertrages dar.

aa) Zwar ist zunächst mit der Rechtsauffassung der Beklagten davon auszugehen, dass eine ausdrückliche mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist. Das Schreiben der Beklagten vom 29.06.2012 beinhaltet kein verbindliches Vertragsangebot im Sinne der §§ 145 ff. BGB. Das folgt bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Schreibens. Die Beklagte teilt der Klägerin dort vielmehr lediglich mit, dass sie zum 01.10.2012 eingestellt werde. Ausdrücklich heißt es weiter, dass "der Arbeitsvertrag befristet .... abgeschlossen werde." Damit wird unmissverständlich deutlich, dass dieses Schreiben nicht Teil einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist, sondern lediglich im Sinne einer Absichtserklärung auf einen noch bevorstehenden Vertragsschluss hingewiesen werden soll (vgl. BAG, Urteil vom 09.04.2014 - 10 AZR 590/13, NZA-RR 2014, 522).

bb) Gleichwohl ist in der Folgezeit vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.

Ein Vertrag kann durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (sog. Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BAG, Urteil vom 17.04.2013 - 10 AZR 272/12, NZA 2013, 903; ebenso die Rechtsprechung des BGH, vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2012 - VII ZR 102/11, NJW 2012, 1948). So kann beispielsweise in dem Austausch von Dienstleistung einer- und Vergütung andererseits über einen längeren Zeitraum der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein (BAG, Urteil vom 09.04.2014 - 10 AZR 590/13, NZA-RR 2014, 522).

So liegt der Fall hier. Die Klägerin ist für die Beklagte in verantwortlicher Funktion als Oberärztin in der Neuropädiatrie über den 30.09.2012 hinaus tätig gewesen. Diese Tätigkeit erfolgte über einen Zeitraum von deutlich mehr als einem Monat, bevor es auf Initiative der Klägerin zu der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages gekommen ist. Nach dem beklagtenseits nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin in der mündlichen Berufungsverhandlung war sie dabei die einzige Ärztin ihres Fachgebiets.

Die Tätigkeit erfolgte auch in Kenntnis der Beklagten und zu den von ihr im Schreiben vom 29.06.2012 angekündigten Vertragsbedingungen. Anders als die Beklagte meint, muss sie sich die Beschäftigung der Klägerin zurechnen lassen. Eine solche Zurechnung einer geübten Vertragspraxis ist immer dann vorzunehmen, wenn diese den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsschluss berechtigten Personen bekannt gewesen oder von ihnen zumindest geduldet worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03, BB 204, 669). Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Tätigkeit der Klägerin über den 30.09.2012 hinaus war in der Personalabteilung der Beklagten bekannt und ist von der dortigen Mitarbeitern Sch und Schmitz verwaltungsmäßig begleitet worden. Lediglich die Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages ist bei der weiteren Bearbeitung aus dem Auge verloren und nicht weiterverfolgt worden. Eine entsprechende Wiedervorlage des Vorgangs hat offensichtlich ebenso wenig stattgefunden wie eine Kontrolle der personalsachbearbeitenden Mitarbeiterin Sc . Erst auf mehrfache Nachfrage der Klägerin ist es letztlich überhaupt zur Vertragsunterzeichnung gekommen.

Dass und zu welchen Konditionen die Klägerin ab dem 01.10.2012 tätig war, stand aber auch in der Personalabteilung fest, wie das Schreiben vom 29.06.2012 deutlich macht. Gerade aufgrund dieses Schreibens muss sich die Beklagte die fehlerhafte Sachbehandlung durch die Mitarbeiterin Sc zurechnen lassen und es ist daher von einer Duldung im Sinne der vorgenannten BAG-Rechtsprechung auszugehen. Denn dieses Schreiben ist von dem Mitarbeiter Sch unterzeichnet, der seinerseits zum Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Klägerin berechtigt war, wie aus dem später unterzeichneten Vertrag ersichtlich ist. Auch dieser ist von Herrn Sch für die Beklagte unterzeichnet worden. Wenn somit aber ein zum Vertragsschluss berechtigter Mitarbeiter der Beklagten Ende Juni 2012 von der zum 01.10.2012 anstehenden befristeten Einstellung der Klägerin nicht nur positive Kenntnis hat, sondern der Klägerin sogar die näheren Vertragsbedingungen mitteilt, den Vorgang dann aber offensichtlich zur weiteren Bearbeitung aus der Hand gibt, duldet er damit die weitere Sachbehandlung und die Beklagte muss sich diese als Erklärungshandlungen im Sinne einer Realofferte zurechnen lassen.

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten stand der Abschluss des streitbefangenen befristeten Vertrags auch nicht unter dem ausdrücklichen Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses. Die Beklagte hat einen derartigen Vorbehalt unstreitig nicht ausdrücklich geäußert und er ist auch aus weiteren Sachverhaltsumständen nicht zu entnehmen.

Das gilt zunächst für das Schreiben der Beklagten vom 17.09.2012. Zwar enthält dieses einen entsprechenden Hinweis, die Beklagte kann jedoch den Zugang des Schreibens, den die Klägerin ausdrücklich bestreitet, nicht nachweisen. Das Schreiben ist damit prozessual unerheblich.

Gleiches gilt für das am 28.09.2012 zwischen der Klägerin und der Mitarbeiterin Sc geführte Telefonat. Zwar hat dieses Telefonat unstreitig stattgefunden. Die Beklagte vermag den Inhalt des Telefonats aber nicht substantiiert darzustellen. Sie hat in beiden Instanzen lediglich vorgetragen, die Zeugin Sc könne sich an das Telefonat in den Einzelheiten nicht mehr erinnern, gehe aber davon aus, dass sie mit der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt besprochen habe, dass zum Zweck der Vertragsunterzeichnung noch ein Termin vereinbart werden müsse. Diesen Vortrag hat sie unter Beweis durch die Aussage der Zeugin Sc gestellt. Insoweit fehlt es bereits an prozessual erheblichem, weil hinreichend substantiierten Sachvortrag, denn die bloße Vermutung der Beklagten über einen bestimmten Gesprächsinhalt ist prozessual irrelevant. Die Beklagte behauptet keinen bestimmten Gesprächsinhalt, sondern lediglich eine Vermutung der Zeugin Sc . Doch selbst wenn man hierin eine weitergehende Behauptung der Beklagten sehen würde, wäre die Zeugin Sc ein ungeeignetes Beweismittel, da sie nach dem eigenen Vortrag der Beklagten keine konkrete Erinnerung an den Gesprächsinhalt mehr hat, sondern ihrerseits nur Vermutungen äußern könnte. Darauf, ob die Klägerin dies nur äußerst "halbherzig" bestreitet, wie die Beklagte zweitinstanzlich meint, kommt es nicht an, da es bereits von vornherein an hinreichend substantiiertem Sachvortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten fehlt und die Klägerin jedenfalls nur zugestanden hat, dass Ergebnis des Telefonats gewesen sei, später einen Termin für ein persönliches Treffen zu vereinbaren.

Sonstige weitergehende Anhaltspunkte für einen entsprechenden Vorbehalt sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere ergibt sich derartiges nicht aus der E-Mail der Klägerin vom 02.11.2012. Ihre dortige Nachfrage nach einem Termin zwecks Vertragsunterzeichnung und Bitte um eine Abschlagszahlung erläutert die Klägerin damit, dass sie um den Abschluss des schriftlichen Vertrages bemüht gewesen sei, um "etwas in der Hand zu haben" und den Begriff "Abschlag" gebraucht habe, da sie noch keine Abrechnung erhalten hatte. Beides erscheint aus Sicht der erkennenden Kammer nachvollziehbar.

d) Nichts anderes folgt für den vorliegenden Fall aus der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 30.06.2010 (12 Sa 415/10). In dieser Entscheidung hat das LAG Düsseldorf unter anderem darauf abgestellt, dass es der Üblichkeit im öffentlichen Dienst entspreche, Einstellungen an den obligatorischen Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages zu knüpfen. Das ergebe sich aus dem vom öffentlichen Arbeitgeber grundsätzlich betriebenen Normvollzug der einschlägigen Tarifverträge (LAG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 24).

Diese Rechtsprechung vermag die erkennende Kammer bereits insofern nicht zu überzeugen, als das angeführte tarifliche Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 1 TV-L nach allgemeiner Auffassung lediglich eine deklaratorische Vorschrift darstellt und gerade keine rechtsbegründende Wirkung hat (vgl. für alle: Kuner, in Beck-OK- TV-L, § 2 Rn. 134; Breier/Dassau u.a., TV-L, § 2 Rn. 113).

Darüber hinaus ist der der herangezogenen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort war der schriftliche Arbeitsvertrag zu Beginn des ersten Arbeitstages der Klägerin noch nicht erstellt worden und die Klägerin hatte daraufhin in Kenntnis des Arbeitgebers mit der Arbeit begonnen. Sie erhielt den schriftlichen Vertrag sodann im Laufe des Tages, nahm ihn mit nach Hause und übergab ihn unterzeichnet der Beklagten am nächsten Arbeitstag. Im vorliegenden Fall arbeitete die Klägerin demgegenüber mehr als einen Monat, ohne dass von einem schriftlichen Arbeitsvertrag überhaupt die Rede gewesen wäre und unterzeichnete diesen, nachdem es auf ihre Initiative zu einem Termin mit der Personalabteilung gekommen war, erst in der sechsten Woche nach Arbeitsbeginn.

2. Die Beklagte ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Bestandschutzrechtsstreits auch zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet. Dies folgt - wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht entschiedenhat - aus der Grundsatzentscheidung des Großen Senats (Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702) sowie der Folgerechtsprechung des2. Senats (Urteil vom 13.06.1985 - 2 AZR 410/84, NZA 1986, 562) denen sich die erkennende Kammer anschließt.

III. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kammer hat im Hinblick auf eine mögliche Divergenz zu der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Revision zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

100

Fax: 0361-2636 2000

101

eingelegt werden.

102

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

103

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

104

105
1. Rechtsanwälte,
106
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
107
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

108

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

109

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

110

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

111

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 05. Aug. 2015 - 3 Sa 420/15

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 05. Aug. 2015 - 3 Sa 420/15

Referenzen - Gesetze

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 05. Aug. 2015 - 3 Sa 420/15 zitiert 16 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,2. die Bef

(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. (2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnun

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Wissenschaftszeitvertragsgesetz - WissZeitVG

Referenzen - Urteile

Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 05. Aug. 2015 - 3 Sa 420/15 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 05. Aug. 2015 - 3 Sa 420/15 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 25.02.2015

Arbeitsgericht Bonn

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung zum 30.09.2014 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30.09.2014 hinaus fortbesteht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, d

RechtsgebieteBefristete Arbeitsverhältnisse Tarifvertragsrecht Immobilienrecht Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 09.04.2014

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 21. Januar 2013 - 1 Sa 74/12 - wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 17.04.2013

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 24. Januar 2012 - 6 Sa 411/11 - wird zurückgewiesen.

Rechtsgebieteaktuelle Gesetzgebung Befristete Arbeitsverhältnisse Teilzeitbeschäftigung Tarifvertragsrecht

Referenzen

Arbeitsgericht Bonn Urteil, 25. Feb. 2015 - 2 Ca 2470/14

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung zum 30.09.2014 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30.09.2014 hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 30.09.2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberärztin weiter zu beschäftigen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Streitwert 30.000,00 €

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Befristung – wozu die Klägerin ergänzend einen Antrag auf tatsächliche Weiterbeschäftigung geltend macht.

Die Klägerin ist verheiratet, einem Kinde gegenüber zum Unterhalt verpflichtet und im Jahre 1966 geboren. Sie ist Fachärztin (Neuropädiaterin) und hat im Jahre 1998 promoviert. Im Arbeitsverhältnis zur Beklagten erzielte sie zuletzt eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung von 7.500,00 Euro.

In der Zeit ab März 2009 bis zum 30.09.2012 war die Klägerin im Wege der Personalgestellung mit der Hälfte ihrer Arbeitszeit vom M. zu der hiesigen Beklagten als Oberärztin abgestellt. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum M. wurde die Klägerin nahtlos von der hiesigen Beklagten als Oberärztin weiterbeschäftigt, nämlich ab dem 01.10.2012.

Im Vorfeld dessen erörterten die Parteien eine befristete Einstellung der Klägerin für die Dauer von 2 Jahren, worüber sich auch per Email ausgetauschter Schriftverkehr verhält.

Dies betrifft u.a. ein Anschreiben der Beklagten an die Klägerin vom 29.06.2012 (Kopie Blatt 42 GA) sowie ein Anschreiben vom 17.09.2012 (Kopie Blatt 34 GA – von welchem die Klägerin angibt, es nicht erhalten zu haben).

Die Parteien schlossen einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Kopie Blatt 5 f, Blatt 31 f GA), welcher unter dem 21.09.2012 eine Unterschrift von Seiten der Beklagten sowie unter dem 08.11.2012 die Unterschrift der Klägerin aufweist. Er lautet auszugsweise:

§ 1

Frau E. wird vom 01.10.2012 bis 30.09.2014 befristet beschäftigt.

Die Beschäftigung erfolgt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) in der Fassung vom 12.04.2007.

…

§ 2

Für das Arbeitsverhältnis gelten

- der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte),

- der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÜ-Ärzte) sowie

- die Tarifverträge, die den TV-Ärzte und den TVÜ-Ärzte ergänzen, ändern oder ersetzen,

in der Fassung, die für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und für das Land Nordrhein-Westfalen jeweils gilt, soweit sie den Regelungen des WissZeitVG nicht entgegenstehen. Der TV-Ä und die diesen ändernden, ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträge finden auf das Beschäftigungsverhältnis solange Anwendung, wie der Arbeitgeber kraft Verbandszugehörigkeit dem Anwendungsbereich dieser Tarifverträge unterliegt.

§ 3

Für Ärztinnen und Ärzte wiederholt sich fortlaufend die Bedarfssituation im wissenschaftlichen Bereich, wonach Fachkundenachweise verschiedener Art zu erbringen, die z.B. der Arzt/Ärztin zur Erreichung seines/ihres Aus- und Weiterbildungszieles benötigt.

…

§ 6

Die wissenschaftliche Mitarbeiterin ist gem. § 34 (3) i. V. m. § 33 (5) Hochschulgesetz NRW (HG) im Rahmen ihrer Dienstaufgaben zur Übernahme von Lehraufgaben verpflichtet; der Umfang der Lehrverpflichtung richtet sich nach der Lehrverpflichtungsverordnung (LVV) vom 24.06.2009 und beträgt zur Zeit 4 Stunden wöchentlich. Eine besondere Vergütung wird hierfür nicht gewährt.

Veränderungen (Herauf- bzw. Herabsetzungen) des Lehrdeputats bleiben jeweils nach Maßgabe der LVV vorbehalten und können durch einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers festgesetzt werden (§ 315 BGB).

…

Unter dem 02.11. sowie 05.11.2012 tauschten die Parteien Emails aus (Kopien Blatt 43 ff GA), bezüglich deren Inhalts auf die genannten Ablichtungen Bezug genommen wird.

Die Klägerin ist der Auffassung, die vorgenommene Befristung ihres Arbeitsverhältnisses sei rechtsunwirksam und hat mit Eingang beim Arbeitsgericht Bonn am 22.10.2014 die vorliegende Klage erhoben. Sie beruft sich insbesondere darauf, dass die zuvor abgesprochene Befristung ihres Arbeitsverhältnisses durch die erst unter dem 07.11.2012 erfolgte Unterschrift unter den bereits im Vollzug befindlichen Arbeitsvertrag nicht mehr geeignet gewesen sei, die für eine wirksame Befristung erforderliche Schriftform zu wahren.

Desweiteren macht sie geltend, die Voraussetzungen für eine Befristung nach dem WissZeitVG hätten nicht vorgelegen. Zu keinem Zeitpunkt sei sie forschend oder dozierend tätig gewesen, sodass ihr Arbeitsverhältnis nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des WissZeitVG unterfalle. Vergleichbar einer Oberärztin in einem gewöhnlichen Krankenhaus sei sie eingesetzt worden, ohne dass ein wissenschaftlicher Zuschnitt der Tätigkeit bestehe. Auch die Verpflichtung zur Lehraufgaben in § 6 des Arbeitsvertrages sei nicht umgesetzt worden. Ebenso wenig seien Ausbildungs- und Weiterbildungsziele gemäß § 3 des Arbeitsvertrages vorhanden gewesen.

Die Klägerin beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung zum 30.09.2014 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30.09.2014 hinaus fortbesteht;

2) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den Ablauf des 30.09.2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberärztin der Neuropädiatrie weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte sieht keinen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 14 IV TzBfG. Die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages erst am 08.11.2012 sei ausreichend, da dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt gewesen sei, denn die Klägerin habe vor Tätigkeitsaufnahme am 01.10.2012 bereits das Schreiben der Beklagten vom 17.09.2012 erhalten. Dort werde ihr angekündigt, dass der Arbeitsvertrag erst dann geschlossen werden könne, wenn die Klägerin alle erforderlichen Unterlagen einreiche. Die Beklagte mache damit deutlich, dass der Arbeitsvertrag in jedem Fall schriftlich geschlossen werden müsse. Dies entspreche auch der tariflichen Regelung und sei der Klägerin aufgrund ihrer Vorbeschäftigungen im Bereich des öffentlichen Dienstes auch bekannt.

Die Befristungsabrede als solche sei bereits gemäß § 14 II TzBfG als sachgrundlose Befristung wirksam; insoweit liege auch kein Verstoß gegen das Vorbeschäftigungsverbot vor. Überdies sei auch eine ordnungsgemäße Befristung nach Maßgabe des WissZeitVG gegeben, bezüglich dessen es ein Vorbeschäftigungsverbot zudem nicht gebe.

Die Klägerin sei auch wissenschaftlich tätig gewesen, zumal die Krankenversorgung gemäß § 53 I HRG als wissenschaftliche Tätigkeit anzusehen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist zulässig; sie ist auch mit beiden Anträgen begründet.

1. Die Befristungsabrede zwischen den Parteien erweist sich als rechtsunwirksam wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 IV TzBfG.

Die Parteien haben im Vorfeld der Einstellung der Klägerin ohne Beachtung des Schriftformerfordernisses die zeitlich befristete Einstellung der Klägerin als Ärztin miteinander verabredet und sodann deren Beschäftigung in dem Betriebe der Arbeitgeberin ab dem 01.10.2012 umgesetzt, indem die dort bereits aufgrund einer Gestellung von Seiten des M. bereits tätige Klägerin lückenlos – mutmaßlich in zeitlich doppeltem Umfang - weiterbeschäftigt wurde.

Die spätere schriftliche Beurkundung einer zunächst nur mündlich, womöglich auch konkludent, vereinbarten Befristung führt nicht zur nachträglichen und rückwirkenden „Heilung“ der grundsätzlich vor Arbeitsaufnahme erforderlichen Schriftform; hierauf ist § 141 BGB nicht anwendbar(vergleiche BAG 01.12.2004, 7 AZR 198/04).

Im Gegensatz zu der Bewertung des BAG etwa in der Streitsache 7 AZR 1048/06 lässt sich dem Sachvortrag der Parteien vorliegend auch nicht entnehmen, dass die Beklagte den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt hätte. Hierauf fehlen jegliche konkreten Hinweise.

So hat die Beklagte (anders als etwa in der Sache BAG 7 AZR 1048/06 gegeben) der Klägerin keinen Arbeitsvertrag in schriftlicher Form vorab zur Unterschrift zugeleitet und auch nicht Form eines Anschreibens einen erkennbaren Vorbehalt dahingehend abgegeben, dass die befristete Einstellung der Klägerin ausschließlich aufgrund des Abschlusses eines schriftlichen Vertrages erfolgen solle. Dies gibt der im Rechtsstreit verwertbare Sachverhalt nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht her:

In dem Anschreiben der Klägerin vom 29.06.2012 wird der Klägerin mitgeteilt, dass sie vorbehaltlich der Zustimmung des wissenschaftlichen Personalrates ab dem 01.10.2012 als wissenschaftliche Mitarbeiterin (Oberärztin) eingestellt werde; Vorbehalt sei auch ihre körperliche Eignung. Der Arbeitsvertrag werde befristet bis 30.09.2014 abgeschlossen. Einen näheren Hinweis auf das Erfordernis eines schriftlichen Vertragsschlusses beinhaltet dieses Anschreiben nicht.

Ob im Gegensatz dazu das von der Beklagten vorgelegte Schreiben an die Klägerin vom 17.09.2012 (Kopie Blatt 34 GA) einen entsprechenden Hinweis enthalten könnte, kann unerörtert bleiben, denn es ist nicht davon auszugehen, dass dieses Schreiben der Klägerin auch zugegangen ist.

Soweit die Beklagte (insbesondere unter Bezugnahme auf LAG Düsseldorf 30.06.2010, 10 Sa 415/10) darauf verweist, der Klägerin müsse bekannt sein, dass Einstellungen bei der Beklagten stets aufgrund des Abschlusses eines schriftlichen Arbeitsvertrages erfolgten, erscheint dieser Aspekt allein nicht ausreichend; anderenfalls könnte im Bereich des öffentlichen Dienstes das Schriftformerfordernis für den Abschluss einer Befristung durchgängig als ausgehebelt gelten. Es verbleibt bei der erforderlichen Betrachtung des jeweiligen Einzelfalles.

Im Gegensatz zu dem herangezogenen Beispielsfall des LAG Düsseldorf hat die Beklagte der Klägerin im Vorfeld nicht durch ihr Verhalten verdeutlicht, dass sie den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages von der Einhaltung des Schriftformgebotes gemäß § 14 IV TzBfG abhängig machen wolle. Auch das LAG Düsseldorf (a.a.O.) verweist darauf, dass derjenigen Partei, welche es übernommen hat, die Einigung schriftlich abzufassen, im Einzelfall die Nichterfüllung dieser Obliegenheit etwa der Gestalt angelastet werden könne, dass ihr Berufen auf die Beurkundungsabrede treuwidrig und insbesondere ein unzulässiger Selbstwiderspruch sein könne, wenn sie ohne Vertragsbeurkundung die Arbeitsleistung für längere Zeit abfordere. Im vorliegenden Streitfall fehlt es im Übrigen bereits am Vorliegen einer Beurkundungsabrede, wie vorstehend ausgeführt.

Im Gegensatz zu dem herangezogenen Fall des LAG Düsseldorf (a.a.O.) ist es auch nicht etwa so, dass die Nachholung der verabsäumten Vertragsbeurkundung alsbald nach erfolgter Arbeitsaufnahme zustande gekommen wäre. Im Gegenteil kam es hierzu erst nach mehr als 5 Wochen der Arbeitsleistung und dies zudem erst im Anschluss an eine Rückfrage des Klägerin selbst per Mail vom 02.11.2012, mit welcher diese bei der Sachbearbeiterin der Beklagten nach einem Termin „zwecks Vertragsunterzeichnung“ nachfragte – und darauf hinwies, noch kein Gehalt für den vollständigen, bereits abgelaufenen ersten Beschäftigungsmonat erhalten zu haben.

Damit hat die Beklagte keinerlei Vorkehrungen getroffen, um eine beiderseitige Unterschrift unter die von ihr in eigenen Räumlichkeiten vorgehaltene Befristungsabrede im schriftlichen Arbeitsvertrag zu gewährleisten – was hingegen besonders notwendig gewesen wäre, weil die Klägerin ohnehin bereits in der medizinischen Einrichtung der Beklagten eingesetzt war und im Zweifel lückenlos über den 30.09.2012 hinaus eingesetzt sein würde, dies gegebenenfalls bereits dienstplanmäßig eingeteilt. Auch einen mündlichen Hinweis auf die Absicht, den Arbeitsvertrag mit Befristungsabrede nur in Schriftform abschließen zu wollen, hat die Beklagte jedenfalls nicht vorgetragen.

Da die befristete Einstellung der Klägerin vor dem 01.10.2012 zwischen den Parteien mündlich bereits vereinbart war und das Arbeitsverhältnis durch die lückenlose Weiterbeschäftigung der Klägerin über den 30.09.2012 hinaus diese absprachegemäß fortgesetzt wurde, vermochte die mehr als 5 Wochen später erfolgende schriftliche Niederlegung der Befristungsabrede den Mangel der Schriftform nicht mehr zu heilen. Dies führt auch dann zum Bestehen eine unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien, wenn die Befristungsabrede zum Zwecke ihrer Rechtfertigung auf die Regelungen des WissZeitVG gestützt wird. Sowohl mangels eines entsprechenden, dahingehenden Erklärungswillens der Parteien sowie auch mangels Vorhandenseins eines Sachgrundes für die schließlich in Schriftform (nachträglich) beurkundete Befristungsabrede ergibt sich auch keine Rechtfertigung der Befristung nach Maßgabe des § 14 I TzBfG. Sähe man in der nachgeholten Beurkundung der Befristungsabrede womöglich eine solche, die – sachgrundfrei - auf § 14 II TzBfG gestützt werden könne, so scheiterte dies an dem Umstand der vorangehenden, bereits mehrere Wochen andauernde „Vorbeschäftigung“ der Klägerin.

2. Auch dem auf tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichteten Leistungsantrag der Klägerin ist stattzugeben.

Die Klagepartei hat Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung in ihrer vertraglichen Funktion, wie beantragt.

Angesichts des Obsiegens der Klägerseite mit dem Feststellungsantrag ist die Beklagte auch zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung der Klagepartei in deren als fortbestehend erkannten Arbeitsverhältnis bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gerichtsverfahrens zu verurteilen.

Denn der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf unveränderte Weiterbeschäftigung, gestützt auf § 611 BGB i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Art. 1, 2 Grundgesetz, selbst wenn der Bestand seines Arbeitsverhältnisses umstritten ist. Dieser Weiterbeschäftigungsanspruch ist dann gegeben, wenn das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in diesem Stadium nicht weiter zu beschäftigen, überwiegt.

Hat der Arbeitnehmer mit seiner Bestandsschutzklage in erster Instanz obsiegt, überwiegt das rechtlich schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung dasjenige der Beklagten an der tatsächlichen Nichtbeschäftigung (vgl. Großer Senat des BAG, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84).

Die Arbeitsbedingungen, welche bei der vorläufigen Weiterbeschäftigung zu beachten sind, haben sich rechtlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geändert und sind zwischen den Parteien auch nicht umstritten.

3. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte als unterlegene Partei gemäß §§ 46 II ArbGG, 91 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt gemäß §§ 61 I, 46 II ArbGG, 42 GKG, 3 ff ZPO. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist mit einem Bruttomonatsbezug gewichtet.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Köln

Blumenthalstraße 33

50670 Köln

Fax: 0221-7740 356

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

71
1. Rechtsanwälte,
72
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
73
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Hochschulrahmengesetz - HRG | § 53 Wissenschaftliche und künstlerische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

(1) Wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind die Beamtinnen, Beamten und Angestellten, denen wissenschaftliche Dienstleistungen obliegen. Im Bereich der Medizin gehören zu den wissenschaftlichen Dienstleistungen auch Tätigkeiten in der Krankenversorgung. In begründeten Fällen kann wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern auch die selbständige Wahrnehmung von Aufgaben in Forschung und Lehre übertragen werden.

(2) Soweit befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Aufgaben übertragen werden, die auch der Vorbereitung einer Promotion oder der Erbringung zusätzlicher wissenschaftlicher Leistungen förderlich sind, soll ihnen im Rahmen ihrer Dienstaufgaben ausreichend Gelegenheit zu eigener wissenschaftlicher Arbeit gegeben werden.

(3) Einstellungsvoraussetzung für wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ist neben den allgemeinen dienstrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschulstudium.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten für künstlerische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter entsprechend.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Arbeitsgericht Bonn Urteil, 25. Feb. 2015 - 2 Ca 2470/14

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung zum 30.09.2014 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30.09.2014 hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 30.09.2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberärztin weiter zu beschäftigen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Streitwert 30.000,00 €

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Befristung – wozu die Klägerin ergänzend einen Antrag auf tatsächliche Weiterbeschäftigung geltend macht.

Im Vorfeld dessen erörterten die Parteien eine befristete Einstellung der Klägerin für die Dauer von 2 Jahren, worüber sich auch per Email ausgetauschter Schriftverkehr verhält.

§ 1

Frau E. wird vom 01.10.2012 bis 30.09.2014 befristet beschäftigt.

Die Beschäftigung erfolgt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) in der Fassung vom 12.04.2007.

…

§ 2

Für das Arbeitsverhältnis gelten

- der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte),

- der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÜ-Ärzte) sowie

- die Tarifverträge, die den TV-Ärzte und den TVÜ-Ärzte ergänzen, ändern oder ersetzen,

§ 3

…

§ 6

Die wissenschaftliche Mitarbeiterin ist gem. § 34 (3) i. V. m. § 33 (5) Hochschulgesetz NRW (HG) im Rahmen ihrer Dienstaufgaben zur Übernahme von Lehraufgaben verpflichtet; der Umfang der Lehrverpflichtung richtet sich nach der Lehrverpflichtungsverordnung (LVV) vom 24.06.2009 und beträgt zur Zeit 4 Stunden wöchentlich. Eine besondere Vergütung wird hierfür nicht gewährt.

…

Unter dem 02.11. sowie 05.11.2012 tauschten die Parteien Emails aus (Kopien Blatt 43 ff GA), bezüglich deren Inhalts auf die genannten Ablichtungen Bezug genommen wird.

Die Klägerin beantragt,

2) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den Ablauf des 30.09.2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberärztin der Neuropädiatrie weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin sei auch wissenschaftlich tätig gewesen, zumal die Krankenversorgung gemäß § 53 I HRG als wissenschaftliche Tätigkeit anzusehen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist zulässig; sie ist auch mit beiden Anträgen begründet.

1. Die Befristungsabrede zwischen den Parteien erweist sich als rechtsunwirksam wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 IV TzBfG.

2. Auch dem auf tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichteten Leistungsantrag der Klägerin ist stattzugeben.

Die Klagepartei hat Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung in ihrer vertraglichen Funktion, wie beantragt.

3. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte als unterlegene Partei gemäß §§ 46 II ArbGG, 91 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt gemäß §§ 61 I, 46 II ArbGG, 42 GKG, 3 ff ZPO. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist mit einem Bruttomonatsbezug gewichtet.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Köln

Blumenthalstraße 33

50670 Köln

Fax: 0221-7740 356

eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

71
1. Rechtsanwälte,
72
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
73
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 16 Folgen unwirksamer Befristung

Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Absatz 4 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist. Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 16 Folgen unwirksamer Befristung

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 16 Folgen unwirksamer Befristung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform

(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 09. Apr. 2014 - 10 AZR 590/13

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 21. Januar 2013 - 1 Sa 74/12 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen und ob es, falls es besteht, nach Besoldungsgruppe W 3 zu vergüten ist.

2: Der 1983 geborene Kläger ist eingeschriebener Student an der Universität Rostock.

3: Nach § 18 ihrer auf der Grundlage der § 2 Abs. 1, § 80 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 5. Juli 2002 in der - insoweit unveränderten - Fassung der Bekanntmachung vom 25. Januar 2011 (GVOBl. M-V S. 18; im Folgenden: LHG M-V) beschlossenen Grundordnung in der Fassung vom 25. Juli 2008 wird die Universität Rostock durch ein Rektorat geleitet, zu dessen Mitgliedern auch ein immatrikulierter Studierender gehört. Nach der Wahlordnung der Universität Rostock wird der studentische Prorektor für die Dauer eines Jahres durch das Konzil der Universität gewählt. Die Prorektoren nehmen nach § 20 der Grundordnung die ihnen von dem Rektor zugewiesenen Aufgabenbereiche selbständig und in eigener Verantwortung unter Berücksichtigung der Gesamtverantwortung und Richtlinienkompetenz des Rektors wahr (Ressortprinzip).

4: Am 27. Januar 2010 wählte das Konzil den Kläger erstmalig in das Rektorat. Anschließend bestellte ihn der Rektor durch Schreiben vom 1. März 2010 mit Wirkung zum 15. April 2010 für die Dauer von einem Jahr zum Prorektor für studentische Angelegenheiten. Mit weiterem Schreiben vom 16. März 2010 teilte der Personaldezernent der Universität Rostock dem Kläger mit, ihm werde für die Wahrnehmung der Tätigkeit des studentischen Prorektors für die Dauer der Amtsperiode vom 15. April 2010 bis zum 14. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gezahlt; mit der Tätigkeit des studentischen Prorektors werde kein Arbeitsverhältnis begründet.

5: Wegen der Übernahme des Amts als Prorektor für studentische Angelegenheiten ließ sich der Kläger ab 1. April 2010 von seinem Studium beurlauben, was die vorherigen studentischen Prorektoren nicht getan hatten. Der Kläger widmete sich anschließend engagiert und mit großem Zeitaufwand (nach eigenen Angaben 60 - 90 Stunden/Woche) seinem Amt.

6: Der Kläger bezog Leistungen des Hanse-Jobcenters Rostock (Bundesagentur für Arbeit). Nachdem sowohl das „Jobcenter“ als auch die Krankenkasse des Klägers diesem gegenüber die Zulässigkeit der Zahlung eines Betrags von 800,00 Euro als Aufwandsentschädigung in Frage gestellt hatten, wandte sich der Kläger an die Kanzlerin und den Rektor der Universität mit dem Bestreben, einen Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als studentischer Prorektor abzuschließen.

7: In der Folgezeit unterbreitete die Universität dem Kläger mehrere Schriftstücke mit Vereinbarungen über die Tätigkeit des Prorektors und ihre Vergütung, darunter zunächst den Entwurf eines „Vertrags über die Tätigkeit als Prorektor für studentische Angelegenheiten“ in der Fassung vom 23. Juli 2010, der eine selbständige nicht sozialversicherungspflichtige Tätigkeit des Klägers mit einer monatlichen Unterstützung von 800,00 Euro für die Dauer der Amtsperiode als studentischer Prorektor vorsah. Der Kläger nahm das Vertragsangebot nicht an. Nach weiteren Verhandlungen bot die Universität dem Kläger am 17. Februar 2011 einen befristeten Arbeitsvertrag (für die Zeit vom 15. April 2010 bis 14. April 2011) für eine Vollzeittätigkeit an bei einer Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 12 TV-L. Der Kläger nahm das Angebot wiederum nicht an. Er war mit der Höhe der dort geregelten Vergütung nicht einverstanden.

8: Bereits am 19. Januar 2011 hatte das Konzil den Kläger für eine weitere Amtsperiode von einem Jahr zum studentischen Prorektor für die Zeit ab 15. April 2011 gewählt. Der Rektor der Universität gratulierte dem Kläger zu seiner Wiederwahl, eine förmliche (erneute) Bestellung zum Prorektor für studentische Angelegenheiten unterblieb, ohne dass hierfür Gründe mitgeteilt worden wären. Dessen ungeachtet nahm der Kläger auch in der Amtsperiode 2011/2012 seine Funktion als studentischer Prorektor wahr.

9: Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 teilte der Kanzler der Universität dem Kläger mit, dass ihm als gewähltem Prorektor für die Amtsperiode 2011/2012 ab dem 15. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gewährt werde. Hierzu sei es erforderlich, im Einzelnen genannte Unterlagen beim Landesbesoldungsamt einzureichen. Da der Kläger die geforderten Angaben nicht machte, zahlte die Universität die angekündigte Aufwandsentschädigung in der zweiten Amtsperiode an den Kläger zunächst nicht.

10: Mit seiner Ende Mai 2011 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zu stehen. Eine Einigung über die Höhe der Vergütung sei zwar nicht erfolgt. Sie sei aber zum Vertragsschluss auch nicht erforderlich. Er habe sich im Anschluss an die Rektoratssitzung vom 19. April 2010 an den Rektor und die Kanzlerin gewandt und beide auf den aus seiner Sicht fehlenden Arbeitsvertrag angesprochen. Die Kanzlerin habe einen Arbeitsvertrag bis zum Ende der Woche zugesagt, der dann habe rückdatiert werden sollen. Er habe erwidert, ihm sei sehr unwohl ohne Arbeitsvertrag. Der Rektor habe gesagt, er solle sich keine Sorgen machen, er könne schon anfangen zu arbeiten. Diese Aussage des Rektors habe er - auch vor dem Hintergrund, dass in Hochschulgremien bereits in der Vergangenheit über die Notwendigkeit eines Arbeitsvertrags für studentische Prorektoren gesprochen worden sei - nur dahin verstehen können, ihm sei damit der Abschluss eines Arbeitsvertrags angeboten worden. Dieses Angebot habe er durch Aufnahme seiner Tätigkeit auch angenommen. Es liege kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis vor. Es habe sich auch nicht um eine ehrenamtliche Tätigkeit gehandelt. Weil die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne Einigung über die Höhe der Vergütung vereinbart hätten, habe er Anspruch auf Zahlung der ortsüblichen Vergütung, die sich an der Besoldung der Prorektoren aus dem Kreis der Professoren (Besoldungsstufe W 3) orientieren müsse.

11: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 15. April 2010 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht,
		sowie hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.,
	2.	festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger seit dem 15. April 2010 Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe W 3 der Bundesbesoldungs-Ordnung zu zahlen.

12: Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zwischen den Parteien sei entgegen der Ansicht des Klägers kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Daran habe sich durch die - vom Kläger im Übrigen auch unzutreffend geschilderten - Gespräche im Frühjahr 2010 und die weiteren Verhandlungen nichts geändert. Zu einem Vertragsabschluss sei es gerade nicht gekommen. Der Kläger habe keines der ihm unterbreiteten Vertragsangebote angenommen, insbesondere mit dem entgegenkommenderweise erfolgten Angebot eines befristeten Arbeitsvertrags Anfang 2011 sei er nicht einverstanden gewesen. Ein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die bloße Tätigkeitsaufnahme des Klägers als studentischer Prorektor begründet werden können, da dieser sich bereits mit der Annahme seiner Wahl zur Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit bereit erklärt habe. Prägend für das vom Kläger ausgeübte Amt sei nicht die Erbringung einer geschuldeten Dienst- oder Arbeitsleistung, sondern die Vertretung studentischer Interessen in der Hochschulleitung durch ein studentisches Mitglied der Körperschaft Hochschule.

13: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

14: Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

15: I. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben keinen Arbeitsvertrag geschlossen.

16: 1. Ein Arbeitsverhältnis wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrags begründet. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber durch privatrechtlichen Vertrag - also den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen, §§ 145 ff. BGB - zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 -; vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 13). Widersprechen einander Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17 mwN; 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 14).

17: 2. Die Anwendung dieser Maßgaben erweist, dass die Parteien keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben.

18: a) Ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags im Sinne des § 145 BGB lag nicht in dem Bestellungsschreiben vom 1. März 2010. Der Rektor gratuliert darin dem Kläger zur Wahl zum Prorektor. Gleichzeitig weist er dem Kläger die Aufgaben des Prorektors für studentische Angelegenheiten (PSA) nach § 12 der Geschäftsordnung des Rektorats zu. Soweit sich dem Schreiben rechtliche Wirkungen zumessen lassen, sind diese Wirkungen für den Empfänger erkennbar nicht von seiner Zustimmung abhängig. Vielmehr handelt es sich um die einseitige Zuweisung eines Ressorts.

19: b) Alle weiteren schriftlichen Vertragsangebote des beklagten Landes haben schon deswegen nicht zum Abschluss eines Vertrags geführt, weil der Kläger keines von ihnen angenommen hat.

20: c) Aus dem - im Übrigen vom beklagten Land bestrittenen - Vortrag des Klägers zu den Gesprächen im Anschluss an die Rektoratssitzung vom 19. April 2010 ergibt sich nicht der mündliche Abschluss eines Arbeitsvertrags.

21: aa) Die Kanzlerin hat nach Behauptung des Klägers erklärt, sie werde dem Kläger einen Arbeitsvertrag bis zum Wochenende vorlegen. Darin liegt, auch wenn der Vortrag zutrifft, kein auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtetes Angebot iSd. § 145 BGB. Vielmehr erklärte die Kanzlerin ausdrücklich, sie werde ein solches Vertragsangebot vorlegen. Damit ist zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie - die Kanzlerin - zum Erklärungszeitpunkt davon ausgeht, ein Arbeitsvertrag sei weder abgeschlossen noch auch nur angeboten. Andernfalls hätte ihre Erklärung, sie werde einen „Vertrag“ vorlegen, keinen Sinn.

22: bb) Da die Kanzlerin kein Angebot abgegeben hat, kann der Kläger es durch seine Erklärung, ihm sei unwohl ohne Vertrag, nicht angenommen haben. Ebenso wenig stellt die Äußerung des Klägers ihrerseits ein Angebot dar, zumal sie keinerlei Aussage über einen etwaigen Vertragsinhalt enthält.

23: cc) Auch die Erklärung des Rektors, der Kläger solle sich keine Sorgen machen und schon mal mit der Arbeit beginnen, enthält kein Vertragsangebot. Der Rektor brachte lediglich zum Ausdruck, er sei optimistisch, eine für beide Seiten befriedigende vertragliche Grundlage könne gefunden werden. Irgendwelche inhaltlichen Festlegungen enthielt die Aussage des Rektors nicht.

24: dd) Hinzu kommt, dass dem Kläger bei dem „Rektoratsgespräch“ bereits ein Angebot des beklagten Landes vom 16. März 2010 auf Zahlung einer Aufwandsentschädigung vorlag. Für den Kläger musste damit deutlich genug erkennbar sein, dass das beklagte Land zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls von sich aus keine Regelung durch einen Arbeitsvertrag wollte. Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger die unspezifische Ankündigung, er solle seine Tätigkeit aufnehmen und sich keine Sorgen machen, keinesfalls im Sinne eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags (§§ 133, 157 BGB) verstehen.

25: d) Ein Arbeitsvertrag ist auch nicht durch den Austausch von Realofferte und deren Annahme zustande gekommen. Die Arbeitsaufnahme und die weitere Tätigkeit des Klägers sowie die Entgegennahme der Leistungen durch das beklagte Land erfolgten bei offenem Dissens der Parteien über die Frage, auf welcher Grundlage dies geschehe. In solchen Fällen kann ein Arbeitsvertrag zustande kommen, wenn die praktische Durchführung als Ausdruck einer arbeitsvertraglichen Bindung verstanden werden kann. Das ist hier aber nicht der Fall, weil die Tätigkeit des Klägers auf der Grundlage öffentlichen Rechts erfolgte und daher den Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht voraussetzte.

26: aa) Ein Vertrag kann durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 13; BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10). Haben Parteien zB über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht, so kann darin der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein.

27: bb) Anhaltspunkte für ein solches Verständnis des wechselseitigen Verhaltens bestehen hier jedoch nicht.

28: (1) Die Erklärungen der Parteien während der Amtsausübung durch den Kläger sprechen dagegen. Die Parteien hatten während der gesamten in Frage stehenden Dauer ausdrücklich geäußerte unterschiedliche Auffassungen über die rechtliche Grundlage und Einordnung der Tätigkeit des Klägers. Während das beklagte Land das Rechtsverhältnis teilweise als Ausübung eines Ehrenamts, dann als selbständige Tätigkeit oder als öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art ansah, beharrte der Kläger darauf, ein Arbeitsvertrag müsse geschlossen werden oder sei bereits in Vollzug, lehnte aber die vom beklagten Land unterbreiteten Angebote durchweg ab. Bei dieser Lage konnten die Parteien ihr wechselseitiges Verhalten nach §§ 133, 157 BGB nicht im Sinne eines gemeinsamen Einverständnisses mit bestimmten vertraglichen Grundlagen deuten.

29: (2) Auch der objektive Geschäftsinhalt weist nicht auf ein Arbeitsverhältnis hin. Das tatsächliche Geschehen folgte gesetzlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts: Der Kläger wurde zum Mitglied der Hochschulleitung durch das Konzil gewählt. Im Anschluss daran bestellte ihn der Rektor zum Prorektor und wies ihm das Ressort der studentischen Angelegenheiten zu. Der Kläger nahm sodann seine Tätigkeit in dem ihm zugewiesenen Bereich der studentischen Angelegenheiten wahr. Rechtsgrundlage aller dieser Handlungen waren die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Landeshochschulgesetzes (§§ 18 ff. LHG M-V), der Grundordnung (§§ 8, 14 ff.) und der Geschäftsordnung des Rektorats (insbesondere § 12), die den betreffenden Personen nach näherer Maßgabe ihrer Bestimmungen Befugnisse zur Ausübung öffentlicher Funktionen zuweisen: Sie berechtigten das Konzil zur Wahl des Klägers, den Rektor zur Bestellung des Klägers, diesen selbst zur Mitwirkung in der Hochschulleitung und den Rektor zur Zuweisung von Aufgaben an den Kläger. Irgendwelcher privatrechtlicher Vereinbarungen hat es nicht bedurft. Dass die Parteien auch in solchen Fällen einen Arbeitsvertrag schließen können, steht außer Frage. Sie müssen es aber nicht. Ergibt ihr Verhalten keinen weiteren Erklärungswert als den, öffentlich-rechtlich gegebene Befugnisse auszuüben, liegt darin nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

30: II. Da der Kläger den Antrag zu 2. nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellt hat, ist dieser Antrag nicht zur Entscheidung angefallen.

31: III. Die Kosten der Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

	Mikosch			Mestwerdt			Schmitz-Scholemann
		Schürmann				Trümner

Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. Apr. 2013 - 10 AZR 272/12

Tenor

: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 24. Januar 2012 - 6 Sa 411/11 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin als Cutterin Arbeitnehmerin der beklagten Rundfunkanstalt und als solche im Umfang von 68 vH einer Vollzeitkraft zu beschäftigen ist.

2: Die Klägerin ist seit dem Jahr 2001 bei der Beklagten als Cutterin im Bereich Bearbeitung/Editing der Hauptabteilung Produktionsbetrieb Fernsehen beschäftigt. Sie erhielt für ihre Tätigkeit jeweils eine Tagesgage.

3: Die Beklagte hält für die bei ihr regelmäßig anfallenden Bildschneidearbeiten entsprechende Dienste von Cuttern vor, die in Schneideräumen der Beklagten eingesetzt werden und auf deren Tätigkeit Autoren, Reporter usw. zurückgreifen können. Zu diesem Zweck erstellt die Beklagte Dienstpläne, durch die entsprechende Arbeitskapazitäten zu bestimmten Zeiten (Schichten) gewährleistet sind. Für die durch fest angestellte Cutter nicht gedeckten Zeiten fragt die Beklagte telefonisch die Bereitschaft zur Übernahme der freien Schichten in einem Kreis von Cuttern ab, die von der Beklagten als freie Mitarbeiter angesehen werden. Zu diesem Kreis gehört auch die Klägerin. Die Klägerin kann die ihr regelmäßig angebotenen Einsätze ablehnen und machte von der Ablehnungsmöglichkeit gelegentlich, wenn auch nicht häufig, Gebrauch.

4: Die Klägerin arbeitet in den Räumen der Beklagten mit den jeweils für den zu erstellenden Bildbeitrag Verantwortlichen und technischen Mitarbeitern zusammen. Sie benutzt dabei die am Arbeitsort in den Räumen der Beklagten installierten technischen Vorrichtungen.

5: Der Umfang der Beschäftigung der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2009 ist unter den Parteien streitig. Im Jahr 2009 war die Klägerin erkrankt und wegen einer Rehabilitations- und Physiotherapiemaßnahme nicht uneingeschränkt verfügbar. Die Beklagte leistete für diese Zeiten keine Entgeltfortzahlung. Seit 2010 ist die Klägerin wieder als Cutterin für die Beklagte tätig.

6: Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten und müsse auch in Zukunft als solche beschäftigt werden. Sie sei 2002 an 186 Tagen, 2003 an 199 Tagen, 2004 an 207 Tagen, 2005 an 57 Tagen, 2006 an 104 Tagen, 2007 an 188 Tagen und 2008 an 231 Tagen tätig gewesen. 2009 sei sie krankheitsbedingt kaum eingesetzt worden. Aus diesen Beschäftigungszeiten - ausgenommen das Jahr 2009, das wegen der langen Erkrankung ihrer Ansicht nach nicht einzubeziehen ist - ergebe sich eine durchschnittliche Beschäftigung als Cutterin an 167,5 Tagen im Jahr. Sie sei wie die fest angestellten Cutter in den Dienstplänen der Beklagten aufgeführt worden und habe ihre Arbeitsleistung zu den vorgegebenen Zeiten erbracht. Die Dienstpläne habe der/die jeweils zuständige Personaldisponent/-in einseitig vorgegeben. Sie habe von den Arbeitseinsätzen telefonisch oder durch Einsicht in den aushängenden Dienstplan Kenntnis genommen. Teilweise sei ihr eine Produktionsmeldung auch ins Fach gelegt worden. Wegen der oft kurzfristigen Arbeitseinteilung sei eine ständige Einsatzbereitschaft von ihr erwartet worden. Im Rahmen ihrer Einsätze habe sie nicht nur Anweisungen des Fachvorgesetzten, sondern auch inhaltliche Vorgaben der bei der Beklagten beschäftigten Redakteure und Autoren erhalten und befolgen müssen.

7: Die Klägerin hat beantragt

1.	festzustellen, dass zwischen den Parteien seit November 2001 ein Arbeitsverhältnis besteht,
2.	für den Fall, dass das Arbeitsgericht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses feststellt,
		die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin in Form eines Arbeitsverhältnisses als Cutterin in ihren Betrieben in München in einem Volumen von 90 vH einer Vollzeitkraft zu beschäftigen und tätig werden zu lassen, hilfsweise in dem vom Gericht festgestellten Volumen.

8: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeits-, sondern ein freies Dienstverhältnis. Die Klägerin übe programmgestaltende Tätigkeit aus. Indem sie Filmmaterial für die Ausstrahlung der Sendungen passend zusammenschneide, vollziehe sie einen schöpferischen Akt. Sie beeinflusse den Inhalt und den Aussagegehalt der Sendungen, indem sie entscheide, welches Material für die Sendung verwendet werde. Das Beschäftigungsvolumen der Klägerin habe erheblichen Schwankungen unterlegen; so sei sie 2002 an 181 Tagen, 2003 an 184 Tagen, 2004 an 179 Tagen, 2005 an 47 Tagen, 2006 an 77 Tagen, 2007 an 181 Tagen, 2008 an 203 Tagen und 2009 an 20 Tagen beschäftigt gewesen. Seit Anfang 2009 sei der Beschäftigungsbedarf für freie Mitarbeiter deutlich zurückgegangen, weswegen die Klägerin in deutlich geringerem Umfang als in den Vorjahren eingesetzt worden sei. Hinsichtlich der durchschnittlichen Arbeitszeit sei auf die Einsätze in den Jahren 2002 bis 2010 abzustellen. Die freien Mitarbeiter, also auch die Klägerin, hätten die Möglichkeit gehabt, die telefonisch angefragten Termine abzulehnen. Demnach habe keine Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Arbeitszeit bestanden. Demgegenüber komme der örtlichen Weisungsgebundenheit nur geringe Aussagekraft zu. Jedenfalls könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses berufen. Sie habe die bisherigen Bedingungen so lange akzeptiert, dass sie nun nicht plötzlich mit der gegenteiligen Auffassung hervortreten könne. Wenn allerdings doch ein Arbeitsverhältnis bestehe, dann handele es sich um ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG und die Beklagte müsse die Klägerin lediglich zehn Stunden wöchentlich einsetzen(§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG).

9: Das Arbeitsgericht hat über die Praxis der Heranziehung der Klägerin im Rahmen der Dienstplangestaltung Beweis erhoben und hinsichtlich des Antrags zu 1. nach Klageantrag erkannt, im Übrigen die Beklagte zur Beschäftigung der Klägerin im Umfang von 68 vH einer Vollzeitkraft verurteilt und die weiter gehende Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die allein von der Beklagten eingelegte Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben im Ergebnis richtig entschieden.

11: A. Die Klage ist im noch zur Überprüfung durch den Senat stehenden Umfang begründet. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin der Beklagten (zu I). Sie hat das Recht auf Feststellung des Arbeitnehmerstatus nicht verwirkt (zu II). Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin als Cutterin im Umfang von 68 vH eines Vollzeitarbeitsverhältnisses zu beschäftigen (zu III).

12: I. Die Klägerin ist mit der Beklagten durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag, gerichtet auf die Leistung von Diensten als Cutterin, verbunden.

13: 1. Die Klägerin stand der Beklagten seit dem Jahr 2001 dauerhaft zur Leistung von Diensten als Cutterin zur Verfügung. Die Parteien haben den dem Leistungsaustausch zugrunde liegenden Vertrag nicht durch Abgabe ausdrücklicher übereinstimmender Willenserklärungen abgeschlossen. Ein Vertrag kann jedoch durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10). So liegt es hier. Die Parteien haben über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht. Die Klägerin war nach Anforderung der Beklagten als Cutterin tätig und die Beklagte hat ihr dafür Vergütung gezahlt und weitere vertragliche Leistungen erbracht. Zwischen den Parteien bestand damit ein Dienstvertrag iSd. § 611 BGB(vgl. zum Dienstvertrag als Grundtyp des Arbeitsvertrags: MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 1 ff.; BeckOK BGB/Fuchs § 611 Rn. 1 ff. mwN). Davon geht auch die Beklagte aus. Allerdings handelte es sich nicht, wie die Beklagte meint, um einen freien Dienstvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag. Die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

14: 2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers aufgestellt hat.

15: a) Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 14, 15).

16: b) Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 20 mwN), wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite(grundlegend BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II und III der Gründe, BVerfGE 59, 231; 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b bb der Gründe). Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b aa der Gründe). Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. -; 22. August 2000 - 1 BvR 2121/94 - zu 2 der Gründe). Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 c bb der Gründe).

17: c) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist als „programmgestaltend“ der Kreis derjenigen Rundfunkmitarbeiter anzusehen, „die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist.“ Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 59, 231; BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - zu B III 2 a der Gründe, BAGE 93, 218).

18: d) Auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann. Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung durch Dienstpläne herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 22 mwN).

19: e) Bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern von Rundfunkanstalten ist die Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu prüfen. Auch sie können je nach Lage des Falls freie Mitarbeiter sein. Das Bundesarbeitsgericht hat verschiedentlich ausgeführt, nicht programmgestaltende Tätigkeit in Rundfunkanstalten lasse sich regelmäßig nur in Arbeitsverhältnissen ausführen (BAG 30. November 1994 - 5 AZR 704/93 - zu B II 3 der Gründe mwN, BAGE 78, 343). Soweit darin die Aufstellung einer verbindlichen rechtlichen Regel zu sehen wäre, hält der Senat daran nicht fest. In Wahrheit handelte es sich bei jener Aussage nicht um einen Rechtssatz in dem Sinne, dass mit dem Fehlen der programmgestaltenden Qualität eines Rundfunkmitarbeiters zugleich dessen Status als Arbeitnehmer feststünde und es entbehrlich wäre, die Arbeitnehmereigenschaft von nicht programmgestaltenden Mitarbeitern anhand der allgemeinen Kriterien zu überprüfen. Vielmehr ist die genannte Aussage lediglich als Hinweis auf einen Erfahrungswert zu verstehen: So werden nicht programmgestaltende Mitarbeiter häufiger die Kriterien eines Arbeitnehmers erfüllen, als es bei programmgestaltenden Mitarbeitern zu erwarten ist.

20: f) An der Unterscheidung zwischen programmgestaltender und nicht programmgestaltender Tätigkeit in diesem Sinne hält der Senat fest. Die Unterscheidung ist deswegen von Bedeutung, weil bestimmte Gegebenheiten je nachdem, ob es sich um programmgestaltende Mitarbeiter handelt oder nicht, unterschiedlichen Aussagewert im Hinblick auf den Arbeitnehmerstatus haben können. Die rechtliche Differenzierung findet ihre Grundlage in erheblichen tatsächlichen Unterschieden der Arbeit in einer Rundfunkanstalt. So wird die zeitliche und räumliche Einbindung bei programmgestaltenden Mitarbeitern oft nicht ohne Weiteres als Hinweis auf eine Leistung in persönlicher Abhängigkeit gewertet werden können. Es ist zB ein Unterschied, ob ein Mitarbeiter als Nachrichtentechniker in einem Tonarchiv zu festgelegten Zeiten ihm vorgeschriebene archivarische Leistungen zu erbringen hat oder ob er sich zu bestimmten Zeiten in einem Studio einzufinden und dort humoristische Beiträge individuell extemporierend zu gestalten hat, die für das Programm derart prägend sind, dass in der öffentlichen Wahrnehmung der Sender mit der Stimme des Sprechers nachgerade identifiziert wird (vgl. dazu BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - BAGE 120, 104).

21: 3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Parteien in einem Arbeitsverhältnis zueinander stehen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte widerspruchsfrei und vollständig berücksichtigt. Es hat überdies die erforderliche Gesamtwürdigung der in Betracht kommenden Tatsachen vorgenommen.

22: a) Die Klägerin ist nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten. Ihr Einfluss auf den Inhalt der ausgestrahlten Beiträge ist gering. Sie kann weder die Themen bestimmen noch das zu bearbeitende Bild- und Tonmaterial. Beides wird vorgegeben. Aus dem Bild- und Tonmaterial muss eine Auswahl getroffen werden, die aber im Wesentlichen durch das Thema, die vorgegebene Länge des Beitrags und die Vorstellung des jeweiligen Redakteurs oder Autors von der zu übermittelnden „Botschaft“ geprägt ist, nicht aber von inhaltlichen Vorstellungen oder vom Formwillen der Klägerin. Dass und in welcher Form die Klägerin auch nur einen der von ihr bearbeiteten Beiträge maßgeblich nach eigenen ästhetischen oder inhaltlichen Konzepten gestaltet hätte, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Wenn auch die Tätigkeit einer Cutterin künstlerische Fähigkeiten voraussetzt, so ist sie doch nicht allein um deswillen zwangsläufig programmgestaltend (vgl. zur Geigerin in einem Orchester: BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C IV der Gründe, BVerfGE 59, 231). Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, welche schnittkünstlerische Handschrift die Klägerin den von ihr bearbeiteten Beiträgen gegeben haben sollte, wie sich diese besondere Note von anderen Gestaltungsmöglichkeiten unterschied und inwiefern sie als formale oder inhaltliche Programmaussage gewirkt haben könnte. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass die Klägerin keine Möglichkeit hatte, etwa die Aussage eines Films zu verändern, indem sie die vom Filmautor gewünschten Passagen gegen andere austauschte, sei es aus ästhetischen, sei es aus inhaltlichen Gründen. Dass bei anderen Filmformaten, etwa Spielfilmen oder ambitionierten Dokumentarfilmen, die Schnittmeisterin uU eine andere, nämlich bestimmende Rolle spielen kann, ist für den Streitfall nicht entscheidend. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin an solchen Vorhaben gearbeitet hätte.

23: b) Da die Klägerin nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten ist, ist ihre Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu ermitteln. Deren Anwendung führt zum Ergebnis, dass die Klägerin zur Beklagten im Arbeitsverhältnis steht.

24: aa) Die Klägerin ist fachlich weisungsgebunden. Sie hat den Schnitt so vorzunehmen, wie es den Vorstellungen des jeweiligen Autors oder Redakteurs entspricht. Soweit technische Fragen in Betracht kommen, mag die Klägerin auch eigene Vorstellungen in die Realisierung einbringen. Dass sie auf die Gestaltung der betreffenden Beiträge einen inhaltlich oder formal maßgeblichen Einfluss ausübt oder ausüben könnte, ist - wie ausgeführt - nicht ersichtlich.

25: bb) Die Klägerin ist bei ihrer Tätigkeit örtlich gebunden. Wenn sie Dienst verrichtet, hat das ausschließlich an dem von der Beklagten dafür vorgesehenen Ort zu geschehen. Diese räumliche Gebundenheit beruht auf einer - zwar stillschweigenden, aber nicht zwingend vorgegebenen - Entscheidung der Beklagten, den Schnitt in eigenen Räumen vornehmen zu lassen. Externe Schnittstudios werden auf dem Markt zur Miete angeboten. Es besteht für Rundfunkanstalten keine Notwendigkeit, Schnittarbeiten im Hause erledigen zu lassen. Geschieht es dennoch, so ist die räumliche Einbindung auch Ausdruck des engen, von der Beklagten gestalteten Arbeitszusammenhangs, dem die Klägerin bei Ausübung ihrer Arbeit unterworfen ist.

26: cc) Die Klägerin ist auch ansonsten in die Arbeitsorganisation bei der Beklagten eingebunden. Sie verrichtet ihre Tätigkeit nicht allein, sondern hat sowohl mit Redakteuren und Autoren als auch mit technischen Mitarbeitern der Beklagten zusammenzuwirken. Dies geschieht unter Inanspruchnahme der von der Beklagten zur Verfügung gestellten und nach ihren Vorstellungen eingerichteten technischen Einrichtungen und gemäß den von ihr aufgestellten arbeitsorganisatorischen Vorgaben. Auch diese Einbindung ist Ausdruck des Willens der Beklagten, die Schnittarbeit in den von ihr gestalteten Arbeitszusammenhang einzupassen und sie damit zu lenken und zu beherrschen.

27: dd) Die zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin ist insoweit strikt, als sie nur im Rahmen der von der Beklagten für alle Cutterinnen und Cutter vorgeschriebenen Schichtpläne arbeiten kann. Die Anfangs- und Endzeiten ihrer Schichten und die Reihenfolge der Arbeiten an den Tagen, an denen sie Dienst tut, liegen fest und die Klägerin muss sich daran halten. Insoweit gibt die Klägerin ihre Zeitsouveränität auf und fügt sich in den von der Beklagten vorgegebenen Arbeitsrhythmus ein. Sie hat keine Möglichkeit, die Schicht nach Bedarf etwas früher oder später anzutreten, als es in den Dienstplänen vorgesehen ist. Sie kann ebenso wenig die Reihenfolge der Arbeiten selbst bestimmen oder die Arbeit nach eigenen zeitlichen Bedürfnissen unterbrechen, verschieben usw. Sie muss sich vielmehr in das festgelegte Zeitraster einfügen. Indes bestand für die Klägerin insoweit ein für Arbeitsverhältnisse hohes Maß an Ungebundenheit in zeitlicher Hinsicht, als sie grundsätzlich die Übernahme von Diensten ablehnen konnte, dies offenbar mitunter auch getan hat und jedenfalls gelegentlich nicht ohne Weiteres für die Beklagte erreichbar war. Auch diesen Umstand hat aber das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbetrachtung einbezogen und bewertet. Zu Recht hat es gemeint, dass die Möglichkeit der Klägerin die Übernahme von Diensten abzulehnen, hier nicht die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft hindert. Die Einbindung in einseitig bestimmte Dienstpläne ist weder notwendige noch hinreichende Bedingung für die Arbeitnehmereigenschaft. Vielmehr sind die Besonderheiten der jeweiligen Handhabung zu beachten. Im Streitfall hat die Klägerin zwar gelegentlich, keineswegs aber regelhaft von ihrem Ablehnungsrecht Gebrauch gemacht; es wurde nicht etwa „von Fall zu Fall“ jeweils neu entschieden, sondern die Beklagte ging grundsätzlich davon aus, dass die angebotenen Schichten übernommen wurden. Das zeigt sich ua. daran, dass die Klägerin Dienste kurzfristig schriftlich zugewiesen erhielt, ohne dass die Beklagte noch eine besondere Bestätigung eingeholt hätte. Weiter hat das Landesarbeitsgericht zu Recht berücksichtigt, dass die Beklagte auch von fest angestellten Cuttern nicht bedingungslose Befolgung jeder Diensteinteilung erwartete, sondern - zB bei persönlichen Animositäten zwischen Cutter und Redakteur oder Autor - auf die Wünsche der Cutter Rücksicht nahm. Dies zeigt, dass kein statusrelevanter fundamentaler Unterschied zwischen der zeitlichen Einbindung der festen und der „freien“ Cutter bei der Beklagten besteht, sondern dass es sich um Schattierungen und fließende Übergänge handelt. Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ohnehin nicht im Umfang einer Vollzeitkraft eingesetzt wird. Schließlich kann die Beklagte auch von fest angestellten Teilzeitbeschäftigten nur in begrenztem Rahmen erwarten, dass sie auf Abruf ohne Weiteres zur Verfügung stehen (§ 12 Abs. 2 TzBfG).

28: ee) Jedenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht in der Gesamtbetrachtung die auf den Arbeitnehmerstatus deutenden Umstände als deutlich vorherrschend angesehen und dem freilich nicht zu leugnenden Maß zeitlicher Unabhängigkeit der Klägerin in dem festgestellten Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zugemessen hat.

29: 4. Soweit die Revision geltend macht, hinsichtlich des Beginns des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2001 sei kein Feststellungsinteresse gegeben, kann sie keinen Erfolg haben. Die Feststellung des Beginns des Arbeitsverhältnisses kann für etwaige hieran anknüpfende Ansprüche der Klägerin Bedeutung gewinnen. Damit ist ein Feststellungsinteresse gegeben.

30: II. Die Klägerin handelt nicht missbräuchlich, indem sie sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses beruft.

31: 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 21, BAGE 120, 104; 4. Dezember 2002 - 5 AZR 556/01 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 104, 86) kann sich ein Beschäftigter gegenüber seinem Vertragspartner nicht darauf berufen, zu ihm in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, wenn dies unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich geschähe. Wer durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen und das Vertrauen im Rechtsverkehr untergraben, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem früheren Verhalten in Widerspruch zu setzen. Das widersprüchliche Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen.

32: 2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, treuwidriges Verhalten der Klägerin liege nicht vor, ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat sich nicht widersprüchlich verhalten. Sie hat lediglich die Beschäftigung so angenommen, wie sie von der Beklagten geboten wurde. Daraus konnte die Beklagte nicht schlussfolgern, der Klägerin wäre es unangenehm als fest angestellte Cutterin zu arbeiten oder sie wünsche das nicht. Aus den Einsatzzeiten der Klägerin war ersichtlich, dass sie nicht für andere Auftraggeber tätig war. Umstände, die auf ein besonderes Interesse der Klägerin am Status einer freien Mitarbeiterin schließen ließen, sind nicht erkennbar. Ein Vertrauenstatbestand ist nicht geschaffen worden. Auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. Mai 2003 (- 7 Sa 863/02 -) kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht berufen, weil diese Entscheidung sich nicht zur Frage der treuwidrigen Berufung auf die Arbeitnehmereigenschaft äußerte, sondern bereits ein Arbeitsverhältnis für nicht gegeben hielt.

33: III. Die Klage ist auch mit dem Beschäftigungsantrag begründet. Das Landesarbeitsgericht hat - wie schon das Arbeitsgericht - angenommen, die Arbeitszeit sei mit 68 vH einer Vollzeitkraft vereinbart worden. Es hat deshalb die Beklagte in diesem Umfang zur Beschäftigung der Klägerin verurteilt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

34: 1. Haben die Parteien - wie im Streitfall - einen Arbeitsvertrag nicht durch den Austausch ausdrücklicher Willenserklärungen, sondern durch Realofferte und deren Annahme geschlossen, kann für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 14; 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12 ff.). Dabei entspricht, wenn der Beurteilung eine mehrjährig übereinstimmend und ohne entgegenstehende Bekundungen geübte Vertragspraxis zugrunde liegt, die vom Landesarbeitsgericht angewandte Referenzmethode am ehesten dem durch tatsächliche Befolgung geäußerten Parteiwillen. Sie vermeidet die Überbetonung von auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen nach oben und unten.

35: 2. Auch der vom Landesarbeitsgericht gewählte Referenzzeitraum der Jahre von 2002 bis 2008, in denen die Parteien ohne erkennbare Sondereinflüsse regelmäßig zusammengearbeitet haben, ist nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht das Jahr der Klageerhebung (2010) und das Jahr 2009 außer Acht gelassen, in dem die Klägerin wegen einer Krankheit weitgehend arbeitsunfähig war. Aus der Nichtbeschäftigung in längeren Krankheitszeiten kann kein Rückschluss auf den die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit betreffenden Parteiwillen gezogen werden.

36: 3. Die auch rechnerisch richtige Ermittlung der regelmäßigen Arbeitszeit wird von der Beklagten im Übrigen nur insoweit angegriffen, als sie auf dem Standpunkt steht, sie sei nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG nur zur Beschäftigung im Umfang von zehn Wochenstunden verpflichtet. Das ist jedoch schon deshalb nicht richtig, weil die Parteien eine höhere Arbeitszeit vereinbart haben. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte nach den konkludenten vertraglichen Abreden die Arbeitsleistung - anders als sie selbst geltend macht - abrufen, also deren Lage einseitig bestimmen darf.

37: B. Die Kosten der Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

	Mikosch		Mestwerdt		Schmitz-Scholemann
		Simon		Trümner

Bundesarbeitsgericht Urteil, 09. Apr. 2014 - 10 AZR 590/13

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 21. Januar 2013 - 1 Sa 74/12 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen und ob es, falls es besteht, nach Besoldungsgruppe W 3 zu vergüten ist.

2: Der 1983 geborene Kläger ist eingeschriebener Student an der Universität Rostock.

3: Nach § 18 ihrer auf der Grundlage der § 2 Abs. 1, § 80 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 5. Juli 2002 in der - insoweit unveränderten - Fassung der Bekanntmachung vom 25. Januar 2011 (GVOBl. M-V S. 18; im Folgenden: LHG M-V) beschlossenen Grundordnung in der Fassung vom 25. Juli 2008 wird die Universität Rostock durch ein Rektorat geleitet, zu dessen Mitgliedern auch ein immatrikulierter Studierender gehört. Nach der Wahlordnung der Universität Rostock wird der studentische Prorektor für die Dauer eines Jahres durch das Konzil der Universität gewählt. Die Prorektoren nehmen nach § 20 der Grundordnung die ihnen von dem Rektor zugewiesenen Aufgabenbereiche selbständig und in eigener Verantwortung unter Berücksichtigung der Gesamtverantwortung und Richtlinienkompetenz des Rektors wahr (Ressortprinzip).

4: Am 27. Januar 2010 wählte das Konzil den Kläger erstmalig in das Rektorat. Anschließend bestellte ihn der Rektor durch Schreiben vom 1. März 2010 mit Wirkung zum 15. April 2010 für die Dauer von einem Jahr zum Prorektor für studentische Angelegenheiten. Mit weiterem Schreiben vom 16. März 2010 teilte der Personaldezernent der Universität Rostock dem Kläger mit, ihm werde für die Wahrnehmung der Tätigkeit des studentischen Prorektors für die Dauer der Amtsperiode vom 15. April 2010 bis zum 14. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gezahlt; mit der Tätigkeit des studentischen Prorektors werde kein Arbeitsverhältnis begründet.

5: Wegen der Übernahme des Amts als Prorektor für studentische Angelegenheiten ließ sich der Kläger ab 1. April 2010 von seinem Studium beurlauben, was die vorherigen studentischen Prorektoren nicht getan hatten. Der Kläger widmete sich anschließend engagiert und mit großem Zeitaufwand (nach eigenen Angaben 60 - 90 Stunden/Woche) seinem Amt.

6: Der Kläger bezog Leistungen des Hanse-Jobcenters Rostock (Bundesagentur für Arbeit). Nachdem sowohl das „Jobcenter“ als auch die Krankenkasse des Klägers diesem gegenüber die Zulässigkeit der Zahlung eines Betrags von 800,00 Euro als Aufwandsentschädigung in Frage gestellt hatten, wandte sich der Kläger an die Kanzlerin und den Rektor der Universität mit dem Bestreben, einen Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als studentischer Prorektor abzuschließen.

7: In der Folgezeit unterbreitete die Universität dem Kläger mehrere Schriftstücke mit Vereinbarungen über die Tätigkeit des Prorektors und ihre Vergütung, darunter zunächst den Entwurf eines „Vertrags über die Tätigkeit als Prorektor für studentische Angelegenheiten“ in der Fassung vom 23. Juli 2010, der eine selbständige nicht sozialversicherungspflichtige Tätigkeit des Klägers mit einer monatlichen Unterstützung von 800,00 Euro für die Dauer der Amtsperiode als studentischer Prorektor vorsah. Der Kläger nahm das Vertragsangebot nicht an. Nach weiteren Verhandlungen bot die Universität dem Kläger am 17. Februar 2011 einen befristeten Arbeitsvertrag (für die Zeit vom 15. April 2010 bis 14. April 2011) für eine Vollzeittätigkeit an bei einer Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 12 TV-L. Der Kläger nahm das Angebot wiederum nicht an. Er war mit der Höhe der dort geregelten Vergütung nicht einverstanden.

8: Bereits am 19. Januar 2011 hatte das Konzil den Kläger für eine weitere Amtsperiode von einem Jahr zum studentischen Prorektor für die Zeit ab 15. April 2011 gewählt. Der Rektor der Universität gratulierte dem Kläger zu seiner Wiederwahl, eine förmliche (erneute) Bestellung zum Prorektor für studentische Angelegenheiten unterblieb, ohne dass hierfür Gründe mitgeteilt worden wären. Dessen ungeachtet nahm der Kläger auch in der Amtsperiode 2011/2012 seine Funktion als studentischer Prorektor wahr.

9: Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 teilte der Kanzler der Universität dem Kläger mit, dass ihm als gewähltem Prorektor für die Amtsperiode 2011/2012 ab dem 15. April 2011 eine monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 800,00 Euro brutto gewährt werde. Hierzu sei es erforderlich, im Einzelnen genannte Unterlagen beim Landesbesoldungsamt einzureichen. Da der Kläger die geforderten Angaben nicht machte, zahlte die Universität die angekündigte Aufwandsentschädigung in der zweiten Amtsperiode an den Kläger zunächst nicht.

10: Mit seiner Ende Mai 2011 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land zu stehen. Eine Einigung über die Höhe der Vergütung sei zwar nicht erfolgt. Sie sei aber zum Vertragsschluss auch nicht erforderlich. Er habe sich im Anschluss an die Rektoratssitzung vom 19. April 2010 an den Rektor und die Kanzlerin gewandt und beide auf den aus seiner Sicht fehlenden Arbeitsvertrag angesprochen. Die Kanzlerin habe einen Arbeitsvertrag bis zum Ende der Woche zugesagt, der dann habe rückdatiert werden sollen. Er habe erwidert, ihm sei sehr unwohl ohne Arbeitsvertrag. Der Rektor habe gesagt, er solle sich keine Sorgen machen, er könne schon anfangen zu arbeiten. Diese Aussage des Rektors habe er - auch vor dem Hintergrund, dass in Hochschulgremien bereits in der Vergangenheit über die Notwendigkeit eines Arbeitsvertrags für studentische Prorektoren gesprochen worden sei - nur dahin verstehen können, ihm sei damit der Abschluss eines Arbeitsvertrags angeboten worden. Dieses Angebot habe er durch Aufnahme seiner Tätigkeit auch angenommen. Es liege kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis vor. Es habe sich auch nicht um eine ehrenamtliche Tätigkeit gehandelt. Weil die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne Einigung über die Höhe der Vergütung vereinbart hätten, habe er Anspruch auf Zahlung der ortsüblichen Vergütung, die sich an der Besoldung der Prorektoren aus dem Kreis der Professoren (Besoldungsstufe W 3) orientieren müsse.

11: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 15. April 2010 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht,
		sowie hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.,
	2.	festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger seit dem 15. April 2010 Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe W 3 der Bundesbesoldungs-Ordnung zu zahlen.

12: Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zwischen den Parteien sei entgegen der Ansicht des Klägers kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Daran habe sich durch die - vom Kläger im Übrigen auch unzutreffend geschilderten - Gespräche im Frühjahr 2010 und die weiteren Verhandlungen nichts geändert. Zu einem Vertragsabschluss sei es gerade nicht gekommen. Der Kläger habe keines der ihm unterbreiteten Vertragsangebote angenommen, insbesondere mit dem entgegenkommenderweise erfolgten Angebot eines befristeten Arbeitsvertrags Anfang 2011 sei er nicht einverstanden gewesen. Ein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die bloße Tätigkeitsaufnahme des Klägers als studentischer Prorektor begründet werden können, da dieser sich bereits mit der Annahme seiner Wahl zur Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit bereit erklärt habe. Prägend für das vom Kläger ausgeübte Amt sei nicht die Erbringung einer geschuldeten Dienst- oder Arbeitsleistung, sondern die Vertretung studentischer Interessen in der Hochschulleitung durch ein studentisches Mitglied der Körperschaft Hochschule.

13: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

14: Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

15: I. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben keinen Arbeitsvertrag geschlossen.

16: 1. Ein Arbeitsverhältnis wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrags begründet. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber durch privatrechtlichen Vertrag - also den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen, §§ 145 ff. BGB - zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 -; vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 13). Widersprechen einander Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17 mwN; 15. Februar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 14).

17: 2. Die Anwendung dieser Maßgaben erweist, dass die Parteien keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben.

18: a) Ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags im Sinne des § 145 BGB lag nicht in dem Bestellungsschreiben vom 1. März 2010. Der Rektor gratuliert darin dem Kläger zur Wahl zum Prorektor. Gleichzeitig weist er dem Kläger die Aufgaben des Prorektors für studentische Angelegenheiten (PSA) nach § 12 der Geschäftsordnung des Rektorats zu. Soweit sich dem Schreiben rechtliche Wirkungen zumessen lassen, sind diese Wirkungen für den Empfänger erkennbar nicht von seiner Zustimmung abhängig. Vielmehr handelt es sich um die einseitige Zuweisung eines Ressorts.

19: b) Alle weiteren schriftlichen Vertragsangebote des beklagten Landes haben schon deswegen nicht zum Abschluss eines Vertrags geführt, weil der Kläger keines von ihnen angenommen hat.

20: c) Aus dem - im Übrigen vom beklagten Land bestrittenen - Vortrag des Klägers zu den Gesprächen im Anschluss an die Rektoratssitzung vom 19. April 2010 ergibt sich nicht der mündliche Abschluss eines Arbeitsvertrags.

21: aa) Die Kanzlerin hat nach Behauptung des Klägers erklärt, sie werde dem Kläger einen Arbeitsvertrag bis zum Wochenende vorlegen. Darin liegt, auch wenn der Vortrag zutrifft, kein auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtetes Angebot iSd. § 145 BGB. Vielmehr erklärte die Kanzlerin ausdrücklich, sie werde ein solches Vertragsangebot vorlegen. Damit ist zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie - die Kanzlerin - zum Erklärungszeitpunkt davon ausgeht, ein Arbeitsvertrag sei weder abgeschlossen noch auch nur angeboten. Andernfalls hätte ihre Erklärung, sie werde einen „Vertrag“ vorlegen, keinen Sinn.

22: bb) Da die Kanzlerin kein Angebot abgegeben hat, kann der Kläger es durch seine Erklärung, ihm sei unwohl ohne Vertrag, nicht angenommen haben. Ebenso wenig stellt die Äußerung des Klägers ihrerseits ein Angebot dar, zumal sie keinerlei Aussage über einen etwaigen Vertragsinhalt enthält.

23: cc) Auch die Erklärung des Rektors, der Kläger solle sich keine Sorgen machen und schon mal mit der Arbeit beginnen, enthält kein Vertragsangebot. Der Rektor brachte lediglich zum Ausdruck, er sei optimistisch, eine für beide Seiten befriedigende vertragliche Grundlage könne gefunden werden. Irgendwelche inhaltlichen Festlegungen enthielt die Aussage des Rektors nicht.

24: dd) Hinzu kommt, dass dem Kläger bei dem „Rektoratsgespräch“ bereits ein Angebot des beklagten Landes vom 16. März 2010 auf Zahlung einer Aufwandsentschädigung vorlag. Für den Kläger musste damit deutlich genug erkennbar sein, dass das beklagte Land zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls von sich aus keine Regelung durch einen Arbeitsvertrag wollte. Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger die unspezifische Ankündigung, er solle seine Tätigkeit aufnehmen und sich keine Sorgen machen, keinesfalls im Sinne eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags (§§ 133, 157 BGB) verstehen.

25: d) Ein Arbeitsvertrag ist auch nicht durch den Austausch von Realofferte und deren Annahme zustande gekommen. Die Arbeitsaufnahme und die weitere Tätigkeit des Klägers sowie die Entgegennahme der Leistungen durch das beklagte Land erfolgten bei offenem Dissens der Parteien über die Frage, auf welcher Grundlage dies geschehe. In solchen Fällen kann ein Arbeitsvertrag zustande kommen, wenn die praktische Durchführung als Ausdruck einer arbeitsvertraglichen Bindung verstanden werden kann. Das ist hier aber nicht der Fall, weil die Tätigkeit des Klägers auf der Grundlage öffentlichen Rechts erfolgte und daher den Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht voraussetzte.

26: aa) Ein Vertrag kann durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 13; BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10). Haben Parteien zB über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht, so kann darin der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein.

27: bb) Anhaltspunkte für ein solches Verständnis des wechselseitigen Verhaltens bestehen hier jedoch nicht.

28: (1) Die Erklärungen der Parteien während der Amtsausübung durch den Kläger sprechen dagegen. Die Parteien hatten während der gesamten in Frage stehenden Dauer ausdrücklich geäußerte unterschiedliche Auffassungen über die rechtliche Grundlage und Einordnung der Tätigkeit des Klägers. Während das beklagte Land das Rechtsverhältnis teilweise als Ausübung eines Ehrenamts, dann als selbständige Tätigkeit oder als öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art ansah, beharrte der Kläger darauf, ein Arbeitsvertrag müsse geschlossen werden oder sei bereits in Vollzug, lehnte aber die vom beklagten Land unterbreiteten Angebote durchweg ab. Bei dieser Lage konnten die Parteien ihr wechselseitiges Verhalten nach §§ 133, 157 BGB nicht im Sinne eines gemeinsamen Einverständnisses mit bestimmten vertraglichen Grundlagen deuten.

29: (2) Auch der objektive Geschäftsinhalt weist nicht auf ein Arbeitsverhältnis hin. Das tatsächliche Geschehen folgte gesetzlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts: Der Kläger wurde zum Mitglied der Hochschulleitung durch das Konzil gewählt. Im Anschluss daran bestellte ihn der Rektor zum Prorektor und wies ihm das Ressort der studentischen Angelegenheiten zu. Der Kläger nahm sodann seine Tätigkeit in dem ihm zugewiesenen Bereich der studentischen Angelegenheiten wahr. Rechtsgrundlage aller dieser Handlungen waren die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Landeshochschulgesetzes (§§ 18 ff. LHG M-V), der Grundordnung (§§ 8, 14 ff.) und der Geschäftsordnung des Rektorats (insbesondere § 12), die den betreffenden Personen nach näherer Maßgabe ihrer Bestimmungen Befugnisse zur Ausübung öffentlicher Funktionen zuweisen: Sie berechtigten das Konzil zur Wahl des Klägers, den Rektor zur Bestellung des Klägers, diesen selbst zur Mitwirkung in der Hochschulleitung und den Rektor zur Zuweisung von Aufgaben an den Kläger. Irgendwelcher privatrechtlicher Vereinbarungen hat es nicht bedurft. Dass die Parteien auch in solchen Fällen einen Arbeitsvertrag schließen können, steht außer Frage. Sie müssen es aber nicht. Ergibt ihr Verhalten keinen weiteren Erklärungswert als den, öffentlich-rechtlich gegebene Befugnisse auszuüben, liegt darin nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

30: II. Da der Kläger den Antrag zu 2. nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellt hat, ist dieser Antrag nicht zur Entscheidung angefallen.

31: III. Die Kosten der Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

	Mikosch			Mestwerdt			Schmitz-Scholemann
		Schürmann				Trümner

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.