/ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Aug. 2013 - 11 Sa 112/13

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Aug. 2013 - 11 Sa 112/13

ECLI:

ECLI:DE:LAGRLP:2013:0801.11SA112.13.0A

bei uns veröffentlicht am

01.08.2013

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Aug. 2013 - 11 Sa 112/13

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Aug. 2013 - 11 Sa 112/13

Rechtsgebiete

Arbeitnehmerüberlassung

Betriebsverfassungsrecht

Sonderzahlungen

Illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung

Gericht

weitere Fundstellen ...

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 - 8 Ca 820/12 - abgeändert und festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden besteht.

: Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

: Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen.

2: Die Beklagte gehört zur G. GmbH & Co. KG und betreibt mehrere Warenhäuser unter anderem ein Warenhaus in K..

3: Unter dem 12.06.2008 hat die Beklagte als Entleiher mit der G. Personalservice GmbH & Co. KG (im Folgenden: Personalservicegesellschaft), an der die G. GmbH & Co. KG mit 50% beteiligt ist, als Verleiher für die Betriebsstätte K. den "Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008" (vgl. Blatt 128 ff. d. A.) geschlossen.

4: Mit Bescheid vom 07.12.2006 (vgl. Blatt 447 d. A.) hat die Bundesagentur für Arbeit der Personalservicegesellschaft eine für die Dauer eines Jahres befristete Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erteilt, diese mit weiteren Bescheiden (vgl. Blatt 448 ff. d. A.) in der Folgezeit jeweils verlängert und diese letztlich mit Bescheid vom November 2009 ab dem Dezember 2009 (vgl. Blatt 456 d. A.) unbefristet erteilt.

5: Im April 2008 hat die Personalservicegesellschaft ausweislich ihres Stellenangebotes (vgl. Blatt 138 d. A.) zur Neueröffnung des Warenhauses in K ab 23.06.2008 befristet bis zum 30.09.2008 mehrere Kassierer/innen gesucht.

6: Mit am 29.04.2008 bei der Personalservicegesellschaft eingegangenem Schreiben (vgl. Blatt 139 d. A.) hat sich die 1959 geborene Klägerin auf dieses Stellenangebot als Kassiererin beworben.

7: Im Mai 2008 hat ein Telefoninterview eines Mitarbeiters/einer Mitarbeiterin der Personalservicegesellschaft mit der Klägerin stattgefunden (vgl. Blatt 140 d. A.).

8: In der Folgezeit haben Herr B., der damalige Personalverantwortliche der Beklagten im Warenhaus in K., und Frau J., die damals zuständige Teamleiterin der Beklagten im Warenhaus in K., mit der Klägerin ein Gespräch geführt.

9: Mit Schreiben vom 05.06.2008 (vgl. Blatt 133 f. d. A.) hat die Beklagte den bei ihr in dem Warenhaus in K. gebildeten Betriebsrat zum befristeten Einsatz unter anderem der Klägerin im Bereich Kasse/Info in der Form der Arbeitnehmerüberlassung von der Personalservicegesellschaft für die Zeit ab 23.06.2008 angehört.

10: Mit Schreiben vom 09.06.2008 hat die Personalservicegesellschaft der Klägerin einen Arbeitsvertrag vom 05.06.2008, der trotz entsprechender Bitte des Gerichts nicht vollständig zur Akte gereicht worden ist, zugesandt. In der Folgezeit hat die Klägerin diesen Arbeitsvertrag unterzeichnet. Nach der Seite 1 des Arbeitsvertrages zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin (vgl. Blatt 6 d. A.) hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin mit Wirkung zum 23.06.2008 befristet bis zum 30.09.2008 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 18,48 Stunden als Mitarbeiterin Kasse für den "derzeitigen Einsatzbetrieb" Warenhaus K. eingestellt. Des Weiteren haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin die Anwendbarkeit der zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und mehreren Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Zeitarbeitstarifverträge vereinbart. Demgegenüber hat bei der Beklagten jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt der Einzelhandelstarifvertrag Anwendung gefunden.

11: Mit Schreiben vom 17.06.2008 (vgl. Blatt 142 d. A.) hat die Personalservicegesellschaft der Klägerin mitgeteilt, dass ihre Einarbeitung in der Zeit vom 23.06.2008 bis zum 27.06.2008 in dem Warenhaus der Beklagten in E. stattfinden soll. Dementsprechend ist die Klägerin zunächst in dem Warenhaus in E. tätig gewesen.

12: Mit Änderungsvereinbarung vom 30.06.2008 (vgl. Blatt 124 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin mit Wirkung zum 01.07.2008 eine Erhöhung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 18,48 Stunden auf 20 Stunden vereinbart.

13: Entsprechend den zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelungen hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin befristet bis zum 30.09.2008 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin nach erfolgter Einarbeitung im Warenhaus in E. in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.

14: Mit Änderungsvereinbarung vom 01.09.2008 (vgl. Blatt 123 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Fortsetzung des bis zum 30.09.2008 befristeten Arbeitsverhältnisses befristet bis zum 30.06.2009 vereinbart.

15: Entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.10.2008 befristet bis zum 30.06.2009 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.

16: Mit Änderungsvereinbarung vom 05.06.2009 (vgl. Blatt 125 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Fortsetzung des bis zum 30.06.2009 befristeten Arbeitsverhältnisses befristet bis zum 31.01.2010 vereinbart.

17: Entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.07.2009 befristet bis zum 31.01.2010 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.

18: Mit Änderungsvereinbarung vom 21.12.2009 (vgl. Blatt 126 d. A.) haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Fortsetzung des bis zum 31.01.2010 befristeten Arbeitsverhältnisses befristet bis zum 31.01.2011 vereinbart.

19: Entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Regelung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.02.2010 befristet bis zum 31.01.2011 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.

20: Mit Schreiben vom 13.01.2011 (vgl. Blatt 127 d. A.) hat die Personalservicegesellschaft der Klägerin das Folgende mitgeteilt:

21: …
ihr Arbeitsverhältnis ist gemäß vertraglicher Vereinbarung bis 31.01.2011 befristet. Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir Sie aufgrund guter Leistung mit Wirkung zum 01.02.2011 in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernehmen werden.
…

22: Entsprechend dem Schreiben der Personalservicegesellschaft vom 13.01.2011 hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.02.2011 unbefristet mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden eingesetzt.

23: Mit Wirkung zum 01.02.2013 haben die Personalservicegesellschaft und die Klägerin eine Erhöhung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden auf 25 Stunden vereinbart.

24: Entsprechend dieser Vereinbarung hat die Personalservicegesellschaft die Klägerin ab dem 01.02.2013 mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden statt 20 Stunden an die Beklagte überlassen (vgl. die Anlage zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 12.06.2008, Blatt 466 d. A.) und hat die Beklagte die Klägerin in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info zuletzt mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden eingesetzt.

25: Die Klägerin begehrt mit ihrer am 15.06.2012 eingegangenen Klage vom gleichen Tag die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin monatlich eine Vergütung in Höhe von insgesamt 868,37 EUR brutto erzielt.

26: Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:

27: Zwischen ihr – der Klägerin – und der Beklagten bestehe ein Arbeitsverhältnis.

28: Sie – die Klägerin – werde in dem Warenhaus der Beklagten in K. auf einem Arbeitsplatz im Bereich Kasse/Info, für den ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe, beschäftigt. Im Bereich Kasse/Info bestehe ein Beschäftigungsbedarf für 80 Mitarbeiter. In diesem Bereich habe die Beklagte seit langem keine eigenen Mitarbeiter mehr eingestellt. Die Beklagte decke vielmehr ihren Beschäftigungsbedarf im Bereich Kasse/Info mittlerweile zu mehr als der Hälfte mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft ab. Dagegen decke die Beklagte einen kurzfristigen Personalbedarf aufgrund eines erhöhten Arbeitsanfalls zum Beispiel im Weihnachtsgeschäft nicht mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft, sondern mit Aushilfen ab.

29: Sie – die Klägerin – werde auch nicht nur vorübergehend, sondern schon seit dem Jahr 2008 durchgehend in dem Warenhaus der Beklagten in K. auf dem gleichen Arbeitsplatz im Bereich Kasse/Info, für den ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe, beschäftigt.

30: Die Entscheidung über ihre Einstellung – die Einstellung der Klägerin – hätten Herr B. und Frau J., also Mitarbeiter der Beklagten getroffen. Sie – die Klägerin – sei kurz nach ihrem Vorstellungsgespräch mit Herrn B. und Frau J. angerufen worden. In diesem Telefongespräch sei ihr mitgeteilt worden, dass sich Herr B. und Frau J. für sie – die Klägerin – entschieden hätten. Herr O., der Geschäftsführer der Personalservicegesellschaft, und Frau H., die Personalleiterin der Personalservicegesellschaft, hätten überhaupt keine Entscheidung über ihre Einstellung treffen können. Schließlich hätten diese sie – die Klägerin – überhaupt nicht gekannt.

31: Die Entscheidungen in personellen Angelegenheiten träfen ebenfalls Mitarbeiter der Beklagten im Warenhaus in K.. Mit Herrn O. und Frau H. habe sie – die Klägerin – während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten nicht einmal gesprochen. Diese oder andere (leitende) Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft seien auch nicht vor Ort im Warenhaus in K.

32: So sei die Entscheidung über die Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses auf Betreiben des in dem Warenhaus der Beklagten in K. gebildeten Betriebsrates sowie des örtlichen Bereichsleiters der Beklagten Herr K. erfolgt und sei diese Entscheidung ihr auch schon vor dem Schreiben der Personalservicegesellschaft vom 13.01.2011 durch den örtlichen Personalleiter der Beklagten, Herrn C., mitgeteilt worden.

33: So seien Personalgespräche wie das Jahresgespräch am 25.11.2010 (vgl. Protokoll Blatt 220 d. A.) mit ihr – der Klägerin – nicht von Personalverantwortlichen der Personalservicegesellschaft, sondern von der Teamleiterin Kasse im Warenhaus der Beklagten in K., Frau Br., geführt worden.

34: So habe sie – die Klägerin – ihren Urlaub mit der Teamleiterin Kasse im Warenhaus der Beklagten in K., Frau Br., abgesprochen und diesen auch bei dieser beantragt. Frau Br. habe den Urlaub ihr gegenüber auch genehmigt. Dementsprechend gingen die Urlaubsanträge auch an die Personalabteilung der Beklagten und würden dort entsprechend der Betriebsvereinbarung über Urlaubsgrundsätze gesammelt. Sie müsse daher mit Nichtwissen bestreiten, dass die Urlaubsanträge von Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft genehmigt werden.

35: Sie – die Klägerin – müsse auch mit Nichtwissen bestreiten, dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft ihre Personalakte führen, dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft über etwaige Nebentätigkeitsanträge entscheiden, dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft Zeugnisse erteilen und dass Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft Entscheidungen über arbeitsrechtliche Einzelmaßnahmen getroffen haben.

36: Sie – die Klägerin – habe auch ihre Krankmeldungen bei der Teamleiterin Kasse im Warenhaus der Beklagten in K., Frau Br., abgegeben und nicht bei der Personalservicegesellschaft. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien von der Beklagten auch nicht an die Personalservicegesellschaft geschickt worden.

37: Zwar erstelle die Personalservicegesellschaft die Gehaltsabrechnungen. Hierzu habe sie aber Zugriff auf die Zeiterfassungsdaten bei der Beklagten.

38: Die Beklagte setze im Bereich Kasse/Info Leiharbeitnehmer ein, um nicht nach dem Einzelhandelstarifvertrag vergüten zu müssen. Mit Blick darauf sei die Personalservicegesellschaft im Jahre 2006 überhaupt gegründet worden. Die Personalservicegesellschaft verleihe Arbeitnehmer lediglich an die Beklagte und andere Tochterunternehmen der G. GmbH & Co. KG. So könne auch die Beklagte nur einen Fall vortragen, in dem an Dritte – wohl Metzgereifachkräfte – verliehen wurden. Die Personalservicegesellschaft trete auch nicht werbend am Markt auf. Jedenfalls generiere sie daraus keine Aufträge.

39: Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

40: festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.

41: Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

42: die Klage abzuweisen.

43: Zur Begründung hat die Beklagte erstinstanzlich ausgeführt:

44: Zwischen der Klägerin und ihr – der Beklagten – bestehe kein Arbeitsverhältnis.

45: Die Klägerin werde in ihrem Warenhaus in K. nicht auf einem Arbeitsplatz im Bereich Kasse/Info, für den ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf bestehe, beschäftigt. Sie – die Beklagte – habe auch nicht im Bereich Kasse/Info seit langem keine eigenen Mitarbeiter mehr eingestellt. So habe sie in diesem Bereich zum 23.03.2009 Frau Br. als Teamleiterin eingestellt (vgl. die tabellarischen Aufstellungen Blatt 264 ff. d. A.). Sie – die Beklagte – decke mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft auch einen kurzfristigen Personalbedarf aufgrund erhöhten Arbeitsanfalls zum Beispiel im Weihnachtsgeschäft oder aufgrund von natürlicher Fluktuation ab.

46: Die Klägerin sei ihr – der Beklagten – auch nur vorübergehend überlassen worden. So sei die Überlassung der Leiharbeitnehmer nach dem zwischen ihr und der Personalservicegesellschaft geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008 entweder von vornherein befristet ausgestaltet oder bei einer unbefristeten Überlassung von der Personalservicegesellschaft oder ihr jederzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende ohne Angabe von Gründen kündbar. Zudem könne sie – die Beklagte – die Abberufung bzw. den Austausch eines überlassenen Leiharbeitnehmers verlangen, wenn ein Grund vorliegt, der den Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung berechtigen würde.

47: Die Entscheidung über die Einstellung der Klägerin hätten nicht ihre Mitarbeiter, sondern Herr O., der Geschäftsführer der Personalservicegesellschaft, und Frau H., die Personalleiterin der Personalservicegesellschaft, getroffen. Es werde bestritten, dass die Klägerin kurz nach dem Gespräch mit Herrn B. und Frau J. angerufen worden sei und ihr gesagt worden sei, dass sich Herr B. und Frau J. für sie entschieden hätten.

48: Die Entscheidungen in personellen Angelegenheiten träfen ebenfalls nicht ihre Mitarbeiter, sondern Herr O., der Geschäftsführer der Personalservicegesellschaft, und Frau H., die Personalleiterin der Personalservicegesellschaft.

49: So sei die Entscheidung über die Entfristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin von Herrn O. und Frau H. getroffen worden und sei der Klägerin diese Entscheidung mit Schreiben der Personalservicegesellschaft vom 13.01.2011 mitgeteilt worden.

50: So seien von ihr – der Beklagten – keine Personalgespräche geführt worden. Diese seien von Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft geführt worden; dies gelte insbesondere bei Gesprächen, die der Vorbereitung arbeitsrechtlicher Maßnahmen dienen. Frau Br. führe lediglich kurze Gespräche, die sich auf die konkrete Ausführung der Arbeitsleistung vor Ort bzw. diesbezügliche Verbesserungsmöglichkeiten beziehen. Auch das Jahresgespräch am 25.11.2010 habe sich auf die konkrete Ausführung der Arbeitsleistung vor Ort und diesbezügliche Verbesserungsmöglichkeiten bezogen.

51: So habe die Klägerin ihren Urlaub zwar ihrem Arbeitsvertrag entsprechend mit ihrer Mitarbeiterin – der Mitarbeiterin der Beklagten – Frau Br. abgesprochen. Die Entscheidung über die Genehmigung des Urlaubs sei aber nicht durch Frau Br., sondern durch Herrn O. und Frau H. von der Personalservicegesellschaft getroffen worden. Sie – die Beklagte – leite die Urlaubsanträge der Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft lediglich an die Personalservicegesellschaft weiter und sammele diese auch nicht in der Personalabteilung.

52: Die Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft führen die Personalakte der Klägerin, entscheiden über etwaige Nebentätigkeitsanträge, erteilen Zeugnisse und träfen Entscheidungen über arbeitsrechtliche Einzelmaßnahmen.

53: Soweit die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei ihr – der Beklagten – abgegeben habe, seien diese an die Personalservicegesellschaft weitergeleitet worden.

54: Die Personalservicegesellschaft erstelle auch die Gehaltsabrechnungen. Hierzu teile sie – die Beklagte – der Personalservicegesellschaft lediglich die tatsächlich von den jeweiligen Mitarbeitern geleisteten Stunden mit.

55: Es sei auch nicht zutreffend, dass die Personalservicegesellschaft nur gegründet worden sei, um nicht nach dem Einzelhandelstarifvertrag vergüten zu müssen. Die Personalservicegesellschaft habe auch Geschäftsbeziehungen zu der X. & Y. R. GmbH & Co. KG unterhalten. Gespräche über Geschäftsbeziehungen würden seitens der Personalservicegesellschaft auch mit der A.- und B. GmbH geführt. Die Personalservicegesellschaft trete auch werbend am Markt auf. So unterhalte sie einen Internetauftritt und schalte sie Anzeigen in Tageszeitungen und Regionalzeitungen.

56: Mit Urteil vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 –, auf dessen tatsächliche Feststellungen (vgl. Blatt 283 ff. d. A.) ausdrücklich Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

57: Die Klägerin habe mit der Beklagten keinen Arbeitsvertrag geschlossen. Sie habe vielmehr mit der Personalservicegesellschaft einen Arbeitsvertrag geschlossen. Dieser stelle auch kein Umgehungsgeschäft dar.

58: Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten lasse sich auch nicht aus § 10 Abs. 1 AÜG in direkter oder analoger Anwendung herleiten.

59: Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidung wird auf das erstinstanzliche Urteil (Blatt 283 ff. d. A.) verwiesen.

60: Mit Schriftsatz vom 12.03.2013, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 13.03.2013, hat die Klägerin gegen das ihr am 18.02.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17.05.2013, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag, innerhalb der bis dahin verlängerten Frist zur Begründung der Berufung begründet.

61: Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor:

62: Für den Arbeitsplatz im Warenhaus der Beklagten im Bereich Kasse/Info, auf dem sie – die Klägerin – eingesetzt werde, gebe es auch keinen Stammarbeitnehmer.

63: Des Weiteren weist die Klägerin unter Hinweis auf die aktuelle Diskussion in Rechtsprechung und Literatur darauf hin, dass ihr dauerhafter Einsatz auf einem Stammarbeitsplatz entgegen der Auffassung der Beklagten und des Arbeitsgerichts zu einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten führe (vgl. ausführlich Blatt 313 ff. d. A.).

64: Die Klägerin beantragt,

65: das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden besteht.

66: Die Beklagte beantragt,

67: die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

68: Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und weist unter Hinweis auf die aktuelle Diskussion in Rechtsprechung und Literatur darauf hin, dass unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin zustande gekommen ist (vgl. ausführlich Blatt 390 ff. d. A.).

69: Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die in den Sitzungsprotokollen getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

: A.

70: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

: B.

71: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 11.12.2012 – 8 Ca 820/12 – ist auch begründet und hat somit in der Sache Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Denn die Klage ist zulässig und begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand am 01.08.2013, also im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der Kammer ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden.

: I.

72: Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Insbesondere hat die Klägerin an der begehrten Feststellung ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO und ist die Feststellungsklage hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

73: 1. Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO.

74: Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann unter anderem auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn die Klägerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

75: a. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. mit weiteren Nachweisen BAG, Urteil vom 10.10.2007 – 7 AZR 448/06 – zitiert nach juris) kann ein Arbeitnehmer das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend machen. Dabei muss eine Feststellungsklage grundsätzlich den gegenwärtigen Bestand eines Rechtsverhältnisses betreffen und kann nur ausnahmsweise auch auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn sich aus dem bereits beendeten Rechtsverhältnis noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben.

76: b. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten. Denn die Klägerin macht, was sich aus ihrem Antrag und der hierzu erfolgten Begründung ergibt, unabhängig vom Beginn des Arbeitsverhältnisses das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden, also das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, also am 01.08.2013 geltend.

77: 2. Die auf das Bestehen der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden gerichtete Feststellungsklage ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

78: Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift, was nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. mit weiteren Nachweisen BAG, Urteil vom 14.12.2011 – 4 AZR 242/10 – zitiert nach juris) auch für Feststellungsklagen gilt, eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten.

79: a. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. mit weiteren Nachweisen BAG, Urteil vom 14.12.2011 – 10 AZR 283/10 – zitiert nach juris) ist ein Klageantrag hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet. Dadurch werden der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) abgesteckt und Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) festgelegt. Zugleich wird vermieden, dass das Risiko eines Unterliegens des Klägers durch eine vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt oder der Streit in ein sich anschließendes Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert wird. Maßgeblich für die Bestimmtheit eines Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls. Hierbei ist das zu schützende Interesse des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie sein Interesse an der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz abzuwägen. Generalisierende Formulierungen können daher im Einzelfall unvermeidlich sein. Andernfalls würde die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert, wenn nicht gar beseitigt.

80: b. Nach diesen Grundsätzen ist die Feststellungsklage der Klägerin entgegen der in der öffentlichen Sitzung am 01.08.2013 geäußerten dahingehenden Bedenken der Beklagten hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

81: Der Antrag der Klägerin ist auf die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten gerichtet und durch die Nennung der wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden und des Einsatzbereichs „Bereich Kasse/Info“ näher konkretisiert.

82: Einer hinreichenden Bestimmtheit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Klägerin weder in ihrem Antrag noch in ihrer Begründung sämtliche Arbeitsbedingungen, die zwischen den Parteien gelten sollen, aufführt. Schließlich sind diese – soweit ersichtlich – zwischen den Parteien nicht umstritten, stellt doch auch die Beklagte – soweit ersichtlich – nicht eine einzige Bedingung eines etwaigen Arbeitsverhältnisses in Frage.

83: Einer hinreichenden Bestimmtheit der Feststellungsklage steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin weder in ihrem Antrag noch in ihrer Begründung einen Zeitpunkt bezeichnet, ab dem das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten bestanden haben soll. Denn die Klägerin macht, was sich aus ihrem Antrag und der hierzu erfolgten Begründung ergibt, unabhängig vom Beginn des Arbeitsverhältnisses das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden, also das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, also am 01.08.2013 geltend.

: II.

84: Die zulässige Feststellungsklage ist auch begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand am 01.08.2013, also im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden.

85: 1. Das zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Absprache zwischen den Parteien zustande gekommen. Vielmehr hat die Beklagte nach den vertraglichen Absprachen zwischen ihr und der Personalservicegesellschaft im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008 die Klägerin, was diese auch wusste und – soweit ersichtlich – auch nicht, jedenfalls nicht mehr in Abrede stellt, als Leiharbeitnehmerin von der Personalservicegesellschaft, mit der die Klägerin nach den vertraglichen Absprachen zwischen ihr – der Klägerin – und der Personalservicegesellschaft in dem zwischen diesen geschlossenen Arbeitsvertrag vom 05.06.2008 in einem Arbeitsverhältnis stehen sollte, entliehen und entsprechend eingesetzt.

86: 2. Das zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ist nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen.

87: Auf den vorliegenden Fall ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in der Fassung des zum 01.12.2011 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 (BGBl. I, S. 642 f.) anwendbar. Zwar hat die Beklagte die Klägerin erstmals bereits im Jahr 2008 von der Personalservicegesellschaft entliehen. Die Klägerin macht mit ihrer Klage aber unabhängig vom Beginn des Arbeitsverhältnisses das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden, also das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, also am 01.08.2013 und damit nach dem in Kraft treten der Änderungen des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 geltend.

88: Nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG gilt, ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.

89: Zwar ist die Personalservicegesellschaft als Verleiher im Besitz der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und ist damit (unstreitig) das Arbeitsverhältnis zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Die Beklagte kann sich jedoch gegenüber der Klägerin nicht auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG berufen. Denn im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Klägerin in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen und ist das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG rechtsmissbräuchlich.

90: a. Die Beklagte hat die Klägerin in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen.

91: Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend.

92: aa. Nach der Auffassung der erkennenden Kammer ist die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls seit in Kraft treten der Regelungen im Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 (BGBl. I, S. 642 f.) mit Wirkung zum 01.12.2011 unzulässig (vgl. auch BAG, Pressemitteilung Nr. 46/13 vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – zitiert nach juris sowie jeweils mit weiteren Nachweisen auch zum Meinungsstand LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – zitiert nach juris; Ulber, AuR 2012, S. 422 ff.; Düwell, ZESAR 2011, S. 449 ff.; Bartl/Romanowski, NZA 2012, S. 845 ff.; a.A. Thüsing/Stiebert, Der Betrieb 2012, S. 632 ff.; Lembke, BB 2012, S. 2497 ff.). Dem stehen auch die von der Beklagten angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht entgegen. Schließlich schließt auch das Bundesverfassungsgericht in der von der Beklagten zitierten Entscheidung vom 04.04.1967 – 1 BvR 84/65 – zitiert nach juris – Beschränkungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung nicht generell aus.

93: bb. Nach der Auffassung der erkennenden Kammer liegt eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls dann vor, wenn der Entleiher einen bestimmten Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung entleiht und auf einem Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht, einsetzt bzw. einsetzen will (vgl. auch BAG, Pressemitteilung Nr. 46/13 vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 – zitiert nach juris sowie jeweils mit weiteren Nachweisen auch zum Meinungsstand LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – zitiert nach juris; Brors, AuR 2013, S. 108 ff.; Bartl/Romanowski, NZA 2012, S. 845 ff.).

94: cc. Nach den vorgenannten Grundsätzen hat die Beklagte die Klägerin im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen.

95: Die Beklagte hat die Klägerin jedenfalls seit dem 01.02.2011 ohne zeitliche Begrenzung entliehen. Die Beklagte hat die Klägerin zwar zunächst entsprechend den zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen Befristungen in dem zwischen dem von diesen geschlossenen Arbeitsvertrag bzw. den von diesen geschlossenen Änderungsverträgen zunächst jeweils befristet entliehen und zwar zunächst ab dem 23.06.2008 bis zum 30.09.2008, ab dem 01.10.2008 bis zum 30.06.2009, ab dem 01.07.2009 bis zum 31.01.2010 und ab dem 01.02.2010 bis zum 31.01.2011. Ab dem 01.02.2011 hat die Beklagte die Klägerin aber schließlich ebenfalls entsprechend der zwischen der Personalservicegesellschaft und der Klägerin getroffenen arbeitsvertraglichen Regelung unbefristet und somit ohne zeitliche Begrenzung entliehen. Dieser Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht entgegen, dass die Überlassung von Arbeitnehmern nach dem zwischen ihr und der Personalservicegesellschaft geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 01.06.2008 bei einer unbefristeten Überlassung von der Personalservicegesellschaft oder ihr jederzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende ohne Angabe von Gründen kündbar ist und sie – die Beklagte – die Abberufung bzw. den Austausch eines überlassenen Leiharbeitnehmers verlangen kann, wenn ein Grund vorliegt, der einen Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung berechtigen würde. Denn die vorgenannten, von der Beklagten aufgeführten Möglichkeiten, die Überlassung zu beenden, ändern nichts an dem Umstand, dass der Einsatz der Klägerin im Betrieb der Beklagten jedenfalls ab dem 01.02.2011 ohne zeitliche Begrenzung geplant war.

96: Die Beklagte hat die Klägerin auch auf einem Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht, eingesetzt.

97: Die Beklagte hat die Klägerin ab dem 23.06.2008 zunächst zur Einarbeitung in ihrem Warenhaus in E. eingesetzt. Nach dieser Einarbeitung hat die Beklagte die Klägerin, was sie selbst nicht in Abrede stellt, nur noch in ihrem Warenhaus in K. und zwar als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info auf demselben Arbeitsplatz mit dem jeweils zwischen der Klägerin und der Personalservicegesellschaft vereinbarten Stundenumfang und zwar ab dem 01.07.2008 bis zum 31.01.2013 mit 20 Stunden in der Woche und ab dem 01.02.2013 mit 25 Stunden in der Woche eingesetzt.

98: Bei dem vorgenannten Arbeitsplatz der Klägerin als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht. Die Beklagte bestreitet dies zwar. Dieses Bestreiten ist aber nicht hinreichend substantiiert. Denn die Beklagte macht – soweit ersichtlich – zu dem Arbeitsplatz, auf dem sie die Klägerin einsetzt, keine konkreten Angaben. Sie behauptet lediglich pauschal, Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft zur Deckung eines kurzfristigen Personalbedarfs, der durch einen erhöhten Arbeitsanfall zum Beispiel im Weihnachtsgeschäft oder aufgrund natürlicher Fluktuation entsteht, zu nutzen. Die Beklagte behauptet aber – soweit ersichtlich – nicht einmal, die Mitarbeiter der Personalservicegesellschaft gerade ausschließlich zur Deckung dieses kurzfristigen Personalbedarfs zu nutzen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte die Klägerin nach kurzer Einarbeitungszeit seit dem Jahr 2008 nur noch in ihrem Warenhaus in K. und zwar als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info eingesetzt hat und die Beklagte die Klägerin jedenfalls seit dem 01.02.2011 ohne zeitliche Begrenzung entliehen hat, aber auch mit Blick auf den Vortrag der Klägerin, wonach in dem Warenhaus der Beklagten in K. im Bereich Kasse/Info ein (dauernder) Beschäftigungsbedarf für 80 Mitarbeiter bestehen und die Beklagte diesen Beschäftigungsbedarf im Bereich Kasse/Info mittlerweile zu mehr als der Hälfte mit Mitarbeitern der Personalservicegesellschaft abdecken soll, hätte die Beklagte konkreter vortragen müssen und darlegen müssen, aufgrund welcher Tatsachen sie in ihrem Warenhaus in K. im Bereich Kasse/Info für welche Mitarbeiter einen dauernden und für welche Mitarbeiter einen (nur) vorübergehenden Beschäftigungsbedarf hat und aufgrund welcher Tatsachen sie gerade für die Klägerin, die sie ohne zeitliche Begrenzung von der Personalservicegesellschaft entliehen hat, keinen dauernden, sondern nur einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf hat. Dem ist die Beklagte trotz eines dahingehenden Hinweises in der öffentlichen Sitzung am 01.08.2013 nicht nachgekommen.

99: b. Das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG ist rechtsmissbräuchlich.

100: aa. Zur Behandlung der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung werden unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.

101: aaa. Nach einer Auffassung (vgl. ArbG Cottbus, Teilurteil vom 24.04.2013 – 2 Ca 424/12 – zitiert nach juris sowie im Rahmen von Hilfserwägungen mit Verweis auf weitere Lösungsansätze LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris) soll sich die erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG ab dem 01.12.2011 nur auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränken und soll im Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AÜG, § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommen. Nach dieser Auffassung hätte, da es sich im vorliegenden Fall um eine unzulässige, weil nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung handelt, zwischen der Klägerin und der Beklagten am 01.08.2013 ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden bestanden.

102: Gegen diese Auffassung werden bereits verwaltungsrechtliche Bedenken angeführt (vgl. mit weiteren Nachweisen ArbG Frankfurt (Oder), Urteil vom 17.04.2013 – 6 Ca 1754/12 – zitiert nach juris). Vor allem kann diese Auffassung aber auch zu Ergebnissen führen, die dem Interesse des Leiharbeitnehmers entgegenstehen. So würde nach dieser Auffassung etwa auch dann, wenn der Leiharbeitnehmer, was häufig bei Führungskräften aus Prestigegründen sowie auch bei hochqualifizierten Ingenieuren, die etwa nach Abschluss ihres Studiums Einblicke in verschiedene Unternehmen gewinnen möchten und sich hierzu verleihen lassen, der Fall ist, ein besonderes Interesse an der Arbeitnehmerüberlassung hat, im konkreten Fall aber von dem Entleiher ohne zeitliche Begrenzung entliehen wird und auf einem Arbeitsplatz, für den ein dauernder Beschäftigungsbedarf besteht, eingesetzt wird, das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers zum Verleiher unwirksam sein und ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden (vgl. – allerdings allgemein zur Notwendigkeit, die Interessen des Leiharbeitnehmers zu berücksichtigen – Düwell, ZESAR 2011, S. 449 ff.).

103: bbb. Nach einer zweiten Auffassung (vgl. mit weiteren Nachweisen LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.11.2012 – 11 Sa 84/12 – zitiert nach juris; so auch Bartl/Romanowski, NZA 2012, S. 845 ff.; kritisch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – zitiert nach juris) soll im Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG analog anzuwenden sein. Auch nach dieser Auffassung hätte, da es sich im vorliegenden Fall um eine unzulässige, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung handelt, zwischen der Klägerin und der Beklagten am 01.08.2013 ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden bestanden.

104: Gegen diese Auffassung spricht bereits, dass, was die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, keine planwidrige Regelungslücke besteht.

105: ccc. Nach einer dritten Auffassung (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – zitiert nach juris), der sich die erkennende Kammer für Streitfälle, auf die – wie hier – die ab dem 01.12.2011 geltende Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes Anwendung findet, anschließt, ist der Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach dem Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs zu überprüfen.

106: Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2013 – 7 AZR 494/11 – zitiert nach juris) nicht ausgeschlossen. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht in dem der zitierten Entscheidung zugrunde liegenden Streitfall einen institutionellen Rechtsmissbrauch lediglich deswegen verneint, weil nach der in diesem Streitfall noch geltenden Rechtslage – das Bundesarbeitsgericht hatte einen Fall zu entscheiden, der vor dem 01.12.2011 spielte – anders als nach der am 01.12.2011 in Kraft getretenen und im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtslage eine zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung kraft gesetzlicher Konzeption zulässig war.

107: Der Anwendbarkeit des Grundsatzes des institutionellen Rechtsmissbrauchs auf den Fall der unzulässigen, weil nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung steht auch nicht entgegen, dass bei Abschluss der Verträge zwischen der Klägerin, der Personalservicegesellschaft und der Beklagten keine zeitliche Begrenzung für die Arbeitnehmerüberlassung bestand (a.A. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – zitiert nach juris). Denn das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 enthält im Hinblick auf die hier maßgebliche Regelung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG gerade keine Übergangsvorschriften. Im Übrigen ist das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – bereits am 28.04.2011 verabschiedet bzw. bekanntgegeben worden und erst am 01.12.2011 in Kraft getreten, sodass die Beklagte an sich ausreichend Zeit gehabt hätte, sich auf die neue Gesetzeslage einzustellen und gegebenenfalls unzulässige, weil nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassungen, was ihr nach ihrem eigenen Vortrag aufgrund der getroffenen vertraglichen Regelungen durchaus möglich gewesen wäre, zu beenden.

108: bb. Nach dem Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs ist das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG rechtsmissbräuchlich.

109: aaa. Der Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB beschränkt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. in anderem Zusammenhang BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 783/12 – zitiert nach juris) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Rechtsmissbrauch ergibt sich dieser Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Die nach dem Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) jedoch eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls.

110: bbb. Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen eines institutionellen Rechtsmissbrauchs vor.

111: Die Beklagte hat die Klägerin nicht als eigene Arbeitnehmerin eingesetzt, sondern diese durch Zwischenschalten der Personalservicegesellschaft von dieser als Leiharbeitnehmerin entliehen und schließlich in ihrem Betrieb eingesetzt. Diese Gestaltungsmöglichkeit ist nach den gesetzlichen Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung, sofern insbesondere die entsprechende Erlaubnis des Verleihers nach § 1 AÜG vorliegt, grundsätzlich auch gedeckt. Die Beklagte hat die Grenze des Erlaubten jedoch überschritten. Denn sie hat die Klägerin, was nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG seit dem 01.12.2011 unzulässig ist, nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen und in ihrem Betrieb eingesetzt (siehe oben unter B., II., 2., a.) und verhindert durch das sich Berufen auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Personalservicegesellschaft und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG zum Nachteil der Klägerin das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Klägerin. Dies allein indiziert nach der Überzeugung der erkennenden Kammer einen institutionellen Rechtsmissbrauch.

112: Dieses Indiz wird noch, was für die Überzeugung der erkennenden Kammer aber nicht maßgeblich ist, durch die folgenden Umstände und Tatsachen verstärkt:

113: Die Beklagte hat, selbst wenn sie die Entscheidung über die Einstellung der Klägerin bei der Personalservicegesellschaft nicht getroffen haben sollte, die Einstellung der Klägerin bei der Personalservicegesellschaft maßgeblich beeinflusst. Schließlich haben Herr B. und Frau J., also Mitarbeiter der Beklagten mit der Klägerin noch vor ihrer Einstellung bei der Personalservicegesellschaft ein Vorstellungsgespräch geführt.

114: Die Beklagte hat zahlreiche Aufgaben des Vertragsarbeitgebers zumindest dem äußeren Anschein nach übernommen. So hat sie Urlaubsanträge und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entgegen genommen.

115: Die Beklagte hat die Klägerin über die gesamte Zeit ihres Einsatzes entsprechend der zwischen der Klägerin und der mit ihr – der Beklagten – konzernrechtlich verbundenen Personalservicegesellschaft vereinbarten Vertragslaufzeiten eingesetzt.

116: Die Beklagte nutzt das Institut der Arbeitnehmerüberlassung in Absprache mit der mit ihr konzernrechtlich verbundenen Personalservicegesellschaft jedenfalls bei der Klägerin, um auf ein etwaiges Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht die vermeintlich ungünstigen Regelungen des maßgeblichen Einzelhandelstarifvertrags anwenden zu müssen. Dies hat auch die Beklagte nicht bestritten. Vielmehr hat sie in diesem Zusammenhang lediglich ausgeführt, dass es nicht zutreffend sei, dass die Personalservicegesellschaft nur gegründet worden sei, um nicht nach dem maßgeblichen Einzelhandelstarifvertrag vergüten zu müssen.

117: Dem indizierten institutionellen Rechtsmissbrauch stehen auch keine schutzwürdigen Interessen der Klägerin entgegen. Insbesondere ist kein besonderes Interesse, das die Klägerin an der Arbeitnehmerüberlassung haben könnte, erkennbar.

118: Dem indizierten institutionellen Rechtsmissbrauch stehen auch keine schutzwürdigen Interessen der Personalservicegesellschaft oder der Beklagten entgegen. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang ein Interesse, selbständig über das Eingehen vertraglicher bzw. arbeitsvertraglicher Beziehungen entscheiden zu können, anführt und die Beklagte ein gewisses Interesse an flexiblen Vertragslösungen hat, treten diese hinter dem Zweck der Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, der darin besteht, die Leiharbeitnehmer vor nicht nur vorübergehenden Überlassungen zu schützen, zurück.

119: Nach alledem ist im vorliegenden Fall das sich Berufen der Beklagten gegenüber der Klägerin, die die Beklagte in unzulässiger Weise nicht nur vorübergehend von der Personalservicegesellschaft entliehen hat, auf das Vorliegen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis und damit die fehlende Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen der Personalservicegesellschaft als Verleiher und der Klägerin als Leiharbeitnehmerin nach § 9 Nr. 1 AÜG rechtsmissbräuchlich, sodass zwischen der Beklagten und der Klägerin nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt und am 01.08.2013 ein Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin im Bereich Kasse/Info mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden bestanden hat.

: C.

120: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

: D.

121: Die Revision war (bereits) nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die Beklagte zuzulassen.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Aug. 2013 - 11 Sa 112/13

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Aug. 2013 - 11 Sa 112/13

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 01. Aug. 2013 - 11 Sa 112/13 zitiert 16 §§.

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

(1) Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwi

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Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Dez. 2011 - 4 AZR 242/10

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. November 2009 - 8 Sa 463/09 - aufgehoben.

: Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 6. Mai 2009 - 1 Ca 1025/08 - abgeändert und der Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen.

: 2. Die Kosten der Berufung und der Revision hat die klagende Partei zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darum, soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung, ob aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) im Grundsatz auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden ist.

2: Der Kläger ist seit 1991 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger im Bereich des Diakonischen Werkes beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag vom 28. März 1991 ist in 13 Ziffern ua. festgelegt, dass der Vertrag beiderseits mit einer Frist „lt. BAT“ gekündigt werden kann und die Gewährung des Jahresurlaubs sich nach den Bestimmungen des „BAT“ richtet. Geregelt ist dort weiter, dass die Höhe und Zusammensetzung der Vergütung sich nach den Bestimmungen des „BAT/KR./AVR“ richtet und dass die Vergütung nach der „Vergütungsgruppe 5 A des BAT/KR.“ erfolgt. Weiter ist ua. festgelegt, dass sich die Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall „nach den gesetzlichen Bestimmungen“ richtet.

3

: Unter Ziffer 14 des Arbeitsvertrages der Parteien heißt es:

	„Abgesehen von den hiermit vereinbarten Ausnahmen gelten im übrigen für das durch diesen Vertrag begründete und geregelte Beschäftigungsverhältnis die Bestimmungen des BAT/AVR.
	Es besteht Versicherungspflicht bei der KZVK Darmstadt.
	in der jeweils maßgebenden Fassung.“

4: Die Höhe der Arbeitsvergütung des Klägers richtete sich in der Vergangenheit stets nach den für den Bereich Bund/Länder maßgebenden Vergütungsregelungen. Nach Ersetzung des BAT durch das neue Tarifrecht für den öffentlichen Dienst bot die Beklagte dem Kläger wie auch den übrigen Beschäftigten an, das Arbeitsverhältnis künftig unter Anwendung der Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes (AVR) fortzuführen, was der Kläger ablehnte.

5: Mit seiner Klage hat der Kläger bezifferte Vergütungsdifferenzbeträge sowie die Feststellung verlangt, dass auf das Arbeitsverhältnis, abgesehen von den im Arbeitsvertrag vereinbarten Ausnahmen, der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD), hilfsweise der TV-L anzuwenden sei. Dies ergebe sich aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel. Es liege ein Fall der Tarifsukzession vor.

6

: Der Kläger hat in erster Instanz zunächst beantragt,

im Wege eines Teilurteils vorab festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem mit dem Kläger am 28. März 1991 begründeten und geregelten Beschäftigungsverhältnis, abgesehen von den im Vertrag vereinbarten Ausnahmen, die Bestimmungen des TVöD, hilfsweise des TV-L, in seiner jeweils gültigen Fassung zugrunde zu legen.

7: Die Beklagte hat beantragt, den Feststellungsantrag abzuweisen. Die Formulierungen im Arbeitsvertrag seien darauf gerichtet, das Arbeitsverhältnis nach den Grundsätzen des kirchlichen Rechts zu gestalten, wozu nach der Satzung des Diakonischen Werkes auch eine Verpflichtung bestehe. Eine Gleichstellung mit Beschäftigten des öffentlichen Dienstes sei nicht bezweckt worden. Der TVöD und der TV-L seien zudem keine bloße Fortschreibung des BAT, sondern jeweils ein neues, in sich geschlossenes Tarifwerk. Eine Tarifsukzession liege nicht vor.

8

: Das Arbeitsgericht hat im Wege eines Teilurteils dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag stattgegeben und den hauptsächlich gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. Wegen der weiterverfolgten Zahlungsanträge des Klägers haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend zum Ruhen gebracht. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung des Feststellungsanspruchs weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen.

10: I. Der in der Revisionsinstanz allein anhängige Feststellungsantrag, der sich auf die grundsätzliche Anwendbarkeit des TV-L im Arbeitsverhältnis bezieht, ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und genügt nicht den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.

11: 1. Für das Verständnis eines Klageantrages ist nicht am buchstäblichen Wortlaut der Antragsfassung zu haften. Das Gericht ist gehalten, Klageanträge nach Möglichkeit dahin auszulegen, dass eine Sachentscheidung über sie ergehen kann (BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3; 12. August 2009 - 7 ABR 15/08 - Rn. 12, BAGE 131, 316). Das gilt auch im Revisionsverfahren (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26; 23. Januar 2007 - 9 AZR 557/06 - Rn. 20, AP BGB § 611 Mobbing Nr. 4).

12: 2. Die Auslegung des vom Kläger gestellten Feststellungsantrages erlaubt jedoch nicht die Feststellung eines Antragsinhalts, mit dem dieser zulässig wäre.

13: a) Dem Kläger geht es um die dynamische Anwendung des TV-L auf sein Arbeitsverhältnis. Dieses Feststellungsbegehren wird aber im Antrag selbst dahingehend eingeschränkt, die Pflicht zur Anwendung des TV-L sei „abgesehen von den im Vertrag vereinbarten Ausnahmen“ festzustellen. Dies entspricht der Formulierung in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages der Parteien, auf den sich der Kläger für seinen Antrag besonders stützt. Dort heißt es, dass abgesehen von den „hiermit vereinbarten Ausnahmen“, was auf die Vereinbarungen in den Ziffern 1 bis 13 des Arbeitsvertrages der Parteien bezogen ist, „im übrigen“ der „BAT/AVR“ in der jeweils maßgebenden Fassung gelten soll. Danach hat die Regelung in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages die Funktion einer Auffangregelung.

14: Zu den „Ausnahmen“ von der Bestimmung in Ziffer 14, die vom Feststellungsantrag ausdrücklich nicht mit erfasst sind, gehört beispielsweise die in Ziffer 5 des Arbeitsvertrages enthaltene Regelung zur Höhe und Zusammensetzung der Vergütung, in der auf die Bestimmungen des „BAT/KR./AVR“ verwiesen wird, und eine Vergütung nach der „Vergütungsgruppe 5 A des BAT/KR.“ festgelegt wird. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, geht es ihm um die Feststellung, welche Regeln neben den konkreten und ausdrücklichen Vertragsvereinbarungen gelten, wobei er beispielhaft die Frage nach der ihm zustehenden Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall angesprochen hat.

15: Der Feststellungsantrag ist nach allem darauf gerichtet festzustellen, welche Bestimmungen angesichts der Ersetzung des BAT durch das neue Tarifrecht für den öffentlichen Dienst anstelle der Verweisung auf den „BAT/AVR“ in Ziffer 14 neben den ausdrücklich vereinbarten Regelungen der Ziffern 1 bis 13 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

16: b) Es bedarf dabei keiner Auslegung des Klageantrages hinsichtlich der Frage, für welchen Zeitraum der Kläger die wortwörtlich nur gegenwartsbezogene Feststellung über die Anwendbarkeit des TV-L begehrt. Dies ist nicht offensichtlich, weil nach dem bisherigen Prozessvortrag für den Beginn des entsprechenden Zeitraums mehrere in der Vergangenheit liegende Zeitpunkte in Betracht kommen: der Zeitpunkt der Sukzession des BAT durch den TV-L, weiterhin der 1. Januar 2008 als Beginn des Zeitraums, für den der Kläger mit seinen noch erstinstanzlich anhängigen Zahlungsanträgen Vergütung nach Maßgabe des TV-L verlangt, oder der Zeitpunkt zum Ende des von den Zahlungsanträgen noch erfassten Zeitraums. Dabei ist der zuletzt genannte Zeitpunkt zusätzlich deshalb zweifelhaft, weil der Kläger in erster Instanz noch einen Feststellungsantrag angekündigt hat, der die Verpflichtung der Beklagten zur Erhöhung des Bruttoentgelts ab dem 1. Januar 2009 zum Gegenstand hat. Denn der Antrag ist bereits aus anderen Gründen unzulässig.

17: c) Der Klageantrag ist weder hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, noch genügt er den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.

18: aa) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165 ).

19: Auch eine Feststellungsklage muss aber nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein (BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26), so dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen (BAG 23. Januar 2002 - 4 AZR 461/99 - zu I 1 a der Gründe). Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage (BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 735/07 - Rn. 53, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 20).

20: bb) Hiervon ausgehend ist der zuletzt gestellte Feststellungsantrag unzulässig.

21: (1) Die einschränkende Klausel „abgesehen von den im Vertrag vereinbarten Ausnahmen“ steht der hinreichenden Bestimmtheit des Antrages entgegen (vgl. BAG 23. Januar 2002 - 4 AZR 461/99 - zu I 1 a der Gründe und 26. Januar 2011 - 4 AZR 333/09 - Rn. 14, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 30). Da die Einschränkung bereits Teil der Regelung in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages ist, um deren Verständnis die Parteien streiten, ist auch keine alternative Formulierung vorstellbar, die zu einer hinreichenden Bestimmtheit des Antrages führen könnte. Bei einer stattgebenden Entscheidung bestünde keine Rechtsklarheit darüber, zu welchen konkreten vertraglichen Bedingungen zwischen der klagenden Partei und der Beklagten jeweils ein Arbeitsverhältnis besteht. Eine stattgebende Entscheidung würde den Streit zwischen den Parteien nicht beenden. Es bliebe offen, welche tarifliche Nachfolgeregelung des TV-L im Zweifel anwendbar sein soll und welche nicht. Jedenfalls können die zwischen den Parteien besonders umstrittenen Entgeltbedingungen gerade nicht durch den Feststellungsantrag geklärt werden, weil sie Teil der vom Feststellungsantrag ausdrücklich nicht erfassten „Ausnahmen“ sind. Im Übrigen gilt nichts anderes für die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Bedingungen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, die in Ziffer 10 des Arbeitsvertrages den gesetzlichen Regelungen unterworfen sind und damit ebenfalls zu den vom Feststellungsantrag ausdrücklich nicht erfassten „Ausnahmen“ gehören.

22: (2) Der Kläger hat für seinen Antrag auch nicht das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO.

23: (a) § 256 Abs. 1 ZPO verlangt ein rechtliches Interesse an einer baldigen Feststellung. Zur Erstellung von Rechtsgutachten sind die Gerichte nicht berufen (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 279/08 - Rn. 29, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98; 6. Mai 2003 - 1 AZR 340/02 - zu 2 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 80; 21. September 1993 - 9 AZR 580/90 - zu I 2 der Gründe, BAGE 74, 201). Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66, BAGE 123, 46; 6. Mai 2003 - 1 AZR 340/02 - zu 1 der Gründe, aaO).

24: (b) Dieses Feststellungsinteresse kann der Kläger nicht für sich beanspruchen. Die von ihm angestrebte Prüfung durch die Gerichte für Arbeitssachen liefe darauf hinaus, ein - in seiner Reichweite unbestimmtes - Rechtsgutachten zu erstatten. Aus dem Klägervortrag geht lediglich hervor, dass zwischen den Parteien konkret die Höhe der Vergütung umstritten ist. Diese ist jedoch - wie dargelegt - nicht von dem Feststellungsantrag des Klägers umfasst. Auch die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochene Frage der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall führt aus den bereits angesprochenen Gründen nicht zu einer anderen Beurteilung. Es ist schon nicht ersichtlich, ob es insoweit einen gegenwärtigen Streit zwischen den Parteien gibt. Im Übrigen ist auch diese Frage als „Ausnahme“ von Ziffer 14 des Arbeitsvertrages konkret geregelt und deshalb nicht Gegenstand der angestrebten gerichtlichen Feststellung.

25: 3. Der Senat ist nicht gehindert, nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst zu entscheiden und der Revision mit der Maßgabe stattzugeben, dass die Feststellungsklage unzulässig ist. Eine Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts nach § 562 Abs. 1 ZPO und die Zurückverweisung nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht ist nur dann geboten, wenn die klagende Partei nach dem Verfahrensverlauf nicht ausreichend Gelegenheit und Veranlassung gehabt hätte, einen Antrag zu stellen, der den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sowie des § 256 Abs. 1 ZPO entspricht(vgl. BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 32 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9; 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 16, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Auch wenn das Berufungsgericht auf die vorhandenen Mängel der Antragstellung hingewiesen hätte, wäre es der klagenden Partei aus den aufgezeigten strukturellen Gründen nicht möglich gewesen, bei Beibehaltung des Klageziels den in mehrfacher Hinsicht unzulässigen Feststellungsantrag so umzugestalten, dass er zulässig würde.

26

: II. Die klagende Partei hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

	Bepler		Creutzfeldt		Winter
		Hannig		Drechsler

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Dez. 2011 - 10 AZR 283/10

Tenor

: 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 21. Oktober 2009 - 2 Sa 1438/08 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Herausgabe geschäftlicher Unterlagen und im Wege der Stufenklage Auskunft, welche weiteren Geschäftsunterlagen er noch in seinem Besitz hat.

2: Der Beklagte war bei der Klägerin, einem Unternehmen der Automobilindustrie, als Leiter des Generalsekretariats und der Konzernproduktplanung im Geschäftsbereich des Vorsitzenden des Vorstands zu einem Bruttojahresgehalt von 363.900,00 Euro bis zum 30. Juni 2007 beschäftigt.

3

: Die Parteien schlossen am 9. Mai 2007 eine „Aufhebungsvereinbarung“ zum 30. Juni 2008, in der ua. geregelt ist:

	„…
	§ 7 Geheimhaltung
	Auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bleibt die Verpflichtung zur Wahrung von Dienstgeheimnissen gemäß der Vertragsbedingungen zum Arbeitsvertrag von Herrn D vom 21.10.2002 erhalten.
	Darüber hinaus verpflichten sich die Parteien über den Inhalt dieser Vereinbarung Stillschweigen zu wahren.
	Die Gesellschaft verpflichtet sich, etwaige Referenzanfragen zukünftiger Arbeitgeber oder zukünftiger Geschäftspartner von Herrn D positiv zu beantworten.
	…
	§ 15 Auszahlungskonditionen
	Die in diesem Austrittsvertrag vereinbarten Konditionen und Zahlungen bleiben nach Art und Höhe unverändert, unabhängig davon, ob das Dienstverhältnis zum 30.06.2008 oder zu einem früheren Termin enden wird. Für den Fall einer vorzeitigen Beendigung werden die bis zum 30.06.2008 ersparten monatlichen Gehaltszahlungen als sofortige Abfindung gezahlt. Die Abfindung erfolgt ohne Abzinsung.
	§ 16
	Mit der Erfüllung dieses Vertrages sind alle wechselseitigen Ansprüche der vertragschließenden Parteien aus dem Dienstverhältnis gegenseitig abgegolten.“

4: Am 11. Mai 2007 vereinbarten die Parteien eine Aufhebung ihres Arbeitsverhältnisses bereits zum 30. Juni 2007 unter Beibehaltung der übrigen Regelungen der Aufhebungsvereinbarung.

5: Der Beklagte gab am 2. Juli 2007 seinen Werksausweis, seine Schlüssel, die ihm zur Verfügung gestellte Kreditkarte, seinen Dienstwagen sowie einen Laptop an die Klägerin zurück, er behielt aber zahlreiche Unterlagen. Diese sowie Auszüge und von ihm gefertigte Ablichtungen dieser Unterlagen stellte er in einem Ordner zusammen, den er im November 2007 an den bei der Klägerin bestehenden Aufsichtsratsausschuss für Geschäftsbeziehungen mit Aktionären übersandte. Ordner gleichen Inhalts übermittelte er auch der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und der Staatsanwaltschaft B. Damit bezweckte er die Aufklärung und Verfolgung seiner Meinung nach rechtlich beanstandenswerter Vorgänge aus den geschäftlichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der P AG sowie aus der geplanten Übernahme der Klägerin durch die P AG.

6: Die Klägerin hat die Herausgabe dieser Unterlagen begehrt und ausgeführt: Dem Beklagten stehe kein Recht zu, die im Original oder in Kopie in seinem Besitz befindlichen Firmenunterlagen weiter zu behalten, zumal er diese bereits an die Staatsanwaltschaft und die BaFin übersandt habe.

7

: Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

I.	den Beklagten zu verurteilen, folgende Unterlagen, die bei ihm im Original und/oder Kopie vorhanden sind, an die Klägerin herauszugeben:
	1.	Gutachten von Herrn Prof. H, Ba, vom 5. Dezember 2005 zur Frage der Interessenkollision,
	2.	Entwicklungsvertrag zwischen der Klägerin und der P AG betreffend der Fahrzeugtypen T/C,
	3.	die Prüfberichte der Klägerin von PwC für die Jahre 1999 und 2000,
	4.	Liefervertrag über C zwischen der Klägerin und der P AG,
	5.	Bericht des Vorstands zur 181. Sitzung des Aufsichtsrats vom 17. September 1999,
	6.	Stimmzettel für die Aufsichtsratsmitglieder vom 17. September 1999,
	7.	Vorlage zur Vorstandssitzung vom 17. Dezember 2002,
	8.	Chronologie der Verhandlungen zwischen der A AG und der P AG vom 24. April 2006,
	9.	Gesprächsprotokoll „Weiteres Vorgehen EE-BCD-Plattform“ von der A AG und der P AG vom 25. Januar 2006,
	10.	Stellungnahme von der A AG vom 14. Dezember 2005 betreffend „Finanzielle Regelungen in der Zusammenarbeit V AG - Prof. Dr. h. c. F. P AG“,
	11.	Gesprächsnotiz zwischen den Herren Hä, M, Dr. Mi, S, Dr. Sch und Dr vom 20. Dezember 2005 betreffend Überlassung MLB - Elektronik - (MLB/E) an die P AG,
	12.	Schreiben von Herrn Hä vom 7. Februar 2006 an Herrn S,
	13.	Antwortschreiben von Herrn S an Herrn Hä vom 9. Februar 2006,
	14.	Abgestimmte Unterlage zur Ermittlung der Wertigkeit der BCD-Elektrik/Elektronikplattform,
	15.	Protokoll der Vorstandssitzung vom 19. Dezember 2005,
	16.	Gesprächsnotiz von Herrn Dr über eine Videokonferenz vom 28. April 2006 mit den Herren K, Dr. Ta, Kr, Dr. Sch, Kö, L und Dre,
	17.	Schreiben von Herrn Dr. P und Herrn K an die Mitarbeiter von der A AG, der V AG und der P AG vom 20. April 2006,
	18.	Schreiben von Herrn W an Herrn C vom 5. Dezember 2005 betreffend Projekt Pa - Lieferung einer ZP 5a Karosserie, lackiert,
	19.	Bericht des Vorstandes zur 214. Sitzung des Aufsichtsrates vom 19. Juli 2006,
	20.	handschriftliches Schreiben von Herrn Dr. F an Herrn Prof. Pi vom 13. November 1995,
	21.	Aktennotiz von Herrn Dr. F vom 13. November 1995 betreffend ET-Inventur Sk/Ml,
	22.	Projekt T M S betreffend Kooperation von Da AG und V AG vom März 2005,
	23.	Vorstandsvorlage der Klägerin zur Sitzung des Präsidiums des Aufsichtsrates vom 4. September 1997,
	24.	Paraphierung des Sa-Meetings vom 16. Juni 2003, unterzeichnet von Herrn Dr. We, Herrn P und Herrn Dr. J. N,
II.	den Beklagten im Wege der Stufenklage zu verurteilen:
	1.	der Klägerin Auskunft zu geben, welche Geschäftsunterlagen der Klägerin er über die unter Ziff. I genannten Unterlagen hinaus in seinem Besitz hat, gleich ob Original, Kopie, EDV-Dateien oder in sonstiger Speicherung,
	2.	diese Auskunft eidesstattlich zu versichern,
	3.	die Unterlagen entsprechend dieser Auskunft an die Klägerin herauszugeben.

8: Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags ausgeführt: Der Herausgabeanspruch sei aufgrund der Ausgleichsklausel in § 16 der Aufhebungsvereinbarung erloschen. Ein möglicher Herausgabeanspruch sei auch durch die Übergabe des Ordners an den Aufsichtsratsausschuss erfüllt worden. Im Übrigen sei er berechtigt, zumindest bis zum Abschluss der behördlichen Ermittlungsverfahren die Unterlagen zurückzubehalten. Er benötige sie, um die Ermittlungen begleiten und verfolgen und gegen ihn zukünftig gerichtete Vorwürfe entkräften zu können.

9: Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Herausgabe der im Einzelnen bezeichneten Unterlagen und auf Auskunftserteilung durch Teilurteil vom 19. August 2008 stattgegeben. Mit Schreiben vom 10. November 2008 hat der Beklagte erklärt, er gebe die noch in seinem Besitz befindlichen Unterlagen zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung heraus; er habe auch keine weiteren Geschäftsunterlagen der Klägerin mehr in seinem Besitz. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

10

: Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klägerin kann vom Beklagten die Herausgabe der im Klageantrag genannten Geschäftsunterlagen beanspruchen. Auch der Auskunftsanspruch ist begründet.

12: I. Die zulässige Klage auf Herausgabe von Geschäftsunterlagen ist begründet.

13: 1. Der auf Herausgabe gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin eine Herausgabe der beim Beklagten vorhandenen Unterlagen „im Original und/oder Kopie“ verlangt.

14: a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet. Dadurch werden der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) abgesteckt und Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) festgelegt. Zugleich wird vermieden, dass das Risiko eines Unterliegens des Klägers durch eine vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt oder der Streit in ein sich anschließendes Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert wird. Maßgeblich für die Bestimmtheit eines Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls. Hierbei ist das zu schützende Interesse des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie sein Interesse an der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz abzuwägen. Generalisierende Formulierungen können daher im Einzelfall unvermeidlich sein. Andernfalls würde die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert, wenn nicht gar beseitigt (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 21, NZA 2011, 1169; 22. Juni 2010 - 1 AZR 179/09 - Rn. 18, AP GG Art. 9 Nr. 142 = EzA GG Art. 9 Nr. 101).

15: b) Nach diesen Grundsätzen sind die im Klageantrag genannten Geschäftsunterlagen zum einen so konkretisiert, dass der Beklagte erkennen kann, welche Unterlagen von ihm verlangt werden. Im Fall einer Zwangsvollstreckung sind sie - zumal ein eindeutiger Bezug zu dem vom Beklagten an die Staatsanwaltschaft und die BaFin übermittelten Ordner besteht - identifizierbar. Zum anderen ist die auszulegende Formulierung „und/oder“ eindeutig. Der Antrag auf Herausgabe bezieht sich auf die jeweilige Form der Geschäftsunterlage, die der Beklagte in seinem Besitz hat. Die insoweit vom Landesarbeitsgericht angeregte Formulierung soll den Beklagten eindeutig zur - vollständigen - Herausgabe der benannten Geschäftsunterlagen unabhängig von ihrer jeweiligen Form verpflichten.

16: 2. Die Klägerin hat einen Herausgabeanspruch entsprechend § 667 BGB.

17: a) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte nach der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Arbeitsordnung oder nach §§ 985, 861 BGB verpflichtet ist, Geschäftsunterlagen herauszugeben. Der geltend gemachte Herausgabeanspruch besteht jedenfalls entsprechend § 667 BGB. Die auftragsrechtlichen Regelungen enthalten allgemeine Grundsätze, die auch für Arbeitsverhältnisse gelten (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 500/05 - Rn. 21, BAGE 118, 16). Danach ist der Beklagte wie ein Beauftragter verpflichtet, der Klägerin alles, was er zur Ausführung der ihm übertragenen Arbeit erhalten und was er aus dem Arbeitsverhältnis erlangt hat, herauszugeben. Hierzu zählen auch die streitgegenständlichen Geschäftsunterlagen.

18: b) Der Beklagte hat die Geschäftsunterlagen iSv. § 667 BGB von der Klägerin erhalten oder erlangt.

19: aa) Zur Ausführung der übertragenen Arbeit erhalten hat der Arbeitnehmer alles, was ihm zum Zwecke der Durchführung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt worden ist (vgl. zur Geschäftsbesorgung: BGH 11. März 2004 - IX ZR 178/03 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2004, 1290). Aus dem Arbeitsverhältnis erlangt ist jeder Vorteil, den der Arbeitnehmer aufgrund eines inneren Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhältnis erhalten hat (vgl. BGH 11. März 2004 - IX ZR 178/03 - zu II 1 der Gründe, aaO).

20: bb) Hierzu gehören Unterlagen, die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber bzw. dessen Repräsentanten zur Verfügung gestellt worden sind (§ 667 Alt. 1 BGB), und die, die er während des Arbeitsverhältnisses, beispielsweise durch einen Schriftverkehr mit Dritten, erlangt hat (§ 667 Alt. 2 BGB). Aus der Geschäftstätigkeit iSd. § 667 BGB erlangt sind auch die vom Beklagten im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die Klägerin selbst angelegten Akten, sonstige Unterlagen und Dateien - mit Ausnahme von privaten Aufzeichnungen(vgl. BGH 11. März 2004 - IX ZR 178/03 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2004, 1290; 30. November 1989 - III ZR 112/88 - zu II 2 a aa der Gründe, BGHZ 109, 260).

21: cc) Bei den streitbefangenen Urkunden (Gutachten, Prüfberichte, Verträge, Protokolle etc.) handelt es sich um entsprechende Geschäftsunterlagen iSv. § 667 BGB, die die Klägerin dem Beklagten während des Arbeitsverhältnisses zur Wahrnehmung seiner Tätigkeit überlassen oder die er im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit erlangt hat.

22: c) Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an den Geschäftsunterlagen zu.

23: Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ihm aus rechtsstaatlichen Gründen keine zivil- oder arbeitsrechtlichen Nachteile entstehen dürfen, wenn er - jedenfalls soweit er keine wissentlich unwahren oder leichtfertig falschen Angaben macht - staatsbürgerliche Rechte im Rahmen eines Straf- oder behördlichen Ermittlungsverfahrens wahrnimmt (BVerfG 2. Juli 2001 - 1 BvR 2049/00 - zu II 1 b cc bbb der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 170 = EzA BGB § 626 Nr. 188; zu den sog. Whistleblowern jetzt auch: EGMR 21. Juli 2011 - 28274/08 - [Heinisch] NZA 2011, 1269). Geht man davon aus, dass die verfassungsrechtlichen Rechte des Beklagten (Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Rechtsstaatsprinzip) in die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht der Klägerin gemäß § 241 Abs. 2 BGB ausstrahlen, folgt daraus noch kein Recht des Beklagten, die streitgegenständlichen Geschäftsunterlagen weiterhin behalten zu können. Mit seiner Anzeigenerstattung bei der Staatsanwalt B und der Mitteilung an die BaFin hat der Beklagte die von der Rechtsordnung erlaubten und gebilligten Möglichkeiten wahrgenommen, die seiner Meinung nach beanstandungswürdigen Vorgänge bei der Klägerin im Zusammenhang mit der „P-Übernahme“ aufzuzeigen und sie von den dafür zuständigen staatlichen Stellen prüfen zu lassen. Durch die Übersendung der Unterlagen an diese Behörden hat er seine staatsbürgerlichen Rechte ausgeübt. Seinem Anliegen ist damit hinreichend Rechnung getragen. Für einen weiteren Verbleib der Geschäftsunterlagen in seinem Besitz gibt es keine Grundlage. Sein Hinweis, er benötige sie, um sich mit ihrer Hilfe in einem möglichen späteren zivil- oder strafrechtlichen Verfahren verteidigen zu können, rechtfertigt einen weiteren Verbleib nicht. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte in einem solchen Fall einen Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht hätte, wenn sich in den entsprechenden Akten für ihn entlastendes Material befindet (KK-Gieg 6. Aufl. § 475 Rn. 1). Damit bestünde eine hinreichende Möglichkeit, die dann noch notwendigen Informationen aus den Unterlagen für seine eigene „Verteidigung“ zu erlangen. Eines Zurückbehaltungsrechts an den Geschäftsunterlagen zum Zwecke einer künftigen Verteidigung in einem Zivil- oder Strafverfahren bedarf es demgemäß nicht.

24: 3. Der Herausgabeanspruch ist nicht wegen Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

25: a) Durch die Übergabe des Ordners mit Ablichtungen der streitgegenständlichen Geschäftsunterlagen an den Aufsichtsratsausschuss der Klägerin für Geschäftsbeziehungen mit Aktionären hat der Beklagte die geschuldete Leistung nicht bewirkt. Da er weiterhin die Geschäftsunterlagen im Original oder in Fotokopie in seinem Besitz behalten hat, ist der Herausgabeanspruch nicht erfüllt worden.

26: b) Der Herausgabeanspruch ist auch nicht dadurch erfüllt worden, dass der Beklagte die Unterlagen mit Schreiben vom 10. November 2008 zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem arbeitsgerichtlichen Urteil der Klägerin zugeleitet hat.

27: Ein Schuldverhältnis erlischt erst, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger endgültig bewirkt worden ist (§ 362 Abs. 1 BGB). Hieran fehlt es, wenn der Schuldner ohne Anerkennung seiner Schuld unter dem Vorbehalt einer Rückforderung ohne Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast seine Leistung erbringt (BGH 19. November 2008 - X ZR 39/08 - Rn. 5, WuM 2009, 57; 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98 - zu II 2 c dd der Gründe, BGHZ 139, 357; 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 86, 267). Ein solcher Vorbehalt ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Leistung des Schuldners an den Gläubiger aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erfolgt (BGH 19. November 2008 - X ZR 39/08 - Rn. 5, aaO; 24. November 2006 - LwZR 6/05 - Rn. 19, NJW 2007, 1269; 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81 - zu II 1 der Gründe, aaO). Angesichts des anhängigen Berufungsverfahrens und Hinweises im Schreiben des Beklagten vom 10. November 2008, es werde zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung geleistet, liegt keine endgültige Bewirkung der Leistung vor.

28: 4. Der Herausgabeanspruch ist auch nicht aufgrund der Ausgleichsklausel in § 16 der Aufhebungsvereinbarung vom 9. Mai 2007 erloschen. Der aus § 667 BGB folgende Herausgabeanspruch wird von der Ausgleichsklausel, dass „mit der Erfüllung dieses Vertrages … alle wechselseitigen Ansprüche der vertragschließenden Parteien aus dem Dienstverhältnis gegenseitig abgegolten“ sind, nicht erfasst. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen. Seine Auslegung der Klausel begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken (vgl. zur revisionsrechtlichen Überprüfung der Auslegung von Ausgleichsklauseln: BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 23 mwN, AP HGB § 74 Nr. 81).

29: a) Zu den „Ansprüchen der vertragschließenden Parteien aus dem Dienstverhältnis“ gehören grundsätzlich alle Ansprüche, die die Arbeitsvertragsparteien gegeneinander haben. Maßgeblich ist der Bereich, in dem der Anspruch entsteht, nicht seine materiell-rechtliche Grundlage. Hat ein Anspruch seinen Grund in der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien, ist er ein Anspruch aus dem Arbeits- bzw. Dienstverhältnis (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 873/08 - Rn. 13, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9). Dementsprechend werden nicht nur die sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag selbst ergebenden Ansprüche von der Ausgleichsklausel erfasst, sondern beispielsweise auch wechselseitige Ansprüche aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot (BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 26, AP HGB § 74 Nr. 81; 18. Dezember 1984 - 3 AZR 383/82 - zu II 1 der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 87 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 61) oder Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 886/07 - Rn. 21, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 192).

30: Mit einer Ausgleichsklausel im Rahmen einer detaillierten Aufhebungsvereinbarung wollen die Parteien regelmäßig ihr Arbeitsverhältnis abschließend bereinigen und alle Ansprüche erledigen, gleichgültig, ob sie bei Vergleichsschluss an sie gedacht haben oder nicht (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 755/05 - Rn. 24, AP EntgeltFG § 5 Nr. 9; 19. November 2003 - 10 AZR 174/03 - zu II 2 a bb der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 50 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 2). Allerdings werden von Ausgleichsklauseln in Aufhebungsvereinbarungen, die vor dem in der Aufhebungsvereinbarung geregelten Beendigungszeitpunkt vereinbart werden, solche Forderungen regelmäßig nicht erfasst, die im fortbestehenden Arbeitsverhältnis zeitlich nach Vereinbarung der Ausgleichsklausel entstehen oder zwar bereits entstanden sind, jedoch von den Parteien eines Aufhebungsvertrages typischerweise nicht bedacht werden (können) (vgl. BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 755/05 - Rn. 24, aaO). Gerade bei in die Zukunft gerichteten Aufhebungsvereinbarungen bestehen die arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten fort. Deshalb bezwecken die Parteien bei einem in der Zukunft liegenden Beendigungstermin regelmäßig nicht, ein noch nicht beendetes Arbeitsverhältnis mit dem Aufhebungsvertrag vollständig zu suspendieren und abzuwickeln; anderes gilt nur, wenn sich hierfür aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien deutliche Anhaltspunkte ergeben.

31: b) Die Ausgleichsklausel in § 16 der Aufhebungsvereinbarung erfasst den Herausgabeanspruch nicht.

32: aa) Die Aufhebungsvereinbarung vom 9. Mai 2007 regelt eine erst in der Zukunft liegende Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Die Parteien beabsichtigten, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 30. Juni 2008 oder zu einem früheren Termin zu beenden. Der Ausgleichsklausel kommt in diesem Zusammenhang keine umfassende Bedeutung zu. Sie sollte nicht unabhängig vom weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses alle künftigen Ansprüche erfassen. Dafür spricht auch die Formulierung „mit der Erfüllung dieses Vertrages“, die die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertragsverhältnisses bis zum 30. Juni 2008 beinhaltet. Die weitere Formulierung „sind ... abgegolten“ legt nahe, dass eine endgültige Bereinigung speziell der umfangreich geregelten finanziellen Ansprüche beabsichtigt war. Hinzu kommt, dass ein Arbeitgeber bei der Vereinbarung eines auf die künftige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Aufhebungsvertrags mit Ausgleichsklausel typischerweise nicht bedenken muss, dass ein Arbeitnehmer die ihm zur Verfügung gestellten oder an sich genommenen Geschäftsunterlagen nach seinem Ausscheiden nicht im räumlichen Machtbereich des Arbeitgebers belässt oder dorthin zurückführt, sondern sie abredewidrig mit nach Hause nimmt und behält. Vielmehr deutet die in § 7 der Aufhebungsvereinbarung geregelte Verpflichtung zur Wahrung von Dienstgeheimnissen darauf hin, dass die Klägerin auf ihren Anspruch auf Herausgabe von(vertraulichen) Geschäftsunterlagen aufgrund der Ausgleichsklausel nicht verzichten wollte.

33: bb) Entgegengesetzte Anhaltspunkte für ein umfassendes Verständnis der Ausgleichsklausel ergeben sich auch nicht aus dem weiteren Inhalt der Aufhebungsvereinbarung. Sie enthält erkennbar keine abschließende Regelung über die wechselseitigen Rechte und Pflichten des abzuwickelnden Arbeitsverhältnisses.

34: cc) Aus den konkreten Begleitumständen beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung vom 9. Mai 2007 ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen Verzicht der Klägerin auf den streitgegenständlichen Herausgabeanspruch. Gegen einen solchen Verzicht spricht zudem das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss. Der Beklagte hat die ihm zur Verfügung gestellten Gegenstände (Schlüssel, Kreditkarte, Dienstwagen und Laptop) zurückgegeben, die Klägerin hat die Arbeitspapiere ausgehändigt und die letzten Tankkosten übernommen. Dies zeigt, dass beide Parteien, mithin auch der Beklagte, nach wie vor vom Be- und Entstehen weiterer gegenseitiger Ansprüche aus dem Dienstverhältnis ausgingen.

35: II. Die Klägerin kann Auskunft vom Beklagten entsprechend § 666 BGB verlangen, welche Geschäftsunterlagen er über die im Klageantrag zu Ziff. I genannten Unterlagen hinaus noch in seinem Besitz hat, gleich ob im Original, in Kopie, als EDV-Dateien oder in sonstiger Speicherung.

36: 1. Kommt der Arbeitnehmer seiner Rückgabepflicht nicht nach und bestehen Zweifel über den Umfang der in seinem Besitz befindlichen Geschäftsunterlagen, hat der Arbeitgeber neben den Herausgabeansprüchen in entsprechender Anwendung von § 666 BGB einen Anspruch auf Auskunftserteilung(Schaub/Linck 14. Aufl. § 150 Rn. 2; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 23).

37: 2. Solche Zweifel bestehen. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass der Beklagte über die konkret herausverlangten Geschäftsunterlagen hinaus weitere Unterlagen besitzt, die die Klägerin im Einzelnen nicht identifizieren kann, deren Existenz aber anhand des Inhalts des von dem Beklagten erstellten Ordners erkennbar ist.

38: 3. Auch der Auskunftsanspruch wird aus den bereits dargelegten Gründen (oben unter I 4) nicht von der Ausgleichsklausel der Aufhebungsvereinbarung erfasst.

39: 4. Durch seine Erklärung im Schreiben vom 10. November 2008 hat der Beklagte den Auskunftsanspruch nicht iSv. § 362 BGB erfüllt.

40: Er hat zwar unter Bezug auf Ziff. 2 des Tenors des arbeitsgerichtlichen Urteils erklärt, er habe über die in der Anlage des Schreibens übergebenen Unterlagen hinaus Geschäftsunterlagen der Klägerin weder im Original noch in Kopie noch als EDV-Dateien oder in sonstiger Speicherung in seinem Besitz. Aus dem Schreiben („Hier: Urteilserfüllung zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung …“) ergibt sich jedoch, dass er diese Erklärung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung abgegeben hat. Ein endgültiges Bewirken der geschuldeten Leistung liegt damit nicht vor. Der Streit der Parteien über das Bestehen des Anspruchs ist deshalb durch die Erklärung des Beklagten nicht gegenstandslos geworden (vgl. BGH 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83 - zu IV 2 der Gründe, BGHZ 94, 268; BAG 22. Januar 1975 - 4 AZR 10/74 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 23 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 17; aA OLG Köln 10. Februar 2010 - 2 U 64/09 - zu III 2 d der Gründe).

41

: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Mikosch		Mestwerdt			Eylert
		Baschnagel			R. Bicknase

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder

3.

in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11

Tenor

: Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. November 2011 - 17 TaBV 99/11 - aufgehoben.

: Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 6. Juli 2011 - 3 BV 8/11 - abgeändert:

: Der Antrag wird abgewiesen.

Gründe

1: A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt im vorliegenden Verfahren die Ersetzung der Zustimmung des bei ihr gebildeten, zu 2. beteiligten Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin S als Leiharbeitnehmerin sowie die Feststellung, dass diese personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

2: Bei der Arbeitgeberin, einem Zeitungsverlag, sind mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Am 5. April 2011 schrieb sie unternehmensintern eine Stelle „Sachbearbeitung Einzelverkauf von Prämienwerbung (m/w)“ aus. Auf diese Stelle bewarb sich Frau S. Frau S hatte im Januar 2010 erfolgreich eine Berufsausbildung bei der Arbeitgeberin abgeschlossen. Anschließend wurde sie von der Arbeitgeberin bis Januar 2011 in einem Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifvertrags beschäftigt. Danach wurde sie über die D KG (künftig: D) bei der Arbeitgeberin als Leiharbeitnehmerin eingesetzt, wobei zunächst eine auf zwei Jahre befristete Tätigkeit vorgesehen war. Im April 2011 entschloss sich die Arbeitgeberin, Frau S auf der am 5. April 2011 ausgeschriebenen Stelle ohne zeitliche Begrenzung als von der D überlassene Leiharbeitnehmerin zu beschäftigen. Die D verfügt über die nach dem AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Arbeitgeberin ist an ihr als Gesellschafterin beteiligt.

3: Der beabsichtigte Einsatz von Frau S als Leiharbeitnehmerin steht im Zusammenhang mit der Personalpolitik der Arbeitgeberin. Diese hatte zunächst im Jahr 2005 damit begonnen, die zuvor mit Abrufkräften besetzten Arbeitsplätze in der Rotationsendverarbeitung dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Im Dezember 2006 teilte sie dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, ab dem 1. April 2007 alle neu zu besetzenden Stellen nur noch mit Leiharbeitnehmern der D zu besetzen. Ziel der Arbeitgeberin war es, eine aus ihrer Sicht notwendige Strukturveränderung der Personalkosten zu erreichen. Dieses Vorhaben hat die Arbeitgeberin - wie sie in der mündlichen Anhörung vor dem Senat nach ausdrücklicher Erörterung erklärt hat - bislang jedenfalls insoweit nicht aufgegeben, als es um die Neubesetzung von Arbeitsplätzen geht, bei denen das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG - wie im Fall von Frau S - bereits vor dem 1. Dezember 2011 eingeleitet wurde. Das ist der Zeitpunkt zu dem § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28. April 2011 (verkündet am 29. April 2011, BGBl. I S. 642 - künftig: Missbrauchsverhinderungsgesetz) in das AÜG eingefügt wurde, nach Art. 2 dieses Gesetzes in Kraft trat.

4: Mit am 18. April 2011 beim Betriebsrat eingegangener „Einstellungsmeldung“ beantragte die Arbeitgeberin unter Vorlage des auf die Personalakte verweisenden Bewerbungsschreibens von Frau S die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung für eine zeitlich nicht begrenzte Beschäftigung als Leiharbeitnehmerin ab dem 1. Mai 2011. Die Arbeitgeberin nahm ihre Mitteilung vom 1. April 2007 in Bezug und wies weiter darauf hin, dass sich Schwerbehinderte nicht beworben hätten und es auch sonst keine Bewerbungen gebe. Hinweise und Daten zur Person von Frau S seien dem Betriebsrat bekannt. Außerdem liege dem Betriebsrat bereits die Erlaubnis der D nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor.

5: Mit „Hausmitteilung“ vom 21. April 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung zu dieser Maßnahme mit folgender Begründung:

	„Der Betriebsrat ist informiert worden, dass neu zu besetzende Stellen über Arbeitnehmerüberlassung besetzt werden.
	Der dauerhafte Einsatz von Arbeitnehmerüberlassungen widerspricht grundsätzlich Absicht, Sinn und Zweck des AÜG. Der Gesetzgeber wollte nur den konkreten Zeitrahmen nicht mehr festschreiben. Eine dauerhafte Ausleihe/Einstellung zu anderen Tarifen war nicht vorgesehen und ist rechtlich unzulässig. Auch nach der Novellierung des AÜG ist das Leiharbeitsverhältnis - wie der Name schon zum Ausdruck bringt - grundsätzlich ein vorübergehendes. Die vom Gesetzgeber gewollte Funktion kann das AÜG nur dann erfüllen, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern vorübergehend erfolgt oder die Ausnahme bleibt, z. B. bei kurzfristigen Auftragsspitzen, Krankheitsvertretungen, Elternzeit, Auftreten von Mehrarbeit o. Ä. Die beim B Zeitungsverlag praktizierte Dauerausleihe und die damit einhergehende Umgehung der im B Zeitungsverlag geltenden Tarifordnung verstößt gegen Artikel 9 des Grundgesetzes. Ziel des AÜG ist es, neue Beschäftigungsmöglichkeiten zu erschließen. Ziel war und ist es nicht, Stammarbeitsplätze in Leiharbeitsplätze umzuwandeln.
	Aus diesem Grund verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung von S.
	Der Betriebsrat widerspricht der Einstellung von S auch, weil das Unternehmen das zwingende Mitbestimmungsrecht nach § 95 BetrVG nicht beachtet hat. Das Unternehmen hat einseitig entschieden, dass sich ab dem 01.04.2007 bei freiwerdenden Stellen die personelle Auswahl auf Leiharbeitnehmer beschränkt.
	Aus diesem Grund verweigert der Betriebsrat die Einstellung von S.
	…“

6: Mit weiterer „Einstellungsmeldung“ vom 27. April 2011, die dem Betriebsrat am selben Tag zuging, nahm die Arbeitgeberin für sich in Anspruch, die Einstellung von Frau S sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Dem widersprach der Betriebsrat mit „Hausmitteilung“ vom 4. Mai 2011, die der Arbeitgeberin am selben Tag zuging.

7: Mit ihrer am 5. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau S sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit des vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorgebracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe bestünden nicht. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei dringend erforderlich.

8: Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

	1.	die vom Betriebsrat mit Hausmitteilung vom 21. April 2011 verweigerte Zustimmung zur Einstellung von Frau S zu ersetzen;
	2.	festzustellen, dass die zum 1. Mai 2011 vorgenommene vorläufige Einstellung von Frau S aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

9: Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

10: Er hat die Ansicht vertreten, die von ihm geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe lägen vor. Die personelle Einzelmaßnahme sei auch nicht dringlich gewesen.

11: Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat am 16. November 2011 die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt dieser weiterhin die Abweisung der Anträge. Die Arbeitgeberin begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

12: B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat hinsichtlich des Antrags auf Zustimmungsersetzung Erfolg. Dieser ist unter Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen. Der Feststellungsantrag fällt dem Senat nicht mehr zur Entscheidung an.

13: I. Der zulässige Antrag der Arbeitgeberin, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin S gerichtlich zu ersetzen, ist unbegründet. Die beabsichtigte Einstellung verstößt gegen ein Gesetz (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Sie widerspricht dem aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG folgenden Verbot einer mehr als vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung.

14: 1. Der von der Arbeitgeberin gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG verfolgte Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Arbeitgeberin das für einen solchen Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

15: a) Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber für die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 18 mwN).

16: b) Dieses Rechtsschutzbedürfnis liegt hier vor. Die Arbeitgeberin beschäftigt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Sie hat daher nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG iVm. § 99 BetrVG den Betriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen(BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 15). Der Umstand, dass die Leiharbeitnehmerin S bereits vor der jetzt beabsichtigten zeitlich unbegrenzten Einstellung vorübergehend im Betrieb tätig war, steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Auch die Verlängerung eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern ist als Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG mitbestimmungspflichtig(BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f., BAGE 125, 306). Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Betriebsrat einer zeitlich unbegrenzt vorgesehenen Einstellung von Frau S bereits zugestimmt hatte.

17: 2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist unbegründet. Die Arbeitgeberin hat zwar das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet. Auch gilt die Zustimmung des Betriebsrats nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Frau S kann jedoch nicht gerichtlich ersetzt werden, da ihre Einstellung nach der jetzt geltenden Rechtslage iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt.

18: a) Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

19: aa) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher dem Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt - vorzulegen. Der Arbeitgeber hat im Zustimmungsverfahren den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Wenn die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, soweit der Betriebsrat keine weitergehende Unterrichtung verlangt (vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 17 ff.).

20: bb) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat in diesem Sinne ausreichend unterrichtet. Sie hat ihn über die Person der Angestellten S sowie über den Arbeitsplatz, auf dem Frau S eingesetzt werden soll, informiert. Gleichzeitig hat sie das Bewerbungsschreiben vorgelegt. Im Hinblick darauf, dass Frau S im Betrieb schon tätig war, konnte die Arbeitgeberin davon ausgehen, den Betriebsrat ausreichend unterrichtet zu haben. Dem Betriebsrat lag auch die Genehmigung der D nach dem AÜG vor. Über diese Punkte stimmen die Beteiligten überein.

21: b) Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung gilt nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.

22: aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn er seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber nicht innerhalb einer Woche nach ordnungsgemäßer Unterrichtung unter Angabe von Gründen schriftlich mitteilt. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nicht fristgemäß mit beachtlicher Begründung, so ist auf den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers hin auszusprechen, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Der Betriebsrat genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist dagegen unbeachtlich. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung angegeben werden(vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 50).

23: bb) Hier ist die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats der Arbeitgeberin am 21. April 2011 und damit innerhalb einer Woche nach der am 18. April 2011 erfolgten Unterrichtung zugegangen. Die Begründung ist ausreichend. Der Betriebsrat hat angeführt, der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern widerspreche Absicht, Sinn und Zweck des AÜG. Er hat gemeint, die Aushöhlung der bei der Arbeitgeberin geltenden Tarifverträge verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Außerdem hat er sich darauf berufen, die Arbeitgeberin unterlaufe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 95 BetrVG, weil das Unternehmen einseitig entschieden habe, bei freiwerdenden Stellen sei die personelle Auswahl auf Leiharbeitnehmer beschränkt. Damit hat der Betriebsrat hinsichtlich der genannten Rechtsvorschriften in hinreichender Weise den Zustimmungsverweigerungsgrund „Verstoß einer Maßnahme gegen ein Gesetz“ nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Anspruch genommen.

24: c) Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ist nicht gerichtlich zu ersetzen, da die beabsichtigte Einstellung iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt. Das gerichtliche Prüfprogramm im Zustimmungsersetzungsverfahren ist auf die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe beschränkt (vgl. BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 59 mwN). Hier hat der Betriebsrat gerügt, die beabsichtigte Einstellung verstoße gegen ein Gesetz. Diese Rüge ist iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht begründet, soweit sich der Betriebsrat auf einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 BetrVG beruft. Dagegen ist seine Rüge, die geplante personelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG, nach der insoweit maßgeblichen jetzigen Rechtslage berechtigt.

25: aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes ua. gegen ein Gesetz nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250; 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 23, BAGE 135, 57; 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 42; 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN).

26: bb) Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für eine begründete Zustimmungsverweigerung liegen allerdings nicht hinsichtlich der geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und gegen § 95 Abs. 1 BetrVG, wohl aber hinsichtlich des Verstoßes gegen das AÜG vor.

27: (1) Die vom Betriebsrat geltend gemachten Verstöße gegen Art. 9 Abs. 3 GG und § 95 Abs. 1 BetrVG betreffen kein Gesetz, das die Einstellung an sich verhindern will. Die vom Betriebsrat auf Art. 9 Abs. 3 GG gestützten Einwände beziehen sich nicht auf die Einstellung, sondern allein auf die Frage der Arbeitsbedingungen der eingestellten Arbeitnehmer. Das Mitbestimmungsrecht nach § 95 Abs. 1 BetrVG bei der Gestaltung von Auswahlrichtlinien hat nicht den Zweck, die Einstellung von bestimmten Arbeitnehmern zu verhindern, sondern dem Betriebsrat bei deren Auswahl Rechte zu gewähren. Es betrifft deshalb nicht die Einstellung von Arbeitnehmern an sich.

28: (2) Zu Recht macht der Betriebsrat dagegen geltend, die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist dabei die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage und somit auch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Diese Bestimmung verbietet die nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Einstellung von Frau S verstößt gegen dieses Gesetz; sie richtet sich auf eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.

29: (a) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wurde durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. bb des Missbrauchsverhinderungsgesetzes in das AÜG eingefügt. Nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes trat die Änderung am 1. Dezember 2011 und damit nach Beantragung der Zustimmung des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin und auch nach den Entscheidungen der Vorinstanzen in Kraft. Dennoch ist für die Beurteilung der Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats auf die geänderte, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Rechtslage abzustellen.

30: (aa) Streitgegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist dagegen nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der Rechtslage zu beantworten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Kraft ist. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom Betriebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurteilung erfordert. Dann sind dem Betriebsrat keine neuen Verweigerungsgründe entstanden, vielmehr sind die geltend gemachten Verweigerungsgründe auf einer neuen rechtlichen Grundlage zu würdigen. Wenn und soweit darin eine Änderung des Streitgegenstandes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsänderung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (zum Ganzen BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I der Gründe, BAGE 113, 218).

31: (bb) Hier hat der Betriebsrat von vornherein geltend gemacht, die dauerhafte Ausleihe von Leiharbeitnehmern führe zur Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsplätze; das widerspreche dem AÜG. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Allerdings ist für seine Beurteilung die neue Rechtslage maßgeblich. Die Frage, ob die Absicht der Arbeitgeberin, Frau S künftig ohne zeitliche Begrenzung als Leiharbeitnehmerin einzusetzen, mit dem AÜG vereinbar ist, beurteilt sich nicht nach einer früheren, sondern nach der derzeitigen Rechtslage. Soweit mit der Änderung der zu beachtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Streitgegenstandes des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmsweise zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Arbeitgeberin werden nicht beeinträchtigt. Sie hat zur rechtlichen Bedeutung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Rechtsbeschwerdeverfahren Stellung genommen und die Ansicht vertreten, diese Regelung stehe der Einstellung von Frau S nicht entgegen. Sie hat auch nicht geltend gemacht, dass sie bei einem Abstellen auf die derzeitige Rechtslage in ihrer Rechtsverfolgung beeinträchtigt werde.

32: (b) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verbietet die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Die Bestimmung definiert nicht lediglich den Anwendungsbereich des AÜG; auch stellt sie nicht lediglich eine Beschreibung oder einen unverbindlichen Programmsatz dar (so aber im Ergebnis Lembke DB 2011, 414, 415; Ludwig BB 2013, 1276, 1278; Seel FA 2013, 132; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633). Vielmehr handelt es sich um eine verbindliche Rechtsnorm, die von den Rechtsunterworfenen und den Gerichten zu beachten ist (so im Ergebnis auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 324; ErfK/Wank 13. Aufl. Einl. AÜG Rn. 12). Das ergibt die Auslegung der Bestimmung.

33: (aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes Ergebnis. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sprachlich den indikativen Modus („Die Überlassung erfolgt vorübergehend“) gewählt hat, obwohl eine imperative Formulierung (zB „hat vorübergehend zu erfolgen“, „muss vorübergehend sein“, „darf nur vorübergehend erfolgen“) unschwer möglich gewesen wäre, könnte allerdings dafür sprechen, dass die Bestimmung lediglich beschreibenden und keinen normativ bindenden Charakter hat. Zwingend ist das jedoch nicht. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber des Öfteren auch für bindende Gebote den Indikativ (vgl. nur Art. 3 Abs. 1 GG, § 26 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lässt daher ohne Weiteres auch ein Verständnis zu, wonach die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend zu erfolgen hat.

34: (bb) Die Gesetzessystematik spricht für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Nach der zweifelsfrei verbindlichen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten(Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Vorschrift bestimmt, wann erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG vorliegt. Die nachfolgende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG schränkt das nicht ein, sondern bringt zum Ausdruck, dass eine der Erlaubnis zugängliche Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen darf.

35: (cc) Für den normativen, verbindlichen Charakter des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sprechen entscheidend der Charakter sowie der Sinn und Zweck der Regelung. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass sich gesetzliche Regelungen nicht in folgenlosen Beschreibungen erschöpfen. Das gilt auch für § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Die Regelung verlöre ihren Sinn als gesetzliche Norm, wenn sie im Falle des Vorliegens einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung keine Bedeutung hätte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit dieser Bestimmung, wie auch sonst bei Gesetzen, die über bloße Definitionen oder Fiktionen hinausgehen, überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, dass die nicht mehr nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden soll. Entgegen der von der Arbeitgeberin in der Anhörung vor dem Senat vertretenen Auffassung kann die Regelung auch nicht etwa dahin verstanden werden, Arbeitnehmerüberlassung sei immer als vorübergehend anzusehen. Darin läge eine gesetzliche Fiktion. Gesetzliche Fiktionen werden regelmäßig durch die Verwendung der Worte „gilt“ oder „gelten“ ausgedrückt. Dieser allgemein üblichen Regelungstechnik hat sich der Gesetzgeber hier nicht bedient.

36: (dd) Auch der aus den Gesetzesmaterialien erkennbare Wille des Gesetzgebers ging dahin, die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unabhängig von der bei Inkrafttreten des Missbrauchsverhinderungsgesetzes geltenden Rechtslage zu verbieten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsgesetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Unionsrecht „vollständig, eins zu eins“ umsetzen(so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll 17. Wahlperiode S. 11366 (B)). Dabei ist er davon ausgegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - künftig: Leiharbeitsrichtlinie) erfordere Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere (vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhinderungsgesetz: BT-Drucks. 17/4804 S. 1). Vor diesem Hintergrund hat er mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Regelung eingefügt, die „der Klarstellung“ dient, „dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung“ diesen Vorgaben entspreche. Das bedeutet nach den Vorstellungen des Gesetzgebers: „Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher … vorübergehend ist“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Es sollte also eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließt. Dass diese Regelung der Klarstellung dient, ändert daran nichts (so aber Staatssekretär Brauksiepe in einer Antwort auf die Anfrage der Abgeordneten Krellmann BT-Drucks. 17/8829 S. 24). Ohne eine normative Wirkung der Neuregelung liefe eine derartige Klarstellung ins Leere.

37: Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage geändert wurde, zeigt sich daran, dass die Vorschrift zu den Bestimmungen gehört, die nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Verkündung des Gesetzes am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erwägung, dies gebe „den Verleihern und Entleihern … ausreichend Zeit, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen“ (BT-Drucks. 17/4804 S. 11). Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keinerlei neue, von der vorherigen Rechtslage unabhängige Verpflichtung entstanden, wäre es nicht nötig gewesen, das Inkrafttreten der Bestimmung zeitlich hinauszuschieben.

38: (ee) Verfassungsrechtliche Vorgaben stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verstößt nicht gegen Grundrechte.

39: (aaa) Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip ist nicht deshalb verletzt, weil die gesetzliche Regelung zu unbestimmt wäre(aA Seel öAT 2013, 23, 25; Teusch/Verstege NZA 2012, 1326, 1328). Beim Begriff „vorübergehend“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff wie er gesetzlichen Regelungen vielfach zugrunde liegt. Dass er seine Konkretisierung erst im Zuge der Anwendung durch die Gerichte finden muss, ist darin angelegt. Der Gesetzgeber ist jedenfalls dann berechtigt, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, wenn sich die Voraussetzungen der Anwendbarkeit einer Norm nicht genauer bestimmen lassen und der Begriff mit Hilfe der herkömmlichen juristischen Methoden zu konkretisieren ist (vgl. BVerfG 11. Januar 1994 - 1 BvR 434/87 - zu C II 2 a der Gründe, BVerfGE 90, 1). § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erklärt sich vor dem Hintergrund des Ziels des Gesetzgebers, eine flexible Zeitkomponente zu schaffen und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen zu verzichten(BT-Drucks. 17/4804 S. 8). Eine Konkretisierung hat nach den herkömmlichen juristischen Methoden zu erfolgen und die Vorgaben höherrangigen Rechts zu beachten.

40: (bbb) Das Grundrecht der Verleiher und Entleiher auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) steht einem Verständnis, wonach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, ebenfalls nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei diesem Verständnis um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung. Dieser ist aber zulässig.

41: (aaaa) Regelungen der Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist sowie wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (BVerfG 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 - Rn. 37 mwN, BVerfGK 16, 449).

42: (bbbb) Das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Indem es verhindert, dass der Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers und derjenige, der über die Möglichkeiten zu dessen tatsächlicher Beschäftigung verfügt, mehr als nur vorübergehend auseinanderfallen, dient es zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zugleich begrenzt es im kollektiven Interesse der Belegschaft des Entleiherbetriebs deren Spaltung (vgl. zur Unterscheidung von volkswirtschaftlich sinnvoller kurzfristiger und unerwünschter langfristiger Arbeitnehmerüberlassung schon BVerfG 4. April 1967 - 1 BvR 84/65 - BVerfGE 21, 221 und BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 59, 380). Um den mit einer völlig unbegrenzten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Gefahren zu begegnen, ist das gesetzliche Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein geeignetes, erforderliches und auch im engeren Sinn verhältnismäßiges Mittel (aA ohne nähere Begründung Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 635).

43: (ff) Auch Unionsrecht steht einer Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach dieser die nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet, nicht entgegen. Das gilt zum einen für die Leiharbeitsrichtlinie; dabei kann dahinstehen, ob diese ein solches Verständnis nicht sogar gebietet. Zum anderen gilt das auch für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit.

44: (aaa) Die Leiharbeitsrichtlinie steht dem hier vertretenen Verständnis zumindest nicht entgegen.

45: (aaaa) Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Leiharbeitsrichtlinie für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um „vorübergehend“ unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. „Leiharbeitsunternehmen“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Leiharbeitsrichtlinie eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ arbeiten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Leiharbeitsrichtlinie ist „Leiharbeitnehmer“ ein Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Leiharbeitsrichtlinie definiert als „entleihendes Unternehmen“ eine natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag und unter deren Aufsicht und Leitung ein Leiharbeitnehmer „vorübergehend“ arbeitet. Schließlich ist „Überlassung“ im Sinne der Richtlinie nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Leiharbeitsrichtlinie der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung „vorübergehend“ zu arbeiten.

46: (bbbb) Ob die Richtlinie nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung verbietet oder mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird, ist streitig (für ein Verbot zB: Hamann EuZA 2009, 287, 311; Zimmer AuR 2012, 422, 423; Düwell ZESAR 2011, 449, 450 f.; gegen ein Verbot zB: Rieble/Vielmeier EuZA 2011, 474, 487 ff.; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 633 f.; Boemke RIW 2009, 177, 179). Hier kann die Frage dahinstehen. Falls die Richtlinie ein von den Mitgliedstaaten umzusetzendes Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthielte, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits wegen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung im hier vertretenen Sinn ausgelegt werden. Aber auch wenn die Richtlinie ein solches Verbot nicht verlangen sollte, kann ihr jedenfalls auch nicht entnommen werden, dass der nationale Gesetzgeber daran gehindert wäre, die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten.

47: (bbb) Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass die unternehmerische Freiheit, die nach Art. 16 GRC „nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“ ist, einem Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegensteht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Leiharbeitsrichtlinie eine Regelung zur nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwendung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls wird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insbesondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen. Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die mehr als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verbieten (aA, ohne dies mit Argumenten zu unterlegen, Thüsing/Stiebert DB 2012, 632, 634).

48: (c) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt(so auch Bartl/Romanowski NZA 2012, 845, 846; Brors AuR 2013, 108, 113; Düwell ZESAR 2011, 449, 455; Fitting 26. Aufl. § 99 Rn. 192a; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. NZA 2011, 70, 75; Ulber AiB 2011, 351, 352; Zimmer AuR 2012, 422, 425 f.). Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt.

49: (aa) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen nur gegeben, wenn das Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt unterbleibt(s. dazu oben B I 2 c aa). Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im Sinne einer „Absperrtechnik“ verhindert werden soll, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden (BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 1 c und 2 a der Gründe, BAGE 77, 165). Das in Betracht kommende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu beschränken (vgl. BAG 28. Juni 1994 - 1 ABR 59/93 - zu B II 2 a der Gründe, aaO). Dementsprechend kommt das Zustimmungsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (vgl. BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

50: (bb) Danach ist das Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn es dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Es soll im Interesse auch der Stammarbeitnehmer eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die Gefahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzsicherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Begrenzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demgemäß war in der Rechtsprechung des BAG bereits für die früher geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitnehmerüberlassung anerkannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste(grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380).

51: (cc) Unerheblich ist, ob in Fällen der nicht mehr nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht (bejahend insoweit zB LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 -; verneinend zB LAG Berlin-Brandenburg 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -). Auch wenn das unter bestimmten Umständen der Fall sein sollte, stünde das einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht entgegen. Wie sich aus § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG ergibt, soll der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch prüfen können, ob der Verleiher über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Fehlt es daran, kann er - wie sich aus dieser Regelung somit ebenfalls ergibt - seine Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Das gilt, obwohl in einem solchen Fall nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zweifelsfrei ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht. Falls bei einer nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer entstehen sollte, kann hinsichtlich der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nichts anderes gelten. Unerheblich ist auch, welche sonstigen Rechte des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher im Falle der nicht mehr vorübergehenden Überlassung entstehen könnten.

52: (d) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau S ist nicht nur vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot.

53: (aa) Da der Gesetzgeber auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet hat (vgl. BT-Drucks. 17/4804 S. 8), bedarf der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG der im Wege der Auslegung vorzunehmenden Konkretisierung. Wie diese zu erfolgen hat, ist im Schrifttum umstritten. So wird die Ansicht vertreten, „vorübergehend“ sei das Gegenstück zu dauerhaft und weitergehende - sachliche - Einschränkungen seien nicht gerechtfertigt (Thüsing/Stiebert DB 2012, 632 ff.). Demgegenüber wird vorgeschlagen, auf den konkreten Einsatz eines Leiharbeitnehmers abzustellen und zu prüfen, ob die Entscheidung für den Einsatz als Leiharbeitnehmer statt einer unmittelbaren Einstellung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erfolgt, es dafür also keinen anerkennenswerten Grund gibt (Hamann RdA 2011, 321, 326). Dabei wird teilweise in Anlehnung an das Befristungsrecht darauf abgestellt, ob der Arbeitnehmer beim Entleiher Daueraufgaben wahrnimmt; nicht ausreichen soll es danach, dass lediglich die vorgesehene Entleihdauer kürzer ist als der Arbeitsvertrag zum Verleiher (Düwell ZESAR 2011, 449, 453 f.). Ferner wird die Auffassung vertreten, es komme sowohl arbeitnehmerbezogen auf die Dauer des Einsatzes des Leiharbeitnehmers beim Entleiher als auch arbeitsplatzbezogen auf den beim Entleiher zu besetzenden Arbeitsplatz an. Arbeitnehmerüberlassung sei nur dann vorübergehend, wenn es arbeitsplatzbezogen einen erhöhten Personalbedarf und arbeitnehmerbezogen eine zeitliche Befristung gibt. Zudem seien Kettenbefristungen - mehrfacher Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer - unzulässig (Ulber/Ulber 4. Aufl. § 1 AÜG Rn. 230u ff.). Teilweise wird auch auf die Leiharbeitsrichtlinie abgestellt. In diesem Zusammenhang wird vertreten, aus der Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie ergebe sich, dass der Entleiher ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse haben müsse (Brors AuR 2013, 108, 112).

54: (bb) Hier kann dahingestellt bleiben, welchem dieser Ansätze zu folgen oder wie der Begriff „vorübergehend“ sonst zu konkretisieren ist. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung liegt keine „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung mehr vor. Der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wäre sinnentleert, wenn eine ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Leiharbeitnehmer anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, noch als vorübergehend anzusehen wäre. Um einen derartigen Fall handelt es sich hier.

55: 3. Eine Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV besteht nicht. Soweit der Senat vorstehend Ausführungen zum Unionsrecht gemacht hat, ist dessen Auslegung aufgrund von Wortlaut und Systematik der maßgeblichen Regelungen des Unionsrechts hinreichend klar (vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

56: II. Nachdem über den Zustimmungsersetzungsantrag rechtskräftig entschieden ist, fällt der Feststellungsantrag nicht mehr zur Entscheidung an.

	Linsenmaier			Kiel		Zwanziger
		Peter Klenter			Gerschermann

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11

Tenor

: Die Revisionen der Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 3. Mai 2011 - 3 Sa 1432/10 - werden zurückgewiesen.

: Die bis zur Rücknahme der Revision des Revisionsklägers zu 1. entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens haben die Revisionskläger zu 1. bis 7. zu je einem Siebtel zu tragen, die danach entstandenen Kosten haben die Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. zu je einem Sechstel zu tragen.

Tatbestand

1: Nachdem der Revisionskläger zu 1. seine Revision zurückgenommen hat, machen im Revisionsverfahren nur die Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. (künftig: Klägerinnen) das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Beklagten geltend.

2: Der Beklagte ist Mitglied des Caritasverbandes. Auf seine Vertragsarbeitnehmer wendet er die Allgemeinen Arbeitsbedingungen der Caritas (künftig: AVR Caritas) an. Er beschäftigt über 400 Arbeitnehmer.

3: Zum 1. Februar 2005 gründete der Beklagte die C GmbH (künftig: C) in F. Er ist ihr einziger Gesellschafter. Einen wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit der C macht die Arbeitnehmerüberlassung aus. Sie erfolgt - nach dem Vortrag des Beklagten „bislang“ - nur an den Beklagten. Es werden keine Arbeitnehmer überlassen, die vorher für den Beklagten tätig waren. Neben der Arbeitnehmerüberlassung ist die C noch an zwei Standorten in N und M tätig. Dort betreibt sie mit eigenen Arbeitnehmern Anlagenpflege, Dienstleistungs- und Montagearbeiten sowie eine Gaststätte. Zum 10. März 2010 beschäftigte die C 235 Mitarbeiter auf insgesamt umgerechnet 143,5 Vollzeitstellen. Bei ihr besteht ein Betriebsrat. Sie ist im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Die C wendet die tarifvertraglichen Bestimmungen an, die zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossen wurden. Sie sind in der Regel für die Arbeitnehmer ungünstiger als die AVR Caritas.

4: Zu den von der C an den Beklagten überlassenen Arbeitnehmern gehören auch die Klägerinnen. Ihre Arbeitsverhältnisse wurden zunächst befristet abgeschlossen, jedoch später entfristet. Das Arbeitsverhältnis der Revisionsklägerin zu 2. begann am 2. Januar 2006, das der Revisionsklägerin zu 3. am 1. August 2006, das der Revisionsklägerin zu 4. am 1. Juli 2006, das der Revisionsklägerin zu 5. am 1. Juli 2005, das der Revisionsklägerin zu 6. am 1. September 2006 und das der Revisionsklägerin zu 7. am 1. August 2007.

5: Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, zwischen ihnen und dem Beklagten sei ein Arbeitsverhältnis entstanden. Der Beklagte habe die C letztlich nur als „Strohmann“ eingesetzt. Deshalb sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw. unter entsprechender Anwendung von § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.

6: Vor dem Arbeitsgericht haben die Klägerinnen in ihren Klageschriften als Antrag zu 1. den Antrag angekündigt, festzustellen, dass zwischen ihnen und dem Beklagten seit dem jeweils genannten Zeitpunkt des mit der C geschlossenen Arbeitsvertrags ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Nach dem Sitzungsprotokoll haben die klagenden Parteien vor dem Arbeitsgericht im Kammertermin jeweils den Antrag zu 1. aus den Klageschriften gestellt. Im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils sind die Anträge ohne die Daten des Beginns des Arbeitsverhältnisses wiedergegeben. Das Arbeitsgericht hat die Klagen abgewiesen.

7: Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen - in der Sache - zuletzt beantragt

festzustellen, dass zwischen den Klägerinnen einerseits und dem Beklagten andererseits ein Arbeitsverhältnis besteht.

8: Der Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen.

9: Er hat behauptet, die C sei nicht nur Zahlstelle, sondern verwalte die Arbeitsverhältnisse tatsächlich. Sie verfüge auch über eine entsprechende betriebliche Organisation. Ein Fall des Rechtsmissbrauchs liege nicht vor.

10: Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Klägerinnen nach mündlicher Verhandlung am 3. Mai 2011 zurückgewiesen.

11: Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerinnen den vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Antrag weiter.

12: Während des Revisionsverfahrens hat der Beklagte mit den Klägerinnen zu verschiedenen Zeitpunkten, jedoch jeweils zu Ende Oktober 2011 einen Arbeitsvertrag geschlossen. Die Klägerinnen machen geltend, dass sich hierdurch ihre Anträge nicht erledigt haben. Diese seien dahin zu verstehen, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bereits ab Abschluss des Arbeitsvertrags festgestellt werden solle. Daran bestehe schon deshalb ein rechtliches Interesse, da ihnen in diesem Fall Vergütungsdifferenzen für die Vergangenheit zustünden. Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Klägerinnen zu Recht zurückgewiesen. Streitgegenstand des Urteils des Landesarbeitsgerichts und Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, also am 3. Mai 2011, zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestand. Für diesen Antrag besteht weiterhin ein rechtliches Interesse. Er ist unbegründet.

14: A. Gegenstand des Berufungs- und des Revisionsverfahrens ist nicht, ob schon mit dem Abschluss der Arbeitsverträge zwischen den Klägerinnen und der C ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien entstanden ist, sondern lediglich, ob ein solches zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 3. Mai 2011 bestand. Für den so ausgelegten Antrag besteht weiterhin ein Feststellungsinteresse.

15: I. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Streitgegenstand, wie er der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde lag. Streitgegenstand im Berufungsverfahren war allein der Antrag auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses, den das Landesarbeitsgericht bezogen auf die letzte mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren zu entscheiden hatte und entschied. Dass die Klägerinnen im Berufungsverfahren keinen auf die Vergangenheit bezogenen Antrag gestellt haben, ergibt die Auslegung ihres Antrages.

16: 1. Für die Auslegung von Prozesserklärungen - und damit auch der Antragstellung - sind die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Daher ist analog § 133 BGB nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte Wille anhand der erkennbaren Umstände - gegebenenfalls in einer Gesamtbetrachtung mehrerer gleichzeitiger Erklärungen - zu ermitteln. Die Prozesspartei darf nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr sind Prozesserklärungen im Zweifel so auszulegen, dass dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozessparteien nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Daneben sind aber auch die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen. Das verbietet es, eindeutigen Erklärungen nachträglich einen Sinn zu geben, der dem Interesse des Erklärenden am Besten dient (vgl. zum Ganzen: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28). Daher kann es geboten sein, rechtskundige Prozessvertreter auch am Wortlaut ihrer Erklärungen festzuhalten (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 36 mwN). Das Revisionsgericht ist befugt, prozessuale Willenserklärungen selbständig auszulegen (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 11 f., aaO).

17: 2. Dass die Klägerinnen im Berufungsverfahren - entsprechend dem Wortlaut des gestellten Antrages - keinen auf den Zeitpunkt des Abschlusses ihrer Arbeitsverträge mit der C abstellenden, vergangenheitsbezogenen, sondern ausschließlich einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag gestellt - und damit der Sache nach nur beschränkt Berufung eingelegt - haben, ergibt schon ein Vergleich zu ihrem erstinstanzlich gestellten Antrag. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht wurde der jeweilige Antrag zu 1. der Klageschrift gestellt. Dort sind die entsprechenden Daten der Arbeitsverträge mit der C ausdrücklich genannt. Dass der Antrag im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils abweichend wiedergegeben ist, ist unschädlich. Bei Widersprüchen zwischen Tatbestand und Protokoll geht das Protokoll vor (§ 314 ZPO). Diesen ausdrücklich gestellten Klageantrag haben die Klägerinnen aber nicht mehr zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. Zwar mag es im Interesse der Klägerinnen gelegen haben, auch den genauen Beginn ihres Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen. Das führt aber vorliegend nicht zwingend zu einem entsprechenden Verständnis des Antrages. Vielmehr ging dieser ersichtlich in erster Linie dahin, das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten feststellen zu lassen. Das gebietet es - auch vor dem Hintergrund des berechtigten Interesses des Beklagten -, den in der Berufungsinstanz von rechtskundigen Prozessvertretern gestellten Antrag entsprechend seinem Wortlaut zu verstehen. Dementsprechend hat auch das Landesarbeitsgericht den Antrag ersichtlich, ohne dies allerdings näher auszuführen, zu Recht ausschließlich als gegenwartsbezogenen Antrag erachtet.

18: II. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere haben die Klägerinnen weiterhin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Dem steht nicht entgegen, dass sie sämtlich während des Revisionsverfahrens einen Arbeitsvertrag mit dem Beklagten geschlossen haben.

19: 1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 16 mwN). Ein derartiges Interesse besteht grundsätzlich, wenn im Zusammenhang mit Arbeitnehmerüberlassung der Leiharbeitnehmer - wie hier - geltend machen will, es sei zum Entleiher ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Diese Feststellungsklage muss grundsätzlich den gegenwärtigen Stand des Rechtsverhältnisses betreffen. Es kann ausnahmsweise auch auf eine Feststellung für die Vergangenheit angetragen werden, wenn sich aus der begehrten Feststellung noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (vgl. BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 21 mwN).

20: 2. Durch die Revision der Klägerinnen ist dem Senat der vom Landesarbeitsgericht beschiedene Streitgegenstand angefallen. Dieser besteht in der - zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, also am 3. Mai 2011, gegenwartsbezogenen - Frage, ob zu diesem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats lag damit ein auf die Vergangenheit, nämlich den 3. Mai 2011 bezogener Klageantrag vor. Trotz des Vergangenheitsbezugs haben die Klägerinnen an der begehrten Feststellung weiterhin ein berechtigtes Interesse, da sich aus ihr noch Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere auch für mögliche Ansprüche der Klägerinnen auf Vergütungsdifferenzen ergeben können. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Parteien während des Revisionsverfahrens einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Zum einen ist damit das Bestehen von Ansprüchen der Klägerinnen für die Zeit vor dem Abschluss der Arbeitsverträge mit dem Beklagten nicht geklärt. Zum anderen können auch Ansprüche aus den nunmehr vertraglich zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnissen von der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses und damit von dessen vorhergehendem Bestehen abhängen (vgl. dazu BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu A II der Gründe, BAGE 105, 59).

21: B. Die Klage ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien bis zum 3. Mai 2011 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien folgt weder aus § 1 Abs. 2 AÜG noch aus der unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung von § 10 Abs. 1 AÜG. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gilt nichts anderes.

22: I. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis aufgrund § 1 Abs. 2 AÜG(idF der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158, seinerzeit zuletzt geändert durch die am 30. April 2011 in Kraft getretenen Regelungen des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011, BGBl. I S. 642, im Folgenden: Missbrauchsverhinderungsgesetz) zustande gekommen. Nach dieser Regelung, die zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, also am 3. Mai 2011, anwendbar war, wird vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt, wenn er Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlässt und nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko, einschließlich der Anwendung des „equal-pay“-Grundsatzes (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG) übernimmt. Selbst dann, wenn nach dieser Vorschrift Arbeitsvermittlung vermutet wird, ist sie nicht geeignet, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zu begründen. Zwar enthielt § 13 AÜG früher eine Regelung, nach der in Fällen unzulässiger Arbeitsvermittlung „die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnisses“ nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden konnten. Dieser Vorschrift entnahm das Bundesarbeitsgericht, dass in einem solchen Falle ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande komme. § 13 AÜG in dieser Fassung wurde jedoch durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. Das hat zur Folge, dass eine nach dem AÜG vermutete Arbeitsvermittlung für sich genommen nicht mehr zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher führt (ausführlich BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165; ebenso 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 31; aA Ulber AÜG 4. Aufl. Einl. D Rn. 45, 56 ff.).

23: II. Ein Arbeitsverhältnis ist auch weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Das scheitert schon daran, dass ein gegen das AÜG verstoßendes Verhalten nicht vorliegt.

24: 1. In dem im Streitfall maßgeblichen Zeitraum, also in der Zeit vor dem 3. Mai 2011, hatte der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, im AÜG eine zeitliche Begrenzung für die Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung vorzusehen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung, die der Gesetzgeber mit dem Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (vom 23. Dezember 2002, verkündet am 30. Dezember 2002, BGBl. I S. 4607, nach seinem Art. 14 im Wesentlichen in Kraft getreten am 1. Januar 2003 - im Folgenden: Erstes Dienstleistungsgesetz) vorgenommen hatte. Während das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in der bis dahin geltenden Fassung (seinerzeit zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Juli 2002, BGBl. I S. 2787, berichtigt S. 3760) in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinander folgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Das war Teil eines Gesamtkonzeptes, mit dem der Gesetzgeber einerseits durch die Einführung eines - tarifdispositiven - grundsätzlichen Gebots der Gleichbehandlung von entliehenen Arbeitnehmern mit der Stammbelegschaft den Schutz der Leiharbeitnehmer erhöhte, andererseits aber die Arbeitnehmerüberlassung „folgerichtig von all denjenigen Regelungen“ befreite, „die bisher als Schutzmaßnahmen notwendig waren, weil Leiharbeit aufgrund des Zusammentreffens hoher Flexibilitätsanforderungen mit relativ geringen Entgelten vielfach als prekär angesehen werden musste“ (BT-Drucks. 15/25 S. 24). Zu diesen Regelungen rechnete er auch die Beschränkung der Überlassungsdauer (aaO S. 39). Damit war klar, dass künftig eine unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte. Zwar hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a bb) des Missbrauchsverhinderungsgesetzes als § 1 Abs. 1 Satz 2 in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eine Regelung eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehend“ erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem hier maßgeblichen Zeitraum in Kraft.

25: 2. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 ff. - künftig: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis. Allerdings geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c, d und e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 gelassen. Diese Frist war bis zum Ende des hier maßgeblichen Zeitraums noch nicht abgelaufen. Die gesetzlichen Regeln, wonach eine unbefristete Überlassung möglich war, waren daher bis dahin ohne Weiteres unionsrechtskonform.

26: III. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien bis zum 3. Mai 2011 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

27: 1. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38). Die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs bedarf jedoch des Rückbezugs auf die Gestaltungsmöglichkeiten, die das Recht den Vertragsparteien einräumt. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (vgl. hierzu auch BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 41).

28: 2. Hiernach liegt im Streitfall selbst dann kein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs vor, wenn der Einsatz der Klägerinnen beim Beklagten in einer mehr als vorübergehenden Überlassung bestanden haben sollte.

29: a) Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes liegt nicht vor.

30: aa) Nach der im hier maßgeblichen Zeitraum vor dem 3. Mai 2011 noch geltenden Rechtslage war auch eine zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung kraft gesetzlicher Konzeption zulässig (oben Rn. 24 f.).

31: bb) Jedenfalls vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Leiharbeitsrichtlinie besteht auch keine Pflicht der nationalen Gerichte, die gesetzgeberische Entscheidung über die Zulässigkeit einer zeitlich nicht begrenzten Arbeitnehmerüberlassung unter dem Gesichtspunkt des institutionellen Rechtsmissbrauchs zu korrigieren. Auf eine „Vorwirkung“ der Leiharbeitsrichtlinie können sich die Klägerinnen nicht stützen. Zwar sind auch die nationalen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit an die in Art. 288 Abs. 3 AEUV enthaltene Umsetzungspflicht gebunden, nach der Richtlinien hinsichtlich des Ziels für die Mitgliedstaaten verbindlich sind, ihnen jedoch die Wahl der dazu erforderlichen Mittel überlassen wird(vgl. EuGH 17. September 1997 - C-54/96 - [Dorsch Consult] Rn. 43, Slg. 1997, I-4961). Eine Verpflichtung zur Umsetzung einer Richtlinie besteht jedoch lediglich im Rahmen der Richtlinie und damit auch der dort vorgesehenen Umsetzungsfrist (vgl. BAG 2. April 1996 - 1 ABR 47/95 - zu B II 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 82, 349). Die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte sind lediglich gehindert, Maßnahmen zu treffen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgegebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. EuGH 18. Dezember 1997 - C-129/96 - [Inter-Environnement Wallonie] Rn. 45, Slg. 1997, I-7411).

32: b) Auch unter dem Gesichtspunkt der Umgehung sonstiger Schutzvorschriften liegt hier kein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs vor, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten gebieten würde.

33: aa) Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende soziale Schutzrechte umgangen werden, bleiben die daraus bestehenden Ansprüche bestehen. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt (vgl. BGH 23. Juni 1971 - VIII ZR 166/70 - zu III der Gründe, BGHZ 56, 285). Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen ergeben (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 39). Das kann auch dazu führen, dass sich Rechte, die durch Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen, gegen einen Dritten richten können (vgl. BGH 22. November 2006 - VIII ZR 72/06 - Rn. 15 ff., BGHZ 170, 67). Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre (vgl. dazu BAG 20. Juli 1982 - 3 AZR 446/80 - zu 3 b und d der Gründe, BAGE 39, 200). Hieraus folgt freilich nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre (vgl. BGH 12. Dezember 2012 - VIII ZR 89/12 - Rn. 15). Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt.

34: bb) Danach kann hier auch unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der beim Beklagten anzuwendenden Arbeitsbedingungen kein zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien führender Rechtsmissbrauch durch ein Ausweichen auf Arbeitnehmerüberlassung angenommen werden (für die grundsätzliche Zulässigkeit einer derartigen Gestaltung: Melms/Lipinski BB 2004, 2409, 2415; Willemsen/Annuß BB 2005, 437; dagegen insbesondere Brors/Schüren BB 2004, 2745; Düwell/Dahl DB 2009, 1070, 1074). Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der beim Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen umgangen werden sollte, könnte dies allenfalls zu Leistungspflichten des Entleihers, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen.

35: Auch unter dem Gesichtspunkt der Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften ist zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten kein Arbeitsverhältnis entstanden. Dies gilt auch dann, wenn die C - wovon im Streitfall auszugehen sein dürfte - Arbeitnehmer ausschließlich an den Beklagten verlieh. Dabei mag zugunsten der Klägerinnen angenommen werden, dass sich die kündigungsrechtliche Absicherung von Leiharbeitnehmern - zumindest tatsächlich - dann als geringer darstellt, wenn der Verleiher seine Leiharbeitnehmer sämtlich ausschließlich an einen Entleiher überlässt und demzufolge die Gefahr besteht, dass im Falle der Beendigung des Überlassungsvertrags zwischen Verleiher und Entleiher die Beschäftigungsmöglichkeit für sämtliche Leiharbeitnehmer entfällt (vgl. zu diesem Gedanken ausführlich: Däubler AiB 2008, 524, 525; ebenso: Schüren BB 2007, 2346, 2349). Dieser Umstand rechtfertigt es allein jedoch nicht, unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs das Vertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer als nichtig zu erachten und ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher anzunehmen. Zum einen ist die Gefährdung ihrer Arbeitsplätze für Arbeitnehmer auch sonst - also unabhängig von der Arbeitnehmerüberlassung - immer dann erhöht, wenn ihr Arbeitgeber ausschließlich Aufträge nur eines Auftraggebers ausführt. Zum anderen bleibt den Leiharbeitnehmern jedenfalls der aus § 1 Abs. 3 KSchG folgende Schutz in all den Fällen erhalten, in denen der Entleiher den Überlassungsvertrag nicht insgesamt beendet, sondern lediglich in seinem Umfang reduziert.

36: IV. Soweit der Senat vorgehend Unionsrecht angewandt hat, ist dessen Inhalt aufgrund des Wortlauts der Leiharbeitsrichtlinie und der zitierten Entscheidungen hinreichend klar. Eine Pflicht, nach Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen, besteht nicht(vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

37: C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1, §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO.

	Linsenmaier			Schmidt			Zwanziger
		Linsenmaier				M. Zwisler

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.