Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 25. Feb. 2013 - 6 Sa 441/12

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 8. Februar 2010 - 3 Sa 24/08 - im Umfang der Klagestattgabe aufgehoben. Insofern wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 28. April 2008 - 2 Ca 6062/07 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob Zeiten des Umkleidens sowie des Desinfizierens der Hände zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit rechnen.

Der Kläger ist seit 1992 als Krankenpfleger auf der Intensivstation eines Krankenhauses beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft einzelvertraglicher Vereinbarung bis zum 30. September 2005 der BAT in der für den Bereich der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände geltenden Fassung und findet seit dem 1. Oktober 2005 der TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) Anwendung.

Bis Ende 2006 rechnete der Rechtsvorgänger der Beklagten nach einer Dienstvereinbarung vom 18. Dezember 1991 arbeitstäglich pauschal eine Umkleidezeit von zwölf Minuten auf die nach einem Schichtplan festgelegte Arbeitszeit der Arbeitnehmer an. Im Januar 2007 stellte er diese Praxis ein, nachdem er die Dienstvereinbarung gekündigt hatte, zahlte jedoch das volle tarifliche Monatsentgelt weiter. Zum 1. Oktober 2008 ging das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe für jeweils zwölf Minuten an 123 Arbeitstagen in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2007 für die Zeiten des Umkleidens und des Desinfizierens der Hände eine Vergütung zu.

Der Kläger hat in der Sache zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, seit dem Inkrafttreten des TVöD-K gehörten Umkleidezeiten nicht mehr zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten zum Teil abgewiesen. Mit den vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt sein verändertes Feststellungsbegehren sowie sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet, die des Klägers unbegründet. Abweichend von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist die Klage insgesamt abzuweisen.

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer Leistungsklage. Auch wenn das Bestehen oder der Umfang eines Rechtsverhältnisses oder eines Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, muss zuverlässig erkennbar sein, worüber das Gericht eine Sachentscheidung treffen soll (BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11 mwN, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3).

2. Diesen Anforderungen entspricht der Feststellungsantrag nicht. Der Antrag festzustellen, dem Kläger sei für die Zeit von Januar bis Juli 2007 eine Arbeitszeit von arbeitstäglich zwölf Minuten für Desinfektion und Umkleiden zu gewährleisten, lässt nicht erkennen, worüber die Sachentscheidung ergehen soll. Aus dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich weder, was er mit diesem Antrag geltend macht, noch aus welchem Klagegrund er einen Anspruch auf „Gewährleistung“ bestimmter Zeiten ableitet. Welche Bedeutung dem Begriff „Gewährleisten“ beizumessen sei, hat er nicht erläutert. Die „Gewährleistung“ einer Arbeitszeit deutet zwar auf eine begehrte Leistung hin, lässt deren Inhalt aber im Ungewissen. Insbesondere käme eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht (Freizeitausgleich) oder eine Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto in Betracht. Dabei handelt es sich im Verhältnis zu dem mit Antrag zu 1. erhobenen Zahlungsanspruch um verschiedene Streitgegenstände, für die es aber an einer Angabe des Klagegrundes iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehlt. Der Kläger hat zu keiner Zeit dargelegt, ob und aus welchem Grund und in welchem Umfang ihm ein Anspruch auf Freistellung oder auf Zeitgutschrift zustehen könnte.

II. Der Zahlungsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf (weitere) Vergütung für Zeiten des Umkleidens und der Desinfektion. Dazu bedarf es keiner Entscheidung, ob diese Zeiten zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit gehören.

1. Ein Vergütungsanspruch ergibt sich nicht aus § 611 Abs. 1 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers richtet sich nach dem Arbeitsvertrag und dem TVöD-K. Für Beschäftigte der Mitglieder des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Baden-Württemberg beträgt gemäß § 6 Abs. 1 TVöD-K die regelmäßige Arbeitszeit in Krankenhäusern ausschließlich der Pausen durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich, wobei für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen ist, der bei der Ableistung von Schichtarbeit sogar noch verlängert werden kann. Danach muss die regelmäßige Wochenarbeitszeit lediglich im Jahresdurchschnitt 39 Wochenstunden betragen. Die regelmäßige Arbeitszeit ist die Arbeitszeit, in der der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet ist und für die ihm das volle tarifvertraglich geregelte Entgelt zusteht. Dieses Entgelt hat die Beklagte nach der maßgeblichen Entgeltgruppe gezahlt.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der Umkleide- und Desinfektionszeiten nach § 7 Abs. 7, Abs. 8 Buchst. c iVm. § 8 Abs. 1 TVöD-K als Überstunden.

a) Überstunden sind nach § 7 Abs. 7 TVöD-K die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten(§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit gelten gemäß § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K Abweichungen. Danach sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden, angeordnet worden sind. Für nicht ausgeglichene Überstunden sind neben dem Entgelt Zeitzuschläge gemäß § 8 TVöD-K zu zahlen.

b) Hierzu hat der Kläger keinen Sachvortrag gehalten. Er hat weder ausgeführt, dass und in welchem Umfang er mit den Umkleide- und Desinfektionszeiten Arbeitsleistungen über die dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitsstunden hinaus unter Überschreitung der gültigen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erbracht, noch dass er über die im Schichtplan festgelegten, zusätzlich angeordnete Arbeitsstunden geleistet hat, die im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden konnten. Vielmehr hat er neben seinem Tarifentgelt weitere Vergütung für arbeitstäglich zwölf Minuten verlangt. Dieses Begehren lässt sich nach den anwendbaren Tarifnormen nicht rechtfertigen.

3. Ein darüber hinausgehender Vergütungsanspruch für die streitigen Zeiten folgt nicht aus § 612 Abs. 1 BGB. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung. Diese Bestimmung ist auch anzuwenden, wenn über die vertraglich geschuldete Tätigkeit hinaus Sonderleistungen erbracht werden, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten sind, und weder einzelvertraglich noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 986/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 187 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 2). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger hat in der streitbefangenen Zeit die Arbeit eines Pflegers und keine qualitativen - und vom TVöD-K nicht erfassten - Sonderleistungen erbracht. Hinsichtlich der vertraglich geschuldeten Leistungen legt der anwendbare TVöD-K das Maß der geschuldeten Arbeitsleistung und die Vergütung darüber hinausgehender Zeiten abschließend fest. Ein Rückgriff auf § 612 Abs. 1 BGB scheidet deshalb aus.

4. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der Umkleide- und Desinfektionszeiten aufgrund der Dienstvereinbarung vom 18. Dezember 1991. Es kann dahinstehen, ob diese Dienstvereinbarung, wie die Beklagte meint, von Anfang an rechtsunwirksam war oder zum 31. Dezember 2006 wirksam gekündigt worden ist, denn sie regelt mit der Formulierung: „Hiernach erhalten alle Mitarbeiter eine Umkleidezeit bis zu sechs Minuten zu Beginn und Ende der festgelegten Arbeitszeit“ jedenfalls keinen Vergütungsanspruch einzelner Beschäftigter.

5. Der Kläger hat keine betriebliche Übung auf zusätzliche Vergütung von Umkleide- und Desinfektionszeiten neben dem regelmäßigen Tarifentgelt dargelegt.

III. Die Kostentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 14. Oktober 2010 - 11 Sa 23/10 - wird als unzulässig verworfen, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 29. Januar 2010 - 14 Ca 237/09 - in Bezug auf den Antrag zu 2. zurückgewiesen hat. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Umfang des Direktionsrechts des Beklagten.

Der Beklagte, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, betreibt ein Sinfonieorchester. Der Kläger ist dort seit dem 1. September 1995 beschäftigt.

Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 1996 zugrunde. Dort heißt es auszugsweise:

Der auf das Arbeitsverhältnis kraft Tarifbindung sowie arbeitsvertraglicher Vereinbarung zunächst anwendbare „Orchestertarifvertrag (OTV) gemäß Ziffer 111.1 Satz 2 des Manteltarifvertrags für den Südwestfunk (MTV)“ regelt ua. Folgendes:

Zum 1. Januar 2008 traten der Klangkörper-Ergänzungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag des SWR (KETV-MTV), der Vergütungstarifvertrag für die Mitglieder der Klangkörper im Südwestrundfunk (Klangkörpertarifvertrag - Vergütung - KTV-V), der Klangkörper-Ergänzungstarifvertrag zum TV Arbeitszeit des SWR (KETV-TV AZ) sowie der Tarifvertrag zur Überleitung in die ab 1. Januar 2008 in Kraft tretenden Tarifverträge für die Mitglieder der Klangkörper im Südwestrundfunk (TV Überleitung Klangkörper - TV ÜK) in Kraft.

Nr. 8 KETV-MTV regelt die Mitwirkungs-/Einsatzpflicht wie folgt:

Nach der Anlage 2 zum KTV-V gehören zur Instrumentengruppe Trompete die Große Trompete in allen Stimmungen, die Piccolotrompete in allen Stimmungen, das Kornett, das Flügelhorn, die Naturtrompete und das Posthorn. Der KTV-V regelt in TZ 4 „Tätigkeitsbezeichnung/Haupt- bzw. Nebeninstrument(e)“ Folgendes:

Nach TZ 5.2 KTV-V wird für das Spielen von nicht arbeitsvertraglich vereinbarten Instrumenten eine Leistungszulage gezahlt.

TZ 3.4 TV ÜK regelt Folgendes:

Der Kläger wurde in der Vergangenheit vom Beklagten und seinem Rechtsvorgänger in einer koordinierten und alternierenden Position beschäftigt. Im Schreiben des Rechtsvorgängers des Beklagten vom 16. März 1995 an den Kläger heißt es:

Der Beklagte beschäftigt einen weiteren 1. und Solo-Trompeter. Beide wurden, abgesehen von Orchesterteilungen, alternierend eingesetzt. War eine Stimmverdoppelung musikalisch geboten, zog der Beklagte zusätzlich einen externen Trompeter heran.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne nicht durch Weisung zur Mitwirkung mit weiteren Instrumenten seiner Instrumentengruppe herangezogen werden, da er nach seinem Arbeitsvertrag nicht zum Spielen von Nebeninstrumenten verpflichtet sei. Er könne selbst entscheiden, ob er bei einer bestimmten Produktion andere Instrumente als die Große Trompete spielen wolle. Auch der Paralleleinsatz mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter sei unzulässig.

Der Kläger hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei im Rahmen der allgemeinen Mitwirkungs- und Einsatzpflicht nach TZ 310 - 314 KETV-MTV grundsätzlich verpflichtet, auf Anweisung auch die tariflich bezeichneten Instrumente der Instrumentengruppe Trompete zu spielen. Die Festlegung der Haupt- und Nebeninstrumente im Arbeitsvertrag habe nur vergütungsrechtliche Bedeutung, das Spielen der dort aufgeführten Instrumente sei von der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung umfasst. Da ein Nebeninstrument im Arbeitsvertrag nicht vereinbart sei, erhalte der Kläger für jede Mitwirkung mit einem Nebeninstrument die vorgesehene Zulage. Der gemeinsame Einsatz der beiden Solo-Trompeter sei nach TZ 310.2 KETV-MTV möglich.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

I. Die Revision des Klägers ist in Bezug auf den Antrag zu 2. unzulässig.

1. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Dadurch soll ua. sichergestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers das angefochtene Urteil auf das Rechtsmittel hin überprüft und die Rechtslage genau durchdenkt. Die Revisionsbegründung soll durch ihre Kritik an dem angefochtenen Urteil außerdem zur richtigen Rechtsfindung des Revisionsgerichts beitragen. Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung (BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 346/10 - Rn. 10, NZA 2011, 878).

Hat das Berufungsgericht über mehrere selbstständige Streitgegenstände entschieden, muss die Revision für jeden Streitgegenstand begründet werden. Fehlt es hinsichtlich eines Teilbegehrens an einer ausreichenden Begründung, ist die Revision insoweit unzulässig. Ein einheitlicher Angriff genügt nur, wenn die Entscheidung über den nicht behandelten Anspruch denknotwendig von der ordnungsgemäß angegriffenen Entscheidung über den anderen Anspruch abhängt (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 10, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8).

2. Das Landesarbeitsgericht hat den Klageantrag zu 2. als Globalantrag zurückgewiesen, weil er auch Fälle der Orchesterteilung erfasse und deshalb zu weitgehend sei. Jedenfalls sei der Kläger nach Nr. 8 TZ 310.2 KETV-MTV in bestimmten Fällen verpflichtet, gleichzeitig mit dem anderen 1. und Solo-Trompeter zu spielen. Es gebe keine dieser tariflichen Verpflichtung gegenüber günstigere vertragliche Vereinbarung. In der Einstellung als „Solo-Trompeter (koordiniert und alternierend)“ liege kein Verzicht darauf, ihn im jeweils tariflich geregelten Umfang gemeinsam mit dem anderen Solisten einsetzen zu können. Das Einstellungsschreiben vom 16. März 1995 bestätige dies, indem es ausschließlich auf das Tarifwerk verweise.

3. Damit setzt sich die Revision nicht auseinander. Sie verweist lediglich auf ihre Ausführungen zu dem weiteren Feststellungsantrag. Dies ist unzureichend. Aus einer für den Kläger günstigeren Vereinbarung, andere Instrumente nicht spielen zu müssen, ergibt sich nicht automatisch, dass auch der gleichzeitige Einsatz mit einem weiteren Solo-Trompeter vertraglich ausgeschlossen ist. Das Landesarbeitsgericht hat mit einer eigenständigen Begründung verneint, dass es eine gegenüber der Tariflage günstigere vertragliche Absprache gibt, die den gleichzeitigen Einsatz mit dem weiteren Solo-Trompeter ausschließt, und in diesem Zusammenhang das Einstellungsschreiben vom 16. März 1995 ausgelegt. Dazu schweigt die Revision.

II. Die Revision ist im Übrigen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV verpflichtet ist, im Rahmen der durch seinen Klangkörper wahrzunehmenden Aufgaben mit allen in Anlage 2 des KTV-V bezeichneten Instrumenten seiner Instrumentengruppe mitzuwirken.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Beklagte nimmt in Anspruch, den Kläger zur Mitwirkung mit weiteren Instrumenten im tariflich geregelten Umfang heranziehen zu können. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sogenannte Elementenfeststellungsklage - (st. Rspr., vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 13, DB 2011, 2783). Die begehrte Feststellung ist geeignet, die Reichweite des Direktionsrechts des Beklagten klarzustellen.

2. Die Klage ist unbegründet.

a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Kraft beiderseitiger Tarifbindung kommen nach § 4 Abs. 1 TVG die Rechtsnormen des KETV-MTV auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung. Nach Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV sind die Klangkörpermitglieder im Rahmen der durch die jeweiligen Klangkörper wahrzunehmenden Aufgaben verpflichtet, in bzw. mit allen in Anlage 2 des KTV-V näher bezeichneten Stimmen bzw. Instrumenten der jeweiligen Stimm- bzw. Instrumentengruppe mitzuwirken. Die Tarifnorm legt das Direktionsrecht des Beklagten fest und konkretisiert die Arbeitspflicht auf die Mitwirkung mit den in der bezeichneten Anlage genannten Instrumenten. Der Beklagte ist danach berechtigt, den Kläger zur Mitwirkung mit der Piccolotrompete, dem Kornett, dem Flügelhorn, der Naturtrompete und dem Posthorn - gegen Zahlung einer Leistungszulage nach TZ 5.2 KTV-V - heranzuziehen. Der Kläger kann nicht frei entscheiden, ob er mit diesen Instrumenten mitwirkt.

b) Zwischen den Parteien besteht keine für den Kläger günstigere vertragliche Abmachung, die der tariflichen Regelung nach § 4 Abs. 3 TVG vorgeht. Dies ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags vom 23. Oktober 1996.

aa) Dem Arbeitsvertrag liegt der Musterarbeitsvertrag nach O 214.1 OTV und damit ein Formulararbeitsvertrag zugrunde. Dieser ist nach seinem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie er von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden kann, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht kann vom Revisionsgericht ohne Einschränkung überprüft werden (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 18, 26, DB 2011, 2783).

bb) Der Arbeitsvertrag entspricht inhaltlich vollständig dem Musterarbeitsvertrag nach O 214.1 OTV. Der OTV und die Orchesterordnung sind nach § 2 Satz 1 Bestandteil des Arbeitsvertrags. Die Parteien wollten einen Arbeitsvertrag schließen, der die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis den Bestimmungen des OTV unterstellt. Dies gilt auch in Bezug auf die in § 1 des Arbeitsvertrags enthaltene Vereinbarung zur geschuldeten Tätigkeit. Auch insoweit vollzieht der Arbeitsvertrag lediglich die Vorgaben des Musterarbeitsvertrags nach, ohne davon abzuweichen.

(1) Mit der Stellenbezeichnung „1. und Solo-Trompeter“ wird die Funktion des Klägers innerhalb des Sinfonieorchesters beschrieben, ohne dass damit die von ihm zu spielenden Instrumente festgelegt werden. Diese ergeben sich aus der Bezeichnung der Instrumente in § 1 des Arbeitsvertrags in Verbindung mit dem OTV und der Orchesterordnung, die Bestandteil des Arbeitsvertrags sind.

(2) Das Direktionsrecht des Beklagten ist nicht deshalb beschränkt, weil in der Rubrik „Hauptinstrument“ Trompete eingetragen ist und in der Rubrik „Nebeninstrument(e)“ drei Striche vermerkt sind. Auch der Regelungsgehalt der Festlegung der „Verpflichtungen“ des Klägers erschöpft sich in der Umsetzung der tariflichen Vorgaben von O 212 OTV; danach sind die Vertragsinstrumente des Orchestermitglieds (Haupt- und Nebeninstrument) in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Welche Rechtsfolgen sich aus dieser Festlegung ergeben, regelt wiederum der OTV. Nach O 541 Buchst. c OTV löst das Spielen eines im Arbeitsvertrag nicht vorgesehenen Instruments den Anspruch auf eine Sondervergütung aus.

(3) Dass von der jeweiligen Tariflage abweichende Vereinbarungen nicht gewollt waren, ergibt sich deutlich aus § 4 des Arbeitsvertrags(„Besondere Vereinbarungen“). An der im Musterarbeitsvertrag für solche Vereinbarungen vorgesehenen Stelle haben die Parteien in Bezug auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit und die Reichweite des Direktionsrechts keine von der Tariflage abweichende Regelung getroffen. Der Rechtsvorgänger des Beklagten hat die Aufnahme einer zusätzlichen Beschreibung der geschuldeten Tätigkeit in den Arbeitsvertrag im Schreiben vom 16. März 1995 sogar ausdrücklich abgelehnt.

(4) Danach kann dahingestellt bleiben, ob die ergänzende Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags insgesamt zu einer Anwendung des KETV-MTV führt.

c) Auch wenn der Kläger nach O 320 ff. OTV durch Ausübung des Direktionsrechts nicht zur Mitwirkung mit weiteren Instrumenten verpflichtet werden konnte, richtet sich die Mitwirkungspflicht nach Ablösung des OTV nunmehr nach dem kraft Tarifbindung anwendbaren KETV-MTV. Nach § 2 des Arbeitsvertrags ist der OTV nicht mehr Vertragsbestandteil, da er nur bis zu einer neuen Abmachung gelten sollte. Seit dem 1. Januar 2008 gelten die neuen Tarifverträge. Wurde das Direktionsrecht des Arbeitgebers in Nr. 8 TZ 310.1 KETV-MTV gegenüber der früheren Tariflage erweitert, ist dies nicht zu beanstanden. Es unterliegt der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, bei einer tariflichen Neuregelung für den Arbeitnehmer ungünstigere Bestimmungen zu vereinbaren (BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 17, ZTR 2011, 172; 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 34, BAGE 130, 286). Dies ist von Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 301/08 - Rn. 29, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bundesagentur für Arbeit Nr. 2).

d) Aus TZ 3.4 TV ÜK ergibt sich kein anderes Ergebnis. Danach bleibt zwar in Bezug auf die Verpflichtung zum Spielen eines Nebeninstruments die bisherige arbeitsvertragliche Vereinbarung maßgeblich. Daraus folgt jedoch lediglich, dass der Kläger nach wie vor die jetzt in TZ 5.2 KTV-V normierte Leistungszulage für das Spielen nicht vereinbarter Instrumente erhält; die tariflich geregelte Mitwirkungspflicht des Klägers wird dadurch nicht beschränkt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 17. September 2010 - 7 Sa 449/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Die nicht tarifgebundene Klägerin ist seit dem 15. Dezember 1992 als Angestellte bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. In dem maßgebenden Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992, der seinerzeit mit der Deutschen Bundespost Telekom geschlossen wurde, heißt es ua.:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 auf die DT AG übergeleitet.

Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser Zeit die jeweiligen für sie als Angestellte einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. April 2006 wurde das Kundencenter E der DT AG von der V C S GmbH (VCS), einer Tochtergesellschaft der DT AG, im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zunächst nicht. Die VCS wandte auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin in der Folgezeit den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und bereits zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag - UTV) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält. Danach beträgt ua. die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit statt bisher 34 Stunden nunmehr 38 Stunden.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Mai 2007 von der nicht tarifgebundenen Beklagten übernommen, die gleichfalls den UTV statisch mit dem Regelungsbestand vom 30. April 2007 auf das auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis mit der Klägerin anwendet.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anwendung der Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom 31. März 2006 auf ihr Arbeitsverhältnis erfolglos geltend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin dieses Ziel weiterverfolgt. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund derer das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG anzuwenden gewesen sei. Der UTV sei demgegenüber nicht an die Stelle des Tarifwerks der DT AG getreten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Antrag sei nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien abschließend zu klären, da ungeklärt bliebe, welche Regelungen der DT AG und welche des UTV anzuwenden sind. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebsübergang seien die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch die bei der VCS geltenden Haustarifverträge ersetzt worden. Aus der zeitdynamischen Bezugnahme des Tarifwerks der Deutschen Bundespost ergebe sich der Parteiwille, auch die Tarifverträge der DT AG und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe, verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist der Betrieb der Beklagten aufgespalten und im Wege des Betriebsübergangs mit Ablauf des Jahres 2009 auf die a b s E GmbH und die a t s E GmbH übertragen worden. Die Klägerin wurde dem Betrieb der a b s E GmbH zugeordnet. Im Verlaufe des Revisionsverfahrens hat die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juni 2011 Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der VCS zur Beklagten erklärt. Mit weiterem Schreiben vom 8. Dezember 2011 hat sie gegenüber der DT AG dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von dieser zur VCS widersprochen. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2012 hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Widerspruch vom 6. Juni 2011 „wirkungs- und gegenstandslos geworden“ sei, da die DT AG den Widerspruch mit Schreiben vom 20. Juni 2011 als verspätet zurückgewiesen habe. Die Beklagte könne daher aus dem Widerspruch keine Rechtswirkungen ableiten. Vorsorglich werde der Widerspruch zurückgenommen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist begründet.

I. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Er ist, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS, dem 1. April 2006 festgestellt wissen will. Die Klägerin hat mit ihrem Geltendmachungsschreiben die Anwendbarkeit der vormals bei der DT AG bestehenden Tarifverträge mit dem Regelungsbestand, der bei Ablauf des 31. März 2006 bestand, ohne eine zeitliche Beschränkung angemahnt. Gleichzeitig verlangt die Klägerin nur für die Dauer des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses die von ihr beantragte Feststellung.

II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66 mwN, BAGE 123, 46). Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 AZR 708/01 - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Mit dem Feststellungsbegehren kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der Bezugnahmeklausel aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992 ergeben, geklärt werden (ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 15, NZA 2012, 100).

Hiernach bestand bei Klageerhebung das notwendige Feststellungsinteresse. Die Klägerin musste insbesondere nicht diejenigen Regelungen in den Tarifverträgen der DT AG benennen, die aufgrund des in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzips vorrangig zu den Bestimmungen in den Haustarifverträgen der VCS zur Anwendung kommen. Die von der VCS geschlossenen Tarifverträge galten nicht nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der tarifungebundenen Klägerin. Sind sie - wie die Klägerin meint - von der Bezugnahmeklausel nicht erfasst, bedarf es schon deshalb nicht der von der Beklagten geforderten Antragskonkretisierung (vgl. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 16).

b) Das Feststellungsinteresse ist weder deshalb nachträglich entfallen, weil das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen ist, noch weil die Klägerin zwei Widersprüche gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erhoben hat.

aa) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt ihr Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BAGE 11, 312). Da die Klägerin zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war sie nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“, hier dem im Verlauf des Berufungsverfahrens erfolgten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf ein anderes Unternehmen im Wege des Betriebsübergangs, zur Leistungsklage überzugehen(st. Rspr., s. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 131, 176; 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306).

Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO auf den Betriebserwerber auszugehen ist. Die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer wirkt dann gegenüber dem Betriebserwerber, wenn der Betriebsübergang - wie vorliegend der vom 1. Januar 2010 - nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu I 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 3).

Ein anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009. Soweit der Neunte Senat darin ausführt, dass eine Feststellungsklage bei einem zunächst gegenwärtigen, im Verlauf des Rechtsstreits aber „vergangenen“ Rechtsverhältnis unzulässig werde, wenn sich aus der beantragten Feststellung keine Rechtswirkungen für die Zukunft ergäben (- 9 AZR 279/08 - Rn. 22, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98), beziehen sich diese Ausführungen auf einen von der vorliegenden Fallgestaltung gänzlich abweichenden Sachverhalt. Die vom dortigen Kläger im Wege der Feststellungsklage angegriffene Versetzung wurde im Verlauf des Rechtsstreits rückgängig gemacht und hatte zudem keine Auswirkungen für die Zukunft, weil der Kläger auch während dieser Zeit nach derselben tariflichen Entgeltgruppe vergütet wurde, die zuvor und danach einschlägig war. Demgegenüber können sich aus der vorliegend beantragten Feststellung auch noch Ansprüche der Klägerin, namentlich auf eine höhere Vergütung, ergeben.

bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin in der Revisionsinstanz zunächst die von ihr behauptete Rechtsbeziehung zur Beklagten dadurch in Abrede gestellt hat, dass sie Widersprüche gegen die beiden Betriebsübergänge eingelegt hat.

(1) Mit ihrem Vortrag im Verlauf des Revisionsverfahrens, dass sie sowohl dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der DT AG auf die VCS als auch dem nachfolgenden Übergang auf die Beklagte widersprochen habe, macht die Klägerin zwar zugleich geltend, das von ihr zunächst zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis - die Grundlage ihres Feststellungsinteresses - hätte niemals bestanden. Denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück(st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57).

Diesen Vortrag hat die Klägerin aber im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht weiter aufrechterhalten, sondern vielmehr - in rechtlich zulässiger Weise und ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO - die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Jahre 2007 auf die Beklagte übergegangen, weil - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt hat - beide Widersprüche gegenstandslos seien. Sie verhält sich damit nicht widersprüchlich, wenn sie weiterhin die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses anstrebt, das im Verhältnis zur Beklagten als zumindest früherer Arbeitgeberin bestehen soll.

(2) Die Frage, ob die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgten Widersprüche der Klägerin gegen die sich kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehenden Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam sind oder nicht, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

(a) Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung. Der maßgebende Zeitpunkt für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung ist derjenige der letzten Tatsachenverhandlung (§ 559 Abs. 1 ZPO, so schon BGH 8. Juli 1955 - I ZR 201/53 - zu II der Gründe, BGHZ 18, 98).

Der grundsätzliche Ausschluss neuer tatsächlicher Umstände gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des Revisionsgerichts von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand(Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 561 Rn. 24; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz S. 314). Dass als Folge des Ausschlusses ein der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergehen und ein neuer Rechtsstreit notwendig werden kann, nimmt das Gesetz in Kauf. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nur dann an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. In einem solchen Fall ist Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist dann durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGH 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - zu III 1 a der Gründe, BGHZ 139, 214).

Die Berücksichtigung solcher Rechtstatsachen, die für die Beurteilung der sachlichen Rechtslage erheblich, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (vgl. BAG 28. Januar 1998 - 4 AZR 473/96 - zu I der Gründe mwN, ZTR 1998, 329), ist allerdings nur zuzulassen, wenn diese zwischen den Parteien unstreitig sind und sich daher als nicht beweisbedürftig erweisen (vgl. die Fallgestaltungen in BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 70, 364) oder keine weiteren Feststellungen erforderlich sind (etwa BGH 23. September 2004 - IX ZR 137/03 - zu VI der Gründe, NJW-RR 2005, 494). Weiterhin kann ein Wegfall des Feststellungsinteresses auch dann in der Revisionsinstanz eintreten, wenn es bereits nach dem neuen Vorbringen der klagenden Partei nicht mehr als gegeben anzusehen ist (vgl. BAG 16. November 2011 - 4 AZR 839/09 - Rn. 26).

Im anderen Falle gilt der Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist(BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; BGH 25. April 1988 - II ZR 252/86 - BGHZ 104, 215).

(b) Danach ist auch weiterhin von einem Feststellungsinteresse der Klägerin auszugehen.

Eine Sachentscheidung auf der Grundlage der in der Revisionsinstanz aufgetretenen Änderungen des Sachverhalts ist dem Senat aufgrund der Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO nicht möglich. Die Frage, ob nachträglich rechtserhebliche tatsächliche Veränderungen aufgrund der von der Klägerin getätigten Widersprüche gegen die jeweiligen Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zwischen den Parteien eingetreten sind oder, wie die Klägerin mittlerweile selbst geltend macht, diesen aufgrund des Zeitablaufes nach dem jeweiligen Betriebsübergang der Rechtserfolg versagt bleibt, erfordert weitere tatsächliche Feststellungen. Solche können von einem Revisionsgericht nicht getroffen werden und bleiben dementsprechend unberücksichtigt.

III. Die Revision ist unbegründet.

Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 31. März 2006, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die VCS, anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem im Jahre 1992 geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., NZA 2012, 100). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

2. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne Einschränkung überprüft werden kann (dazu und zu den Maßstäben BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2012, 100), enthält infolge der Angestelltentätigkeit der Klägerin eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TV Ang (Ost) einschließlich der sonstigen für das Beitrittsgebiet geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TV Ang (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TV Ang (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 100).

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel, nicht jedoch deren Ablösung durch die von der VCS abgeschlossenen Haustarifverträge.

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des TV Ang (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand vom 31. März 2006 anzuwenden. Die Bezugnahmeklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist. Dies hat der Senat in nahezu gleichgelagerten Fallgestaltungen bereits mehrfach entschieden (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, NZA 2012, 100; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.). Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung, weshalb der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen Bezug nimmt.

4. Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Soweit die Revision anführt, aufgrund der Widersprüche der Klägerin sei ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ex-tunc-Wirkung entfallen, handelt es sich - wie dargelegt - um einen in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag.

5. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB).

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (s. nur BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff. mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 65 ). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 - zu III 2 a der Gründe).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Recht der Klägerin auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG nicht verwirkt ist. Dabei muss der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob lediglich wiederkehrende Leistungen aus dem vertraglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können oder auch die vertragliche Grundlage als solche nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es kann weiterhin dahinstehen, wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ob das Zeitmoment erfüllt ist und wann der Zeitraum, in dem sich die Untätigkeit eines Gläubigers bei wiederkehrenden Leistungen zu seinen Lasten auswirken kann, zu laufen beginnt. Vorliegend fehlt es, auch wenn man berücksichtigt, dass zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 24, ZTR 2012, 26; 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17; EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1; Staudinger/Looschelders/Olzen Neubearbeitung 2009 § 242 BGB Rn. 308 mwN) und die Klägerin erst 32 Monate nach dem ersten Betriebsübergang ihre Ansprüche auf Grundlage der Tarifverträge der DT AG gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf die Untätigkeit der Klägerin vertrauen durfte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte eine berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der VCS als auch bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der DT AG verschlechterten Bedingungen tätig gewesen ist.

(1) Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen (BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29, NZA-RR 2011, 609; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59).

(2) Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil sie damit nur nachvollzogen hat, was die VCS und die Beklagte ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihnen unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt haben. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen Vertragslage gestaltend abweicht (vgl. BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2; BGH 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06 - Rn. 7 f., NJW 2008, 1302), haben weder die VCS noch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin eine von ihnen ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden angekündigt oder vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des UTV durchgeführt werde. Der Klägerin wurde die Anwendung des UTV als von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerber nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt. Sowohl dem Unterrichtungsschreiben der VCS als auch demjenigen der Beklagten kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für die Klägerin erkennbaren Änderungswillen sowohl der VCS und als auch der Beklagten, kann aus ihrem hinnehmenden Verhalten nicht gefolgert werden - wie es die Revision meint - sie werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf ihr Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten“ der Klägerin und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, die Klägerin kenne als Gläubigerin ihr Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. auch BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 34 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

(3) Die Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht verpflichtet, die Unterrichtungsschreiben auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass sowohl die DT AG als auch die VCS sie entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, die im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung sogar Schadensersatzansprüche auslösen kann(BAG 9. Dezember 2010 - 8 AZR 592/08 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 613a Nr. 393), zutreffend unterrichtet haben.

Wenn die Beklagte nunmehr einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)annimmt, weil die Klägerin trotz des Unterrichtungsschreibens nicht die weitere Anwendung der Tarifverträge der DT AG geltend gemacht hat, so stellt sie Handlungspflichten auf, die nicht die Verwirkung von Ansprüchen begründen, sondern nur bei einer Vertrauenshaftung aus unterlassenem Widerspruch angenommen werden können (vgl. hierzu MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 284 f.). Letztere setzt jedoch voraus, dass nach der Verkehrsanschauung erwartet werden durfte, der Gläubiger werde ein Angebot ablehnen oder dass eine spezielle Rechtspflicht zum positiven Widerspruch bestand. Beides war nicht der Fall.

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber auf dessen möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen, es sei denn, dass sich der Arbeitgeber auf für einen Arbeitnehmer ersichtlich fehlerhafte tatsächliche Annahmen gestützt hätte, von denen der Anspruch abhing und deren Aufklärung dem Arbeitnehmer ein Leichtes gewesen wäre (so auch BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Betriebserwerber haben mit ihren Unterrichtungsschreiben eine Wissenserklärung über die bestehende Rechtslage abgegeben, bei der es sich um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen handelt, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben. Für die Annahme, der Klägerin seien die fehlerhaften Angaben in den Unterrichtungsschreiben ersichtlich gewesen, fehlt es an Anhaltspunkten. Dies macht selbst die Revision nicht geltend.

bb) Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten der Klägerin, kommt es nicht darauf an, ob es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen der Klägerin zu erfüllen („Zumutbarkeitsmoment”, vgl. zu diesem Begriff BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - BAGE 118, 51).

Die Beklagte hat zudem solche Umstände nicht vorgetragen. Soweit sie behauptet, ihr Beschäftigungskonzept werde „zusammenbrechen“, handelt es sich um einen unsubstantiierten, weil gänzlich pauschalen Vortrag, zu dem sie keinerlei nähere Tatsachen vorgetragen hat. Das rechtfertigt schon nicht die Annahme, es sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar, etwaige, sich aus den Tarifverträgen der DT AG im Tarifstand vom 31. März 2006 ergebende Ansprüche zu erfüllen. Im Übrigen ist die Beklagte durch die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 MTV DT AG geschützt, weit in der Vergangenheit entstandene Ansprüche, die eventuell andere Arbeitnehmer geltend machen könnten, erfüllen zu müssen. Der Hinweis der Beklagten auf mögliche, aber nicht näher substantiierte Nachahmereffekte ist - zumal unter Berücksichtigung des mit Ablauf des Jahres 2009 erfolgten weiteren Betriebsübergangs und der bestehenden Ausschlussfrist - nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. hierzu auch BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29 mwN, NZA-RR 2011, 609; 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 4 b der Gründe, BAGE 105, 317; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

IV. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 10. Dezember 2009 - 7 Sa 333/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger nimmt den beklagten Insolvenzverwalter persönlich wegen Nichterfüllung der in einem gerichtlichen Vergleich vereinbarten Abfindungsverpflichtung auf Schadenersatz in Anspruch.

Der 1942 geborene Kläger war seit dem 1. Oktober 1989 bei der Schuldnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin als Außendienstmitarbeiter tätig. Durch Beschluss des Amtsgerichts Hannover - Insolvenzgericht - (902 IN 395/04 - 0 -) vom 2. April 2004 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 26. Mai 2004 kündigte die Schuldnerin mit Zustimmung des Beklagten das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen zum 31. März 2005. Am 1. Juni 2004 wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kündigte mit Schreiben vom 15. Juni 2004 das Arbeitsverhältnis mit der Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO zum 30. September 2004.

Gegen beide Kündigungen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Im Gütetermin vom 1. Juli 2004 erklärte der Vertreter des Beklagten, der Fortbestand der Schuldnerin hänge davon ab, dass der Beklagte einen share- oder asset-deal erreiche. In diesem Fall könnten ohne Weiteres Abfindungen an die ausscheidenden Arbeitnehmer gezahlt werden. Anderenfalls bleibe nur die Abwicklung des Unternehmens. Der daraufhin geschlossene Vergleich sah die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 15. Juni 2004 zum 30. September 2004 aus betriebsbedingten Gründen sowie die Zahlung einer Abfindungssumme von 9.000,00 Euro vor. Außerdem war eine beidseitige Widerrufsfrist bis zum 13. August 2004 vereinbart, um das Gelingen eines share- oder asset-deals abzuwarten. Der Vergleich wurde nicht widerrufen.

Am 26. August 2004 erkundigte sich der Beklagtenvertreter telefonisch beim Klägervertreter, auf welches Konto die Abfindungssumme überwiesen werden solle. Dieser teilte mit, dass der Betrag auf sein Konto geleistet werden könne und forderte den Beklagten unter dem 10. September 2004 zur Zahlung auf. Am 23. September 2004 stellte der Klägervertreter den mit einer Klausel versehenen Vergleich vom 1. Juli 2004 zu und forderte den Beklagten erneut zur Zahlung unter Fristsetzung bis zum 30. September 2004 auf. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2004 informierte der Beklagtenvertreter den Klägervertreter darüber, dass aufgrund der Verfahrenssituation noch nicht absehbar sei, in welchem Umfang Masseverbindlichkeiten zu decken seien. In den nächsten Wochen sei eine Klärung zu erwarten. Aktuell könne deshalb eine Zahlung nicht angekündigt werden. Es werde gebeten, den Vorgang zumindest bis Ende Oktober 2004 zurückzustellen. Der Beklagte zeigte mit Schreiben vom 10. November 2004 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an. Zum 31. Dezember 2004 stellte die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb ein.

Mit seiner am 30. November 2005 erhobenen Klage nimmt der Kläger den Beklagten persönlich auf Schadenersatz in Anspruch. Der von ihm zunächst beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. November 2006 (- IX ZB 57/06 -) rechtskräftig für unzulässig erklärt worden und der Rechtsstreit an die Arbeitsgerichte verwiesen worden.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe planmäßig in zahlreichen Verfahren Abfindungsvergleiche mit ungewöhnlich geringen Abfindungen geschlossen. Sodann habe er die Kläger von der Vollstreckung abzuhalten versucht, indem er Erfüllungsbereitschaft signalisiert habe. Die Abfindungsforderung des Klägers aus dem Prozessvergleich hätte bedient werden können und müssen, nachdem mehrere Millionenbeträge im laufenden Verfahren an gleich- und nachrangige Gläubiger gezahlt worden seien.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er müsse im Wege des negativen Interesses so gestellt werden, wie er ohne den Prozessvergleich bei Obsiegen im Kündigungsschutzprozess stünde. Ohne den Vergleich hätte er den Prozess gewonnen und hätte sein Arbeitsverhältnis bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze am 17. April 2007 fortsetzen können. Der Schaden liege damit in der Differenz zwischen dem Arbeitslosengeld und dem bis zum 17. April 2007 verdienten Nettomonatsentgelt sowie in der Differenz zwischen der tatsächlichen Altersrente und der Rente, die der Kläger bei einer durchgehenden Beschäftigung bis zum 17. April 2007 beziehen würde. Weil diese Beträge bei Erheben der Klage noch nicht bekannt gewesen seien und äußerst diffizil ermittelt werden müssten, sei eine Feststellungsklage zulässig. Jedenfalls müsse der Beklagte Ersatz für die Abfindung leisten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

Der Beklagte hat sein Begehren auf Klageabweisung damit begründet, dass der Kläger die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs, insbesondere eine Pflichtverletzung bei Begründung der Verbindlichkeit, nicht dargelegt habe. Er hat behauptet, zum Zeitpunkt des Ablaufs der Widerrufsmöglichkeit am 13. August 2004 sei indiziert gewesen, dass die Abfindung gezahlt werden könne.

Bezüglich des Hilfsantrags hat der Beklagte behauptet, er habe in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter lediglich solche Forderungen bedient, deren Gläubiger dem Kläger gegenüber vorrangig gewesen seien. Später eingegangene Beträge hätten den ab- und aussonderungsberechtigten Gläubigern zugestanden. Es hätten noch nicht einmal alle bevorrechtigten Gläubiger befriedigt werden können.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte weder nach § 61 InsO noch nach § 60 InsO auf den vom Kläger geltend gemachten Schaden haftet. Auch aus Normen außerhalb des Insolvenzrechts folgt kein Anspruch auf die mit dem Hilfsantrag verfolgte Zahlung der Abfindung aus dem Vergleich vom 1. Juli 2004.

I. Einer Entscheidung des Senats in der Sache stehen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

1. Ob das für den Hauptantrag erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO, das als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein muss und dessen Vorliegen von Amts wegen zu prüfen ist(st. Rspr., zuletzt BAG 19. Januar 2011 - 3 AZR 111/09 - Rn. 29, NZA 2011, 1054), besteht, erscheint allerdings fraglich.

a) Ausnahmsweise ist dem Kläger ein Übergang zur Leistungsklage zuzumuten, wenn lange vor Beendigung der ersten Instanz die Schadensentwicklung abgeschlossen ist, der Beklagte deshalb den Übergang zur Leistungsklage anregt und dies die Entscheidung nicht verzögert (BGH 31. Januar 1952 - III ZR 131/51 - LM ZPO § 256 Nr. 5). Aufgrund des Zuständigkeitsstreits ist die erste Instanz erst im November 2008 und damit auch unter Zugrundelegung des Rechtsstandpunkts des Klägers, der mit dem Hauptantrag inhaltlich Schadenersatz für das ihm bis zum Rentenbeginn im April 2007 entgangene Entgelt und Ersatz der Rentennachteile begehrt, erst deutlich nach Eintritt der Bezifferbarkeit des Schadens beendet worden. Der Beklagte hat nach Abschluss des Zuständigkeitsstreits im Schriftsatz vom 25. Juni 2008 auf die Bezifferbarkeit des Schadens hingewiesen. Der Kläger wäre deshalb gehalten gewesen, den Schaden zu beziffern. Ob dies den Rechtsstreit verzögert hätte, bedürfte weiterer Aufklärung durch das Landesarbeitsgericht.

b) Das Vorliegen des Feststellungsinteresses kann jedoch dahingestellt bleiben. Es ist echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil (BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 921/08 - Rn. 12; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13, BAGE 128, 73). Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - aaO).

Derartige gewichtige prozessökonomische Gründe liegen hier vor. Der Rechtsstreit müsste zur Aufklärung der Verzögerung des Rechtsstreits durch eine erstinstanzliche Bezifferung zurückverwiesen werden, obwohl die Klage materiell eindeutig der Abweisung unterliegt. Bei einer solchen Konstellation ist dem Ziel der Feststellungsklage, den Rechtsfrieden unter Beachtung des Gebots prozessökonomischen Verhaltens zu sichern, mit einer Abweisung der Feststellungsklage durch das Revisionsgericht besser gedient als mit einem Prozessurteil (BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 14, BAGE 128, 73).

2. Der Streitgegenstand der Anträge ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(vgl. dazu BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 10, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu III 4 der Gründe, BGHZ 159, 104). Der Kläger hat eine eindeutige Zuordnung zu den Haftungstatbeständen der §§ 61, 60 InsO vorgenommen. Nur für den Fall, dass der Hauptantrag, mit dem er die von ihm angenommenen Ansprüche aus § 61 InsO verfolgt, keinen Erfolg hat, soll sich der Hilfsanspruch aus § 60 InsO ergeben.

3. Der Kläger ist für die Geltendmachung der Schadenersatzansprüche prozessführungsbefugt. Er behauptet Pflichtverletzungen vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Bei einer derartigen Schädigung liegt regelmäßig ein Einzelschaden vor. Dieser kann schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden (BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 16, BAGE 121, 112; BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu II 2 a der Gründe, BGHZ 159, 104).

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger begehrt mit dem Hauptantrag, so gestellt zu werden, als habe das Arbeitsverhältnis bis zum Beginn der Regelaltersrente im April 2007 fortbestanden und stützt diesen Anspruch auf § 61 InsO.

a) Eine Haftung des Beklagten nach § 61 InsO scheidet bereits aufgrund der von diesem vor Abschluss des Vergleiches abgegebenen Erklärungen aus. Die dem Insolvenzverwalter durch § 61 InsO auferlegte Pflicht zur Prüfung, ob er von ihm eingegangene Masseverbindlichkeiten erfüllen kann, soll das gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsabschlusses erhöhte Risiko des Vertragspartners reduzieren(BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu II 1 c der Gründe, BGHZ 159, 104; Gerhardt in Jaeger InsO § 61 Rn. 21). Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist für eine Haftung nach dieser Norm dann kein Raum, wenn die Entscheidung eines Arbeitnehmers, in einem Kündigungsschutzprozess einen Vergleich mit Abfindungsregelung zu schließen, auf einer eigenverantwortlichen, in Kenntnis aller Tatsachen und Risiken getroffenen Beurteilung der Sach- und Rechtslage und damit auf einem bewussten Handeln auf eigenes Risiko beruht (vgl. OLG Düsseldorf 26. März 2004 - I-16 U 216/02, 16 U 216/02 - zu II 1 der Gründe, OLGR Düsseldorf 2004, 259; Gerhardt in Jaeger InsO aaO; HambKomm/Weitzmann 3. Aufl. § 61 Rn. 1; vgl. auch Bank/Weinbeer NZI 2005, 478, 485, die bei einer Warnung vor den Risiken des Vertragsschlusses eine Entlastung des Verwalters nach § 61 Satz 2 InsO annehmen). Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie vom Landesarbeitsgericht festgestellt, eine weiträumige Widerrufsfrist für beide Parteien, also auch und gerade für den Arbeitnehmer, vereinbart wird, um den Parteien Gelegenheit zu geben, den Erfolg von Veräußerungsbemühungen bzw. gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen abzuwarten, von dem nach der Erklärung des Insolvenzverwalters vor Abschluss des Vergleiches die Erfüllbarkeit der Abfindung als Masseverbindlichkeit abhängt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass der Insolvenzverwalter den Vergleich widerruft, wenn sich die Verkaufsbemühungen zerschlagen oder verzögern. Vielmehr muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich nach dem Stand dieser Bemühungen und der Zahlungsfähigkeit der Masse erkundigen. Genau zu diesem Zweck hat er sich den Widerruf vorbehalten. Tut er das nicht und verwirklicht sich das ihm bei Vergleichsabschluss bekannte und von ihm in Kauf genommene Zahlungsrisiko, kann er den Insolvenzverwalter nicht aus § 61 InsO in Anspruch nehmen. Der Verwalter hat kein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers in Anspruch genommen und ein solches deshalb auch nicht verletzt.

b) Darüber hinaus hat der Kläger einen nach § 61 InsO ersatzfähigen Vertrauensschaden auch nicht schlüssig dargelegt.

aa) Gemäß § 61 Satz 1 InsO ist der Insolvenzverwalter einem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. Der Umfang des Schadenersatzes nach § 61 InsO ist begrenzt auf das negative Interesse. Der Gläubiger ist nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er ohne die die Masseverbindlichkeit begründende Handlung stünde(BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 36, BAGE 121, 112 im Anschluss an BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu III 1 c bb der Gründe, BGHZ 159, 104). Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens ist also auf die Herstellung des Zustandes gerichtet, der ohne das Fehlverhalten bestehen würde (vgl. BGH 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69 - BGHZ 57, 137). Entscheidend ist, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten entwickelt hätte, wenn sich der Schädiger pflichtgemäß verhalten hätte (BGH 10. Juli 2003 - III ZR 155/02 - zu I 4 a der Gründe, BGHZ 155, 354 für die Verpflichtung zur Erteilung einer Auskunft).

bb) Lägen hier die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten nach § 61 InsO vor, wäre der Kläger demnach so zu stellen, wie er ohne den im Kündigungsschutzprozess geschlossenen Vergleich stünde. Ohne diesen hätte der Prozess fortgeführt werden müssen. Bereits das Arbeitsgericht hat im Gütetermin zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger als Teil seiner Darlegungslast für den ihm entstandenen Schaden (vgl. dazu BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - zu III 1 der Gründe, BGHZ 159, 104) substantiiert hätte vortragen müssen, dass und warum die Kündigung vom 15. Juni 2004 sozial ungerechtfertigt war und das Arbeitsverhältnis über den 30. September 2004 fortbestanden hätte. Anderenfalls wäre das Arbeitsverhältnis auch ohne den Prozessvergleich mit Ablauf des 30. September 2004 beendet gewesen, ohne dass dem Kläger weitere Ansprüche gegen die Schuldnerin bzw. den Beklagten zugestanden hätten.

Dieser Darlegungslast hat der Kläger nicht genügt. Das operative Geschäft der Schuldnerin ist Ende September 2004 eingestellt und ihr Betrieb zum 31. Dezember 2004 geschlossen worden. Der Kläger hat sich darauf beschränkt zu bestreiten, dass Sozialdaten abgewogen worden seien. Zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs hat er nicht substantiiert vorgetragen. Das genügt zur schlüssigen Darlegung seines Vertrauensschadens nicht.

c) Schließlich richtet sich die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters, der erkennen kann, dass er eine in einem Vergleich zu vereinbarende Abfindung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht aus der Masse wird zahlen können, nicht auf die Garantie der Erfüllung des Arbeitsvertrags bis zum Bezug der Regelaltersrente, wie es der Kläger begehrt. Der Arbeitnehmer kann in einem solchen Fall nach § 61 InsO vielmehr nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis rechtzeitig und ordnungsgemäß gekündigt und den Kündigungsschutzprozess mit der von ihm geschuldeten Sorgfalt(dazu Gerhardt in Jaeger InsO § 60 Rn. 80) geführt hätte (vgl. BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 36, BAGE 121, 112; 19. Januar 2006 - 6 AZR 600/04 - Rn. 17, BAGE 117, 14). Ein ersatzfähiger Schaden ist vom Kläger nicht dargelegt. Mangels entsprechenden Vortrags des Klägers ist davon auszugehen, dass der Beklagte im Kündigungsschutzprozess obsiegt hätte.

2. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet.

a) Der Kläger kann die Zahlung der im Vergleich vom 1. Juli 2004 vereinbarten Abfindung nicht im Wege des Schadenersatzes aus § 60 InsO verlangen. Danach ist der Insolvenzverwalter zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Das Vorbringen des Klägers zur Verletzung solcher insolvenzspezifischer Pflichten ist unschlüssig.

aa) Der Kläger hat keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine pflichtwidrige Verkürzung der Masse vorgetragen. Er hat insoweit lediglich pauschal behauptet, vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit seien ständig neue Masseverbindlichkeiten begründet und bedient worden. Zwar kann auch die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu einer Massekürzung führen. Aufgrund des Ermessensspielraums des Insolvenzverwalters bei der Verwertung der Masse genügt für eine Haftung nach § 60 InsO allerdings nicht bereits der Vertragsabschluss als solcher(Gerhardt in Jaeger InsO § 60 Rn. 32). Anhaltspunkte für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten, die aufgrund der vorübergehenden Fortführung des Betriebs durch den Beklagten als Insolvenzverwalter ohnehin unvermeidlich waren, hat der Kläger nicht vorgetragen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, der Kläger habe mit der Behauptung, der Beklagte habe die Abfindung nicht gezahlt, gleichwohl aber gleich- bzw. nachrangige Masseverbindlichkeiten bedient, keinen Verteilungsfehler des Beklagten dargelegt. Die Aufklärungsrüge, mit der der Kläger einen Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen die Hinweispflicht aus § 139 ZPO geltend macht, verhilft der Revision daher ebenso wenig zum Erfolg wie die als Verstoß gegen formelles Recht bezeichnete, sich tatsächlich aber auf eine Verkennung der Darlegungs- und Beweislast beziehende und damit materiellrechtliche Rüge(vgl. dazu GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2011 § 73 Rn. 44), nicht der Kläger, sondern der Beklagte habe die Zahlungsverläufe dezidiert erklären müssen.

(1) Vor Befriedigung einzelner Massegläubiger trifft den Insolvenzverwalter die insolvenzspezifische Pflicht zur Prüfung, ob die Masse ausreicht, um alle Masseforderungen zu bedienen. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, darf der Verwalter sie nur anteilig befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Erkennt er eine drohende Masseunzulänglichkeit, darf er gleichrangige Masseverbindlichkeiten allenfalls in Höhe der nach § 209 Abs. 1 InsO zu erwartenden Quote begleichen(BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 559/06 - Rn. 28, 33, BAGE 121, 112; 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 21, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; BGH 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09 - Rn. 12, ZIP 2010, 2356).

(2) Nach den allgemeinen Beweisregeln ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet für alle rechtsbegründenden Tatsachen (allg. zu diesem Grundsatz BGH 18. Februar 2009 - XII ZR 163/07 - Rn. 19, NJW-RR 2009, 1142; Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. vor § 284 Rn. 17a). Dies gilt auch für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten als Voraussetzung einer Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO. Bei dieser Vorschrift ist im Unterschied zu § 61 InsO eine Beweislastumkehr zugunsten der Beteiligten gerade nicht vorgesehen.

(3) Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast ergibt sich in der vorliegenden Konstellation nichts anderes.

(a) Hat die darlegungspflichtige Partei alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft, um ihrer primären Darlegungspflicht zu genügen, und steht sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind, kann vom Prozessgegner nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände und damit der Vortrag positiver Gegenangaben verlangt werden (BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 53, AP AGG § 3 Nr. 3 = EzA AGG § 10 Nr. 3).

(b) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Kläger Verteilungsfehler des Beklagten nicht ausreichend aufgezeigt hat. Der Kläger hat nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu näherem Tatsachenvortrag zu der von ihm behaupteten Pflichtverletzung des Beklagten ausgeschöpft. Der Kläger bzw. sein Bevollmächtigter hätten versuchen müssen, durch Einsicht in die gerichtliche Insolvenzakte Informationen über die vom Beklagten an andere Gläubiger geleisteten Zahlungen zu erlangen. Unabhängig davon, ob nur Insolvenzgläubiger oder auch Massegläubiger als Parteien iSd. § 4 InsO iVm. § 299 Abs. 1 ZPO ein Recht zur Akteneinsicht haben(zum Meinungsstand Martini jurisPR-InsR 17/2010 Anm. 5), dürfte jedenfalls das nach § 299 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an einer Einsicht in die Insolvenzakte zur Vorbereitung möglicher Schadenersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter bestehen(vgl. BGH 5. April 2006 - IV AR (VZ) 1/06 - NZI 2006, 472, 473). Der Kläger hat jedoch nicht einmal den Versuch unternommen, Akteineinsicht zu erhalten. Soweit sein Prozessbevollmächtigter im Termin vor dem Senat vorgetragen hat, erfahrungsgemäß ließen sich für einen Beteiligten aus der Insolvenzakte zur näheren Begründung eines Schadenersatzanspruchs nur schwer geeignete Tatsachen entnehmen, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und zudem gem. § 559 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Auch kommt es bei einer anwaltlich vertretenen Partei nicht auf deren Erkenntnismöglichkeiten, sondern auf die ihres Rechtsanwalts an.

cc) Hätte der Beklagte den Kläger, wie dieser annimmt, planmäßig von der Zwangsvollstreckung aus dem am 1. Juli 2004 geschlossenen Vergleich abgehalten, könnte dies keine Haftung aus § 60 InsO begründen. Der Beklagte hat den Vergleich in seiner Eigenschaft als Verwalter der Masse geschlossen. Mit Eintritt der Fälligkeit am 30. September 2004 war er zur Auszahlung der Abfindungssumme verpflichtet. Diese Pflicht stellt jedoch keine spezifische insolvenzrechtliche Verpflichtung dar, denn die Erfüllung der Abfindungsforderung aus diesem Vergleich als Masseforderung und ihre Durchsetzung richteten sich bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht nach der Insolvenzordnung, sondern ausschließlich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung (vgl. BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 22, AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2; Lohmann in HK-InsO 5. Aufl. § 60 Rn. 41, 42). Hätte der Beklagte eine der ihn danach treffenden Pflichten verletzt, würde die Insolvenzmasse, nicht aber der Beklagte persönlich nach § 60 InsO haften. Dessen persönliche Haftung kann neben der Haftung der Masse nur aus Vorschriften außerhalb der Insolvenzordnung, etwa bei Begründung eines Vertrauenstatbestandes oder aus Delikt, begründet sein (BAG 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - Rn. 24, aaO; BGH 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89 - ZIP 1990, 242).

b) Der Kläger hat auch die Voraussetzungen für eine persönliche Haftung des Beklagten aus allgemeinen Vorschriften außerhalb des Insolvenzrechts nicht dargelegt.

aa) Der Beklagte hat nicht in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet deshalb aus.

Mehr als das im Geschäftsverkehr übliche Verhandlungsvertrauen nimmt auch ein Insolvenzverwalter nicht in Anspruch, der als solcher in Erscheinung tritt. Von einem besonderen Vertrauenstatbestand lässt sich erst dann sprechen, wenn er beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm persönlich ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen und die Durchführbarkeit des vereinbarten Geschäftes hervorgerufen hat (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01 - zu II 1 b der Gründe, ZIP 2005, 1327). Davon kann im vorliegenden Fall auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat aufgrund der Erklärung des Vertreters des Beklagten im Gütetermin vom 1. Juli 2004 das Risiko, dass die Abfindung bei Misslingen eines share- oder asset-deals nicht werde gezahlt werden können, gekannt.

bb) Der Beklagte hat mit dem Vergleich auch keine Garantieerklärung abgegeben und keine sich daraus ergebende vertragliche Einstandspflicht begründet (zu den Voraussetzungen und Folgen einer solchen Erklärung im Einzelnen siehe BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 210/08 - Rn. 16 ff., AP InsO § 60 Nr. 3 = EzA InsO § 60 Nr. 2). Im Gegenteil hat sein Vertreter mit dem Hinweis auf die Ungewissheit der Erfüllung der Abfindung eine solche Garantie gerade ausgeschlossen.

cc) Die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten aus § 826 BGB, die etwa dann in Betracht käme, wenn dieser den Kläger über die Risiken des abzuschließenden Vergleiches getäuscht, insbesondere die künftige Zulänglichkeit der Masse als sicher vorgespiegelt, dadurch den Kläger zum Abschluss des Vergleiches bewogen und einen ihm daraus möglicherweise erwachsenden Schaden erkannt und in Kauf genommen hätte(BGH 14. April 1987 - IX ZR 260/86 - zu 2 b der Gründe, BGHZ 100, 346), sind nicht dargelegt. Das Vorbringen des Klägers zu der von ihm behaupteten „Ausschaltung der Vollstreckungsbereitschaft“ ist widersprüchlich. Ungeachtet seiner Behauptung, durch den Anruf des Beklagtenvertreters vom 26. August 2004, in dem nachgefragt worden ist, wohin die Abfindungssumme überwiesen werden solle, und das Schreiben vom 13. Oktober 2004 sei seine Vollstreckungsbereitschaft ausgeschaltet worden, hat der Klägervertreter bereits am 23. September 2004 - also noch vor Fälligkeit - den mit der Klausel versehenen Prozessvergleich an den Beklagten zustellen lassen und damit die Vollstreckung eingeleitet. Ohnehin bestand spätestens Ende Oktober 2004 auch im Hinblick auf das Schreiben vom 13. Oktober 2004 keine Veranlassung zu weiterem Absehen von Vollstreckungsmaßnahmen mehr.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

I.

Der 1951 geborene Jürgen R. war seit August 1974 als Beamter bei der Bundesanstalt für Flugsicherung beschäftigt. Nach deren Auflösung zum 1. Januar 1993 trat er in die Dienste der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS), Niederlassung Nürnberg, über. Mit Wirkung vom 1. Dezember 2009 wurde er von der DFS der Niederlassung München zur Dienstleistung zugewiesen; die Zustimmung des dortigen Betriebsrats lag vor.

Anlässlich des Monatsgesprächs im September 2009 teilte der Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt, der Beteiligte, dem bei ihm gebildeten Personalrat, dem Antragsteller, mit, er werde ihn künftig bei personellen Einzelmaßnahmen nicht mehr beteiligen, wenn im Rahmen der DFS eine Beteiligung der Betriebsräte stattfinde.

Der Antragsteller hat das Verwaltungsgericht angerufen und dort beantragt,

festzustellen, dass er bei der Durchführung personeller Einzelmaßnahmen im Sinne des § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG gegenüber Angehörigen der Dienststelle Flugsicherung auch dann zur Mitbestimmung zu beteiligen ist, wenn die Betroffenen bei der DFS eingesetzt sind und dortige Betriebsräte nach den Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes zur Beteiligung berufen sind,

hilfsweise festzustellen,

dass die beabsichtigte personelle Maßnahme dem Beamten Jürgen R. gegenüber zum Wechsel von der DFS-Niederlassung Nürnberg zur DFS-Niederlassung München mangels Mitbestimmung des Antragstellers unwirksam ist,

weiter hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannte Maßnahme der Mitbestimmung des Antragstellers bedarf.

Das Verwaltungsgericht hat dem Hauptantrag aus folgenden Gründen stattgegeben: § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG gäben der Personalvertretung in jedem der dort einzeln aufgeführten Tatbestände das Recht auf Mitbestimmung. Aus dem Gesetz zur Übernahme der Beamten und Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung (BAFlSBAÜbnG) könne keine Beschränkung der Mitbestimmungsrechte abgeleitet werden. § 4 BAFlSBAÜbnG enthalte zwei Fiktionen. Zum einen würden die der DFS zugewiesenen Beamten und Arbeitnehmer im Sinne des Bundespersonalvertretungsgesetzes als Beschäftigte der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt gelten. Zum anderen würden diese Beschäftigten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer der DFS gelten. Die beiden Fiktionen stünden "berührungslos" nebeneinander. Dort, wo Tatbestände des Bundespersonalvertretungsgesetzes einschlägig seien, habe die nach diesem Gesetz gebildete Personalvertretung Rechte und Pflichten wahrzunehmen. Dort, wo Rechte und Pflichten im Betriebsverfassungsgesetz bestimmt würden, sei die nach diesem Gesetz gebildete Arbeitnehmervertretung zuständig und berufen. Aus den Regelungen über die Zuweisung von Vorgesetzten- und Dienstvorgesetztenbefugnissen in § 5 BAFlSBAÜbnG ergebe sich nichts anderes. Neben den Befugnissen als Dienstvorgesetzter nach den allgemeinen beamtendienstrechtlichen Vorschriften des Bundes habe der Beteiligte diejenigen Rechte und Pflichten wahrzunehmen, die nicht als Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse im unmittelbaren Zusammenhang mit den Tätigkeiten einzelner Beschäftigter vor Ort der DFS gesetzlich übertragen seien. Die beamtendienstrechtlichen Befugnisse als Vorgesetzter seien umfangreicher als die auf den unmittelbaren Bereich der Beschäftigten vor Ort beschränkten Befugnisse, wozu die Bereiche der Dienst- bzw. Arbeitszeitgestaltung im Einzelfall, die konkrete Zuweisung eines Arbeitsplatzes oder die fachliche Ausgestaltung der Arbeitsleistung gehören könnten. Die Bestimmungen der Rahmenvereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DFS vom 30. März 1995 einschließlich der Anlage ("Kreuzchenliste") seien nicht geeignet, die Zuweisung von Entscheidungs- und Weisungsbefugnissen durch den Gesetzgeber in § 5 BAFlSBAÜbnG aufzuheben oder zu ändern. In Fällen, in denen Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach den Vorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes ebenso bestünden wie Rechte der bei der DFS gebildeten Arbeitnehmervertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz, komme es zu einer Doppelrepräsentanz. Dies sei vom Gesetzgeber gewollt. Nach alledem habe der Beteiligte die rechtliche Verpflichtung, seine derart festgestellten personalvertretungsrechtlichen Aufgaben dem Antragsteller gegenüber wahrzunehmen. Er sei gesetzlich befugt, sich die dafür erforderlichen Informationen, Unterlagen und Kenntnisse bei der DFS zu verschaffen.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Sprungrechtsbeschwerde vor: Personelle Einzelmaßnahmen wie z.B. eine Umsetzung mit Ortswechsel, die von der DFS gegenüber den ihr überlassenen Beamten angeordnet würden, seien keine Maßnahme des Beteiligten im Sinne des Personalvertretungsrechts. Das Weisungs- und Organisationsrecht hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit und des Einsatzortes der Beamten stünden allein der DFS zu. Der Dienststellenleiter besitze insoweit keinerlei Gestaltungsrecht. Deshalb bestehe allein ein Mitbestimmungsrecht des bei der DFS gebildeten Betriebsrats. Eine Doppelzuständigkeit zweier Mitbestimmungsorgane für ein- und denselben Regelungsgegenstand sei vom Gesetzgeber regelmäßig nicht gewollt. Für den hier in Rede stehenden Personenkreis habe der Gesetzgeber die umfassende Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes vorgesehen. Die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung stehe zu derjenigen nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis. Durch die Regelung in § 5 BAFlSBAÜbnG sei der Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundesverkehrsministerium und der DFS Gesetzesrang eingeräumt worden. Der Umfang der Dienstvorgesetztenbefugnisse nach § 3 Abs. 2 BBG reiche nicht weiter als die Zuständigkeiten, die dem Beteiligten durch die "Kreuzchenliste" zugewiesen würden. Dem bei der DFS gebildeten Betriebsrat sei die Zuständigkeit in allen Fragen des täglichen Einsatzes und der Integration in die Organisation der DFS zugewiesen. Nur die personalhoheitlichen und die die Gesamtheit des öffentlichen Personals betreffenden Fragen fielen in die Zuständigkeit des Antragstellers.

Der Beteiligte beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Sprungrechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

Die zulässige Sprungrechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1, § 96a Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Der Beteiligte ist zuständig, in allen von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Angelegenheiten des in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Übernahme der Beamten und Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung (BAFlSBAÜbnG) vom 23. Juli 1992, BGBl I S. 1370, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 29. Juli 2009, BGBl I S. 2424, genannten Personenkreises zu entscheiden. Diese Maßnahmen unterliegen der Mitbestimmung des Antragstellers unabhängig davon, ob zugleich die DFS Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS) ihre Betriebsräte zu beteiligen hat.

1. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren des Antragstellers bedarf der Auslegung. Die Antragsformulierung, welcher die erstinstanzliche Tenorierung entspricht, erweckt für sich gesehen den Anschein, als ginge es dem Antragsteller um die Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte in den Fällen, in denen der Beteiligte personelle Einzelmaßnahmen ausdrücklich zu treffen beabsichtigt. Ein derartiges Verständnis wird jedoch der Interessenlage des Antragstellers mit Blick auf das Verhalten des Beteiligten nicht gerecht. Dieser bestreitet nicht rundweg, in Personalangelegenheiten der in Rede stehenden Beschäftigten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG zur Entscheidung berufen zu sein. Er hält sich nach wie vor an die Rahmenvereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DFS in der Fassung vom 12. Mai 1995 für gebunden. Nach deren Anlage ("Kreuzchenliste") wird die Entscheidungsbefugnis des Beteiligten für einen erheblichen Teil der Angelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG bestätigt. Dass er in diesen Fällen von seiner Entscheidungsbefugnis keinen Gebrauch macht und den Antragsteller nicht ordnungsgemäß beteiligt, ist nicht ersichtlich. Freilich bejaht der Beteiligte seine Zuständigkeit nicht in allen Angelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG. Insbesondere verneint er sie in den Fällen, in denen ehemalige Beamte oder Arbeitnehmer der Bundesanstalt für Flugsicherung von einem Betrieb der DFS zu einem anderen Betrieb wechseln sollen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2, § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG). Hier sieht er die alleinige Zuständigkeit der DFS als gegeben an, die folgerichtig ihre jeweils zuständigen Betriebsräte zu beteiligen habe. Angesichts dessen strebt der Antragsteller eine gerichtliche Feststellung an, welche die Entscheidungsbefugnis des Beteiligten in allen Angelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG ausspricht, an welche folgerichtig seine Mitbestimmungsrechte anknüpfen. Dies soll unabhängig davon zur Geltung kommen, ob bezogen auf den jeweiligen Vorgang zugleich Beteiligungsrechte der Betriebsräte bei der DFS eingreifen.

Das Verwaltungsgericht hat den Hauptantrag als einheitlichen Streitgegenstand behandelt, welcher sich auf die Mitbestimmungskataloge in § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG insgesamt bezieht und zudem durch den Ausschlussgesichtspunkt betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung verklammert ist. Der Senat hat keinen Anlass, dieser verfahrensrechtlichen Einordnung zu widersprechen, zumal die Beteiligten sich vorbehaltlos darauf eingelassen haben.

2. Die DFS ist nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist Beteiligter, wer durch die gerichtliche Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition berührt wird (vgl. Beschluss vom 22. März 2006 - BVerwG 6 P 10.05 - Buchholz 251.95 § 84 MBGSH Nr. 1 Rn. 19). Dies ist bei der DFS schon deswegen nicht der Fall, weil ihr als juristischer Person des Privatrechts keinerlei personalvertretungsrechtliche Rechtspositionen zukommen. Nach § 1 BPersVG werden in den Verwaltungen des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie in den Gerichten des Bundes Personalvertretungen gebildet, wobei zu den Verwaltungen in diesem Sinne auch die Betriebsverwaltungen gehören. Mit dieser Vorschrift und ähnlich lautenden Bestimmungen in den Personalvertretungsgesetzen der Länder korrespondiert § 130 BetrVG, wonach das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung findet auf Verwaltungen und Betriebe der Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Durch die genannten Vorschriften werden die Geltungsbereiche des Betriebsverfassungsgesetzes einerseits und des Personalvertretungsrechts des Bundes und der Länder andererseits voneinander abgegrenzt. Abgrenzungsmerkmal ist danach die formale Rechtsform des Betriebes oder der Verwaltung (vgl. Beschluss vom 13. Juni 2001 - BVerwG 6 P 8.00 - BVerwGE 114, 313 <317> = Buchholz 251.0 § 1 BaWüPersVG Nr. 1 S. 3 m.w.N.). Spezielle gesetzliche Bestimmungen, welche der DFS personalvertretungsrechtliche Befugnisse einräumen, bestehen nicht. Eine solche Bestimmung findet sich nicht in § 5 Satz 4 und 5 BAFlSBAÜbnG, wonach die DFS den Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt bei der Wahrnehmung seiner Dienstvorgesetztenbefugnis zu unterstützen und dazu alle notwendigen Auskünfte zu erteilen hat. Damit ist lediglich eine Hilfsfunktion der DFS im Verhältnis zum Beteiligten beschrieben, ohne dass sie an dessen personalvertretungsrechtlicher Rechtsbeziehung zum Antragsteller teilnimmt. Dass ihre Interessen durch die vom Antragsteller hier angestrebte Ausweitung seiner Beteiligungsrechte berührt werden, reicht für die Beteiligungseigenschaft nach § 83 Abs. 3 ArbGG nicht aus.

3. Das mit dem Hauptantrag verfolgte und im oben beschriebenen Sinne zu verstehende Begehren des Antragstellers ist zulässig.

a) Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Die pauschale Bezugnahme auf die Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG begegnet keinen Bedenken. Gegenstand des streitigen Begehrens ist nicht die Frage, wie die Mitbestimmungstatbestände in § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG im Einzelnen auszulegen und anzuwenden sind. Vielmehr will der Antragsteller geklärt wissen, dass der Beteiligte in allen von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Fallgestaltungen zur Entscheidung berufen ist und ihn, den Antragsteller, im Wege der Mitbestimmung unabhängig davon zu beteiligen hat, ob zugleich die DFS ihre jeweils zuständigen Betriebsräte beteiligen muss. Wird die Frage vom Gericht im Sinne des Antragstellers beantwortet, so ist die dahingehende Aussage eindeutig.

b) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (vgl. Beschlüsse vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 - BVerwGE 136, 271 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 112 Rn. 15 und vom 25. Januar 2012 - BVerwG 6 P 25.10 - juris Rn. 11).

aa) Die vorliegende Sache zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass der Beteiligte in einem Teil der von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Angelegenheiten, insbesondere bei Umsetzungen mit Dienstortwechsel, seine Zuständigkeit verneint und deswegen bewusst davon absieht, eine eigene Entscheidung zu treffen. In diesen Fällen fehlt es an einer Maßnahme, an welche Mitbestimmungsrechte des Antragstellers anknüpfen können. Der damit verbundenen Fragestellung kann man sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht dadurch entziehen, dass man die Entscheidung der DFS dem Beteiligten zurechnet.

Eine Maßnahme, welche der Dienststellenleiter nicht selbst trifft, ist ihm personalvertretungsrechtlich zuzurechnen, wenn er einem Dezernat oder einer anderen organisatorisch nachgeordneten Stelle, die keine Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist, Befugnisse zur eigenständigen Bearbeitung und Entscheidung überträgt. Vergleichbares kann gelten, wenn die nachgeordnete Stelle eine eigene Rechtspersönlichkeit hat; deren Maßnahmen sind dem Dienststellenleiter zuzurechnen, wenn dessen arbeitsrechtliche Stellung gegenüber den betroffenen Beschäftigten unberührt bleibt (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1993 - BVerwG 6 P 34.91 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 85 S. 123 f., vom 9. September 2010 - BVerwG 6 PB 12.10 - Buchholz 251.7 § 66 NWPersVG Nr. 1 Rn. 3 und vom 16. Juni 2011 - BVerwG 6 PB 3.11 - juris Rn. 3). Die DFS ist keine der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt nachgeordnete Stelle. Ihre dienst- und arbeitsrechtliche Stellung gegenüber den hier betroffenen Beschäftigten ist nach Maßgabe von § 5 BAFlSBAÜbnG von derjenigen des Leiters der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt abzugrenzen, damit aber zugleich Letzterem gegenüber eigenständig.

bb) Fehlt es somit in den streitigen Fällen an einer Maßnahme des Beteiligten, so ist der Antragsteller zwecks Klärung seiner Mitbestimmungsrechte darauf angewiesen, dass das Gericht eine Feststellung trifft, durch welche die Zuständigkeit des Beteiligten in den Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG bejaht wird. Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen, dass der Personalrat grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Überprüfung stellen kann, ob eine Dienststelle zum Erlass einer beteiligungspflichtigen Maßnahme zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 26. Januar 1968 - BVerwG 7 P 10.66 - BVerwGE 29, 74 = Buchholz 238.3 § 76 PersVG Nr. 17, vom 14. Juli 1977 - BVerwG 7 P 11.75 - Buchholz 238.32 § 85 BlnPersVG Nr. 1 S. 2 f. und vom 23. Juli 1979 - BVerwG 6 P 28.78 - Buchholz 238.3 A § 68 BPersVG Nr. 1 S. 4). Hiervon ist in der vorliegenden Fallgestaltung wegen des in § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG vorausgesetzten effektiven Rechtsschutzes der Personalvertretungen zur Klärung ihrer Beteiligungsrechte eine Ausnahme vorzusehen.

Die Frage, ob für den Erlass einer beteiligungspflichtigen Maßnahme für den hier fraglichen Personenkreis der Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt oder die DFS zuständig ist, beantwortet sich anhand der Regelungen in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG. Ist der Dienststellenleiter der Auffassung, dass die in Betracht zu ziehende Maßnahme in den Zuständigkeitsbereich der DFS fällt, so sieht er folgerichtig davon ab, selbst eine Entscheidung zu treffen, an welche der Personalrat bei der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung seines Mitbestimmungsrechts anknüpfen könnte. Das im Bereich der DFS stattfindende betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsverfahren ist nicht geeignet, den Personalrat zu der ihm zustehenden Rechtsposition zu verhelfen. Denn der jeweils zuständige Betriebsrat hat typischerweise kein Interesse daran, im Mitbestimmungsverfahren nach § 99 BetrVG die Zuständigkeit der DFS und damit möglicherweise sein eigenes Beteiligungsrecht in Frage zu stellen. Durch den Einsatz seines Initiativrechts nach § 70 Abs. 2 BPersVG kann der Personalrat ebenfalls keine generelle Klärung seiner Mitbestimmungsrechte erreichen. Denn Geschäftsgrundlage für das Initiativrecht ist, dass der Personalrat eine vom Dienststellenleiter zu erlassende Maßnahme anstrebt. Dies hilft in den zahlreichen Fällen nicht weiter, in welchen der Personalrat eine vom Dienststellenleiter beabsichtigte Maßnahme verhindern oder jedenfalls kritisch überprüfen will. Für die übliche, reaktive Form der Mitbestimmung ist der Personalrat darauf angewiesen, dass das Gericht die Zuständigkeit des Dienststellenleiters klärt, weil ohne diese Klärung die Mitbestimmungsrechte aus § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG leerlaufen. Die danach gebotene gerichtliche Klärung der Zuständigkeitsfrage steht mit Systematik und Regelungszweck der §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG im Einklang. Denn die dort normierte Zugehörigkeit der fraglichen Beschäftigten zum Personalrat sowohl der Dienststelle Flugsicherung als auch der DFS sowie die dort geregelte Abgrenzung der Zuständigkeiten sind mit den Beteiligungsrechten der kollektiven Interessenvertretungen eng verzahnt.

4. Der Hauptantrag ist begründet. Er bezieht sich - wie bereits erwähnt - auf alle von den Mitbestimmungskatalogen nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Fallgestaltungen. Ein solcher Globalantrag ist nur begründet, wenn dem Begehren für alle von ihm erfassten Fallgestaltungen stattzugeben ist (vgl. Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10, vom 27. Januar 2006 - BVerwG 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 Rn. 8 f., vom 12. November 2009 - BVerwG 6 PB 17.09 - Buchholz 251.92 § 42 SAPersVG Nr. 1 Rn. 21 und vom 7. März 2011 - BVerwG 6 P 15.10 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 113 Rn. 44). So liegt es hier.

Der Beteiligte ist in Bezug auf die ehemaligen Beschäftigten der Bundesanstalt für Flugsicherung in allen nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten zur Entscheidung berufen.

a) Der hier in Rede stehende Personenkreis ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 BAFlSBAÜbnG definiert. Es handelt sich um Beamte und Arbeitnehmer bei der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung, welche mit deren Auflösung zum 1. Januar 1993 Beamte und Arbeitnehmer beim Luftfahrt-Bundesamt geworden sind und seitdem Aufgaben der Flugsicherung in der DFS wahrnehmen (vgl. BTDrucks 16/11608 S. 19 f. zu Art. 8; Erlass des Bundesministers für Verkehr zur Neuorganisation der Flugsicherung vom 13. November 1992, VkBl S. 667, i.d.F. des Organisationserlasses zur Einrichtung der Dienststelle Flugsicherung vom 15. Februar 2008, VkBl S. 2).

b) Die vorgenannten Beschäftigten gelten im Sinne des Bundespersonalvertretungsgesetzes als Beschäftigte der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt (§ 4 Abs. 1 Halbs. 1 BAFlSBAÜbnG). Indem § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BAFlSBAÜbnG ausspricht, dass § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG keine Anwendung findet, ist klargestellt, dass jene Beschäftigten ihr Wahlrecht zur Personalvertretung nicht durch die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb der DFS verloren haben (BTDrucks 16/11608 S. 20 zu Nr. 3). Weiter regelt § 4 Abs. 2 BAFlSBAÜbnG, dass die in Rede stehenden Beschäftigten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer der DFS gelten und als solche aktiv und passiv wahlberechtigt sind. Die Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass die in Rede stehenden Beschäftigten bei der DFS dauerhaft eingesetzt und vollständig in die dortigen Arbeitsabläufe integriert sind, so dass es gerechtfertigt ist, sie für den Bereich der betrieblichen Interessenvertretungen den übrigen Arbeitnehmern der DFS gleichzustellen (BTDrucks 16/11608 S. 21 zu Art. 8).

Der Schwerpunkt der Regelung in § 4 BAFlSBAÜbnG liegt im wahlrechtlichen Bereich. Es wird festgelegt, dass das übergeleitete Personal das Wahlrecht sowohl zum Personalrat der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt als auch zu den Betriebsräten der DFS hat. Da das Wahlrecht kein Selbstzweck ist, sondern der Bildung kollektiver Interessenvertretungen dient, welche mit Beteiligungsrechten ausgestattet sind, kommt in § 4 BAFlSBAÜbnG darüber hinaus mittelbar zum Ausdruck, dass in Bezug auf das übergeleitete Personal sowohl dem Personalrat bei der Dienststelle Flugsicherung als auch den Betriebsräten der DFS Beteiligungsrechte zustehen. In welcher Weise diese Beteiligungsrechte aufgeteilt sind, lässt sich der Regelung in § 4 BAFlSBAÜbnG indes nicht entnehmen.

c) Darüber gibt § 5 BAFlSBAÜbnG Aufschluss. Nach dessen Satz 1 hat die DFS gegenüber den in Rede stehenden Beschäftigten Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse im unmittelbaren Zusammenhang mit den Tätigkeiten einzelner Beschäftigter vor Ort, für deren Durchführung die DFS die Verantwortung trägt. Die Geschäftsführung und von dieser benannte Beschäftigte der DFS üben insoweit Vorgesetztenbefugnisse aus (§ 5 Satz 2 BAFlSBAÜbnG). Die Dienstvorgesetztenbefugnisse nach § 3 Abs. 2 BBG liegen beim Leiter der Dienststelle Flugsicherung beim Luftfahrt-Bundesamt (§ 5 Satz 3 BAFlSBAÜbnG).

aa) Hinsichtlich der Dienstvorgesetztenbefugnisse, welche dem Leiter der Dienststelle Flugsicherung zustehen, verweist § 5 Satz 3 BAFlSBAÜbnG ausdrücklich auf die Definition in § 3 Abs. 2 BBG. Danach ist Dienstvorgesetzter, wer für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig ist. Die Befugnisse des Dienstvorgesetzten beziehen sich auf die persönliche Rechtsstellung der Beamten (vgl. Franke, in: GKÖD Bd. I, L § 3 Rn. 11; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 3 Rn. 4).

bb) Die Dienstvorgesetztenbefugnisse des Leiters der Dienststelle Flugsicherung stehen im Gegensatz zu den Vorgesetztenbefugnissen, welche § 5 Satz 2 BAFlSBAÜbnG der DFS-Geschäftsführung zuweist. Die ausdrückliche Bezugnahme auf § 3 Abs. 2 BBG in Bezug auf den Dienstvorgesetzten legt es nahe, beim Verständnis des Vorgesetzten die Definition in § 3 Abs. 3 BBG zugrunde zu legen, wonach Vorgesetzter ist, wer dienstliche Anordnungen erteilen darf. Hier wird der Beamte nicht in seiner persönlichen Rechtsstellung, sondern in seiner innerdienstlichen Tätigkeit angesprochen. Die Vorgesetzten konkretisieren durch ihre Weisungen die Dienstleistungspflicht des Beamten. Dieser ist gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG verpflichtet, die von seinen Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen (vgl. Franke, a.a.O. L § 3 Rn. 14; Battis, a.a.O. § 3 Rn. 6; Kugele, Bundesbeamtengesetz, 2011, § 3 Rn. 15; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 3 Rn. 30).

cc) Das im Gesetzeswortlaut und durch die Verweisung auf das Beamtenrecht zum Ausdruck kommende Gegensatzpaar steht im Einklang mit den Vorstellungen, von denen der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien ausgegangen ist. Danach lag ihm bei der Aufteilung der Befugnisse in § 5 BAFlSBAÜbnG daran, einerseits den reibungslosen Betrieb der Funktionen der DFS auf der Basis arbeitsplatzbezogener Weisungsrechte zu ermöglichen und andererseits einen hinreichenden Schutz der Statusrechte des öffentlichen Personals zu gewährleisten (BTDrucks 16/11608 S. 21 zu Art. 8).

dd) Die Vorgesetztenbefugnis im Bereich der DFS verhält sich zur Dienstvorgesetztenbefugnis im Bereich der Dienststelle Flugsicherung nicht vollständig komplementär. Die Beschränkung der Vorgesetztenstellung auf Seiten der DFS bringt § 5 Satz 2 BAFlSBAÜbnG durch den Zusatz "insoweit" zum Ausdruck. Dieses Merkmal bezieht sich auf die sachliche Begrenzung der Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse der DFS, die in § 5 Satz 1 BAFlSBAÜbnG festgelegt sind. Danach hat zunächst die DFS Befugnisse nur im Zusammenhang mit den Tätigkeiten, für deren Durchführung sie die Verantwortung trägt. Damit wird Bezug genommen auf die der DFS zugewiesenen Aufgaben der Flugsicherung (§ 27c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 31b Abs. 1 LuftVG i.V.m. § 1 der Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens vom 11. November 1992, BGBl I S. 1928, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 24. August 2009, BGBl I S. 2942). Bei den Tätigkeiten muss es sich ferner um solche einzelner Beschäftigter vor Ort handeln. Die Befugnisse müssen demnach arbeitsplatzbezogen sein. Einzelne Beschäftigte betreffende betriebsübergreifende Maßnahmen fallen nicht darunter. Schließlich muss der Zusammenhang mit den Tätigkeiten unmittelbar sein. Ausgenommen von der Befugnis der DFS sind daher Maßnahmen, die sich auf die Aufgabenerfüllung vor Ort nur mittelbar auswirken.

Die Vorgesetztenbefugnisse sind, soweit der durch § 5 Satz 1 und 2 BAFlSBAÜbnG festgelegte Kompetenzbereich der DFS überschritten wird, beim Dienstherrn verblieben. Insoweit ist daher auch der Leiter der Dienststelle Flugsicherung zuständig (vgl. Altvater, PersR 2010, 20 <23>).

ee) Die vorgenannten Grundsätze gelten für Beamte und Arbeitnehmer gleichermaßen. Die Regelungen in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG beziehen sich unterschiedslos auf die in § 1 Abs. 1 BAFlSBAÜbnG genannten Beschäftigten und damit auf die Beamten und Arbeitnehmer, die am 1. Januar 1993 aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung zur DFS übergetreten und seitdem dort tätig sind. Zwar bedient sich § 5 Satz 2 und 3 BAFlSBAÜbnG einer beamtenrechtlichen Terminologie. Daraus ergeben sich jedoch keine Zweifel daran, dass vom Gesetzgeber eine prinzipielle Gleichbehandlung des übergeleiteten Personals hinsichtlich der Aufteilung der Kompetenzen auf DFS und Dienststelle Flugsicherung gewollt ist. Die Abgrenzung für die Beamten gilt daher sinngemäß für die übergeleiteten Arbeitnehmer.

ff) In der Begründung zum Gesetzentwurf wird zum Ausdruck gebracht, dass mit der Regelung in § 5 BAFlSBAÜbnG die zwischen dem Bund und der DFS abgeschlossene Rahmenvereinbarung fortgeschrieben wird. Gemeint ist die bereits erwähnte Rahmenvereinbarung vom 12. Mai 1995, in deren Anlage die dienstrechtlichen Befugnisse des Luftfahrt-Bundesamtes und der DFS gegenüber den in der DFS tätigen Beamten und Arbeitnehmern des Luftfahrt-Bundesamtes aufgeteilt sind ("Kreuzchenliste"). Mit der Regelung in § 5 BAFlSBAÜbnG sollte Rechtssicherheit für einen Zustand geschaffen werden, "wie er seit dem 1. Januar 1993 in sinnvoller Weise praktiziert worden ist" (BTDrucks 16/11608 S. 21 zu Art. 8). Mit der Verabschiedung des Gesetzes vom 29. Juli 2009 ist die Anlage der Rahmenvereinbarung nicht selbst Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat die Anlage nicht im Detail in seinen Willen aufgenommen, sondern in § 5 BAFlSBAÜbnG abstrakt die Kriterien beschrieben, welche für die Abgrenzung der Kompetenzen maßgeblich sind.

gg) Die wechselseitigen Hinweise der Beteiligten auf andere Gesetze zur Privatisierung ehemals staatlicher Bereiche sind unergiebig. Diese Gesetze, z.B. das Postpersonalrechtsgesetz, das Deutsche Bahn Gründungsgesetz und das Bundeswertpapierverwaltungspersonalgesetz, enthalten jeweils spezielle Regelungen, die der Bundesgesetzgeber zur Bewältigung der Überleitung in die privatrechtliche Struktur für den jeweiligen Sachbereich für zweckmäßig hielt. Aus diesen Regelungen Schlussfolgerungen für die Auslegung der hier für den Flugsicherungsbereich anzuwendenden Bestimmungen herzuleiten, verbietet sich daher.

5. Aus der Anlage zur Rahmenvereinbarung ergibt sich, dass der Beteiligte seine Zuständigkeit bereits von sich aus in folgenden mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten bejaht: Beförderung, Eingruppierung, Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Ablehnung eines Urlaubsantrages nach § 92 BBG (= § 79a BBG a.F.), Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze, Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 und 3, Nr. 3 Alt. 1, Nr. 4 bis Nr. 5 und Nr. 7, § 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Nr. 4 Alt. 1, Nr. 5, 5a, 7, 8 Alt. 2 und Nr. 9 BPersVG). Im Einzelnen gilt für die Mitbestimmungskataloge in § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG Folgendes:

a) Einstellungen von Beamten (§ 76 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BPersVG), also Ernennungen unter Begründung eines Beamtenverhältnisses (§ 2 Abs. 1 BLV), sind im Rahmen der hier zu betrachtenden Personalangelegenheiten des übergeleiteten Personals nicht einschlägig. Anstellungen (§ 76 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BPersVG) entfallen schon deswegen, weil das geltende Beamtenrecht dieses Institut nicht mehr kennt (vgl. Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 76 Rn. 27; Altvater/Baden, in: Altvater/Baden/Kröll/Lemke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 7. Aufl. 2011, § 76 Rn. 20; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 76 Rn. 7).

b) Beförderung ist die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (§ 2 Abs. 8 Satz 1 BLV). Sie erfasst daher die Mitbestimmungstatbestände nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 BPersVG. Sie betrifft ebenso den Status des Beamten wie die Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung beim Wechsel der Laufbahngruppe (§ 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 3 BPersVG) und der Laufbahnwechsel (§ 76 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 4 BPersVG). Alle vorbezeichneten Angelegenheiten fallen in die Kompetenz des Dienstvorgesetzten. Soweit die Beförderung mit einem Wechsel der Amtsbezeichnung verbunden ist, bedarf sie ebenso der Ernennung wie die Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung bei einem Wechsel der Laufbahngruppe (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BBG i.V.m. § 2 Abs. 8 Satz 2 BLV). Das Ernennungsrecht ist für die Besoldungsgruppen A2 bis A16 dem Beteiligten übertragen (Art. 1 Abs. 1 der Anordnung des Bundespräsidenten vom 23. Juni 2004, BGBl I S. 1286, i.V.m. Abschnitt A Abs. 1 Satz 1 des Erlasses des Bundesministeriums für Verkehr, Bauen und Stadtentwicklung über die Ernennung und Entlassung von Bundesbeamten und über die Übertragung von beamtenrechtlichen Befugnissen - BMVBS-Delegationserlass - vom 19. Mai 2010). Im Übrigen ist grundsätzlich der jeweils unmittelbare Dienstvorgesetzte für die persönlichen Angelegenheiten der ihnen zugeordneten Beamten zuständig (Abschnitt A des Erlasses über die Verteilung sonstiger dienstrechtlicher Zuständigkeiten - BMVBS-Zuständigkeitserlass - vom 19. Mai 2010).

c) Durch die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 BPersVG) wird eine spätere Beförderung vorbereitet (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 - BVerwGE 131, 267 = Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 18 Rn. 20 und 22). Die persönliche Rechtsstellung des Beamten ist betroffen. Gleiches gilt für die Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2 BPersVG); hier geht es um die Übertragung eines Dienstpostens, der im Vergleich zum statusrechtlichen Amt des Beamten unterwertig ist (vgl. Beschluss vom 2. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 33.09 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 41 Rn. 15 und 22).

d) Anordnungen, welche die Freiheit der Wahl der Wohnung beschränken (§ 76 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG), sind gemäß § 72 Abs. 2 BBG dem Dienstvorgesetzten vorbehalten.

e) Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG) betreffen ebenfalls die persönliche Rechtsstellung des Beamten. Die entsprechenden Entscheidungen hat das Bundesministerium für Verkehr, Bauen und Stadtentwicklung als oberste Dienstbehörde auf den Beteiligten übertragen (§ 99 Abs. 5 Satz 1 und 2 BBG i.V.m. Abschnitt B I Abs. 1 Nr. 7 BMVBS-Delegationserlass).

f) In seiner persönlichen Rechtsstellung ist der Beamte berührt bei Ablehnung eines Antrages nach §§ 91, 92 oder 95 BBG (§ 76 Abs. 1 Nr. 8 BPersVG). Dabei geht es um "voraussetzungslose" unbefristete Teilzeitbeschäftigung, um Teilzeitbeschäftigung und Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen sowie um Beurlaubung aus arbeitsmarktpolitischen Gründen.

g) Die persönliche Rechtsstellung des Beamten wird ebenfalls erfasst durch Herausschiebung des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze (§ 76 Abs. 1 Nr. 9 BPersVG). Geschieht dies auf Antrag (§ 53 Abs. 1 BBG), so ist die Entscheidung nicht der obersten Dienstbehörde vorbehalten (§ 53 Abs. 2 BBG; vgl. Lemhöfer, a.a.O. § 3 Rn. 13; Franke, a.a.O. L § 3 Rn. 9).

h) Über die Versetzung zu einer anderen Dienststelle (§ 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG) hat gleichfalls der Beteiligte in seiner Eigenschaft als Dienstvorgesetzter zu entscheiden. Versetzung ist nach § 28 Abs. 1 BBG die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle bei demselben oder einem anderen Dienstherrn. Diese Legaldefinition erfasst die organisationsrechtliche Versetzung, welche nach ständiger Senatsrechtsprechung der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG unterfällt. Damit ist mitgedacht, dass der Beamte mit dem Ausscheiden aus seiner bisherigen Dienststelle sein dort innegehabtes Funktionsamt im abstrakten und konkreten Sinne verliert und dass ihm mit der dauernden Zuweisung zur neuen Dienststelle irgendein seinem statusrechtlichen Amt entsprechender Aufgabenkreis übertragen wird (vgl. Beschluss vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 107 Rn. 27 m.w.N.). Auch dabei wird der Beamte nicht in seiner innerdienstlichen Tätigkeit, sondern in seiner persönlichen Rechtsstellung angesprochen (vgl. Battis, a.a.O. § 3 Rn. 4; Franke, a.a.O. § 3 Rn. 12).

Solange die übergeleiteten Beamten bei der DFS beschäftigt sind, bleiben sie Beschäftigte beim Luftfahrt-Bundesamt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BAFlSBAÜbnG). Nur dieses ist im vorgenannten Zeitraum Dienststelle im Sinne des Versetzungsbegriffs und des darauf bezogenen Mitbestimmungstatbestandes nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG. Es fehlt daher an einem Dienststellenwechsel, wenn der Beamte innerhalb der DFS den Betrieb wechselt. Der für die Versetzung maßgebliche Dienststellenwechsel tritt erst ein, wenn dem Beamten ein Amt bei einer anderen Dienststelle im dienst- und organisationsrechtlichen Sinne - sei es beim Bund oder einem anderen Dienstherrn - übertragen wird.

Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Betriebswechsel eines Beamten in einem Postnachfolgeunternehmen als Versetzung im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 BPersVG zu werten ist (vgl. Beschlüsse vom 15. November 2006 - BVerwG 6 P 1.06 - BVerwGE 127, 142 = Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 40 Rn. 18 und vom 25. Januar 2012 - BVerwG 6 P 25.10 - juris Rn. 18). Diese Beurteilung trägt der speziellen Rechtslage Rechnung, die durch Art. 143b Abs. 3 GG und die Bestimmungen des Postpersonalrechtsgesetzes geschaffen wurde und die die Anpassung des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestandes an die Grundsätze und Strukturen der Betriebsverfassung gebietet. An einem vergleichbaren Regelwerk für den Bereich der Flugsicherung fehlt es. Die in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG angelegte Aufteilung der Beteiligungsrechte auf den Personalrat der Dienststelle Flugsicherung einerseits und die Betriebsräte bei der DFS andererseits lassen Beteiligungslücken nicht zu und verbieten zugleich die Erweiterung von Beteiligungsrechten im Wege der Analogie.

i) Ebenfalls in die Zuständigkeit des Dienstvorgesetzten fällt die Abordnung (§ 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG), worunter gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 BBG die vorübergehende Übertragung einer dem Amt des Beamten entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle zu verstehen ist. Gleiches gilt für die Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit oder bei einer anderen Einrichtung gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 BBG (§ 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5a BPersVG). Die Befugnis zur Zuweisung von Beamten der Besoldungsgruppen A2 bis A15 hat das Bundesministerium für Verkehr, Bauen und Stadtentwicklung als oberste Dienstbehörde gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 BBG i.V.m. Abschnitt B I Abs. 1 Nr. 1 BMVBS-Delegationserlass auf den Beteiligten übertragen.

j) Schließlich ist der Beteiligte zuständig für Entscheidungen über Umsetzungen mit Wechsel des Dienstortes (§ 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG).

Eine Umsetzung liegt vor, wenn dem Beamten ein neuer Dienstposten übertragen wird oder wenn der Dienstposten durch wesentliche Änderungen im Aufgabenbereich eine neue andere Prägung erhält (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2003 - BVerwG 6 P 3.03 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 30 S. 44 und vom 30. März 2009 a.a.O. Rn. 28). Die Umsetzung ist eine innerdienstliche Weisung, welcher der Beamte kraft seiner Gehorsamspflicht nach § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG Folge leisten muss. Als innerbehördliche Organisationsmaßnahme dient sie der Sicherung, Erleichterung oder Verbesserung der Aufgabenerledigung der Behörde (vgl. Urteile vom 22. Mai 1980 - BVerwG 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144 <146 ff.> = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 20 S. 28 ff., vom 28. Februar 2008 - BVerwG 2 A 1.07 - juris Rn. 24 f. und vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - juris Rn. 19 ff.).

Eine Zuständigkeit des Beteiligten folgt daher nicht bereits aus seiner Eigenschaft als Dienstvorgesetzter (§ 5 Satz 3 BAFlSBAÜbnG i.V.m. § 3 Abs. 2 BBG). Bei Umsetzungen kommt vielmehr generell die Entscheidungsbefugnis der DFS nach § 5 Satz 1 und 2 BAFlSBAÜbnG in Betracht. Sie scheidet allerdings aus bei denjenigen Umsetzungen, die nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtig sind. Das ist nur der Fall, wenn die Umsetzung mit einem Wechsel des Dienstorts verbunden ist, wobei das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts zum Dienstort gehört. Dienstort ist die politische Gemeinde, in welcher der Beamte seine Dienstpflicht zu erfüllen hat. Nicht mitbestimmungspflichtig ist die Umsetzung, wenn die Wohnung des Beamten auf einer üblicherweise befahrenen Strecke weniger als 30 km von der neuen Dienststätte entfernt ist oder im neuen Dienstort liegt (§ 3 Abs. 1 Buchst. c BUKG; vgl. Rehak, a.a.O. § 75 Rn. 58, § 76 Rn. 56c; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 75 Rn. 41, K § 76 Rn. 23; Altvater, a.a.O. § 75 Rn. 65).

Geht es um eine Umsetzung mit Dienstortwechsel unter Überschreitung des Einzugsgebiets, so steht die dahingehende Entscheidung des Vorgesetzten nicht mehr in unmittelbarem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beamten vor Ort (§ 5 Satz 1 BAFlSBAÜbnG). Eine solche Maßnahme bezieht sich nicht mehr auf den bisherigen, sondern auf einen neuen Arbeitsplatz an anderer Stelle. Damit wird der in § 5 Satz 1 BAFlSBAÜbnG vorausgesetzte lokale Bezug überschritten. Zugleich fehlt es am unmittelbaren Zusammenhang mit der bisherigen Tätigkeit. Die mit dem Wechsel des Dienstorts verbundene Umsetzung ist weder fachliche Weisung zur Aufgabenerfüllung noch innerdienstliche Maßnahme, die sich aus der Tätigkeit des Beamten ableitet wie z.B. die Entscheidung zu Fragen der Arbeitszeit, der Unfallverhütung, der Betriebsordnung, der Arbeitsplatzgestaltung, der technischen Überwachung, der Hebung der Arbeitsleistung usw. Die - zumeist betriebsübergreifende - Zuweisung eines Arbeitsplatzes an anderer Stelle wirkt sich unter den in § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG vorausgesetzten Entfernungsbedingungen auf die Aufgabenerfüllung in der bisherigen Dienststätte nur mittelbar aus. Liegen daher insoweit die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Vorgesetztenbefugnisse durch die DFS nicht vor, so hat der Beteiligte als im Bereich des Dienstherrn zuständiger Vorgesetzter diese Aufgabe zu erfüllen.

Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der personalvertretungsrechtlichen Wertung, die der Gesetzgeber bei der Abfassung der Regelungen in §§ 4, 5 BAFlSBAÜbnG vor Augen hatte. In § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber den kollektivrechtlichen Schutzbedarf bei der Umsetzung mit Dienstortwechsel ähnlich gewichtet wie bei der Versetzung. Es ist daher systematisch und teleologisch folgerichtig, bei der Aufteilung der Beteiligungsrechte auf Personalrat und Betriebsräte beide Maßnahmen gleich zu behandeln. Dies gelingt nur, wenn die Zuständigkeit für die nach § 76 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtige Umsetzung dem beteiligten Dienststellenleiter Flugsicherung zugeordnet wird. Für die Versetzung ist er ohnehin zuständig.

k) Die vorgenannten Ausführungen zu den Personalangelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG gelten für die Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer nach § 75 Abs. 1 BPersVG sinngemäß. Die im letztgenannten Mitbestimmungskatalog enthaltenen personalrechtlichen Institute entsprechen weitgehend denjenigen in § 76 Abs. 1 BPersVG. Sie haben zwar eine arbeitsrechtliche, insbesondere tarifvertragliche Grundlage, sind aber in ihrem Verständnis durchweg den vergleichbaren beamtenrechtlichen Instituten nachgebildet (vgl. zu Nebentätigkeit, Abordnung, Versetzung, Zuweisung, Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus: § 3 Abs. 5, § 4 Abs. 1 und 2, § 33 Abs. 5 TVöD). Ein-, Höher- und Rückgruppierung (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 und 3 BPersVG), also die Einordnung in das in der Dienststelle geltende kollektive Entgeltschema, berühren den Status des Arbeitnehmers. Die mit Eingruppierungsvorgängen einhergehende oder sie vorbereitende Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BPersVG) betrifft ebenfalls die persönliche Rechtsstellung des Arbeitnehmers (vgl. in diesem Zusammenhang Beschluss vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - Buchholz 251.91 § 80 SächsPersVG Nr. 2 Rn. 12 ff.).

6. Ist der Beteiligte in den Fällen des § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG zur Entscheidung berufen, so hat er davon jeweils Gebrauch zu machen und den Antragsteller im Wege der Mitbestimmung zu beteiligen. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob zugleich die DFS ihre Betriebsräte zu beteiligen hat.

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist der Beteiligte gemäß § 5 BAFlSBAÜbnG zuständig, in den von § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG erfassten Personalangelegenheiten der in § 1 Abs. 1 BAFlSBAÜbnG bezeichneten Beschäftigten zu entscheiden. Macht er davon jeweils pflichtgemäß Gebrauch, so folgt daraus das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers. Dass dieses entfällt, wenn gleichzeitig ein Beteiligungsrecht eines Betriebsrats bei der DFS eingreift, besagen die gesetzlichen Bestimmungen weder ausdrücklich noch sinngemäß.

Ein geschriebener oder ungeschriebener Grundsatz des Inhalts, dass bei ein und derselben Maßnahme stets nur eine einzige Interessenvertretung zu beteiligen ist, existiert nicht. Im Gegenteil ist in der Senatsrechtsprechung anerkannt, dass bei der Versetzung grundsätzlich der Personalrat der abgebenden wie auch derjenige der aufnehmenden Dienststelle zu beteiligen ist (vgl. Beschluss vom 16. September 1994 - BVerwG 6 P 32.92 - BVerwGE 96, 355 <361 ff.> = Buchholz 251.9 § 80 SaarPersVG Nr. 2 S. 10 ff.). Entsprechendes kann bei einer Umsetzung in Betracht kommen, wenn davon die Beschäftigten mehrerer Dienststellenteile mit jeweils eigenen Personalvertretungen berührt sind (vgl. Beschluss vom 16. Juni 2000 - BVerwG 6 P 6.99 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 26 S. 13 ff.). Im Bereich der DFS ist bei einer betriebsübergreifenden Umsetzung - wie ausgeführt - der Personalrat bei der Dienststelle Flugsicherung, der Antragsteller, zur Mitbestimmung berufen. Dieser repräsentiert jedoch nur das am 1. Januar 1993 übergeleitete Personal der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung. Die Beschäftigten insbesondere des aufnehmenden Betriebes, soweit sie nicht zum übergeleiteten Personal zählen, und deren Belange vertritt er nicht. Eine zusätzliche Beteiligung des dortigen Betriebsrats durch die DFS erscheint keineswegs sachwidrig (vgl. zur Beteiligung von Personalräten und Betriebsräten im Bereich der Deutschen Bahn AG: BAG, Beschluss vom 12. Dezember 1995 - 1 ABR 23/95 - BAGE 81, 379). In welchen Fällen, in denen der Beteiligte den Antragsteller nach § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG zu beteiligen hat, zugleich ein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren bei der DFS stattzufinden hat, hat zunächst diese mit ihren Betriebsräten abzuklären; im Streitfall ist die Entscheidung den Arbeitsgerichten vorbehalten. Das streitige Beteiligungsrecht des Antragstellers bleibt davon unberührt.

7. Der Senat hat den stattgebenden erstinstanzlichen Tenor nach Maßgabe der oben in Abschnitt II 1 behandelten Auslegung des streitigen Begehrens neu gefasst. Eine Verpflichtung des Beteiligten, von seiner Zuständigkeit in den Fällen des § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG Gebrauch zu machen, war nicht auszusprechen. Es kann erwartet werden, dass der Beteiligte seiner Verpflichtung nach gerichtlicher Klärung seiner Zuständigkeit nachkommen wird.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. März 2011 - 17 Sa 1026/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung.

Der 1964 geborene, ledige und in H wohnende Kläger ist seit 1. November 1997 bei der Beklagten zunächst als Flugbegleiter und danach als Purser mit einer zuletzt erzielten durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von ca. 4.618,35 Euro beschäftigt.

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 19. September 1997 lautet auszugsweise:

Aus organisatorischen Gründen beginnt und endet der Einsatz der Crews bei der Beklagten nicht durchweg an ihrem Stationierungsort. In den Fällen, in denen der Einsatz von anderen Flughäfen aus erfolgt und auch dort endet, hat die Beklagte nach den anwendbaren tarifvertraglichen Regelungen die erforderlichen Transporte zu gewährleisten und die Transportzeiten als Arbeitszeit zu bezahlen (Dead-Head-Kosten).

Für eine Geschäftsführersitzung der Beklagten vom 26. September 2008 existiert eine Vorlage „Schließung Station HAJ“, wonach die Geschäftsführung gebeten wird, einer dauerhaften Stationsschließung HAJ für B753/763-Crews aufgrund nicht vorhandenen Flugprogramms zuzustimmen. Nach dem Protokoll dieser Sitzung vom 26. September 2008 gehört diese Vorlage zu den Vorlagen und Informationen, die „von der GF freigegeben/zur Kenntnis genommen“ wurden.

Am 13. März 2009 schloss die Beklagte mit der nach § 117 Abs. 2 BetrVG eingerichteten Personalvertretung zunächst einen „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“, der den Einsatz von Kabinenmitarbeitern der Beklagten bei der C B(CiB) unter Beibehaltung des Stationierungsorts Hannover im Wege der Arbeitnehmerüberlassung beinhaltete. Dieser war verbunden mit verschlechterten tariflichen Bedingungen.

Am 7. Juli 2009 erfolgte eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“. Die Präambel lautet:

Des Weiteren ist im Abschnitt II folgende Regelung enthalten:

24 in Hannover stationierte Mitarbeiter/innen bewarben sich auf Aufforderung der Beklagten erfolgreich auf freie Arbeitsplätze in Frankfurt am Main und Hamburg.

Nach Beteiligung der Personalvertretung, die sich nicht äußerte, versetzte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 17. September 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2010 unter Beibehaltung seiner bisherigen Funktion als Purser von Hannover nach Frankfurt am Main. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum nächstmöglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2010 mit der Maßgabe, dass Stationierungsort nunmehr Frankfurt am Main sein solle. Dieses Angebot nahm der Kläger unter Vorbehalt an.

Der Kläger hat die Versetzung für unwirksam gehalten. Als Arbeitsort sei vertraglich Hannover vereinbart. Das Weisungsrecht der Beklagten umfasse nicht die Befugnis, den Arbeitsort einseitig zu ändern; jedenfalls habe sich der Arbeitsort auf Hannover konkretisiert. Die Vertragsklausel, auf die sich die Beklagte stütze, verstoße gegen § 307 BGB und sei unwirksam. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe schon ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht hinreichend dargelegt; ihre gesamte Darstellung der Kosten sei fehlerhaft. Die Beklagte führe weiter An- und Abflüge in Hannover mit in Hannover stationiertem Personal durch. Eine nachhaltige, dauerhafte Umsetzung ihrer behaupteten Entscheidung habe sie nicht dargelegt. Insbesondere habe die Beklagte nicht vorgetragen, dass sich der behauptete Einbruch in der Nachfrage nicht mehr erhole und sich an der Anzahl der Flüge von und nach Hannover in absehbarer Zeit nichts ändern werde. Auch sei nicht erkennbar, dass durch die Umstationierung Flugstunden eingespart würden oder der Einsatz der Mitarbeiter effektiver geplant werden könne. Proceedingkosten habe es vorher und nachher in gleicher Höhe gegeben.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Als „Arbeitsort“ sei für den Kläger vertraglich nicht Hannover festgelegt. Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Flüge von und nach Hannover seit Mitte 2008 aufgrund erheblicher Buchungsrückgänge nahezu vollständig gestrichen. Ab Mai 2008 habe es durchschnittlich nur noch zwei Legs (Flüge) von bzw. nach Hannover gegeben. Während die in Hannover stationierten Mitarbeiter bis Anfang 2008 weit überwiegend auch von Hannover aus eingesetzt worden seien, seien im Jahr 2009 90 % der Einsätze nach vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten in Höhe von 96.950,00 Euro wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte, Übernachtungskosten und Bezahlung zusätzlicher Einsatztage entstanden. Die Ende des Jahres 2008 getroffene unternehmerische Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, werde seit Januar 2010 auch umgesetzt. Flugzeuge seien dort nicht mehr stationiert und es begännen dort keine Flüge mehr mit einer von Hannover aus eingesetzten Crew.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 2. und 3. stattgegeben und die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage keinen Erfolg haben. Ob die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung wirksam ist, steht noch nicht fest. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, dem Kläger einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Ob die Beklagte von ihrem Weisungsrecht einen dem Gesetz entsprechenden, billiges Ermessen wahrenden Gebrauch gemacht hat, konnte der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht die Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Versetzung annehmen. Ob die Versetzung von Hannover nach Frankfurt am Main wirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst - wovon das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeht - die Befugnis, dem Kläger nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -).

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7).

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18).

b) Bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ist zu beachten, dass die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung verhindert (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

c) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.

2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags des Klägers ergibt, dass sein Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien einen Formularvertrag geschlossen, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

b) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 19. September 1997 enthält keine Festlegung des Arbeitsorts. Es heißt dort, der Kläger werde „als Flugbegleiter/in in Hannover beschäftigt“, der Arbeitgeber könne den Kläger „auch vorübergehend oder auf Dauer … [an] einem anderen Ort … einsetzen“. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die damalige Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät(2. DV LuftBO) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt. Eine solche Neubenennung ist durch die Versetzung vom 17. September 2009 erfolgt.

c) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Arbeitsort nicht dadurch auf Hannover konkretisiert, dass der Kläger seit November 1997 dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN, EzA GewO § 106 Nr. 9). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).

bb) Derartige besondere Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen. Die bloße Nichtausübung des Direktionsrechts seit dem Jahr 1997 konnte für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand begründen und keine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf den Stationierungsort Hannover bewirken. Der Arbeitsvertrag galt weiter unverändert.

II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte es nicht davon ausgehen, dass die Beklagte bei Ausübung ihres Weisungsrechts die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 GewO, § 315 BGB) überschritten hat. Ob die Beklagte diese Grenzen eingehalten hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden.

Dabei kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer solchen eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht stand.

1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit.

a) In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25, EzA GewO § 106 Nr. 9).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen Ermessensausübung liegt beim Arbeitgeber (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128).

b) Das Landesarbeitsgericht hat in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu betriebsbedingten Kündigungen in den Fällen, in denen die unternehmerische Entscheidung und die Kündigung praktisch deckungsgleich sind (vgl. grundlegend BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71), angenommen, auch bei Versetzungen müsse der Arbeitgeber zur Nachhaltigkeit der ihnen zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidung eingehend vortragen. Es hat weiter angenommen, die Beklagte habe diese Anforderungen nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht berücksichtigt dabei aber nicht hinreichend die Unterschiede zwischen dem Ausspruch einer (Änderungs-)Kündigung einerseits und einer auf Ausübung des Direktionsrechts beruhenden Versetzung andererseits. Während der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung eine Vertragsänderung anstrebt und dabei eine Beendigung des Vertragsverhältnisses in Kauf nimmt, bewegt er sich bei der Ausübung des Direktionsrechts innerhalb der ihm vertraglich zustehenden Befugnisse. Die Kontrolle von Maßnahmen des Direktionsrechts bezieht sich deshalb lediglich darauf, ob der Arbeitgeber den ihm vertraglich zustehenden Spielraum nach den Grundsätzen der Billigkeit genutzt hat, nicht aber darauf, ob die vertraglichen Befugnisse zum Vorteil des Arbeitgebers gegen den Willen des Arbeitnehmers dauerhaft geändert werden dürfen. Allerdings ist eine umso sorgfältigere Abwägung zu verlangen, je einschneidender die Auswirkungen der Maßnahme für den Arbeitnehmer sind. Deshalb ist eine Versetzung, die, wie im Streitfall, für den Arbeitnehmer eine tiefgreifende Veränderung der Arbeitsumstände mit sich bringt, nur dann gerechtfertigt, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt. Eine unternehmerische Entscheidung, die erkennbar nur für unerhebliche, leicht überbrückbare Zeiträume gelten soll oder deren Rücknahme erkennbar ist, kann ein Anhaltspunkt für eine willkürliche Ausübung des Direktionsrechts sein.

c) Anhaltspunkte für eine willkürliche oder missbräuchliche Ausübung des Direktionsrechts sind nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass aufgrund einer im September 2008 getroffenen Geschäftsführungsentscheidung zum 31. Dezember 2009 die Station in Hannover geschlossen werden sollte. Unstreitig kam es in der Folgezeit zu entsprechenden Regelungen mit der Personalvertretung. Darüber hinaus hat die Beklagte zur Umsetzung der Entscheidung vorgetragen. Insbesondere hat sie behauptet, dass keine Flugzeuge mehr in Hannover stationiert sein werden und keine Flüge der Beklagten mit in Hannover stationierten Crews mehr stattfinden werden. Die Anzahl der im Jahr 2009 überhaupt noch ab Hannover stattfindenden Flüge hat die Beklagte konkret benannt („2 Legs“) und geschildert, was dies im Einzelnen bedeutet, sodass zB in der Nebensaison keine Flüge mehr von Hannover stattfanden. Ebenso hat sie im Einzelnen benannt, welche wirtschaftlichen Folgen sich aus der geringen Anzahl von Flügen ab Hannover für sie ergeben haben. Auf die Auflage des Landesarbeitsgerichts vom 6. Dezember 2010 hat die Beklagte außerdem detailliert dargelegt, an welchen anderen Stationen welche Flugzeuge stationiert sind und hat die Veränderungen in der Stationierung dargestellt.

Bei diesem Sachvortrag durfte das Landesarbeitsgericht nicht davon ausgehen, die unternehmerische Entscheidung der Beklagten sei nicht auf Dauer angelegt gewesen. Vielmehr hätte es - soweit der Sachvortrag der Beklagten substanziiert bestritten war - Beweis über diesen Vortrag erheben müssen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Dies war hier die Entscheidung über die dem Kläger mit Schreiben vom 17. September 2009 mitgeteilte Versetzung. Es gibt nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und auch unter Berücksichtigung des bisherigen Sachvortrags des Klägers in den Tatsacheninstanzen für diesen Zeitpunkt keinerlei Anhaltspunkte, die dafür sprachen, dass die Beklagte in absehbarer Zeit oder überhaupt wieder einmal Flüge in relevantem Umfang von Hannover beginnen lassen würde. Vielmehr hatte sich die Beklagte nach ihrem Vortrag zur Schließung der Station in Hannover entschlossen und hat die entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen dargelegt. Mit der zuständigen Personalvertretung sind am 13. März 2009 ein Teilinteressenausgleich und am 7. Juli 2009 eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“ geschlossen worden. Die letztgenannte Vereinbarung beinhaltet umfangreiche Regelungen über die daraus folgenden personellen Maßnahmen und über die Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen für die Beschäftigten. Sie enthält auch in § 6 eine Regelung über die bevorzugte Wiedereinstellung für den Fall einer erneuten Stationierung von Flugzeugen in Hannover; dies impliziert die vorhergehende Schließung. Auch der Kläger hat in den Tatsacheninstanzen weder greifbare Anhaltspunkte dafür benannt, dass es sich nur um eine vorübergehende Maßnahme handelte noch dafür, dass ab Hannover erneut Flüge stattfinden würden und damit die zur Begründung der Versetzung herangezogenen wirtschaftlichen Umstände nur für einen vorübergehenden Zeitraum vorliegen würden. Bei den entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz vom 29. August 2012 handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz gemäß § 559 ZPO keine Beachtung mehr finden kann. Vielmehr spricht der Vortrag der Beklagten, „von den 36 in Hannover stationierten Mitarbeitern haben sich 24 Mitarbeiter auf freie Plätze in Frankfurt am Main und Hamburg beworben“, deutlich für die Dauerhaftigkeit der Maßnahme. Dass die Beklagte nach klägerischer Auffassung „überhaupt nicht ausschließen“ könne, dass von Hannover aus keine Umläufe mehr stattfinden würden, genügt ebenso wenig für die Annahme der fehlenden Dauerhaftigkeit der unternehmerischen Entscheidung, wie der Hinweis des Klägers auf die „Unwägbarkeiten“ des Flugbetriebs.

d) Das Landesarbeitsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, die Entscheidung der Beklagten nicht weitergehend auf die Einhaltung der Grenzen billigen Ermessens überprüft. Das wird es nachzuholen haben und dabei die nachfolgenden Maßgaben beachten müssen.

Zugunsten der Beklagten wird die behauptete unternehmerische Entscheidung - so sie unstreitig oder nachgewiesen ist - zur Schließung des Standorts Hannover mit einem erheblichen Gewicht in die Abwägung einzubeziehen sein. Die Beklagte hat hierfür wirtschaftliche Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, so zB andernfalls eintretende finanzielle Mehrbelastungen in Höhe von nahezu 100.000,00 Euro monatlich geltend gemacht, die ihrer Maßnahme auch angesichts der für den Kläger damit verbundenen Nachteile ein ausreichendes Maß an Plausibilität verleihen und sie deshalb nicht als missbräuchlich oder willkürlich erscheinen lassen. Dass auch an anderen Stationen Dead-Head-Kosten entstehen, stünde einer solchen Plausibilität nur dann entgegen, wenn die getroffene unternehmerische Entscheidung keinerlei relevante finanzielle Vorteile für die Beklagte hätte und deshalb als willkürlich gegenüber den Arbeitnehmern erschiene. Eine solche Annahme ist nach dem Sachvortrag der Parteien eher fernliegend.

Das Landesarbeitsgericht wird sein Augenmerk ferner darauf richten müssen, dass die Beklagte mit der Personalvertretung maßgebliche Abmilderungen der für die Arbeitnehmer entstehenden Mehraufwendungen an Freizeit und Fahrtkosten vereinbart hat. Andererseits ist festzustellen, welche konkreten Auswirkungen die Versetzung für den Kläger hat, insbesondere in welchem Umfang Fahrten nach und von Frankfurt am Main anfallen. Dabei wird es zu beachten haben, dass die tariflich vorgesehene Übernahme der Dead-Head-Kosten durch die Beklagte vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass die Besatzungen im Regelfall die Arbeit am jeweils festgelegten Dienstort aufnehmen und die Bezahlung der Dead-Head-Kosten die Ausnahme bildet. Ob der Beklagten eine Beschäftigung des Klägers an einem anderen, für den Kläger günstigeren Einsatzort möglich war und ob persönliche Verhältnisse auf Seiten des Klägers von Gewicht vorhanden sind, die die Entscheidung der Beklagten als unbillig erscheinen lassen, ist bisher nicht ersichtlich.

B. Da noch nicht feststeht, ob die Versetzung des Klägers nach Frankfurt am Main wirksam erfolgt ist, war die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die nur hilfsweise ausgesprochene Änderungskündigung ebenfalls aufzuheben. Auch über den Erfolg der Änderungsschutzklage wird das Landesarbeitsgericht neu zu entscheiden haben (vgl. dazu BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -; 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20, NZA 2012, 1038; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 13, EzA KSchG § 2 Nr. 84).

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Februar 2011 - 20 Sa 1430/10 - aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 15. April 2010 - 3 Ca 1764/09 - stattgegeben hat.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 15. April 2010 - 3 Ca 1764/09 - wird insgesamt zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der geschuldeten Vergütung.

Der 1985 geborene Kläger ist gelernter Tierwirt (Rinderhaltung) und war vom 22. April 2006 bis zum 30. Juni 2009 bei der Beklagten als Tierpfleger und Melker beschäftigt. Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

Einschließlich der Zuschläge erzielte der Kläger einen Durchschnittsstundenlohn in Höhe von 5,66 Euro brutto im Jahr 2006, 5,82 Euro brutto im Jahr 2007, 6,09 Euro brutto im Jahr 2008 und 7,06 Euro brutto im Jahr 2009.

Mit der am 23. Dezember 2009 eingereichten Klage hat der Kläger geltend gemacht, der vertraglich vereinbarte Stundenlohn sei im Vergleich zu dem nach der Lohngruppe 5 der Entgelttarifverträge für die Arbeitnehmer in den „Land- und Forstwirtschaftlichen Unternehmen des Landes Brandenburg“ sittenwidrig. Er erreiche nicht zwei Drittel des einschlägigen tariflichen Stundenlohns. Dieser habe bei Beginn des Arbeitsverhältnisses 8,36 Euro brutto und zuletzt 9,20 Euro brutto betragen. Durch dieses Missverhältnis werde der subjektive Tatbestand des Lohnwuchers indiziert. Hilfsweise hat der Kläger geltend gemacht, nach der Lohnstatistik des Statistischen Bundesamts für das Jahr 2006 habe das allgemeine Lohnniveau im Land Brandenburg für qualifizierte Arbeiter in der Landwirtschaft 7,73 Euro brutto je Stunde betragen. Damit seien alle Stundenlöhne unter 5,16 Euro brutto sittenwidrig. Für im Beschäftigungszeitraum geleistete 7.800 Stunden könne er als - restliche - übliche Vergütung die Differenz zu den jeweiligen tariflichen Stundenlöhnen beanspruchen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass maßgebliche Bezugsgröße für die Prüfung der Sittenwidrigkeit die Entgelttarifverträge seien. Der Organisationsgrad der Arbeitgeber im Land Brandenburg für den Bereich Landwirtschaft betrage weniger als 50 %, auch der Anteil der organisierten Arbeitnehmer liege weit unterhalb dieser Grenze. Zum subjektiven Tatbestand des § 138 BGB habe der Kläger nichts vorgetragen. Sie sei bei Abschluss des Arbeitsvertrags davon ausgegangen, mit dem Kläger einen Vertrag zu den im Land Brandenburg üblichen Bedingungen geschlossen zu haben. Das ortsübliche Lohnniveau eines Tierwirts und Melkers ergebe sich auch nicht aus den Erhebungen des Statistischen Bundesamts.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage in Höhe von 20.436,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Dezember 2009 stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht in Höhe der Differenz zwischen dem vereinbarten und einem vermeintlich üblichen Stundenlohn von 7,73 Euro brutto für 7.800 Stunden stattgegeben.

I. Die Klage ist in vollem Umfang unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine übliche Vergütung in Höhe eines Stundenlohns von 7,73 Euro brutto. Die Höhe seiner Vergütung ist durch die arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung bestimmt iSv. § 612 Abs. 2 BGB, diese ist nicht sittenwidrig.

1. Ob im Streitfall ein iSd. Rechtsprechung (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 17 mwN, BAGE 130, 338; 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 -) auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung des Klägers und der Lohnhöhe besteht und damit der objektive Tatbestand des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) und des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) erfüllt wären, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Kläger hat weder den subjektiven Tatbestand des Lohnwuchers noch des wucherähnlichen Geschäfts dargelegt.

2. In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 26 f. mwN, BAGE 130, 338; 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - und - 5 AZR 268/11 -). Zu beidem hat der Kläger nichts vorgebracht, obwohl die Beklagte bereits erstinstanzlich das Fehlen entsprechenden Sachvortrags gerügt hatte.

a) Der Kläger hat sich ausschließlich darauf berufen, das Unterschreiten der Zwei-Drittel-Grenze indiziere den subjektiven Tatbestand des Lohnwuchers. Das Landesarbeitsgericht hat den subjektiven Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts im Wesentlichen mit der Begründung als erfüllt angesehen, die Beklagte habe keine Tatsachen dafür vorgetragen, Leistung und Gegenleistung seien im Rahmen des Üblichen vereinbart. Damit missverstehen der Kläger und das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 2009 (- 5 AZR 436/08 - Rn. 27, BAGE 130, 338 unter Hinweis auf BGH 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - zu 4 b der Gründe, NJW 2002, 55) und gehen zu Unrecht davon aus, die Beklagte müsse sich im Streitfall entlasten, also einen irgendwie indizierten subjektiven Tatbestand ausräumen.

b) Dem ist nicht so. Nach dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründeten Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - mwN), ist der Kläger - auch - für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands des Lohnwuchers bzw. des wucherähnlichen Geschäfts, die seinen Anspruch auf eine übliche Vergütung begründen sollen, darlegungs- und beweispflichtig. Nur bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, das anzunehmen ist, wenn der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, kann ein tatsächlicher Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten gezogen werden. Zur Behauptung der verwerflichen Gesinnung genügt in diesem Falle die Berufung des Arbeitnehmers auf die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 36). Dass die vereinbarte Vergütung nicht einmal die Hälfte der verkehrsüblichen Vergütung erreichen würde, hat der Kläger nicht behauptet.

Spricht keine tatsächliche Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung, bedarf es zusätzlicher Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt. Dafür hat der Kläger nichts vorgetragen.

II. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 14. Januar 2009 - 11 Sa 460/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 11. April 2008 - 39 Ca 14853/07 - hinsichtlich des Antrags zu 1. zurückgewiesen hat.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 11. April 2008 - 39 Ca 14853/07 - teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Einsicht in die über den Kläger bei der Beklagten geführte Personalakte im Zeitraum 1. Januar 2006 bis 30. Juni 2007 einschließlich sämtlicher Sonder- und Nebenakten zu gewähren.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu 1/3, die Beklagte zu 2/3 zu tragen.

Die Parteien streiten über die Rechte des Klägers auf Einsichtnahme in seine Personalakte, „hilfsweise“ auf deren Herausgabe zum Zweck der Einsicht.

Der Kläger war bei der Beklagten, einem Versicherungsunternehmen, vom 1. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2007 beschäftigt; in den ersten acht Monaten als Trainee, anschließend - seit 1. September 2006 - als Schadensbüroleiter. Die Parteien wendeten auf ihr Arbeitsverhältnis den zwischen dem Arbeitgeberverband der Versicherungsunternehmen und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen am 28. Juni 1996 abgeschlossenen Manteltarifvertrag für das private Versicherungsgewerbe (MTV) an. Die Beklagte führte über den Kläger - wie über alle Mitarbeiter - eine Personalakte in Papierform.

Am 13. August 2007 äußerte eine Sachbearbeiterin, dass aufgrund der vorliegenden Zwischenbeurteilungen des Klägers allenfalls mit einer durchschnittlichen Zeugnisbeurteilung zu rechnen sei. Nach ihren Informationen seien Gründe vorhanden, die auf eine mangelnde Loyalität des Klägers hindeuteten. Mit Schreiben vom 13. September 2007 erhielt der Kläger von der Beklagten einen Zeugnisentwurf mit einer gegenüber dem vormaligen Entwurf angehobenen Benotung und der Maßgabe übersandt, dass - wenn der Kläger das Zeugnis annehme - „die Angelegenheit endgültig und abschließend geregelt“ sei. Die Parteien stellten im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits klar, dass über das Zeugnis kein weiterer Streit bestehe. Die Beklagte bewahrt die Personalakte des Klägers über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus auf unbestimmte Zeit auf.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe einen Anspruch auf Zugänglichmachung der Personalakte aus § 83 BetrVG oder aus § 26 SprAuG, wobei dahinstehen könne, ob er leitender Angestellter gewesen sei oder nicht. Außerdem beruhe das Recht auf Einsichtnahme auf dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, welches Drittwirkung entfalte, und auf § 34 BDSG. Die Beklagte speichere in Form einer Personalakte Daten über ihn. Im Übrigen seien ihm während der gesamten Beschäftigungszeit keine Vorhalte gemacht worden, aus denen der Vorwurf der Illoyalität folge. Er habe deshalb den Verdacht, dass bei der Bearbeitung der Personalakte durch die Beklagte „Unregelmäßigkeiten“ vorgekommen seien. Wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen in der Personalakte müsse er nicht hinnehmen. Gegen sie seien rechtliche Schritte angezeigt. Es sei üblich, dass potenzielle neue Arbeitgeber bei Altarbeitgebern Informationen einholten.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe kein schützenswertes Einsichtsinteresse dargetan. Der Zeugnisstreit sei endgültig beigelegt. Objektive Anhaltspunkte für eine fortwirkende Benachteiligung seien nicht vorgebracht. Auskünfte an Dritte würden ihrerseits allenfalls im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtungen erteilt. Außerdem finde das BDSG auf traditionelle Personalakten keine Anwendung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision seine Anträge weiter.

A. Die Revision des Klägers ist im Hauptantrag begründet und im Übrigen unbegründet. Die Vorinstanzen haben den auf Einsicht in die Personalakte gerichteten Antrag zu Unrecht abgewiesen.

I. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Er genügt nach gebotener Auslegung dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Danach muss in der Klageschrift eine bestimmte Angabe von Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs erfolgen und ein bestimmter Antrag enthalten sein. Die klagende Partei muss damit festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Über den Umfang der Rechtskraft darf keine Unklarheit entstehen. Der Streit der Parteien darf auch nicht unzulässigerweise in die Vollstreckung verlagert werden. Unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens der klagenden Partei muss die Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs festgestellt werden können (vgl. Senat 16. Oktober 2007 - 9 AZR 110/07 - Rn. 14, BAGE 124, 203; 13. Juni 2006 - 9 AZR 229/05 - Rn. 14, BAGE 118, 252). Die Auslegung des Klageantrags unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung. Es gelten die für Willenserklärungen maßgeblichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB. Danach ist auf den erklärten, wirklichen Willen abzustellen und nicht am buchstäblichen Wortlaut der Antragsfassung zu haften (vgl. Senat 16. Dezember 2009 - 9 AZR 164/08 - Rn. 14, BAGE 129, 46 ; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26).

b) Die vom Kläger vorliegend begehrte Einsicht in die über ihn bei der Beklagten „geführte Personalakte im Zeitraum 1. Januar 2006 bis 30. Juni 2007 einschließlich sämtlicher Sonder- und Nebenakten“ ist hinreichend bestimmt und der Vollstreckung zugänglich. Die Einsichtnahme bezieht sich erkennbar auf die Personalakte im sog. formellen Sinn.

aa) Unter Personalakten im formellen Sinn sind diejenigen Schriftstücke und Unterlagen zu verstehen, welche der Arbeitgeber als „Personalakte“ führt und die diesen als Bei-, Neben- oder Sonderakten zugeordnet sind (BAG 7. Mai 1980 - 4 AZR 214/78 - juris Rn. 12, AuR 1981, 124). Derartige Aktenbestände sind äußerlich erkennbar in Ordnern, Heftern oder Blattsammlungen geführt, entsprechend gekennzeichnet und nach der Art ihrer Registrierung oder Aufbewahrung als zueinander gehörend bestimmbar (vgl. Kammerer Personalakte und Abmahnung 3. Aufl. Rn. 188; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 17. Aufl. Stichwort: Personalakte Rn. 3; Kessler Personalaktenrecht S. 5 ff.; Bergauer Führung von Personalakten S. 19). Demgegenüber bestimmt sich die Zugehörigkeit von Unterlagen zur Personalakte nach dem materiellen Personalaktenbegriff aufgrund inhaltlicher Kriterien. Danach sind Personalakten eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse des Bediensteten betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen ( BAG 15. November 1985 - 7 AZR 92/83 - zu II 1 der Gründe). Auf eine äußere Zuordnung kommt es nicht an.

bb) Dem Kläger geht es um solche äußerlich gekennzeichnete Unterlagen (Personalakte im formellen Sinn). Er hat seinen Antrag primär auf „die“ Personalakte bezogen. Die ggf. mitgeführten „Sonder- und Nebenakten“ beziehen Akten mit ein, die gegenständlich nicht mit der (Haupt-)Personalakte verbunden sind, aber äußerlich der Personalakte als Bei-, Neben- oder Sonderakten zugeordnet sind. Des Weiteren beschreibt der Kläger die Zeit der Aktenführung vom 1. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2007. Das ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses, auf die sich nach Ansicht des Schrifttums die Personalaktenführung im formellen Sinn bezieht (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/ Lang/Langenbrinck TVöD Stand September 2010 § 3 Rn. 142 f.).

cc) Die Einsichtnahme der formell bezeichneten, äußerlich erkennbaren Personalakte ist wie die Einsichtnahme in Urkunden im Allgemeinen vollstreckbar (vgl. § 810 BGB). Über die umstrittene Frage der maßgeblichen Vollstreckungsart hat der Senat im Erkenntnisverfahren nicht zu befinden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Habersack 5. Aufl. § 809 Rn. 17; Palandt/Sprau BGB 70. Aufl. § 809 Rn. 13).

c) Das Rechtsschutzinteresse ist gegeben. Das Landesarbeitsgericht weist zu Recht darauf hin, dass im Fall der Leistungsklage schon regelmäßig aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs ein Rechtsschutzbedürfnis erwächst (Senat 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - Rn. 27, AP BGB § 611 Personalakte Nr. 3 = EzA GG Art. 33 Nr. 37 ; 16. Oktober 2007 - 9 AZR 110/07 - Rn. 22, BAGE 124, 203).

2. Die Klage auf Einsichtnahme in die noch nach Arbeitsvertragsende von der Beklagten aufbewahrte Personalakte ist begründet.

a) Der Kläger hat - entgegen der Ansicht der Beklagten - auf eine etwaige Akteneinsichtnahme nicht schon mit Annahme der angebotenen Zeugnisfassung verzichtet. Sowohl der einseitige Verzicht als auch der Erlassvertrag bedürfen der unmissverständlichen Willensbekundung, von einer Forderung Abstand zu nehmen (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 46 ff., NZA 2010, 883). Diesen Anforderungen war allein mit der Annahme des allenfalls den Zeugnisstreit endgültig abschließenden Vergleichsangebots nicht genügt. Es fehlt an jeglichem Bezug zur vorliegend in Streit stehenden Akteneinsichtnahme.

b) Der klägerische Anspruch ergibt sich weder aus § 83 Abs. 1 Satz 1 BetrVG noch aus § 26 Abs. 2 Satz 1 SprAuG. Es ist deshalb unerheblich, ob der Kläger leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG war.

aa) § 83 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vermittelt ausschließlich im bestehenden Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Personalakteneinsicht(vgl. BAG 11. Mai 1994 - 5 AZR 660/93 - zu III 1 der Gründe, EzBAT BAT § 13 Nr. 30). Bereits nach dem Wortlaut der Norm besteht der Einsichtsanspruch nur bei gegebener Arbeitnehmereigenschaft. Das setzt ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus, § 5 Abs. 1 BetrVG(vgl. Fitting BetrVG 25. Aufl. § 5 Rn. 15; Preis in Wlotzke/Preis/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 5 Rn. 5; Richardi in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 5 Rn. 14, 36 ff.). Der Anspruch steht zudem in enger systematischer Verknüpfung zum Anhörungs- und Erörterungsrecht gemäß § 82 BetrVG, welches ebenfalls vom bestehenden Arbeitsverhältnis ausgeht(vgl. Galperin/Löwisch BetrVG 6. Aufl. § 83 Rn. 2; Linnenkohl/Töfflinger AuR 1986, 199, 201). Außerdem legt auch die Entstehungsgeschichte des Akteneinsichtsrechts die zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf das noch bestehende Arbeitsverhältnis nahe, da die im öffentlichen Dienst für Beamte bestehende Regelung, welche das Einsichtsrecht ausdrücklich „auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses“ (vgl. § 110 BBG nF) offenhält, in das BetrVG nicht übernommen wurde (vgl. BAG 11. Mai 1994 - 5 AZR 660/93 - zu III 1 der Gründe, aaO).

bb) Nichts anderes kann auch für § 26 Abs. 2 Satz 1 SprAuG gelten. Diese Norm ist § 83 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wortgleich nachgebildet und hat deshalb den gleichen Regelungsinhalt(vgl. Bauer SprAuG 2. Aufl. § 26 Anm. I; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 26 SprAuG Rn. 2). In den gesetzgeberischen Erwägungen ist lediglich sinngemäß wiedergegeben, was zur Begründung des § 83 BetrVG ausgeführt wurde(vgl. BT-Drucks. VI/1786 S. 48 einerseits und BT-Drucks. 11/2503 S. 42 andererseits).

c) Der Anspruch folgt auch nicht aus dem BDSG, obwohl § 32 Abs. 2 BDSG den Anwendungsbereich des § 32 Abs. 1 BDSG auf personenbezogene Daten, die nicht automatisiert verarbeitet sind, erweitert. Denn § 32 Abs. 2 BDSG verweist nicht auf den gesamten Dritten Abschnitt des BDSG, sondern nur auf § 32 Abs. 1 BDSG. Es kommt deshalb weder darauf an, ob das BDSG insoweit neben § 241 Abs. 2 BGB anzuwenden ist(vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG), oder sich aus § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. Abs. 9 Satz 1 BDSG und § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 iVm. Abs. 6 BDSG überhaupt ein entsprechendes Einsichtsrecht herleiten lässt.

aa) Gemäß § 27 Abs. 1 BDSG finden die Vorschriften des Dritten Abschnitts und damit § 34 BDSG nur Anwendung, soweit personenbezogene Daten automatisiert oder aus nicht automatisierten Dateien verarbeitet oder genutzt werden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

(1) Durch Personalakten in Papierform werden keine personenbezogenen Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 BDSG verarbeitet.

(2) Ebenso wenig kann der Senat davon ausgehen, dass die Personalakte des Klägers eine nicht automatisierte Datei iSv. § 3 Abs. 2 Satz 2 BDSG ist.

Die vormals im Gesetz enthaltenen Sonderregelungen für Akten und Aktensammlungen setzte das „Gesetz zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer Gesetze“ vom 18. Mai 2001 (BGBl. I S. 904; dort Art. 1 Nr. 4 Buchst. a und b) mit Wirkung zum 22. Mai 2001 außer Kraft (zum begrifflichen Inhalt näher § 46 Abs. 2 BDSG). Mithin hat die seitens des Bundesarbeitsgerichts vertretene Auffassung, Personalaktenbestände seien als Akten bzw. Aktensammlungen iSd. Bundesdatenschutzgesetzes vom sachlichen Anwendungsbereich dessen Normen ausgenommen (4. April 1990 - 5 AZR 299/89 - zu I der Gründe, BAGE 64, 308; 18. Dezember 1984 - 3 AZR 389/83 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8 = EzA BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 2; 6. Juni 1984 - 5 AZR 286/81 - zu I der Gründe, BAGE 46, 98), keine Bedeutung mehr. Dem BDSG unterfallen nunmehr auch gleichförmig strukturierte, manuell auswertbar geführte Aktenbestände mit personenbezogenen Dateninhalt, wie etwa Personalkarteien (vgl. Dammann in Simitis BDSG 6. Aufl. § 3 Rn. 89 ff., 99; Gola/Schomerus BDSG 10. Aufl. § 3 Rn. 18). Erforderlich ist ein gleichartiger Aufbau, der einen leichten Zugriff auf die Daten ermöglicht (vgl. Gola/Schomerus § 3 Rn. 18). Ein derartig strukturelles Aktengefüge hat der Kläger nicht behauptet.

bb) Der Dritte Abschnitt des BDSG ist auch nicht nach § 32 Abs. 2 BDSG anzuwenden. Eine generelle Anwendung der Regelungen über die Rechte Betroffener auf die Verwendung personenbezogener Daten lässt sich nicht aus § 32 Abs. 2 Alt. 2 BDSG herleiten. Danach ist nur § 32 Abs. 1 BDSG für personenbezogene Daten, die nicht „in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden“, anzuwenden; nicht aber der gesamte Dritte Abschnitt des BDSG.

(1) Die Regelung des § 32 BDSG wurde durch Art. 1 Nr. 12 des „Gesetzes zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften“ vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2814) zum 1. September 2009 in Kraft gesetzt und kann auf den noch nicht erfüllten Anspruch des Klägers angewandt werden, denn Maßstab für die Überprüfung des angefochtenen Urteils ist insofern die Rechtslage zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung (Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 545 Rn. 6; Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 545 Rn. 7; AnwK-ArbR/Düwell § 73 ArbGG Rn. 60).

(2) § 32 Abs. 2 BDSG enthält eine begrenzte Ausnahmeregelung zu § 32 Abs. 1 BDSG und kann nicht verallgemeinernd auf den gesamten Dritten Abschnitt des BDSG, so auch nicht auf die §§ 33 bis 35, bezogen werden.

(a) Schon nach seinem Wortlaut bezieht sich § 32 Abs. 2 BDSG ausschließlich auf die Anwendung des § 32 Abs. 1 BDSG. § 32 Abs. 1 BDSG ist allein materielle Rechtfertigungsnorm der Datenverwendung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses.

(b) Die Absicht des Gesetzgebers war, wie sich aus den Materialien unzweifelhaft ergibt, mit Einführung des § 32 BDSG lediglich eine vorläufige und der Klarstellung dienende Regelung zum Arbeitnehmerdatenschutz zu treffen, ohne damit die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Datenschutz in Beschäftigungsverhältnissen weiter auszudehnen(BT-Drucks. 16/13657 S. 20 ff.; vgl. auch Schmidt RDV 2009, 193; Fröhlich ArbRB 2009, 300; Düwell dbr 12/2009 S. 10).

(c) Eine dem gleichzeitig zum 1. September 2009 geänderten § 12 Abs. 4 BDSG entsprechende pauschale Bezugnahme auf die §§ 33 bis 35 BDSG hat § 32 Abs. 2 BDSG nicht aufgenommen(vgl. zu § 12 Abs. 4 BDSG BT-Drucks. 16/13657 S. 18; Thüsing Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance Rn. 75; ders. NZA 2009, 865, 869).

(d) Systematisch handelt es sich bei § 32 Abs. 2 BDSG lediglich um eine materielles Datenschutzrecht in Bezug nehmende Ausnahmevorschrift. Die „Kopfnorm“ des Dritten Abschnitts (§ 27 Abs. 1 BDSG) überlagert sie nur, soweit sie reicht. Hinsichtlich der Verfahrens- und Sanktionsvorschriften des Datenschutzes für nicht öffentliche Stellen ist das nicht der Fall (so etwa Gola/Schomerus § 32 Rn. 7 f.; Bergmann/Möhle/Herb Datenschutzrecht Stand April 2010 § 34 Rn. 8, 33; aA Däubler in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert BDSG 3. Aufl. § 33 Rn. 4a; Däubler Gläserne Belegschaften? Rn. 512a).

d) Der Anspruch folgt aus der nachwirkenden arbeitgeberseitigen Schutz- und Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung.

aa) Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt, dass der Arbeitgeber im Rahmen seiner vertraglichen Schutz- und Rücksichtnahmepflicht auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen hat(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 44, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 87 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73).

(1) Bei der Frage, was die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht im Einzelfall gebietet, ist insbesondere auf die von den Grundrechten zum Ausdruck gebrachte Werteordnung der Verfassung Rücksicht zu nehmen (vgl. Senat 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 - Rn. 20, BAGE 119, 238). Danach dürfen der Arbeitgeber und seine Repräsentanten das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht verletzen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 44, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 87 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73 ; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - Rn. 65, BAGE 124, 295). Dies gilt auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, solange dem Arbeitgeber persönlichkeitsrelevante Lebensbereiche des Arbeitnehmers aufgrund der vormaligen Arbeitsbeziehungen noch in besonderer Weise eröffnet sind (vgl. zum nachwirkenden Schutzgehalt des Arbeitsverhältnisses etwa BAG 14. Dezember 1956 - 1 AZR 29/55 - juris Rn. 41, BAGE 3, 332; 24. November 1956 - 2 AZR 345/56 - juris Rn. 6, BAGE 3, 139; 17. Januar 1956 - 3 AZR 304/54 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 1; BGH 10. Juli 1959 - VI ZR 149/58 - AP BGB § 630 Nr. 2; MüArbR/Reichold 3. Aufl. § 83 Rn. 14; ErfK/Preis § 611 Rn. 752 ff.; MünchKommBGB/Müller-Glöge § 611 Rn. 1208 ff.).

(2) Zu dem nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zählt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dem Einzelnen ist danach gewährleistet, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (BAG 12. Januar 1988 - 1 AZR 352/86 - zu III 1 c der Gründe, AP BPersVG § 75 Nr. 23 ). Der staatliche Schutz richtet sich gegen die unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf die Einzelperson bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten (BVerfG 1. September 2008 - 2 BvR 939/08 - Rn. 10, RDV 2008, 237; 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - Rn. 70, BVerfGE 115, 320; 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 - zu C I 1 b aa der Gründe, BVerfGE 113, 29). Der einzelne Bürger soll mit hinreichender Sicherheit überschauen können, welche ihn betreffenden Informationen über bestimmte Bereiche seiner sozialen Umwelt bekannt sind und gegebenenfalls unter denkbaren Kommunikationspartnern kursieren können (vgl. BVerfG 10. März 2008 - 1 BvR 2388/03 - Rn. 59, BVerfGE 120, 351 ; 11. Juli 2007 - 1 BvR 1025/07 - Rn. 12, NJW 2007, 3707 ; 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 - Rn. 87, BVerfGE 118, 168 ). Nicht erst gegen Verletzungen, sondern bereits gegen Gefährdungen oder Gefährdungslagen ist die grundrechtlich verbürgte Verhaltensfreiheit und Privatheit dem verfassungsrechtlichen Schutz unterstellt (vgl. BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1 BvR 1254/07 - Rn. 63 ff., BVerfGE 120, 378). Dementsprechend kommt es für die Reichweite des Grundrechts nicht darauf an, ob die zu beachtenden persönlichen Daten inhaltlich besonders wertvoll bzw. sensibel oder für sich gesehen eher belanglos sind (vgl. BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1 BvR 1254/07 - Rn. 66, aaO).

(3) Der grundrechtliche Schutz der informationellen Selbstbestimmung erschöpft sich nicht in einem Abwehrrecht gegen staatliche Datenerhebung und Datenverarbeitung (BVerfG 10. März 2008 - 1 BvR 2388/03 - Rn. 58, BVerfGE 120, 351 ). Im Sinne objektiver Normgeltung zeitigt der Schutzgehalt auch im Privatrecht Wirkung, indem er auf die Auslegung und Anwendung privatrechtlicher Vorschriften strahlt. Auch der Richter hat kraft Verfassung zu prüfen, ob Grundrechte von der Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften betroffen sind und diese gegebenenfalls im Lichte des Grundrechts ausgelegt und angewendet werden müssen (vgl. BVerfG 23. Oktober 2006 - 1 BvR 2027/02 - Rn. 31 ff., WM 2006, 2270).

Dabei vermittelt das allgemeine Persönlichkeitsrecht keine absolute, uneingeschränkte Herrschaft über bestimmte Informationen (BVerfG 11. Juli 2007 - 1 BvR 1025/07 - Rn. 11, NJW 2007, 3707). Die grundrechtliche Gewährleistung gilt vielmehr in den Grenzen der verfassungsmäßigen Ordnung (BAG 26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 16, BAGE 127, 276). Der Einzelne muss deshalb Einschränkungen im überwiegenden Allgemeininteresse im Rahmen der Verhältnismäßigkeit hinnehmen (BVerfG 1. September 2008 - 2 BvR 939/08 - Rn. 10, RDV 2008, 237). Die Rechtfertigungsanforderungen richten sich im Einzelnen nach dem Gewicht des Eingriffs, insbesondere der Art der betroffenen Information, dem Anlass und den Umständen der Erhebung, dem Personenkreis der Betroffenen sowie der Art der möglichen Datenverwertung (vgl. BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR�1 BvR 1254/07 - Rn. 76, BVerfGE 120, 378). Für den Privatrechtsverkehr kann die Rechtsordnung Pflichtenbindungen für persönlichkeitsrelevante Informationsverarbeitungen vorsehen, soweit dies hinreichend gewichtigen Belangen des Allgemeinwohls dient und angemessen ist (BVerfG 11. Juli 2007 - 1 BvR 1025/07 - Rn. 13, aaO).

bb) Aus dieser Ausstrahlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers in Schutz- und Rücksichtnahmepflichten des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB folgt jedenfalls auch die Pflicht des Arbeitgebers, keine unrichtigen Daten über den Arbeitnehmer aufzubewahren. Dies muss der Arbeitnehmer durch sein auch nachvertragliches Einsichtsrecht kontrollieren können.

(1) Soweit das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung vor Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes durch das „Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften“ vom 14. August 2009 angenommen hat, der nachvertragliche Arbeitnehmeranspruch auf Personalakteneinsicht setze voraus, dass der Arbeitnehmer ein konkretes berechtigtes Interesse darlegt (so etwa BAG 11. Mai 1994 - 5 AZR 660/93 - zu III 2 a der Gründe, EzBAT BAT § 13 Nr. 30), ist daran nicht festzuhalten.

(2) Bei der Einsichtnahme in Personalakten geht es lediglich um einen dem Beseitigungs- oder Korrekturanspruch vorgelagerten Transparenzschutz hinsichtlich des fremd geschaffenen und zeitlich aufbewahrten Meinungsbilds. Das ist aufgrund der geringeren Anspruchstiefe etwas anderes als die Beseitigung der etwaigen Grundlagen für dieses Bild. Zudem kann der Arbeitnehmer seine Rechte auf Beseitigung oder Korrektur unrichtiger Daten in seiner Personalakte nur geltend machen, wenn er von deren Inhalt bereits Kenntnis hat. Daran ändert auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nichts. Indem der Arbeitgeber die Personalakte des Arbeitnehmers über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus aufbewahrt, besteht für den Arbeitnehmer die Gefährdungslage der Verwendung unrichtiger Daten fort. Dies gilt insbesondere für Auskünfte gegenüber Dritten.

(3) Diese notwendige Sensibilität hinsichtlich personenbezogener Daten wird durch die zurzeit geltende Fassung des BDSG bestätigt. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nur erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über dessen Begründung oder anschließend für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Die Regelung erfasst allein die Verwendung personenbezogener Daten „für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses“ (vgl. Gola/Klug RDV 2009 Sonderbeilage zu Heft 4 S. 1, 3 f.). Einer solchen Verwendung dienen auch Personalakten im formellen Sinn, da sie Informationen beinhalten, die (materiell) persönliche und beschäftigungsbezogene Inhalte des Arbeitsverhältnisses widerspiegeln. Im Bereich des Arbeitnehmerdatenschutzes wird über den sachlichen Geltungsbereich des BDSG für nicht öffentliche Stellen hinaus auch die nicht dateibezogene Verwendung iSd. § 3 Abs. 2 BDSG in Form der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung(iSv. § 3 Abs. 3 bis 5 BDSG) gemäß § 32 Abs. 2 BDSG der Rechtfertigungspflicht unterworfen. Die Personalaktenführung ist als Aufbewahren im Sinn einer dauerhaften Verwahrung auf (idR papierförmigen) Datenträgern eine von § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BDSG erfasste Form des „Speicherns“ und auch im Fall loser Blattsammlungen den materiellen Rechtfertigungsanforderungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG unterlegt(vgl. Gola/Schomerus § 32 Rn. 7). Geschützt sind alle Beschäftigten iSd. § 3 Abs. 11 BDSG, also auch Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist(§ 3 Abs. 11 Nr. 7 Alt. 2 BDSG). Der Gesetzgeber hat dadurch im Bereich des Personalaktenrechts einen Ausgleich konkurrierender Rechtspositionen vorgenommen (zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung von Unternehmen etwa BVerfG 27. Juni 1991 - 2 BvR 1493/89 - zu C II 2 c der Gründe, BVerfGE 84, 239; 17. Juli 1984 - 2 BvE 11/83, 2 BvE 15/83 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 67, 100).

(4) Diese gesetzgeberische Interessenentscheidung des § 32 BDSG ist für die Beurteilung des nachvertraglichen Akteneinsichtsrechts von Bedeutung. Mit der Begrenzung der Datenverwendungsfreiheit korrespondiert die Beschränkung der Unabhängigkeit der Datenbeherrschung. Zwar bezieht der Gesetzgeber die Regelung des § 32 Abs. 2 BDSG allein auf § 32 Abs. 1 BDSG. Damit unterstellt er die nicht dateigemäße Aktenführung nur den materiellen Voraussetzungen rechtmäßiger Datenverwendung, nicht jedoch den übrigen verfahrensgemäßen Instrumentarien und Sanktionen des Dritten Abschnitts des BDSG. Daraus folgt jedoch nicht, dass den Betroffenen jede Transparenz der Achtung ihrer grundrechtserheblichen Rechtsposition versagt ist. Der nachwirkende, vertraglich ausgelöste Schutz des Persönlichkeitsrechts findet vielmehr bereits in § 32 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 und § 3 Abs. 11 Nr. 7 Alt. 2 BDSG ein hinreichend normiertes berechtigtes Interesse, sich über den personenbezogenen Datenbestand zu informieren. Jede andere Bewertung wäre mit der gesetzgeberischen Entscheidung zum Beschäftigtendatenschutz nach Beschäftigungsende unvereinbar. Das Personalaktenrecht unterliegt zudem schon nach bisheriger Rechtsprechung des Senats zwingend den Erfordernissen der Kontinuität, Vollständigkeit und Wahrheit (Senat 18. No-vember 2008 - 9 AZR 865/07 - Rn. 30 f., BAGE 128, 299; 16. Oktober 2007 - 9 AZR 110/07 - Rn. 28, BAGE 124, 203; 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 - Rn. 23, BAGE 119, 238). Der Arbeitgeber ist deshalb nicht befugt, Unterlagen oder Daten über Arbeitnehmer zu sammeln, die deren Einsichtnahme entzogen sind und deren Richtigkeit sie nicht überprüfen können (Senat 16. Oktober 2007 - 9 AZR 110/07 - Rn. 30, aaO).

cc) Das Personalakteneinsichtsrecht unterliegt keinen besonderen Geltendmachungserfordernissen. Es ist als „Ausfluss“ des fortlaufend zu beachtenden Persönlichkeitsrechts auch keiner Ausschlussfrist unterstellt (vgl. BAG 15. Juli 1987 - 5 AZR 215/86 - zu A III der Gründe, BAGE 54, 365).

II. Der vom Kläger weiterhin gestellte Hilfsantrag auf Herausgabe der Personalakte ist unbegründet.

1. Der Hilfsantrag fällt dem Senat zur Entscheidung an. Er ist - wie die Auslegung ergibt - als unechter Hilfsantrag auf den Fall des Erfolgs im Hauptantrag bezogen.

a) Die Antragstellung unterliegt als Prozesshandlung der Auslegung durch den Senat. Für die Auslegung von Prozesshandlungen ist auf den wirklichen Willen abzustellen. Neben dem Wortlaut ist dazu die Antragsbegründung sowie das allseitige Verständnis der Verfahrensbeteiligten heranzuziehen.

b) Danach kann der Hilfsantrag nur als auf den Erfolgsfall im Hauptantrag bezogen aufgefasst werden.

aa) Der Kläger hebt in seiner Klagebegründung hervor, der Hilfsantrag diene der verstärkten Geltendmachung seiner Rechte, namentlich der Vorbeugung (weiterer) Aktenvorenthaltung sowie der Effektivierung des Zwangsvollstreckungsverfahrens. Diese Erwägung macht nur Sinn, wenn überhaupt ein Recht zur Kenntnisnahme besteht.

bb) Offensichtlich in dieser Weise haben auch sämtliche Verfahrensbeteiligten den Antrag aufgefasst, da weder in der Erwiderung der Beklagten noch in den abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen nähere Ausführungen zu dem Hilfsantrag gemacht wurden. Dies hätte aber nahe gelegen, wenn es sich um einen echten Hilfsantrag handeln würde.

2. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger meint offenkundig mit der „gesamten Personalakte“ die bereits im Hauptantrag näher bezeichnete, vollständige Personalakte im formellen Sinn. Nach den hierzu gemachten Ausführungen ist dessen Kennzeichnung hinreichend bestimmt.

3. Der Hilfsantrag ist jedoch unbegründet. Die gesetzlichen Akteneinsichtsrechte aus § 83 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und § 26 Abs. 2 Satz 1 SprAuG sowie die arbeitsvertragliche Nebenpflicht auf Schutz und Rücksichtnahme begründen keinen Anspruch auf Aktenherausgabe(HaKo-BetrVG/Lakies 2. Aufl. § 83 Rn. 11; Fitting § 83 Rn. 11; Franzen in GK-BetrVG 9. Aufl. § 83 Rn. 25; Thüsing in Richardi § 83 Rn. 17; Bauer § 26 Anm. III; MüArbR/Reichold § 87 Rn. 18 ). Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 iVm. § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 24. Februar 2010 - 3 Sa 273/09 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über restliche Vergütungsansprüche des Klägers für die Zeit von Oktober 2007 bis Dezember 2008.

Der 1969 geborene Kläger, der über eine abgeschlossene Ausbildung zum Bürokaufmann sowie ein abgeschossenes Studium der Theater- und Veranstaltungstechnik verfügt, ist mit einem Grad von 50 behindert. Im Laufe seiner von 2005 bis Herbst 2007 währenden Arbeitslosigkeit absolvierte er eine beschränkte Eingliederungsmaßnahme sowie ein Praktikum und eine Teilzeitbeschäftigung zur psychosozialen Integration auf „Ein-Euro-Basis“ bei dem Beklagten. Der Beklagte ist Rechtsträger des Integrationsbetriebs „C“ und gehört dem Deutschen Caritasverband an.

Zum 1. Oktober 2007 nahm der Kläger ein Vollzeitarbeitsverhältnis bei dem Beklagten in dessen Integrationsbetrieb auf. Im schriftlichen „Dienstvertrag“ vom 13. November 2007 heißt es ua. wie folgt:

Ein ab 1. Oktober 2007 geltender Berechnungsbogen, der 80 % der Bezüge der Vergütungsgruppe 12 (Ziffer 1, Stufe 9) der Anlage 2 AVR, aufgeschlüsselt nach Grundvergütung, Zulage nach Anlage 10 AVR und Ortszuschlag vorsieht, war dem Vertrag beigefügt.

In den Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) heißt es auszugsweise:

Zum Zwecke der Wiedereingliederung in das Berufsleben stellt der Beklagte seinen Integrationsbetrieb ausschließlich schwerbehinderten Menschen zur Verfügung. Finanziell greift er dabei auf Zuwendungen des Integrationsamts in Form von Minderleistungsausgleichen (vgl. § 134 SGB IX) und auf Eingliederungszuschüsse der Agentur für Arbeit (vgl. § 16 SGB II) zurück. Der Kläger arbeitet im Bereich der Elektronik- und Industriemontage und übernimmt Fahrtätigkeiten.

Auf der Grundlage einer internen Empfehlung zur Senkung der Personalkosten für Integrationsprojekte nach §§ 132 bis 135 SGB IX vom 13. November 2007 im Rahmen eines Zustimmungsverfahrens gemäß §§ 34, 35 der einschlägigen Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretung(MAVO) stellt der Beklagte behinderte Beschäftigte mit einer Vergütung ein, die auf 80 % der AVR-Vergütung abgesenkt ist. Demgegenüber werden nicht behinderte Beschäftigte weiter mit 100 % der maßgeblichen AVR-Vergütung eingestellt. Deshalb vereinbarte der Beklagte mit einem nach dem Kläger eingestellten schwerbehinderten Mitarbeiter ein abgesenktes Entgelt.

Der Kläger begehrte vorprozessual mehrmals die Anhebung seines Entgelts auf 100 % der Vergütungsgruppe 12 (Ziffer 1, Stufe 9) der Anlage 2 AVR. Mit der am 16. Juli 2008 eingegangenen und unter dem 8. August 2008 sowie 26. Januar 2009 erweiterten Zahlungsklage macht er die sich aus der Absenkung ergebenden Vergütungsdifferenzen für die Zeit von Oktober 2007 bis Dezember 2008 geltend.

Der Kläger hat gemeint, seine Vergütung sei zu Unrecht auf 80 % abgesenkt worden. Leistungsmängel lägen seinerseits nicht vor. Auch sei § 3 Buchst. a AVR nicht erfüllt. Der Beklagte beschäftige nicht ausschließlich leistungsgeminderte oder schwerbehinderte Menschen. Es sei auch unzulässig, die Vergütung allein wegen formaler Schwerbehinderung auf 80 % zu kürzen (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 GG).

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, die Absenkung der Vergütung des Klägers sei im Rahmen eines Integrationsprojekts zulässig. Der Kläger erbringe lediglich 45 % bis 65 % der Leistungen eines Nichtbehinderten. § 3 Buchst. a AVR sei damit erfüllt. Die Vergütung erfolge mithin außerhalb des Tarifsystems der AVR. Es liege auch keine Ungleichbehandlung vor. Die Absenkung der Vergütung beruhe auf der wirtschaftlichen Situation des Beklagten und werde bei künftigen Einstellungen behinderter Arbeitnehmer vorgenommen, um Personalkosten zu sparen. Schon wegen des Stichtagsprinzips könne das keine Ungleichbehandlung bedeuten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

A. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Das Landesarbeitsgericht stützt sich für sein Ergebnis allerdings zu Unrecht allein auf § 2 Satz 1 des Dienstvertrags. Es meint, die AVR seien nach den vertraglichen Vereinbarungen unbeschränkt anzuwenden. Hieraus folge ein Vergütungsanspruch nach der Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR. § 2 Satz 2 des Dienstvertrags regele keine wirksame Ausnahme von den in Bezug genommenen AVR. Denn der Kläger erfülle die Voraussetzungen von § 3 Buchst. a AVR zumindest nach dem Vorbringen des Beklagten nicht. Es fehle an konkretem Tatsachenvortrag, dass der Kläger - je nach Tagesform - nur 45 % bis 65 % der Leistungen eines nicht behinderten Beschäftigten erbringe. Ebenso wenig sei ersichtlich, dass der Kläger dienstvertraglich allein mit Beschäftigungs- oder Rehabilitationsmaßnahmen betraut sei.

1. Mit dieser Begründung durfte der Klage nicht stattgegeben werden. Das Berufungsgericht hat mit seiner Auslegung des Dienstvertrags §§ 133, 157 BGB verletzt. Die Parteien haben 80 % der Vergütung der Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR konstitutiv vereinbart und nicht nur deklaratorisch unter den Voraussetzungen des § 3 AVR die maßgebliche AVR-Vergütung auf 80 % verringern wollen. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Kläger in seiner Leistungsfähigkeit gemindert ist (§ 3 Buchst. a AVR) oder vorwiegend zu seiner Betreuung beschäftigt wird (§ 3 Buchst. b AVR).

2. Der Senat kann die Auslegung des Dienstvertrags der Parteien uneingeschränkt überprüfen. Es handelt sich, wie schon die äußere Gestaltung der Vereinbarung zeigt, um einem Formularvertrag im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies wird durch die ankreuzbaren Alternativen in § 3 und § 4 bestätigt.

3. Vertragsbestimmungen sind - wie Willenserklärungen - gemäß § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 522/09 - Rn. 21, NZA 2011, 695 ; 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 32, AP ATG § 3 Nr. 21 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2; 23. Februar 2010 - 9 AZR 3/09 - Rn. 21, AP GewO § 106 Nr. 9 = EzA GewO § 106 Nr. 6).

a) Üblicherweise sind generelle dienstvertragliche Verweisungen auf die AVR im Hinblick auf eine ggf. maßgebliche Vergütungsgruppe nur deklaratorisch (vgl. BAG 14. Juni 1995 - 4 AZR 250/94 - zu II 1 c der Gründe, AP AVR Caritasverband § 12 Nr. 7). Die Bezeichnung der Vergütungsgruppe im Dienstvertrag oder in einer Eingruppierungsmitteilung gibt nur wieder, welche Einreihung der Arbeitgeber in Anwendung der maßgeblichen Eingruppierungsbestimmungen als zutreffend ansieht (so für die Verweisung auf den BAT-LWL durch regionale Caritasverbände zuletzt BAG 9. November 2005 - 4 AZR 437/04 - Rn. 15, ZTR 2006, 654). Vorliegend widerspricht die Parteivereinbarung dem üblichen Dienstvertragsmuster mit bloß mitteilendem Charakter. Die Vertragsparteien wollten ersichtlich die Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR nicht nur vorläufig, sondern endgültig zur „Grundlage der Bemessung“ machen und damit auch den festen Bemessungssatz von 80 % verbinden. Dieses Verständnis wird durch § 4 Buchst. b Satz 1 des Dienstvertrags bestärkt, der im Einzelnen die Rechtsgrundlagen auflistet, aus denen sich die Vergütung ergeben soll. All dessen hätte es bei einer nur deklaratorischen Verweisung nicht bedurft.

b) Der Wortlaut der Vertragsregelung bietet für die Auslegung des Berufungsgerichts, die Anwendung der die Bemessung der Vergütung betreffenden Bestimmungen der AVR sei zwischen den Parteien vereinbart, sodass es darauf ankomme, ob der Kläger nach § 3 AVR von deren Geltungsbereich ausgenommen sei, keine Anhaltspunkte. Es heißt in § 2 Satz 2 des Dienstvertrags nur „unter Bezugnahme“ auf § 3 Buchst. a AVR und nicht etwa „für den Fall der erfüllten Voraussetzungen“ von § 3 Buchst. a AVR. Darüber hinaus ist die Regelung in § 2 Satz 2 des Dienstvertrags rein negativ gehalten. Es werden dort die Regelungen über Eingruppierungen, Vergütungen und Zulagen nach Anlage 1 Abschnitt I bis VIII AVR nur abgrenzend ausgenommen. Da die Eingruppierungs- und Vergütungsordnung der AVR - anders als noch die vormalige Fassung etwa vom 1. April 1960 (dort Abschnitt II Buchst. c Alt. 2 der Anlage 1) - keinerlei Vereinbarungsvorbehalte für Minderleistungsbezüge enthält (Beyer/Papenheim Arbeitsrecht der Caritas Stand Februar 2011 § 3 AVR Rn. 13), kann auch der Ausklammerung gerade dieser Vorschriften nicht der Gehalt eines Geltungsvorbehalts beigemessen werden. § 3 AVR trifft zudem für sich betrachtet nur eine Bestimmung über den persönlichen Anwendungsbereich der AVR im Ganzen(„gelten nicht“) und ist damit eine vollumfängliche Geltungs- oder Nichtgeltungsregel.

c) Eine positive Regelung über den Vergütungsansatz trifft § 4 Buchst. b des Dienstvertrags. Danach bemisst sich die Vergütung jeweils auf 80 % der Bezüge der Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR. In dieser Bestimmung findet sich indes weder ein Verweis auf § 2 Satz 2 des Dienstvertrags noch auf § 3 Buchst. a AVR. Die Regelung knüpft deshalb schon begrifflich nicht an die Voraussetzungen in § 2 Satz 2 des Dienstvertrags iVm. § 3 Buchst. a AVR an.

d) § 4 Buchst. b des Dienstvertrags ist allein aus sich heraus verständlich. Der Kläger soll Bezüge entsprechend der Anlage 1 (Abschnitt II und Abschnitt IIIa), der Anlage 10 und der Anlage 14 (Abschnitt II) AVR erhalten. Dies beinhaltet die Dienstbezüge, Einmalzahlungen, die allgemeine Zulage und das Urlaubsgeld. Für die Bemessung verweist Satz 2 auf die Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR. Im Übrigen bestimmt Satz 1 einen Bemessungssatz von 80 %. Der gemäß § 9 des Dienstvertrags zum Bestandteil des Vertrags gemachte jeweilige Berechnungsbogen illustriert die vorgenannten Werte. All das führt zu einer in sich geschlossenen eigenständigen und von den AVR abweichenden Vergütungsvereinbarung.

e) Eine Notwendigkeit, zusätzlich auf die Voraussetzungen des § 3 Buchst. a AVR zurückzugreifen, folgt auch nicht indirekt aus der in § 4 Buchst. b Satz 2 des Dienstvertrags enthaltenen Angabe der Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR. Zwar setzt die Eingruppierung in diese Vergütungsgruppe voraus, dass eine Beschäftigung nach § 3 Buchst. a oder Buchst. b AVR erfolgt. Die Arbeitsvertragsparteien haben die Vergütungsgruppe 12 in § 4 Buchst. b Satz 2 des Dienstvertrags jedoch schon begrifflich nur zur „Grundlage der Bemessung“ gemacht und damit unabhängig von einem - zB auch musterdienstvertragsüblichen - Einreihungsvorgang einbezogen. Hätten die Parteien eine lediglich deklaratorische Bezugnahme der Vergütungsgruppe gewollt, hätte etwa die übliche Formulierung wie „Er/Sie ist ... in Vergütungsgruppe ... eingruppiert“ nahe gelegen (vgl. § 4 Buchst. b des Musterdienstvertrags nach § 7 Abs. 1 iVm. Anhang D AVR).

f) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei - weil die Voraussetzungen des § 3 Buchst. a AVR nicht erfüllt seien - vollumfänglich anspruchsberechtigt, ist zudem auch denkgesetzlich fragwürdig. Die Revision beanstandet insofern zu Recht, dass die in § 3 Buchst. a AVR genannten Beschäftigungsmerkmale im Regelungsgefüge der AVR Doppelrelevanz haben. Sie entscheiden einerseits über den persönlichen Anwendungsbereich der Arbeitsvertragsrichtlinien und bieten andererseits die Grundlage für eine vergütungsrechtliche Einreihung (vgl. Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR). Fällt eine Person nicht unter den in § 3 Buchst. a AVR genannten Mitarbeiterkreis, macht das zwangsläufig nicht bloß den persönlichen Anwendungsausschluss der AVR hinfällig, sondern beseitigt zugleich auch die Einreihung in die Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR. Dem Kläger konnte mithin, wenn er nicht zum Personenkreis nach § 3 Buchst. a AVR zählte, nicht schon selbstverständlich die - ungeminderte - Vergütung aus der Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR zugesprochen werden.

II. Die Vergütungsvereinbarung in § 4 des Dienstvertrags der Parteien, wonach die Vergütung 80 % der AVR-Bezüge beträgt, benachteiligt den Kläger unmittelbar wegen seiner Behinderung(§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) und ist deshalb rechtsunwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Der Kläger hat Anspruch auf die Vergütung nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR.

1. Das AGG findet auf den Streitfall Anwendung, da der Dienstvertrag der Parteien vom 13. November 2007 nicht vor dem 1. Dezember 2006 begründet wurde (vgl. § 33 Abs. 3 Satz 1 AGG).

2. Die Parteien fallen in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen einer Behinderung oder wegen eines anderen in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligen. Der Kläger ist Beschäftigter iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Er ist Arbeitnehmer des Beklagten. Der Beklagte ist Arbeitgeber nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG.

3. Die Vergütungsabrede in § 4 des Dienstvertrags ist benachteiligend iSv. § 7 Abs. 2, § 3 Abs. 1, § 1 AGG.

a) Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Vereinbarungen unwirksam, die gegen das Verbot der Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale verstoßen. § 1 AGG erfasst ua. die Behinderung. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG betrifft der Anwendungsbereich des AGG auch Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts.

b) Der Kläger zählt als schwerbehinderter Mensch iSv. § 2 Abs. 2, Abs. 1 SGB IX zu dem von § 1 AGG geschützten Personenkreis. Nach der Gesetzesbegründung entspricht der Begriff der Behinderung des AGG den sozialrechtlich entwickelten gesetzlichen Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG(BT-Drucks. 16/1780 S. 31).

c) Eine Benachteiligung wegen der Behinderung setzt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG voraus, dass eine Person wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere - nicht behinderte - Person sie in vergleichbarer Lage erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Damit ist erforderlich, dass die betreffende Person einer weniger günstigen Behandlung ausgesetzt ist als eine in einer vergleichbaren Situation befindliche Person, bei der das Merkmal nicht vorliegt (BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 23, AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4). Die Vergleichbarkeit richtet sich im Fall der Arbeitsvergütung nach der Gleichheit oder Gleichwertigkeit der verrichteten Arbeit. Auch zeitlich vorausgegangene Einstellungen sind dabei dem Gesetzeswortlaut nach vergleichsrelevant („erfahren hat“). Eine Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG ist unmittelbar, wenn die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpft(vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 19, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2).

Das ist hier der Fall. Der Beklagte behandelt behinderte Arbeitnehmer weniger günstig. Er hat die Entscheidung getroffen, beginnend mit der Einstellung des Klägers, mit behinderten Arbeitnehmern nur noch eine auf 80 % herabgesenkte AVR-Vergütung zu vereinbaren. Im Gegensatz dazu sollen nicht behinderte neu eingestellte Arbeitnehmer Anspruch auf 100 % der AVR-Vergütung haben.

d) Die Behinderung ist auch kausal für die benachteiligende Behandlung. Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32).Dazu reicht es aus, wenn im behaupteten Motivbündel des Beklagten aus Sparplänen und Minderleistungserwägungen auch die Behinderung eine Rolle gespielt hat (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31, EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 40, BAGE 131, 232). Das ist hier der Fall. Denn die nachteilige Vergütungsvereinbarung soll nur mit behinderten Arbeitnehmern geschlossen werden.

e) Die unterschiedliche Behandlung der behinderten Arbeitnehmer ist nicht zulässig. Sachliche Gründe iSd. § 20 Abs. 1 AGG und des § 8 Abs. 1 AGG sind nicht gegeben.

aa) Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, es müssten Personalkosten eingespart werden. Dies sei nach den AVR nur bei behinderten Arbeitnehmern möglich, da diese nach § 3 Buchst. a und Buchst. b AVR vom Geltungsbereich der AVR ausgenommen seien und eine Vergütung nach Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR nur zu zahlen sei, wenn die Anwendung der AVR nicht ausdrücklich durch schriftlichen Vertrag ausgeschlossen worden sei.

Einen solchen generellen Ausschluss der AVR-Anwendung vereinbarten die Parteien nicht. Nach § 2 des Dienstvertrags gelten für das Dienstverhältnis die AVR in ihrer jeweiligen Fassung. Die Parteien haben lediglich eine eigenständige Vergütungsvereinbarung in Abweichung von Anlage 2 AVR getroffen. Der Beklagte erklärt nicht, weshalb er eine solche auf 80 % verringerte Vergütung nur mit behinderten und nicht mit nicht behinderten Arbeitnehmern vereinbart.

bb) Die weniger günstige Behandlung der behinderten Arbeitnehmer ist auch nicht nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn das Merkmal nach § 1 AGG eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit darstellt. Das Merkmal kann nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG bilden, wenn die Tätigkeit ohne das Merkmal jedenfalls nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann(vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 26, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Hierauf beruft sich der Beklagte nicht. Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis in einem Integrationsprojekt iSd. § 132 Abs. 1 SGB IX ausgeführt wird, rechtfertigt für sich genommen nicht die Verringerung der Vergütung schwerbehinderter Menschen(Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 123 Rn. 20; vgl. Gagel jurisPR-ArbR 32/2010 Anm. 2). Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger sei leistungsgemindert. Er reiht die betroffenen Arbeitnehmer ohnehin aufgrund ihrer Behinderung in die niedrigere Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR ein. Eine etwaige Minderung ihrer Leistungsfähigkeit fällt ihnen damit doppelt zur Last. Denn die gering bemessene Vergütungsgruppe 12 der Anlage 2 AVR berücksichtigt bereits das Leistungsvermögen der Arbeitnehmer. Dazu soll eine weitere Vergütungsminderung um 20 % hinzutreten. Der Ausgleich von Haushaltsdefiziten ist kein Rechtfertigungsgrund iSv. § 8 AGG. Andere, gesetzlich zugelassene Gründe für eine unterschiedliche Behandlung sind nicht ersichtlich. Das Schrifttum sieht daher das Abwälzen von Belastungen auf eine von § 1 AGG geschützte Beschäftigtengruppe zu Recht als unzulässig an(vgl. Däubler/Bertzbach/Dette AGG 2. Aufl. § 7 Rn. 131).

III. Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Nachzahlung der Vergütungsdifferenzen in rechnerisch unstreitiger Höhe. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB.

B. Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. März 2011 - 17 Sa 1033/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die 1965 geborene, verheiratete, zwei Kindern unterhaltspflichtige und in S wohnende Klägerin ist seit 1990 bei der Beklagten, einem Luftfahrtunternehmen mit mehr als 2000 Beschäftigten bzw. deren Rechtsvorgängerin (S) als Flugbegleiterin beschäftigt. Sie war zuletzt in Teilzeit mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von ca. 1.895,00 Euro tätig. Die Klägerin war zunächst in Frankfurt am Main und später in Hannover stationiert.

Der Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1989 lautet auszugsweise:

Der Umstationierung der Klägerin nach Hannover lag ein Schreiben der Beklagten vom 2. November 2004 zugrunde, das auszugsweise lautet:

Aus organisatorischen Gründen beginnt und endet der Einsatz der Crews bei der Beklagten nicht durchweg an ihrem Stationierungsort. In den Fällen, in denen der Einsatz von anderen Flughäfen aus erfolgt und auch dort endet, hat die Beklagte nach den anwendbaren tarifvertraglichen Regelungen die erforderlichen Transporte zu gewährleisten und die Transportzeiten als Arbeitszeit zu bezahlen (Dead-Head-Kosten).

Für eine Geschäftsführersitzung der Beklagten vom 26. September 2008 existiert eine Vorlage „Schließung Station HAJ“, wonach die Geschäftsführung gebeten wird, einer dauerhaften Stationsschließung HAJ für B753/763-Crews aufgrund nicht vorhandenen Flugprogramms zuzustimmen. Nach dem Protokoll dieser Sitzung vom 26. September 2008 gehört diese Vorlage zu den Vorlagen und Informationen, die „von der GF freigegeben/zur Kenntnis genommen“ wurden.

Am 13. März 2009 schloss die Beklagte mit der nach § 117 Abs. 2 BetrVG eingerichteten Personalvertretung zunächst einen „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“, der den Einsatz von Kabinenmitarbeitern der Beklagten bei der C B(CiB) unter Beibehaltung des Stationierungsorts Hannover im Wege der Arbeitnehmerüberlassung beinhaltete. Dieser war verbunden mit verschlechterten tariflichen Bedingungen.

Am 7. Juli 2009 erfolgte eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“. Die Präambel lautet:

Des Weiteren ist im Abschnitt II folgende Regelung enthalten:

24 in Hannover stationierte Mitarbeiter/innen bewarben sich auf Aufforderung der Beklagten erfolgreich auf freie Arbeitsplätze in Frankfurt am Main und Hamburg; dies lehnte die Klägerin ab.

Nach Beteiligung der Personalvertretung, die sich nicht äußerte, versetzte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2010 unter Beibehaltung ihrer bisherigen Funktion als Flugbegleiterin von Hannover nach Frankfurt am Main. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum nächstmöglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2010 mit der Maßgabe, dass Stationierungsort nunmehr Frankfurt am Main sein solle. Dieses Angebot nahm die Klägerin unter Vorbehalt an.

Die Klägerin hat die Versetzung für unwirksam gehalten. Als Arbeitsort sei vertraglich Hannover vereinbart. Das Weisungsrecht der Beklagten umfasse nicht die Befugnis, den Arbeitsort einseitig zu ändern; jedenfalls habe sich der Arbeitsort auf Hannover konkretisiert. Die Vertragsklausel, auf die sich die Beklagte stütze, verstoße gegen § 307 BGB und sei unwirksam. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe schon ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht hinreichend dargelegt; ihre gesamte Darstellung der Kosten sei fehlerhaft. Die Beklagte führe weiter An- und Abflüge in Hannover mit in Hannover stationiertem Personal durch. Eine nachhaltige, dauerhafte Umsetzung ihrer behaupteten Entscheidung habe sie nicht dargelegt. Insbesondere habe die Beklagte nicht vorgetragen, dass sich der behauptete Einbruch in der Nachfrage nicht mehr erhole und sich an der Anzahl der Flüge von und nach Hannover in absehbarer Zeit nichts ändern werde. Auch sei nicht erkennbar, dass durch die Umstationierung Flugstunden eingespart würden oder der Einsatz der Mitarbeiter effektiver geplant werden könne. Proceedingkosten habe es vorher und nachher in gleicher Höhe gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Als „Arbeitsort“ sei für die Klägerin vertraglich nicht Hannover festgelegt, die im Jahr 2004 erfolgte Zuordnung der Klägerin zum Flughafen Hannover habe das Direktionsrecht nicht eingeschränkt. Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Flüge von und nach Hannover seit Mitte 2008 aufgrund erheblicher Buchungsrückgänge nahezu vollständig gestrichen. Ab Mai 2008 habe es durchschnittlich nur noch zwei Legs (Flüge) von bzw. nach Hannover gegeben. Während die in Hannover stationierten Mitarbeiter bis Anfang 2008 weit überwiegend auch von Hannover aus eingesetzt worden seien, seien im Jahr 2009 90 % der Einsätze nach vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten in Höhe von 96.950,00 Euro wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte, Übernachtungskosten und Bezahlung zusätzlicher Einsatztage entstanden. Die Ende des Jahres 2008 getroffene unternehmerische Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, werde seit Januar 2010 auch umgesetzt. Flugzeuge seien dort nicht mehr stationiert und es begännen dort keine Flüge mehr mit einer von Hannover aus eingesetzten Crew.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 2. und 3. stattgegeben und die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage keinen Erfolg haben. Ob die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung wirksam ist, steht noch nicht fest. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Ob die Beklagte von ihrem Weisungsrecht einen dem Gesetz entsprechenden, billiges Ermessen wahrenden Gebrauch gemacht hat, konnte der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht die Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Versetzung annehmen. Ob die Versetzung von Hannover nach Frankfurt am Main wirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst - wovon das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeht - die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -).

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7).