Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Sept. 2012 - 6 Sa 644/11

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2012:0907.6SA644.11.0A
bei uns veröffentlicht am07.09.2012

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.9.2011, AZ: 12 Ca 1935/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer befristeten Arbeitszeiterhöhung sowie das Zustandekommen eines vollschichtigen Beschäftigungsverhältnisses.

2

Die seit 1. September 1988 überhaupt und seit 1. März 1989 unbefristet bei der beklagten C. beschäftigte Klägerin (Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1989 in Bl. 29 f. d.A.) vereinbarte nach anfänglich vollschichtiger Tätigkeit ab 1. September 1994 eine Reduzierung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit auf 50 % ohne zeitliche Begrenzung (Änderungsvereinbarung vom 1. September 1994, Bl. 33 f. d.A.). Nach Einsätzen im Bereich der Arbeitsämter - etwa aufgrund Beklagtenschreibens vom 17. September 2002 als Teamassistentin, Sachgebiet IC (Bl. 40 d.A.) - übertrug ihr die Beklagte mit Schreiben vom 23. Februar 2005 die Tätigkeit einer Assistentin bei der A, Geschäftsstelle B, ab 1. März 2005 (Bl. 41 f. d.A.). Mit Änderungsvereinbarung vom 20. Juli 2005 vereinbarten die Parteien eine Anhebung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 27 Stunden - befristet vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2005 (Bl. 43 d.A.) -, mit Vereinbarung vom 4. Oktober 2005 auf 27,25 Stunden - befristet vom 1.Oktober bis zum 31. Dezember 2005 (Bl. 44 d.A.) -, mit Vereinbarung vom 19. Dezember 2005 auf 28,75 Stunden - befristet vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 (Bl. 45 d.A.) -.

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In der alsdann niedergelegten Änderungsvereinbarung 16. August 2006 hieß es (u.a.; Bl. 46 f. d.A.):

4

㤠1
Frau … [die Klägerin] wird ab 1.1.2006 als Teilzeitbeschäftigte mit 50 v.H. der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit einer entsprechenden Vollbeschäftigten auf unbestimmte Zeit weiter beschäftigt. [...]
Für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.12.2006 wird Frau … als Teilzeitbeschäftigte mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 28,75 Stunden beschäftigt.

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§ 2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung sowie dem Tarifvertrag zur Überleitung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. in den TV-BA und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-BA). […]

6

§ 4
Die Beschäftigte ist in der Tätigkeitsebene V eingruppiert (§ 14 Abs. 1 TV-BA).“

7

Mit Änderungsvereinbarung vom 16. November 2006 vereinbarten die Parteien eine Arbeitszeit von weiterhin 28,75 Wochenstunden - befristet vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 (Bl. 48 d.A.) -, mit Vereinbarung vom 21. Dezember 2007 von 28,75 Wochenstunden - befristet vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 (Bl. 49 d.A.) -, mit Vereinbarung vom 14. November 2008 abermals von 28,75 Wochenstunden - befristet vom 1. Januar bis zum 31.Dezember 2009 (Bl. 50 d.A.) - sowie mit zuletzt abgeschlossener Änderungsvereinbarung vom 30. November 2009 nochmals von 28,75 Wochenstunden - befristet vom 1. Januar bis zum 31.Dezember 2010 (Bl. 93 d.A.: „Zwischen … wird mit Wirkung vom 01.01.2010 folgender Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 16.08.2006 in der Fassung späterer Änderungsvereinbarungen geschlossen: Frau … [die Klägerin] wird als Teilzeitbeschäftigte mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 28:45 Stunden weiterbeschäftigt. […]“).

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Hintergrund der letzten Aufstockungsvereinbarung war, dass zwei Kolleginnen der Klägerin - Frau M B und Frau I C - ihre Arbeitszeit vorübergehend reduziert hatten und anschließend wieder zur vollen individuellen Stundenzahl zurückkehren wollten. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 unterrichtete die Beklagte hierzu den bei ihr gebildeten Personalrat wie folgt (Bl. 94 d.A.):

9

„01.01.2010 bis 31.12.2010:

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zu 1): Frau B, M und zu 2): Frau C, I (derzeitiger Dienstposten Dauereinsatz als persönliche Ansprechpartnerin (U25/ Ü25/ LG) im Bereich SGB II in der A B; Amtsbez. Oberinspektorin): Ermäßigung der wöchentlichen Arbeitszeit - die Maßnahme dient der Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit

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zu 3): Frau … [die Klägerin] (derzeitiger Dienstposten Dauereinsatz als Fachassistentin Integrationsmaßnahmen im Bereich SGB II in der ARGE Bendorf): Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit.

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Ich beabsichtige: zu 1) und 2) die derzeit von 19:25 Std. auf 15:00 Std. reduzierte Arbeitszeit, sowie zu 3) die derzeit von 19:30 Std. auf 28:45 Std. erhöhte Arbeitszeit jeweils über den 31.12.2009 hinaus bis zum 31.12.2010 zu verlängern.

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Hinweise: zu 3) Arbeitszeitreduzierung von Frau C/Frau B.
Ich bitte um Zustimmung nach § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG.“

14

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 informierte die Beklagte die Klägerin, dass die Teilzeitbeschäftigung mit 28 Stunden, 45 Minuten wöchentlich zum 31. Dezember 2010 auslaufe (Bl. 51 d.A.). Die Klägerin äußerte im Rahmen einer Besprechung mit Vertretern der Beklagten vom 17. Januar 2011 den Wunsch, unbefristet auf einer 75 % Stelle beschäftigt zu werden. In einer Gesprächsnotiz der Beklagtenmitarbeiterin Frau O ist hierzu (u.a.) festgehalten (Bl. 52 f. d.A.):

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"Frau … [die Klägerin] ist in der Arbeitsgemeinschaft M-K (B) beschäftigt und seit sechs Jahren wird ihr jährlich der Teilzeitvertrag um eine Viertelstelle erhöht. Frau … hat sich mit ihrer Lebensplanung auf ein Verdienst darauf eingestellt, dass ihr aus einer Stelle mit mind. 75 % Stellenanteil zur Verfügung steht. […] 1994 hat sie wegen der Betreuung ihrer Tochter um eine Arbeitszeitreduzierung gebeten […]. Frau … fühlt sich an ihrem jetzigen Arbeitsplatz wohl. Nach ihrer Einschätzung ist die Erhöhung der Arbeitszeit im Jobcenter jedoch nur möglich, wenn sie in die Leistungsabteilung wechselt. Dort empfindet sie den Umgang mit der dortigen Klientel aus der Erfahrung heraus auf die Dauer als zu belastend. Sie hat jedoch keine Probleme im Umgang mit dem Publikum allgemein. Sie hat bei Bedarf an der Kundentheke ausgeholfen und dort den Umgang mit den Kunden gut bewältigt. Sollte die Erhöhung der Arbeitszeit derzeit (langfristig Vollzeit, mittelfristig auch auf 75 %) nicht möglich sein, bittet sie um vorrangige Berücksichtigung, sobald Stellenanteile bzw. Haushaltsmittel zur Verfügung stehen. Frau … ist auch bereit, in einer im Tagespendelbereich erreichbaren Agentur einen Arbeitsplatz anzunehmen. Bereits Mitte 2010 hat sie wegen der Pflege ihrer Mutter einen Antrag auf Versetzung gestellt, […]. Die Mutter ist inzwischen verstorben, die langjährige Pflege […] war sehr belastend, auch aus diesem Grund wäre sie dankbar für einen Arbeitsplatz mit weniger belastendem Publikum. Frau … wird die Erhöhung der Arbeitszeit bzw. die Bitte um Rückkehr in die Agentur für Arbeit schriftlich beantragen."

16

Alsdann beantragte die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 15. Februar 2011 eine unbefristete Beschäftigung auf einer Dreiviertelstelle (29,5 Wochenstunden) über den 1. Januar 2011 hinaus (Bl. 54 ff. d.A.), was die Beklagte am 28. Februar 2011 ablehnte, weil die Klägerin einen angebotenen Vollzeitarbeitsplatz als Fachassistentin im Leistungsbereich nicht angenommen hatte und weitere Arbeitsplätze derzeit nicht ersichtlich seien (Bl. 57 f. d.A.). Intern wurde die Klägerin allerdings auf eine Liste von Mitarbeitern genommen, die bevorzugt zur C. zurückversetzt werden wollten.

17

Die Klägerin erhob mit Schriftsatz vom 25. Mai 2011 (eingegangen am 30. Mai 2011) die vorliegende Klage.

18

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgebracht:

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Es bestehe aufgrund einer Vielzahl von aufeinanderfolgend befristeten Arbeitszeiterhöhungen ein Vertrauenstatbestand auf Beibehalt der höheren Wochenstunden. Aufgrund mehrjährig erhöhter Einkünfte sei zwangsläufig eine Anpassung der sozialen Verhältnisse geschehen. Außerdem gelte die berechtigte Arbeitnehmererwartung, ab einer gewissen Vielzahl von Befristungen eine Beschäftigung dauerhaft ausüben zu dürfen. Diese überwiege das Flexibilitätsinteresse des Arbeitgebers. Es drohe eine Umgehung des Befristungsschutzes, wenn über die Hintertür der Aufstockung von Stundendeputaten Befristungen beliebig oft ausgesprochen werden dürften.

20

Konkret bestehe kein kausaler Zusammenhang zwischen ihrer Arbeitszeitanhebung und der Ermäßigung der Arbeitszeit anderer Mitarbeiterinnen. Bei den beiden in Rede stehenden Personen handele es sich um Beamtinnen, und zwar solche des höheren Dienstes. Diese seien als persönliche Ansprechpartnerinnen im Rahmen der Arbeitsvermittlung tätig gewesen seien, während sie (die Klägerin) als angestellte Fachassistentin für Markt und Integration im mittleren Dienst eingesetzt gewesen sei. Die Aufgabenfelder unterschieden sich auch im Hinblick auf den direkten Kontakt mit den Personen und Kunden, der bei der Vermittlungstätigkeit nötig sei, um sich einen Überblick über die berufliche Qualifikation und über das Stellenangebot in Arbeit zu verschaffen, womit sie (die Klägerin) bei ihrer Arbeit - d.h. der überwiegend und wesentlichen Prüfung und Auszahlung von Integrationsleistungen (Werbungskosten, Reisekosten, Maßnahmekosten und Ähnlichem) - allenfalls sporadisch und untergeordnet in Berührung gekommen sei. Die Tätigkeiten seien aufgrund der Erfüllung einerseits im Beamten- anderseits im Angestelltenverhältnis im Übrigen auch wesensverschieden.

21

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, hinsichtlich der Wochenarbeitszeit von 28:45 Stunden bis zum 31.12.2010 befristet, über den 31.12.2010 hinaus betreffend einer Wochenarbeitszeit von 28:45 Stunden unbefristet fortbesteht,

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2. die Beklagte zu verurteilen, für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Antrag zu 1), die Klägerin über den 31.12.2010 mit einer Wochenarbeitszeit von 28:45 Stunden weiter zu beschäftigen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen:

27

Die befristete Arbeitszeiterhöhung sei zulässig gewesen. Sie habe nicht den Anforderungen des TzBfG unterlegen und sei konkret von Interessen getragen gewesen, welche die der Klägerin überragten, und zwar in Gestalt eines zeitweiligen Arbeitskräftebedarfs, welcher durch die vorübergehende Abwesenheit zu vertretender Mitarbeiterinnen. Außergewöhnliche Umstände auf Seiten der Klägerin hätten demgegenüber nicht bestanden.

28

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. September 2011 - auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz ergänzend Bezug genommen wird - abgewiesen (Bl. 105-117 d.A.).

29

Der Antrag zu 1) sei als allgemeiner Feststellungsantrag zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Die befristete Arbeitszeiterhöhung vom 30. November 2010 sei nach § 307 BGB gerechtfertigt. Die §§ 305 ff. BGB fänden auf den letztgenannten Änderungsvertrag Anwendung, da dieser allgemeine Vertragsbedingungen zumindest i.S.d. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB beinhalte. Prüfungsmaßstab sei für die Rechtmäßigkeit zeitweilig erhöhter Arbeitszeiten nicht § 14 TzBfG, sondern § 307 BGB. Im Rahmen einer gebotenen Interessenabwägung lasse sich keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB erkennen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung von Umständen, welche nach § 14 Abs. 1 TzBfG eine Befristung des Arbeitsverhältnisses im Ganzen hätten tragen können. Denn wenn die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen - wie etwa der Arbeitszeit - auf Umständen beruhten, die eine Befristung des Arbeitsvertrages insgesamt rechtfertigten, überwiege das Interesse des Arbeitgebers an einer zeitweiligen Arbeitszeiterhöhung typischerweise so erheblich, dass die Interessen des Arbeitnehmers zurückträten und nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf dessen Seite wieder ergänzende Beachtung verlangten. Vorliegend habe die Erhöhung der klägerischen Arbeitszeit im Zusammenhang mit der vorübergehenden Arbeitszeitermäßigung der beschäftigten Mitarbeiterinnen B und C gestanden. Dieser Sachverhalt zähle thematisch zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. Der Sachgrund der Vertretung setze nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die Aufgaben der ausfallenden Stammkraft selbst erledige. Notwendig sei vielmehr nur ein kausaler Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall und dem Einstellungsereignis. Würden dem Vertreter die Aufgaben des zu vertretenden weder unmittelbar noch mittelbar übertragen, könne der erforderliche Kausalzusammenhang auch noch dergestalt hergestellt werden, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss die Aufgaben des vorübergehend abwesenden Beschäftigten dem zur Vertretung Eingestellten gedanklich zuordne - was zumindest erkennbar gemacht werden müsse - und diese sodann weiter umverteile. Auch bei „wesensverschiedenen“ Tätigkeiten der Klägerin gegenüber jenen der zu vertretenden Mitarbeiterinnen habe ein Vertretungsfall im letztgenannten Sinn noch vorgelegen, denn auf die Statuseinordnung von Beamten und Angestellten komme es nicht an. Entscheidend sei vielmehr, dass die Möglichkeit einer Übernahme der ausfallenden Tätigkeiten - hier mit einem zusätzlichen Bedarf von 25 % der Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Kraft als Mitarbeiterin in der A B - durch die Klägerin habe aufgefangen werden können. Der Beklagten habe dabei als Dienstherrin die direktionsrechtsgemäße Verteilung der Einsatzmöglichkeiten oblegen, die sie nach anfänglicher gedanklicher Zuordnung des Ausfalls zur Klägerin anhand der Personalratsanhörung alsdann später umverteilt habe. Außergewöhnliche Umstände auf Seiten der Klägerin seien nicht ersichtlich. Auch sei nicht gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen. Mangels Erfolgs im Antrag zu 1) falle der Antrag zu 2) nicht mehr zur Entscheidung an.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (S. 4-11; Bl. 108-115 d.A.) Bezug genommen.

31

Die Klägerin hat gegen das ihr am 18. Oktober 2011 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 17. November 2011 (eingegangen am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht; Bl. 127 f. d.A.) Berufung eingelegt und diese bei Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. Januar 2012 mit Schriftsatz vom 19. Januar 2012 (eingegangen am gleichen Tag, Bl. 141 ff. d.A.) unter gleichzeitiger Klageerweiterung dahin, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis seit 31. Dezember 2010 vollschichtig bestehe, begründet.

32

Die Klägerin trägt zweitinstanzlich im Wesentlichen vor:

33

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, namentlich vom 17. November 2010, sei die wiederholte Befristung von Arbeitsverträgen bei ständigem Vertretungsbedarf im Hinblick auf die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge - nachfolgend Richtlinie 1999/70/EG - kritisch zu bewerten. Der Grundsatz, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete die Ausnahme darstelle, gelte auch für die Vereinbarung von Umfängen für die Arbeitszeit. Eine unangemessene Benachteiligung ihrer (der Klägerin) Person gehe schon aus dem über 5,5 Jahre befristet erhöhten Arbeitszeitumfang hervor. Bei ihr (der Klägerin) sei nämlich der Eindruck erweckt worden, die Erhöhung der Arbeitszeit habe Dauercharakter. Zudem sei auch auf ihren beruflichen Werdegang Rücksicht zu nehmen, für den eine anfängliche Vollzeitbeschäftigung prägend gewesen sei.

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Das Arbeitsgericht habe die vertragliche und tarifvertragliche Grundlage ihrer Beschäftigung verkannt. Unbeschadet der bis zum 31. Dezember 2009 vorgenommen Befristung hätten die Parteien keine Änderungsvereinbarung mehr getroffen gehabt. Die Beklagte habe lediglich den Standpunkt vertreten, dass die Teilzeitbeschäftigung mit Ablauf des 31. Dezember 2010 ende, so dass sie (die Klägerin) ab 1. Januar 2011 wieder mit 50 % ihrer Vollzeitkraft beschäftigt werde. Zudem habe sie (die Klägerin) sich erstinstanzlich bereits mit Recht auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Dezember 2009 gestützt gehabt.

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Im Übrigen sei weiter das tarifliche Leitbild des § 13 TV-BA zu beachten, welches eine bevorzugte Berücksichtigung zeitweilig auf Teilzeitbasis Beschäftigter ehemaliger Vollzeitbeschäftigter bei Stellenbesetzungen unter gleicher Eignung sowie im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten vorsehe. Schon die Dauer der vorgenommenen arbeitsvertraglichen Aufstockungen sowie die am Standort Koblenz vorhandenen Beschäftigungskapazitäten von mehreren hundert Arbeitnehmern ließen erkennen, dass die Beklagte das ihr obliegende Risiko einseitig und entgegen dem tarifvertraglichen Leitbild auf sie (die Klägerin) abgewälzt habe. Da die Beklagte jegliche Ausdehnung ihrer hälftigen Beschäftigungszeit verweigere, sei es geradezu offensichtlich, dass sie (die Klägerin) mit dem Wunsch auf Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung nicht gehört werde. Konkret habe sie beispielsweise mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 und 25. Oktober 2010 ihren Wunsch, die Arbeitszeit dauerhaft zu erhöhen, dokumentiert (Bl. 188 f. d.A.). Außerdem habe die Beklagte auf ihre (der Klägerin) Bewerbung um eine Vollzeitstelle bei der Agentur für Arbeit Montabaur ab 1. Februar 2011, nicht positiv reagiert.

36

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich sinngemäß,

37

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.09.2011 - Az. 12 Ca 1935/11 - abzuändern und
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 31.12.2010 auf der Grundlage einer Wochenarbeitszeit von 39 Stunden unbefristet fortbesteht,
hilfsweise: festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 31.12.2010 hinaus im Umfang einer Wochenarbeitszeit von 28:45 Stunden unbefristet fortbesteht.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und trägt zweitinstanzlich im Wesentlichen ergänzend vor:

41

Es sei zweifelhaft, ob die Berufung den Zulässigkeitsanforderungen genüge, da sich die Berufungsbegründung mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht erkennbar auseinandersetze. Soweit der zweitinstanzlich gestellte Antrag den Streitgegenstand erweitere, sei er unbegründet. Die Klägerin habe schon nach eigenem Sachvortrag zu keiner Zeit den Wunsch nach einem vakanten Vollzeitarbeitsplatz geäußert, sondern lediglich etwa mit Schreiben vom 15. Februar 2011 eine Verlängerung der zuletzt erhöhten Arbeitszeit begehrt. Die Klägerin habe jedoch selbst schon im Gesprächsvermerk vom 17. Januar 2011 über die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit Gründe dargelegt, die einer uneingeschränkten Vollzeittätigkeit schon aus eigener Sicht eher entgegenstanden hätten. Ein (nicht zur Akte gereichter) Klägerantrag vom 18. Januar 2011 habe den Anforderungen des § 9 TzBfG nicht genügt. Umgekehrt habe sie (die Beklagte) der Klägerin einen Vollzeitarbeitsplatz als Fachassistentin im Leistungsbereich angeboten, den diese jedoch ausdrücklich abgelehnt habe, wie sich auch aus ihrem (der Beklagten) Schreiben vom 28. Februar 2011 ergebe (Bl. 180 f. d.A.). Die Klägerin müsse auch gegen sich gelten lassen, dass zu dem Zeitpunkt kein vakanter Vollzeitarbeitsplatz zur Verfügung gestanden habe, als der Vertrag über die Erhöhung der Arbeitszeit bis 31. Dezember 2010 ausgelaufen sei, für den die Klägerin tatsächlich geeignet gewesen wäre (Zeugnis E O).

42

Im Übrigen sei das Klagebegehren verwirkt, denn die Klägerin habe erst Ende Mai 2011 den vorliegenden Rechtsstreit anhängig gemacht, obgleich die befristete Arbeitszeiterhöhung schon am 31. Dezember 2010 beendet gewesen sei, wobei zwischen dem außergerichtlichen Schreiben vom 15. Februar 2011 und den Klageschriftsatz vom 25. Mai 2011 immerhin drei Monate ins Land gegangen seien.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die Klägerschriftsätze vom 19. Januar 2012 (Bl. 142 ff. d.A.), 9. Juli 2012 (Bl. 182 ff. d.A.) und 8. August 2012 (Bl. 186 f. d.A.) sowie die Beklagtenschriftsätze vom 18. Juni 2012 (Bl. 174 ff. d.A.) und 28. August 2012 (Bl. 191 f. d.A.) - jeweils nebst Anlagen - und die Sitzungsniederschrift vom 7. September 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

44

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie genügt nach Ansicht der Kammer schon nicht in ausreichender Weise den Begründungserfordernissen nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Darüber hinaus wäre sie der Sache nach auch nicht begründet, da das Arbeitsgericht die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen hat und auch im erweiterten Antrag keine abweichende Entscheidung über das klägerische Begehren gerechtfertigt sein könnte.

I.

45

Die Berufung genügt den gesetzlichen Erfordernissen der Begründung nicht in hinreichender Weise.

46

1. Das Rechtsmittel ist zwar statthaft (§ 64 Abs.1, Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt worden(§ 66 Abs. 1 Satz 1,2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO auf Zustellung vom 18. Oktober mit Schriftsatzeingang vom 17. November 2011).

47

2. Es ist jedoch nicht innerhalb der bis zum 19. Januar 2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist durch den am letzten Tag der Frist eingegangenen Schriftsatz (§ 66 Abs. 1 Satz 1-3 ArbGG) ordnungsgemäß i.S.v. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO begründet worden.

48

a) Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BAG 15.3.2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11, NZA 2011, 767) Die Berufungsbegründung muss dementsprechend auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese „bekämpfen“ will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 16.5.2012 - 4 AZR 245/10 - Rn. 11, juris).

49

b) Gemessen an diesen Anforderungen ließ die Berufungsbegründungsschrift vom 19. Januar 2012 keinen hinreichenden Bezug zur angegriffenen arbeitsgerichtlichen Entscheidung erkennen.

50

aa) Die Berufung ging auf die rechtliche wie tatsächliche Argumentation des Arbeitsgerichts nicht im Einzelnen ein, insbesondere nicht vor dem Hintergrund, dass das Arbeitsgericht auf den Änderungsvertrag vom 30. November 2009 abgestellt und diesen anhand der §§ 305 ff. BGB eingehend geprüft sowie nach Interessenabwägung und unter Heranziehung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sowie dazu ergangener höchstrichterlicher Rechtsprechung im Einzelnen erläuterte, es läge keine unangemessene Benachteiligung vor. Sie stützte sich zudem auch nicht auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S.d. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO.

51

bb) Soweit die Berufung stattdessen pauschal meinte, das Arbeitsgericht habe die vertraglichen und tarifvertraglichen Grundlagen der Beschäftigung der Klägerin verkannt, ging der Einwand nicht über eine bloß formelhafte Wendung hinaus. Welcher der von der Berufung nochmals - allerdings ohne die letztgeschlossene Variante - aufgelisteten Änderungsverträge bis hin zum Vertrag vom 14. November 2008 in welchem vertrag- oder tarifvertraglichen Recht fehlerhaft behandelt worden sein sollte, hätte näherer Darlegung bedurft. Dies umso mehr, als das Arbeitsgericht sich nicht im Einzelnen mit diesen Verträgen, sondern vielmehr der zuletzt vereinbarten Vertragsgrundlage vom 30. November 2009 befasst hatte, die die Berufung anscheinenderweise übersah.

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cc) Nicht auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung zugeschnitten blieb auch der pauschale Hinweis mit Bezugnahme auf die Vielzahl von Änderungsverträgen sowie den Werdegang der Klägerin im Lauf der Beschäftigung bei der Beklagten. Sowohl die Vertragsfolge als auch der Werdegang waren erstinstanzlich, und zwar bereits mit der Klageschrift, im Einzelnen ausgeführt und vom Arbeitsgericht - ohne dass das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 3 ZPO der besonderen Hervorhebung in den Entscheidungsgründen des Urteils bedurft hätte - mit gewürdigt worden. Um zur Stützung der Berufung einen fehlerhaften Umgang des Arbeitsgerichts darzulegen, hätte es der weitergehenden Bewertung durch die Berufung bedurft, aus der heraus über den pauschalen Hinweis hinaus erkennbar geworden wäre, an welcher Stelle die arbeitsgerichtliche Entscheidung sich mit der Vertragsfolge und der Biografie der Klägerin rechtlich fehlerhaft auseinandergesetzt haben mochte.

53

dd) Auch der weitere Einwand, die Klägerin habe in erster Instanz zu Recht auf die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 17. Dezember 2011 (- 11 Sa 426/09 -) hingewiesen, blieb ohne den notwendig konkreten Begründungsbezug zum angegriffenen Urteil. Die Berufung meint zwar, jene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts habe hervorgehoben, dass schützenswerte Arbeitnehmerinteressen betroffen würden, wenn eine zeitlich unbefristete Teilzeitbeschäftigung vom Arbeitgeber regelmäßig befristet aufgestockt würde, wohingegen die vom Arbeitsgericht angenommene Begründung, die Regelungen hielten einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB uneingeschränkt stand, nicht überzeuge. Die damit zum Ausdruck gebrachte rechtliche Kritik, dass die arbeitsgerichtliche Entscheidung „nicht überzeuge“ - obschon auch der Berufungsbegründung keine andere als die vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidungslinie in Betracht kommt -, geht wohlverstanden über eine bloß formelhafte und damit unzulängliche Kritik nicht hinaus.

54

ee) In gleichem Sinn ohne hinreichenden Begründungszusammenhang blieb auch der - wiederum nur pauschale - Verweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. November 2010 (-7 AZR 443/09 (A) -). Diese Entscheidung betraf mit der Befristung von Arbeitsverhältnissen im Ganzen gemäß § 14 TzBfG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 Rahmenvereinbarung Richtlinie 1999/70/EG schon der Sache nach keinen mit dem rechtlichen Kerngegenstand des anhängigen Verfahrens vergleichbaren Sachverhalt. Es hätte mithin der zumindest andeutungsweisen Auseinandersetzung dazu bedurft, was die herangezogene Entscheidung mit dem angegriffenen Urteil - obgleich andere Sachzusammenhänge betreffend - überhaupt zu tun haben sollte.

55

ff) Den gleichen Bedenken unterlag schließlich auch der - ohnedies erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ergänzte - Einwand aus dem Schriftsatz vom 9. Juli 2012, die Beklagte verkenne weiter die Rechtsgrundsätze zur Inhaltskontrolle befristeter Arbeitszeitaufstockungen, welche aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 2011 (- 7 AZR 394/10 -) hervorgingen. Selbst wenn die Berufung damit darauf hinweisen will, dass die bezeichnete Entscheidung veränderte Rechtsgrundsätze aufgestellt haben sollte, hätte es der ergänzenden Erläuterung bedurft, inwiefern dies die vom angegriffenen Urteil getroffene Würdigung des Sachverhalts unzutreffend erscheinen ließe. Die bloß andeutungsweise Erwägung, nach der jüngeren Rechtsprechung sei der Gesichtspunkt außergewöhnlicher Umstände, namentlich bei aufeinanderfolgenden Verträgen stärker zu beachten, war nicht weiter auf die vom Arbeitsgericht unter Würdigung der schon erstinstanzlich lückenlos vorgebrachten Vertragsfolge zugeschnitten. Dasselbe galt auch für das bloß pauschale Vorbringen, das Arbeitsgericht habe den Rechtsbegriff der unangemessenen Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht im Sinne der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 2011 (- 7 AZR 394/10 -) ausgelegt, nachdem das herangezogene Urteil in Rn. 42 ff. gerade die vom Arbeitsgericht vertretene Auslegung bestätigte.

II.

56

Die Kammer verweist vorsorglich darauf, dass die Berufung auch in der Sache nicht erfolgreich wäre, weil das Arbeitsgericht die Klage mit tatsächlich wie rechtlich zutreffenden Erwägungen als unbegründet abgewiesen hatte. Unter Bezugnahme hierauf gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG bedürfen die Ausführungen zweiter Instanz lediglich der folgenden Hinweise.

57

1. Die als allgemeine Feststellungsklage zulässige Klage (vgl. BAG 2.9.2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 14, NZA 2009, 1253; zuletzt etwa LAG Köln 9.5.2012 - 3 Sa 1179/11 - zu II 1 der Gründe, juris) war nicht etwa schon verwirkt.

58

a) Die Verwirkung eines Rechts zur Klageerhebung setzt voraus, dass der Anspruchsteller seine Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dass weiter Umstände vorliegen, aufgrund derer der Gegner annehmen durfte, er werde gerichtlich nicht mehr belangt (Umstandsmoment). Weiter muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment; vgl. BAG 13.7.2010 - 9 AZR 287/09 - Rn. 21, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 47). Wann das Zeitmoment erfüllt ist, lässt sich nicht durch eine schematische Betrachtungsweise ermitteln, sondern allein im Einzelfall klären (BAG 15.12.2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 32; NZA 2006, 791). Selbst eine Frist von sechs Monaten kann nicht als generell ausreichend angenommen werden (BAG 20.5.1988 - 2 AZR 711/87 - zu II 2 der Gründe, NZA 1989, 16). Zudem setzt das Umstandsmoment Anhaltspunkte voraus, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen würde, namentlich indem er unter Umständen untätig blieb, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des eigenen Rechts unternommen zu werden pflegte (BAG 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 - Rn. 20, NZA 2011, 821).

59

b) Die Beklagte hat keinen Einzelfallumstand vorgebracht, welcher sie aus Zeitgründen, darauf vertrauen ließ, mit Ablauf von wenig mehr als fünf Monaten seit Ablauf der befristeten Arbeitszeiterhöhung werde die Klägerin nichts mehr zur Wahrung ihrer Rechte unternehmen. Dies umso weniger als die Klägerin auf ihren Wunsch, im alten Umfang weiterbeschäftigt werden zu wollen, aufmerksam gemacht hatte, namentlich im Gespräch vom 17. Januar 2011 sowie mit Antrag vom 15. Februar 2011 (ggf. auch schon vom 18. Januar 2011) und zudem intern auf die Liste von Beschäftigten Mitarbeitern gesetzt war, die eine Rückversetzung zur Bundesagentur wünschten, was ein tätigkeitsbezogenes Änderungsbedürfnis insgesamt hindeutete. Noch weniger ersichtlich waren zudem Umstände, aus denen heraus der Beklagten, die Einlassung auf die Klage in irgendeiner Weise unzumutbar gewesen sein sollte.

60

2. Die Klage war unbegründet, da die zeitweilige Aufstockung des Stundendeputats der Klägerin den Erfordernissen des § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 310 Abs. 3 Nr. 2, 3 BGB. Weder der Rechtsbegriff der unangemessenen Benachteiligung, noch Gesichtspunkte etwaiger Außergewöhnlichkeit wurden vom Arbeitsgericht fehlerhaft behandelt.

61

a) Die Vermutungswirkung aus § 310 Abs. 3 Nr. 1 AGB, dass die Vertragsbedingungen der Änderung vom 30. November 2009 aufgrund Verbrauchervertrags beklagtenseitig gestellt waren, ließ die Beklagtenseite auch zweitinstanzlich gegen sich gelten (zum Verbrauchervertragscharakter von Arbeitsverträgen zuletzt etwa BAG 27.6.2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 14, juris).

62

b) Die befristete Stundenaufstockung war nicht unangemessen benachteiligend i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

63

aa) Unangemessen benachteiligend ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, welche nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Bei Verbraucherverträgen sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten damit zwar andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs sind aber bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Sie können sich bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers auswirken. Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines - die Arbeitszeiterhöhung betreffenden eigenständigen - Arbeitsvertrags insgesamt mit einem Sachgrund i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Arbeitszeitumfangs. Dies ergibt sich aus den im Teilzeit- und Befristungsgesetz zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertungsmaßstäben. Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf Seiten des Arbeitnehmers kann in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen, etwa wenn bei Vertragsschluss ein Sachverhalt nach § 9 TzBfG vorlag (BAG 15.12.2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 21 f., NZA 2012, 674). Da namentlich der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG eine eigenständige, in einem gesonderten Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung rechtfertigt, hält die bloße Befristung von Arbeitszeiterhöhungen aus eben diesem Grund der Vertragskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich erst Recht Stand (BAG 15.12.2011 - 7 AZR 394/10 - Rn. 42, a.a.O.).

64

bb) Diesen Grundsätzen Rechnung tragend hat das Arbeitsgericht zutreffend geprüft und mit nachvollziehbaren und richtigen Erwägungen bejaht, dass bei Vertragsschluss am 30. November 2009 ein Fall der Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gegeben war. Hiergegen bringt die Berufung keinerlei durchgreifende Gesichtspunkte vor.

65

(1) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Davon kann in Beurlaubungs- oder Freistellungsfällen grundsätzlich ausgegangen werden, weil in der Regel damit zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (BAG 25.3.2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12, NZA 2010, 34). Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 14.4.2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16, NZA 2010, 942; 10.1.2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 12, AP TzBfG § 14 Nr. 68). Diese Rechtsprechung entspricht unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere nach der Richtlinie 1999/70/EG (BAG 14.4.2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 17 ff., a.a.O.; 10.1.2010 - 7 AZR 4542/08 - Rn. 13 ff., a.a.O.). Sie gilt auch für Vertretungssituationen von Angestellten gegenüber Beamten (BAG 25.3.2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 13, NZA 2010, 34). Für die Dokumentation einer gedanklichen Zuordnung zu vertretender Tätigkeiten zu einer bestimmten (Vertretungs-)Kraft nach außen kann auch die Darstellung im Rahmen der Beteiligung von Arbeitnehmervertretungen bei der Einstellung ausreichen (BAG 25.3.2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 22, ZTR 2009, 441).

66

(2) Wie vom Arbeitsgericht zutreffend bewertet, ist den Anforderungen an den Vertretungsgrund i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nach dem Beklagtenvorbringen im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 30. November 2009 ausreichend genügt worden.

67

(a) Für die aus familiären Gründen bis 31. Dezember 2010 abwesenden Frauen B und C bestand ein aufzufangendes Stundendefizit von zwei Mal 4 Stunden 25 Minuten. Dieses wurde mit Aufstockung der klägerischen Beschäftigungszeit von 19,5 auf 28,75 Stunden unter rechtlich unbedeutender Mehrgewähr von 25 Minuten kompensiert. Dass die verringerte Stundenzahl bei lebenserfahrungsgemäß zu erwartender Rückkehr der beiden Beschäftigten zur vormaligen Sollzeit nur temporär bestand, hatte die Klägerin in keiner Instanz weiter in Zweifel gezogen. Die Beschäftigten waren der Personalratsbefassung nach, deren Wahrheitsgehalt klägerseits ebenfalls nicht in Zweifel gezogen worden war, übergreifend als persönliche Ansprechpartner im Bereich SGB II innerhalb der A B eingesetzt. Die Klägerin ist weiter nicht der Würdigung des Arbeitsgerichts, dass damit eine Übertragung der von ihr (der Klägerin) erfüllten Aufgaben - der Personalratsunterrichtung nach Integrationsmaßnahmen aus dem Bereich SGB II - auf die Beamtinnen möglich gewesen wäre, entgegengetreten. Diese Schlussfolgerung unterliegt auch nicht deshalb Zweifeln, weil die Beamtinnen eher mit, die Klägerin hingegen eher ohne Außen- bzw. Kundenkontakte eingesetzt gewesen waren. Für den beamtenbezogenen Einsetzbereich ist das Amt im statusrechtlichen, d.h. laufbahngemäßen, wie auch im abstrakt funktionalen Sinn, d.h. der Stellung eines Beamten mit laufbahnstatusgemäßem Aufgabenkreis in einer bestimmten Behörde entscheidend (vgl. Battis BBG 3. Aufl. § 26 Rn. 2), nicht die Frage des Außen- oder Kundenkontakts. Wenn dieses - wie vorliegend der Personalratsunterrichtung entsprechend - den Leistungskreis des SGB II umfassen, namentlich als persönliche Ansprechpartner U25/Ü25/LG, ging es um Tätigkeiten, die im Angestelltenbereich bei der Beklagten aufgrund der Zuordnungstabelle in Anlage 1.1 zu § 14 TV-BA für Fachkräfte der Tätigkeitsebene IV (Tätigkeits- und Kompetenzprofile 37, 38, 42) anfallen, handelte es sich um nur geringfügig über der Tätigkeitsebene der Klägerin liegende Einsatzbereiche (vertragsgemäß: Ebene IV i.S. einer Fachassistentin). Da zur Tätigkeitsebene IV auffanggemäß (Tätigkeits- und Kompetenzprofil 94) auch generell Sachbearbeitungen in der Agentur für Arbeit zählen, konnte - zumal bei einem Stundenvolumen von 4:25 Wochenstunden - die Übernahme von Tätigkeiten, wie sie die Klägerin ausübte, durch die beiden Beamtinnen nicht als eingruppierungsfremd gelten. Entgegen der klägerseitigen Ansicht, zählten die Vertretenen als Oberinspektorinnen nicht zum höheren, sondern laufbahnrechtlich lediglich zum gehobenen Dienst (vgl. Anl. I zum LBesG RP). Auch die ausschnittsweise Wahrnehmung vertretungsweiser Tätigkeit, die für sich genommen auch einem geringeren Eingruppierungs- oder Laufbahnstatus zugewiesen werden könnten, ist, wenn die Zuweisung - wie vorliegend - nur einen untergeordneten Stundenumfang ausmacht, kein Grund den kausalen Vertretungszusammenhang in Zweifel zu ziehen (vgl. BAG 20.1.2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 18 ff., AP TzBfG § 14 Nr. 68).

68

(b) Der Bereich hoheitlicher Befugnisse i.S.d. Art. 33 Abs. 4 GG war vorliegend nicht betroffen, so dass die Umverteilung der Beamtentätigkeiten auf Angestellte oder umgekehrt keinen generellen Einwänden unterlag (zum Funktionsvorbehalt für Beamte etwa BAG 11.8.1998 - 9 AZR 155/97 - B II 1 b der Gründe, NZA 1999, 767).

69

(c) Weiter war an der erforderlichen Außenerkennbarkeit der gedanklichen Zuordnung des Vertretungsbedarfs aufgrund der Personalratsunterrichtung vom 22. Oktober 2009 in ausreichendem Maß Rechnung getragen.

70

(3) Entgegen dem pauschalen Berufungseinwand lagen auch keine außergewöhnlichen Umstände vor, die eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt hätten.

71

(a) Allein aus einer wiederholten Folge von befristeten Arbeitszeitaufstockungen ergeben sich solche Umstände nicht schon ohne weiteres, andernfalls hätte der Gesetzgeber den Fall der Vertretungs- und sonstigen Befristungsfälle - wie in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG - zahlenmäßig begrenzen müssen, was er indes nicht tat.

72

(b) Anderes ergibt sich mit der jüngeren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung des Befristungsrechts angenommen werden. Denn an derartige Ausnahmen sind hohe Anforderungen zu stellen, und es ist weiter auf alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgend befristeten Verträge Rücksicht zu nehmen (vgl. BAG 18.07.2012 - 7 AZR 443/09 - PM).

73

(aa) Da die Klägerin vorliegend im Rahmen der - von ihr selbst angeführten und von der Beklagten im Berufungsrechtzug aufgenommenen - Besprechung vom 17. Januar 2011 auf diverse besondere Umstände hinwies, derentwegen ihr zumindest bis Mitte/ Ende 2010 nicht jede Aufstockung ihres Arbeitsvolumens Recht war, konnte schon im Ansatz nicht von rechtsmissbräuchlichem Vorgehen der Beklagten gesprochen werden. So war der Besprechung nach wegen der bis 2010 anfallende Pflege/ Betreuung der Klägerin Mutter eine persönliche Belastung geben, die bspw. eine Konfrontation mit belastendem Kundenkontakt ausschloss und auch nur begrenzte Einteilungen zu örtlichen Niederlassungen der Beklagten gestattete. Dass, wann und inwiefern aus dem verkleinerten Kreis der klägerseitig noch in Betracht kommenden Einsatzmöglichkeiten beklagtenseits Rücksichtnahmemöglichkeiten in erheblichem Maß außen vor gelassen worden wären, war für keine der während 5 1/2 Jahren verabfolgten Stundenanhebungen vorgebracht und aus sich heraus auch nicht zu ersehen. Auch für die frühere Zeit ging aus der Besprechungsnotiz vom 17. Januar 2011 hervor, dass dem Verringerungsverlangen von 1994 ein Kindesbetreuungswunsch der Klägerin zugrunde LAG, weshalb auch für diesen Teil der Beschäftigungsbiographie der Klägerin keine Rücksichtslosigkeit der Beklagten angenommen werden konnte. Das von der Klägerin dabei pauschal angeführte Gesuch aus dem Jahr 2001 ließ über den punktuellen Eindruck eines Aufstockungsvorschlags weder erkennen, dass und mit welchem dauerhaften Interesse der Klägerin zwischen 1994 und 2005 insgesamt an einer Anhebung des Beschäftigungsumfangs LAG, noch inwiefern die Beklagte gerade in jenem Jahr (2001) der Klägerin besondere Rücksichtslosigkeit widerfahren ließ.

74

(bb) Dass, wann und wie die Klägerin vor Auslaufen der letzten befristeten Stundenanhebung zum Ende des Jahres 2010 weiter nachhaltig um eine Verstetigung der aufgestockten Arbeitszeit nachgesucht haben sollte, war zudem nicht weiter dargetan. Da der Beklagteneinwand unbestritten blieb, die Klägerin eine ihr angebotene Aufstockung auf eine Vollzeitstelle zu Anfang des Jahres 2011 ausgeschlagen, und auch für das statt dessen von der Klägerin angeführte Bewerbungsverfahren um eine Vollzeitstelle bei der Agentur für Arbeit M Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsanforderungen offen blieben, war auch vor dem Hintergrund von Umständen i.S.d. § 9 TzBfG keine Rücksichtslosigkeit der Beklagten zu erkennen.

75

3. Der Berufung wäre zudem auch im erweiterten Antrag nicht zu entsprechen gewesen. Der Antrag mochte i.S.d. § 64 Abs. 6 Satz 1 §§ 533 Nr. 1, 529 Abs. 1 ZPO sachdienlich und gemäß § 256 Abs. 1 ZPO als allgemeiner Feststellungsantrag zulässig sein. Er wäre jedoch sachlich nicht begründet gewesen, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis über ein vollschichtiges Stundendeputat zustande gekommen war.

76

a) Eine Entstehung entsprechend § 15 Abs. 5 TzBfG kam nicht etwa deshalb in Betracht, weil die Parteien ein befristetes Stundendeputat über das vereinbarte Befristungsende hinaus fortgesetzt hatten. Denn der Aufstockung ab 1. Januar 2010 LAG eine - nach Vorgeschildertem wirksame - vertragliche Vereinbarung, und zwar die vom 30. November 2009 zugrunde, über die hinaus keine Beschäftigung mit höherem Stundendeputat erfolgte.

77

b) Zudem war auch kein Vertrag über eine vollschichtige Beschäftigung geschlossen worden.

78

aa) Für die Bewerbung um eine Vollzeitstelle bei der Agentur für Arbeit M brachte die Klägerin selbst vor, nicht zum Zug gekommen zu sein.

79

bb) Auch nach § 13 Abs. 3 MTV hatte die Klägerin - ebenso wie im Rahmen des § 15b Abs. 3 BAT oder § 11 Abs. 3 TVöD/ TV-L (vgl. BAG 13.11.2001 - 9 AZR 442/00 - zu B I der Gründe, NZA 2002, 1047) - lediglich einen privilegierten Anspruch auf vereinbarungsgemäße Wiederaufstockung ihrer Arbeitszeit, wofür weitere Voraussetzung war, dass ein entsprechend freier Arbeitsplatz überhaupt bestand und die Klägerin für dessen Besetzung geeignet gewesen wäre (vgl. Sievers TzBfG 3. Aufl. § 9 Rn. 56). Allen der Hinweis der Klägerin auf eine ungefähre Planstellenzahl bei der Beklagten am Standort Koblenz war zu all diesen Umständen unergiebig.

C.

80

Die Kostenentscheidung ergab sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe, die eine Zulassung der Revision veranlasst hätten, lagen nicht vor.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Sept. 2012 - 6 Sa 644/11

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Anordnungen, welche die Freiheit in der Wahl der Wohnung beschränken,
7.
Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit,
8.
Ablehnung eines Antrages nach den §§ 91, 92, 92a, 92b oder § 95 des Bundesbeamtengesetzes auf Teilzeitbeschäftigung, Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit oder Urlaub,
9.
Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze.

(2) Der Personalrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluß von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über

1.
Auswahl der Teilnehmer an Fortbildungsveranstaltungen für Beamte,
2.
Inhalt von Personalfragebogen für Beamte,
3.
Beurteilungsrichtlinien für Beamte,
4.
Bestellung von Vertrauens- oder Betriebsärzten als Beamte,
5.
Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung des Arbeitsablaufs,
6.
allgemeine Fragen der Fortbildung der Beschäftigten,
7.
Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden,
8.
Erlaß von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen,
9.
Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Beschäftigten,
10.
Maßnahmen, die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern, insbesondere bei der Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und dem beruflichen Aufstieg dienen.
In den Fällen der Nummer 9 bestimmt der Personalrat nur auf Antrag des Beschäftigten mit; dieser ist von der beabsichtigten Maßnahme rechtzeitig vorher in Kenntnis zu setzen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber hat einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm in Textform den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass

1.
es sich dabei nicht um einen entsprechenden freien Arbeitsplatz handelt oder
2.
der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht mindestens gleich geeignet ist wie ein anderer vom Arbeitgeber bevorzugter Bewerber oder
3.
Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer oder
4.
dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.

Ein freier zu besetzender Arbeitsplatz liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen hat, diesen zu schaffen oder einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 4. November 2009 - 6 Sa 18/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 17. Dezember 2008 - 4 Ca 1090 b/08 - als unzulässig verworfen wird.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags.

2

Die 1952 geborene Klägerin und die Beklagte verbindet ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte beschäftigt die Klägerin als Krankenschwester in einem Krankenhaus. Der kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbare Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) gewährt Beschäftigten unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch gegen den Arbeitgeber, mit ihnen einen Altersteilzeitarbeitsvertrag abzuschließen. Einen solchen Anspruch sieht auch der zwischen dem Kommunalen Arbeitgeberverband Schleswig-Holstein und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di geschlossene Tarifvertrag „Arbeitszeit für Schleswig-Holstein“ (TV-ArbZ SH) vor.

3

Mit Schreiben vom 17. März 2008, das der Beklagten am 26. März 2008 zuging, forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, mit ihr einen Altersteilzeitarbeitsvertrag für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2017 zu schließen.

4

Die Klägerin hat die Rechtsauffassung vertreten, die ablehnende Entscheidung der Beklagten diskriminiere sie wegen ihres Alters. Die Tarifvertragsparteien, die an den grundgesetzlichen Gleichheitssatz gebunden seien, hätten den ihnen von Verfassungs wegen zustehenden Regelungsspielraum überschritten. Es verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, den Beschäftigten der Stadt Kiel, nicht aber den Beschäftigten in den Krankenhäusern den Zugang zur Altersteilzeit unter den TV-ArbZ SH spezifizierten Bedingungen zu gewähren.

5

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot zum Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags in Form des Teilzeitmodells in der Zeit vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2017 anzunehmen.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht gewesen, sie sei berechtigt, Altersteilzeitanträge von Arbeitnehmern, die das 60. Lebensjahr nicht vollendet hätten, aus Kostengründen abzulehnen. Das ihr zustehende Ermessen habe sie fehlerfrei ausgeübt.

7

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist unbegründet, da bereits die Berufung unzulässig gewesen ist. Das Landesarbeitsgericht hätte die Berufung als unzulässig verwerfen müssen; denn die Berufungsbegründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

9

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung (BAG 27. Juli 2010 -  1 AZR 186/09  - Rn. 17, NZA 2010, 1446). Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 10, BAGE 121, 18). Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Berufung verworfen wird(vgl. BAG 15. August 2002 -  2 AZR 473/01  - zu 2 der Gründe, AP ZPO § 519 Nr. 55 = EzA ZPO § 519 Nr. 14). Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist hierbei ohne Bedeutung (vgl. BAG 9. Juli 2003 -  10 AZR 615/02  - zu 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 33 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 37).

10

2. Die Berufungsbegründungsschrift genügt nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin hat sich nicht in ausreichender Weise mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts, auf die es seine klageabweisende Entscheidung gestützt hat, auseinandergesetzt.

11

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar(BAG 10. Februar 2005 -  6 AZR 183/04  - zu 2 a der Gründe, EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 40). Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll (BAG 28. Mai 2009 -  2 AZR 223/08  - Rn. 14, AP ZPO § 520 Nr. 2). Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird(vgl. BAG 11. März 1998 - 2 AZR 497/97 - zu I der Gründe, BAGE 88, 171). Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (vgl. BAG 6. März 2003 2 AZR 596/02  - zu II 1 a der Gründe, BAGE 105, 200). Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstoffs im Berufungsverfahren erreicht werden (BAG 15. August 2002 - 2 AZR 473/01 - zu 2 der Gründe, AP ZPO § 519 Nr. 55 = EzA ZPO § 519 Nr. 14). Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein (BAG 8. Mai 2008 - 6 AZR 517/07 - Rn. 30, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 40 = EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 6). Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden; doch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (BAG 10. Februar 2005 -  6 AZR 183/04  - zu 2 a der Gründe, aaO ; 16. Juni 2004 - 5 AZR 529/03 - zu II 2 b der Gründe, EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 3; 15. August 2002 - 2 AZR 473/01 - zu 2 der Gründe, aaO). Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 25. April 2007 -  6 AZR 436/05  - Rn. 14, BAGE 122, 190).

12

b) An diesem Maßstab gemessen, hat die Klägerin die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht ausreichend begründet. Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil mit § 2 Abs. 1 TV ATZ(Seite 6 des Urteils) und § 7 TV-ArbZ SH(Seite 8 des Urteils) zwei Anspruchsgrundlagen in Betracht gezogen und deren Voraussetzungen im Ergebnis verneint.

13

aa) Zu § 2 Abs. 1 TV ATZ hat das Arbeitsgericht im Einzelnen ausgeführt, die Beklagte habe das ihr von den Tarifvertragsparteien eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die von der Beklagten angeführten wirtschaftlichen Gründe rechtfertigten die Ablehnung des von der Klägerin unter dem 17. März 2008 gestellten Antrags. Eine Diskriminierung der Beschäftigten, die das 60. Lebensjahr nicht vollendet hätten, liege nicht vor, da diese nicht benachteiligt würden. Die Tarifbestimmung begünstige ältere Arbeitnehmer, ohne jüngere zu benachteiligen. Ausweislich der Präambel des Tarifvertrags solle älteren Beschäftigten ein gleitender Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand ermöglicht und dadurch vorrangig Auszubildenden und Arbeitslosen Beschäftigungsmöglichkeiten eröffnet werden. Die Tarifvertragsparteien verfolgten mit den Regelungen des TV ATZ arbeitsmarktpolitische Ziele und beschränkten die Begünstigung deshalb auf Arbeitnehmer, für die der gesetzliche Ruhestand alsbald anstehe.

14

Die Berufungsbegründungsschrift der Klägerin enthält keine argumentative Auseinandersetzung mit diesen Erwägungen. Soweit die Klägerin auf Seite 1 der Berufungsbegründung ausführt, ihr Anspruch ergebe sich aus § 2 des Arbeitsvertrags, paraphrasiert sie im Folgenden die Tarifnorm des § 2 TV ATZ und rügt „die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes“. Zudem „beruft (sie) sich auch auf das AGG, das jede Diskriminierung aus Altersgründen verbietet“. Hierbei handelt es sich um eine formelhafte Wendung, auf die die Klägerin in ähnlicher Form bereits in der Klageschrift vom 31. Mai 2008 zurückgegriffen hat. Dort hat sie die Ansicht vertreten, in der Regelung liege eine „rechtswidrige Diskriminierung aus Altersgründen, die mit Europa-, Verfassungs- und Bundesrecht unvereinbar“ sei. Die Klägerin legt weder dar, aus welchem Grund sie den Gleichbehandlungsgrundsatz für verletzt erachtet, noch, aufgrund welcher Umstände sie sich auf welche Vorschriften des AGG zur Stützung der Rechtsbehauptung, ihr stehe ein Anspruch auf Abschluss des begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrags zu, berufen will. Der pauschale Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Vorschriften des AGG ersetzt nicht die erforderliche Auseinandersetzung mit der die angefochtene Entscheidung tragenden Erwägung des Arbeitsgerichts, es liege keine Ungleichbehandlung zulasten der jüngeren, sondern eine - diskriminierungsrechtlich gerechtfertigte - Begünstigung älterer Arbeitnehmer vor. Auf das weitere Argument des Arbeitsgerichts, die unterschiedliche Behandlung beider Arbeitnehmergruppen sei aufgrund arbeitsmarktpolitischer Erwägungen der Tarifvertragsparteien gerechtfertigt, geht die Klägerin nicht ein.

15

bb) Auch hinsichtlich der zweiten von dem Arbeitsgericht in Betracht gezogenen Anspruchsgrundlage, der Regelung des § 7 TV-ArbZ SH, fehlt es an einer der Form des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Berufungsbegründung. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, es sei Sache der Tarifvertragsparteien, die Gruppe derer zu bestimmen, auf die das zur Verfügung stehende arbeitsmarktpolitische Instrumentarium angewendet werde. Eine Diskriminierung sei nicht ersichtlich, da im Bereich der Krankenpflege keine erhebliche Arbeitslosigkeit bestehe. Angesichts dessen habe kein Bedarf zur Förderung von Arbeitslosen und Jugendlichen bestanden.

16

Dieser Urteilsbegründung setzt die Klägerin auf Seite 2 der Berufungsbegründung den pauschalen Hinweis entgegen, die Tarifvertragsparteien hätten ihre Regelungsbefugnis überschritten. Damit wird die Klägerin ihrer Begründungsobliegenheit nicht gerecht. Ihre ohne nähere Erläuterung aufgestellte Behauptung, „Rechtfertigungsgründe für die Ungleichbehandlung sind nicht ersichtlich“ (Seite 3 der Berufungsbegründung), ist nicht auf die Erwägungen, die das erstinstanzliche Gericht zur Klageabweisung bewogen haben, zugeschnitten. Das Arbeitsgericht hat auf die mit der Einführung von Altersteilzeit verfolgten arbeitsmarktpolitischen Zwecke abgestellt und ist davon ausgegangen, es bestehe angesichts der Arbeitsmarktlage kein Bedürfnis, Mitarbeitern in Krankenhäusern den Zugang zur Altersteilzeit zu eröffnen. Mit diesen sowohl rechtlichen als auch tatsächlichen Argumenten des Arbeitsgerichts befasst sich die Klägerin nicht. Sie erhebt weder Verfahrensrügen, noch stellt sie die rechtlichen Folgerungen des Arbeitsgerichts infrage. Wenn sie auf Seite 3 der Berufungsbegründung ohne nähere Erklärung auf eine Gleichstellung von Altenpflegern und Krankenpflegern im Krankenpflegegesetz verweist, steht dies mit den maßgebenden Tarifbestimmungen in keinem erkennbaren Zusammenhang.

17

C. Die Klägerin hat als Revisionsführerin die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Faltyn    

        

    Kranzusch    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 2010 - 17 Sa 848/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revision noch über die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

2

Der Kläger ist seit dem 1. August 1983 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin, dem Kreisverband der Arbeiterwohlfahrt M e.V. als Diplom-Sozialpädagoge beschäftigt. In dem am 14. Juni 1983 geschlossen Arbeitsvertrag heißt es ua.:

        

„Im übrigen gelten ergänzend die Vorschriften des jeweils geltenden Bundesmanteltarifvertrages der Arbeiterwohlfahrt.“

3

Der Kläger ist in der Beratungsstelle für Eltern, Kinder und Jugendliche tätig. Die Beklagte vergütet ihn nach der VergGr. IVb Teil I Abschnitt B Unterabschn. 1 Sozial- und Erziehungsdienst des Tarifvertrages über die Tätigkeitsmerkmale zum Bundesmanteltarifvertrag (BMT-AW II) für die Arbeitnehmer der Arbeiterwohlfahrt (TV-TM). Mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 machte der Kläger eine Höhergruppierung nach der VergGr. IVa TV-TM erfolglos geltend.

4

Mit seiner Klage verlangt der Kläger in der Sache und soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung die Feststellung, dass er nach der VergGr. III TV-TM, hilfsweise nach der VergGr. IVa TV-TM zu vergüten sei. Er müsse die Arbeit von verschiedenen Stellen koordinieren, ua. die Einbeziehung des Jugendamtes, der Justizbehörden, weiterer Hilfeträger, Schulen, Kindergärten, Ärzten und Psychologen. Weiterhin bereite er Beratungen, Therapien und Hilfeplanungen vor und führe sie durch, „insbesondere die Diagnostik, Beratung, pädagogische und therapeutische Behandlungsangebote bei individuellen und familiären Problemen von Kindern und Jugendlichen sowie bei jungen Volljährigen …, insbesondere bei Erziehungsproblemen, Entwicklungsauffälligkeiten, psychosomatischen Problemen, Verhaltensauffälligkeiten, Vernachlässigung, Gewalt und Misshandlungen, sexuellen Missbrauch, Schwierigkeiten bei der Verselbstständigung, Beziehungsproblemen zwischen Eltern und Kindern“. Es handele sich dabei um ein „besonders schwieriges Klientel“.

5

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab April 2008 in die Vergütungsgruppe III des BMT-AW II, hilfsweise in Vergütungsgruppe IVa BMT-AW II einzugruppieren.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Weder habe der Kläger eine Spezialausbildung abgeschlossen, noch sei es Inhalt seiner Tätigkeit, mindestens 20 Sozialarbeiter, Sozialpädagogen und Jugendleiter zu koordinieren. Die Beratung von Klienten mit zugespitzten Problemlagen und Krisensituationen sei seine originäre Aufgabe als Sozialpädagoge. Aus dem Vorbringen ergebe sich weder, welche Tätigkeit er im Einzelnen ausübe, noch weshalb sie sich durch besondere Bedeutung und Schwierigkeit heraushebe.

7

Das Arbeitsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war mangels einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG entsprechenden Berufungsbegründung unzulässig. Sie wäre deshalb vom Landesarbeitsgericht zu verwerfen gewesen.

9

I. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessfortsetzungsvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung (BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 17, NZA 2010, 1446). Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., vgl. zB BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - aaO; 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 10 mwN, BAGE 121, 18). Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sie verworfen wird. Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist hierbei ohne Bedeutung (BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 12 mwN, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 45; 29. November 2001 - 4 AZR 729/00 - zu I 1 der Gründe, EzA ZPO § 519 Nr. 13).

10

II. Mit der Berufungsbegründungsschrift ist die erstinstanzliche Entscheidung nicht ausreichend iSv. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG angegriffen worden. Es fehlt an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils.

11

1. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr., s. nur BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14 mwN, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 45).

12

2. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Klägers gegen das wohl begründete Urteil des Arbeitsgerichts nicht.

13

a) Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe nicht substantiiert dargetan, dass er die Tätigkeitsbeispiele der beantragten Vergütungsgruppe nach deren Protokollnotiz Nr. 13 TV-TM erfülle. Er habe weder in nachprüfbarer Weise vorgetragen, dass für die Tätigkeit eine zusätzlich abgeschlossene Spezialausbildung benötigt werde oder er mindestens 20 Sozialarbeiter, Sozialpädagogen oder Jugendleiter zu koordinieren habe. Weiterhin lasse sein Vortrag nicht erkennen, inwiefern sich seine Tätigkeit beträchtlich und gewichtig aus den schwierigen Tätigkeiten iSd. VergGr. IVb TV-TM heraushebe, weshalb der nach der Rechtsprechung erforderliche wertende Vergleich nicht möglich sei. Der Umstand allein, dass der Kläger mit unterschiedlichen Problemgruppen umzugehen habe, lasse seine Tätigkeit zwar als schwierig iSd. des Tätigkeitsmerkmales der VergGr. IVb TV-TM erscheinen, nicht aber als besonders schwierig, wie es das Tätigkeitsmerkmal der VergGr. IVa TV-TM voraussetze. Ob und inwiefern für welche konkrete Tätigkeit eine deutlich wahrnehmbare Heraushebung aus den schwierigen Tätigkeiten vorliegt, könne anhand des Vorbringens des Klägers nicht festgestellt werden. Er habe weder vorgetragen noch erläutert, ob und inwiefern sich die Bedeutung oder die Größe seines Aufgabengebietes sowie die Tragweite für den innerdienstlichen Bereich oder für die Allgemeinheit deutlich aus den schwierigen Tätigkeiten eines Sozialpädagogen herausheben. Nach seinem Vorbringen sei auch nicht erkennbar, dass seine Tätigkeit bedeutungsvoller sei als die anderer Diplom-Sozialpädagogen.

14

b) Der Kläger wendet in seiner Berufungsbegründung lediglich pauschal ein, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe er in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen „ersichtlich umfassend vorgetragen“. Der Berufungsbegründung ist eine argumentative Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts nicht zu entnehmen. Stattdessen enthält sie fast ausschließlich Vortrag von bereits erstinstanzlich vorgebrachten Tatsachen. Soweit der Kläger hinsichtlich seiner Beratungs- und Betreuungstätigkeit „vertiefend vorträgt“, handelt es sich um eine, zum Teil stichwortartige, mit Unterpunkten versehene Wiederholung seiner erstinstanzlichen Darstellung, in welchen Problembereichen er tätig wird. Gleiches trifft auf die angeführten Planungsaufgaben zu.

15

Bei diesem Vortrag handelt es sich auch ebenso wenig wie bei dem pauschalen Hinweis auf eine in der Anlage beigefügte elfseitige Broschüre „Erziehungsberatung - Stellungnahme der Arbeiterwohlfahrt“ des Bundesverbandes der AWO um neue Tatsachen, die eine Zulässigkeit der Berufung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO begründen könnten(dazu BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 62). Nach dem klägerischen Vortrag bleibt schon gänzlich offen, welche neuen Angriffsmittel sich aus dem Inhalt der Broschüre ergeben sollen.

16

III. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

        

    Bepler    

        

    Winter    

        

    Treber    

        

        

        

    Plautz    

        

    Weßelkock    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

(1) Das Urteil enthält:

1.
die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;
3.
den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist;
4.
die Urteilsformel;
5.
den Tatbestand;
6.
die Entscheidungsgründe.

(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.

(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. März 2010 - 7 Sa 1152/09 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit.

2

Die Klägerin ist bei dem beklagten Land als Justizbeschäftigte tätig und im Amtsgericht R eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Die Parteien vereinbarten nach der Rückkehr der Klägerin aus dem Erziehungsurlaub ab dem 1. August 1994 deren Tätigkeit mit 1/2 der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten. In der Folgezeit stockten sie mit mehreren Ergänzungsverträgen die Arbeitszeit der Klägerin befristet in unterschiedlicher Höhe auf. In § 1 des letzten Ergänzungsvertrags vom 19. Dezember 2008 ist ua. bestimmt:

        

„Der … vereinbarte Beschäftigungsumfang wird

        

ab dem 01.01.2009 bis zum 31.03.2009

        

um 4/8 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten erhöht,

        

und zwar wegen Vorliegen des folgenden sachlichen Grundes:

        

Vorübergehend freie Haushaltsmittel (§ 6 Abs. 8 HG NRW)

                 
        

aus dem befristet nutzbaren Stellenanteilen des BKS-Dienstes Vergütungsgruppe Vc BAT (= Entgeltgruppe 8 TV-L) des Amtsgerichts R der Justizbeschäftigten E.“

3

Stellen und Stellenanteile erhält das Amtsgericht R vom Landgericht D - der haushaltsmittelbewirtschaftenden Stelle - zugewiesen. Zur Stellenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2008 vom 20. Dezember 2007 (HG NW 2008, GV NRW 2007 S. 728) folgende Bestimmung:

        

„Planstellen und Stellen können für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden.“

4

Nach den am 4. November 2008 abgeschlossenen Planungen für das Haushaltsjahr 2009 stand dem Direktor des Amtsgerichts R für eine - befristete - Arbeitszeiterhöhung zunächst nur ein Stellenanteil von 1/8 zur Verfügung, der für eine Aufstockung der Arbeitszeit der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerin K bis zum 31. Dezember 2009 eingesetzt wurde. Die für die letzte befristete Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin angegebenen 4/8 Stellenanteile beruhten auf dem Sonderurlaub der Justizbeschäftigten E zur Betreuung eines Kindes, der am 1. Januar 2009 enden sollte. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 beantragte Frau E eine - vom beklagten Land gewährte - Verlängerung des Sonderurlaubs bis zum 31. März 2009. Die Klägerin war am Amtsgericht in der gleichen Serviceeinheit tätig, in der auch Frau E zuvor eingesetzt worden war. Nach Frau E´s Rückkehr fiel auf, dass sie trotz ihres Teilzeitarbeitsverhältnisses mit 1/2 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten im Stellenplan auf einer vollen Stelle geführt worden war. Im Übrigen waren im Stellenplan des Amtsgerichts R - Stand 1. Januar 2009 - unter den Positionen „Stelleninhaber abwesend“ und „Vertreter“ die beim Landgericht D eingesetzten Justizbeschäftigten T mit einem Arbeitszeitanteil von 4/8 und N mit einem Arbeitszeitanteil von 2/8 der Stelle einer in Vollzeit beschäftigten Angestellten jeweils bis zum 31. Dezember 2009 geführt. Der Direktor des Amtsgerichts R ersuchte mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 vorsorglich den Bezirkspersonalrat um Zustimmung zum Abschluss des Ergänzungsvertrags mit der Klägerin. Der Bezirkspersonalrat erklärte sich hierfür nicht zuständig.

5

Mit ihrer am 3. April 2009 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin in erster Linie die Unwirksamkeit der Befristung der Arbeitszeiterhöhung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, diese sei nicht aus haushaltsrechtlichen Gründen gerechtfertigt und außerdem aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam. Da beim Amtsgericht R kein Personalrat gewählt sei, hätte die Stufenvertretung der Befristung zustimmen müssen. Zu Unrecht sei Frau K bei der bis zum 31. Dezember 2009 dauernden Arbeitszeiterhöhung bevorzugt worden. Ferner erschließe sich nicht, weshalb nicht Stellenanteile anderer Gerichte - wie in der Vergangenheit auch - für ihre Arbeitszeiterhöhung eingesetzt worden seien. In diesem Zusammenhang hat sie sich insbesondere auf die Justizbeschäftigten Frau T und Frau N berufen. Die nicht transparente „Verschiebepraxis“ freier Stellenanteile begründe die Unwirksamkeit der Befristung, jedenfalls aber einen Anspruch auf dauerhafte - hilfsweise vorübergehende - Aufstockung ihrer Arbeitszeit in unterschiedlichen Umfängen. Äußerst hilfsweise sei das beklagte Land verpflichtet, ihr den durch ihre Nichtberücksichtigung bei der Vergabe freier Haushaltsmittel entstandenen Schaden zu ersetzen.

6

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die zwischen den Parteien mit Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung über weitere 4/8 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten unwirksam ist und zwischen den Parteien insgesamt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit ab dem 1. April 2009 besteht;

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1., das beklagte Land zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags über eine unbefristete Beschäftigung mit Wirkung zum 1. April 2009 in Vollzeit, dh. zu 8/8, hilfsweise zu 7/8 einer Vollzeitbeschäftigung, hilfsweise zu 6/8 einer Vollzeitbeschäftigung, hilfsweise zu 5/8 einer Vollzeitbeschäftigung zu den Bedingungen ihres Arbeitsvertrags vom 1. August 1994 anzunehmen,

                 

hilfsweise ihr Angebot auf Abschluss eines Ergänzungsarbeitsvertrags über eine befristete Beschäftigung zu 4/8, hilfsweise zu 3/8, hilfsweise zu 2/8, hilfsweise zu 1/8 einer Vollzeitbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2009 anzunehmen;

        

3.    

hilfsweise für den Fall, dass auch der Hilfsantrag zu 2. erfolglos ist, festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass mit ihr seitens des beklagten Landes nicht mit Wirkung zum 1. April 2009 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit, hilfsweise zu 7/8, zu 6/8, zu 5/8 einer Vollzeitbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2009 vereinbart worden ist.

7

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Standpunkt eingenommen, die bis zum 31. März 2009 befristete Arbeitszeiterhöhung sei wegen der frei gewordenen Haushaltsmittel aufgrund des verlängerten Sonderurlaubs der Justizbeschäftigten E und außerdem aus Vertretungsgründen gerechtfertigt. Die Klägerin könne nicht verlangen, zur Realisierung ihres Aufstockungsbegehrens an ein anderes Gericht versetzt zu werden.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die Klageanträge weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klageantrag zu 1. nicht abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die zum 31. März 2009 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung wirksam oder unwirksam ist. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Demzufolge ist derzeit auch nicht über die echten Hilfsanträge der Klägerin zu befinden.

10

A. Der Klageantrag zu 1. ist ein zulässiges allgemeines Feststellungsbegehren. Auf die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung findet die besondere Feststellungsklage nach § 17 Satz 1 TzBfG keine Anwendung. Die Unwirksamkeit der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen ist mit einer Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen(BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 14 mwN, BAGE 132, 59). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses liegt vor, weil sich das beklagte Land auf die mit Vertrag vom 19. Dezember 2008 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. März 2009 berufen und damit gegen das von der Klägerin erstrebte unbefristete Vollzeitarbeitsverhältnis gewandt hat.

11

B. Ob der zu 1. gestellte Antrag begründet oder unbegründet ist, kann nicht entschieden werden. Zwar hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt, dass der Befristung der Arbeitszeiterhöhung keine personalvertretungsrechtlichen Gründe entgegenstehen. Ob sie aber einer Vertragskontrolle standhält, kann anhand der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

12

I. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Befristung der Arbeitszeiterhöhung in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2008 nicht wegen Verstoßes gegen personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte unwirksam ist.

13

1. Es kann offenbleiben, ob das beklagte Land die zuständige Personalvertretung vor Abschluss der streitbefangenen Befristungsvereinbarung ordnungsgemäß beteiligt hat. Denn die Befristung unterlag als solche nach dem Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG NW) - vom 3. Dezember 1974 in der im Zeitpunkt der Vertragsabrede geltenden Fassung nicht (mehr) der Mitbestimmung des Personalrats. Die Bestimmungen in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 4 LPVG NW in der bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung, wonach die Mitbestimmung des Personalrats ua. bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen und bei wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrags vorgesehen war, wurden mit Art. I Ziff. 36 Buchst. a aa und dd des am 17. Oktober 2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 9. Oktober 2007 gestrichen (vgl. GV NRW S. 394).

14

2. Soweit in der Arbeitszeiterhöhung eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Einstellung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW liegen sollte, führte die - zugunsten der Klägerin unterstellte - Verletzung der Personalratsbeteiligung nicht zur Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Befristung der Arbeitszeiterhöhung. Eine fehlende Zustimmung des Personalrats hat nur dann die Unwirksamkeit der individualrechtlichen Maßnahme zur Folge, wenn diese selbst Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist. Ansonsten stellt die Durchführung einer personellen Maßnahme ohne Zustimmung des Personalrats nur eine Pflichtverletzung gegenüber dem Personalrat dar. Dies führt nur zur individualrechtlichen Unwirksamkeit, wenn Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts dies erfordern. Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen steht dem Personalrat in erster Linie zum Schutz der kollektiven Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft zu. Das kollektive Interesse der Belegschaft ist bei einer Einstellung nur im Zusammenhang mit der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb betroffen. Die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags berührt kollektive Interessen der Belegschaft grundsätzlich nicht (vgl. BAG 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu I 5 der Gründe mwN, BAGE 110, 295). Gleiches gilt für die Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei einer befristeten Arbeitszeiterhöhung. Die kollektiven Interessen der Belegschaft werden nicht von der Befristung betroffen, sondern von der - längeren - tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb oder der Dienststelle (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 d der Gründe, BAGE 113, 206; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 15, BAGE 128, 351).

15

II. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Frage, ob die in der Ergänzungsvereinbarung vom 19. Dezember 2008 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhält, nicht zu.

16

1. Die befristete Aufstockung des Beschäftigungsumfangs unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB und nicht der Befristungskontrolle nach § 14 TzBfG.

17

a) Die Befristung der Arbeitszeiterhöhung ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei(Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Zwar verhält sich die angefochtene Entscheidung nicht dazu, ob die befristete Arbeitszeiterhöhung in dem Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt. Der Senat kann davon aber ohne Weiteres ausgehen, weil schon das äußere Erscheinungsbild der Vereinbarung eine tatsächliche Vermutung hierfür begründet (vgl. zu diesem Aspekt zB BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10). Ungeachtet dessen findet § 307 BGB jedenfalls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die Befristungsabrede Anwendung. Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist § 307 BGB bei Verbraucherverträgen auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Arbeitsverträge sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(vgl. BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 123, 327).

18

b) Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB wird hinsichtlich der Kontrolle der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht durch die für die Befristung von Arbeitsverträgen geltenden Bestimmungen in §§ 14 ff. TzBfG verdrängt. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sind auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar (vgl. BAG 18. Juni 2008 -  7 AZR 245/07 - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 52; 14. Januar 2004 - 7 AZR 213/03 - zu II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 167 ). Das gilt jedenfalls, soweit eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB geboten ist. Der Streitfall verlangt keine Entscheidung, nach welchen Maßstäben die Befristung einzelner Vertragsbedingungen in den Fällen zu überprüfen ist, in denen eine Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB ausscheidet, weil der Arbeitnehmer auf die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen Einfluss genommen hat (offengelassen auch in BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 20, 21, BAGE 132, 59; vgl. dazu Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 137).

19

2. Es kann nicht abschließend darüber befunden werden, ob die befristete Arbeitszeiterhöhung einer Inhaltskontrolle standhält.

20

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

21

aa) Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Betrifft die Inhaltskontrolle einen Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 28 mwN, BAGE 132, 59).

22

bb) Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB gelten damit zwar andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Während die Befristung des gesamten Arbeitsvertrags - von den Fällen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen abgesehen - daraufhin zu überprüfen ist, ob sie durch einen sachlichen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, unterliegt die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle, die anhand einer Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen ist. Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs sind aber bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Sie können sich bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers auswirken. Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines - die Arbeitszeiterhöhung betreffenden eigenständigen - Arbeitsvertrags insgesamt mit einem Sachgrund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Arbeitszeitumfangs. Dies ergibt sich aus den im Teilzeit- und Befristungsgesetz zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertungsmaßstäben (vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 132, 59). Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf Seiten des Arbeitnehmers kann in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen, etwa wenn bei Vertragsschluss ein Sachverhalt nach § 9 TzBfG vorlag(vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 30, 38, aaO).

23

cc) Jedenfalls bei der befristeten Arbeitszeiterhöhung in einem erheblichen Umfang bedarf es trotz der Unanwendbarkeit des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung bei der Befristung der Aufstockung der Arbeitszeit solcher Umstände, die die Befristung des gesamten - über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossenen - Vertrags rechtfertigen würden. Das entspricht der gesetzgeberischen Wertung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, das der Umsetzung der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) dient. Zwar ist Gegenstand der Inhaltskontrolle bei der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit nicht der vereinbarte Umfang der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung als Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern dessen zeitliche Einschränkung durch die Befristung (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13). Die dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zugrunde liegende Wertung, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme ist (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 1 und S. 12), gilt aber auch für die Vereinbarung des Umfangs der Arbeitszeit. Das sozialpolitisch erwünschte - auch seinem Inhalt nach - unbefristete Arbeitsverhältnis soll dem Arbeitnehmer ein dauerhaftes Auskommen sichern und zu einer längerfristigen Lebensplanung beitragen. Für diese Planung des Arbeitnehmers ist regelmäßig auch die Höhe des von ihm erzielten Einkommens maßgebend. Diese hängt ua. vom Umfang seiner Arbeitszeit ab. Eine längerfristige Planungssicherheit wird dem Arbeitnehmer daher nicht schon allein durch den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags ermöglicht, sondern nur dann, wenn auch der Umfang der Arbeitszeit unbefristet vereinbart wird (vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - zu B II 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 274).

24

Das schützenswerte Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs seiner Arbeitszeit wird umso mehr beeinträchtigt, desto größer - ausgehend von einer zeitlich unbegrenzten Teilzeitbeschäftigung - der Umfang der vorübergehenden Arbeitszeitaufstockung ist. Bei einer solchen Vertragsgestaltung kann der Arbeitnehmer, dessen Arbeitszeit befristet erhöht wird, seinen Lebensstandard nicht an einem mit weitgehender Sicherheit kalkulierbaren, in etwa gleichbleibenden Einkommen ausrichten. Auch lässt sich eine befristete Aufstockung der Arbeitszeit - jedenfalls ab einem erheblichen Umfang - der Sache nach kaum noch unterscheiden vom Abschluss eines zusätzlichen befristeten Arbeitsvertrags, der unmittelbar der Befristungskontrolle nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz unterfällt (vgl. zu der - allerdings betriebsverfassungsrechtlichen - Frage, von welchem zeitlichen Umfang an sich eine Erhöhung der Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers als Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt, BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 19, BAGE 128, 351). Daher bedarf die Befristung der Arbeitszeiterhöhung jedenfalls bei einem erheblichen Umfang besonderer berechtigter Belange auf Arbeitgeberseite. Sie liegen nicht vor, wenn nicht auch ein gesonderter Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung insgesamt zulässig befristet hätte werden können. Der Streitfall verlangt keine Entscheidung darüber, wo diese Erheblichkeitsgrenze genau liegt. Sie ist jedenfalls überschritten, wenn ein Teilzeitarbeitsverhältnis von 1/2 der regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten für drei Monate um 4/8 aufgestockt wird.

25

b) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass die streitgegenständliche Befristung der Arbeitszeiterhöhung nur dann einer Vertragskontrolle standhält, wenn Umstände vorliegen, nach denen ein über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossener Vertrag entsprechend der Wertung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zulässig hätte befristet werden können.

26

aa) Die Klägerin hat ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs ihrer Arbeitszeit, von der die Höhe ihres Einkommens und damit auch die Grundlage ihrer längerfristigen Lebensplanung abhängen. Dieses Interesse wird durch die Befristung der Arbeitszeiterhöhung beeinträchtigt. Die Beeinträchtigung ist nicht bereits deshalb inadäquat, weil - wie die Klägerin meint - den Justizbeschäftigten Frau K, Frau T und Frau N Stellenanteile „zugewiesen“ worden seien, die zu Unrecht - oder jedenfalls nicht nachvollziehbar - keine Berücksichtigung bei ihrer Arbeitszeiterhöhung gefunden hätten. Die Klägerin übersieht, dass alle Arbeitszeitanteile, auf die sie sich beruft, nur vorübergehend verfügbar waren und schon aus diesem Grund eine Unangemessenheit der vereinbarten Befristung nicht begründen können.

27

bb) Die Befristung der Arbeitszeitaufstockung ist aber nur dann keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie auf Umständen beruht, die die Befristung eines hierüber gesondert geschlossenen Vertrags nach § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich rechtfertigen könnten. Jedenfalls bei einer vereinbarten Arbeitszeiterhöhung in einem Umfang wie im vorliegenden Fall - für drei Monate um 4/8 - darf die Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB nicht hinter den Maßstäben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zurückbleiben. Für diese Prüfung bedarf es noch weiterer Tatsachenfeststellungen.

28

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung der Arbeitszeiterhöhung halte einer Inhaltskontrolle stand, weil auch eine Befristung des gesamten Vertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt gewesen wäre. Dies ist auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

29

(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

30

(aa) Das setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist zudem erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nicht dauerhaft, sondern nur zeitweilig anfallen. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind. Der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 16). Eine Befristung, die sich über das Haushaltsjahr hinaus erstreckt, ist nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt, wenn bei Vertragsschluss keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der künftige Haushaltsplan erneut ausreichende Haushaltsmittel für die befristete Beschäftigung des Arbeitnehmers(etwa im Justizdienst) bereitstellen wird (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 19, BAGE 130, 313).

31

(bb) Sachlich gerechtfertigt ist es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch, Haushaltsmittel, die aufgrund der zeitlich begrenzten Abwesenheit von Planstellen- und Stelleninhabern zur Verfügung stehen, zu nutzen, um einen bestehenden Arbeitskräftebedarf befristet abzudecken. Ermöglicht der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur insoweit, als Haushaltsmittel zB durch Sonderurlaub frei werden, steht das der Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Personalstelle gestrichen oder lediglich für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 8 = EzA TzBfG § 14 Nr. 5). Daran knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 an. Die Haushaltsnorm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich nach der Rechtsprechung des Senats an den Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung und der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Beides sind Aufgaben von vorübergehender Dauer, die der nationale Gesetzgeber als Sachgründe für die befristete Beschäftigung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG anerkannt hat.

32

(cc) Die für die Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 geltenden Anforderungen müssen allerdings nicht den Anforderungen an die Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG genügen. Sonst hätte der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im Verständnis der bisherigen Senatsrechtsprechung keine eigenständige Bedeutung. Deshalb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen hinter den Voraussetzungen der genannten Sachgründe zurückbleiben. Sie müssen aber noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot und den unionsrechtlichen Anforderungen genügende Befristungskontrolle ermöglichen. Das erfordert einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BAGE 121, 236).

33

(dd) Wird der befristet eingestellte Arbeitnehmer in derselben Dienststelle beschäftigt wie der vorübergehend beurlaubte Planstellen- oder Stelleninhaber vor seiner Beurlaubung, muss der Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann - ähnlich wie beim Sachgrund der Vertretung - darauf zurückzuführen sein, dass die in der Dienststelle gewöhnlich anfallende Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft nicht abgedeckt wird. Anders als beim Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist aber kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstehenden Arbeitskräftebedarf erforderlich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 verlangt nicht, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden ist. Eine rechtliche und fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 133).

34

(b) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt. Selbst die Befristung eines gesonderten Vertrags über die Arbeitszeiterhöhung wäre wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG - jedenfalls im Sinn der bisherigen Senatsrechtsprechung - sachlich gerechtfertigt.

35

(aa) Die Klägerin wurde aus Haushaltsmitteln vergütet, die dem beklagten Land bei Vertragsschluss aufgrund des Sonderurlaubs der Justizbeschäftigten Frau E zur Beschäftigung von Aushilfskräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 zur Verfügung standen. § 6 Abs. 8 HG NW 2008 enthält eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber für Aushilfskräfte keine neuen Stellen eingerichtet oder zusätzliche Mittel bewilligt, sondern die Landesverwaltung auf die vorhandenen Stellen und die dafür im Haushaltsplan eingestellten Mittel verwiesen und damit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Beschäftigten mit kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnissen geschaffen. Durch die Verknüpfung mit nur vorübergehend freien Planstellen oder Stellenanteilen ist sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht.

36

(bb) Der Umstand, dass die teilzeitbeschäftigte Frau E fehlerhaft auf einer ganzen Stelle geführt worden ist, spricht nicht dagegen, dass der Befristungsgrund objektiv vorlag. Nicht die Stelle und damit mittelbar die Haushaltsmittel sind mit 1,0 falsch ausgewiesen, sondern die Zuordnung der Stelleninhaberin Frau E zu dieser Stelle mit 1,0 (und nicht - wie es richtig gewesen wäre - mit 0,5). Die Klägerin ist demnach entgegen ihrer Ansicht sehr wohl aus einem Stellenanteil vergütet worden, der verfügbar war.

37

(cc) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ferner ausgeführt, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorlagen, die die Prognose des beklagten Landes rechtfertigten, dass für die gesamte Vertragslaufzeit ausreichende Haushaltsmittel für die Vergütung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers bereitstehen werden. Nach den nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde die Klägerin schließlich entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung beim Amtsgericht R beschäftigt.

38

(2) Allerdings zweifelt der Senat daran, ob die Anwendung und Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes vereinbar ist. Nach Auffassung des Senats ist weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht. Mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wird für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Der Senat hat daher in einem - mittlerweile ohne Entscheidung erledigten - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union(Gerichtshof) um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum nationalen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen(BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - EzA TzBfG § 14 Nr. 71; vgl. dazu auch die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 in der Rechtssache C-313/10 [Jansen]).

39

(3) Ob es auch im vorliegenden Verfahren einer Klärung bedarf, inwieweit unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben an der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des Senats uneingeschränkt festgehalten werden kann, vermag auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt zu werden.

40

(a) Ein - erneutes - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen(vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; 5. Februar 2004 - C-380/01 - [Schneider] Rn. 20, Slg. 2004, I-1389; 16. Juli 1992 - C-83/91 - [Meilicke] Rn. 22, Slg. 1992, I-4871). Auch wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit grundsätzlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht spricht, besteht die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe bei Vorabentscheidungsersuchen jedenfalls darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [Attanasio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; 8. September 2009 - C-478/07 - [Budĕjovický Budvar] Rn. 64, Slg. 2009, I-7721; 12. Juni 2003 - C-112/00 - [Schmidberger] Rn. 32, Slg. 2003, I-5659).

41

(b) Vorliegend muss (noch) geklärt werden, ob die Frage nach der Vereinbarkeit der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht für den Streitfall entscheidungserheblich ist.

42

(aa) Das beklagte Land hat sich ua. darauf berufen, dass die Klägerin in der Serviceeinheit tätig geworden sei, in der auch die Justizbeschäftigte Frau E eingesetzt gewesen sei und seit deren Rückkehr wieder eingesetzt werde. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Dies deutet darauf hin, dass sie zur Vertretung der abwesenden Frau E iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG beschäftigt worden ist. Der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG könnte eine - in einem eigenständigen, gesonderten Arbeitsvertrag vereinbarte - Befristung rechtfertigen, so dass auch die streitgegenständliche Befristung der Arbeitszeiterhöhung einer Vertragskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB standhielte. Die Annahme einer wirksamen Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG scheiterte jedenfalls nicht daran, dass in dem Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 als sachlicher Grund für die befristete Arbeitszeiterhöhung die Vergütung aus vorübergehend freien Haushaltsmitteln angegeben ist. Der Befristungsgrund bedarf auch im Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Bei einem gesonderten Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung würde genügen, dass der Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorlag. Der Arbeitgeber kann sich auch dann auf einen Sachgrund stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG als Rechtfertigungsgrund genannt ist(vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 153). Aus den bei Abschluss des Ergänzungsvertrags am 19. Dezember 2008 anzuwendenden tariflichen Vorgaben folgt nichts anderes. In diesem Zeitpunkt richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 1 vom 13. März 2008 (TV-L), der - anders als die Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2y BAT) - kein sog. Zitiergebot mehr enthält.

43

(bb) Nach den bisherigen Feststellungen ist offen, ob der Sachgrund der Vertretung vorlag.

44

(aaa) Das Landesarbeitsgericht hat im Zusammenhang mit seiner Würdigung, dass die Klägerin aus den wegen Frau E´s Sonderurlaub nur vorübergehend zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln vergütet worden ist, ausgeführt, es habe „insoweit eine direkte Vertretungskonstellation vorgelegen“. Diese Würdigung bezieht sich aber nur auf den Sachgrund der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG und begründet allenfalls die Annahme, dass die Klägerin im Rahmen der Arbeitszeiterhöhung als Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 beschäftigt war. Die Anforderungen an eine solche Annahme müssen nach der bisherigen Senatsrechtsprechung gerade nicht denjenigen des an den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG geregelten Sachgrundes genügen.

45

(bbb) Der bloße Umstand des Einsatzes der Klägerin und der Arbeitnehmerin E im selben Amtsgericht rechtfertigt nicht den Schluss auf eine zulässige Befristung zur Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Fall seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73).

46

(cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fehlt es insbesondere an Feststellungen zum Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin und Frau E´s sonderurlaubsbedingter Abwesenheit. Sollte das Berufungsgericht nach Nachholung der hierzu erforderlichen Feststellungen und erneuter Sachverhaltswürdigung dazu kommen, dass eine Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorgelegen hat, hielte die streitgegenständliche Befristung der Inhaltskontrolle stand. Das Landesarbeitsgericht ist insofern zu Recht davon ausgegangen, dass keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen, die trotz sachlicher Rechtfertigung der Arbeitszeiterhöhung nach den Maßstäben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes auf eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin schließen lassen könnten. Insbesondere war nach den Darlegungen der Klägerin bei Vertragsschluss kein Sachverhalt nach § 9 TzBfG gegeben. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Im Zusammenhang mit der Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bei einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit kann es hierbei nur auf unbefristet zu besetzende Arbeitsplätze ankommen. Die Beschäftigungskapazitäten, auf die sich die Klägerin berufen hat, waren aber - ungeachtet der Frage, ob es sich dabei um „freie Arbeitsplätze“ iSv. § 9 TzBfG handelt - nur vorübergehend verfügbar.

47

(dd) Das Landesarbeitsgericht hätte sich im Fall einer Abweisung des Hauptantrags sodann - erneut - mit den Hilfsanträgen zu befassen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab. Sollte der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht angenommen werden können, stellte sich die - dann entscheidungserhebliche - Frage der Vereinbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht. Insoweit kann auf den Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2010 verwiesen werden (- 7 AZR 485/09 (A) - EzA TzBfG § 14 Nr. 71).

        

    Linsenmaier    

        

    Gallner    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Deinert    

        

    Donath    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 12. März 2009 - 3 Sa 29/08 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags.

2

Die Klägerin ist seit 1992 als Küchenhilfe für die Beklagte tätig. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Beklagte ist ein Studentenwerk in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder.

3

Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 9. Juli 1997 heißt es:

        

        

§ 1      

                 

Frau G, geboren am 3. April 1946, wird ab 9. Juli 1997 beim STUDENTENWERK ULM für die Betriebszeiten der Mensa der FH Ulm als vollbeschäftigte Saisonarbeiterin mit Dienstort Ulm unter der Bezeichnung Küchenhilfe für Tätigkeiten der Lohngruppe MTArb 1a weiterbeschäftigt.

                 

…       

                          
                 

§ 2      

                 

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb) vom 6. Dezember 1995 (GABl. 1996, S. 388) und den diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.

                 

…       

                 

§ 3      

                 

Nebenabreden           

                 

Der Urlaubsanspruch ist nach Rücksprache mit dem zuständigen Abteilungsleiter für die Zeit der Semesterferien anzumelden.

                 

Die Sonderregelungen für vorübergehend beschäftigte und nicht vollbeschäftigte Arbeiter nach § 2 Buchst. k (SR 2k MTArb) finden entsprechende Anwendung.

                 

…“    

4

Nach § 48 Abs. 7 des MTArb vom 6. Dezember 1995 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 4 vom 31. Januar 2003 beträgt der Erholungsurlaub des Arbeiters, dessen durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage in der Woche verteilt ist (Fünftagewoche), nach vollendetem 40. Lebensjahr 30 Arbeitstage.

5

In Nr. 6 der Sonderregelungen für den Bereich der Länder zum MTArb für vorübergehend beschäftigte und für nicht vollbeschäftigte Arbeiter nach § 2 Abs. 1 Abschn. B Buchst. k (SR 2k) ist bestimmt:

        

        

„Nr. 6           

                 

Zu § 48 - Erholungsurlaub           

                 

Zu § 49 - Zusatzurlaub           

        

Die §§ 48 und 49 sind mit folgenden Maßgaben anzuwenden:

        

a)    

Für den vorübergehend beschäftigten Arbeiter, der nicht Saisonarbeiter ist, beträgt der Urlaub 2 1/6 Arbeitstage für jeden vollen Beschäftigungsmonat.

        

b)    

Für den Saisonarbeiter beträgt der Urlaub ein Zwölftel des Urlaubs nach § 48 Abs. 7 für jeden vollen Beschäftigungsmonat.

        

c)    

Der nach Buchstabe a oder b zustehende Urlaub ist auf volle Tage aufzurunden.

        

…“    

        
6

Die Beklagte meldet die Klägerin bei den Sozialversicherungsträgern ab, wenn die Mensa während der Semesterferien geschlossen wird und kein Urlaub oder Zeitausgleich für Überarbeit zu gewähren ist.

7

Die Klägerin wurde wegen der Schließung der Mensa im Jahr 2001 an 23 Tagen, 2002 an acht Tagen, 2003 an 21 Tagen und 2005 an 20 Tagen nicht beschäftigt. In den Jahren 2006 und 2007 wurde sie ununterbrochen beschäftigt.

8

Auf das Arbeitsverhältnis ist aufgrund beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) anzuwenden.

9

§ 2 TV ATZ lautet:

        

        

§ 2      

                 

Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit           

        

(1)     

Der Arbeitgeber kann mit Arbeitnehmern, die

                 

a)    

das 55. Lebensjahr vollendet haben,

                 

b)    

eine Beschäftigungszeit (z. B. § 19 BAT/BAT-O) von fünf Jahren vollendet haben und

                 

c)    

innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben,

                 

die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren; das Altersteilzeitarbeitsverhältnis muss ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sein.

        

(2)     

Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen, haben Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber drei Monate vor dem geplanten Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses über die Geltendmachung des Anspruchs zu informieren; von dem Fristerfordernis kann einvernehmlich abgewichen werden.

        

(3)     

Der Arbeitgeber kann die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen.

        

(4)     

Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll mindestens für die Dauer von zwei Jahren vereinbart werden. Es muss vor dem 1. Januar 2010 beginnen.“

10

Die Klägerin bat mit Schreiben vom 26. Juni 2006 und 28. Juli 2006 darum, einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell zu schließen. Die Beklagte lehnte die Anträge unter dem 8. August 2006 ab.

11

Die Klägerin meint in ihrer der Beklagten am 10. Dezember 2007 zugestellten Klage, die Parteien hätten ein Arbeitsverhältnis und ein Beschäftigungsverhältnis vereinbart, nicht einzelne befristete Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisse. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb die Klägerin bei den Sozialversicherungsträgern abgemeldet worden sei. Ihr sei in der vorlesungsfreien Zeit stets Urlaub und Überstundenausgleich gewährt worden. Werde das Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis nicht länger als einen Monat unterbrochen, sei eine Abmeldung unzulässig. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, dass in der Arbeitsphase Unterbrechungszeiträume von über einem Monat nicht hätten vermieden werden können. Die Beklagte habe den Urlaub der Klägerin in die Schließungszeiträume der Mensa verlegen können.

12

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, mit ihr einen Altersteilzeitarbeitsvertrag abzuschließen gemäß dem TV ATZ für den Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2011 im Blockmodell, wobei die Beschäftigungsphase die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2009 und die Freistellungsphase die Zeit vom 1. Mai 2009 bis 30. April 2011 umfasst.

13

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ein rückwirkender Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrags sei nicht möglich, weil die Freistellungsphase im Zeitpunkt der rechtskräftigen Ersetzung der Annahmeerklärung bereits begonnen habe. Ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis und ein Versicherungsverhältnis iSv. § 24 SGB III gälten nur dann als fortbestehend, wenn das Beschäftigungsverhältnis fortdauere.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Das Landesarbeitsgericht habe ua. aufklären müssen, ob die Klägerin in der vorlesungsfreien Zeit zum Teil in der Cafeteria der Mensa gearbeitet habe. Im Zeitpunkt des Altersteilzeitantrags habe die Beklagte die Überlastquote überschritten gehabt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der von der Beklagten in der Revisionsinstanz gehaltene Vortrag zu der Überforderungsgrenze könne nicht berücksichtigt werden.

Entscheidungsgründe

15

A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage hat Erfolg.

16

I. Die Klage ist zulässig.

17

1. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

18

a) Der Antrag ist so zu verstehen, dass die Beklagte verurteilt werden soll, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags anzunehmen. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht.

19

b) Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll im Blockmodell in der Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2011 durchgeführt werden. Die bisher geschuldete Arbeitszeit soll halbiert und insgesamt in der ersten Hälfte des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses erbracht werden. Daran soll sich die Freistellungsphase anschließen. Die Arbeitsphase soll von Mai 2007 bis April 2009 dauern, die Freistellungsphase von Mai 2009 bis April 2011. Das ergibt sich aus dem Klageantrag. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll sich inhaltlich nach den Regelungen des TV ATZ richten.

20

2. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe ihr Recht, die Abgabe der Annahmeerklärung der Beklagten und damit den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags gerichtlich durchzusetzen, nicht verwirkt, lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen.

21

a) Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirken mit der Folge, dass eine dennoch erhobene Klage unzulässig ist. Das setzt voraus, dass der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment). Weiter müssen Umstände vorliegen, aufgrund derer der Anspruchsgegner annehmen durfte, er werde nicht mehr gerichtlich belangt (Umstandsmoment). Schließlich muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment; vgl. BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 69 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 87).

22

b) Das Landesarbeitsgericht hat das Umstands- und das Zumutbarkeitsmoment rechtsfehlerfrei verneint. Die Beklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts keine besonderen Umstände vorgetragen, deretwegen es ihr aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unzumutbar ist, sich auf die Klage einzulassen und sich gegen sie zu verteidigen. Sie macht insbesondere nicht geltend, sie habe sich darauf eingerichtet, die Klägerin werde ihren Altersteilzeitantrag nicht gerichtlich verfolgen.

23

II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Abschluss des verlangten Altersteilzeitarbeitsvertrags aus § 2 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ.

24

1. Der auf Annahme des Vertragsangebots gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses ab 1. Mai 2007 verlangt.

25

a) Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht. Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Eine Rückdatierung des Änderungsvertrags vor Eintritt der Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung mit Rechtskraft des Urteils nach § 894 Satz 1 ZPO ist dagegen ausgeschlossen(vgl. für die st. Rspr. Senat 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35; 15. September 2009 - 9 AZR 608/08 - Rn. 15 f., AP BGB § 311a Nr. 3 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 1; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

26

b) Hier kommt es nicht darauf an, dass die Leistung der Freistellung seit Mai 2009 nicht mehr in vollem Umfang erbracht werden kann. Die Klägerin hält an ihrem Antrag fest, obwohl die Freistellung von Mai 2009 bis zum Wirksamwerden der Vertragsänderung durch die Fiktion des § 894 Satz 1 ZPO mit Rechtskraft des Senatsurteils nicht durchgeführt werden kann. Die Fiktion des § 894 Satz 1 ZPO bedeutet, dass erst mit der Rechtskraft all diejenigen Rechtsfolgen eintreten, die eine im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft abgegebene Willenserklärung hätte(vgl. grundlegend Senat 15. September 2009 - 9 AZR 608/08 - Rn. 23, AP BGB § 311a Nr. 3 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 1). Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann(vgl. nur Senat 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 126, 264).

27

2. Die Klägerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 iVm. Abs. 2 TV ATZ. Sie hat das 60. Lebensjahr vollendet. Sie wird von der beklagten Anstalt seit 1992, dh. seit weit über fünf Jahren vor dem gewünschten Beginn der Altersteilzeitarbeit am 1. Mai 2007 beschäftigt. Die Klägerin stand in diesem Fünfjahreszeitraum mindestens 1.080 Kalendertage in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis nach dem SGB III. Sie wahrte die Dreimonatsfrist des § 2 Abs. 2 Satz 2 TV ATZ.

28

3. Die Klägerin hat nach § 2 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Dem steht nicht entgegen, dass sie während der Schließung der Mensa in den Semesterferien teilweise von den Sozialversicherungen und der Arbeitslosenversicherung „abgemeldet“ war. Das ergibt die Auslegung von § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV ATZ. Danach muss das Altersteilzeitarbeitsverhältnis ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch sein.

29

a) Der normative Teil eines Tarifvertrags ist grundsätzlich nach den für Gesetze geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Auf dieser Grundlage ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu ermitteln, soweit er sich in den tariflichen Regelungen niedergeschlagen hat. Der tarifliche Zusammenhang kann Aufschluss über den von den Tarifvertragsparteien verfolgten Zweck geben. Auch auf die Entstehungsgeschichte und die Tarifpraxis kann zurückgegriffen werden. Praktikabilität und Sinn des Auslegungsergebnisses sind im Auge zu behalten. Im Zweifel ist die Auslegung vorzugswürdig, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. für die st. Rspr. Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 135/08 - Rn. 22; 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 35, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 43 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 30).

30

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Voraussetzung des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses iSd. SGB III in § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV ATZ erfüllt. Der Senat kann zugunsten der Beklagten unterstellen, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Sinne dieser Tarifnorm ein ununterbrochenes versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd. SGB III sein muss, obwohl der Tariftext ein solches Verständnis nicht ausdrücklich vorgibt. Der öffentliche Arbeitgeber ist nach § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV ATZ verpflichtet, dazu beizutragen, dass die Beendigung des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses vermieden wird. Er muss in der Arbeitsphase der Blockaltersteilzeit so weit wie möglich Urlaub oder Freizeitausgleich gewähren, um eine über einmonatige Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses iSv. § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV abzuwenden.

31

aa) Nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind, in einem Versicherungspflichtverhältnis. Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit (§ 24 Abs. 2 SGB III). Das Versicherungspflichtverhältnis endet für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor dem Eintritt der Versicherungsfreiheit (§ 24 Abs. 4 SGB III). Versicherungspflichtig sind nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt(versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Innerhalb des in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses bleibt (gegen Arbeitsentgelt) beschäftigt iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, wer - etwa nach §§ 1 ff. BUrlG - von der Verpflichtung zur Arbeit frei wird (vgl. BSG 24. September 2008 - B 12 KR 27/07 R - Rn. 18 mwN, BSGE 101, 273). Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat (§ 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV).

32

bb) Die Beklagte war nach diesen von § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV ATZ in Bezug genommenen sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben verpflichtet, der Klägerin in der Arbeitsphase des erstrebten Altersteilzeitarbeitsverhältnisses so weit wie möglich Urlaub oder Über- und Mehrarbeitsausgleich in den Semesterferien zu gewähren. Auf diese Weise konnte eine über einmonatige Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses iSv. § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV vermieden werden. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt. Ein solches Vorgehen entsprach § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrags und - wegen des Altersteilzeitantrags der Klägerin - auch ihren Urlaubswünschen iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Nr. 6 SR 2k zum MTArb, auf die § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags verweist, regelt lediglich die Höhe des Urlaubsanspruchs.

33

(1) Für eine Verpflichtung der Beklagten, dazu beizutragen, das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis aufrechtzuerhalten, spricht im Ansatz schon der Wortlaut von § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV ATZ. Die Tarifbestimmung verbindet den Begriff des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses mit dem des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Sie bringt nicht zum Ausdruck, dass sich Arbeitsverhältnis, Beschäftigungsverhältnis und Versicherungspflichtverhältnis in ihrer Dauer unterscheiden können. Daran zeigt sich, dass die Tarifnorm vorrangig an den einheitlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses anknüpft. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Zeiten der Versicherungspflichtverhältnisse die Zeiten der Versicherungsfreiheit eindeutig überwiegen, wie das hier der Fall ist. Das Beschäftigungsverhältnis der Klägerin ist bis auf die saisonalen „Unterbrechungen“ unzweifelhaft sozialversicherungspflichtig iSv. § 24 SGB III. Das Arbeitsverhältnis bleibt dasselbe. Es wird durch eine mögliche Versicherungsfreiheit nicht beendet.

34

(2) Eine Pflicht der Beklagten, der Klägerin so weit wie möglich Urlaub oder Freizeitausgleich in den Semesterferien zu gewähren, ergibt sich ferner aus Zusammenhang und Zweck der tariflichen Regelung.

35

(a) Anders als für die Wartezeit von 1.080 Kalendertagen der versicherungspflichtigen Beschäftigung in den fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit in § 2 Abs. 1 Buchst. c TV ATZ fehlt für die Einordnung des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses eine solche Bezugsgröße.

36

(b) Die Versicherungspflichtigkeit des Beschäftigungsverhältnisses soll nach dem tariflichen Zweck ebenso wie die Wartezeit von 1.080 Kalendertagen sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Fördervoraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG erfüllt sind.

37

(aa) § 2 Abs. 1 TV ATZ sieht die vereinbarte Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ vor. An dieser Voraussetzung zeigt sich, dass die Tarifvertragsparteien des TV ATZ lediglich Altersteilzeitansprüche begründen wollten, die der öffentliche Arbeitgeber mithilfe von Leistungen der Bundesagentur für Arbeit teilweise refinanzieren kann. Der privatrechtliche Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags wird durch Tarifvertrag begründet. Die tarifliche Anspruchsgrundlage bezieht das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach §§ 3 und 4 AltTZG in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit ein(Senat 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 35, BAGE 126, 264).

38

(bb) Das Erfordernis der Versicherungspflichtigkeit sowohl im Tarifsinn als auch iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AltTZG ist jedoch gewahrt, wenn die Zeiten der Versicherungspflichtverhältnisse die Zeiten der Versicherungsfreiheit ganz erheblich überwiegen und es dem Arbeitgeber möglich ist, in Zeiten unterbleibender Beschäftigung Urlaub oder Freizeitausgleich festzulegen. Das trifft hier zu, zumal die Klägerin 2006 und 2007 ununterbrochen beschäftigt wurde. Auf die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe nach § 139 ZPO aufklären müssen, ob die Klägerin in der vorlesungsfreien Zeit zum Teil in der Cafeteria der Mensa gearbeitet habe, kommt es damit nicht an.

39

4. Der Vortrag der Beklagten, sie habe die Überlastquote im Zeitpunkt des Altersteilzeitantrags überschritten gehabt, ist in der Revisionsinstanz neu. Dieses Vorbringen kann nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden.

40

a) Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob die tatsächliche Überschreitung der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 iVm. § 7 Abs. 2 und 3 AltTZG bestimmten Überforderungsgrenze selbst als dringender betrieblicher Grund iSv. § 2 Abs. 3 TV ATZ zu verstehen ist, der den Arbeitgeber berechtigt, den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags abzulehnen(offengelassen von Senat 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 42, BAGE 126, 264; 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 31 ff., BAGE 121, 55; 30. September 2003 - 9 AZR 590/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BAGE 108, 36).

41

b) Die Tarifvertragsparteien haben in § 2 Abs. 1 TV ATZ für Altersteilzeitansprüche das Erfordernis „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ begründet. Das hindert bereits die Entstehung eines Anspruchs, wenn die Überlastquote überschritten ist. Es kommt nicht darauf an, ob gegenüber dem Anspruch im zweiten Prüfungsschritt ein entgegenstehender dringender betrieblicher Grund iSv. § 2 Abs. 3 TV ATZ geltend gemacht wird(vgl. zum Begriff Senat 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 25, BAGE 121, 55; 18. März 2003 - 9 AZR 126/02 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 105, 248).

42

c) Die Normierung eines Anspruchshindernisses ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber regelmäßig die Tatsachen, die dem Hinderungsgrund zugrunde liegen sollen, darlegen muss, dh. hier die Tatsachen für die Überschreitung der Überlastquote. Der Arbeitnehmer braucht nicht ausdrücklich zu behaupten, die Überforderungsgrenze sei nicht überschritten. Aus der gerichtlichen Geltendmachung des Altersteilzeitantrags und dem Vortrag der positiven Anspruchsvoraussetzungen ist mittelbar zu entnehmen, dass kein Anspruchshindernis in Form einer Überschreitung der Überlastgrenze besteht. Anderes gilt nur, wenn der Arbeitnehmer selbst Ausführungen zum Hinderungsgrund macht.

43

d) Aus dem Vorbringen der Klägerin gehen keine Anhaltspunkte dafür hervor, dass die Überforderungsgrenze überschritten ist. Die Beklagte war deshalb nach § 138 Abs. 2 ZPO sekundär behauptungsbelastet, wenn sie darlegen wollte, die Überlastquote sei überschritten. Entsprechenden Sachvortrag hat die Beklagte erst in der Revisionsinstanz gehalten. Die von ihr erhobene Aufklärungsrüge greift nicht durch. Ohne das nötige Vorbringen der Beklagten war das Landesarbeitsgericht nicht verpflichtet, der Frage der Überlastquote nachzugehen.

44

5. Die Beklagte hat sich in den Tatsacheninstanzen nicht auf entgegenstehende dringende betriebliche Gründe iSv. § 2 Abs. 3 TV ATZ berufen. Sie stützt sich in der Revisionsinstanz hilfsweise darauf, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis wegen der teilweisen Versicherungsfreiheit die Fördervoraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AltTZG nicht erfülle.

45

a) Bei den entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 2 Abs. 3 TV ATZ handelt es sich um eine negative Anspruchsvoraussetzung. Der Arbeitgeber hat die ihr zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast schon dann, wenn er behauptet, solche Gründe bestünden nicht (vgl. zum Begriff der entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe iSv. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 72/09 - Rn. 46, EzA BErzGG § 15 Nr. 18; zu den entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 9 TzBfG Senat 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 37, BAGE 127, 353).

46

b) Die Beklagte macht in der Revisionsinstanz geltend, der Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses stünden dringende betriebliche Gründe entgegen, weil die öffentlich-rechtlichen Fördererfordernisse wegen der „Unterbrechungen“ des Beschäftigungsverhältnisses in den Semesterferien nicht gewahrt seien. Sie geht also davon aus, die negative Anspruchsvoraussetzung der fehlenden dringenden betrieblichen Gegengründe sei nicht erfüllt. Dem widerspricht die Verpflichtung der Beklagten, Urlaub oder Freizeitausgleich in der Arbeitsphase so weit wie möglich in den Semesterferien zu gewähren und damit die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zu vermeiden. Es kann daher auf sich beruhen, ob es sich bei dem neuen Begründungsansatz der Beklagten um eine bloße rechtliche Würdigung oder um neues Tatsachenvorbringen handelt, das in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig ist.

47

B. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Gallner    

        

        

        

    Ropertz    

        

    D. Wege    

        

        

(1) Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.

(2) Tarifverträge bedürfen der Schriftform.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 10. Februar 2009 - 8 Sa 892/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und zweier Abmahnungen.

2

Der 1958 geborene Kläger war seit April 2000 bei der konzernangehörigen Beklagten als Leiter Rechnungswesen beschäftigt. Durch E-Mail vom April 2002 teilte er seinen Kollegen mit, für ihn werde Mitte des Jahres der Zeitpunkt seines Austritts kommen, „um plangemäß in die A Hauptverwaltung zurückzukehren“. Seit Anfang August 2002 war er auf eigenen Wunsch von der Arbeitsleistung freigestellt.

3

Mit Schreiben vom 28. November 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember 2002. Dagegen erhob der Kläger am 19. Dezember 2002 Kündigungsschutzklage und begehrte seine Weiterbeschäftigung. Am 22. Januar 2003 erklärte die Beklagte die Kündigung „verbindlich für gegenstandlos“ und forderte den Kläger auf, die Arbeit bei ihr wieder aufzunehmen. Dieser erklärte mit Schreiben vom 24. Januar 2003, die einseitige „Zurücknahme“ der Kündigung sei nicht möglich. Ihm sei eine Überlegungsfrist von einer Woche einzuräumen, binnen derer er sich erklären werde. Eine Arbeitsaufnahme scheide aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen aus. In Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 11 KSchG habe er zwischenzeitlich - unstreitig - ein anderweitiges - bis Juni 2008 währendes - Arbeitsverhältnis begründet.

4

Mit Schreiben vom 31. Januar und 10. Februar 2003 verlangte die Beklagte - jeweils unter Fristsetzung - der Kläger möge sich abschließend zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erklären und ggf. die Arbeit bei ihr wieder aufnehmen. Das Schreiben vom 10. Februar 2003 verband sie mit einer Abmahnung. Da der Kläger hierauf nicht reagierte, mahnte sie ihn mit Schreiben vom 13. Februar 2003 erneut ab und setzte ihm eine Frist zur Arbeitsaufnahme bis zum 17. Februar 2003. Nachdem der Kläger wiederum nicht zur Arbeit erschienen war, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Februar 2003 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31. März 2003.

5

Am 11. März 2003 fand im Verfahren über die Kündigung vom 28. November 2002 die Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht statt. Im Sitzungsprotokoll heißt es: „Die Parteien erörtern den Sach- und Streitstand“ und im Anschluss daran: „Im Einverständnis mit den Parteien verkündet der Vorsitzende folgenden Beschluss: Neuer Termin wird auf Antrag einer Partei bestimmt“.

6

Nach Terminsende, aber noch am selben Tag, ging beim Arbeitsgericht ein auf den 10. März 2003 datierter Schriftsatz des Klägers ein, mit dem dieser sich gegen die Kündigung vom 25. Februar 2003 und die beiden Abmahnungen wandte. Er bat um „förmliche Zustellung dieser Klageerweiterung“ und kündigte an, „im Termin der mündlichen Verhandlung“ die im Schriftsatz enthaltenen Anträge zu stellen. Der Schriftsatz wurde der Beklagten am 4. April 2003 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt. Einen Termin hat das Arbeitsgericht nicht bestimmt. Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2003 regte die Beklagte an, beim Kläger anzufragen, ob er die Klage aufrecht erhalte. Das Arbeitsgericht sandte das Schreiben formlos an dessen Prozessbevollmächtigten. Eine Antwort blieb aus.

7

Mit Schriftsatz vom 14. März 2006 beantragte der Kläger, dem Verfahren Fortgang zu geben und Termin zur Kammerverhandlung anzuberaumen. Im Kammertermin vom 16. November 2006 erklärte die Beklagte die Kündigung vom 28. November 2002 erneut „für gegenstandslos“. Der Kläger erklärte seine dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage daraufhin „für erledigt“. Die Klage gegen die Kündigung vom 25. Februar 2003 hat er aufrechterhalten und geltend gemacht, die Kündigung sei rechtsunwirksam. Es fehle an Kündigungsgründen und an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Die Abmahnungen seien unberechtigt. Er habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt.

8

Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 25. Februar 2003 nicht aufgelöst worden ist, sondern unverändert fortbesteht;

        

2.    

die Beklagte - hilfsweise für den Fall des Obsiegens - zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Leiter Rechnungswesen weiterzubeschäftigen;

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 10. Februar 2003 und vom 13. Februar 2003 aus der Personalakte zu entfernen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, dem Kläger fehle die „Klagebefugnis“. Er habe den Kündigungsschutzprozess für die Dauer von etwas mehr als drei Jahren nicht betrieben. Dadurch habe er den Eindruck erweckt, er habe sich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgefunden. Das gelte erst recht unter Beachtung seiner vorgerichtlichen Äußerungen. Außerdem habe er im Gütetermin erklärt, die Klage nach erfolgreicher Probezeit im neuen Arbeitsverhältnis zurücknehmen zu wollen. Nachdem eine Reaktion auf ihren Schriftsatz vom Oktober 2003 ausgeblieben sei, habe sie zum 31. Dezember 2003 Rückstellungen für einen möglichen Prozessverlust aufgelöst. Außerdem habe sie die früheren Aufgaben des Klägers mehrfach innerbetrieblich umverteilt, seine Position in zwei Stellen aufgespalten und nachbesetzt. Im Übrigen sei die Kündigung vom 25. Februar 2003 gerechtfertigt. Der Kläger habe sich nach „Rücknahme“ ihrer vorangegangenen Kündigung illoyal verhalten. Er habe sie pflichtwidrig über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Unklaren gelassen.

10

Mit Urteil vom September 2008 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Anders als dieses angenommen hat, hat der Kläger sein „Recht“, die Unwirksamkeit der Kündigung vom 25. Februar 2003 geltend zu machen, nicht verwirkt. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest.

12

I. Die Klage ist im noch interessierenden Umfang ordnungsgemäß erhoben. Eine Klagerücknahme liegt nicht vor.

13

1. Die Klageerweiterung vom 10. März 2003 war wirksam. Der Schriftsatz ist der Beklagten förmlich gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden (§ 174 Abs. 1 ZPO). Ob dem im Hinblick auf § 251 ZPO iVm. § 249 Abs. 2 ZPO Hindernisse entgegen standen, kann dahinstehen. Die Beklagte hat einen solchen Mangel nicht gerügt; sie hat vielmehr die Zustellung gegen sich gelten lassen (§ 295 ZPO).

14

2. Die Rechtshängigkeit ist nicht durch Klagerücknahme (§ 269 ZPO)entfallen.

15

a) Die Klage gilt nicht nach § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG iVm. § 269 Abs. 3 ZPO als zurückgenommen.

16

aa) Nach § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG iVm. § 269 Abs. 3 ZPO wird die Klagerücknahme fingiert, wenn in der Güteverhandlung oder im Anschluss daran das Ruhen des Verfahrens angeordnet wurde, weil beide Parteien nicht erschienen sind oder nicht „verhandelt“ haben, und wenn binnen sechs Monaten kein Terminsantrag gestellt wird.

17

bb) Die Parteien sind zum Gütetermin vom 11. März 2003 erschienen und haben im Sinne von § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG verhandelt. Dafür reicht aus, dass eine dem Zweck der Güteverhandlung entsprechende Erörterung stattgefunden hat (BAG 22. April 2009 - 3 AZB 97/08 - EzA ArbGG 1979 § 54 Nr. 3; zur Säumnis durch „Nichtverhandeln“ BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67). Das ist im Streitfall laut Sitzungsprotokoll geschehen. Eine analoge Anwendung von § 54 Abs. 5 ArbGG auf Fälle einer gezielten vorübergehenden Abstandnahme von der Weiterführung des Rechtsstreits kommt nicht in Betracht(BAG 22. April 2009 - 3 AZB 97/08 - aaO). Das betrifft nicht nur den Fall außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen. Die Fiktion der Klagerücknahme wird auch nicht dadurch ausgelöst, dass zunächst die Entwicklung eines bestimmten Lebenssachverhalts, etwa der Verlauf eines neuen Arbeitsverhältnisses abgewartet werden soll (vgl. AnwK/Kloppenburg ArbGG 2. Aufl. § 54 Rn. 44; GMPM/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 54 Rn. 62; GK-ArbGG/Schütz Stand September 2010 § 54 Rn. 71; Schwab/Weth/Korinth ArbGG 3. Aufl. § 54 Rn. 42; aA BCF/Creutzfeldt ArbGG 5. Aufl. § 54 Rn. 17). Darum ging es hier. Ob sich die Wirkungen des § 54 Abs. 5 ArbGG auf eine erst nach dem Gütetermin erhobene Klageerweiterung erstrecken können, hinsichtlich derer das Verfahren nicht weiter betrieben wird, kann dahinstehen.

18

b) Soweit die Beklagte - nicht unwidersprochen - behauptet hat, der Kläger habe im Gütetermin in Aussicht gestellt, die Klage nach erfolgreicher Probezeit in seinem neuen Arbeitsverhältnis zurücknehmen, folgt daraus nichts anderes. Eine solche Aussage ist schon angesichts der Bedingungsfeindlichkeit der Klagerücknahme (vgl. BGH 19. Oktober 1988 - IVa ZR 234/87 - BGHR ZPO § 269 Abs. 1 Einwilligung Nr. 1)nicht geeignet, die Wirkungen des § 269 Abs. 3 ZPO auszulösen.

19

II. Der Kläger hat weder sein Klagerecht noch ein materielles „Recht“, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen, verwirkt.

20

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen (Senat 25. März 2004 - 2 AZR 295/03 - zu II 3 b der Gründe, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 36 = EzA MuSchG § 9 nF Nr. 40). Ein Recht darf nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit, es in Anspruch zu nehmen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Inanspruchnahme als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde; der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (BVerfG 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - zu II 2 a der Gründe, BVerfGE 32, 305). Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 19; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 42, BAGE 121, 289; 12. Dezember 2006 - 3 AZR 806/05 - Rn. 27, BAGE 120, 345).

21

2. Die Verwirkung beschränkt sich nicht auf materiell-rechtliche Rechtspositionen des Berechtigten. Auch die Möglichkeit zur gerichtlichen Klärung einer Rechtsposition ist eine eigenständige Befugnis, die verwirken kann (st. Rspr., Senat 2. November 1961 - 2 AZR 66/61 - BAGE 11, 353; 6. November 1997 - 2 AZR 162/97 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 45 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 2; BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114). Das gilt auch für die Befugnis zur Fortsetzung eines bereits rechtshängigen Verfahrens, das längere Zeit nicht betrieben wurde. In der Klageerhebung allein erschöpft sich das Recht zur gerichtlichen Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung nicht (BAG 26. März 1987 - 8 AZR 54/86 - zu II 1 der Gründe; BGH 22. September 1983 - IX ZR 90/82 - zu 2 c aa der Gründe, MDR 1984, 226).

22

3. Geht es um eine Verwirkung des Klagerechts, muss aus rechtsstaatlichen Gründen (Art. 19 Abs. 4 GG) darauf geachtet werden, dass durch die Annahme einer Verwirkung der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert wird. Im anhängigen Rechtsstreit kann der Verlust des Klagerechts nur in begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dies ist bei den Anforderungen an das Zeit- und Umstandsmoment zu berücksichtigen (BVerfG 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - zu II 2 b der Gründe, BVerfGE 32, 305; BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114).

23

4. Ob ausgehend von diesen Grundsätzen im Streitfall eine „Prozessverwirkung“ in Rede steht oder die Verwirkung eines materiellen „Rechts“ des Klägers, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen, bedarf keiner Entscheidung (offen gelassen für den Fall der verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage Senat 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II 4 a der Gründe mwN, BAGE 89, 48; vgl. auch BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; KR/Rost 9. Aufl. § 7 KSchG Rn. 38 mwN). Die Beklagte kann sich unter keinem Gesichtspunkt auf Verwirkung berufen.

24

a) Der Kläger hat sein Klagerecht nicht durch Untätigkeit im Kündigungsschutzprozess verloren.

25

aa) Allerdings ist das erforderliche Zeitmoment erfüllt. Der Kläger hat seine Klageerweiterung unmittelbar im Anschluss an den Termin vom 11. März 2003 und im Bewusstsein der dortigen gerichtlichen Anordnungen eingereicht. Unter diesen Umständen musste sein Begehren dahin verstanden werden, dass die Terminlosstellung des Verfahrens - nach Zustellung - auf die mit der Klageerweiterung verfolgten Anträge ausgedehnt werden sollte. Jedenfalls musste der Kläger erkennen, dass das Arbeitsgericht sein Anliegen in diesem Sinn verstanden hat. Er hat folglich auch selbst das Verfahren drei Jahre nicht betrieben.

26

bb) Es fehlt jedoch an dem Umstandsmoment. Die Untätigkeit des Klägers war nicht geeignet, bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend zu begründen, er werde seine Kündigungsschutzklage nicht mehr verfolgen und habe sich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endgültig abgefunden.

27

(1) Der Arbeitgeber hat auch nach Klageerhebung ein anerkennenswertes Interesse an einer zügigen Entscheidung über die Wirksamkeit einer Kündigung. Dem trägt das Gesetz insbesondere durch die Verpflichtung der Gerichte zur besonderen Prozessförderung in Kündigungsverfahren (§ 61a ArbGG)Rechnung. Gleichwohl duldet das Prozessrecht einen längeren Schwebezustand, wenn es deshalb nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung kommt, weil das Gericht auf Antrag oder im Einvernehmen mit den Parteien das Ruhen des Verfahrens anordnet (§ 251 ZPO) oder - was dem praktisch gleich steht - auf deren Wunsch zunächst keinen Verhandlungstermin anberaumt. Dem Interesse der Parteien, den Rechtsstreit nicht auf unabsehbare Zeit in der Schwebe zu belassen, ist dadurch Rechnung getragen, dass jede von ihnen die Möglichkeit hat, das Verfahren durch Terminsantrag wieder in Gang zu setzen und eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Wird ein solcher Antrag nicht gestellt, erlischt die Rechtshängigkeit auch dann nicht, wenn das Verfahren längere Zeit nicht betrieben wird. Eine Verjährung der Rechtshängigkeit ist dem geltenden Verfahrensrecht fremd (vgl. BGH 22. September 1983 - IX ZR 90/82 - zu 2 c aa der Gründe, MDR 1984, 226).

28

(2) Angesichts dieser Prozesslage hat der Arbeitgeber selbst bei langjährigem Verfahrensstillstand grundsätzlich keinen Anlass darauf zu vertrauen, nicht mehr gerichtlich auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung in Anspruch genommen zu werden. Für eine Prozessverwirkung ist allenfalls in engen Grenzen Raum. Es müssen zur Untätigkeit des Arbeitnehmers besondere Umstände hinzutreten, die unzweifelhaft darauf hindeuten, er werde trotz der ihm eröffneten Möglichkeit einer ggf. späten Verfahrensaufnahme auf Dauer von der Durchführung des Rechtsstreits absehen. Daran fehlt es.

29

(a) Das Verhalten des Klägers vor dem Gütetermin ist kein solcher Umstand. Die gegenteilige Würdigung des Landesarbeitsgerichts nimmt nicht ausreichend auf die prozessuale Lage Bedacht.

30

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass die Parteien seit Mitte des Jahres 2002 eine „Trennung“ zum Jahresende anstrebten. Allerdings hatten sie dabei ein einvernehmliches Ausscheiden des Klägers unter Rückkehr zur Konzern-Hauptverwaltung im Blick, worauf sie sich später ersichtlich nicht mehr verständigen konnten. Dies war offenbar der Grund dafür, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 28. November 2002 anstrebte. Ob der Kläger seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt hat, als er sich zur „Kündigungsrücknahme“ und dem darin liegenden Angebot der Beklagten, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortzusetzen, nicht äußerte, ist für die Frage der Verwirkung ohne Belang. Selbst wenn eine Erklärungspflicht des Klägers bestanden hätte, konnte die Beklagte seinem Schweigen - auch unter Berücksichtigung des mehrjährigen Nichtbetreibens des Kündigungsschutzprozesses - nicht entnehmen, er habe sich mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses endgültig abgefunden. Dagegen spricht, dass er sich nach dem Ergebnis des Gütetermins die jederzeitige Aufnahme des Verfahrens vorbehalten hat. Selbst wenn es dem Kläger - wie die Beklagte meint - in erster Linie um das „Wie“ der Beendigung gegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass er gerade nicht bereit war, sich mit seinem Ausscheiden aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung abzufinden. Das gilt erst recht für die weitere Kündigung vom 25. Februar 2003 und die ihr vorausgegangen Abmahnungen. Weshalb der Kläger von einer Verteidigung gegen diese hätte Abstand nehmen wollen, ist nicht ersichtlich.

31

(b)  Es kann offen bleiben, ob der Kläger - was er bestreitet - im Gütetermin erklärt hat, er werde die Klage bei „Überstehen“ der Probezeit im neuen Arbeitsverhältnis zurücknehmen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob ihn das Schreiben der Beklagten vom 21. Oktober 2003 erreicht hat; der Kläger hat auch dies bestritten. Selbst wenn beides zugunsten der Beklagten unterstellt wird, konnte die - weitere - Untätigkeit des Klägers bei ihr nicht die berechtigte Erwartung auslösen, er werde gegen die Kündigung(en) nicht weiter vorgehen. Das Schweigen des Klägers kann ebenso gut dahin verstanden werden, dass er den Kündigungsschutzprozess bewusst möglichst lange in der Schwebe halten wollte. Soweit dies den Interessen der Beklagten zuwider lief, hätte auch sie die Möglichkeit gehabt, dem Verfahren Fortgang zu geben.

32

cc) Die Beklagte hat zudem nicht dargetan, dass sie im Hinblick auf die Untätigkeit des Klägers Dispositionen getroffen hätte, aufgrund derer es ihr unzumutbar gewesen wäre, sich auf die Kündigungsschutzklage noch im Jahr 2006 einzulassen. Die Neubesetzung der Stelle des Klägers hatte sie bereits Mitte des Jahres 2002 in die Wege geleitet, ohne sich mit ihm zuvor über die Modalitäten einer Vertragsbeendigung rechtsverbindlich verständigt zu haben. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, Ende des Jahres 2003 Rückstellungen zur Abdeckung der Prozessrisiken aufgelöst zu haben, geschah dies ersichtlich nicht erst mit Rücksicht auf den folgenden jahrelangen Verfahrensstillstand. Im Übrigen rechtfertigt das Fehlen von Rückstellungen nicht die Annahme, der Beklagten sei die Fortsetzung des Kündigungsrechtsstreits wegen möglicher Folgeansprüche wirtschaftlich unzumutbar (vgl. dazu BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 29; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 37, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114).

33

b) Die Voraussetzungen einer materiell-rechtlichen Verwirkung liegen nicht vor. Zwar können - vorbehaltlich der Umstände des Einzelfalls - materielle Ansprüche und Rechte auch noch nach Rechtshängigkeit verwirken (MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 300 mwN). Im Hinblick auf ein etwaiges materielles „Recht“ des Arbeitnehmers, sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung zu berufen, ist aber zu beachten, dass der Verwirkungstatbestand (§ 242 BGB) durch die Dreiwochenfrist konkretisiert wird (Senat 23. Februar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 16, AP SGB IX § 85 Nr. 8 = EzA SGB IX § 85 Nr. 6). Im Fall der Fristversäumnis gilt die Kündigung - vorbehaltlich der sich aus §§ 5, 6 KSchG ergebenden Einschränkungen - als wirksam(§ 7 KSchG). Hat dagegen der Arbeitnehmer fristgerecht Klage erhoben, ist während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses für eine Verwirkung des „Rechts“, die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen, grundsätzlich kein Raum. Jedenfalls stehen im Streitfall die gegen eine Prozessverwirkung sprechenden Gesichtspunkte auch der Annahme einer materiell-rechtlichen Verwirkung entgegen.

34

III. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Senat vermag über die Wirksamkeit der Kündigung vom 25. Februar 2003 und der Abmahnungen nicht abschließend entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht geprüft, ob ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB vorliegt oder die Kündigung nach § 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Dementsprechend fehlt es an hinreichenden Feststellungen. Unabhängig davon hat der Kläger auch die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt, ohne dass dazu Feststellungen getroffen worden wären.

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Berger    

        

        

        

    Grimberg    

        

    Bartz    

                 

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Februar 2011 - 6 Sa 90/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

2

Der 1978 geborene Kläger war vom 4. November 2002 bis zum 28. Februar 2009 bei der Beklagten auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 23./29. Oktober 2002 beschäftigt. Dort heißt es ua.:

        

„§ 2 Tätigkeit

        

Der Arbeitnehmer wird als Mitarbeiter für den Bereich Kanzlei-Börse eingestellt und mit allen einschlägigen Arbeiten nach näherer Anweisung des Arbeitgebers beschäftigt. Er ist auch verpflichtet, auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten.

                 
        

§ 3 Arbeitszeit

        

1.    

Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich.

        

2.    

Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und die Pausenregelung richten sich nach den Anweisungen des Arbeitgebers oder der betrieblichen Übung.

                 
        

§ 4 Vergütung / Sonstige Leistungen

        

1.    

Der Arbeitnehmer erhält für seine Tätigkeit ein monatliches Gehalt in Höhe von € 2.200,00 brutto.

        

2.    

Etwaige Überstunden gelten mit dem Gehalt als abgegolten.

        

3.    

Die Zahlung des Gehalts ist jeweils am letzten des Monats fällig.“

3

Unter dem 1. September 2005 schlossen die Parteien folgende Ergänzung zum Arbeitsvertrag:

        

„§ 4 Vergütung / Sonstige Leistungen

        

1.    

Der/die Arbeitnehmer/in erhält für seine/ihre Tätigkeit ein monatliches Grundgehalt in Höhe von EUR 2.200,00 brutto. Zusätzlich wird ab 01.09.2005 eine Vergütung für die alleinige Vermittlung von Kanzleien, in Höhe von 10 % des Nettobetrages aus der berechneten Provision für die Kanzleivermittlung, vereinbart. Die Auszahlung der Vergütung erfolgt nach Kundenzahlung.

        

2.    

Etwaige Überstunden gelten mit dem Gehalt als abgegolten.

        

3.    

Die Zahlung des Gehalts ist jeweils am letzten des Monats fällig.“

4

Am 11. September 2007 vereinbarten die Parteien mündlich, dass für den Kläger der - provisionspflichtige - Verkauf des „Notfallplans“, einem Produkt der Beklagten, erste Priorität haben und der Kläger bei seinen übrigen Tätigkeiten von einer neu eingestellten Kraft entlastet werden sollte.

5

Der Kläger erzielte 2006 (Brutto-)Provisionen iHv. 7.916,60 Euro, 2007 iHv. 14.665,89 Euro, 2008 iHv. 12.965,52 Euro sowie in den Monaten Januar und Februar 2009 iHv. 400,00 Euro.

6

Mit der am 19. März 2009 eingereichten Klage hat der Kläger erstmals die Vergütung von zuletzt 268,52 Überstunden geltend gemacht, die er im Zeitraum Februar 2006 bis Januar 2009 mit Außendiensttätigkeiten geleistet habe. Die in § 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag vorgesehene Pauschalvergütung von Überstunden sei unwirksam.

7

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.603,54 Euro brutto nebst Zinsen hieraus iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, Überstunden hätten durch einen flexiblen Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit ausgeglichen werden können. Im Übrigen habe sie Überstunden nicht angeordnet. Deren Vergütung sei mit den verdienten Provisionen abgegolten. Ein Anspruch auf Überstundenvergütung sei jedenfalls verwirkt.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

11

I. Das Berufungsurteil unterliegt nicht schon deshalb der Aufhebung, weil es dem Kläger erst nach Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung vollständig abgefasst zugestellt worden ist. Auf Gründe des § 72b ArbGG kann die Revision nicht gestützt werden, § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.

12

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Überstundenvergütung.

13

1. Das ergibt sich allerdings nicht schon aus § 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag.

14

a) Die genannte Regelung unterliegt der Kontrolle anhand § 307 BGB. Die Beklagte hat den Arbeitsvertrag nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelte (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 20 ff., AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 14). Auf den Inhalt der vorformulierten Klausel zur Vergütung von Überstunden konnte der Kläger unstreitig keinen Einfluss nehmen.

15

b) Die in § 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag geregelte Pauschalvergütung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

16

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. dazu BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 16).

17

Nach diesen Grundsätzen ist § 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag nicht klar und verständlich. Der Umfang der davon erfassten Überstunden lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen entnehmen.

18

2. Ist im Arbeitsvertrag die Vergütung von Überstunden weder positiv noch negativ geregelt, kommt als Anspruchsgrundlage dafür nur § 612 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Vergütungserwartung ist im Streitfall nicht gegeben.

19

a) Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10). Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogen und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (BAG 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 32, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11), wenn Dienste höherer Art geschuldet sind (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 21, aaO) oder insgesamt eine deutlich herausgehobene, die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitende Vergütung gezahlt wird (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 21). Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.

20

b) Aus dem Sachvortrag des Klägers lässt sich das Bestehen einer Vergütungserwartung nicht begründen. Anders als im „Normalarbeitsverhältnis“ waren die Vertragsbeziehungen der Parteien seit der Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 1. September 2005 im Streitfall dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger für einen Teil seiner Arbeit - nämlich die Vermittlungstätigkeit - eine zusätzliche Vergütung in Form einer Provision erhalten sollte. Bei einer solchen kommt es aber typischerweise (vgl. § 87 Abs. 1 HGB) aus der Sicht der beteiligten Kreise nicht auf die Erfüllung eines Stundensolls, sondern den Erfolg - die vermittelten Geschäfte - an. Erhält der Arbeitnehmer arbeitszeitbezogene Vergütung und zusätzlich für einen Teil seiner Arbeitsaufgaben in nicht unerheblichem Maße Provisionen, lässt sich das Bestehen einer objektiven Vergütungserwartung für Überstunden nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände oder einer entsprechenden Verkehrssitte begründen. Fehlt es daran, kann eine Überstundenvergütung nur verlangt werden, wenn sie arbeitsvertraglich vereinbart ist.

21

c) Besondere Umstände für eine Ausnahme von dieser Regel hat der Kläger nicht vorgebracht. Insbesondere waren die bezogenen Provisionen nicht unerheblich. Nach den unstreitigen Zahlen betrugen sie 2006 knapp 30 %, 2007 rd. 55 % und 2008 rd. 49 % der Festvergütung. Anhaltspunkte für eine die Auffassung des Klägers stützende entsprechende Verkehrssitte hat der Senat nicht.

22

3. Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits zur (Vorgänger-)Richtlinie 93/104/EG entschieden, dass die Arbeitszeitrichtlinie auf die Vergütung der Arbeitnehmer keine Anwendung findet (EuGH 1. Dezember 2005 - C-14/04 - [Dellas ua.] Rn. 38, Slg. 2005, I-10253). Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht dargetan, dass eine von den Voraussetzungen des § 612 Abs. 1 BGB losgelöste Vergütungspflicht für Überstunden überhaupt geeignet wäre, den in der Richtlinie 2003/88/EG vorgesehenen Arbeitszeitschutz effektiver als die im Arbeitszeitgesetz normierte Überwachungspflicht der Aufsichtsbehörden(§ 17 ArbZG) und die dortigen Bußgeld- und Strafvorschriften (§§ 22, 23 ArbZG) zu gewährleisten.

23

4. Auf die vom Landesarbeitsgericht angenommene Verwirkung des Anspruchs kommt es nicht an (abl. zur Verwirkung des Anspruchs auf Überstundenvergütung bei einer intransparenten Klausel zur Pauschalvergütung von Überstunden BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 24 mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 21).

24

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Dittrich    

        

    Busch    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Der Arbeitgeber hat einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm in Textform den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass

1.
es sich dabei nicht um einen entsprechenden freien Arbeitsplatz handelt oder
2.
der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht mindestens gleich geeignet ist wie ein anderer vom Arbeitgeber bevorzugter Bewerber oder
3.
Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer oder
4.
dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.

Ein freier zu besetzender Arbeitsplatz liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen hat, diesen zu schaffen oder einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. März 2010 - 7 Sa 1152/09 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit.

2

Die Klägerin ist bei dem beklagten Land als Justizbeschäftigte tätig und im Amtsgericht R eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Die Parteien vereinbarten nach der Rückkehr der Klägerin aus dem Erziehungsurlaub ab dem 1. August 1994 deren Tätigkeit mit 1/2 der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten. In der Folgezeit stockten sie mit mehreren Ergänzungsverträgen die Arbeitszeit der Klägerin befristet in unterschiedlicher Höhe auf. In § 1 des letzten Ergänzungsvertrags vom 19. Dezember 2008 ist ua. bestimmt:

        

„Der … vereinbarte Beschäftigungsumfang wird

        

ab dem 01.01.2009 bis zum 31.03.2009

        

um 4/8 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten erhöht,

        

und zwar wegen Vorliegen des folgenden sachlichen Grundes:

        

Vorübergehend freie Haushaltsmittel (§ 6 Abs. 8 HG NRW)

                 
        

aus dem befristet nutzbaren Stellenanteilen des BKS-Dienstes Vergütungsgruppe Vc BAT (= Entgeltgruppe 8 TV-L) des Amtsgerichts R der Justizbeschäftigten E.“

3

Stellen und Stellenanteile erhält das Amtsgericht R vom Landgericht D - der haushaltsmittelbewirtschaftenden Stelle - zugewiesen. Zur Stellenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2008 vom 20. Dezember 2007 (HG NW 2008, GV NRW 2007 S. 728) folgende Bestimmung:

        

„Planstellen und Stellen können für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden.“

4

Nach den am 4. November 2008 abgeschlossenen Planungen für das Haushaltsjahr 2009 stand dem Direktor des Amtsgerichts R für eine - befristete - Arbeitszeiterhöhung zunächst nur ein Stellenanteil von 1/8 zur Verfügung, der für eine Aufstockung der Arbeitszeit der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerin K bis zum 31. Dezember 2009 eingesetzt wurde. Die für die letzte befristete Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin angegebenen 4/8 Stellenanteile beruhten auf dem Sonderurlaub der Justizbeschäftigten E zur Betreuung eines Kindes, der am 1. Januar 2009 enden sollte. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 beantragte Frau E eine - vom beklagten Land gewährte - Verlängerung des Sonderurlaubs bis zum 31. März 2009. Die Klägerin war am Amtsgericht in der gleichen Serviceeinheit tätig, in der auch Frau E zuvor eingesetzt worden war. Nach Frau E´s Rückkehr fiel auf, dass sie trotz ihres Teilzeitarbeitsverhältnisses mit 1/2 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten im Stellenplan auf einer vollen Stelle geführt worden war. Im Übrigen waren im Stellenplan des Amtsgerichts R - Stand 1. Januar 2009 - unter den Positionen „Stelleninhaber abwesend“ und „Vertreter“ die beim Landgericht D eingesetzten Justizbeschäftigten T mit einem Arbeitszeitanteil von 4/8 und N mit einem Arbeitszeitanteil von 2/8 der Stelle einer in Vollzeit beschäftigten Angestellten jeweils bis zum 31. Dezember 2009 geführt. Der Direktor des Amtsgerichts R ersuchte mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 vorsorglich den Bezirkspersonalrat um Zustimmung zum Abschluss des Ergänzungsvertrags mit der Klägerin. Der Bezirkspersonalrat erklärte sich hierfür nicht zuständig.

5

Mit ihrer am 3. April 2009 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin in erster Linie die Unwirksamkeit der Befristung der Arbeitszeiterhöhung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, diese sei nicht aus haushaltsrechtlichen Gründen gerechtfertigt und außerdem aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam. Da beim Amtsgericht R kein Personalrat gewählt sei, hätte die Stufenvertretung der Befristung zustimmen müssen. Zu Unrecht sei Frau K bei der bis zum 31. Dezember 2009 dauernden Arbeitszeiterhöhung bevorzugt worden. Ferner erschließe sich nicht, weshalb nicht Stellenanteile anderer Gerichte - wie in der Vergangenheit auch - für ihre Arbeitszeiterhöhung eingesetzt worden seien. In diesem Zusammenhang hat sie sich insbesondere auf die Justizbeschäftigten Frau T und Frau N berufen. Die nicht transparente „Verschiebepraxis“ freier Stellenanteile begründe die Unwirksamkeit der Befristung, jedenfalls aber einen Anspruch auf dauerhafte - hilfsweise vorübergehende - Aufstockung ihrer Arbeitszeit in unterschiedlichen Umfängen. Äußerst hilfsweise sei das beklagte Land verpflichtet, ihr den durch ihre Nichtberücksichtigung bei der Vergabe freier Haushaltsmittel entstandenen Schaden zu ersetzen.

6

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die zwischen den Parteien mit Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung über weitere 4/8 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten unwirksam ist und zwischen den Parteien insgesamt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit ab dem 1. April 2009 besteht;

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1., das beklagte Land zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags über eine unbefristete Beschäftigung mit Wirkung zum 1. April 2009 in Vollzeit, dh. zu 8/8, hilfsweise zu 7/8 einer Vollzeitbeschäftigung, hilfsweise zu 6/8 einer Vollzeitbeschäftigung, hilfsweise zu 5/8 einer Vollzeitbeschäftigung zu den Bedingungen ihres Arbeitsvertrags vom 1. August 1994 anzunehmen,

                 

hilfsweise ihr Angebot auf Abschluss eines Ergänzungsarbeitsvertrags über eine befristete Beschäftigung zu 4/8, hilfsweise zu 3/8, hilfsweise zu 2/8, hilfsweise zu 1/8 einer Vollzeitbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2009 anzunehmen;

        

3.    

hilfsweise für den Fall, dass auch der Hilfsantrag zu 2. erfolglos ist, festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass mit ihr seitens des beklagten Landes nicht mit Wirkung zum 1. April 2009 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit, hilfsweise zu 7/8, zu 6/8, zu 5/8 einer Vollzeitbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2009 vereinbart worden ist.

7

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Standpunkt eingenommen, die bis zum 31. März 2009 befristete Arbeitszeiterhöhung sei wegen der frei gewordenen Haushaltsmittel aufgrund des verlängerten Sonderurlaubs der Justizbeschäftigten E und außerdem aus Vertretungsgründen gerechtfertigt. Die Klägerin könne nicht verlangen, zur Realisierung ihres Aufstockungsbegehrens an ein anderes Gericht versetzt zu werden.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die Klageanträge weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klageantrag zu 1. nicht abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die zum 31. März 2009 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung wirksam oder unwirksam ist. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Demzufolge ist derzeit auch nicht über die echten Hilfsanträge der Klägerin zu befinden.

10

A. Der Klageantrag zu 1. ist ein zulässiges allgemeines Feststellungsbegehren. Auf die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung findet die besondere Feststellungsklage nach § 17 Satz 1 TzBfG keine Anwendung. Die Unwirksamkeit der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen ist mit einer Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen(BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 14 mwN, BAGE 132, 59). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses liegt vor, weil sich das beklagte Land auf die mit Vertrag vom 19. Dezember 2008 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. März 2009 berufen und damit gegen das von der Klägerin erstrebte unbefristete Vollzeitarbeitsverhältnis gewandt hat.

11

B. Ob der zu 1. gestellte Antrag begründet oder unbegründet ist, kann nicht entschieden werden. Zwar hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt, dass der Befristung der Arbeitszeiterhöhung keine personalvertretungsrechtlichen Gründe entgegenstehen. Ob sie aber einer Vertragskontrolle standhält, kann anhand der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

12

I. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Befristung der Arbeitszeiterhöhung in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2008 nicht wegen Verstoßes gegen personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte unwirksam ist.

13

1. Es kann offenbleiben, ob das beklagte Land die zuständige Personalvertretung vor Abschluss der streitbefangenen Befristungsvereinbarung ordnungsgemäß beteiligt hat. Denn die Befristung unterlag als solche nach dem Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG NW) - vom 3. Dezember 1974 in der im Zeitpunkt der Vertragsabrede geltenden Fassung nicht (mehr) der Mitbestimmung des Personalrats. Die Bestimmungen in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 4 LPVG NW in der bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung, wonach die Mitbestimmung des Personalrats ua. bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen und bei wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrags vorgesehen war, wurden mit Art. I Ziff. 36 Buchst. a aa und dd des am 17. Oktober 2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 9. Oktober 2007 gestrichen (vgl. GV NRW S. 394).

14

2. Soweit in der Arbeitszeiterhöhung eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Einstellung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW liegen sollte, führte die - zugunsten der Klägerin unterstellte - Verletzung der Personalratsbeteiligung nicht zur Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Befristung der Arbeitszeiterhöhung. Eine fehlende Zustimmung des Personalrats hat nur dann die Unwirksamkeit der individualrechtlichen Maßnahme zur Folge, wenn diese selbst Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist. Ansonsten stellt die Durchführung einer personellen Maßnahme ohne Zustimmung des Personalrats nur eine Pflichtverletzung gegenüber dem Personalrat dar. Dies führt nur zur individualrechtlichen Unwirksamkeit, wenn Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts dies erfordern. Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen steht dem Personalrat in erster Linie zum Schutz der kollektiven Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft zu. Das kollektive Interesse der Belegschaft ist bei einer Einstellung nur im Zusammenhang mit der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb betroffen. Die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags berührt kollektive Interessen der Belegschaft grundsätzlich nicht (vgl. BAG 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu I 5 der Gründe mwN, BAGE 110, 295). Gleiches gilt für die Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei einer befristeten Arbeitszeiterhöhung. Die kollektiven Interessen der Belegschaft werden nicht von der Befristung betroffen, sondern von der - längeren - tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb oder der Dienststelle (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 d der Gründe, BAGE 113, 206; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 15, BAGE 128, 351).

15

II. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Frage, ob die in der Ergänzungsvereinbarung vom 19. Dezember 2008 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhält, nicht zu.

16

1. Die befristete Aufstockung des Beschäftigungsumfangs unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB und nicht der Befristungskontrolle nach § 14 TzBfG.

17

a) Die Befristung der Arbeitszeiterhöhung ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei(Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Zwar verhält sich die angefochtene Entscheidung nicht dazu, ob die befristete Arbeitszeiterhöhung in dem Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt. Der Senat kann davon aber ohne Weiteres ausgehen, weil schon das äußere Erscheinungsbild der Vereinbarung eine tatsächliche Vermutung hierfür begründet (vgl. zu diesem Aspekt zB BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10). Ungeachtet dessen findet § 307 BGB jedenfalls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die Befristungsabrede Anwendung. Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist § 307 BGB bei Verbraucherverträgen auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Arbeitsverträge sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(vgl. BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 123, 327).

18

b) Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB wird hinsichtlich der Kontrolle der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht durch die für die Befristung von Arbeitsverträgen geltenden Bestimmungen in §§ 14 ff. TzBfG verdrängt. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sind auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar (vgl. BAG 18. Juni 2008 -  7 AZR 245/07 - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 52; 14. Januar 2004 - 7 AZR 213/03 - zu II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 167 ). Das gilt jedenfalls, soweit eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB geboten ist. Der Streitfall verlangt keine Entscheidung, nach welchen Maßstäben die Befristung einzelner Vertragsbedingungen in den Fällen zu überprüfen ist, in denen eine Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB ausscheidet, weil der Arbeitnehmer auf die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen Einfluss genommen hat (offengelassen auch in BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 20, 21, BAGE 132, 59; vgl. dazu Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 137).

19

2. Es kann nicht abschließend darüber befunden werden, ob die befristete Arbeitszeiterhöhung einer Inhaltskontrolle standhält.

20

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

21

aa) Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Betrifft die Inhaltskontrolle einen Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 28 mwN, BAGE 132, 59).

22

bb) Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB gelten damit zwar andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Während die Befristung des gesamten Arbeitsvertrags - von den Fällen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen abgesehen - daraufhin zu überprüfen ist, ob sie durch einen sachlichen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, unterliegt die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle, die anhand einer Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen ist. Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs sind aber bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Sie können sich bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers auswirken. Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines - die Arbeitszeiterhöhung betreffenden eigenständigen - Arbeitsvertrags insgesamt mit einem Sachgrund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Arbeitszeitumfangs. Dies ergibt sich aus den im Teilzeit- und Befristungsgesetz zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertungsmaßstäben (vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 132, 59). Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf Seiten des Arbeitnehmers kann in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen, etwa wenn bei Vertragsschluss ein Sachverhalt nach § 9 TzBfG vorlag(vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 30, 38, aaO).

23

cc) Jedenfalls bei der befristeten Arbeitszeiterhöhung in einem erheblichen Umfang bedarf es trotz der Unanwendbarkeit des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung bei der Befristung der Aufstockung der Arbeitszeit solcher Umstände, die die Befristung des gesamten - über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossenen - Vertrags rechtfertigen würden. Das entspricht der gesetzgeberischen Wertung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, das der Umsetzung der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) dient. Zwar ist Gegenstand der Inhaltskontrolle bei der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit nicht der vereinbarte Umfang der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung als Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern dessen zeitliche Einschränkung durch die Befristung (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13). Die dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zugrunde liegende Wertung, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme ist (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 1 und S. 12), gilt aber auch für die Vereinbarung des Umfangs der Arbeitszeit. Das sozialpolitisch erwünschte - auch seinem Inhalt nach - unbefristete Arbeitsverhältnis soll dem Arbeitnehmer ein dauerhaftes Auskommen sichern und zu einer längerfristigen Lebensplanung beitragen. Für diese Planung des Arbeitnehmers ist regelmäßig auch die Höhe des von ihm erzielten Einkommens maßgebend. Diese hängt ua. vom Umfang seiner Arbeitszeit ab. Eine längerfristige Planungssicherheit wird dem Arbeitnehmer daher nicht schon allein durch den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags ermöglicht, sondern nur dann, wenn auch der Umfang der Arbeitszeit unbefristet vereinbart wird (vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - zu B II 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 274).

24

Das schützenswerte Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs seiner Arbeitszeit wird umso mehr beeinträchtigt, desto größer - ausgehend von einer zeitlich unbegrenzten Teilzeitbeschäftigung - der Umfang der vorübergehenden Arbeitszeitaufstockung ist. Bei einer solchen Vertragsgestaltung kann der Arbeitnehmer, dessen Arbeitszeit befristet erhöht wird, seinen Lebensstandard nicht an einem mit weitgehender Sicherheit kalkulierbaren, in etwa gleichbleibenden Einkommen ausrichten. Auch lässt sich eine befristete Aufstockung der Arbeitszeit - jedenfalls ab einem erheblichen Umfang - der Sache nach kaum noch unterscheiden vom Abschluss eines zusätzlichen befristeten Arbeitsvertrags, der unmittelbar der Befristungskontrolle nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz unterfällt (vgl. zu der - allerdings betriebsverfassungsrechtlichen - Frage, von welchem zeitlichen Umfang an sich eine Erhöhung der Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers als Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt, BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 19, BAGE 128, 351). Daher bedarf die Befristung der Arbeitszeiterhöhung jedenfalls bei einem erheblichen Umfang besonderer berechtigter Belange auf Arbeitgeberseite. Sie liegen nicht vor, wenn nicht auch ein gesonderter Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung insgesamt zulässig befristet hätte werden können. Der Streitfall verlangt keine Entscheidung darüber, wo diese Erheblichkeitsgrenze genau liegt. Sie ist jedenfalls überschritten, wenn ein Teilzeitarbeitsverhältnis von 1/2 der regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten für drei Monate um 4/8 aufgestockt wird.

25

b) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass die streitgegenständliche Befristung der Arbeitszeiterhöhung nur dann einer Vertragskontrolle standhält, wenn Umstände vorliegen, nach denen ein über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossener Vertrag entsprechend der Wertung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zulässig hätte befristet werden können.

26

aa) Die Klägerin hat ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs ihrer Arbeitszeit, von der die Höhe ihres Einkommens und damit auch die Grundlage ihrer längerfristigen Lebensplanung abhängen. Dieses Interesse wird durch die Befristung der Arbeitszeiterhöhung beeinträchtigt. Die Beeinträchtigung ist nicht bereits deshalb inadäquat, weil - wie die Klägerin meint - den Justizbeschäftigten Frau K, Frau T und Frau N Stellenanteile „zugewiesen“ worden seien, die zu Unrecht - oder jedenfalls nicht nachvollziehbar - keine Berücksichtigung bei ihrer Arbeitszeiterhöhung gefunden hätten. Die Klägerin übersieht, dass alle Arbeitszeitanteile, auf die sie sich beruft, nur vorübergehend verfügbar waren und schon aus diesem Grund eine Unangemessenheit der vereinbarten Befristung nicht begründen können.

27

bb) Die Befristung der Arbeitszeitaufstockung ist aber nur dann keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie auf Umständen beruht, die die Befristung eines hierüber gesondert geschlossenen Vertrags nach § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich rechtfertigen könnten. Jedenfalls bei einer vereinbarten Arbeitszeiterhöhung in einem Umfang wie im vorliegenden Fall - für drei Monate um 4/8 - darf die Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB nicht hinter den Maßstäben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zurückbleiben. Für diese Prüfung bedarf es noch weiterer Tatsachenfeststellungen.

28

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung der Arbeitszeiterhöhung halte einer Inhaltskontrolle stand, weil auch eine Befristung des gesamten Vertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt gewesen wäre. Dies ist auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

29

(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

30

(aa) Das setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist zudem erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nicht dauerhaft, sondern nur zeitweilig anfallen. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind. Der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 16). Eine Befristung, die sich über das Haushaltsjahr hinaus erstreckt, ist nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt, wenn bei Vertragsschluss keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der künftige Haushaltsplan erneut ausreichende Haushaltsmittel für die befristete Beschäftigung des Arbeitnehmers(etwa im Justizdienst) bereitstellen wird (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 19, BAGE 130, 313).

31

(bb) Sachlich gerechtfertigt ist es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch, Haushaltsmittel, die aufgrund der zeitlich begrenzten Abwesenheit von Planstellen- und Stelleninhabern zur Verfügung stehen, zu nutzen, um einen bestehenden Arbeitskräftebedarf befristet abzudecken. Ermöglicht der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur insoweit, als Haushaltsmittel zB durch Sonderurlaub frei werden, steht das der Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Personalstelle gestrichen oder lediglich für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 8 = EzA TzBfG § 14 Nr. 5). Daran knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 an. Die Haushaltsnorm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich nach der Rechtsprechung des Senats an den Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung und der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Beides sind Aufgaben von vorübergehender Dauer, die der nationale Gesetzgeber als Sachgründe für die befristete Beschäftigung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG anerkannt hat.

32

(cc) Die für die Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 geltenden Anforderungen müssen allerdings nicht den Anforderungen an die Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG genügen. Sonst hätte der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im Verständnis der bisherigen Senatsrechtsprechung keine eigenständige Bedeutung. Deshalb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen hinter den Voraussetzungen der genannten Sachgründe zurückbleiben. Sie müssen aber noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot und den unionsrechtlichen Anforderungen genügende Befristungskontrolle ermöglichen. Das erfordert einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BAGE 121, 236).

33

(dd) Wird der befristet eingestellte Arbeitnehmer in derselben Dienststelle beschäftigt wie der vorübergehend beurlaubte Planstellen- oder Stelleninhaber vor seiner Beurlaubung, muss der Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann - ähnlich wie beim Sachgrund der Vertretung - darauf zurückzuführen sein, dass die in der Dienststelle gewöhnlich anfallende Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft nicht abgedeckt wird. Anders als beim Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist aber kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstehenden Arbeitskräftebedarf erforderlich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 verlangt nicht, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden ist. Eine rechtliche und fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 133).

34

(b) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt. Selbst die Befristung eines gesonderten Vertrags über die Arbeitszeiterhöhung wäre wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG - jedenfalls im Sinn der bisherigen Senatsrechtsprechung - sachlich gerechtfertigt.

35

(aa) Die Klägerin wurde aus Haushaltsmitteln vergütet, die dem beklagten Land bei Vertragsschluss aufgrund des Sonderurlaubs der Justizbeschäftigten Frau E zur Beschäftigung von Aushilfskräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 zur Verfügung standen. § 6 Abs. 8 HG NW 2008 enthält eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber für Aushilfskräfte keine neuen Stellen eingerichtet oder zusätzliche Mittel bewilligt, sondern die Landesverwaltung auf die vorhandenen Stellen und die dafür im Haushaltsplan eingestellten Mittel verwiesen und damit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Beschäftigten mit kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnissen geschaffen. Durch die Verknüpfung mit nur vorübergehend freien Planstellen oder Stellenanteilen ist sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht.

36

(bb) Der Umstand, dass die teilzeitbeschäftigte Frau E fehlerhaft auf einer ganzen Stelle geführt worden ist, spricht nicht dagegen, dass der Befristungsgrund objektiv vorlag. Nicht die Stelle und damit mittelbar die Haushaltsmittel sind mit 1,0 falsch ausgewiesen, sondern die Zuordnung der Stelleninhaberin Frau E zu dieser Stelle mit 1,0 (und nicht - wie es richtig gewesen wäre - mit 0,5). Die Klägerin ist demnach entgegen ihrer Ansicht sehr wohl aus einem Stellenanteil vergütet worden, der verfügbar war.

37

(cc) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ferner ausgeführt, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorlagen, die die Prognose des beklagten Landes rechtfertigten, dass für die gesamte Vertragslaufzeit ausreichende Haushaltsmittel für die Vergütung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers bereitstehen werden. Nach den nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde die Klägerin schließlich entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung beim Amtsgericht R beschäftigt.

38

(2) Allerdings zweifelt der Senat daran, ob die Anwendung und Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes vereinbar ist. Nach Auffassung des Senats ist weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht. Mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wird für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Der Senat hat daher in einem - mittlerweile ohne Entscheidung erledigten - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union(Gerichtshof) um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum nationalen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen(BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - EzA TzBfG § 14 Nr. 71; vgl. dazu auch die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 in der Rechtssache C-313/10 [Jansen]).

39

(3) Ob es auch im vorliegenden Verfahren einer Klärung bedarf, inwieweit unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben an der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des Senats uneingeschränkt festgehalten werden kann, vermag auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt zu werden.

40

(a) Ein - erneutes - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen(vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; 5. Februar 2004 - C-380/01 - [Schneider] Rn. 20, Slg. 2004, I-1389; 16. Juli 1992 - C-83/91 - [Meilicke] Rn. 22, Slg. 1992, I-4871). Auch wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit grundsätzlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht spricht, besteht die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe bei Vorabentscheidungsersuchen jedenfalls darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [Attanasio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; 8. September 2009 - C-478/07 - [Budĕjovický Budvar] Rn. 64, Slg. 2009, I-7721; 12. Juni 2003 - C-112/00 - [Schmidberger] Rn. 32, Slg. 2003, I-5659).

41

(b) Vorliegend muss (noch) geklärt werden, ob die Frage nach der Vereinbarkeit der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht für den Streitfall entscheidungserheblich ist.

42

(aa) Das beklagte Land hat sich ua. darauf berufen, dass die Klägerin in der Serviceeinheit tätig geworden sei, in der auch die Justizbeschäftigte Frau E eingesetzt gewesen sei und seit deren Rückkehr wieder eingesetzt werde. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Dies deutet darauf hin, dass sie zur Vertretung der abwesenden Frau E iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG beschäftigt worden ist. Der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG könnte eine - in einem eigenständigen, gesonderten Arbeitsvertrag vereinbarte - Befristung rechtfertigen, so dass auch die streitgegenständliche Befristung der Arbeitszeiterhöhung einer Vertragskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB standhielte. Die Annahme einer wirksamen Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG scheiterte jedenfalls nicht daran, dass in dem Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 als sachlicher Grund für die befristete Arbeitszeiterhöhung die Vergütung aus vorübergehend freien Haushaltsmitteln angegeben ist. Der Befristungsgrund bedarf auch im Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Bei einem gesonderten Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung würde genügen, dass der Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorlag. Der Arbeitgeber kann sich auch dann auf einen Sachgrund stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG als Rechtfertigungsgrund genannt ist(vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 153). Aus den bei Abschluss des Ergänzungsvertrags am 19. Dezember 2008 anzuwendenden tariflichen Vorgaben folgt nichts anderes. In diesem Zeitpunkt richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 1 vom 13. März 2008 (TV-L), der - anders als die Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2y BAT) - kein sog. Zitiergebot mehr enthält.

43

(bb) Nach den bisherigen Feststellungen ist offen, ob der Sachgrund der Vertretung vorlag.

44

(aaa) Das Landesarbeitsgericht hat im Zusammenhang mit seiner Würdigung, dass die Klägerin aus den wegen Frau E´s Sonderurlaub nur vorübergehend zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln vergütet worden ist, ausgeführt, es habe „insoweit eine direkte Vertretungskonstellation vorgelegen“. Diese Würdigung bezieht sich aber nur auf den Sachgrund der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG und begründet allenfalls die Annahme, dass die Klägerin im Rahmen der Arbeitszeiterhöhung als Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 beschäftigt war. Die Anforderungen an eine solche Annahme müssen nach der bisherigen Senatsrechtsprechung gerade nicht denjenigen des an den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG geregelten Sachgrundes genügen.

45

(bbb) Der bloße Umstand des Einsatzes der Klägerin und der Arbeitnehmerin E im selben Amtsgericht rechtfertigt nicht den Schluss auf eine zulässige Befristung zur Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Fall seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73).

46

(cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fehlt es insbesondere an Feststellungen zum Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin und Frau E´s sonderurlaubsbedingter Abwesenheit. Sollte das Berufungsgericht nach Nachholung der hierzu erforderlichen Feststellungen und erneuter Sachverhaltswürdigung dazu kommen, dass eine Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorgelegen hat, hielte die streitgegenständliche Befristung der Inhaltskontrolle stand. Das Landesarbeitsgericht ist insofern zu Recht davon ausgegangen, dass keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen, die trotz sachlicher Rechtfertigung der Arbeitszeiterhöhung nach den Maßstäben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes auf eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin schließen lassen könnten. Insbesondere war nach den Darlegungen der Klägerin bei Vertragsschluss kein Sachverhalt nach § 9 TzBfG gegeben. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Im Zusammenhang mit der Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bei einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit kann es hierbei nur auf unbefristet zu besetzende Arbeitsplätze ankommen. Die Beschäftigungskapazitäten, auf die sich die Klägerin berufen hat, waren aber - ungeachtet der Frage, ob es sich dabei um „freie Arbeitsplätze“ iSv. § 9 TzBfG handelt - nur vorübergehend verfügbar.

47

(dd) Das Landesarbeitsgericht hätte sich im Fall einer Abweisung des Hauptantrags sodann - erneut - mit den Hilfsanträgen zu befassen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab. Sollte der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht angenommen werden können, stellte sich die - dann entscheidungserhebliche - Frage der Vereinbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht. Insoweit kann auf den Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2010 verwiesen werden (- 7 AZR 485/09 (A) - EzA TzBfG § 14 Nr. 71).

        

    Linsenmaier    

        

    Gallner    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Deinert    

        

    Donath    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 3. März 2010 - 7 Sa 1152/09 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit.

2

Die Klägerin ist bei dem beklagten Land als Justizbeschäftigte tätig und im Amtsgericht R eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Die Parteien vereinbarten nach der Rückkehr der Klägerin aus dem Erziehungsurlaub ab dem 1. August 1994 deren Tätigkeit mit 1/2 der regelmäßigen Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Angestellten. In der Folgezeit stockten sie mit mehreren Ergänzungsverträgen die Arbeitszeit der Klägerin befristet in unterschiedlicher Höhe auf. In § 1 des letzten Ergänzungsvertrags vom 19. Dezember 2008 ist ua. bestimmt:

        

„Der … vereinbarte Beschäftigungsumfang wird

        

ab dem 01.01.2009 bis zum 31.03.2009

        

um 4/8 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten erhöht,

        

und zwar wegen Vorliegen des folgenden sachlichen Grundes:

        

Vorübergehend freie Haushaltsmittel (§ 6 Abs. 8 HG NRW)

                 
        

aus dem befristet nutzbaren Stellenanteilen des BKS-Dienstes Vergütungsgruppe Vc BAT (= Entgeltgruppe 8 TV-L) des Amtsgerichts R der Justizbeschäftigten E.“

3

Stellen und Stellenanteile erhält das Amtsgericht R vom Landgericht D - der haushaltsmittelbewirtschaftenden Stelle - zugewiesen. Zur Stellenführung enthält § 6 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalen für das Haushaltsjahr 2008 vom 20. Dezember 2007 (HG NW 2008, GV NRW 2007 S. 728) folgende Bestimmung:

        

„Planstellen und Stellen können für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden.“

4

Nach den am 4. November 2008 abgeschlossenen Planungen für das Haushaltsjahr 2009 stand dem Direktor des Amtsgerichts R für eine - befristete - Arbeitszeiterhöhung zunächst nur ein Stellenanteil von 1/8 zur Verfügung, der für eine Aufstockung der Arbeitszeit der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerin K bis zum 31. Dezember 2009 eingesetzt wurde. Die für die letzte befristete Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin angegebenen 4/8 Stellenanteile beruhten auf dem Sonderurlaub der Justizbeschäftigten E zur Betreuung eines Kindes, der am 1. Januar 2009 enden sollte. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 beantragte Frau E eine - vom beklagten Land gewährte - Verlängerung des Sonderurlaubs bis zum 31. März 2009. Die Klägerin war am Amtsgericht in der gleichen Serviceeinheit tätig, in der auch Frau E zuvor eingesetzt worden war. Nach Frau E´s Rückkehr fiel auf, dass sie trotz ihres Teilzeitarbeitsverhältnisses mit 1/2 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten im Stellenplan auf einer vollen Stelle geführt worden war. Im Übrigen waren im Stellenplan des Amtsgerichts R - Stand 1. Januar 2009 - unter den Positionen „Stelleninhaber abwesend“ und „Vertreter“ die beim Landgericht D eingesetzten Justizbeschäftigten T mit einem Arbeitszeitanteil von 4/8 und N mit einem Arbeitszeitanteil von 2/8 der Stelle einer in Vollzeit beschäftigten Angestellten jeweils bis zum 31. Dezember 2009 geführt. Der Direktor des Amtsgerichts R ersuchte mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 vorsorglich den Bezirkspersonalrat um Zustimmung zum Abschluss des Ergänzungsvertrags mit der Klägerin. Der Bezirkspersonalrat erklärte sich hierfür nicht zuständig.

5

Mit ihrer am 3. April 2009 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin in erster Linie die Unwirksamkeit der Befristung der Arbeitszeiterhöhung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, diese sei nicht aus haushaltsrechtlichen Gründen gerechtfertigt und außerdem aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam. Da beim Amtsgericht R kein Personalrat gewählt sei, hätte die Stufenvertretung der Befristung zustimmen müssen. Zu Unrecht sei Frau K bei der bis zum 31. Dezember 2009 dauernden Arbeitszeiterhöhung bevorzugt worden. Ferner erschließe sich nicht, weshalb nicht Stellenanteile anderer Gerichte - wie in der Vergangenheit auch - für ihre Arbeitszeiterhöhung eingesetzt worden seien. In diesem Zusammenhang hat sie sich insbesondere auf die Justizbeschäftigten Frau T und Frau N berufen. Die nicht transparente „Verschiebepraxis“ freier Stellenanteile begründe die Unwirksamkeit der Befristung, jedenfalls aber einen Anspruch auf dauerhafte - hilfsweise vorübergehende - Aufstockung ihrer Arbeitszeit in unterschiedlichen Umfängen. Äußerst hilfsweise sei das beklagte Land verpflichtet, ihr den durch ihre Nichtberücksichtigung bei der Vergabe freier Haushaltsmittel entstandenen Schaden zu ersetzen.

6

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die zwischen den Parteien mit Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung über weitere 4/8 der jeweiligen durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten unwirksam ist und zwischen den Parteien insgesamt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit ab dem 1. April 2009 besteht;

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1., das beklagte Land zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags über eine unbefristete Beschäftigung mit Wirkung zum 1. April 2009 in Vollzeit, dh. zu 8/8, hilfsweise zu 7/8 einer Vollzeitbeschäftigung, hilfsweise zu 6/8 einer Vollzeitbeschäftigung, hilfsweise zu 5/8 einer Vollzeitbeschäftigung zu den Bedingungen ihres Arbeitsvertrags vom 1. August 1994 anzunehmen,

                 

hilfsweise ihr Angebot auf Abschluss eines Ergänzungsarbeitsvertrags über eine befristete Beschäftigung zu 4/8, hilfsweise zu 3/8, hilfsweise zu 2/8, hilfsweise zu 1/8 einer Vollzeitbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2009 anzunehmen;

        

3.    

hilfsweise für den Fall, dass auch der Hilfsantrag zu 2. erfolglos ist, festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass mit ihr seitens des beklagten Landes nicht mit Wirkung zum 1. April 2009 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit, hilfsweise zu 7/8, zu 6/8, zu 5/8 einer Vollzeitbeschäftigung bis zum 31. Dezember 2009 vereinbart worden ist.

7

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Standpunkt eingenommen, die bis zum 31. März 2009 befristete Arbeitszeiterhöhung sei wegen der frei gewordenen Haushaltsmittel aufgrund des verlängerten Sonderurlaubs der Justizbeschäftigten E und außerdem aus Vertretungsgründen gerechtfertigt. Die Klägerin könne nicht verlangen, zur Realisierung ihres Aufstockungsbegehrens an ein anderes Gericht versetzt zu werden.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die Klageanträge weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klageantrag zu 1. nicht abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die zum 31. März 2009 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung wirksam oder unwirksam ist. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Demzufolge ist derzeit auch nicht über die echten Hilfsanträge der Klägerin zu befinden.

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A. Der Klageantrag zu 1. ist ein zulässiges allgemeines Feststellungsbegehren. Auf die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung findet die besondere Feststellungsklage nach § 17 Satz 1 TzBfG keine Anwendung. Die Unwirksamkeit der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen ist mit einer Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen(BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 14 mwN, BAGE 132, 59). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses liegt vor, weil sich das beklagte Land auf die mit Vertrag vom 19. Dezember 2008 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. März 2009 berufen und damit gegen das von der Klägerin erstrebte unbefristete Vollzeitarbeitsverhältnis gewandt hat.

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B. Ob der zu 1. gestellte Antrag begründet oder unbegründet ist, kann nicht entschieden werden. Zwar hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt, dass der Befristung der Arbeitszeiterhöhung keine personalvertretungsrechtlichen Gründe entgegenstehen. Ob sie aber einer Vertragskontrolle standhält, kann anhand der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

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I. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Befristung der Arbeitszeiterhöhung in der Vereinbarung vom 19. Dezember 2008 nicht wegen Verstoßes gegen personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte unwirksam ist.

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1. Es kann offenbleiben, ob das beklagte Land die zuständige Personalvertretung vor Abschluss der streitbefangenen Befristungsvereinbarung ordnungsgemäß beteiligt hat. Denn die Befristung unterlag als solche nach dem Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG NW) - vom 3. Dezember 1974 in der im Zeitpunkt der Vertragsabrede geltenden Fassung nicht (mehr) der Mitbestimmung des Personalrats. Die Bestimmungen in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 4 LPVG NW in der bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung, wonach die Mitbestimmung des Personalrats ua. bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen und bei wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrags vorgesehen war, wurden mit Art. I Ziff. 36 Buchst. a aa und dd des am 17. Oktober 2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 9. Oktober 2007 gestrichen (vgl. GV NRW S. 394).

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2. Soweit in der Arbeitszeiterhöhung eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Einstellung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW liegen sollte, führte die - zugunsten der Klägerin unterstellte - Verletzung der Personalratsbeteiligung nicht zur Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Befristung der Arbeitszeiterhöhung. Eine fehlende Zustimmung des Personalrats hat nur dann die Unwirksamkeit der individualrechtlichen Maßnahme zur Folge, wenn diese selbst Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist. Ansonsten stellt die Durchführung einer personellen Maßnahme ohne Zustimmung des Personalrats nur eine Pflichtverletzung gegenüber dem Personalrat dar. Dies führt nur zur individualrechtlichen Unwirksamkeit, wenn Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts dies erfordern. Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen steht dem Personalrat in erster Linie zum Schutz der kollektiven Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft zu. Das kollektive Interesse der Belegschaft ist bei einer Einstellung nur im Zusammenhang mit der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb betroffen. Die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags berührt kollektive Interessen der Belegschaft grundsätzlich nicht (vgl. BAG 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu I 5 der Gründe mwN, BAGE 110, 295). Gleiches gilt für die Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei einer befristeten Arbeitszeiterhöhung. Die kollektiven Interessen der Belegschaft werden nicht von der Befristung betroffen, sondern von der - längeren - tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb oder der Dienststelle (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 d der Gründe, BAGE 113, 206; 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 15, BAGE 128, 351).

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II. Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine abschließende Beurteilung der Frage, ob die in der Ergänzungsvereinbarung vom 19. Dezember 2008 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhält, nicht zu.

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1. Die befristete Aufstockung des Beschäftigungsumfangs unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB und nicht der Befristungskontrolle nach § 14 TzBfG.

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a) Die Befristung der Arbeitszeiterhöhung ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei(Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Zwar verhält sich die angefochtene Entscheidung nicht dazu, ob die befristete Arbeitszeiterhöhung in dem Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt. Der Senat kann davon aber ohne Weiteres ausgehen, weil schon das äußere Erscheinungsbild der Vereinbarung eine tatsächliche Vermutung hierfür begründet (vgl. zu diesem Aspekt zB BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10). Ungeachtet dessen findet § 307 BGB jedenfalls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die Befristungsabrede Anwendung. Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist § 307 BGB bei Verbraucherverträgen auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Arbeitsverträge sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB(vgl. BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 123, 327).

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b) Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB wird hinsichtlich der Kontrolle der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht durch die für die Befristung von Arbeitsverträgen geltenden Bestimmungen in §§ 14 ff. TzBfG verdrängt. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sind auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar (vgl. BAG 18. Juni 2008 -  7 AZR 245/07 - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 52; 14. Januar 2004 - 7 AZR 213/03 - zu II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 167 ). Das gilt jedenfalls, soweit eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB geboten ist. Der Streitfall verlangt keine Entscheidung, nach welchen Maßstäben die Befristung einzelner Vertragsbedingungen in den Fällen zu überprüfen ist, in denen eine Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB ausscheidet, weil der Arbeitnehmer auf die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen Einfluss genommen hat (offengelassen auch in BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 20, 21, BAGE 132, 59; vgl. dazu Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 137).

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2. Es kann nicht abschließend darüber befunden werden, ob die befristete Arbeitszeiterhöhung einer Inhaltskontrolle standhält.

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a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

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aa) Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Betrifft die Inhaltskontrolle einen Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen(vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 28 mwN, BAGE 132, 59).

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bb) Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB gelten damit zwar andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Während die Befristung des gesamten Arbeitsvertrags - von den Fällen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen abgesehen - daraufhin zu überprüfen ist, ob sie durch einen sachlichen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, unterliegt die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle, die anhand einer Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen ist. Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs sind aber bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Sie können sich bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers auswirken. Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines - die Arbeitszeiterhöhung betreffenden eigenständigen - Arbeitsvertrags insgesamt mit einem Sachgrund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Arbeitszeitumfangs. Dies ergibt sich aus den im Teilzeit- und Befristungsgesetz zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertungsmaßstäben (vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 132, 59). Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf Seiten des Arbeitnehmers kann in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen, etwa wenn bei Vertragsschluss ein Sachverhalt nach § 9 TzBfG vorlag(vgl. BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 30, 38, aaO).

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cc) Jedenfalls bei der befristeten Arbeitszeiterhöhung in einem erheblichen Umfang bedarf es trotz der Unanwendbarkeit des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung bei der Befristung der Aufstockung der Arbeitszeit solcher Umstände, die die Befristung des gesamten - über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossenen - Vertrags rechtfertigen würden. Das entspricht der gesetzgeberischen Wertung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, das der Umsetzung der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) dient. Zwar ist Gegenstand der Inhaltskontrolle bei der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit nicht der vereinbarte Umfang der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung als Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern dessen zeitliche Einschränkung durch die Befristung (vgl. BAG 18. Januar 2006 - 7 AZR 191/05 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 13). Die dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zugrunde liegende Wertung, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme ist (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 1 und S. 12), gilt aber auch für die Vereinbarung des Umfangs der Arbeitszeit. Das sozialpolitisch erwünschte - auch seinem Inhalt nach - unbefristete Arbeitsverhältnis soll dem Arbeitnehmer ein dauerhaftes Auskommen sichern und zu einer längerfristigen Lebensplanung beitragen. Für diese Planung des Arbeitnehmers ist regelmäßig auch die Höhe des von ihm erzielten Einkommens maßgebend. Diese hängt ua. vom Umfang seiner Arbeitszeit ab. Eine längerfristige Planungssicherheit wird dem Arbeitnehmer daher nicht schon allein durch den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags ermöglicht, sondern nur dann, wenn auch der Umfang der Arbeitszeit unbefristet vereinbart wird (vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - zu B II 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 274).

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Das schützenswerte Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs seiner Arbeitszeit wird umso mehr beeinträchtigt, desto größer - ausgehend von einer zeitlich unbegrenzten Teilzeitbeschäftigung - der Umfang der vorübergehenden Arbeitszeitaufstockung ist. Bei einer solchen Vertragsgestaltung kann der Arbeitnehmer, dessen Arbeitszeit befristet erhöht wird, seinen Lebensstandard nicht an einem mit weitgehender Sicherheit kalkulierbaren, in etwa gleichbleibenden Einkommen ausrichten. Auch lässt sich eine befristete Aufstockung der Arbeitszeit - jedenfalls ab einem erheblichen Umfang - der Sache nach kaum noch unterscheiden vom Abschluss eines zusätzlichen befristeten Arbeitsvertrags, der unmittelbar der Befristungskontrolle nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz unterfällt (vgl. zu der - allerdings betriebsverfassungsrechtlichen - Frage, von welchem zeitlichen Umfang an sich eine Erhöhung der Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers als Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt, BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 19, BAGE 128, 351). Daher bedarf die Befristung der Arbeitszeiterhöhung jedenfalls bei einem erheblichen Umfang besonderer berechtigter Belange auf Arbeitgeberseite. Sie liegen nicht vor, wenn nicht auch ein gesonderter Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung insgesamt zulässig befristet hätte werden können. Der Streitfall verlangt keine Entscheidung darüber, wo diese Erheblichkeitsgrenze genau liegt. Sie ist jedenfalls überschritten, wenn ein Teilzeitarbeitsverhältnis von 1/2 der regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten für drei Monate um 4/8 aufgestockt wird.

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b) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass die streitgegenständliche Befristung der Arbeitszeiterhöhung nur dann einer Vertragskontrolle standhält, wenn Umstände vorliegen, nach denen ein über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossener Vertrag entsprechend der Wertung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zulässig hätte befristet werden können.

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aa) Die Klägerin hat ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs ihrer Arbeitszeit, von der die Höhe ihres Einkommens und damit auch die Grundlage ihrer längerfristigen Lebensplanung abhängen. Dieses Interesse wird durch die Befristung der Arbeitszeiterhöhung beeinträchtigt. Die Beeinträchtigung ist nicht bereits deshalb inadäquat, weil - wie die Klägerin meint - den Justizbeschäftigten Frau K, Frau T und Frau N Stellenanteile „zugewiesen“ worden seien, die zu Unrecht - oder jedenfalls nicht nachvollziehbar - keine Berücksichtigung bei ihrer Arbeitszeiterhöhung gefunden hätten. Die Klägerin übersieht, dass alle Arbeitszeitanteile, auf die sie sich beruft, nur vorübergehend verfügbar waren und schon aus diesem Grund eine Unangemessenheit der vereinbarten Befristung nicht begründen können.

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bb) Die Befristung der Arbeitszeitaufstockung ist aber nur dann keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie auf Umständen beruht, die die Befristung eines hierüber gesondert geschlossenen Vertrags nach § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich rechtfertigen könnten. Jedenfalls bei einer vereinbarten Arbeitszeiterhöhung in einem Umfang wie im vorliegenden Fall - für drei Monate um 4/8 - darf die Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB nicht hinter den Maßstäben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zurückbleiben. Für diese Prüfung bedarf es noch weiterer Tatsachenfeststellungen.

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(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Befristung der Arbeitszeiterhöhung halte einer Inhaltskontrolle stand, weil auch eine Befristung des gesamten Vertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt gewesen wäre. Dies ist auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

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(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

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(aa) Das setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist zudem erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die nicht dauerhaft, sondern nur zeitweilig anfallen. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind. Der Arbeitnehmer muss überwiegend entsprechend dieser Zwecksetzung beschäftigt werden (vgl. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 843/08 - Rn. 10 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 16). Eine Befristung, die sich über das Haushaltsjahr hinaus erstreckt, ist nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt, wenn bei Vertragsschluss keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der künftige Haushaltsplan erneut ausreichende Haushaltsmittel für die befristete Beschäftigung des Arbeitnehmers(etwa im Justizdienst) bereitstellen wird (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 19, BAGE 130, 313).

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(bb) Sachlich gerechtfertigt ist es nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch, Haushaltsmittel, die aufgrund der zeitlich begrenzten Abwesenheit von Planstellen- und Stelleninhabern zur Verfügung stehen, zu nutzen, um einen bestehenden Arbeitskräftebedarf befristet abzudecken. Ermöglicht der Haushaltsgesetzgeber die Einstellung von Arbeitnehmern nur insoweit, als Haushaltsmittel zB durch Sonderurlaub frei werden, steht das der Entscheidung gleich, durch die eine bestimmte Personalstelle gestrichen oder lediglich für eine gewisse Zeit bewilligt wird und anschließend entfallen soll (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 7 AZR 342/03 - zu II 2 c der Gründe, AP TzBfG § 14 Nr. 8 = EzA TzBfG § 14 Nr. 5). Daran knüpft § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 an. Die Haushaltsnorm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhabern vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Das Merkmal der Aushilfskraft orientiert sich nach der Rechtsprechung des Senats an den Sachgründen des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung und der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Beides sind Aufgaben von vorübergehender Dauer, die der nationale Gesetzgeber als Sachgründe für die befristete Beschäftigung in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG anerkannt hat.

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(cc) Die für die Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 geltenden Anforderungen müssen allerdings nicht den Anforderungen an die Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 TzBfG genügen. Sonst hätte der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im Verständnis der bisherigen Senatsrechtsprechung keine eigenständige Bedeutung. Deshalb können die nach § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 an den Begriff der Aushilfskraft zu stellenden Anforderungen hinter den Voraussetzungen der genannten Sachgründe zurückbleiben. Sie müssen aber noch eine dem verfassungsrechtlichen Untermaßverbot und den unionsrechtlichen Anforderungen genügende Befristungskontrolle ermöglichen. Das erfordert einen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers und der Beschäftigung des Aushilfsangestellten (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 16, BAGE 121, 236).

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(dd) Wird der befristet eingestellte Arbeitnehmer in derselben Dienststelle beschäftigt wie der vorübergehend beurlaubte Planstellen- oder Stelleninhaber vor seiner Beurlaubung, muss der Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nicht auf einer angestiegenen Arbeitsmenge beruhen, sondern kann - ähnlich wie beim Sachgrund der Vertretung - darauf zurückzuführen sein, dass die in der Dienststelle gewöhnlich anfallende Arbeitsmenge durch die vorhandene Belegschaft nicht abgedeckt wird. Anders als beim Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist aber kein Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Beschäftigung der Aushilfskraft und dem durch die vorübergehende Abwesenheit des Planstellen- oder Stelleninhabers in der Dienststelle entstehenden Arbeitskräftebedarf erforderlich. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 verlangt nicht, dass der befristet beschäftigte Arbeitnehmer zur Vertretung des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers oder eines anderen Arbeitnehmers eingestellt worden ist. Eine rechtliche und fachliche Austauschbarkeit der Aushilfskraft mit dem vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern der Dienststelle übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören (vgl. BAG 22. April 2009 - 7 AZR 535/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 133).

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(b) In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt. Selbst die Befristung eines gesonderten Vertrags über die Arbeitszeiterhöhung wäre wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG - jedenfalls im Sinn der bisherigen Senatsrechtsprechung - sachlich gerechtfertigt.

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(aa) Die Klägerin wurde aus Haushaltsmitteln vergütet, die dem beklagten Land bei Vertragsschluss aufgrund des Sonderurlaubs der Justizbeschäftigten Frau E zur Beschäftigung von Aushilfskräften iSv. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 zur Verfügung standen. § 6 Abs. 8 HG NW 2008 enthält eine konkrete Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung. Mit dieser Regelung hat der Haushaltsgesetzgeber für Aushilfskräfte keine neuen Stellen eingerichtet oder zusätzliche Mittel bewilligt, sondern die Landesverwaltung auf die vorhandenen Stellen und die dafür im Haushaltsplan eingestellten Mittel verwiesen und damit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Einstellung von Beschäftigten mit kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnissen geschaffen. Durch die Verknüpfung mit nur vorübergehend freien Planstellen oder Stellenanteilen ist sichergestellt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit nur befristet zur Verfügung steht.

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(bb) Der Umstand, dass die teilzeitbeschäftigte Frau E fehlerhaft auf einer ganzen Stelle geführt worden ist, spricht nicht dagegen, dass der Befristungsgrund objektiv vorlag. Nicht die Stelle und damit mittelbar die Haushaltsmittel sind mit 1,0 falsch ausgewiesen, sondern die Zuordnung der Stelleninhaberin Frau E zu dieser Stelle mit 1,0 (und nicht - wie es richtig gewesen wäre - mit 0,5). Die Klägerin ist demnach entgegen ihrer Ansicht sehr wohl aus einem Stellenanteil vergütet worden, der verfügbar war.

37

(cc) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht ferner ausgeführt, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorlagen, die die Prognose des beklagten Landes rechtfertigten, dass für die gesamte Vertragslaufzeit ausreichende Haushaltsmittel für die Vergütung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers bereitstehen werden. Nach den nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde die Klägerin schließlich entsprechend der haushaltsrechtlichen Zwecksetzung beim Amtsgericht R beschäftigt.

38

(2) Allerdings zweifelt der Senat daran, ob die Anwendung und Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes vereinbar ist. Nach Auffassung des Senats ist weder vom Gerichtshof abschließend geklärt noch offenkundig, ob die haushaltsrechtliche Befristung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG insbesondere unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung in Einklang steht. Mit dem Befristungsgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wird für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Der Senat hat daher in einem - mittlerweile ohne Entscheidung erledigten - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union(Gerichtshof) um Klärung ersucht, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, seine Rechtsprechung zum nationalen Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG uneingeschränkt fortzuführen(BAG 27. Oktober 2010 - 7 AZR 485/09 (A) - EzA TzBfG § 14 Nr. 71; vgl. dazu auch die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 in der Rechtssache C-313/10 [Jansen]).

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(3) Ob es auch im vorliegenden Verfahren einer Klärung bedarf, inwieweit unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben an der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsprechung des Senats uneingeschränkt festgehalten werden kann, vermag auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht beurteilt zu werden.

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(a) Ein - erneutes - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV kommt nur in Betracht, wenn die Entscheidung des Gerichtshofs über die unionsrechtliche Fragestellung zum Erlass des Urteils erforderlich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das mit Art. 267 AEUV eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen(vgl. ua. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 65, Slg. 2009, I-2119; 5. Februar 2004 - C-380/01 - [Schneider] Rn. 20, Slg. 2004, I-1389; 16. Juli 1992 - C-83/91 - [Meilicke] Rn. 22, Slg. 1992, I-4871). Auch wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit grundsätzlich eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht spricht, besteht die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe bei Vorabentscheidungsersuchen jedenfalls darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben (vgl. ua. EuGH 11. März 2010 - C-384/08 - [Attanasio Group] Rn. 28, Slg. 2010, I-2055; 8. September 2009 - C-478/07 - [Budĕjovický Budvar] Rn. 64, Slg. 2009, I-7721; 12. Juni 2003 - C-112/00 - [Schmidberger] Rn. 32, Slg. 2003, I-5659).

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(b) Vorliegend muss (noch) geklärt werden, ob die Frage nach der Vereinbarkeit der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht für den Streitfall entscheidungserheblich ist.

42

(aa) Das beklagte Land hat sich ua. darauf berufen, dass die Klägerin in der Serviceeinheit tätig geworden sei, in der auch die Justizbeschäftigte Frau E eingesetzt gewesen sei und seit deren Rückkehr wieder eingesetzt werde. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Dies deutet darauf hin, dass sie zur Vertretung der abwesenden Frau E iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG beschäftigt worden ist. Der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG könnte eine - in einem eigenständigen, gesonderten Arbeitsvertrag vereinbarte - Befristung rechtfertigen, so dass auch die streitgegenständliche Befristung der Arbeitszeiterhöhung einer Vertragskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB standhielte. Die Annahme einer wirksamen Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG scheiterte jedenfalls nicht daran, dass in dem Ergänzungsvertrag vom 19. Dezember 2008 als sachlicher Grund für die befristete Arbeitszeiterhöhung die Vergütung aus vorübergehend freien Haushaltsmitteln angegeben ist. Der Befristungsgrund bedarf auch im Fall der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Bei einem gesonderten Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung würde genügen, dass der Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorlag. Der Arbeitgeber kann sich auch dann auf einen Sachgrund stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG als Rechtfertigungsgrund genannt ist(vgl. BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 24 mwN, USK 2009 - 153). Aus den bei Abschluss des Ergänzungsvertrags am 19. Dezember 2008 anzuwendenden tariflichen Vorgaben folgt nichts anderes. In diesem Zeitpunkt richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 1 vom 13. März 2008 (TV-L), der - anders als die Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2y BAT) - kein sog. Zitiergebot mehr enthält.

43

(bb) Nach den bisherigen Feststellungen ist offen, ob der Sachgrund der Vertretung vorlag.

44

(aaa) Das Landesarbeitsgericht hat im Zusammenhang mit seiner Würdigung, dass die Klägerin aus den wegen Frau E´s Sonderurlaub nur vorübergehend zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln vergütet worden ist, ausgeführt, es habe „insoweit eine direkte Vertretungskonstellation vorgelegen“. Diese Würdigung bezieht sich aber nur auf den Sachgrund der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG und begründet allenfalls die Annahme, dass die Klägerin im Rahmen der Arbeitszeiterhöhung als Aushilfskraft iSd. § 6 Abs. 8 Satz 1 HG NW 2008 beschäftigt war. Die Anforderungen an eine solche Annahme müssen nach der bisherigen Senatsrechtsprechung gerade nicht denjenigen des an den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG geregelten Sachgrundes genügen.

45

(bbb) Der bloße Umstand des Einsatzes der Klägerin und der Arbeitnehmerin E im selben Amtsgericht rechtfertigt nicht den Schluss auf eine zulässige Befristung zur Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Fall seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 15 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73).

46

(cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fehlt es insbesondere an Feststellungen zum Kausalzusammenhang zwischen der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin und Frau E´s sonderurlaubsbedingter Abwesenheit. Sollte das Berufungsgericht nach Nachholung der hierzu erforderlichen Feststellungen und erneuter Sachverhaltswürdigung dazu kommen, dass eine Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorgelegen hat, hielte die streitgegenständliche Befristung der Inhaltskontrolle stand. Das Landesarbeitsgericht ist insofern zu Recht davon ausgegangen, dass keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen, die trotz sachlicher Rechtfertigung der Arbeitszeiterhöhung nach den Maßstäben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes auf eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin schließen lassen könnten. Insbesondere war nach den Darlegungen der Klägerin bei Vertragsschluss kein Sachverhalt nach § 9 TzBfG gegeben. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Im Zusammenhang mit der Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bei einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit kann es hierbei nur auf unbefristet zu besetzende Arbeitsplätze ankommen. Die Beschäftigungskapazitäten, auf die sich die Klägerin berufen hat, waren aber - ungeachtet der Frage, ob es sich dabei um „freie Arbeitsplätze“ iSv. § 9 TzBfG handelt - nur vorübergehend verfügbar.

47

(dd) Das Landesarbeitsgericht hätte sich im Fall einer Abweisung des Hauptantrags sodann - erneut - mit den Hilfsanträgen zu befassen. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat insoweit ab. Sollte der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht angenommen werden können, stellte sich die - dann entscheidungserhebliche - Frage der Vereinbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit Unionsrecht. Insoweit kann auf den Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2010 verwiesen werden (- 7 AZR 485/09 (A) - EzA TzBfG § 14 Nr. 71).

        

    Linsenmaier    

        

    Gallner    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Deinert    

        

    Donath    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. November 2008 - 17 Sa 1098/08 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 12. Juni 2008 - 2 Ca 87/08 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge seit dem 19. Januar 2000 als Angestellte im Amt für Gebäudemanagement, Abteilung Betriebswirtschaft, beschäftigt. Die Klägerin verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung zur Industriekauffrau. Ihr Aufgabengebiet umfasste die Angebotsnachrechnung und nach der Umstellung von der kameralen auf die doppische Haushaltsführung zum 1. Januar 2006 die Kreditoren- und Debitorenbuchhaltung.

3

Der zuletzt geschlossene Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007 war nach § 1 für die Zeit vom 5. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Zur Begründung der Befristung heißt es:

        

„Die befristete Beschäftigung ist als zahlenmäßiger Ersatz für die Dauer der Beurlaubung von Frau W, längstens bis zum 31.12.2007 erforderlich.“

4

§ 1 des Arbeitsvertrags sieht außerdem eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 6(§ 17 TVÜ-VKA) vor.

5

Nach § 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst(TVöD) für den Bereich Verwaltung (TVöD-V) in der jeweils geltenden Fassung und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.

6

Frau W wurde von der Beklagten zum 1. April 1992 angestellt. Sie hatte am 11. August 1989 die Prüfung zur Verwaltungsfachangestellten abgelegt und verfügt damit über Kenntnisse und Fähigkeiten im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, die im Rahmen der Ausbildung vermittelt wurden. Mit Schreiben vom 25. November 2006 teilte die Beklagte ihr mit, sie erhalte nach einer Überleitung des BAT zum TVöD-VKA zum 30. September 2005 Vergütung nach der Entgeltgruppe 6 des TVöD-VKA. Bis zum 25. Dezember 1996 arbeitete Frau W im Ordnungsamt. Seit dem 26. Dezember 1996 befand sie sich in Elternzeit und daran anschließend im Sonderurlaub zur Kinderbetreuung. Bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags mit der Klägerin am 25. Juli 2007 war ihr Sonderurlaub bis zum 29. Februar 2008 gewährt worden, der später bis zum 24. März 2009 verlängert wurde.

7

Nach der Umstellung von der kameralen auf die doppische Haushaltsführung suchte die Beklagte über eine Intranetausschreibung intern Mitarbeiter mit Interesse in den Aufgabenbereichen der Kreditoren- und Debitorenbuchhaltung unter Einsatz von SAP. Für diese Tätigkeit wurde eine abgeschlossene Ausbildung zum Verwaltungsfachangestellten oder ein abgeschlossener Angestelltenlehrgang I oder eine vergleichbare Qualifikation im kaufmännischen Bereich vorausgesetzt.

8

Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 ordnete die Beklagte die unbefristet beschäftigte Mitarbeiterin T in den Arbeitsbereich „Geschäftsbuchhaltung, Angebotsnachrechnung“ ab. Mit Wirkung ab 1. Januar 2008 übertrug sie ihr den Aufgabenbereich der Klägerin. Vor ihrem Wechsel in den buchhalterischen Bereich absolvierte Frau T einen Lehrgang zum Erwerb von Qualifikationen im Bereich des Neuen Kommunalen Finanzmanagements(NKF), der in sieben Module gegliedert über einen Zeitraum von vier Monaten verteilt an insgesamt 13 Lehrgangstagen stattfand.

9

Mit ihrer am 14. Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Befristung ihres Arbeitsvertrags sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Frau W sei fachlich nicht in der Lage, die buchhalterischen Aufgaben der Klägerin zu erfüllen. Wenn die erforderlichen Kenntnisse erst durch eine Zusatzausbildung erworben werden müssten, sei die von der Rechtsprechung geforderte Kausalität des Ausfalls der Stammkraft für die befristete Einstellung der Vertretungskraft nicht gegeben.

10

Die Klägerin hat beantragt,

        

1.   

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung in dem Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007 nicht zum 31. Dezember 2007 beendet ist,

        

2.   

die Beklagte für den Fall des Obsiegens zu verurteilen, sie über den 31. Dezember 2007 hinaus für die Dauer des Rechtsstreits als vollbeschäftigte Tarifbeschäftigte weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, für den Sachgrund der Vertretung genüge es, dass sie die von der Klägerin verrichteten buchhalterischen Arbeiten der vorübergehend abwesenden Stammkraft W erkennbar zugeordnet habe. Aufgrund ihrer Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten sei Frau W für alle ihrer Vergütungsgruppe entsprechenden Tätigkeiten der Kommunalverwaltung qualifiziert. Dem stehe nicht entgegen, dass sie zunächst den NKF-Lehrgang absolvieren und am Arbeitsplatz eingearbeitet werden müsse, um die Anforderungen an die Stelle erfüllen zu können.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die zulässige, gem. § 17 Satz 1 TzBfG rechtzeitig erhobene Befristungskontrollklage ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts begründet.

14

I. Der letzte, zur Überprüfung stehende Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007 ist nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG wirksam zum 31. Dezember 2007 befristet.

15

1. Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

16

a) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis(BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, aaO). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15 mwN, aaO).

17

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Entgegen der in Teilen des Schrifttums geäußerten Bedenken(vgl. etwa Brose NZA 2009, 706; Eisemann NZA 2009, 1113) entspricht die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BErzGG durch den Senat den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge.

18

aa) Nach § 5 der Rahmenvereinbarung ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Die in § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genannte Maßnahme besteht darin, zu verlangen, dass die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu dieser Maßnahme, hat er das gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten(EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 94, 95 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Aufgabe der nationalen Gerichte ist es, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen. Hierzu müssen sie insbesondere dafür sorgen, dass nationale Regelungen, welche die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs zulassen, nicht dazu genutzt werden können, einen tatsächlich ständigen und dauernden Bedarf zu decken (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 103, 106, aaO).

19

bb) Dieser gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung entsprechen die Anforderungen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung an den Sachgrund der Vertretung stellt. Das gilt auch für die Fallgestaltungen, in denen nach der Rechtsprechung des Senats der Sachgrund der Vertretung vorliegt, obwohl dem befristet Beschäftigten - ohne tatsächliche Umorganisation der im Betrieb anfallenden Tätigkeiten - nicht die Aufgaben übertragen werden, die der Vertretene bislang verrichtet hat. Da der Arbeitgeber in diesem Fall nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich und tatsächlich in der Lage sein muss, dem Vertretenen - sofern er anwesend wäre - die dem Vertreter übertragenen Aufgaben zuzuweisen, wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch das von der Rechtsprechung für diesen Fall entwickelte weitere Erfordernis, wonach der Arbeitgeber bei Vertragsschluss, etwa durch entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, die Aufgaben des befristet eingestellten Vertreters einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Stammkräften erkennbar gedanklich zuordnen muss, wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht(vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104).

20

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass vorliegend der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft W und der Einstellung der Klägerin nicht gegeben ist. Frau W wäre während des auf knapp vier Monate befristeten Vertragszeitraums fachlich nicht in der Lage gewesen, die Tätigkeiten der Klägerin auszuüben.

21

a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, nach § 1 des Arbeitsvertrags habe die Beklagte die Aufgaben der Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin W erkennbar gedanklich zugeordnet. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass die Beklagte aufgrund des arbeitsvertraglichen und tarifvertraglichen Weisungsrechts dazu befugt ist, Frau W die Aufgaben der Klägerin zuzuweisen.

22

aa) Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihm dies billigerweise zugemutet werden kann(vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01 - zu II 2 d der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Neue Tätigkeiten können ihm zugewiesen werden, soweit sie die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen (vgl. etwa BAG 21. November 2002 - 6 AZR 82/01 - BAGE 104, 16).

23

bb) Rechtlich hätte hiernach die Beklagte Frau W die Aufgaben der Geschäftsbuchhaltung und der Angebotsnachrechnung übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre. Das Direktionsrecht der Beklagten gegenüber Frau W erstreckte sich auf alle Tätigkeiten der Entgeltgruppe 6 TVöD-VKA. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, die Beklagte sei nach § 106 Satz 1 GewO befugt, von Frau W im Falle der Weiterarbeit die Teilnahme an einem NKF-Lehrgang zu verlangen, der durch einen externen Anbieter am Dienstort M stattgefunden hat. Unabhängig von der Berufsausbildung hätte dieser Lehrgang auch von den anderen Beschäftigten ohne entsprechende Spezialkenntnisse und Erfahrungen absolviert werden müssen, die in diesem Buchhaltungsbereich eingesetzt werden sollen. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Prüfung des fiktiven Umsetzungsprozesses auf diese generalisierenden Umstände beschränkt und nicht hypothetisch die Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse der Frau W geprüft.

24

b) Zu Unrecht hat dagegen das Landesarbeitsgericht angenommen, die Beklagte hätte Frau W die Aufgaben der Klägerin tatsächlich übertragen können.

25

aa) Ist die Stammkraft weder aufgrund ihrer Ausbildung noch aufgrund der bisherigen Berufstätigkeit oder sonstiger nachweislich erworbener Kenntnisse in der Lage, den fachlichen Anforderungen an die Tätigkeit des Vertreters zu genügen, fehlt der erforderliche Kausalzusammenhang nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. Dieser setzt voraus, dass die Stammkraft tatsächlich an der Stelle des Vertreters arbeiten könnte. Dabei steht dem Kausalzusammenhang nicht der Umstand entgegen, dass die Stammkraft im Falle ihrer Anwesenheit eine gewisse Einarbeitungszeit benötigen würde, um die Aufgaben der Vertretungskraft zu übernehmen. Der Ausfall der Stammkraft ist aber dann nicht mehr kausal für die befristete Einstellung der Vertretungskraft, wenn die Stammkraft die gesamte Zeit des befristeten Arbeitsverhältnisses benötigen würde, um durch Fortbildung und Einarbeitung die Kenntnisse für die zu übertragende Tätigkeit erst zu erwerben. In diesem Fall könnte die Stammkraft im Falle ihrer Anwesenheit die Aufgaben der Vertretungskraft gerade nicht übernehmen. Damit fehlt es an dem Ursachenzusammenhang zwischen der Abwesenheit der Stammkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft. Der vorübergehende Ausfall der Stammkraft rechtfertigt dann nicht die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Vertretungskraft. Würde auch in einem solchen Fall der Sachgrund der Vertretung als gegeben erachtet, wäre die gemeinschaftsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle nicht mehr möglich.

26

bb) Hiernach fehlt es vorliegend an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Abwesenheit der Frau W und der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass Frau W während der Laufzeit des mit der Klägerin für die Zeit vom 5. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007 abgeschlossenen befristeten Vertrags die von dieser verrichteten Aufgaben der kaufmännischen Buchführung nicht hätte durchführen können. Sie hätte sich dafür vielmehr erst fachlich qualifizieren müssen. Die hierzu erforderliche Fortbildung hätte die gesamte befristete Vertragsdauer der Klägerin in Anspruch genommen. Insbesondere hätte Frau W im Bereich des Neuen Kommunalen Finanzmanagements grundlegend qualifiziert werden müssen. Durch ihre Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten, der die Ausbildungsverordnung vom 2. Juli 1979 zugrunde lag, hatte sie zwar Kenntnisse im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen auf der Grundlage der kameralen Haushaltsführung erworben. Es fehlten ihr aber die erforderlichen Kenntnisse der doppelten Buchführung und des Neuen Kommunalen Finanzmanagements. Diese Kenntnisse hätte sie erst in dem in sieben Module gegliederten NKF-Lehrgang, der sich über einen Zeitraum von vier Monaten erstreckt, erwerben müssen. Auch der Mitbewerberin T konnten die Aufgaben der Klägerin eigenverantwortlich zum 1. Januar 2008 erst übertragen werden, nachdem sie den NKF-Lehrgang absolviert hatte.

27

II. Die Entscheidung über die vorläufige Weiterbeschäftigung ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

28

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Gräfl    

        

    Kiel    

        

        

        

    für den durch Ablauf der Amtszeit
an der Unterschrift gehinderten
ehrenamtlichen Richter Becher
Linsenmaier    

        

    Coulin    

                 

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 26. Februar 2008 - 9 Sa 1196/07 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen seit dem 15. März 2000 im Bundesinstitut für A als Verwaltungsangestellte mit der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer Vollzeitkraft beschäftigt. Sie arbeitete im Fachgebiet 211 der Abteilung „B“ und begleitete Projekte bei Antragsverfahren zur Zulassung, Nachzulassung und Registrierung von Arzneimitteln. Die ersten beiden Arbeitsverträge waren zur Vertretung der Arbeitnehmerin N befristet, die zunächst Erziehungs- und später Sonderurlaub hatte. Für die Zeit vom 10. April 2004 bis zum 31. Dezember 2005 wurde der Arbeitsvertrag aufgrund der bis dahin zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel befristet. Der letzte Arbeitsvertrag vom 23. September 2005 sah vor, dass die Klägerin für die Zeit vom 23. September 2005 bis zum 22. April 2007 befristet nach § 21 BErzGG in der jeweiligen Fassung zur Vertretung von Frau L eingestellt wird. Nach dem Vertrag galten der Bundes-Angestelltentarifvertrag vom 23. Februar 1961 und die ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Er sah ferner vor, dass die Klägerin als Verwaltungsangestellte mit Tätigkeiten beschäftigt wird, die den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsgruppe Vc der Anlage 1a zum BAT entsprechen. Mit Schreiben vom 12. September 2005 hatte die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, unter Anrechnung der bereits abgeleisteten Zeiten seien seit dem 10. April 2004 die Voraussetzungen des Bewährungsaufstiegs in die Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1c der Anlage 1a zum BAT erfüllt. Dementsprechend wurde die Klägerin seitdem vergütet.

3

Frau L war in der Zeit vom 23. September 2005 bis zum 22. April 2007 in Elternzeit. Zuvor hatte sie als Verwaltungsangestellte im Fachgebiet 215 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 75 vH der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft gearbeitet. Nach der Arbeitsplatzbeschreibung vom 14. Oktober 2004 entfielen 48 vH ihrer Arbeitszeit auf die „Vorprüfung von Zulassungs-, Nachzulassungs- und Registrierungsverfahren, Verlängerungsanträgen und Änderungsanzeigen“ und weitere 22 vH auf „Teilarbeit bei der Erstellung von Textvorlagen und Gebrauchsinformationen und medizinischer Stellungnahmen“. Beide Arbeitsvorgänge unterfallen der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT. Nach anfänglicher Eingruppierung in dieser Vergütungsgruppe wurde sie aufgrund ihrer Bewährung ab dem 31. Dezember 2003 nach der Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1c der Anlage 1a zum BAT vergütet. Dies teilte ihr die Beklagte mit Schreiben vom 17. August 2005 mit. Nach Beginn der Elternzeit nahm Frau L ab dem 1. April 2006 eine Teilzeitbeschäftigung bei der Beklagten auf.

4

Mit ihrer am 8. Mai 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, es fehle an dem für den Sachgrund der Vertretung notwendigen Kausalzusammenhang, weil die Beklagte Frau L nicht den Arbeitsplatz einer Halbtagskraft habe zuweisen können.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien rechtsunwirksam ist.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristungsabrede sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt.

7

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die zulässige Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Arbeitsvertrag vom 23. September 2005 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG wirksam zum 22. April 2007 befristet.

9

I. Die Klage ist zulässig. Sie ist entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In dem zuletzt gestellten Antrag hat die Klägerin zwar weder das Datum des die Befristung enthaltenden Vertrags noch den streitbefangenen Beendigungstermin bezeichnet. Beides lässt sich aber dem bei der Auslegung des Klageantrags zu berücksichtigenden Klagevorbringen entnehmen. Mit dem in der Klageschrift angekündigten Antrag hatte die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist und dieses über den 22. April 2007 hinaus fortbesteht. Damit war klar, dass sie sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der im letzten Arbeitsvertrag vom 23. September 2005 vereinbarten Befristung wendet. Der Klageantrag ist erst dadurch auslegungsbedürftig geworden, dass die Klägerin den allgemeinen Feststellungsantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht zurückgenommen hat, ohne gleichzeitig den verbleibenden Befristungskontrollantrag klarstellend zu präzisieren. Die Auslegung des Klagebegehrens ergibt ferner, dass Gegenstand der Befristungskontrollklage ausschließlich die zuletzt vereinbarte Befristung zum 22. April 2007 ist. Andere Beendigungstermine sind nicht im Streit.

10

II. Die Klage ist unbegründet. Die im Vertrag vom 23. September 2005 vereinbarte Befristung zum 22. April 2007 ist wirksam. Sie ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BErzGG in der vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung vom 9. Februar 2004 sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin hat während der Laufzeit des Vertrags vom 23. September 2005 die Angestellte L vertreten.

11

1. Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird ua. für Fälle der Elternzeit eines Arbeitnehmers konkretisiert durch den bei Vertragsschluss maßgeblichen § 21 Abs. 1 BErzGG(seit 1. Januar 2007: § 21 Abs. 1 BEEG).

12

a) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, aaO). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit oder nach seiner Rückkehr nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen . Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15 mwN, aaO).

13

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest. Entgegen der in Teilen des Schrifttums geäußerten Bedenken (vgl. etwa Brose NZA 2009, 706; Eisemann NZA 2009, 1113) entspricht die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BErzGG durch den Senat den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge.

14

aa) Nach § 5 der Rahmenvereinbarung ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchstaben a) bis c) der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Die in § 5 Nr. 1 Buchstabe a) der Rahmenvereinbarung genannte Maßnahme besteht darin, zu verlangen, dass die Verlängerung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu dieser Maßnahme, hat er das gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [ua. Angelidaki] Rn. 94, 95 mwN). Aufgabe der nationalen Gerichte ist es, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen. Hierzu müssen sie insbesondere dafür sorgen, dass nationale Regelungen, welche die Verlängerung oder Wiederholung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs zulassen, nicht dazu genutzt werden können, einen tatsächlich ständigen und dauernden Bedarf zu decken (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [ua. Angelidaki] Rn. 103, 106) .

15

bb) Dieser gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung entsprechen die Anforderungen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung an den Sachgrund der Vertretung stellt. Das gilt auch für die Fallgestaltungen, in denen nach der Rechtsprechung des Senats der Sachgrund der Vertretung vorliegt, obwohl dem befristet Beschäftigten - ohne tatsächliche Umorganisation der im Betrieb anfallenden Tätigkeiten - nicht die Aufgaben übertragen werden, die der Vertretene bislang verrichtet hat. Da der Arbeitgeber in diesem Fall nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich und tatsächlich in der Lage sein muss, dem Vertretenen - sofern er anwesend wäre - die dem Vertreter übertragenen Aufgaben zuzuweisen, wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch das von der Rechtsprechung für diesen Fall entwickelte weitere Erfordernis, wonach der Arbeitgeber bei Vertragsschluss, etwa durch entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, die Aufgaben des befristet eingestellten Vertreters einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Stammkräften erkennbar gedanklich zuordnen muss, wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104).

16

b) Hiernach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht die im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. September 2005 vereinbarte Befristung zum 22. April 2007 als durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt erachtet.

17

aa) Die Beklagte hat die erforderliche Zuordnung der Arbeitsaufgaben der Klägerin zu einem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer vorgenommen. Der Sachgrund der Vertretung ist im Arbeitsvertrag der Parteien dokumentiert. Danach wurde die Klägerin zur Vertretung der Angestellten L beschäftigt.

18

bb) Die Beklagte wäre ohne die vorübergehende Abwesenheit der Frau L rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen, dieser die der Klägerin zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. Das Direktionsrecht der Beklagten gegenüber Frau L erstreckte sich auf alle Tätigkeiten der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT.

19

(1) Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Regelungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder in gesetzlichen Vorschriften festgelegt ist(vgl. BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 112, 80) . Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihm dies billigerweise zugemutet werden kann. Das Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers ist nur dann eingeschränkt, wenn abweichend von den im öffentlichen Dienst üblichen Musterverträgen im Arbeitsvertrag nicht lediglich ein allgemeiner Aufgabenbereich benannt und die Vergütungsgruppe festgelegt wird, sondern die Tätigkeit sowohl der Art als auch der Arbeitsstelle nach genau bezeichnet wird (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01 - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25 = EzBAT BAT § 8 Direktionsrecht Nr. 53).

20

(2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben sowohl die Klägerin als auch Frau L Vergütung nach der Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1c der Anlage 1a zum BAT erhalten. Beide Angestellte haben den Bewährungsaufstieg aus der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a BAT absolviert. Aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation wäre Frau L nach einer Rückkehr aus der Elternzeit auch in der Lage gewesen, den Aufgabenbereich der Klägerin als Projektbegleiterin im Fachgebiet 211 wahrzunehmen. Die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe nicht gewürdigt, dass sie zu 100 vH die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a BAT erfülle, während dies bei Frau L lediglich zu 60 vH der Fall sei, ist unbegründet. Nach § 22 Abs. 2 Satz 2 BAT ist für die Eingruppierung entscheidend, dass zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe erfüllen. Wären Frau L die Aufgaben der Klägerin übertragen, wären damit zumindest zwei Drittel ihrer Arbeitszeit mit Arbeitsvorgängen belegt, die für sich genommen den Anforderungen der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT entsprechen.

21

(3) Einer gedanklichen Zuordnung der Aufgaben der Klägerin an die vertretene Mitarbeiterin L steht nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin lediglich zur Erbringung der Arbeitsleistung im Umfang von 50 vH einer Vollzeitkraft verpflichtet war, während Frau L nach ihrem Arbeitsvertrag Arbeitsleistungen im Umfang von 75 vH der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft schuldete. Maßgeblich ist nicht, ob die Klägerin die Stelle von Frau L in vollem Umfang ohne Änderungen des Arbeitsvertrags hätte übernehmen können, sondern nur, dass die Beklagte Frau L nach deren Rückkehr aus der Elternzeit die Aufgaben der Klägerin vollumfänglich hätte zuweisen können. Soweit der Senat im Urteil vom 15. Februar 2006 (- 7 AZR 232/05 - Rn 20, BAGE 117, 104) von fachlicher „Austauschbarkeit“ gesprochen hat, bedeutet dies nicht, dass der befristet eingestellte Vertreter zeitlich und fachlich in der Lage sein müsste, die Aufgaben der vertretenen Stammkraft in vollem Umfang zu übernehmen. Entscheidend ist vielmehr, ob der zeitliche Umfang der Arbeitszeit der vertretenen Stammkraft zumindest denjenigen der befristet eingestellten Vertretungskraft erreicht (vgl. auch BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 26, BAGE 123, 327).

22

(4) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, steht der Wirksamkeit der Befristungsabrede auch nicht entgegen, dass Frau L bereits ab dem 1. April 2006 wieder als Teilzeitkraft beschäftigt worden ist. Dies beruhte auf ihrem nach Abschluss des letzten Arbeitsvertrags mit der Klägerin gestellten Antrag und stellt die Wirksamkeit der Befristung daher nicht in Frage. Teil des Sachgrunds der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12, EzA TzBfG § 14 Nr. 57) . Der Sachgrund entfällt jedoch nicht, wenn sich die Prognose nachträglich ganz oder teilweise als unzutreffend erweist.

23

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Gräfl    

        

    Kiel    

        

        

        

    Krollmann    

        

    Schuh    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. November 2008 - 17 Sa 1098/08 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 12. Juni 2008 - 2 Ca 87/08 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge seit dem 19. Januar 2000 als Angestellte im Amt für Gebäudemanagement, Abteilung Betriebswirtschaft, beschäftigt. Die Klägerin verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung zur Industriekauffrau. Ihr Aufgabengebiet umfasste die Angebotsnachrechnung und nach der Umstellung von der kameralen auf die doppische Haushaltsführung zum 1. Januar 2006 die Kreditoren- und Debitorenbuchhaltung.

3

Der zuletzt geschlossene Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007 war nach § 1 für die Zeit vom 5. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Zur Begründung der Befristung heißt es:

        

„Die befristete Beschäftigung ist als zahlenmäßiger Ersatz für die Dauer der Beurlaubung von Frau W, längstens bis zum 31.12.2007 erforderlich.“

4

§ 1 des Arbeitsvertrags sieht außerdem eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 6(§ 17 TVÜ-VKA) vor.

5

Nach § 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst(TVöD) für den Bereich Verwaltung (TVöD-V) in der jeweils geltenden Fassung und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.

6

Frau W wurde von der Beklagten zum 1. April 1992 angestellt. Sie hatte am 11. August 1989 die Prüfung zur Verwaltungsfachangestellten abgelegt und verfügt damit über Kenntnisse und Fähigkeiten im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, die im Rahmen der Ausbildung vermittelt wurden. Mit Schreiben vom 25. November 2006 teilte die Beklagte ihr mit, sie erhalte nach einer Überleitung des BAT zum TVöD-VKA zum 30. September 2005 Vergütung nach der Entgeltgruppe 6 des TVöD-VKA. Bis zum 25. Dezember 1996 arbeitete Frau W im Ordnungsamt. Seit dem 26. Dezember 1996 befand sie sich in Elternzeit und daran anschließend im Sonderurlaub zur Kinderbetreuung. Bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags mit der Klägerin am 25. Juli 2007 war ihr Sonderurlaub bis zum 29. Februar 2008 gewährt worden, der später bis zum 24. März 2009 verlängert wurde.

7

Nach der Umstellung von der kameralen auf die doppische Haushaltsführung suchte die Beklagte über eine Intranetausschreibung intern Mitarbeiter mit Interesse in den Aufgabenbereichen der Kreditoren- und Debitorenbuchhaltung unter Einsatz von SAP. Für diese Tätigkeit wurde eine abgeschlossene Ausbildung zum Verwaltungsfachangestellten oder ein abgeschlossener Angestelltenlehrgang I oder eine vergleichbare Qualifikation im kaufmännischen Bereich vorausgesetzt.

8

Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 ordnete die Beklagte die unbefristet beschäftigte Mitarbeiterin T in den Arbeitsbereich „Geschäftsbuchhaltung, Angebotsnachrechnung“ ab. Mit Wirkung ab 1. Januar 2008 übertrug sie ihr den Aufgabenbereich der Klägerin. Vor ihrem Wechsel in den buchhalterischen Bereich absolvierte Frau T einen Lehrgang zum Erwerb von Qualifikationen im Bereich des Neuen Kommunalen Finanzmanagements(NKF), der in sieben Module gegliedert über einen Zeitraum von vier Monaten verteilt an insgesamt 13 Lehrgangstagen stattfand.

9

Mit ihrer am 14. Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Befristung ihres Arbeitsvertrags sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Frau W sei fachlich nicht in der Lage, die buchhalterischen Aufgaben der Klägerin zu erfüllen. Wenn die erforderlichen Kenntnisse erst durch eine Zusatzausbildung erworben werden müssten, sei die von der Rechtsprechung geforderte Kausalität des Ausfalls der Stammkraft für die befristete Einstellung der Vertretungskraft nicht gegeben.

10

Die Klägerin hat beantragt,

        

1.   

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung in dem Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007 nicht zum 31. Dezember 2007 beendet ist,

        

2.   

die Beklagte für den Fall des Obsiegens zu verurteilen, sie über den 31. Dezember 2007 hinaus für die Dauer des Rechtsstreits als vollbeschäftigte Tarifbeschäftigte weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, für den Sachgrund der Vertretung genüge es, dass sie die von der Klägerin verrichteten buchhalterischen Arbeiten der vorübergehend abwesenden Stammkraft W erkennbar zugeordnet habe. Aufgrund ihrer Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten sei Frau W für alle ihrer Vergütungsgruppe entsprechenden Tätigkeiten der Kommunalverwaltung qualifiziert. Dem stehe nicht entgegen, dass sie zunächst den NKF-Lehrgang absolvieren und am Arbeitsplatz eingearbeitet werden müsse, um die Anforderungen an die Stelle erfüllen zu können.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die zulässige, gem. § 17 Satz 1 TzBfG rechtzeitig erhobene Befristungskontrollklage ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts begründet.

14

I. Der letzte, zur Überprüfung stehende Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2007 ist nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG wirksam zum 31. Dezember 2007 befristet.

15

1. Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

16

a) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis(BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, aaO). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15 mwN, aaO).

17

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Entgegen der in Teilen des Schrifttums geäußerten Bedenken(vgl. etwa Brose NZA 2009, 706; Eisemann NZA 2009, 1113) entspricht die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BErzGG durch den Senat den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge.

18

aa) Nach § 5 der Rahmenvereinbarung ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Die in § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genannte Maßnahme besteht darin, zu verlangen, dass die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu dieser Maßnahme, hat er das gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten(EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 94, 95 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Aufgabe der nationalen Gerichte ist es, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen. Hierzu müssen sie insbesondere dafür sorgen, dass nationale Regelungen, welche die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs zulassen, nicht dazu genutzt werden können, einen tatsächlich ständigen und dauernden Bedarf zu decken (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki] Rn. 103, 106, aaO).

19

bb) Dieser gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung entsprechen die Anforderungen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung an den Sachgrund der Vertretung stellt. Das gilt auch für die Fallgestaltungen, in denen nach der Rechtsprechung des Senats der Sachgrund der Vertretung vorliegt, obwohl dem befristet Beschäftigten - ohne tatsächliche Umorganisation der im Betrieb anfallenden Tätigkeiten - nicht die Aufgaben übertragen werden, die der Vertretene bislang verrichtet hat. Da der Arbeitgeber in diesem Fall nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich und tatsächlich in der Lage sein muss, dem Vertretenen - sofern er anwesend wäre - die dem Vertreter übertragenen Aufgaben zuzuweisen, wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch das von der Rechtsprechung für diesen Fall entwickelte weitere Erfordernis, wonach der Arbeitgeber bei Vertragsschluss, etwa durch entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, die Aufgaben des befristet eingestellten Vertreters einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Stammkräften erkennbar gedanklich zuordnen muss, wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht(vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104).

20

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass vorliegend der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft W und der Einstellung der Klägerin nicht gegeben ist. Frau W wäre während des auf knapp vier Monate befristeten Vertragszeitraums fachlich nicht in der Lage gewesen, die Tätigkeiten der Klägerin auszuüben.

21

a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, nach § 1 des Arbeitsvertrags habe die Beklagte die Aufgaben der Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin W erkennbar gedanklich zugeordnet. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass die Beklagte aufgrund des arbeitsvertraglichen und tarifvertraglichen Weisungsrechts dazu befugt ist, Frau W die Aufgaben der Klägerin zuzuweisen.

22

aa) Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihm dies billigerweise zugemutet werden kann(vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01 - zu II 2 d der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Neue Tätigkeiten können ihm zugewiesen werden, soweit sie die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen (vgl. etwa BAG 21. November 2002 - 6 AZR 82/01 - BAGE 104, 16).

23

bb) Rechtlich hätte hiernach die Beklagte Frau W die Aufgaben der Geschäftsbuchhaltung und der Angebotsnachrechnung übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre. Das Direktionsrecht der Beklagten gegenüber Frau W erstreckte sich auf alle Tätigkeiten der Entgeltgruppe 6 TVöD-VKA. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, die Beklagte sei nach § 106 Satz 1 GewO befugt, von Frau W im Falle der Weiterarbeit die Teilnahme an einem NKF-Lehrgang zu verlangen, der durch einen externen Anbieter am Dienstort M stattgefunden hat. Unabhängig von der Berufsausbildung hätte dieser Lehrgang auch von den anderen Beschäftigten ohne entsprechende Spezialkenntnisse und Erfahrungen absolviert werden müssen, die in diesem Buchhaltungsbereich eingesetzt werden sollen. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Prüfung des fiktiven Umsetzungsprozesses auf diese generalisierenden Umstände beschränkt und nicht hypothetisch die Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse der Frau W geprüft.

24

b) Zu Unrecht hat dagegen das Landesarbeitsgericht angenommen, die Beklagte hätte Frau W die Aufgaben der Klägerin tatsächlich übertragen können.

25

aa) Ist die Stammkraft weder aufgrund ihrer Ausbildung noch aufgrund der bisherigen Berufstätigkeit oder sonstiger nachweislich erworbener Kenntnisse in der Lage, den fachlichen Anforderungen an die Tätigkeit des Vertreters zu genügen, fehlt der erforderliche Kausalzusammenhang nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. Dieser setzt voraus, dass die Stammkraft tatsächlich an der Stelle des Vertreters arbeiten könnte. Dabei steht dem Kausalzusammenhang nicht der Umstand entgegen, dass die Stammkraft im Falle ihrer Anwesenheit eine gewisse Einarbeitungszeit benötigen würde, um die Aufgaben der Vertretungskraft zu übernehmen. Der Ausfall der Stammkraft ist aber dann nicht mehr kausal für die befristete Einstellung der Vertretungskraft, wenn die Stammkraft die gesamte Zeit des befristeten Arbeitsverhältnisses benötigen würde, um durch Fortbildung und Einarbeitung die Kenntnisse für die zu übertragende Tätigkeit erst zu erwerben. In diesem Fall könnte die Stammkraft im Falle ihrer Anwesenheit die Aufgaben der Vertretungskraft gerade nicht übernehmen. Damit fehlt es an dem Ursachenzusammenhang zwischen der Abwesenheit der Stammkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft. Der vorübergehende Ausfall der Stammkraft rechtfertigt dann nicht die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Vertretungskraft. Würde auch in einem solchen Fall der Sachgrund der Vertretung als gegeben erachtet, wäre die gemeinschaftsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle nicht mehr möglich.

26

bb) Hiernach fehlt es vorliegend an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Abwesenheit der Frau W und der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass Frau W während der Laufzeit des mit der Klägerin für die Zeit vom 5. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007 abgeschlossenen befristeten Vertrags die von dieser verrichteten Aufgaben der kaufmännischen Buchführung nicht hätte durchführen können. Sie hätte sich dafür vielmehr erst fachlich qualifizieren müssen. Die hierzu erforderliche Fortbildung hätte die gesamte befristete Vertragsdauer der Klägerin in Anspruch genommen. Insbesondere hätte Frau W im Bereich des Neuen Kommunalen Finanzmanagements grundlegend qualifiziert werden müssen. Durch ihre Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten, der die Ausbildungsverordnung vom 2. Juli 1979 zugrunde lag, hatte sie zwar Kenntnisse im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen auf der Grundlage der kameralen Haushaltsführung erworben. Es fehlten ihr aber die erforderlichen Kenntnisse der doppelten Buchführung und des Neuen Kommunalen Finanzmanagements. Diese Kenntnisse hätte sie erst in dem in sieben Module gegliederten NKF-Lehrgang, der sich über einen Zeitraum von vier Monaten erstreckt, erwerben müssen. Auch der Mitbewerberin T konnten die Aufgaben der Klägerin eigenverantwortlich zum 1. Januar 2008 erst übertragen werden, nachdem sie den NKF-Lehrgang absolviert hatte.

27

II. Die Entscheidung über die vorläufige Weiterbeschäftigung ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

28

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Gräfl    

        

    Kiel    

        

        

        

    für den durch Ablauf der Amtszeit
an der Unterschrift gehinderten
ehrenamtlichen Richter Becher
Linsenmaier    

        

    Coulin    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 26. Februar 2008 - 9 Sa 1196/07 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen seit dem 15. März 2000 im Bundesinstitut für A als Verwaltungsangestellte mit der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer Vollzeitkraft beschäftigt. Sie arbeitete im Fachgebiet 211 der Abteilung „B“ und begleitete Projekte bei Antragsverfahren zur Zulassung, Nachzulassung und Registrierung von Arzneimitteln. Die ersten beiden Arbeitsverträge waren zur Vertretung der Arbeitnehmerin N befristet, die zunächst Erziehungs- und später Sonderurlaub hatte. Für die Zeit vom 10. April 2004 bis zum 31. Dezember 2005 wurde der Arbeitsvertrag aufgrund der bis dahin zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel befristet. Der letzte Arbeitsvertrag vom 23. September 2005 sah vor, dass die Klägerin für die Zeit vom 23. September 2005 bis zum 22. April 2007 befristet nach § 21 BErzGG in der jeweiligen Fassung zur Vertretung von Frau L eingestellt wird. Nach dem Vertrag galten der Bundes-Angestelltentarifvertrag vom 23. Februar 1961 und die ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Er sah ferner vor, dass die Klägerin als Verwaltungsangestellte mit Tätigkeiten beschäftigt wird, die den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsgruppe Vc der Anlage 1a zum BAT entsprechen. Mit Schreiben vom 12. September 2005 hatte die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, unter Anrechnung der bereits abgeleisteten Zeiten seien seit dem 10. April 2004 die Voraussetzungen des Bewährungsaufstiegs in die Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1c der Anlage 1a zum BAT erfüllt. Dementsprechend wurde die Klägerin seitdem vergütet.

3

Frau L war in der Zeit vom 23. September 2005 bis zum 22. April 2007 in Elternzeit. Zuvor hatte sie als Verwaltungsangestellte im Fachgebiet 215 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 75 vH der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft gearbeitet. Nach der Arbeitsplatzbeschreibung vom 14. Oktober 2004 entfielen 48 vH ihrer Arbeitszeit auf die „Vorprüfung von Zulassungs-, Nachzulassungs- und Registrierungsverfahren, Verlängerungsanträgen und Änderungsanzeigen“ und weitere 22 vH auf „Teilarbeit bei der Erstellung von Textvorlagen und Gebrauchsinformationen und medizinischer Stellungnahmen“. Beide Arbeitsvorgänge unterfallen der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT. Nach anfänglicher Eingruppierung in dieser Vergütungsgruppe wurde sie aufgrund ihrer Bewährung ab dem 31. Dezember 2003 nach der Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1c der Anlage 1a zum BAT vergütet. Dies teilte ihr die Beklagte mit Schreiben vom 17. August 2005 mit. Nach Beginn der Elternzeit nahm Frau L ab dem 1. April 2006 eine Teilzeitbeschäftigung bei der Beklagten auf.

4

Mit ihrer am 8. Mai 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, es fehle an dem für den Sachgrund der Vertretung notwendigen Kausalzusammenhang, weil die Beklagte Frau L nicht den Arbeitsplatz einer Halbtagskraft habe zuweisen können.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien rechtsunwirksam ist.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristungsabrede sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt.

7

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die zulässige Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Arbeitsvertrag vom 23. September 2005 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG wirksam zum 22. April 2007 befristet.

9

I. Die Klage ist zulässig. Sie ist entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In dem zuletzt gestellten Antrag hat die Klägerin zwar weder das Datum des die Befristung enthaltenden Vertrags noch den streitbefangenen Beendigungstermin bezeichnet. Beides lässt sich aber dem bei der Auslegung des Klageantrags zu berücksichtigenden Klagevorbringen entnehmen. Mit dem in der Klageschrift angekündigten Antrag hatte die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist und dieses über den 22. April 2007 hinaus fortbesteht. Damit war klar, dass sie sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der im letzten Arbeitsvertrag vom 23. September 2005 vereinbarten Befristung wendet. Der Klageantrag ist erst dadurch auslegungsbedürftig geworden, dass die Klägerin den allgemeinen Feststellungsantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht zurückgenommen hat, ohne gleichzeitig den verbleibenden Befristungskontrollantrag klarstellend zu präzisieren. Die Auslegung des Klagebegehrens ergibt ferner, dass Gegenstand der Befristungskontrollklage ausschließlich die zuletzt vereinbarte Befristung zum 22. April 2007 ist. Andere Beendigungstermine sind nicht im Streit.

10

II. Die Klage ist unbegründet. Die im Vertrag vom 23. September 2005 vereinbarte Befristung zum 22. April 2007 ist wirksam. Sie ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BErzGG in der vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung vom 9. Februar 2004 sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin hat während der Laufzeit des Vertrags vom 23. September 2005 die Angestellte L vertreten.

11

1. Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird ua. für Fälle der Elternzeit eines Arbeitnehmers konkretisiert durch den bei Vertragsschluss maßgeblichen § 21 Abs. 1 BErzGG(seit 1. Januar 2007: § 21 Abs. 1 BEEG).

12

a) Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, aaO). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit oder nach seiner Rückkehr nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen . Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 15 mwN, aaO).

13

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest. Entgegen der in Teilen des Schrifttums geäußerten Bedenken (vgl. etwa Brose NZA 2009, 706; Eisemann NZA 2009, 1113) entspricht die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BErzGG durch den Senat den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge.

14

aa) Nach § 5 der Rahmenvereinbarung ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchstaben a) bis c) der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Die in § 5 Nr. 1 Buchstabe a) der Rahmenvereinbarung genannte Maßnahme besteht darin, zu verlangen, dass die Verlängerung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu dieser Maßnahme, hat er das gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [ua. Angelidaki] Rn. 94, 95 mwN). Aufgabe der nationalen Gerichte ist es, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen. Hierzu müssen sie insbesondere dafür sorgen, dass nationale Regelungen, welche die Verlängerung oder Wiederholung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs zulassen, nicht dazu genutzt werden können, einen tatsächlich ständigen und dauernden Bedarf zu decken (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [ua. Angelidaki] Rn. 103, 106) .

15

bb) Dieser gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung entsprechen die Anforderungen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung an den Sachgrund der Vertretung stellt. Das gilt auch für die Fallgestaltungen, in denen nach der Rechtsprechung des Senats der Sachgrund der Vertretung vorliegt, obwohl dem befristet Beschäftigten - ohne tatsächliche Umorganisation der im Betrieb anfallenden Tätigkeiten - nicht die Aufgaben übertragen werden, die der Vertretene bislang verrichtet hat. Da der Arbeitgeber in diesem Fall nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich und tatsächlich in der Lage sein muss, dem Vertretenen - sofern er anwesend wäre - die dem Vertreter übertragenen Aufgaben zuzuweisen, wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch das von der Rechtsprechung für diesen Fall entwickelte weitere Erfordernis, wonach der Arbeitgeber bei Vertragsschluss, etwa durch entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, die Aufgaben des befristet eingestellten Vertreters einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Stammkräften erkennbar gedanklich zuordnen muss, wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (vgl. BAG 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104).

16

b) Hiernach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht die im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. September 2005 vereinbarte Befristung zum 22. April 2007 als durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt erachtet.

17

aa) Die Beklagte hat die erforderliche Zuordnung der Arbeitsaufgaben der Klägerin zu einem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer vorgenommen. Der Sachgrund der Vertretung ist im Arbeitsvertrag der Parteien dokumentiert. Danach wurde die Klägerin zur Vertretung der Angestellten L beschäftigt.

18

bb) Die Beklagte wäre ohne die vorübergehende Abwesenheit der Frau L rechtlich und tatsächlich in der Lage gewesen, dieser die der Klägerin zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. Das Direktionsrecht der Beklagten gegenüber Frau L erstreckte sich auf alle Tätigkeiten der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT.

19

(1) Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Regelungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder in gesetzlichen Vorschriften festgelegt ist(vgl. BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 112, 80) . Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihm dies billigerweise zugemutet werden kann. Das Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers ist nur dann eingeschränkt, wenn abweichend von den im öffentlichen Dienst üblichen Musterverträgen im Arbeitsvertrag nicht lediglich ein allgemeiner Aufgabenbereich benannt und die Vergütungsgruppe festgelegt wird, sondern die Tätigkeit sowohl der Art als auch der Arbeitsstelle nach genau bezeichnet wird (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01 - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25 = EzBAT BAT § 8 Direktionsrecht Nr. 53).

20

(2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben sowohl die Klägerin als auch Frau L Vergütung nach der Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 1c der Anlage 1a zum BAT erhalten. Beide Angestellte haben den Bewährungsaufstieg aus der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a BAT absolviert. Aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation wäre Frau L nach einer Rückkehr aus der Elternzeit auch in der Lage gewesen, den Aufgabenbereich der Klägerin als Projektbegleiterin im Fachgebiet 211 wahrzunehmen. Die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe nicht gewürdigt, dass sie zu 100 vH die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a BAT erfülle, während dies bei Frau L lediglich zu 60 vH der Fall sei, ist unbegründet. Nach § 22 Abs. 2 Satz 2 BAT ist für die Eingruppierung entscheidend, dass zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe erfüllen. Wären Frau L die Aufgaben der Klägerin übertragen, wären damit zumindest zwei Drittel ihrer Arbeitszeit mit Arbeitsvorgängen belegt, die für sich genommen den Anforderungen der Vergütungsgruppe Vc Fallgruppe 1a der Anlage 1a zum BAT entsprechen.

21

(3) Einer gedanklichen Zuordnung der Aufgaben der Klägerin an die vertretene Mitarbeiterin L steht nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin lediglich zur Erbringung der Arbeitsleistung im Umfang von 50 vH einer Vollzeitkraft verpflichtet war, während Frau L nach ihrem Arbeitsvertrag Arbeitsleistungen im Umfang von 75 vH der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft schuldete. Maßgeblich ist nicht, ob die Klägerin die Stelle von Frau L in vollem Umfang ohne Änderungen des Arbeitsvertrags hätte übernehmen können, sondern nur, dass die Beklagte Frau L nach deren Rückkehr aus der Elternzeit die Aufgaben der Klägerin vollumfänglich hätte zuweisen können. Soweit der Senat im Urteil vom 15. Februar 2006 (- 7 AZR 232/05 - Rn 20, BAGE 117, 104) von fachlicher „Austauschbarkeit“ gesprochen hat, bedeutet dies nicht, dass der befristet eingestellte Vertreter zeitlich und fachlich in der Lage sein müsste, die Aufgaben der vertretenen Stammkraft in vollem Umfang zu übernehmen. Entscheidend ist vielmehr, ob der zeitliche Umfang der Arbeitszeit der vertretenen Stammkraft zumindest denjenigen der befristet eingestellten Vertretungskraft erreicht (vgl. auch BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 26, BAGE 123, 327).

22

(4) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, steht der Wirksamkeit der Befristungsabrede auch nicht entgegen, dass Frau L bereits ab dem 1. April 2006 wieder als Teilzeitkraft beschäftigt worden ist. Dies beruhte auf ihrem nach Abschluss des letzten Arbeitsvertrags mit der Klägerin gestellten Antrag und stellt die Wirksamkeit der Befristung daher nicht in Frage. Teil des Sachgrunds der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12, EzA TzBfG § 14 Nr. 57) . Der Sachgrund entfällt jedoch nicht, wenn sich die Prognose nachträglich ganz oder teilweise als unzutreffend erweist.

23

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Gräfl    

        

    Kiel    

        

        

        

    Krollmann    

        

    Schuh    

                 

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2009 - 4 Sa 877/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Klägerin war beim beklagten Land als Justizangestellte in der Zeit vom 2. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Zuvor hatte sie am Amtsgerichts Köln vom 1. September 1994 bis zum 2. Juli 1996 eine Ausbildung absolviert. Dort wurde sie anschließend durchgehend als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich der Zivilprozessabteilung eingesetzt. Die Befristungen dienten mit einer Ausnahme der Vertretung vorübergehend beurlaubter Justizangestellter.

3

Nach § 1 des letzten zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt. Frau K, die seit 1980 beim Amtsgericht Köln als Vollzeitkraft angestellt ist, nahm nach der Geburt ihrer beiden Kinder ab 1995 Erziehungsurlaub in Anspruch; anschließend bewilligte ihr das beklagte Land nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Bestimmungen Sonderurlaub ohne Bezüge, zunächst bis zum 31. Dezember 2002, sodann jeweils jährlich, zuletzt bis zum 31. Dezember 2007. Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Der Präsident des Amtsgerichts Köln unterrichtete den Personalrat unter dem 29. November 2006 über die mit der Klägerin bis zum 31. Dezember 2007 beabsichtigte befristete Vertragsverlängerung und gab als Grund die Vertretung der Mitarbeiterin K an. Der Personalrat verlangte keine weiteren Informationen und stimmte am 30. November 2006 der beabsichtigten Maßnahme zu. Nach ihrem Sonderurlaub wurde Frau K ab dem 1. Januar 2008 mit 75 vH einer Vollzeitstelle in der Haftabteilung des Amtsgerichts eingesetzt.

4

Die Klägerin hat mit der Befristungskontrollklage vom 18. Januar 2008 die Auffassung vertreten, die zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Bei insgesamt 13 befristeten, sich über einen Zeitraum von über elf Jahren jeweils unmittelbar aneinander anschließenden Arbeitsverträgen könne nicht mehr von einem Vertretungsfall im Sinne dieser Vorschrift ausgegangen werden. Eine Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige „Kettenbefristung“ als wirksam erachtet werde, befinde sich nicht mehr im Einklang mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Die Befristung sei außerdem wegen Verstoßes gegen das LPVG NW unwirksam.

5

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Vertrag vom 12. Dezember 2006 am 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

6

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die letzte Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dem stehe ein etwa beim Amtsgericht Köln vorhandener dauerhafter Vertretungsbedarf nicht entgegen. Jeder Vertretungsfall müsse befristungsrechtlich isoliert beurteilt werden. Selbst wenn ein Vertretungsbedarf immer wieder auftrete, müssten größere Unternehmen oder Dienststellen keine ständige Personalreserve bilden. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Vorabentscheidung vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) die nationalen Gerichte nach § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu der Missbrauchskontrolle auch einer Sachgrundbefristung anhalte, habe die Klägerin keine besonderen Umstände für die Annahme eines dem beklagten Land anzulastenden Rechtsmissbrauchs vorgetragen. Allein die Anzahl und Dauer der Befristungen reiche dafür so wenig aus wie die persönliche und familiäre Situation der Klägerin.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Befristungskontrollklage weiter. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision. Der Senat hat den Gerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2010 (- 7 AZR 443/09 (A) - BAGE 136, 168) um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union(AEUV) über folgende Fragen ersucht:

        

1.    

Verstößt es gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, eine nationale Bestimmung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz(TzBfG) vorsieht, dass ein sachlicher Grund zur wiederholten Befristung eines Arbeitsvertrags vorliegt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, dahin auszulegen und anzuwenden, dass der sachliche Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl der Vertretungsbedarf auch gedeckt werden könnte, wenn der betreffende Arbeitnehmer unbefristet eingestellt und ihm die jeweilige Vertretung eines der regelmäßig ausfallenden Arbeitnehmer übertragen würde, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert?

        

2.    

Falls der Gerichtshof die Frage zu 1. bejaht:

                 

Verstößt die in der Frage zu 1. beschriebene Auslegung und Anwendung einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG unter den in der Frage zu 1. beschriebenen Umständen auch dann gegen § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, wenn der nationale Gesetzgeber mit dem in einer nationalen Bestimmung wie derjenigen des § 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz(BEEG) geregelten, die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern?

8

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) erkannt:

        

„Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.“

9

Die Parteien halten auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann noch nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung des letzten am 12. Dezember 2006 zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags wirksam ist. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass für diese Befristung der Sachgrund der Vertretung vorlag. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung der Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend spricht die elf Jahre übersteigende Gesamtdauer der insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträge dafür, dass der bei der letzten Befristungsabrede vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde. Die Sache war gleichwohl nicht abschließend entscheidungsreif, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

11

A. Gegenstand der vorliegenden am 18. Januar 2008 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien am 12. Dezember 2006 zum 31. Dezember 2007 getroffene Befristungsabrede.

12

I. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07  - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

13

II. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

14

B. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nicht abschließend beurteilen lässt sich dagegen, ob die Befristung der darüber hinaus gebotenen Missbrauchkontrolle standhält.

15

I. Die streitbefangene Befristung war an sich durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Senat hält insoweit auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest. Entscheidend ist danach ausschließlich, ob zum Zeitpunkt der streitbefangenen Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Darauf, ob ein ständiger Vertretungsbedarf bestand, den der Arbeitgeber ebenso durch eine Personalreserve von unbefristet eingestellten Arbeitnehmern abdecken könnte, kommt es für die Beurteilung des Vorliegens des Sachgrunds der Vertretung nicht an. Auch sind weder an den sachlichen Grund mit zunehmender Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Verträge „gesteigerte Anforderungen“ zu stellen noch ändert sich der Prüfungsmaßstab bei der vom Arbeitgeber in Fällen der Vertretungsbefristung anzustellenden Prognose.

16

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

17

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

18

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

19

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer der „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

20

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

21

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

22

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

23

2. Der Senat hält auch nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Vorabentscheidung veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

24

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

25

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

26

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

27

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

28

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

29

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80 ). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

30

c) Die Vorabentscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren von der deutschen Bundesregierung vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Vorabentscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten B II).

31

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Die im Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin erfolgte zur Vertretung der Justizangestellten K.

32

a) Das beklagte Land hat die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin der abwesenden Mitarbeiterin K erkennbar gedanklich zugeordnet. Dies ergibt sich aus § 1 des Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 2006 sowie aus der Unterrichtung des Personalrats vom 29. November 2006. Danach wurde die Klägerin „zur Vertretung der Mitarbeiterin K, die in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 Sonderurlaub erhalten hat“, befristet weiterbeschäftigt.

33

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Land hätte die Aufgaben der Klägerin als Servicekraft in der Geschäftsstelle der beurlaubten Justizangestellten K im Falle ihrer Anwesenheit rechtlich und tatsächlich übertragen können, wenn sie im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrags mit der Klägerin in den Dienst zurückgekehrt wäre.

34

aa) Das beklagte Land wäre zu einer solchen Aufgabenübertragung rechtlich befugt gewesen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, wenn ihm dies billigerweise zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01  - zu II 2 d aa der Gründe, AP ZPO § 91a Nr. 25). Nach dem mit Frau K geschlossenen Arbeitsvertrag bestimmt sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ersetzenden Tarifverträgen. Die Befugnis des beklagten Landes, Frau K im Wege des Direktionsrechts andere Aufgaben als die von ihr bisher in der Haftabteilung ausgeübten zu übertragen, folgt damit aus § 4 Abs. 1 TV-L, der die entsprechende Vorschrift in § 12 Abs. 1 BAT ersetzt hat.

35

bb) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hätte das beklagte Land Frau K die Aufgaben der Klägerin auch tatsächlich zuweisen können. Nach den erstinstanzlichen, vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen und nicht mit Revisionsrügen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen Feststellungen bestand zwischen beiden Arbeitnehmerinnen eine „fachliche Austauschbarkeit“. Frau K hätte danach die der Klägerin übertragenen Aufgaben aufgrund ihrer Ausbildung und bisherigen Tätigkeit ausüben können. Dem steht nicht entgegen, dass sie vor ihrer Elternzeit als Schreibkraft in der Haftabteilung gearbeitet hat und erst nach einer - auch längeren - Einarbeitungsphase, die alle ehemaligen Schreibkräfte absolvieren mussten, als Servicekraft mit der Wahrnehmung höherwertiger Geschäftsstellenaufgaben eingesetzt werden könnte. Rechtlich unerheblich ist insoweit, dass das beklagte Land der Justizangestellten K nach deren Rückkehr nicht den Arbeitsplatz der Klägerin übertragen, sondern sie auf ihren Wunsch hin wieder in der Haftabteilung eingesetzt hat. Maßgeblich sind die Voraussetzungen bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags. Es steht der Kausalität der Vertretungsbefristung folglich auch nicht entgegen, dass Frau K ihre Arbeitszeit anschließend auf 75 vH einer Vollzeitkraft reduziert hat.

36

II. Trotz des vom Landesarbeitsgericht hiernach zu Recht angenommenen Sachgrunds der Vertretung stellt sich das angefochtene Urteil auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht als zutreffend dar. Das Landesarbeitsgericht hat es - wenngleich nach der bisherigen Senatsrechtsprechung konsequent - zu Unrecht unterlassen, die jedenfalls aus Gründen des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen. Im vorliegenden Streitfall sprechen Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Der Senat konnte der Klage dennoch nicht stattgeben. Der Rechtsstreit war vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

37

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO, unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn. 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168 ).

38

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

39

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

40

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

41

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

42

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie insbesondere die Missbrauchsprüfung durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

43

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls im Streitfall bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert ist, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 783/10 - bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten und vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen.

44

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat in der Vorabentscheidung die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

45

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

46

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

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Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

48

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch - sei es alternativ, sei es kumulativ - mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

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4. Das Landesarbeitsgericht hat die im Streitfall gebotene umfassende Missbrauchskontrolle bisher nicht vorgenommen. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprechen vorliegend dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen wurden hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in allen befristeten Vertragsverhältnissen stets dieselben Aufgaben zu verrichten hatte und ersichtlich beim Amtsgericht Köln ein ständiger Vertretungsbedarf hinsichtlich der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit besteht. Trotz des hiernach im Streitfall indizierten Rechtsmissbrauchs und der damit indizierten Unwirksamkeit der streitbefangenen Befristungsabrede konnte der Senat der Klage nicht abschließend stattgeben. Das beklagte Land hat aufgrund der bisherigen Rechtsprechung keine Veranlassung gehabt, trotz Vorliegens eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds in tatsächlicher Hinsicht zur Frage eines möglichen Rechtsmissbrauchs vorzutragen. Ihm muss daher Gelegenheit gegeben werden, nach einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht noch zur Frage des Rechtsmissbrauchs Stellung zu nehmen und ggf. besondere Umstände vorzutragen, die den nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen an sich indizierten Missbrauch auszuräumen geeignet sind.

50

III. Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif. Insbesondere kann der Klage nicht etwa mit der Begründung entsprochen werden, die Befristungsabrede sei wegen fehlender Zustimmung des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

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1. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW in der vom 1. Januar 2004 bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung (aF) hatte der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats, hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen (§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW). Der Personalrat kann verlangen, dass der Leiter der Dienststelle die beabsichtigte Maßnahme begründet (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG NW). Beabsichtigt der Personalrat, der Maßnahme nicht zuzustimmen, hat er dies innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen. In diesem Fall ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Personalrat zu erörtern (§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW aF). Der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW aF dem Leiter der Dienststelle - sofern eine Erörterung stattfindet - innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag der Erörterung mitzuteilen(BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 257). Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Senats seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend deutlich wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrunds auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - zu IV 2 der Gründe mwN, aaO).

52

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Personalrat wurde durch das Schreiben des Dienststellenleiters vom 29. November 2006 ordnungsgemäß über die beabsichtigte Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten. Das beklagte Land hat den Sachgrund der Vertretung unter Angabe der vertretenen Mitarbeiterin K typisierend bezeichnet und die Befristungsdauer mitgeteilt. Der Personalrat hat keine weiteren Informationen verlangt, sondern der Maßnahme am 30. November 2006 zugestimmt.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Der Arbeitgeber hat einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm in Textform den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass

1.
es sich dabei nicht um einen entsprechenden freien Arbeitsplatz handelt oder
2.
der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht mindestens gleich geeignet ist wie ein anderer vom Arbeitgeber bevorzugter Bewerber oder
3.
Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer oder
4.
dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.

Ein freier zu besetzender Arbeitsplatz liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen hat, diesen zu schaffen oder einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen.

Wer die Sache oder das Recht, worüber zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder teilweise für sich in Anspruch nimmt, ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits berechtigt, seinen Anspruch durch eine gegen beide Parteien gerichtete Klage bei dem Gericht geltend zu machen, vor dem der Rechtsstreit im ersten Rechtszug anhängig wurde.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.

(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.

(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.

(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.

(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)