Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 06. Sept. 2016 - 6 Sa 78/16

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 9. November 2010 - 14 Sa 945/10 - aufgehoben, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 449,50 Euro brutto (Vergütungsdifferenz für August und September 2009) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 181,25 Euro brutto seit dem 16. September 2009 und aus weiteren 268,25 Euro brutto seit dem 16. Oktober 2009 zu zahlen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

Der Kläger war beim Beklagten, der ein Bauunternehmen betreibt, bis zum 11. September 2009 als Maurer beschäftigt.

Der Arbeitsvertrag vom 16. März 2009 regelt ua.:

In § 3 des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe(BRTV-Bau) vom 4. Juli 2002 idF des Änderungstarifvertrags vom 20. August 2007 ist bestimmt:

Für August 2009 rechnete der Beklagte 153,5 Stunden und ein Guthaben aus einem Arbeitszeitkonto ab. Für September 2009 erteilte er keine Abrechnung.

Der Kläger hat für August und September 2009 von ihm auf Vordrucken des Beklagten erstellte Arbeitszeiterfassungen mit Angabe des täglichen Arbeitsbeginns, des Arbeitsendes, der Pausendauer, der täglich und monatlich geleisteten Arbeitsstunden sowie der jeweiligen Baustellen vorgelegt und behauptet, er habe in diesen beiden Monaten weitere 31 Stunden gearbeitet.

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, im August habe sich der Kläger an einzelnen Tagen krankgemeldet. Am 1. September 2009 habe der Kläger eine halbe Stunde weniger als behauptet und am 2. und 7. September 2009 gar nicht gearbeitet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der streitigen 31 Stunden noch nicht die notwendigen Feststellungen getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Der Kläger kann die Vergütung für die streitigen Stunden nicht gemäß § 3.1.42 BRTV-Bau beanspruchen. Hiernach hat der Arbeitnehmer in den Monaten April bis November Anspruch auf einen Monatslohn iHv. 178 Gesamttarifstundenlöhnen, wenn durch Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich ein zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum für eine von der tariflichen Arbeitszeitverteilung abweichende Verteilung der Arbeitszeit unter gleichzeitiger Zahlung eines verstetigten Monatslohns vereinbart worden ist. Die Voraussetzungen dieser Tarifnorm liegen nicht vor, ein zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum galt im Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Im Streitfall ist vielmehr davon auszugehen, dass für den Kläger auf der Grundlage des § 3.1.3 Satz 1 BRTV-Bau die nach betrieblicher Regelung an einzelnen Werktagen ausfallende Arbeitszeit durch Verlängerung der Arbeitszeit an anderen Werktagen innerhalb von zwei Kalenderwochen ausgeglichen werden konnte.

II. Der Kläger hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Stundenlohns für die im Klagezeitraum tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Für welche Arbeitsstunden dem Kläger noch Vergütungsansprüche zustehen, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden.

1. Der Arbeitnehmer trägt für die Behauptung, er habe die geschuldete Arbeit verrichtet, die Darlegungs- und Beweislast.

a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“( BAG GS 17. Dezember 1959 - GS 2/59 - zu B IV der Gründe, BAGE 8, 285; vgl. auch BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 470/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 100, 256; 7. Juni 1988 - 1 AZR 597/86 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 58, 332). Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit idR vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.

b) Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Denn die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt (BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 1 der Gründe, AP EntgeltFG § 2 Nr. 8 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 3; BGH 18. Mai 1999 - X ZR 158/97 - NJW 1999, 2887; Stein-Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 286 Rn. 61, 62; Rosenberg Die Beweislast 5. Aufl. S. 98). Ausgehend von den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Motive I, 383) wird im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG 28. Februar 1898 - VI 352/97 - RGZ 41, 220; 6. November 1898 - VI 241/99 - RGZ 45, 356; 20. September 1910 - II 592/09 - JW 1910, 937 Nr. 10; 20. November 1928 - III 51/28 - HRR 1929 Nr. 373) dem Schuldner die Beweislast für die Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung auch dann zugewiesen, wenn der Gläubiger aus der Nichterfüllung Rechte herleitet bzw. wenn sich an die Nichterfüllung einer positiven vertraglichen Vereinbarung oder die nicht rechtzeitige Erfüllung ungünstige Rechtsfolgen knüpfen, die der Gläubiger geltend macht (BGH 29. Januar 1969 - IV ZR 545/68 - NJW 1969, 875; 17. Januar 2007 - VIII ZR 135/04 - MDR 2007, 703; vgl. auch BGH 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394; Stein-Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 286 Rn. 87, 88; Rosenberg Die Beweislast 5. Aufl. S. 346).

2. Im Streitfall kommen vertragliche Besonderheiten hinzu.

a) Nach § 6 Ziff. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat der Kläger nachvollziehbare Tätigkeitsnachweise zu erstellen, die sich auch auf die Art der Tätigkeit erstrecken. Diese vertragliche Abrede ist wirksam. § 6 Ziff. 2 Satz 1 des Verbrauchervertrags (§ 310 Abs. 3 BGB) verstößt weder gegen eines der in §§ 308, 309 BGB bestimmten Klauselverbote, noch benachteiligt die Vereinbarung den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Gerade weil der Kläger auf auswärtigen Baustellen in Abwesenheit von Vorgesetzten zu arbeiten hatte, konnte ihm vertraglich auferlegt werden, Tätigkeitsnachweise zu führen und dem Arbeitgeber vorzulegen.

b) Die vom Kläger für August und September 2009 vorgelegten Tätigkeitsnachweise sind zwar auf dem vom Beklagten hierfür vorgehaltenen Vordruck erstellt worden, enthalten aber nicht die in der rechten Spalte vorgesehenen Angaben zur „Art der Tätigkeit“ und „etwaigen Gründen von Arbeitsausfällen“. Ergänzenden Vortrag zu diesen Punkten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und hat der Kläger auch nicht geltend gemacht. Die Vorinstanzen hätten der Klage deshalb nicht stattgeben dürfen. Da sie unzutreffend von der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten ausgegangen sind, konnten sie dem Kläger keine sachdienlichen Hinweise erteilen. Dies ist nachzuholen. Dem Kläger muss Gelegenheit gegeben werden, die in den Tätigkeitsnachweisen fehlenden Angaben schriftsätzlich vorzutragen. Sodann wird der Beklagte im Sinne der gestuften Darlegungslast im Einzelnen zu erwidern haben. Sollte substantiierter Vortrag streitig bleiben, wird das Landesarbeitsgericht die angetretenen Beweise zu erheben haben.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 21. April 2009 - 9 Sa 58/09 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 26. November 2008 - 5 Ca 3785/08 - teilweise abgeändert.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.125,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2008 zu zahlen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Auszahlung eines Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto.

Der Kläger war bis zum 14. Mai 2008 bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 (im Folgenden: BRTV-Bau) Anwendung.

§§ 3, 15 BRTV-Bau lauten auszugsweise:

Eine freiwillige Betriebsvereinbarung oder eine einzelvertragliche Vereinbarung nach § 3 Nr. 1.43 Abs. 4 BRTV-Bau gibt es nicht.

Jedenfalls im Zeitraum von Mai bis einschließlich September 2006 erhielt der Kläger neben seiner Lohnabrechnung, auf der das Arbeitszeitkonto mit „0“ Stunden und „0“ Euro geführt wurde, jeweils ein Zusatzblatt „Bestandteil der Lohnabrechnung“, welches den Stand seines individuellen Arbeitszeitguthabens wiedergab. Zum 1. Oktober 2006 belief sich dieses auf 90 Stunden.

Ab Oktober 2006 wies die Beklagte das nun als Arbeitszeit-/Geldkonto bezeichnete Ausgleichskonto auf den jeweiligen monatlichen Lohnabrechnungen aus. In der Abrechnung für Oktober 2006 wurde ein Guthaben von 1,26 Stunden mitgeteilt.

Mit der am 5. August 2008 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage hat der Kläger nach vorhergehender erfolgloser außergerichtlicher schriftlicher Geltendmachung vom 4. Juli 2008 unter Fristsetzung bis zum 15. Juli 2008 die Vergütung für 90 Stunden zu je 12,50 Euro brutto begehrt.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie ist der Auffassung, der Anspruch sei verfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage sowie eine Widerklage der Beklagten abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 611 BGB die Vergütung von 90 Arbeitsstunden zu je 12,50 Euro brutto nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe.

I. Der Zahlungsanspruch ist jedenfalls bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im geltend gemachten Umfang entstanden, als sich der für Ende September 2006 auf dem Arbeitszeitkonto ausgewiesene Guthabensaldo von 90 Stunden in einen Geldanspruch wandelte.

1. Ein Arbeitszeitkonto drückt aus, in welchem Umfang der Arbeitnehmer Arbeit geleistet hat und deshalb Vergütung beanspruchen kann, bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte Vergütung erbringen muss. Da dieses Zeitguthaben nur in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrückt (BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 470/00 - BAGE 100, 256), genügt für die Schlüssigkeit einer Klage, die auf Ausgleich des Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto gerichtet ist, dass der Kläger die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos und das Bestehen eines Guthaben darlegt (BAG 13. März 2002 - 5 AZR 43/01 - zu II 1 der Gründe, EzA ZPO § 253 Nr. 22). Der Sache nach handelt es sich um den Vergütungsanspruch für vorgeleistete Arbeit (BAG 24. September 2003 - 10 AZR 640/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 108, 1 zu § 3 Nr. 1.43 BRTV-Bau).

2. Der Kläger hat für September 2006 das Zusatzblatt „Bestandteil der Lohnabrechnung“, welches den Stand seines individuellen Ausgleichskontos wiedergab, vorgelegt. Danach belief sich sein Guthaben per 1. Oktober 2006 auf 90 Stunden. Dieses Guthaben ist wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit 1.125,00 Euro brutto entsprechend 12,50 Euro brutto je Arbeitsstunde zu vergüten. Für diesen Zahlungsanspruch ist es unerheblich, dass die Beklagte das Guthaben, anders als dies § 3 Nr. 1.43 BRTV-Bau vorsieht, nicht in Geld, sondern in „Lohnstunden“ ausgewiesen hat.

II. Der Anspruch ist nicht durch Erfüllung erloschen. Das Landesarbeitsgericht hat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO für den Senat bindend festgestellt, dass das Guthaben weder im Oktober 2006 noch später durch Freizeit ausgeglichen worden ist. Die Beklagte hat die Guthabenstunden auch nicht abgegolten.

III. Der Anspruch des Klägers ist nicht verfallen.

1. Der Anspruch auf eine Zeitgutschrift, der zunächst an die Stelle des ursprünglichen Vergütungsanspruchs aus § 611 BGB getreten war, bedurfte keiner Geltendmachung iSd. § 15 BRTV-Bau, denn die Beklagte hatte die Guthabenstunden im Arbeitszeitkonto des Klägers zum 1. Oktober 2006 vorbehaltlos ausgewiesen. Damit war wie bei der Ausweisung einer Vergütungsforderung in einer Lohnabrechnung der Zweck der Geltendmachung erreicht.

a) Eine einmal in einer schriftlichen Lohnabrechnung des Arbeitgebers ausgewiesene Lohnforderung ist streitlos gestellt und muss nicht noch einmal schriftlich geltend gemacht werden. Das folgt aus dem Zweck von Ausschlussfristen. Der Gläubiger soll durch diese angehalten werden, die Begründetheit und Erfolgsaussichten seiner Ansprüche zu prüfen. Er soll den Schuldner innerhalb der maßgebenden Fristen darauf hinweisen, ob und welche Ansprüche im Einzelnen noch erhoben werden. Der Schuldner soll sich darauf verlassen können, nach Ablauf der Verfallfrist nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Mit der Zuleitung einer vorbehaltlosen Lohnabrechnung ist dieser Zweck der Ausschlussfrist erreicht, ohne dass es einer weiteren Geltendmachung bedarf (BAG 21. April 1993 - 5 AZR 399/92 - BAGE 73, 54; 20. Oktober 1982 - 5 AZR 110/82 - BAGE 40, 258; 29. Mai 1985 - 7 AZR 124/83 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 92; 8. August 1979 - 5 AZR 660/77 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 67). Die Obliegenheit zur Geltendmachung lebt nicht wieder auf, wenn der Arbeitgeber die Forderung später bestreitet (BAG 21. April 1993 - 5 AZR 399/92 - aaO).

b) Diese Grundsätze sind auf die Ausweisung von Guthabenstunden in einem vom Arbeitgeber für den einzelnen Arbeitnehmer geführten Arbeitszeitkonto, das einen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nur in anderer Form ausdrückt, zu übertragen. Die vorbehaltlose Mitteilung eines Arbeitgebers an den Arbeitnehmer über den Stand des Arbeitszeitkontos stellt dessen Saldo ebenso streitlos wie eine Lohn- oder Gehaltsmitteilung eine Geldforderung. Einer weiteren Geltendmachung bedarf es nicht mehr. Dem steht nicht entgegen, dass Buchungen und Gutschriften auf einem Arbeitszeitkonto kein Anerkenntnis im Rechtssinne, dh. keine rechtsgeschäftliche Erklärung, sondern lediglich Wissenserklärungen darstellen (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 26, AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1; zur Gehaltsabrechnung 23. September 2009 - 5 AZR 973/08 - Rn. 27, EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 50).

2. Die Notwendigkeit zur Geltendmachung eines auf einem Arbeitszeitkonto ausgewiesenen Anspruchs lebt mangels abweichender Regelung nicht wieder auf, wenn sich - beispielsweise - wegen des Ablaufs eines Ausgleichszeitraums oder der Schließung eines Arbeitszeitkontos ein Freizeitausgleichs- in einen Zahlungsanspruch wandelt. Der Zahlungsanspruch ist im Verhältnis zum Zeitguthaben kein neuer Anspruch im Sinne der Ausschlussfrist. Er ersetzt ihn lediglich, nachdem eine Freistellung ausscheidet. Die Geltendmachung einer Zeitgutschrift oder der gleichwertigen Zahlung entsprechen einander (BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 470/00 - zu I 3 c der Gründe, BAGE 100, 256; 5. September 2002 - 9 AZR 244/01 - zu B III 1 a der Gründe, BAGE 102, 321).

3. Hiernach musste der Kläger die Abgeltung der Guthabenstunden weder im Oktober 2006 noch später schriftlich oder gerichtlich geltend machen, denn das Guthaben war bereits streitlos gestellt. Deshalb ist es für die Anwendung der tariflichen Ausschlussfrist unerheblich, aus welchen Gründen die Beklagte das Arbeitszeitkonto des Klägers auf „0“ stellte, ohne die Guthabenstunden zu vergüten oder durch bezahlte Freizeit auszugleichen. Da die erste Stufe der Ausschlussfrist nicht einzuhalten war, war der Kläger auch nicht gehalten, den Anspruch innerhalb der tariflich geregelten Frist gerichtlich geltend zu machen (vgl. BAG 20. Oktober 1982 - 5 AZR 110/82 - BAGE 40, 258).

4. Die mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses beginnende Frist des § 15 Nr. 1 Alt. 2 BRTV-Bau hat der Kläger gewahrt, denn er ist am 14. Mai 2008 ausgeschieden und hat die Forderung mit Schreiben vom 4. Juli 2008 und am 5. August 2008 klageweise erhoben.

IV. Der Zinsanspruch ist gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Schuldnerverzugs der Beklagten begründet. Der Kläger hat mit Schreiben vom 4. Juli 2008 unter Fristsetzung zum 15. Juli 2008 die Zahlung von 1.125,00 Euro brutto begehrt.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 ZPO.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 7. September 2012 - 7 Sa 89/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch der klagenden Lehrkraft auf Neuberechnung des Vergleichsentgelts und Auszahlung des daraus folgenden Höhergruppierungsgewinns gemäß § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder.

Die 1962 geborene Klägerin hat die Prüfung für die Laufbahn des Fachlehrers an Schulen für geistig Behinderte abgelegt. Sie wurde zum 1. August 1997 als Lehrerin in einem Schulkindergarten von dem beklagten Land eingestellt. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 31. Juli 1997 enthält auszugsweise folgende Regelungen:

Die in Bezug genommenen Eingruppierungsrichtlinien (ERL) lauten in der bis zum 31. Dezember 2011 gültigen Fassung vom 25. September 2003 auszugsweise wie folgt:

Die Klägerin ist eine sog. Erfüllerin iSd. Nr. 2 ERL, da sie die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllt. Ihre Vergütung bestimmte sich nach der Vergütungsgruppe V b BAT.

Seit dem 1. November 2006 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 ( TV-L ) und dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts vom 12. Oktober 2006 (TVÜ-Länder). Entsprechend der Anlage 2 Teil B zu § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder erfolgte eine Überleitung von der Vergütungsgruppe V b BAT in die Entgeltgruppe 9 TV-L. Ausgehend von dem nach § 5 TVÜ-Länder zu bildenden Vergleichsentgelt wurde eine Zuordnung zu der individuellen Zwischenstufe 3+ vorgenommen. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 4 TVÜ-Länder erfolgte zum 1. November 2008 der Aufstieg in die Stufe 4 der Entgeltgruppe 9 TV-L.

Mit Formularschreiben vom 10. März 2011 erhielt die Klägerin die Mitteilung, dass sie ab 1. Februar 2011 in die Vergütungsgruppe IV b BAT/Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert sei. Als Grund der Änderung wurde „Eingruppierung nach 2.1 (Erfüller)“ sowie „analog Beförderungsprogramm 2011-2“ angegeben. Daraufhin machte die Klägerin mit Schreiben vom 25. Mai 2011 einen Anspruch auf Vergütung nach Stufe 5 der Entgeltgruppe 9 TV-L ab Februar 2011 geltend. Dies wurde vom beklagten Land mit Schreiben vom 6. Juni 2011 abgelehnt. Es handle sich nicht um einen Bewährungsaufstieg. Durch die Höhergruppierung im Rahmen des Beförderungsprogramms bestehe für die Klägerin aber erstmals die Möglichkeit eines Aufstiegs in die Stufe 5 der Entgeltgruppe 9 TV-L nach Ablauf der Stufenlaufzeit von vier Jahren, dh. zum 1. November 2012.

Mit Schreiben vom 3. August 2011 verlangte die Klägerin wegen der Höhergruppierung die Neuberechnung des Vergleichsentgelts und die Zahlung der sich daraus ergebenden Vergütungsdifferenz. Der Anspruch wird auf § 8 TVÜ-Länder gestützt. Dieser lautet in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 3 vom 10. März 2011 auszugsweise:

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 4 vom 2. Januar 2012 wurde § 8 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-Länder mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 eingangs wie folgt neu gefasst:

Trotz der mit Schreiben vom 6. Juni 2011 erklärten Ablehnung erteilte das beklagte Land der Klägerin für August 2011 eine Bezügemitteilung, welche einen Vergütungsanspruch der Klägerin nach einer individuellen Endstufe 5+ der Entgeltgruppe 9 TV-L und eine Nachzahlung vorsieht. Mit Schreiben der Besoldungsstelle vom 20. September 2011 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass es sich hierbei um einen Irrtum gehandelt habe. Seit 1. November 2012 wird die Klägerin entsprechend der Ankündigung des beklagten Landes nach Entgeltgruppe 9 Stufe 5 TV-L vergütet.

Die Klägerin hat mit ihrer am 7. Oktober 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Ansicht vertreten, ihr stehe bei Neuberechnung des Vergleichsentgelts ab dem 1. Februar 2011 Vergütung nach Stufe 5+, hilfsweise Stufe 5, der Entgeltgruppe 9 TV-L zu. Dies ergebe sich bereits aus der Lohnabrechnung für August 2011, welche als Anerkenntnis des beklagten Landes zu werten sei. Bei der zum 1. Februar 2011 erfolgten Höhergruppierung in Vergütungsgruppe IV b BAT handle es sich um einen Bewährungsaufstieg iSv. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-Länder. Diese Tarifnorm sei auch auf sog. Erfüller anwendbar. Folglich habe das beklagte Land gemäß § 8 Abs. 5 Satz 3 TVÜ-Länder das Vergleichsentgelt neu zu berechnen und den Höhergruppierungsgewinn auszuzahlen. Dieser stünde ihr nach § 8 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 iVm. Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder ab dem 1. Februar 2011 zu. Jedenfalls bestehe der Anspruch nach der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 3 TVÜ-Länder ab dem 1. April 2011.

Die Klägerin hat beantragt

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Die Ein- und Höhergruppierung der Klägerin als sog. Erfüllerin richte sich ausschließlich nach Nr. 2 ERL. Bei der zum 1. Februar 2011 erfolgten Eingruppierung in die Vergütungsgruppe IV b BAT handle es sich nicht um einen tariflichen Bewährungsaufstieg, sondern um eine Höhergruppierung in Anlehnung an beamtenrechtliche Regelungen. Die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder beschränke sich auf sog. Nichterfüller iSd. Nr. 3 ERL.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neuberechnung des Vergleichsentgelts und Auszahlung eines Höhergruppierungsgewinns gemäß § 8 Abs. 5 iVm. Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 iVm. Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder. Der Anspruch kann auch nicht auf die von dem beklagten Land für den Monat August 2011 erteilte Lohnabrechnung gestützt werden.

I. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder sind nicht erfüllt.

1. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-Länder ermöglicht in Verbindung mit den Sätzen 3 und 4 des § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder bei Erfüllung seiner Voraussetzungen die Anwendung der Absätze 1 bis 3 des § 8 TVÜ-Länder auch bei Lehrkräften, die bis zum 31. Dezember 2011 gemäß Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen nicht unter die Anlage 1a zum BAT/BAT-O fielen und ab 1. Januar 2012 gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen zu allen Teilen der Entgeltordnung nicht unter die Entgeltordnung zum TV-L fallen. Damit wird die sinngleiche Übertragung der Grundsätze zur Sicherung von Bewährungsaufstiegen auf Lehrkräfte erreicht, auch wenn deren Eingruppierung typischerweise nach Arbeitgeberrichtlinien erfolgt (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand September 2012 Teil B 3 § 8 TVÜ-Länder Rn. 69). Die Eingruppierung von Lehrkräften haben die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes seit langem den Arbeitsvertragsparteien und damit im Ergebnis dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der Arbeitgeberseite überlassen. Mit dieser Gestaltung wollten die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit einer weitgehenden Gleichstellung von angestellten und verbeamteten Lehrern erreichen. Nach Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT kamen bei Lehrkräften deshalb weder die Regelungen der §§ 22 bis 24 BAT noch die Anlage 1a zum BAT zur Anwendung. An deren Stelle traten über eine einzelvertragliche Bezugnahme die Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte (LRL-TdL) oder - wie im vorliegenden Fall - die von einzelnen Bundesländern erlassenen vergütungsrechtlichen Landesregelungen. Die baden-württembergischen Eingruppierungsrichtlinien (ERL) vom 25. September 2003 unterschieden nach ihrer Nr. 1 ebenso wie die LRL-TdL grundsätzlich zwischen angestellten Lehrern, die die Anforderungen für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis erfüllen (sog. Erfüller), und den Angestellten, bei denen dies nicht der Fall ist (sog. Nichterfüller). Die Regelungen für die Erfüller bestanden in einer tabellenähnlichen Verweisung auf die jeweiligen Besoldungsgruppen nach den Beamtenbesoldungsgesetzen. Die Nichterfüller waren aufgrund bestimmter Tätigkeitsmerkmale Vergütungsgruppen zugeordnet, die sich an den Bezeichnungen der Anlage 1a zum BAT orientierten.Bis zu den Neufassungen im Jahre 2012 sahen sowohl die LRL-TdL als auch die ERL für Nichterfüller entsprechend dem System des BAT die Möglichkeit des Bewährungsaufstiegs zur Höhergruppierung vor.Auf die allgemeinen tariflichen Regelungen zum Bewährungsaufstieg konnte sich eine Lehrkraft hingegen nicht berufen, da § 23a BAT für sie nach der Vorbemerkung Nr. 5 zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT nicht galt.

Das System der Eingruppierung von Lehrkräften wurde mit dem Inkrafttreten des TV-L und des TVÜ-Länder nicht grundsätzlich modifiziert. Insoweit wollten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes unverändert keine eigenen Regelungen treffen. Dies kommt nunmehr in Nr. 4 der Vorbemerkungen zu allen Teilen der seit 1. Januar 2012 geltenden Entgeltordnung (Anlage A zum TV-L) zum Ausdruck (vgl. zusammenfassend zur Lehrervergütung BAG 20. März 2013 - 4 AZR 590/11 - Rn. 19 f. mwN; Zimmerling öAT 2013, 202). Die seit 1. Januar 2012 geltenden Richtlinien des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft Baden-Württemberg über die Eingruppierung der im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Lehrkräfte des Landes (ERL) vom 27. Januar 2012 unterscheiden unverändert zwischen Erfüllern und Nichterfüllern. Die Erfüller werden entsprechend den Besoldungsgruppen der Beamten in die Entgeltgruppen des TV-L eingruppiert (Nr. 2 ERL). Die Eingruppierung der Nichterfüller orientiert sich am Entgeltgruppensystem des TV-L (Nr. 3 ERL). Ein Bewährungsaufstieg ist folglich nicht mehr vorgesehen.

2. Lehrkräfte, welche als sog. Erfüller entsprechend beamtenrechtlichen Regelungen eingruppiert sind, werden von § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder nicht erfasst. Dies ergibt die Auslegung der Tarifnorm.

a) Der Wortlaut des § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder differenziert zwar nicht ausdrücklich zwischen Erfüllern und Nichterfüllern. Auch unterfallen beide Lehrergruppen nicht der Vergütungsordnung des BAT und der Entgeltordnung des TV-L. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-Länder verlangt jedoch, dass eine Höhergruppierung „nur“ vom Ablauf einer Bewährungszeit und von der Bewährung abhängig ist. Dies setzt voraus, dass die Lehrkraft alleine bei Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Höhergruppierung gehabt hätte (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand April 2011/Dezember 2012 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 281). Dieses Tatbestandsmerkmal kann nur die in Anlehnung an den BAT eingruppierten Nichterfüller betreffen, denn nur diese hatten die Möglichkeit eines Bewährungsaufstiegs entsprechend § 23a BAT. Bei Erfüllern hingegen war und ist die Ein- und Höhergruppierung an beamtenrechtliche Vorgaben geknüpft, wenn dies eine vertraglich in Bezug genommene Eingruppierungsrichtlinie vorsieht. Eine solche Höhergruppierung setzt die Erfüllung laufbahn- und haushaltsrechtlicher Vorgaben voraus und ist damit nicht allein von einer Bewährung der Lehrkraft abhängig (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Dezember 2012 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 282). So kann keine Höhergruppierung erfolgen, wenn es an einer zugeordneten und besetzbaren Planstelle mangelt, deren Besoldung der begehrten Entgeltgruppe entspricht (vgl. zum Eingruppierungserlass NW BAG 16. Mai 2013 - 4 AZR 484/11 - Rn. 28). Eine Tarifautomatik ist dem Beamtenrecht fremd (BAG 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 19, BAGE 126, 149). Statt der Höhergruppierung im Wege des Bewährungsaufstiegs ist beamtenrechtlich das Institut der Beförderung maßgeblich. Die Laufbahnverordnungen bzw. -gesetze des Bundes und der Länder sehen hierfür entsprechende Erprobungszeiten vor (vgl. Conze/Karb Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst 3. Aufl. Bewährungsaufstieg Rn. 1041). Soweit die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) in ihrem im Parallelverfahren - 6 AZR 1036/12 - vorgelegten Schreiben vom 2. März 2012 anführt, dass die Tarifvertragsparteien bei § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder von einer erforderlichen „Bewährung“ auch der Erfüller als Voraussetzung für deren Aufstieg ausgegangen seien, ist dies mit Blick auf solche erforderlichen Erprobungszeiten nachvollziehbar. Dies ändert aber nichts daran, dass für die Beförderung eines Erfüllers auch die weiteren beamtenrechtlichen Kriterien erfüllt sein müssen.

b) § 8 Abs. 5 Satz 2 TVÜ-Länder spiegelt diese Differenzierung zwischen Erfüllern und Nichterfüllern. Danach bleiben „Höhergruppierungsmöglichkeiten durch entsprechende Anwendung beamtenrechtlicher Regelungen unberührt“. Dies betrifft die Erfüller, für die es unverändert bei diesen bisherigen Regelungen bleiben soll. Ob es dieser Klarstellung bedurft hat, kann dahinstehen. Jedenfalls kann aus § 8 Abs. 5 Satz 2 TVÜ-Länder nicht geschlossen werden, dass auch Erfüller den Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-Länder genügen können. Mit diesen Voraussetzungen befasst sich § 8 Abs. 5 Satz 2 TVÜ-Länder nicht. § 8 Abs. 5 Satz 2 TVÜ-Länder kann auch nicht dahin gehend verstanden werden, dass den Erfüllern sowohl ein(systemwidriger) Höhergruppierungsgewinn als auch die Entwicklungsmöglichkeit durch entsprechende Anwendung beamtenrechtlicher Regelungen zugutekommen soll. Ein Wille der Tarifvertragsparteien zur Schaffung einer solchen Bevorteilung der Erfüller ist nicht erkennbar.

c) Zudem belegt die Trennung der Erfüller von den Nichterfüllern bei den Überleitungsvorgaben in Anlage 2 Teil B TVÜ-Länder, dass die Tarifvertragsparteien die Unterscheidung dieser beiden Lehrergruppen dem Überleitungsrecht durchgängig zu Grunde gelegt haben. Nur bei den Nichterfüllern waren dabei die Möglichkeiten des Bewährungsaufstiegs zu berücksichtigen.

d) Diese Unterscheidung zwischen Erfüllern und Nichterfüllern deckt sich mit Sinn und Zweck des § 8 TVÜ-Länder.

aa) § 8 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Länder soll den Besitzstand von Beschäftigten wahren, die bei Fortgeltung des BAT aufgrund Bewährungsaufstiegs höhergruppiert worden wären, deren Aufstiegserwartung sich wegen der Einführung des TV-L aber nicht verwirklichte (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 943/11 - Rn. 31; 17. April 2013 - 4 AZR 770/11 - Rn. 23; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand September 2012 Teil B 3 § 8 TVÜ-Länder Rn. 1; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand April 2011 Teil IV/3 TVÜ-Länder Rn. 255). Derjenige, der einen Bewährungsaufstieg wegen der Einführung des TV-L nicht mehr erreichen kann, erhält zum Ausgleich den individuellen Höhergruppierungsgewinn ab dem Zeitpunkt seines fiktiven Bewährungsaufstiegs zusätzlich zum Tabellenentgelt des TV-L. Der Arbeitnehmer wird zum Zweck der Eingliederung in das neue Entgeltsystem mit seinem neuen höheren Entgelt einer individuellen Zwischen- oder Endstufe zugeordnet, wobei die Stufenlaufzeit unberührt bleibt. Auf diese Weise bleibt dem Betroffenen sein individueller Höhergruppierungsgewinn mindestens so lange erhalten, bis er auch nach dem neuen Entgeltsystem das gleiche Vergütungsniveau erreicht (BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 943/11 - Rn. 41).

bb) Aufgrund des Zusammenhangs mit § 8 Abs. 1 bis 3 TVÜ-Länder handelt es sich auch bei § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder um eine Besitzstandsregelung. Da der TV-L die Möglichkeit eines Bewährungsaufstiegs nicht kennt, wollten die Tarifvertragsparteien mit dieser Regelung die Aufstiegserwartung derjenigen Lehrkräfte schützen, denen nach den LRL-TdL und den Richtlinien einzelner Bundesländer bislang ein Bewährungsaufstieg eröffnet war. Dies sind in der Regel nur die Nichterfüller. Den entsprechend beamtenrechtlichen Regelungen eingruppierten Erfüllern wurde durch die Überleitung in den TV-L keine dem BAT entsprechende Aufstiegserwartung genommen. In Bezug auf sie besteht daher auch kein Bedürfnis nach einer Besitzstandswahrung.

e) Ein Blick in die Tarifgeschichte spricht ebenfalls für dieses Auslegungsergebnis. Die Tarifvertragsparteien erzielten bislang keine Einigkeit über eine Entgeltordnung für Lehrkräfte (zur Problematik der Reichweite der tariflichen Regelungsmacht vgl. BAG 20. März 2013 - 4 AZR 590/11 - Rn. 38). Folglich blieb es für die Lehrkräfte bei den bisherigen Regelungen zur Ein- und Höhergruppierung nach Maßgabe der Lehrer-Richtlinien (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand September 2012 Teil B 3 § 8 TVÜ-Länder Rn. 69; Durchführungshinweise der TdL vom 30. März 2012 zur Entgeltordnung zum TV-L [Anlage A zum TV-L] zu B I 2.4). Diese wurden lediglich ergänzt um die Besitzstandsregelung des § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder. Daraus kann geschlossen werden, dass die Vorschrift die traditionelle Unterscheidung zwischen Erfüllern und Nichterfüllern voraussetzt.

3. Mit dieser Differenzierung haben die Tarifvertragsparteien ihre Regelungsmacht nicht überschritten. Der Begünstigungsausschluss der entsprechend beamtenrechtlichen Regelungen eingruppierten Erfüller im Rahmen der Besitzstandsregelung des § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien. Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 43; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 58).

b) Art. 3 Abs. 1 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist aber nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 44; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 59).

c) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 45; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 60).

d) Nach diesen Grundsätzen steht § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder bezüglich der Differenzierung zwischen Erfüllern und Nichterfüllern im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG.

aa) Tarifvertragsparteien steht es frei, den Vergütungsanspruch nicht nur von der Ausübung einer bestimmten Tätigkeit, sondern auch von weiteren persönlichen Voraussetzungen wie dem Nachweis bestimmter Kenntnisse oder einer speziellen Ausbildung abhängig zu machen (BAG 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 39, BAGE 140, 291). Dies gilt auch, wenn ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes vergütungsrechtliche Bestimmungen nach einem generalisierenden Prinzip in einem Erlass regelt (vgl. BAG 17. April 2003 - 8 AZR 273/02 - zu B I 2 d cc der Gründe). Als sachlicher Grund, hinsichtlich der Vergütung von Lehrern zu differenzieren, sind ua. Unterschiede in der Ausbildung und in der Lehrbefähigung anerkannt (BAG 7. Mai 2008 - 4 AZR 299/07 - Rn. 24; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 421/04 - zu I 1 c aa der Gründe). Dies rechtfertigt die Unterscheidung zwischen Erfüllern und Nichterfüllern.

bb) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, die Ein- und Höhergruppierung der Erfüller an beamtenrechtlichen Vorgaben zu orientieren. Die Eingruppierungsrichtlinien des beklagten Landes verfolgen ebenso wie die LRL-TdL damit den Zweck, den im Angestelltenverhältnis beschäftigten und nach ihren fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen mit den Beamten gleichwertigen Lehrkräften ein der Beamtenbesoldung annähernd gleiches Entgelt zu zahlen. Dies ist sachgerecht, weil angestellte und beamtete Lehrkräfte oft nebeneinander an derselben Schule und zumeist unter weitgehend gleichen äußeren Arbeitsbedingungen tätig sind (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 4 AZR 484/11 - Rn. 26; 20. Juni 2012 - 4 AZR 304/10 - Rn. 23).

cc) Vor diesem Hintergrund ist es ausgehend vom Regelungszweck des § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder gerechtfertigt, diese Besitzstandsregelung nur auf Nichterfüller anzuwenden, wenn maßgebliche Eingruppierungsrichtlinien die dargestellten Unterschiede in der Vergütungsstruktur aufweisen. Nur die Nichterfüller bedürfen dann des Bestandsschutzes, da nur ihnen durch die Überleitung in den TV-L die Möglichkeit eines Bewährungsaufstiegs genommen wird. Erfüller hingegen werden zulässigerweise nach Maßgabe beamtenrechtlicher Reglungen ein- und höhergruppiert. Ihre Aufstiegsmöglichkeiten werden durch die Überleitung in den TV-L nicht nachteilig beeinflusst. Die eingruppierungsrechtlichen Unterschiede zwischen Erfüllern und Nichterfüllern sind damit von solchem Gewicht, dass sie eine unterschiedliche Behandlung der beiden Beschäftigtengruppen im Rahmen von § 8 Abs. 5 TVÜ-Länder rechtfertigen.

4. Damit stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Neuberechnung des Vergleichsentgelts sowie Abrechnung und Auszahlung der Differenzbeträge weder bezogen auf den 1. Februar 2011 noch auf den 1. April 2011 zu.

a) Die Ansprüche hängen sämtlich von den nicht erfüllten Voraussetzungen des § 8 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-Länder ab. Die Klägerin ist unstreitig eine sog. Erfüllerin iSd. Nr. 2 ERL, da sie die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllt. Auf ihr Arbeitsverhältnis finden kraft vertraglicher Bezugnahme die jeweils gültigen Vorgaben der Nr. 2 ERL Anwendung. Folglich unterfiel sie nicht dem an den BAT angelehnten Vergütungssystem. Die Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe IV b BAT zum 1. Februar 2011 erfolgte nicht als Bewährungsaufstieg im Rahmen einer dem BAT entsprechenden Tarifautomatik, sondern „analog“ einem beamtenrechtlichen Beförderungsprogramm. Die Eingliederung in ein solches Beförderungsprogramm entspricht der Maßgeblichkeit beamtenrechtlicher Beförderungsregelungen, wie sie in Nr. 2.2 der damals geltenden Richtlinien vom 25. September 2003 zum Ausdruck kommt.

b) Die für die Klägerin positive Konsequenz der Höhergruppierung zeigte sich allerdings nicht bereits zum 1. Februar 2011, sondern erst zum 1. November 2012. Seitdem wird die Klägerin nach Entgeltgruppe 9 Stufe 5 TV-L vergütet. Dieser Stufenaufstieg wäre ohne die Höhergruppierung zum 1. Februar 2011 nicht möglich gewesen, da nach Ziff. I Buchst. a des bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Anhangs zu § 16 TV-L in der Entgeltgruppe 9 die Stufe 4 die Endstufe bei Tätigkeiten entsprechend Vergütungsgruppe V b BAT ohne Aufstieg nach IV b BAT ist. Eine solche spätere finanzielle Auswirkung ist zulässig, denn es gibt keinen Grundsatz, nach dem Höhergruppierungen stets und sofort einen Vergütungsvorteil mit sich bringen müssen (vgl. zu § 17 TV-L BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 22; 27. Januar 2011 - 6 AZR 578/09 - Rn. 43).

II. Die Klägerin kann sich zur Anspruchsbegründung nicht auf die von dem beklagten Land für den Monat August 2011 erteilte Lohnabrechnung stützen.

1. Ein konstitutives Schuldversprechen (§ 780 BGB) oder Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) liegt bereits deshalb nicht vor, weil es an der Einhaltung der gesetzlichen Schriftform nach § 126 BGB mangelt.

2. Die Lohnabrechnung ist auch nicht als formlos wirksames deklaratorisches Schuldanerkenntnis anzusehen.

a) Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis will eine bestehende Schuld lediglich bestätigen. Sein Zweck besteht darin, das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Punkten dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien zu entziehen (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8  AZR 144/09 - Rn. 20). Die Parteien wollen mit einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und fixieren (vgl. zu einem negativen Schuldanerkenntnis BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 14).

b) Ob dies für eine Lohnabrechnung zutrifft, ist durch Auslegung zu ermitteln. Grundsätzlich kommt einer Lohnabrechnung nicht die Bedeutung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zu. Eine in einer schriftlichen Lohnabrechnung des Arbeitgebers vorbehaltlos ausgewiesene Lohnforderung ist zwar zunächst streitlos gestellt und muss nicht noch einmal zur Wahrung einer Ausschlussfrist schriftlich geltend gemacht werden ( BAG 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 18, BAGE 135, 197). Die Lohnabrechnung hat aber nicht den Zweck, streitig gewordene Ansprüche endgültig festzulegen. Die Erteilung einer Lohnabrechnung hindert den Arbeitgeber regelmäßig nicht daran, die Lohnabrechnung später zu widerrufen, Gegenansprüche zu erheben oder aus anderen Gründen die Zahlung zu verweigern (vgl. BAG 21. April 1993 - 5 AZR 399/92 - zu II 2 der Gründe, BAGE 73, 54; 10. März 1987 - 8 AZR 610/84 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 54, 242). Nur wenn besondere Anhaltspunkte vorliegen, kann davon ausgegangen werden, dass ein Arbeitgeber mit der Abrechnung auf alle Einwendungen verzichten will (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 508/99 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 96, 344).

c) Für die der Klägerin für August 2011 erteilte Lohnabrechnung gilt nichts anderes. Das beklagte Land hat Ansprüche der Klägerin auf eine die Entgeltgruppe 9 Stufe 4 TV-L übersteigende Vergütung mit Schreiben vom 6. Juni 2011 ausdrücklich abgelehnt. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände durfte die Klägerin daher die Lohnabrechnung für August 2011 nicht als eine von der bisherigen Rechtsauffassung des beklagten Landes abweichende Erklärung mit dem Gehalt eines Schuldanerkenntnisses bewerten. Solche Umstände sind nicht ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 14. Mai 2013 - 5 Sa 283/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über weiteres Entgelt.

Der Beklagte betreibt in C (Mecklenburg-Vorpommern) eine Kfz-Werkstatt nebst Gebrauchtteilehandel und Abschleppdienst. Pannenhilfe und das Abschleppen liegen gebliebener Fahrzeuge bietet er - unter „Abschleppdienst S“ - auch von P aus an.

Der Kläger war im Kleinbetrieb des Beklagten vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. April 2012 als Fahrer für den Abschleppdienst und Pannenhelfer beschäftigt und in P eingesetzt. Er verdiente 1.000,00 Euro netto monatlich.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der Formulararbeitsvertrag vom 24. November 2009, in dem es auszugsweise heißt:

Die Normalarbeitszeit des Klägers betrug 40 Wochenstunden, verteilt auf die Arbeitstage Montag bis Freitag. Dabei fuhr der Kläger in der Regel zwei bis drei Einsätze arbeitstäglich, bei schlechten Witterungsverhältnissen öfter. Ansonsten widmete er sich während der Normalarbeitszeit dem Reinigen des Abschleppfahrzeugs und dem Verkauf im Internet. Der Kläger wurde für Bereitschaften eingeteilt, während derer er auf Anruf Pannenhilfe leisten musste. In welchem Umfang der Kläger dabei Vollarbeit verrichtete, ist streitig geblieben.

Der Kläger hat mit der dem Beklagten am 21. August 2012 zugestellten Klage - soweit für die Revision von Belang - geltend gemacht, die vereinbarte Vergütung von 1.000,00 Euro netto monatlich sei zwar für die Normalarbeitszeit nicht zu beanstanden, werde aber durch die umfangreichen, nicht gesondert vergüteten Bereitschaften sittenwidrig niedrig. Deshalb stünde ihm eine übliche Vergütung von 1.992,00 Euro brutto monatlich zu. Zumindest seien Überarbeit und passive Bereitschaft zusätzlich zu vergüten. Er habe im Beschäftigungszeitraum 516 Stunden „Einsatzzeit“ geleistet.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, das vereinbarte Entgelt halte sich im Rahmen des Üblichen und sei auch unter Berücksichtigung der Bereitschaften nicht sittenwidrig niedrig. Zumindest fehle es an den subjektiven Anforderungen des Lohnwuchers und des wucherähnlichen Geschäfts.

Das Arbeitsgericht hat - soweit für die Revision von Belang - den Beklagten zur Zahlung von 2.000,00 Euro netto nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht in vollem Umfang zurückgewiesen. Die vereinbarte Vergütung ist zwar nicht nach § 138 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB nichtig, doch hat der Kläger Anspruch auf gesonderte Vergütung der geleisteten Bereitschaften. In welcher Höhe die Klage insoweit begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Vergütung für während der Normalarbeitszeit geleistete Arbeit unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit.

1. Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch der des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts erreicht (st. Rspr. seit BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14 ff., BAGE 130, 338). Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 26 f. mwN).

In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert in der Regel eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 30 mwN, BAGE 141, 324). Dazu hat der Senat eine Vermutungsregel entwickelt. Ist der objektive Wert einer Arbeitsleistung mindestens doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dieses besonders grobe Missverhältnis den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers iSv. § 138 Abs. 1 BGB. Andernfalls muss der Arbeitnehmer zusätzliche Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt, darlegen und im Streitfall beweisen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 35 ff., BAGE 141, 348).

Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargelegt. Er geht vielmehr selbst davon aus, dass in der Wirtschaftsregion Mecklenburg-Vorpommern für die vereinbarte Tätigkeit bei einer Normalarbeitszeit von 40 Wochenstunden ein Monatsentgelt von 1.000,00 Euro netto nicht sittenwidrig niedrig ist.

2. Eine sittengemäße Vergütung für die in der Normalarbeitszeit geleistete Arbeit kann nicht dadurch zur sittenwidrigen werden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in Verkennung der Rechtslage Vergütung von Mehrarbeit und Sonderformen der Arbeit vorenthält. Vielmehr sieht die Rechtsordnung in einem solchen Fall einen Anspruch auf - zusätzliche - Vergütung geleisteter Mehr- und Sonderarbeit vor.

a) Ob der Wert der Arbeitsleistung in einem auffälligen oder besonders groben Missverhältnis zur versprochenen Vergütung steht, beurteilt sich grundsätzlich nach einer Gesamtbetrachtung der vom Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten Arbeitsleistung und des vom Arbeitgeber dafür zu zahlenden Entgelts. Maßgebend ist der Vergleich zwischen dem objektiven Wert der Arbeitsleistung und der „faktischen“ Höhe der Vergütung, die sich aus dem Verhältnis von geschuldeter Arbeitszeit und versprochener Vergütung für eine bestimmte Abrechnungsperiode ergibt (BAG 17. Oktober 2012 - 5 AZR 792/11 - Rn. 20, BAGE 143, 212).

b) Das bedeutet jedoch nicht, dass es dabei nur auf die tatsächlich vom Arbeitgeber gezahlte Vergütung ankommt. Denn es geht bei § 138 BGB nicht um ein unsittliches Faktum oder Verhalten, sondern um die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Maßgebend ist, was der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die abverlangte Arbeit nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und der Rechtsordnung schuldet. Sind einzelne Abreden (wie zB eine Klausel zur Pauschalvergütung von Überstunden) bereits aus anderen Gründen rechtsunwirksam mit der Folge, dass dem Arbeitnehmer insoweit ein gesonderter Entgeltanspruch erwächst (zB Überstundenvergütung nach § 612 Abs. 1 BGB), bleibt dies bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit außer Betracht. Ihr unterliegen nur diejenigen Teile der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung, die - die zu prüfende Sittenwidrigkeit hinweg gedacht - ansonsten rechtswirksam sind.

3. Der arbeitsvertraglich vorgesehene teilweise Ausschluss einer - gesonderten - Vergütung von Mehrarbeit und Sonderformen der Arbeit ist unwirksam.

a) Nach § 2 Nr. 1 Satz 1 Arbeitsvertrag soll in dem Monatsentgelt von 1.000,00 Euro netto die Vergütung für „30 Einsätze/Monat (außerhalb der normalen Arbeitszeit)“ enthalten sein. Damit enthält die Vereinbarung eine Pauschalvergütung für Überstunden, die außerhalb der Normalarbeitszeit für Vollarbeit im zeitlichen Umfang der Dauer von 30 Einsätzen im Monat anfallen. § 2 Nr. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag sieht vor, dass „Not- und Bereitschaftsdienst“ nicht gesondert vergütet wird.

b) Bei den Klauseln des Arbeitsvertrags handelt es sich, wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11 mwN, BAGE 139, 44), der keine der Parteien entgegengetreten ist.

Zudem sind sich die Parteien einig, dass der Kläger in einem Vollzeitarbeitsverhältnis stand und eine Normalarbeitszeit von 40 Wochenstunden vereinbart war, auch wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich festgehalten wurde. Dies bestätigt die vom Landesarbeitsgericht festgestellte tatsächliche Handhabung der Parteien und entspricht im Übrigen dem Umstand, dass ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung der Dauer der Arbeitszeit im Formulararbeitsvertrag davon ausgehen darf, dass die regelmäßige Dauer der Arbeitszeit - unter Zugrundelegung einer Fünf-Tage-Woche und den in § 3 Satz 1 ArbZG vorgesehenen acht Stunden arbeitstäglich - 40 Wochenstunden nicht übersteigt(vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 14).

c) Soweit der Arbeitsvertrag eine Pauschalvergütung von Überstunden und „Not- und Bereitschaftsdienst“ vorsieht, sind die Klauseln des § 2 Nr. 1 Satz 1 und Satz 2 Arbeitsvertrag mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Eine Klausel zur Pauschalvergütung von Überstunden ist nur klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistung in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden soll. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 141, 324). Dasselbe gilt, wenn Sonderformen der Arbeit wie Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft außerhalb der Normalarbeitszeit erbracht werden müssen und mitvergütet sein sollen.

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Klauseln nicht klar und verständlich. Der Arbeitnehmer kann § 2 Nr. 1 Satz 1 Arbeitsvertrag nicht entnehmen, in welchem zeitlichen Umfang er bei „30 Einsätzen/Monat“ zusätzlich über die Normalarbeitszeit hinaus Vollarbeit leisten muss. § 2 Nr. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag lässt den Arbeitnehmer zwar wissen, dass „Not- und Bereitschaftsdienst“ nur insoweit gesondert vergütet werden soll, als er ab dem 31. Einsatz im Monat die in § 2 Nr. 1 Satz 3 Arbeitsvertrag vorgesehene „Zulage“ erhält. Unklar bleibt aber, in welchem zeitlichen Umfang er in der Abrechnungsperiode „Monat“ außerhalb der Normalarbeitszeit Vollarbeit leisten oder sich dafür bereithalten muss, um in den Genuss der Vergütung nach § 2 Nr. 1 Satz 3 Arbeitsvertrag zu kommen.

Zudem sorgt § 9 Arbeitsvertrag für zusätzliche Unklarheit. Denn dort verpflichtet sich der Kläger zu „Ruf-Bereitschaft“ (Nr. 1), für deren Übernahme ein „Pauschal-Entgelt“ vorgesehen ist (Nr. 7), es bleibt aber im Dunkeln, wann im Sinne des Klauselverwenders „Not- und Bereitschaftsdienst“ und wann „Ruf-Bereitschaft“ vorliegen soll. Schließlich sieht § 9 Nr. 8 Arbeitsvertrag vor, „angefallene Überstunden und deren Zuschläge“ müssten auf Verlangen „als Freizeit genommen“ werden, ohne dass an irgendeiner Stelle des Arbeitsvertrags klar und deutlich werden würde, welche Überstunden trotz der Pauschalvergütung in § 2 Arbeitsvertrag gleichwohl in Form von Freizeitausgleich vergütet werden.

II. Der Kläger hat Anspruch auf gesonderte Vergütung der geleisteten Bereitschaften und der dabei angefallenen Vollarbeit, und zwar unabhängig davon ob es sich - was sich aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zweifelsfrei nachvollziehen lässt - bei den Bereitschaften im Rechtssinne um Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft gehandelt hat (zu den Unterschieden BAG 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 16, 18 mwN; zum Umschlagen von Rufbereitschaft in Bereitschaftsdienst s. BAG 22. Januar 2004 - 6 AZR 543/02 - zu II 2 c der Gründe; ErfK/Wank 15. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 30; Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 2 Rn. 21). Dies ergibt sich bereits aus dem Arbeitsvertrag. Die in der dortigen Regelung zur Vergütung von Bereitschaften enthaltenen Widersprüche und Lücken sind vom Landesarbeitsgericht im erneuten Berufungsverfahren - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu beheben.

1. Für Sonderformen der Arbeit kann eine gesonderte Vergütungsregelung getroffen und ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit vorgesehen werden (vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 32, BAGE 137, 366; 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 16). Diese Möglichkeit greift das Regelungskonzept des Arbeitsvertrags - ohne weitere Differenzierung nach Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft - auf. Danach soll Vollarbeit in der Bereitschaft zum Teil mit der Vergütung für die Arbeit in der Normalarbeitszeit abgegolten sein, zum Teil mit der „Zulage“ nach § 2 Nr. 1 Satz 3 Arbeitsvertrag entlohnt werden. In gewissem Widerspruch dazu geht § 9 Nr. 8 Arbeitsvertrag mit der Regelung zum Freizeitausgleich für „angefallene Überstunden und deren Zuschläge“ von einer unbeschränkten Vergütung von Überstunden aus. Schließlich ist für das „Sich-Bereithalten“ außerhalb eines Einsatzes in § 9 Nr. 7 Satz 1 Arbeitsvertrag ein „Pauschal-Entgelt“ vorgesehen.

2. Dieses Regelungskonzept ist insoweit misslungen, als die Parteien damit ihr Ziel, für Bereitschaften eine in sich geschlossene gesonderte Vergütungsregelung zu schaffen, nicht vollständig erreicht haben. Der Pauschalvergütung eines Teils der Vollarbeit in der Bereitschaft steht die mangelnde Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) und die Widersprüchlichkeit zur Regelung des § 9 Nr. 8 Arbeitsvertrag entgegen, während für die „inaktive Bereitschaft“ es der Beklagte versäumt hat, das arbeitsvertraglich vorgesehene „Pauschalentgelt“ festzusetzen.

Das Regelungskonzept der Parteien zur gesonderten Vergütung von Bereitschaften ist somit planwidrig unvollständig, wobei unerheblich ist, ob die Lückenhaftigkeit von Anfang an bestanden hat oder infolge nachträglicher Umstände eingetreten ist (vgl. BGH 28. Oktober 2015 - VIII ZR 13/12 - Rn. 69 mwN). Zur Verwirklichung des Regelungsplans der Parteien ist deshalb eine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Diese hat sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben zu orientieren. Maßgeblich ist, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Parteien vereinbart hätten (vgl. BAG 25. Juni 2015 - 6 AZR 383/14 - Rn. 39; BGH 28. Oktober 2015 - VIII ZR 13/12 - Rn. 72 - jeweils mwN).

3. Nach diesen Grundsätzen muss das Landesarbeitsgericht - nach Gewährung rechtlichen Gehörs - ermitteln, wie die Parteien die Vergütungsregelung für zu leistende Bereitschaften redlicher Weise vervollständigt hätten, wäre ihnen die Lückenhaftigkeit der getroffenen Regelung bewusst gewesen.

III. Der Anspruch des Klägers auf zusätzliche Vergütung der geleisteten Bereitschaften ist nicht nach der Ausschlussfristenregelung des § 12 Arbeitsvertrag verfallen. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klausel der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhält, weil die Kürze der Fristen auf beiden Stufen den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligte(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66).

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 14. Oktober 2010 - 6 Sa 343/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

Der Kläger war vom 14. April 2008 bis zum 13. April 2009 bei der Beklagten aufgrund eines auf diesen Zeitraum befristeten Arbeitsvertrags als Kraftfahrer in der Lebendtierabteilung beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

Mit der am 23. September 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger zuletzt Vergütung von 978,5 Überstunden mit einem aus dem Grundgehalt abgeleiteten Stundensatz von 6,35 Euro brutto geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die pauschale Abgeltung von Überstunden sei unwirksam. Mangels einer Regelung zum Umfang der Arbeitspflicht sei auf die betriebliche Arbeitszeit im Unternehmen der Beklagten abzustellen, die 40 Stunden pro Woche betrage. Der Kläger hat unter Vorlage und Berufung auf von ihm gefertigter Listen vorgebracht, an welchem Tag er zu welcher Uhrzeit seine Arbeit im Betrieb begonnen habe, wann er vom Betrieb allein oder mit anderen Fahrern zu welchen Orten oder Mästern gefahren, er wieder in den Betrieb zurückgekehrt sei und das Fahrzeug an den Schlachthof übergeben habe. Er hat behauptet, nach einer internen Anweisung seien die Kraftfahrer der Beklagten verpflichtet, 30 bis 60 Minuten vor der geplanten Abfahrt im Betrieb zu erscheinen und die notwendigen Arbeitsvorbereitungen (technische Überprüfung, Behebung von Mängeln, Betanken etc.) vorzunehmen. Beim jeweiligen Mäster müsse dessen Personal bei der Beladung des LKW unterstützt werden. Sämtliche Fahrten seien von der Beklagten angeordnet gewesen, und zwar im Wesentlichen von der Disponentin Frau H, bei deren Verhinderung von Herrn W.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Vergütung von Überstunden sei mit dem vereinbarten Gehalt abgegolten. Zudem habe der Kläger einen eventuellen Vergütungsanspruch verwirkt. Die Arbeitszeit des Klägers habe sich gemäß § 4 Arbeitsvertrag nach der betrieblichen Ordnung - also bei Vollzeit 40 Wochenstunden/173,33 Monatsstunden - und, weil es sich beim Kläger um einen Fahrer bzw. Beifahrer von LKW mit mehr als 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht gehandelt habe, nach den gesetzlichen Bestimmungen für Fahrpersonal in § 21a ArbZG gerichtet. Danach sei eine Arbeitszeit von 48 Wochenstunden zulässig und die Beifahrerzeit nicht vergütungspflichtig. Überstunden habe sie weder angeordnet noch gebilligt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet.

I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass § 21a Abs. 3 ArbZG die Vergütung von Beifahrerzeiten nicht ausschließt, und zudem die Substantiierungslast des Arbeitnehmers im Überstundenprozess überspannt.

1. Der Kläger hat auch während der als Beifahrer verbrachten Zeit gearbeitet und die von ihm geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer erbracht. Er musste sich aufgrund der Arbeitseinteilung der Beklagten an seinem Arbeitsplatz, dem LKW, aufhalten und konnte nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen. Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG ist zwar für Arbeitnehmer, die sich beim Fahren abwechseln, die während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit. Die Vorschrift enthält jedoch keine Modifizierung dessen, was unter Arbeit zu verstehen ist, und schließt eine Vergütung für die Arbeit als Beifahrer nicht aus (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 19 ff., AP BGB § 307 Nr. 51 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 3). Der Kläger kann daher auch für Beifahrertätigkeit die in § 3 Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung beanspruchen. Eine gesonderte Vergütungsregelung für die als Beifahrer verbrachte Zeit haben die Parteien nicht getroffen. Der Kläger war deshalb nicht gehalten, bei der Darlegung von Überstunden zwischen Zeiten, in denen er den LKW selbst gefahren hat, und solchen, in denen er als Beifahrer auf dem LKW mitgefahren ist, zu differenzieren.

2. Die Darlegung der Leistung von Überstunden ist nicht aus den vom Landesarbeitsgericht angenommenen Gründen unschlüssig.

Das Landesarbeitsgericht moniert, dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, wann er Pausen gemacht habe. Die Nichtangabe von Pausenzeiten impliziert zunächst aber nur die Behauptung, der Arbeitnehmer habe solche nicht gemacht. Bei Zweifeln hätte das Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO nachfragen müssen, ob der Sachvortrag des Klägers dahingehend zu verstehen sei, er habe keine Pausen gemacht. Hätte der Kläger dies bejaht, wäre sein Vorbringen unter Berücksichtigung einer etwaigen Einlassung der Beklagten hierzu nach § 286 Abs. 1 ZPO zu würdigen gewesen. Hätte der Kläger die Frage verneint, wäre das Landesarbeitsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verpflichtet gewesen, auf eine Ergänzung des Sachvortrags hinzuwirken. Dasselbe gilt für den Vorwurf, dem Sachvortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, warum nach Abschluss der Fahrten regelmäßig exakt 30 Minuten bis zur Übergabe des Fahrzeugs an den Schlachthof berücksichtigt seien.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

1. Ein Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist nicht nach § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag ausgeschlossen.

a) Auf die genannten Regelungen des Arbeitsvertrags sind jedenfalls § 305c Abs. 2, §§ 306 und 307 bis 309 BGB anzuwenden(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat den Arbeitsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 20 ff., AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10). Auf den Inhalt der vorformulierten Klausel zur Vergütung von Überstunden konnte der Kläger unstreitig keinen Einfluss nehmen.

b) Die in § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag geregelte Pauschalabgeltung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. dazu im Einzelnen zuletzt BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15 f.).

Nach diesen Grundsätzen ist § 3 iVm. § 4 Ziff. 3 Arbeitsvertrag nicht klar und verständlich. Der Umfang der davon erfassten Überstunden ist im Arbeitsvertrag ebenso wenig bestimmt, wie die Voraussetzungen, unter denen Überstunden zu leisten sind, also ein „Fall dringenden betrieblichen Bedarfs“ (§ 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag) vorliegen soll. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach § 21a Abs. 4 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit eines als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten iSv. § 21a Abs. 1 ArbZG eingesetzten Arbeitnehmers entnehmen. Die Verwendung des Begriffs „Mehrarbeit“ in § 3 und als Synonym für Überstunden in § 4 Ziff. 2 Arbeitsvertrag deuten im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll, zumal die Beklagte den Kläger nach § 2 Ziff. 1 Arbeitsvertrag verpflichten wollte, seine „ganze Arbeitskraft“ der Beklagten zu widmen.

c) Ist im Arbeitsvertrag die Vergütung von Überstunden weder positiv noch negativ geregelt, kommt als Anspruchsgrundlage dafür nur § 612 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die danach erforderliche - objektive - Vergütungserwartung (vgl. dazu BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 21. September 2011 - 5 AZR 629/10 - Rn. 31, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11, jeweils mwN) ist gegeben. Der Kläger schuldet weder Dienste höherer Art, noch erhält er eine deutlich herausgehobene Vergütung. Die ihm nach § 3 Arbeitsvertrag zustehende Vergütung liegt auch unter Berücksichtigung der nach dem Willen der Beklagten freiwillig sein sollenden Leistungs-, Sorgfalts- und Treueprämien sowie den Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit ganz erheblich unter der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung(zu deren Bedeutung vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 21).

2. Ein Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken konnten, er wolle auch künftig sein Recht nicht mehr geltend machen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 575/09 - Rn. 57, EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 20; vgl. auch 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 28, AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 11).

Ob eine Verwirkung des Anspruchs auf Überstundenvergütung vor Eintritt der gesetzlichen Verjährung schon deshalb ausscheidet, weil sich der Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer einen Formulararbeitsvertrag anbietet, durch vertragliche Ausschlussfristen (zu den Anforderungen an deren Wirksamkeit vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) davor schützen kann, länger als drei Monate nach Fälligkeit des Anspruchs mit einer Geltendmachung konfrontiert zu werden, bedarf keiner Entscheidung. Denn unbeschadet der Frage, ob im Streitfall überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist, kann sich jedenfalls ein Arbeitgeber, der - wie die Beklagte - dem Arbeitnehmer eine unwirksame Klausel zur Pauschalabgeltung von Überstunden stellt, nicht schutzwürdig darauf einrichten, der Arbeitnehmer werde die Unwirksamkeit der Klausel schon nicht erkennen und Überstundenvergütung nicht geltend machen (vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 24).

III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

1. Der mit „Arbeitszeit“ überschriebene § 4 Arbeitsvertrag enthält zwar keine ausdrückliche Vereinbarung über eine bestimmte wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit. Über den Verweis auf die „betriebliche Ordnung“ lässt sich aber mittelbar eine Normalarbeitszeit erschließen, deren Dauer zwischen den Parteien unstreitig ist.

Der Kläger hat vorgetragen, die betriebliche Arbeitszeit bei der Beklagten betrage 40 Wochenstunden. Dem ist die Beklagte nicht nur nicht entgegengetreten, sondern hat selbst vorgebracht, die Arbeitszeit des Klägers richte sich gemäß § 4 Arbeitsvertrag nach der betrieblichen Ordnung und das seien bei Vollzeit 40 Wochenstunden/173,33 Stunden im Monat. Weiter hat die Beklagte gemeint, weil es sich bei dem Kläger um einen Fahrer bzw. Beifahrer von LKW mit mehr als 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht handele, gölten auch die gesetzlichen Bestimmungen für Fahrpersonal. Das trifft zu, führt aber nicht zu einer Erhöhung der vom Kläger geschuldeten Normalarbeitszeit. § 21a Abs. 4 ArbZG regelt nur die Arbeitszeit eines Kraftfahrers, die arbeitsschutzrechtlich nicht überschritten werden darf. Die Vorschrift ersetzt nicht eine vertragliche Vereinbarung über die Arbeitszeit und tritt bei deren Fehlen nicht an deren Stelle. Einen - als vertragliche Vereinbarung auslegbaren - Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz, insbesondere dessen § 21a Abs. 4, enthält § 4 Arbeitsvertrag nicht.

2. Für die Darlegung und den Beweis der Leistung von Überstunden gelten die Grundsätze wie für die Behauptung des Arbeitnehmers, die geschuldete (Normal-)Arbeit verrichtet zu haben.

a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt der Arbeitnehmer gem. § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (vgl. zum Ganzen BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14).

b) Nichts anderes gilt für die Behauptung des Arbeitnehmers, er habe die geschuldete Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet. Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist.

Diese Grundsätze dürfen aber nicht gleichsam schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie der Kläger, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss.

c) Ihrer Darlegungslast genügen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH 2. Juli 2007 - II ZR 111/05 - Rn. 25 mwN, NJW 2008, 69; vgl. auch BVerfG 30. Juni 1994 - 1 BvR 2112/93 - zu III 2 a der Gründe, NJW 1994, 2683). Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen.

Nachdem das Landesarbeitsgericht die Art und Weise des Vorbringens der Parteien nicht beanstandet hat, muss ihnen im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit gegeben werden, ihrer jeweiligen Darlegungslast zur Leistung bzw. Nichtleistung von Überstunden schriftsätzlich nachzukommen.

3. Soweit die Beklagte bislang die Anordnung von Überstunden - pauschal - bestritten hat, ist das unbehelflich. Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur unter Leistung von Überstunden ausführen kann, waren die Überstunden - unabhängig von einer ausdrücklichen Anordnung - jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu II 1 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 1). Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm dem Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung, insbesondere der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten geltenden (Sozial-)Vorschriften und des Straßenverkehrsrechts, innerhalb der Normalarbeitszeit gefahren werden kann. Erst dann obliegt es wiederum dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Überschreitung der Normalarbeitszeit geführt haben.

IV. Ob die Lohnabzüge wegen vermeintlich mangelnder Wagenpflege tatsächlich gerechtfertigt waren, ist wegen der beschränkten Revisionszulassung nicht mehr Gegenstand des erneuten Berufungsverfahrens.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 10. Juli 2012 - 5 Sa 248/11 - aufgehoben, soweit es die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 14. Juni 2011 - 3 Ca 1508/09 - wird insgesamt zurückgewiesen.

3. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 10. Juli 2012 - 5 Sa 248/11 - wird zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay, hilfsweise über eine höhere „tarifliche“ Vergütung.

Der 1971 geborene Kläger ist seit dem 28. November 2005 bei der Beklagten, die - neben dem Elektrohandwerk - gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, in deren Niederlassung Rostock/Bentwisch als Schlosser beschäftigt und war vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Juli 2009 der L W GmbH & Co. KG (fortan: LW) in Bremen zur Arbeitsleistung überlassen. Der Kläger erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 8,00 Euro, zuletzt im Juli 2009 - nach mehrfachen Lohnerhöhungen - von 9,54 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte eine Baustellenzulage sowie einen Überstundenzuschlag und gewährte dem Kläger Aufwendungsersatz für Reise-, Verpflegungs- und Übernachtungskosten.

Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Formulararbeitsvertrag vom 24. November 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Am 20. Juli 2009 schrieb die Beklagte an den Kläger:

Unter dem vorformulierten Vermerk „Zur Kenntnis genommen und akzeptiert“ unterzeichnete der Kläger das Schreiben fristgerecht. Mit Wirkung ab dem 1. Februar 2011 vereinbarten die Parteien, dass für Einsätze in der Arbeitnehmerüberlassung „der Tarifvertrag der BZA-DGB Tarifgemeinschaft in seiner jeweils aktuellen Fassung“ angewendet wird.

Mit der am 11. August 2009 eingereichten und der Beklagten am 14. August 2009 zugestellten Klage hat der Kläger eine höhere Vergütung mit der Begründung verlangt, nach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträgen könne er für den Einsatz in Bremen das höhere „Tarifentgelt West“ beanspruchen. Mit Klageerweiterung vom 12. November 2010, der Beklagten zugestellt am 16. November 2010, hat der Kläger für den Zeitraum Februar 2006 bis Juli 2009 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG hilfsweise die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die LW vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt. Zur Höhe des Anspruchs hat der Kläger vorgetragen, die bei der LW tätigen Schlosser würden nach den Tarifverträgen der IG Metall bezahlt.

Der Kläger hat zuletzt - nach Umstellung des Haupt- und Hilfsverhältnisses - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (- 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302) auf die Tariffähigkeit der CGZP vertrauen dürfen. Eine Pflicht zur Gleichbehandlung nach § 10 Abs. 4 AÜG habe zudem deshalb nicht bestanden, weil der seit dem 1. September 2007 allgemeinverbindliche Tarifvertrag über ein Mindestentgelt in den Elektrohandwerken der Bundesrepublik Deutschland vom 24. Januar 2007 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des Klägers wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat - nachdem es zunächst vor und in der Berufungsverhandlung auf „erhebliche Lücken in der Argumentation bei der Begründung der Höhe des Anspruchs“ bzw. „die noch bestehenden Unsicherheiten für die Höhe des Anspruchs“ hingewiesen hatte - im dritten zur Verkündung einer Entscheidung anberaumten Termin dem Hauptantrag für den Zeitraum Dezember 2006 bis Juli 2009 stattgegeben und im Übrigen die Berufung des Klägers wegen Verjährung des Anspruchs zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, während der Kläger seine ursprünglichen Klageanträge weiterverfolgt.

I. Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Die Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

1. Der Kläger hat die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht substantiiert dargelegt.

a) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 23. März 2011 (- 5 AZR 7/10 - Rn. 36, BAGE 137, 249) darauf hingewiesen, der Leiharbeitnehmer sei für die Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt darlegungs- und beweispflichtig. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss. Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Die Auskunft des Entleihers ist das „geborene“ Mittel zur Darlegung der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer und zur Berechnung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG(BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22; 23. Oktober 2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 25).

Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen. Dazu gehören vorrangig die Benennung eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers und des diesem vom Entleiher gewährten Arbeitsentgelts. Beruft sich der Leiharbeitnehmer - alternativ - auf ein allgemeines Entgeltschema, hat er nicht nur dessen Inhalt, sondern auch darzulegen, dass ein solches im Betrieb des Entleihers im Überlassungszeitraum tatsächlich Anwendung fand und wie er danach aufgrund welcher Tatsachen fiktiv einzugruppieren gewesen wäre (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 23). Außerdem umfasst die Darlegungslast des Leiharbeitnehmers den zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt erforderlichen Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 26 ff. mwN) und die Berechnung der Differenzvergütung.

Der Leiharbeitnehmer kann der Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs auf Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Unterlagen genügen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung oder Belegung schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen. Die Darlegung der Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer und die Berechnung der Differenzvergütung durch den Leiharbeitnehmer hat entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen(vgl. - zur Darlegung der Leistung von Überstunden - BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, BAGE 141, 330).

b) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Der Kläger hat sich zur Darlegung der Höhe einer Differenzvergütung nach § 10 Abs. 4 AÜG weder auf eine Auskunft der Entleiherin nach § 13 AÜG gestützt, noch vergleichbare Stammarbeitnehmer konkret benannt und zu deren Arbeitsentgelt substantiiert vorgetragen. Er hat sich lediglich darauf berufen, die bei der Entleiherin tätigen Schlosser würden „nach den Tarifverträgen der IG Metall bezahlt“.

Aus diesem Vorbringen wird nicht deutlich, welches Entgeltschema im Betrieb der Entleiherin auf welcher Rechtsgrundlage (zB Tarifbindung, arbeitsvertragliche Vereinbarung, tatsächliche Handhabung) im Überlassungszeitraum zur Anwendung kam. Unterstellt man zugunsten des Klägers, die Entleiherin vergüte vergleichbare Stammarbeitnehmer nach den jeweils gültigen Tarifverträgen der Metallindustrie für das Tarifgebiet Unterweser, lässt sich dennoch das maßgebliche Entgeltschema nicht zuverlässig bestimmen. In den über dreijährigen Überlassungszeitraum fällt die Einführung des Entgeltrahmenabkommens (ERA). Aus dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich nicht ansatzweise, ob die Entleiherin überhaupt und wenn ja zu welchem Termin im Streitzeitraum ERA eingeführt hat. Das vom Landesarbeitsgericht herangezogene Datum 1. Januar 2008 ist tariflich nicht ohne Ausnahmemöglichkeit als spätester Einführungszeitpunkt vorgesehen, berücksichtigt nicht die freiwillige Einführungsphase seit September 2003 (§ 2 Einführungstarifvertrag ERA für die Metallindustrie Bezirk Küste) und entbehrt zudem jeglicher tatsächlicher Feststellung.

Außerdem fehlt es an substantiiertem Sachvortrag des Klägers dazu, aufgrund welcher Tatsachen er in welche Lohn-/Entgeltgruppe welches im Betrieb der Entleiherin von wann bis wann tatsächlich angewendeten Tarifvertrags einzugruppieren gewesen wäre. Er hat insoweit lediglich auf als Anlagen zur Akte gereichte, mit handschriftlichen Kreuzchen versehene Entgelttabellen verwiesen, die nicht selbsterklärend sind. Auch weisen die Tabellen Monatsentgelte aus, während der Kläger seiner Differenzberechnung Stundenlöhne zugrunde gelegt hat.

2. Der Hilfsantrag ist unbegründet. Der Kläger hat für die Dauer der Überlassung an die LW keinen Anspruch auf ein „Tarifentgelt West“ nach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen - mangels Tariffähigkeit der CGZP unwirksamen - Tarifverträgen. Ob sich die Beklagte neben der pauschalen Bezugnahme auf unwirksame Tarifverträge arbeitsvertraglich eigenständig verpflichtet hat, dem Kläger den „richtigen Tariflohn“ zu zahlen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Nach den räumlichen Geltungsbereichen der zwischen der CGZP und dem AMP geschlossenen „Entgelttarifverträge“ West und Ost richtet sich die Abgrenzung nach dem Sitz des den Arbeitnehmer überlassenden Mitgliedsunternehmens des AMP bzw. der jeweiligen Niederlassung. Hat ein Verleihunternehmen - wie die Beklagte - mehrere Niederlassungen, kommt es auf den Sitz der „jeweiligen“, dh. den Leiharbeitnehmer beschäftigenden Niederlassung an. Das ist im Streitfall unstreitig die Niederlassung Rostock bzw. - nach dem Umzug in neue Büroräume - die Niederlassung in Bentwisch. Ein Angebot der Beklagten im Jahre 2007, zum „Standort Bremen“ zu wechseln mit der Folge, nach „Westtarif“ vergütet zu werden, hat der Kläger nicht angenommen.

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar - worauf die Revision mit Recht hinweist - die Verjährung des auf die Monate Februar bis November 2006 entfallenden Teils des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt angenommen, ohne dass die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hatte. Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet (I.). Das Berufungsurteil stellt sich insoweit aus anderen Gründen als richtig dar, § 561 ZPO.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Oktober 2007 - 3 Sa 797/07 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der am 29. Juni 1928 geborene Kläger trat mit Wirkung zum 1. April 1943 als Auszubildender zum Kaufmannsgehilfen in die Dienste der V ein. Diese firmierte später um in F GmbH. Ab 1962 war der Kläger dort als Handelsreisender tätig.

Mit Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der V waren dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aufgrund der bei dieser bestehenden „Alters- und Invaliditätsrentenvereinbarung der Firma V“ zugesagt worden. Mit Betriebsvereinbarung vom 24. Juli 1973 wurde die betriebliche Altersversorgung neu geordnet. Im Rahmen dieser Neuordnung wurde den Arbeitnehmern das Wahlrecht eingeräumt, die ordentliche Mitgliedschaft in der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG(im Folgenden: Pensionskasse) zu beantragen. Über diese Pensionskasse wurden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der H-Unternehmensgruppe abgewickelt. Dabei wurde die Altersversorgung teilweise durch Arbeitgeberbeiträge und teilweise durch Arbeitnehmerbeiträge finanziert. Der Kläger entschied sich in der Folgezeit für die Pensionskassenleistung und trat zum 1. August 1973 der Pensionskasse bei. Angestellte, die - wie der Kläger - am 31. Juli 1973 die in der bisherigen Vereinbarung über Alters- und Invaliditätsrenten der Fa. V vorgesehene Wartezeit von zehn Jahren erfüllt hatten und die Mitgliedschaft in der Pensionskasse beantragten, erhielten eine auf einen festen Betrag lautende Einzelzusage auf Firmenrente. Maßstab für die Ermittlung der Höhe der Rente war der Betrag, der dem Angestellten nach Maßgabe der bisherigen Vereinbarung zugestanden hätte, wenn der Versorgungsfall am 31. Juli 1973 eingetreten wäre. Die F GmbH teilte dem Kläger mit Schreiben vom 13. Dezember 1973 mit, dass sich seine Firmenrente auf 120,00 DM belaufe.

Mit Wirkung zum 1. Juni 1979 wurde die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger tätig war, von der F GmbH abgespalten und von der S GmbH, Teil der H-Unternehmensgruppe, weitergeführt.

Am 1. Januar 1983 wurde der Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig war, auf die He B GmbH übertragen. Bereits mit Schreiben von Dezember 1982 hatte die S GmbH den Kläger darüber informiert, dass die He B GmbH ab dem 1. Januar 1983 - nach Maßgabe der Bestimmungen des § 613a BGB in die Rechte und Pflichten „Ihres Arbeitsvertrages vollinhaltlich“ eintritt. Die He B GmbH befasste sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bauanstrichsubstanzen in der Bundesrepublik Deutschland. Ihr Geschäftssitz war M. Dort befanden sich die Produktion, die Verwaltung und der Vertrieb. Darüber hinaus gab es in verschiedenen Städten Logistikstandorte, ua. in G. Die Geschäftsanteile der He B GmbH befanden sich im Besitz der He GmbH, W. Auch die He GmbH gehörte zur H-Unternehmensgruppe.

Im Jahre 1984 befand sich die He B GmbH in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte sie 211 Arbeitnehmer. Im August 1984 kam es zu einer Vereinbarung zwischen der He GmbH und der Beklagten. Danach sollten die betrieblichen Aktivitäten der He B GmbH restrukturiert werden. Anschließend sollte die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernehmen.

Aufgrund der Vereinbarung wurde die Produktion der He B GmbH stillgelegt und ein Großteil der Mitarbeiter schied aufgrund einer Sozialplanregelung zum 31. Dezember 1984 aus. Übrig blieben 62 Mitarbeiter, die in den Bereichen Zentrale, Lager bzw. als Reisende oder Fachberater tätig waren. Nachdem die Beklagte die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hatte, führte diese ihre Tätigkeit - mit Ausnahme der Produktion - mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern weiter fort.

Auch der Kläger schied zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH aus.

Bereits zuvor hatte die Beklagte dem Kläger - und auch anderen Mitarbeitern der He B GmbH - den Abschluss eines Arbeitsvertrages angeboten. Mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 18. September 1984 fasste sie das Ergebnis der mit diesem geführten Verhandlungen wie folgt zusammen:

Der Kläger wurde ab dem 1. Januar 1985 für die Beklagte tätig. Unter dem 1. Dezember 1984 hatte er auch das Angebot der Beklagten auf Abschluss der Direkt-Lebensversicherung bei der G Lebensversicherung AG angenommen. Finanziert wurde die Versicherung im Wege der Gehaltsumwandlung. Die Beklagte übernahm die auf die Versicherungsprämie entfallende pauschale Lohn- und Kirchensteuer, § 40b EStG.

Bereits zuvor war allen Mitarbeitern mitgeteilt worden, dass die Beklagte keine Versorgungsrechte, wie sie in der Leistungsordnung der H-Pensionskasse festgelegt sind, zusagen würde. Der Geschäftsführer der He B GmbH hatte den betreffenden Arbeitnehmern, so auch dem Kläger, gesagt, dass es bei der Beklagten kein vergleichbares Versorgungswerk gebe und infolge dessen die bei der Pensionskasse erworbenen Rechte nicht fortgeführt werden könnten.

Mit Schreiben vom 15. März 1985 erteilte die H-Pensionskasse dem Kläger einen sog. Anwartschaftsausweis. Hierin bezifferte sie die Versorgungsanwartschaft des Klägers zum 31. Dezember 1984 auf monatlich 791,91 DM. In diesem Betrag enthalten ist der von der He B GmbH finanzierte Teilanspruch der Altersrente mit monatlich 498,41 DM(= 254,83 Euro). Ab dem 1. Januar 1985 wurde der Kläger als außerordentliches Mitglied der Pensionskasse geführt. Ab diesem Tag wurden arbeitgeberseitig auch keinerlei Beiträge mehr an die Pensionskasse geleistet; auch Arbeitnehmerbeiträge wurden durch den Kläger ab dem 1. Januar 1985 nicht mehr entrichtet.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 31. August 1993 außerordentlich. In dem daraufhin vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzprozess, der vor dem Arbeitsgericht München unter dem Aktenzeichen - 11 Ca 4967/93 - geführt wurde, schlossen die Parteien am 7. Oktober 1993 den folgenden Vergleich:

Zu einem späteren Zeitpunkt machte der Kläger weitere Ansprüche gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend. Der Rechtsstreit, in dem es um Urlaubsabgeltungsansprüche, Spesenforderungen und Provisionszahlungen ging, war ebenfalls beim Arbeitsgericht München (- 14 Ca 02808/94 -) rechtshängig und wurde durch Anwaltsvergleich erledigt, der auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande kam. Der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 hat folgenden Inhalt:

Bereits seit dem 1. Juli 1993 bezieht der Kläger ein Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Ebenso erhält er seitdem Leistungen der Pensionskasse der H-Gruppe und ein Ruhegeld von der F GmbH. Zum Jahreswechsel 1993/1994 kam zudem die von der Beklagten für den Kläger bei der G Lebensversicherung AG abgeschlossene Lebensversicherung zur Auszahlung. Der Kläger erhielt die entsprechenden Leistungen.

Die Leistungen der H-Pensionskasse beliefen sich ab dem 1. Juli 1993 zunächst auf monatlich 404,90 Euro. Hierin enthalten war der durch Arbeitgeberbeiträge finanzierte Teil mit 254,83 Euro. Die Pensionskassenleistungen wurden erstmalig zum 1. Januar 1996 um 5,6 %, sodann zum 1. Januar 1999 um 4,2 % und letztmalig zum 1. Januar 2002 um 5,09 % nach § 16 BetrAVG angepasst. Ab dem 1. Januar 2002 erhielt der Kläger monatliche Zahlungen iHv. 468,28 Euro.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2005 wandte sich der Kläger an die H-Pensionskasse und bat um Anpassung der laufenden Rente zum 1. Januar 2005. Mit Schreiben vom 18. Juli 2005 antwortete die Kasse dem Kläger wie folgt:

Mit der am 22. September 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung bzw. Verschaffung einer höheren Betriebsrente in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, die Verpflichtung aus der Versorgungszusage der F GmbH auf die Pensionskassenleistungen sei im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Aus diesem Grunde habe die Beklagte die Leistungen unter Berücksichtigung der bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 aufzustocken. Darüber hinaus sei die Beklagte auch für die Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG eintrittspflichtig. Dass es zum 1. Januar 1985 zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte gekommen sei, folge daraus, dass diese der Anpassung der Betriebsrenten für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 ausdrücklich nicht zugestimmt habe. Damit habe sie ihre Schuldnerstellung eingeräumt. Ein Anerkenntnis des Betriebsübergangs sei auch in der Anrechnung der Vordienstzeiten zu sehen. Zwischen der Pensionskasse und der Beklagten habe im Übrigen ein Dienstleistungsvertrag bestanden, in welchem geregelt worden sei, dass die Beklagte Schuldnerin der Betriebsrente des Klägers sei und die Pensionskasse diese lediglich verwalte. Jedenfalls sei der Betriebsteil in G im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Dieser Betriebsteil sei für den Vertrieb verantwortlich gewesen und mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark, dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Belegt werde dies durch das Schreiben der Stadt G vom 19. Februar 2007 nebst Gewerbeauskunft, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Fa. Ba AG vom 13. August 1986. Er, der Kläger, sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen. Dies belege das Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie das Schreiben der He B GmbH von Februar 1983. Seine Zugehörigkeit zum Betriebsteil G werde ferner bewiesen durch sein Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989. Bei dem Betriebsteil in G habe es sich um den Außendienststützpunkt gehandelt. Daraus, dass er mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen habe, in dem die Pensionskassenleistung nicht erwähnt worden sei, könne die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass § 613a BGB nicht zur Disposition der Parteien stehe. Ebenso könne die Beklagte sich nicht auf Verwirkung berufen. Vor dem Hintergrund der langen Verjährungsfristen könne das Rentenstammrecht nicht verwirken. Fälligkeit der Forderung sei zudem erst am 1. Juli 1993 eingetreten. Auch habe die Beklagte ihre Pflicht verletzt, auf den Betriebsübergang hinzuweisen, § 613a BGB. Letztlich diene das Rechtsinstitut der Verwirkung nicht dem Schutz vor unbekannten Forderungen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe per 1. Januar 2005 gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Hierzu hat er folgende Berechnung angestellt: Die insgesamt zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeitszeit belaufe sich auf 239 Monate. Davon entfielen 137 Monate, mithin 57,32 % auf die bei der He B GmbH verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit vom 1. August 1973 bis 31. Dezember 1984 und 102 Monate, mithin 42,68 % auf die bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis 30. Juni 1993 verbrachte Betriebszugehörigkeitszeit. Die volle von der Beklagten zu zahlende Betriebsrente betrage deshalb 254,83 Euro(= Teil der Pensionskassenleistung, die auf Arbeitgeberleistungen beruht) : 57,32 % x 100 = 444,57 Euro. Hiervon sei die von der Pensionskasse tatsächlich gezahlte Betriebsrente insoweit in Abzug zu bringen, als sie auf Arbeitgeberbeiträgen beruhe, mithin iHv. 254,83 Euro. Damit habe er ab dem 1. Juli 1993 gegenüber der Beklagten einen um 189,74 Euro höheren Betriebsrentenanspruch, mithin einen Anspruch iHv. insgesamt 594,64 Euro (= 404,90 Euro + 189,74 Euro). Dieser Anspruch habe sich entsprechend den zunächst „richtigen“ Dynamisierungen wie folgt erhöht: Ab dem 1. Januar 1996 um 5,6 % aus 594,64 Euro = 33,30 Euro, ab dem 1. Januar 1999 um 4,2 % aus 627,94 Euro = 26,37 Euro sowie ab dem 1. Januar 2002 um 5,09 % aus 654,31 Euro = 33,30 Euro. Ab dem 1. Januar 2002 stehe ihm deshalb eine monatliche Betriebsrente iHv. 687,61 Euro zu. Diese sei ab dem 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG mit 4,9 % zu dynamisieren. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucherpreisindex für Deutschland in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 1. Januar 2005 von 103,4 Punkten auf 108,3 Punkte gestiegen sei, was unstreitig ist. Damit habe er ab dem 1. Januar 2005 einen Anspruch auf eine monatliche Betriebsrente iHv. 721,30 Euro. Die Ablehnung der Anpassung der Betriebsrente für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 sei unbillig.

Für die Vergangenheit ergebe sich ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Betriebsrenten ab dem 1. Januar 2002 wie folgt: Für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 ergebe sich unter Berücksichtigung eines Zahlungssolls von 687,61 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine monatliche Differenz von 219,33 Euro, mithin eine Differenz iHv. insgesamt 7.895,88 Euro. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. September 2006 ergebe sich bei einem Zahlungssoll von 721,30 Euro und einer tatsächlichen Zahlung iHv. 468,28 Euro eine Differenz von 253,02 Euro monatlich, mithin eine Gesamtforderung über 5.313,42 Euro. Die Summe dieser beiden Beträge hat der Kläger mit dem Antrag zu 2. eingeklagt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche geltend machen. Auf einen Betriebsübergang könne er sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Mit der Übernahme der Geschäftsanteile der He B GmbH habe sich lediglich ein Gesellschafterwechsel vollzogen, zu einem Betriebsübergang sei es hierdurch nicht gekommen. Die He B GmbH habe mit den verbliebenen 62 Mitarbeitern den Betrieb ohne Produktion fortgeführt. Das weitere Vorbringen des Klägers zum Betriebsübergang im Hinblick auf die Betriebsstätte in G sei unsubstantiiert. Der Kläger sei auch nicht Mitarbeiter der Betriebsstätte in G gewesen. Hierbei habe es sich um ein Lager, einen Logistikstandort gehandelt, der eine eigene Organisationseinheit dargestellt habe. Es sei dort Ware eingelagert worden, die auf unterschiedliche Weise an die Kunden gelangt sei. Von G aus seien zB die ca. 35 „Fläden“(Einzelhandel) beliefert worden. Ferner seien Waren von den Kunden in G selbst abgeholt und von dort aus an die Kunden versandt worden. Zum Teil seien Waren auch bei anderen Niederlassungen bestellt worden, dann aber über die Niederlassung in G zur Auslieferung gekommen, wenn dies entsprechend gewünscht worden sei. Zum Teil seien die Bestellungen auch über die Außendienstmitarbeiter erfolgt, die diese dann an die betreffende Niederlassung, so auch an die Niederlassung in G, weitergegeben hätten. Die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Sie hätten mehr oder weniger autark gearbeitet. Im Wesentlichen habe es nur generelle Steuerungsmechanismen gegeben, die zentral für den Außendienst von Mü aus erfolgt seien. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Bei der Betriebsstätte in G habe es sich damit lediglich um ein Lager gehandelt, der Kläger sei aber im Außendienst tätig gewesen. Zu seiner Eingliederung in den Betriebsteil G habe er nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Selbst wenn von einem Betriebsübergang auszugehen sei, hätte der Kläger dennoch keine Ansprüche. Er habe mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen und damit das Arbeitsverhältnis auf eine neue Grundlage gestellt. Schließlich seien mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 etwaig bestehende Ansprüche aufgehoben worden. Bei dieser Vereinbarung habe es sich nicht um einen Beendigungsvergleich gehandelt. Im Übrigen habe der Kläger seine Ansprüche auch verwirkt. Er sei mit Ablauf des 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH ausgeschieden und habe bereits am 15. März 1985 den Anwartschaftsausweis der Pensionskasse erhalten. Diesem Schreiben habe er nicht widersprochen. Nach dem 31. Dezember 1984 seien auch von seinem Einkommen zugunsten der Pensionskasse keine Einbehalte vorgenommen worden. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger gewusst, dass die ursprüngliche Versorgungszusage nicht fortbestand. Ferner sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 1. Juli 1993 in den Ruhestand getreten sei; auch nach Einsetzen der Leistungen der Pensionskasse habe er keine weiteren Leistungen von der Beklagten verlangt. Insgesamt sei davon auszugehen, dass der Kläger 22 Jahre untätig geblieben sei, weshalb das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sei. Es sei ihr auch nicht mehr zumutbar, etwaige Ansprüche des Klägers zu erfüllen. Sie habe keine Rückstellungen aufgebaut und keine Beträge zur gesetzlichen Insolvenzsicherung erbracht. Die steuerlichen Nachteile seien derzeit noch nicht zu beziffern.

Der Kläger hat mit Schriftsätzen vom 23. Februar 2007der Pensionskasse der Mitarbeiter der H-Gruppe VVaG und der F GmbH in M den Streit verkündet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe zu dem von ihm behaupteten Betriebsübergang nicht substantiiert vorgetragen. Er habe auf das substantiierte Vorbringen der Beklagten, nur das Lager in G übernommen zu haben, zu dem der Kläger als Außendienstmitarbeiter nicht gehöre, nicht weiter vorgetragen. Er habe weiter keine Stellung genommen zu der Behauptung der Beklagten, es habe bezüglich des Ausscheidens vieler Mitarbeiter, ua. des Klägers, bei der He B GmbH einen Sozialplan gegeben, aufgrund dessen auch er ausgeschieden sei. Er habe sich weiter nicht dazu verhalten, schon im September 1984 sich mit der Beklagten auf den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages geeinigt zu haben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger habe eventuelle Ansprüche gegen die Beklagte auf Gewährung einer Altersrente verwirkt.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.

Die zulässige Revision des Klägers hat Erfolg. Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und des unstreitigen Parteivorbringens kann derzeit noch nicht entschieden werden, ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger gegenüber der Beklagten Ansprüche zustehen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Die Revision des Klägers ist zulässig.

Sie ist aufgrund der Zulassung durch Beschluss des Senats vom 11. März 2008 - 3 AZN 1330/07 - statthaft.

Der Zulässigkeit der Revision steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in der Revisionsbegründungsschrift unter B) keinen Sachantrag formuliert hat. Zwar muss die Revisionsbegründung nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird(Revisionsanträge). Diese Erklärung muss allerdings nicht notwendig in einem bestimmt gefassten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Revisionsbegründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach erkennen lässt, in welchem Umfang das landesarbeitsgerichtliche Urteil angefochten werden soll (vgl. BGH 31. Mai 1995 - XII ZR 196/94 - zu II der Gründe, NJW-RR 1995, 1154; 22. März 2006 - VIII ZR 212/04 - zu II 1 a der Gründe, NJW 2006, 2705 zu dem insoweit entsprechenden § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO nF bzw. § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aF). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründungsschrift gerecht. Der Kläger hat hierin ausdrücklich darauf hingewiesen, er fordere von der Beklagten die Erhöhung seiner aus der Zeit ab dem 1. August 1973 herrührenden monatlichen Betriebsrente, wobei er die Hinzurechnung seiner Beschäftigungszeit bei der Beklagten vom 1. Januar 1985 bis einschließlich 30. Juni 1993 und die Anpassung der Betriebsrente zum 1. Januar 2005 gem. § 16 BetrAVG verlangt hat. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass Ziel seines Rechtsmittels insoweit die Weiterverfolgung des bisherigen Sachbegehrens ist. Dies hat er zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt. Ebenso hat er klargestellt, dass es sich bei dem Antrag zu A) aus der Revisionsbegründungsschrift nicht um einen eigenständigen neuen Antrag handelte, dieser Antrag vielmehr als Minus in den vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Anträgen enthalten war.

B. Die Revision ist auch begründet.

I. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zulässig. Mit dem Antrag zu 1. macht der Kläger eine wiederkehrende Leistung geltend, die von keiner Gegenleistung abhängig ist, so dass auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden können(§ 258 ZPO). Sein Antrag ist so zu verstehen, dass er die Zahlung der monatlichen Betriebsrente längstens für die Dauer seines eigenen Lebens begehrt.

II. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem unstreitigen Parteivorbringen kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob und ggf. in welcher Höhe die Klage begründet ist. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es insoweit darauf an, ob die Beklagte aus der dem Kläger ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage durch Übernahme des Betriebsteils in G nach § 613a BGB verpflichtet wurde, weil der Kläger zu diesem Betriebsteil gehörte. Sollte dies der Fall sein, so stünde der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 einem Anspruch des Klägers nicht entgegen; ebenso wenig wäre sein Anspruch gegen die Beklagte verwirkt. Das Landesarbeitsgericht hat zu einer etwaigen Verpflichtung der Beklagten aus der Versorgungszusage wegen Betriebsübergangs nach § 613a BGB keine Feststellungen getroffen. Bereits dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

1. Dem Kläger waren die Pensionskassenleistungen zunächst von der F GmbH zugesagt worden. Nach Abspaltung der betrieblichen Organisationseinheit, in der der Kläger bei der F GmbH tätig war, und Weiterführung durch die S GmbH, war Letztere Versorgungsschuldnerin geworden. Mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers im Wege des Betriebsübergangs von der S GmbH auf die He B GmbH war wiederum diese ab dem 1. Januar 1983 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis des Kläger eingetreten(§ 613a BGB)und hierdurch Versorgungsschuldnerin geworden.

2. Die Beklagte ist nicht dadurch Versorgungsschuldnerin geworden, dass sie die Geschäftsanteile der He B GmbH übernommen hat. Der sog. share deal führt nur zu einem Gesellschafterwechsel, er stellt keinen Betriebsübergang dar und bewirkt nicht den Übergang von Versorgungsverpflichtungen.

3. Die Beklagte hat die Versorgungsverpflichtung auch nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages im September 1984 übernommen. Ausweislich dieses Vertrages hat sie zwar die bisherige Betriebszugehörigkeit zur He B GmbH auf das Arbeitsverhältnis angerechnet; die Parteien haben sich dahin geeinigt, dass als Einstellungstermin in diesem Sinne der 1. April 1943 gilt. Allerdings war dem Kläger sowohl von Seiten der Beklagten, als auch vom Geschäftsführer der He B GmbH ausdrücklich gesagt worden, dass die Beklagte die bei der He B GmbH bestehende Altersversorgung nicht weiterführen würde. Ausweislich der Nr. 5 der Einstellungsbestätigung hatte die Beklagte dem Kläger angeboten, sich im Rahmen einer bestehenden Gruppenunfall- sowie einer Direkt-Lebensversicherung zu beteiligen. Ein Angebot auf Weiterführung bzw. Übernahme der Versorgungszusage war damit nicht gemacht worden.

4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Mitteilung der Pensionskasse vom 18. Juli 2005. Diese lässt sich auch dahin interpretieren, dass die Beklagte sich lediglich(im Innenverhältnis) gegenüber der Pensionskasse zur Abwicklung der Betriebsrentenansprüche für die F GmbH bzw. die He B GmbH verpflichtet hatte. Dies entspricht auch dem Standpunkt der Pensionskasse, den diese mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 16. Februar 2007, das der Kläger selbst zur Akte gereicht hat, kundgetan hat.

5. Die Verpflichtung aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage könnte jedoch im Wege des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen sein.

Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Dabei kommt den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu(st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111).

a) Die Beklagte hat den Standort in G in der Istraße im Wege des Betriebsübergangs von der He B GmbH übernommen. Der Kläger, den diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat für die Übernahme dieses Standorts durch die Beklagte hinreichend substantiiert vortragen. Er hat insoweit behauptet, dieser Logistikstützpunkt sei mit seinem gesamten Personalbestand, mit Inventar, dem Fuhrpark(bestehend aus vier Lkw), dem Pachtvertrag für das Grundstück und dem Kundenstamm auf die Beklagte übergegangen. Er hat sich zudem auf eine Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007, das Schreiben der He B GmbH vom 10. Dezember 1984 sowie die Auftragsbestätigung der Ba AG vom 13. August 1986 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH noch im Dezember 1984 ihr Gewerbe „Lager Istraße“ beim Gewerbeamt abgemeldet und mitgeteilt hatte, dass die von ihr zuvor betriebene unselbständige Zweigstelle in G ab dem 1. Januar 1985 von der Beklagten übernommen würde. Die Gewerbeauskunft der Stadt G vom 19. Februar 2007 belegt auch, dass die Beklagte in der Istraße einen Betrieb unterhalten hat; gemeldete Tätigkeit war: „Farben, und Lacken, Malereibedarfsartikel“. Aus der „Meldung“ auf S. 2 der Auskunft geht hervor, dass die Beklagte das Gewerbe zum 1. Januar 1985 wegen „Übernahme“ angemeldet hatte. Das Schreiben der Ba AG vom 13. August 1986 zeigt schließlich eine tatsächliche Tätigkeit der Beklagten in diesem Logistikstützpunkt auf. Gegenüber diesem Vorbringen hat sich die Beklagte mit einem schlichten Bestreiten eines Betriebsübergangs und der Geltendmachung, der Kläger habe im Hinblick auf den Betriebsübergang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, verteidigt. Dies reicht nicht aus.

b) Noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Kläger dem übertragenen Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, sondern ausdrücklich ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger diesem Betriebsteil zugeordnet war.

Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil übernommen, muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehören, damit sein Arbeitsverhältnis gem. § 613a BGB auf den Erwerber übergeht(vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 87, 120; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

Auch für seine Zugehörigkeit zum Betrieb/Betriebsteil in G hat der Kläger bislang hinreichend Indizien vorgetragen. Er hatte zwar zunächst nur allgemein behauptet, er sei bei der He B GmbH als Mitarbeiter des Außendienstes im Betriebsteil G beschäftigt gewesen; zur näheren Erläuterung dieser Tatsachen hat er sich aber auf die Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983 sowie Februar 1983, sein eigenes Schreiben vom 18. Oktober 1984 sowie das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 berufen. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die He B GmbH, die mit Wirkung zum 1. Januar 1983 die betriebliche Organisationseinheit, in der der Kläger bei der S GmbH tätig gewesen war, im Wege des Betriebsübergangs übernommen hatte, den Kläger sowohl disziplinarisch als auch fachlich dem Stützpunkt G zugewiesen hatte. So folgt aus dem Schreiben der He B GmbH vom 17. Januar 1983, dass ab dem 1. Januar 1983 für die Stützpunkte G, A und R Herr Ho sowohl disziplinarisch als auch fachlich für die Mitarbeiter der He B GmbH zuständig war. Aus dem Schreiben des Klägers selbst vom 18. Oktober 1984 ergibt sich, dass dieser im Vorfeld seines Vertragsabschlusses mit der Beklagten vergeblich versucht hatte, von Herrn Ho die „zum Vertrag benötigten und klärenden Unterlagen“ zu erhalten. Das Schreiben der m GmbH vom 2. März 1989 belegt schließlich, dass die Außendiensttätigkeit des Klägers in den Abschluss eines Vertrages mündete, der in G abzuwickeln war, der Kläger also auch nach Übernahme des Betriebs/Betriebsteils „G“ durch die Beklagte weiter hierfür tätig war. Weiteres Vorbringen des Klägers war schon deshalb nicht zu erwarten, weil er als Außendienstmitarbeiter nicht ständig in G war.

Die Beklagte hat die Zuordnung des Klägers zum Betrieb/Betriebsteil in G bestritten und geltend gemacht, hierbei habe es sich lediglich um ein Lager gehandelt, die Außendienstmitarbeiter seien in den Logistikstützpunkt nicht organisatorisch integriert worden. Die Außendienstmitarbeiter seien die einzelnen Niederlassungen nur angelaufen, wenn Schriftwechsel zu veranlassen oder entgegenzunehmen war und sonstige Unterstützungen erforderlich gewesen seien. Nachdem das Arbeitsgericht es als unstreitig behandelt hatte, dass der Kläger nicht zum „Lager“ G gehörte, war von der Beklagten weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten.

Da das Landesarbeitsgericht die Frage eines etwaigen Betriebsübergangs offengelassen hat, hat es nunmehr zu klären, ob der Kläger dem übertragenen Betrieb/Betriebsteil in G überhaupt angehörte. Die Zurückverweisung gibt zunächst der Beklagten Gelegenheit, zu diesem Punkt, insbesondere zur Tätigkeit des Klägers und seiner Eingliederung - wo auch immer - entsprechenden Vortrag zu leisten. Aus ihrem Vorbringen, der Kläger sei ausweislich seines Arbeitsvertrages für das Verkaufsgebiet M eingestellt gewesen, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil die Zuordnung zu einem bestimmten Verkaufsgebiet nichts darüber aussagt, welchem Betrieb/Betriebsteil der Kläger bei der Beklagten organisatorisch angehörte.

c) Die Tatsache, dass der Kläger zum 31. Dezember 1984 bei der He B GmbH „ausgeschieden“ war und mit Wirkung zum 1. Januar 1985 mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen hatte, stünde einem etwaigen Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten aus der ursprünglich von der F GmbH erteilten Versorgungszusage nicht entgegen.

Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil G angehörte, wäre das Arbeitsverhältnis durch den mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrag - entgegen deren Rechtsauffassung - nicht auf eine völlig neue Grundlage gestellt worden; der Arbeitsvertrag wäre vielmehr insoweit wegen Umgehung des § 613a BGB(vgl. hierzu BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108) unwirksam mit der Folge, dass er einem Betriebsübergang nicht entgegenstünde.

d) Einem etwaigen Anspruch des Klägers steht in keinem Falle der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 entgegen, in welchem sich die Parteien unter Nr. 3) darüber geeinigt haben, dass mit der Erfüllung des Anspruchs aus der Vereinbarung sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigt und abgegolten sind. Mit dieser „Erledigungsklausel“ haben die Parteien etwa bestehende Ansprüche des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht rechtsgeschäftlich zum Erlöschen gebracht.

aa) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Auslegung nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Als rechtstechnische Mittel für den Willen der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kommen insbesondere der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag(§ 397 Abs. 1 BGB) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis iSv. § 397 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist schließlich anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen. Maßgebend ist das Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers. Dieser ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Zu berücksichtigen ist ferner der Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349; 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a aa der Gründe, BAGE 114, 33).

bb) Vorliegend bestand für die Beklagte kein Anhaltspunkt dafür, der Kläger wolle auf Ansprüche verzichten. An die Feststellung eines Verzichtswillens sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Erlass liegt im Zweifel nicht vor. Es kommt hinzu, dass der Verzicht voraussetzt, dass die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen. Dies kann weder auf Seiten des Klägers noch auf Seiten der Beklagten angenommen werden. Dass im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 28. November 1995 die Pensionskassenzusage überhaupt erörtert worden wäre, ist weder ersichtlich noch wurde hierzu etwas vorgetragen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass keine der Parteien an eine etwaige Verpflichtung der Beklagten aus der von der F GmbH erteilten Versorgungszusage überhaupt gedacht hat. Gerade die Beklagte hat ausweislich des Sitzungsprotokolls über die mündliche Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, sie sei zum Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht davon ausgegangen, dass Rentenverpflichtungen aus dem alten Arbeitsverhältnis übernommen würden.

cc) Nach der gewählten Formulierung wollten die Parteien sämtliche Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigen. Damit hatten sie auch ihnen nicht bekannte Ansprüche zum Erlöschen bringen wollen. Eine solche Erklärung ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis(BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 a bb der Gründe, BAGE 114, 33).

Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis erstreckt sich jedoch nicht auf Versorgungsansprüche des Klägers. Gesamterledigungsklauseln haben eine besondere Funktion. Sie sollen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den ehemaligen Vertragsparteien klare Verhältnisse schaffen und künftige Streitigkeiten verhindern. Deshalb beziehen sich nach der Verkehrsauffassung im Arbeitsleben derartige Erledigungsklauseln regelmäßig nicht nur auf Ansprüche, über welche die Parteien vorher gestritten haben, sondern auch auf solche, an welche die Parteien nicht gedacht haben. Damit sind derartige Gesamterledigungsklauseln im Regelfall weit auszulegen. Für Versorgungsansprüche gelten aber Besonderheiten. Sie haben meist einen hohen Wert; ihre Erhaltung und Erfüllung ist für den daraus Berechtigten von großer Bedeutung. Kein Arbeitnehmer wird ohne besonderen Grund auf derartige Rechte verzichten wollen(vgl. BAG 9. November 1973 - 3 AZR 66/73 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 163 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 28). Diese Bedeutung der Versorgungsansprüche für den Arbeitnehmer erfordert daher eine unmissverständliche Erklärung; ein solcher Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 14. August 1990 - 3 AZR 285/89 - zu III der Gründe, AP BetrAVG § 1 Invaliditätsrente Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 60; 17. Oktober 2000 - 3 AZR 69/99 - zu B I 3 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 56 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 71; 27. Februar 1990 - 3 AZR 213/88 - AP BetrAVG § 1 Vordienstzeiten Nr. 13 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 56). Eine derartige unmissverständliche Erklärung fehlt im vorliegenden Fall.

Ein Abweichen von dieser Auslegungsregel ist nicht vor dem Hintergrund geboten, dass die Vereinbarung vom 28. November 1995 nicht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten, sondern erst geraume Zeit danach, und zudem auf Vorschlag des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers zustande gekommen ist. Die Parteien haben mit der Gesamterledigungsklausel in der Anwaltsvereinbarung vom 28. November 1995 für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses klare Verhältnisse schaffen und weitere Streitigkeiten verhindern wollen. Häufig geben - wie der vorliegende Fall zeigt - erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemachte weitere Ansprüche Veranlassung, sich auf eine Gesamterledigungsklausel zu verständigen. Auch die Tatsache, dass die in Rede stehende Vereinbarung auf Arbeitnehmerseite von dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers veranlasst wurde, stellt die Anwendbarkeit der og. Auslegungsregel nicht in Frage. Der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers war mit Fragen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers erkennbar nicht befasst.

e) Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass der Kläger dem Betriebsteil in G angehörte, wäre sein Anspruch auch nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten(Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

bb) Die Bejahung oder Verneinung einer Verwirkung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, der den ihm zur Begründung des Einwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen hat. Allerdings hat das Revisionsgericht nachzuprüfen, ob der Tatrichter alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird(BGH 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 146, 217; BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 38, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich das Berufungsurteil als fehlerhaft.

(1) Zwar ist davon auszugehen - hierauf stellt das Landesarbeitsgericht letztlich auch entscheidend ab -, dass das Untätigbleiben des Klägers bis zum 30. Juni 1993 für die Frage einer etwaigen Verwirkung keine Relevanz hat. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Verwirkung von vornherein ausscheidet, solange das geltend gemachte Recht noch nicht besteht, das Zeitmoment also nicht vor Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen beginnt(BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 99, 92; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 42, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Danach wäre davon auszugehen, dass der Kläger etwas mehr als 13 Jahre lang seine Ansprüche gegenüber der Beklagten nicht geltend gemacht hat.

(2) Es kann dahinstehen, ob diese Zeitdauer zur Bejahung des Zeitmoments ausreicht. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung lägen bereits deshalb nicht vor, weil das Umstandsmoment nicht erfüllt wäre.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Interessenabwägung mehrere Umstände berücksichtigt: Der Kläger habe den ihm von der Beklagten angebotenen Arbeitsvertrag akzeptiert, in dem ihm die Möglichkeit einer bestimmten Form der Altersversorgung angeboten worden sei. Zudem sei ihm im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten ausdrücklich erklärt worden, dass die alte Pensionskassenleistung nicht fortgeführt werde. Dies habe er auch daran erkennen können, dass von seinem Gehalt ab dem 1. Januar 1985 für die Pensionskassenleistung weder Beiträge einbehalten noch abgeführt worden seien; schließlich habe ihm die Pensionskasse bereits im März 1985 mitgeteilt, dass er als außerordentliches Mitglied geführt werde und zum 31. Dezember 1984 eine unverfallbare Anwartschaft erworben habe. Als weiteres Umstandsmoment komme hinzu, dass der Kläger mit dem Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 zu erkennen gegeben habe, dass mit weiteren Ansprüchen nicht zu rechnen sei. Der Beklagten sei schließlich die verspätet geforderte Erfüllung nicht mehr zuzumuten, da sie keine Rückstellungen gebildet habe.

Vorliegend muss nicht entschieden werden, ob für das Umstandsmoment an Geschehnisse angeknüpft werden kann, die sich vor Beginn des Zeitmoments ereignet haben. Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs aus der Versorgungszusage verpflichtet sein, so wären sämtliche von ihr angeführten und vom Landesarbeitsgericht berücksichtigten Umstände nicht geeignet, bei ihr ein schutzwürdiges Vertrauen dahin zu begründen, der Kläger werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen: Sollte die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten sein, so wäre der mit ihr geschlossene Arbeitsvertrag wegen Umgehung des § 613a BGB unwirksam. Hatte die Beklagte § 613a BGB umgangen, kommt eine Verwirkung von Betriebsrentenansprüchen des Klägers von vornherein nicht in Betracht.

Darüber hinaus stellt die dem Kläger in dem neuen Arbeitsvertrag angebotene und von diesem auch angenommene Versorgungszusage keinen Ausgleich für die Aufgabe der Pensionskassenleistung dar. Bei der Direkt-Lebensversicherung, auf die sich der Kläger mit der Beklagten geeinigt hatte, handelt es sich um eine solche, die durch Gehaltsumwandlung finanziert wurde, während die Pensionskassenleistung nur zum Teil auf Arbeitnehmerbeiträgen beruhte. Auch aus der Erklärung, die Beklagte führe die Pensionskassenleistung nicht weiter, könnte diese zu ihren Gunsten nichts ableiten. Im Falle einer Zugehörigkeit des Klägers zum Betriebsteil G wäre sie im Wege des Betriebsübergangs in die Versorgungsverpflichtung eingetreten und wäre für den Fall, dass sie nicht Mitglied der Pensionskasse hätte werden können, aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis dennoch zur Leistung verpflichtet gewesen, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Auch den vom Berufungsgericht weiter herangezogenen Umstand, der Kläger habe seine Ansprüche in den anderen Verfahren nicht geltend gemacht, könnte keine Bedeutung beigemessen werden. Dies stellt nichts anderes als das schlichte Untätigbleiben und damit keinen besonderen Umstand dar, aus dem Vertrauensschutz für die Beklagte hätte erwachsen können. Dies gilt auch dann, wenn in dem Zusammenhang der Anwaltsvergleich vom 28. November 1995 mitberücksichtigt wird. Dieser Anwaltsvergleich erfasste Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht. Letztlich wäre auch die Tatsache, dass die Beklagte keine Rückstellungen gebildet hat, kein im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigender Umstand. Die Rückstellungen hätte die Beklagte während des laufenden Arbeitsverhältnisses bilden müssen, also noch während eines Zeitraums, der vor Beginn des Zeitmoments liegt. Ein Untätigbleiben des Klägers wäre demnach nicht kausal dafür, dass keine Rückstellungen gebildet wurden.

Damit ließe sich nur feststellen, dass der Kläger seit dem Bezug seiner Renten schlicht untätig geblieben ist und besondere Umstände, die den Eindruck hätten erwecken können, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, nicht festzustellen wären.

f) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger dem Betrieb bzw. Betriebsteil in G zugehörig war, stünde damit allerdings nur fest, dass die Beklagte infolge des Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus der Versorgungszusage eingetreten war mit der Folge, dass sich die bei ihr verbrachten Betriebszugehörigkeitszeiten betriebsrentenerhöhend auswirken würden und dass sich die zum 1. Januar 1996, 1. Januar 1999 und 1. Januar 2002 erfolgten Rentenanpassungen auch auf den erhöhten Betrag erstrecken würden. Vom Landesarbeitsgericht zu klären wäre allerdings noch, ob und ggf. in welchem Umfang der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Anpassung der Leistungen nach § 16 BetrAVG für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 besteht. Insoweit hat zwar der Kläger bislang hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Beklagte müsste nun allerdings Gelegenheit haben, auf das Vorbringen des Klägers zu erwidern.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 7. August 2012 - 7 Sa 26/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der Kläger wurde von der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, ab 27. August 2007 als Leiharbeitnehmer beschäftigt und bei der S AG als Mechaniker eingesetzt.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 21. August 2007 zugrunde, in dem es ua. heißt:

㤠1 Bezugnahme auf Tarifvertrag

1. Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV) sowie etwaigen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter nicht Mitglied einer der Mitgliedsgewerkschaften der in Absatz 1 genannten Tarifgemeinschaft ist.

...“

Auf Veranlassung des Klägers beendeten die Parteien das Arbeitsverhältnis einvernehmlich durch einen am 14. Dezember 2009 abgeschlossenen und von der Beklagten vorformulierten Aufhebungsvertrag. Darin heißt es ua.:

„Zwischen der R GmbH und K wird folgender Aufhebungsvertrag geschlossen.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Beschäftigungsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen zum Ablauf des 31.12.2009 endet.

Das Beschäftigungsverhältnis wird unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen … zum obigen Termin abgerechnet.

Der anteilige Urlaub wir bis zum Ausscheidungstermin gewährt oder abgegolten.

Es liegen keine Tatsachen vor, aus denen der Arbeitnehmer im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis und seine Beendigung Ansprüche oder Rechte irgendwelcher Art, gleich aus welchem Rechtsgrunde herleiten kann, so dass keinerlei weitere Forderungen an den Arbeitgeber bestehen.

Der Arbeitnehmer ist darüber belehrt worden, dass über etwaige Nachteile beim Bezug des Arbeitslosengeldes das Arbeitsamt verbindlich entscheidet, das zur Einstellung von Auskünften berufen und verpflichtet ist.

Auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage wird hiermit verzichtet.

…“

Zum 1. Januar 2010 wurde der Kläger von der Entleiherin eingestellt.

Mit seiner am 25. März 2011 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage begehrt der Kläger für den Zeitraum Januar 2008 bis Dezember 2009 Lohn unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe ihm ein Entgelt entsprechend der von der Entleiherin erteilten Auskunft über die Vergütung der bei ihr beschäftigten und mit ihm vergleichbaren Stammarbeitnehmer zu zahlen.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.347,02 Euro brutto nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Dem Anspruch stehe die in den Aufhebungsvertrag aufgenommene Abgeltungsklausel entgegen. Sie habe im Interesse des Klägers auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet, jedoch Gewissheit haben wollen, dass mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die gegenseitigen Ansprüche erledigt seien. Jedenfalls sei der Anspruch verwirkt. Der Kläger habe mit der Aufhebungsvereinbarung einen Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den sie sich eingerichtet habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderung weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Das angegriffene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen konnte das Landesarbeitsgericht die Klage mit der von ihm gegebenen Begründung nicht abweisen. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen in der Sache nicht abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Ansprüche des Klägers sind entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht verwirkt (I.) und auch nicht aufgrund der im Aufhebungsvertrag vom 14. Dezember 2009 enthaltenen Abgeltungsklausel erloschen (II.). Ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden (III.).

I. Die Ansprüche des Klägers sind nicht verwirkt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung der von ihm angenommenen Verwirkung ausgeführt, die Parteien hätten mit dem Aufhebungsvertrag, bei dessen Bedingungen es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis vereinbart, indem sie übereinstimmend die Feststellung getroffen hätten, dass neben den im Aufhebungsvertrag genannten keine weiteren Ansprüche bestünden. Die Parteien hätten offensichtlich keine weiteren Forderungen gesehen. Der Aufhebungsvertrag enthalte zwar keinen Verzicht auf etwaige Forderungen, dem Kläger sei es jedoch gemäß § 242 BGB verwehrt, weitere Ansprüche geltend zu machen. Die Ansprüche seien verwirkt. Das hierfür erforderliche Zeitmoment sei erfüllt, weil der Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche erstmals mehr als ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht habe. Das Umstandsmoment sei aufgrund des Zeitablaufs und der mit dem negativen Schuldanerkenntnis getroffenen Feststellungen erfüllt. Von einer Erfüllung des Umstandsmoments sei auch deshalb auszugehen, weil die Beklagte im Interesse des Klägers auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet habe. Die fehlende Kenntnis des Klägers vom Bestehen etwaiger Ansprüche könne eine Verwirkung nicht ausschließen, zumal diese durch die Beklagte nicht (mit-)verursacht worden sei.

2. Dem kann im Ergebnis und in Teilen der Begründung nicht gefolgt werden. Die Bewertung, die Ansprüche seien verwirkt, wird von den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht getragen.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmoment - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem in Anspruch genommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - Rn. 20, BAGE 118, 51; 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 43).

b) Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen die Annahme einer Verwirkung der vom Kläger erhobenen Ansprüche nicht.

aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob das Zeitmoment erfüllt ist, denn es fehlt vorliegend, auch wenn man berücksichtigt, dass zwischen Zeit- und Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 44), an dem erforderlichen Umstandsmoment.

(1) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die im Aufhebungsvertrag vom 14. Dezember 2009 enthaltene Ausgleichsklausel ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis beinhaltet.

(a) Bei der im Aufhebungsvertrag enthaltenen Klausel handelt es sich nach der von den Parteien nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ausgehend vom Vertragswortlaut nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN). Die Auslegung derartiger typischer Vertragsklauseln durch das Landesarbeitsgericht kann durch das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüft werden (BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 79/10 - Rn. 16).

(b) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Auslegung zu ermitteln.

(aa) Als rechtstechnische Mittel für den Willen der Parteien, ihre Rechtsbeziehungen zu bereinigen, kommen insbesondere der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis iSd. § 397 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen(BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 11). Ein deklaratorisches negatives Schulanerkenntnis ist anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen. Maßgeblich ist das Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers. Dieser ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Zu beachten ist ferner der Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (st. Rspr., vgl. BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349; 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 47, BAGE 134, 111).

(bb) Hiervon ausgehend hat das Landesarbeitsgericht zu Recht konstatiert, dass die Parteien mit der im Aufhebungsvertrag enthaltenen Ausgleichsklausel die von ihnen angenommene Rechtslage feststellen und dokumentieren wollten. Der Wille der Parteien war nicht darauf gerichtet, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Hierfür spricht bereits, dass die Parteien nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht vom Bestehen weiterer Ansprüche ausgegangen sind. Anhaltspunkte für einen Verzichtswillen des Klägers ergeben sich nicht. Für den Dokumentationscharakter der Erklärung und damit die Annahme eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses spricht der Wortlaut der Klausel. Diese stellt mit der Formulierung, „Es liegen keine Tatsachen vor …“, auf das Nichtbestehen von Tatsachen als Grundlage für die Herleitung von Ansprüchen oder Rechten ab und leitet hieraus, wie sich aus den Worten „so dass“ ergibt, lediglich ab, dass weitere Forderungen gegen die Beklagte nicht bestünden.

(2) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts ist das im Aufhebungsvertrag enthaltene deklaratorische negative Schuldanerkenntnis auch in Verbindung mit dem Verzicht der Beklagten auf die Einhaltung der Kündigungsfrist nicht geeignet, als Umstandsmoment ein Vertrauen der Beklagten darauf zu begründen, der Kläger werde seine ggf. bestehenden Ansprüche aus dem Gebot des equal pay nicht mehr geltend machen.

(a) Es kann vorliegend offenbleiben, ob es sich bei der im Aufhebungsvertrag enthaltenen Ausgleichsklausel um eine Hauptleistung im Gegenzug zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses handelt, die keiner Inhaltskontrolle unterliegen würde, oder um eine nur begleitende Nebenabrede des Aufhebungsvertrags, die einer Angemessenheitskontrolle iSd. § 307 Abs. 1 BGB unterläge(vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 40 ff., BAGE 138, 136).

Wollte man die Klausel als wirksam betrachten, wäre sie nicht geeignet, über ihre rechtliche Bedeutung und die sich hieraus ergebenden Rechtswirkungen hinausgehendes Vertrauen der Beklagten zu begründen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis führt nicht zum Erlöschen von Ansprüchen. Es hindert den Gläubiger nicht an einer weiteren Geltendmachung, denn diesem verbleibt die Möglichkeit, die Unrichtigkeit seiner Erklärung nachzuweisen, indem er seine Ansprüche beweist (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 24, BAGE 124, 349).

(b) Selbst wenn man unterstellte, die Beklagte sei nur bei Aufnahme der Ausgleichsklausel in den Aufhebungsvertrag bereit gewesen, einer vorzeitigen Vertragsbeendigung zuzustimmen, rechtfertigte dies die Annahme eines für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoments nicht. Aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt sich nicht, dass die Beklagte den Kläger über ihre Motivlage bei Abschluss des Aufhebungsvertrags unterrichtet hätte oder dass diese für den Kläger aufgrund der Begleitumstände bei Vertragsschluss erkennbar gewesen wäre.

(c) Der Annahme des Umstandsmoments steht zudem entgegen, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine Kenntnis von möglichen Ansprüchen des Klägers aus dem Gebot des equal pay hatte. Wer überhaupt keine Kenntnis von einem möglichen Anspruch eines Dritten hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - zu I 2 der Gründe, BAGE 97, 326; 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 24).

bb) Im Übrigen ergeben sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine Umstände, die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Beklagten sei es aufgrund eigener Dispositionen „unzumutbar“ geworden, etwaige Ansprüche des Klägers zu erfüllen, oder es sei ihr aufgrund sonstiger Umstände unzumutbar, sich auf die Klage einzulassen.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Ausgleichsklausel im Aufhebungsvertrag vom 14. Dezember 2009 steht als deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis der Geltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger nicht entgegen. Diesem obliegt es, die Unrichtigkeit seiner Erklärung nachzuweisen, indem er seine Ansprüche beweist (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 24, BAGE 124, 349; MüKoBGB/Schlüter 6. Aufl. § 397 Rn. 14, 17).

III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klageforderung gerechtfertigt ist, kann aufgrund des Fehlens tatsächlicher Feststellungen vom Senat nicht entschieden werden. Das Landesarbeitsgericht hat zur Zusammensetzung und Berechnung der vom Kläger geltend gemachten Forderungen, zu den Leistungen der Beklagten an den Kläger und zu denen der Entleiherin an ihre Stammarbeitnehmer sowie zum Inhalt der von der Entleiherin erteilten Auskunft keine Feststellungen getroffen. Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils sowie das Sitzungsprotokoll enthalten hierzu keine Ausführungen. Das Urteil nimmt auf die erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht Bezug. Der Senat ist deshalb gemäß § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehindert, den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien zu berücksichtigen.

Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die notwendigen Feststellungen zu treffen und in der Sache zu entscheiden.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 17. September 2010 - 7 Sa 449/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Die nicht tarifgebundene Klägerin ist seit dem 15. Dezember 1992 als Angestellte bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. In dem maßgebenden Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992, der seinerzeit mit der Deutschen Bundespost Telekom geschlossen wurde, heißt es ua.:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 auf die DT AG übergeleitet.

Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser Zeit die jeweiligen für sie als Angestellte einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. April 2006 wurde das Kundencenter E der DT AG von der V C S GmbH (VCS), einer Tochtergesellschaft der DT AG, im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zunächst nicht. Die VCS wandte auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin in der Folgezeit den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen und bereits zum 1. März 2004 in Kraft getretenen Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag - UTV) an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält. Danach beträgt ua. die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit statt bisher 34 Stunden nunmehr 38 Stunden.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Mai 2007 von der nicht tarifgebundenen Beklagten übernommen, die gleichfalls den UTV statisch mit dem Regelungsbestand vom 30. April 2007 auf das auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis mit der Klägerin anwendet.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anwendung der Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsstand vom 31. März 2006 auf ihr Arbeitsverhältnis erfolglos geltend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin dieses Ziel weiterverfolgt. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund derer das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG anzuwenden gewesen sei. Der UTV sei demgegenüber nicht an die Stelle des Tarifwerks der DT AG getreten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der Antrag sei nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien abschließend zu klären, da ungeklärt bliebe, welche Regelungen der DT AG und welche des UTV anzuwenden sind. Darüber hinaus sei die Klage unbegründet. Mit dem Betriebsübergang seien die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch die bei der VCS geltenden Haustarifverträge ersetzt worden. Aus der zeitdynamischen Bezugnahme des Tarifwerks der Deutschen Bundespost ergebe sich der Parteiwille, auch die Tarifverträge der DT AG und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Zudem sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden habe, verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben. Bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist der Betrieb der Beklagten aufgespalten und im Wege des Betriebsübergangs mit Ablauf des Jahres 2009 auf die a b s E GmbH und die a t s E GmbH übertragen worden. Die Klägerin wurde dem Betrieb der a b s E GmbH zugeordnet. Im Verlaufe des Revisionsverfahrens hat die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juni 2011 Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der VCS zur Beklagten erklärt. Mit weiterem Schreiben vom 8. Dezember 2011 hat sie gegenüber der DT AG dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von dieser zur VCS widersprochen. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2012 hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Widerspruch vom 6. Juni 2011 „wirkungs- und gegenstandslos geworden“ sei, da die DT AG den Widerspruch mit Schreiben vom 20. Juni 2011 als verspätet zurückgewiesen habe. Die Beklagte könne daher aus dem Widerspruch keine Rechtswirkungen ableiten. Vorsorglich werde der Widerspruch zurückgenommen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist begründet.

I. Der Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Er ist, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS, dem 1. April 2006 festgestellt wissen will. Die Klägerin hat mit ihrem Geltendmachungsschreiben die Anwendbarkeit der vormals bei der DT AG bestehenden Tarifverträge mit dem Regelungsbestand, der bei Ablauf des 31. März 2006 bestand, ohne eine zeitliche Beschränkung angemahnt. Gleichzeitig verlangt die Klägerin nur für die Dauer des zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses die von ihr beantragte Feststellung.

II. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66 mwN, BAGE 123, 46). Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 AZR 708/01 - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224).

2. Nach diesen Grundsätzen ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Mit dem Feststellungsbegehren kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der Bezugnahmeklausel aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1992 ergeben, geklärt werden (ebenso BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 15, NZA 2012, 100).

Hiernach bestand bei Klageerhebung das notwendige Feststellungsinteresse. Die Klägerin musste insbesondere nicht diejenigen Regelungen in den Tarifverträgen der DT AG benennen, die aufgrund des in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzips vorrangig zu den Bestimmungen in den Haustarifverträgen der VCS zur Anwendung kommen. Die von der VCS geschlossenen Tarifverträge galten nicht nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der tarifungebundenen Klägerin. Sind sie - wie die Klägerin meint - von der Bezugnahmeklausel nicht erfasst, bedarf es schon deshalb nicht der von der Beklagten geforderten Antragskonkretisierung (vgl. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 16).

b) Das Feststellungsinteresse ist weder deshalb nachträglich entfallen, weil das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 auf eine andere Arbeitgeberin übergegangen ist, noch weil die Klägerin zwei Widersprüche gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erhoben hat.

aa) Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt ihr Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BAGE 11, 312). Da die Klägerin zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war sie nicht verpflichtet, aufgrund eines „überholenden Ereignisses“, hier dem im Verlauf des Berufungsverfahrens erfolgten Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf ein anderes Unternehmen im Wege des Betriebsübergangs, zur Leistungsklage überzugehen(st. Rspr., s. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 29 mwN, BAGE 131, 176; 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306).

Darüber hinaus ist vorliegend zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer Rechtskrafterstreckung der Entscheidung in entsprechender Anwendung von §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO auf den Betriebserwerber auszugehen ist. Die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsveräußerer wirkt dann gegenüber dem Betriebserwerber, wenn der Betriebsübergang - wie vorliegend der vom 1. Januar 2010 - nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu I 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 158 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 3).

Ein anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2009. Soweit der Neunte Senat darin ausführt, dass eine Feststellungsklage bei einem zunächst gegenwärtigen, im Verlauf des Rechtsstreits aber „vergangenen“ Rechtsverhältnis unzulässig werde, wenn sich aus der beantragten Feststellung keine Rechtswirkungen für die Zukunft ergäben (- 9 AZR 279/08 - Rn. 22, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98), beziehen sich diese Ausführungen auf einen von der vorliegenden Fallgestaltung gänzlich abweichenden Sachverhalt. Die vom dortigen Kläger im Wege der Feststellungsklage angegriffene Versetzung wurde im Verlauf des Rechtsstreits rückgängig gemacht und hatte zudem keine Auswirkungen für die Zukunft, weil der Kläger auch während dieser Zeit nach derselben tariflichen Entgeltgruppe vergütet wurde, die zuvor und danach einschlägig war. Demgegenüber können sich aus der vorliegend beantragten Feststellung auch noch Ansprüche der Klägerin, namentlich auf eine höhere Vergütung, ergeben.

bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin in der Revisionsinstanz zunächst die von ihr behauptete Rechtsbeziehung zur Beklagten dadurch in Abrede gestellt hat, dass sie Widersprüche gegen die beiden Betriebsübergänge eingelegt hat.

(1) Mit ihrem Vortrag im Verlauf des Revisionsverfahrens, dass sie sowohl dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der DT AG auf die VCS als auch dem nachfolgenden Übergang auf die Beklagte widersprochen habe, macht die Klägerin zwar zugleich geltend, das von ihr zunächst zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis - die Grundlage ihres Feststellungsinteresses - hätte niemals bestanden. Denn der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück(st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57).

Diesen Vortrag hat die Klägerin aber im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht weiter aufrechterhalten, sondern vielmehr - in rechtlich zulässiger Weise und ohne Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO - die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Jahre 2007 auf die Beklagte übergegangen, weil - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt hat - beide Widersprüche gegenstandslos seien. Sie verhält sich damit nicht widersprüchlich, wenn sie weiterhin die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses anstrebt, das im Verhältnis zur Beklagten als zumindest früherer Arbeitgeberin bestehen soll.

(2) Die Frage, ob die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgten Widersprüche der Klägerin gegen die sich kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehenden Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses rechtswirksam sind oder nicht, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

(a) Das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung. Der maßgebende Zeitpunkt für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung ist derjenige der letzten Tatsachenverhandlung (§ 559 Abs. 1 ZPO, so schon BGH 8. Juli 1955 - I ZR 201/53 - zu II der Gründe, BGHZ 18, 98).

Der grundsätzliche Ausschluss neuer tatsächlicher Umstände gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO trägt dem Charakter der Revisionsinstanz Rechnung, die keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsinstanz ist, und dient zugleich der Entlastung des Revisionsgerichts von dem mit der Feststellung von Tatsachen, insbesondere einer Beweiserhebung verbundenen zusätzlichen Arbeitsaufwand(Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 561 Rn. 24; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz S. 314). Dass als Folge des Ausschlusses ein der materiellen Rechtslage nicht entsprechendes Urteil ergehen und ein neuer Rechtsstreit notwendig werden kann, nimmt das Gesetz in Kauf. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nur dann an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. In einem solchen Fall ist Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten ist, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist dann durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGH 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96 - zu III 1 a der Gründe, BGHZ 139, 214).

Die Berücksichtigung solcher Rechtstatsachen, die für die Beurteilung der sachlichen Rechtslage erheblich, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind (vgl. BAG 28. Januar 1998 - 4 AZR 473/96 - zu I der Gründe mwN, ZTR 1998, 329), ist allerdings nur zuzulassen, wenn diese zwischen den Parteien unstreitig sind und sich daher als nicht beweisbedürftig erweisen (vgl. die Fallgestaltungen in BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 70, 364) oder keine weiteren Feststellungen erforderlich sind (etwa BGH 23. September 2004 - IX ZR 137/03 - zu VI der Gründe, NJW-RR 2005, 494). Weiterhin kann ein Wegfall des Feststellungsinteresses auch dann in der Revisionsinstanz eintreten, wenn es bereits nach dem neuen Vorbringen der klagenden Partei nicht mehr als gegeben anzusehen ist (vgl. BAG 16. November 2011 - 4 AZR 839/09 - Rn. 26).

Im anderen Falle gilt der Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht prüft, ob die Vorinstanz über die Klage rechtsfehlerfrei entschieden hat. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt dabei nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist(BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; BGH 25. April 1988 - II ZR 252/86 - BGHZ 104, 215).

(b) Danach ist auch weiterhin von einem Feststellungsinteresse der Klägerin auszugehen.

Eine Sachentscheidung auf der Grundlage der in der Revisionsinstanz aufgetretenen Änderungen des Sachverhalts ist dem Senat aufgrund der Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO nicht möglich. Die Frage, ob nachträglich rechtserhebliche tatsächliche Veränderungen aufgrund der von der Klägerin getätigten Widersprüche gegen die jeweiligen Übergänge ihres Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs zwischen den Parteien eingetreten sind oder, wie die Klägerin mittlerweile selbst geltend macht, diesen aufgrund des Zeitablaufes nach dem jeweiligen Betriebsübergang der Rechtserfolg versagt bleibt, erfordert weitere tatsächliche Feststellungen. Solche können von einem Revisionsgericht nicht getroffen werden und bleiben dementsprechend unberücksichtigt.

III. Die Revision ist unbegründet.

Die Tarifverträge der DT AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 31. März 2006, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die VCS, anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem im Jahre 1992 geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 17 ff., NZA 2012, 100). Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

2. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, deren Auslegung vom Senat ohne Einschränkung überprüft werden kann (dazu und zu den Maßstäben BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2012, 100), enthält infolge der Angestelltentätigkeit der Klägerin eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TV Ang (Ost) einschließlich der sonstigen für das Beitrittsgebiet geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die ersetzenden Tarifverträge der DT AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TV Ang (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TV Ang (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der DT AG ausgestaltet (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 22 ff. mwN, NZA 2012, 100).

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der von der Klägerin angeführten Tarifverträge ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel, nicht jedoch deren Ablösung durch die von der VCS abgeschlossenen Haustarifverträge.

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der Deutschen Bundespost Telekom im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die DT AG zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des TV Ang (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die VCS kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand vom 31. März 2006 anzuwenden. Die Bezugnahmeklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die VCS allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist. Dies hat der Senat in nahezu gleichgelagerten Fallgestaltungen bereits mehrfach entschieden (ausf. BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 706/09 - Rn. 25 ff. mwN, NZA 2012, 100; weiterhin 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - Rn. 34 ff. mwN; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.). Diese Maßstäbe gelten gleichermaßen für die vorliegende Fallgestaltung, weshalb der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen Bezug nimmt.

4. Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Soweit die Revision anführt, aufgrund der Widersprüche der Klägerin sei ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit ex-tunc-Wirkung entfallen, handelt es sich - wie dargelegt - um einen in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag.

5. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unbegründet, weil die Klägerin das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB).

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (s. nur BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 36 ff. mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121). Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 65 ). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 - zu III 2 a der Gründe).

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Recht der Klägerin auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG nicht verwirkt ist. Dabei muss der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob lediglich wiederkehrende Leistungen aus dem vertraglichen Dauerschuldverhältnis verwirken können oder auch die vertragliche Grundlage als solche nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es kann weiterhin dahinstehen, wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ob das Zeitmoment erfüllt ist und wann der Zeitraum, in dem sich die Untätigkeit eines Gläubigers bei wiederkehrenden Leistungen zu seinen Lasten auswirken kann, zu laufen beginnt. Vorliegend fehlt es, auch wenn man berücksichtigt, dass zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht (BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 24, ZTR 2012, 26; 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17; EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1; Staudinger/Looschelders/Olzen Neubearbeitung 2009 § 242 BGB Rn. 308 mwN) und die Klägerin erst 32 Monate nach dem ersten Betriebsübergang ihre Ansprüche auf Grundlage der Tarifverträge der DT AG gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf die Untätigkeit der Klägerin vertrauen durfte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte eine berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, diese werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der VCS als auch bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der DT AG verschlechterten Bedingungen tätig gewesen ist.

(1) Ein Gläubiger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen (BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29, NZA-RR 2011, 609; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59).

(2) Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil sie damit nur nachvollzogen hat, was die VCS und die Beklagte ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihnen unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt haben. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen Vertragslage gestaltend abweicht (vgl. BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2; BGH 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06 - Rn. 7 f., NJW 2008, 1302), haben weder die VCS noch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin eine von ihnen ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden angekündigt oder vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des UTV durchgeführt werde. Der Klägerin wurde die Anwendung des UTV als von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerber nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt. Sowohl dem Unterrichtungsschreiben der VCS als auch demjenigen der Beklagten kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für die Klägerin erkennbaren Änderungswillen sowohl der VCS und als auch der Beklagten, kann aus ihrem hinnehmenden Verhalten nicht gefolgert werden - wie es die Revision meint - sie werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf ihr Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten“ der Klägerin und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, die Klägerin kenne als Gläubigerin ihr Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. auch BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 34 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

(3) Die Klägerin war in diesem Zusammenhang auch nicht verpflichtet, die Unterrichtungsschreiben auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass sowohl die DT AG als auch die VCS sie entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, die im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung sogar Schadensersatzansprüche auslösen kann(BAG 9. Dezember 2010 - 8 AZR 592/08 - Rn. 30 mwN, AP BGB § 613a Nr. 393), zutreffend unterrichtet haben.

Wenn die Beklagte nunmehr einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)annimmt, weil die Klägerin trotz des Unterrichtungsschreibens nicht die weitere Anwendung der Tarifverträge der DT AG geltend gemacht hat, so stellt sie Handlungspflichten auf, die nicht die Verwirkung von Ansprüchen begründen, sondern nur bei einer Vertrauenshaftung aus unterlassenem Widerspruch angenommen werden können (vgl. hierzu MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rn. 284 f.). Letztere setzt jedoch voraus, dass nach der Verkehrsanschauung erwartet werden durfte, der Gläubiger werde ein Angebot ablehnen oder dass eine spezielle Rechtspflicht zum positiven Widerspruch bestand. Beides war nicht der Fall.

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber auf dessen möglicherweise fehlerhafte rechtliche Auffassung aufmerksam zu machen, es sei denn, dass sich der Arbeitgeber auf für einen Arbeitnehmer ersichtlich fehlerhafte tatsächliche Annahmen gestützt hätte, von denen der Anspruch abhing und deren Aufklärung dem Arbeitnehmer ein Leichtes gewesen wäre (so auch BAG 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Betriebserwerber haben mit ihren Unterrichtungsschreiben eine Wissenserklärung über die bestehende Rechtslage abgegeben, bei der es sich um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen handelt, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben. Für die Annahme, der Klägerin seien die fehlerhaften Angaben in den Unterrichtungsschreiben ersichtlich gewesen, fehlt es an Anhaltspunkten. Dies macht selbst die Revision nicht geltend.

bb) Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten der Klägerin, kommt es nicht darauf an, ob es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen der Klägerin zu erfüllen („Zumutbarkeitsmoment”, vgl. zu diesem Begriff BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 - BAGE 118, 51).

Die Beklagte hat zudem solche Umstände nicht vorgetragen. Soweit sie behauptet, ihr Beschäftigungskonzept werde „zusammenbrechen“, handelt es sich um einen unsubstantiierten, weil gänzlich pauschalen Vortrag, zu dem sie keinerlei nähere Tatsachen vorgetragen hat. Das rechtfertigt schon nicht die Annahme, es sei ihr aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar, etwaige, sich aus den Tarifverträgen der DT AG im Tarifstand vom 31. März 2006 ergebende Ansprüche zu erfüllen. Im Übrigen ist die Beklagte durch die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 MTV DT AG geschützt, weit in der Vergangenheit entstandene Ansprüche, die eventuell andere Arbeitnehmer geltend machen könnten, erfüllen zu müssen. Der Hinweis der Beklagten auf mögliche, aber nicht näher substantiierte Nachahmereffekte ist - zumal unter Berücksichtigung des mit Ablauf des Jahres 2009 erfolgten weiteren Betriebsübergangs und der bestehenden Ausschlussfrist - nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. hierzu auch BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 29 mwN, NZA-RR 2011, 609; 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 4 b der Gründe, BAGE 105, 317; 14. Februar 2007 -  10 AZR 35/06 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

IV. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).