Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Juni 2016 - 8 Sa 535/15

Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 17. September 2010 - 10 TaBV 26/10 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob zwei Betriebsratsmitglieder für eine in Erfurt stattfindende Schulung „Aktuelle Rechtsprechung am Bundesarbeitsgericht“ unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freizustellen sind und die Arbeitgeberin verpflichtet ist, die Seminar-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten zu tragen.

Die zu 5. beteiligte Arbeitgeberin betreibt Möbel- und Einrichtungshäuser. Sie beschäftigt etwa 1.500 Arbeitnehmer an verschiedenen Standorten. Am Standort P, an dem sich die Zentralverwaltung des Unternehmens befindet, sind für die Arbeitgeberin ca. 300 Arbeitnehmer tätig. Für diesen Betrieb ist ein neunköpfiger Betriebsrat, der Antragsteller zu 1., errichtet. Die Antragsteller zu 2. und 3. sind Mitglieder des am 20. Mai 2010 gewählten Gremiums. Sie gehörten schon dem in der vergangenen Wahlperiode gebildeten Betriebsrat an.

Dem Betriebsrat stehen Kommentare des Betriebsverfassungsgesetzes, Gesamtdarstellungen des Arbeitsrechts, die Zeitschrift „Arbeitsrecht im Betrieb“ und eine aktuelle Auflage des Werks „Rechtsprechung zum Arbeitsrecht von A bis Z“ zur Verfügung. Die Arbeitgeberin überlässt ihm einen Computer mit Internetanschluss, um seine Aufgaben zu erledigen.

Die Antragsteller zu 2. und 3. besuchten in der Vergangenheit die Seminare „Arbeitsrecht I“, „Arbeitsrecht II“ und „Arbeitsrecht III“, „BR I“, „BR II“ und „BR III“, „Lohn/Gehalt“ und „Wirtschaftsausschuss“.

Zwischen den Beteiligten besteht seit längerer Zeit Streit darüber, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, mehrere Mitglieder des Betriebsrats für das in Erfurt stattfindende Seminar des P-Instituts „Aktuelle Rechtsprechung am Bundesarbeitsgericht“ unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen sowie die Seminar-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten zu tragen. Es handelt sich um ein Wochenseminar, das vom Veranstalter mehrfach im Jahr in Erfurt angeboten wird. Die Seminarthemen beziehen sich jeweils auf aktuelle Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts. Die Entscheidungen, die in den einzelnen Seminaren besprochen werden, benennt der Veranstalter nach eigenen Angaben erst etwa acht Wochen vor dem jeweiligen Seminarbeginn. Gegenstand des Seminars ist auch ein Besuch der Sitzung eines Senats des Bundesarbeitsgerichts.

Die allgemeine Beschreibung des Seminars „Aktuelle Rechtsprechung am Bundesarbeitsgericht“, die jedes Seminar begleitet, lautet:

Die Kosten für die Seminare belaufen sich je Teilnehmer auf 1.078,10 Euro einschließlich Mehrwertsteuer. Hinzu kommen Übernachtungs- und Verpflegungskosten von 133,00 Euro pro Tag.

Ein erster Beschluss, Betriebsratsmitglieder zu einem solchen Seminar zu entsenden, wurde vom Betriebsrat bereits im März 2009 gefasst. Danach sollten drei Betriebsratsmitglieder an einem entsprechenden Seminar im Mai 2009 teilnehmen. Die Arbeitgeberin hielt die Teilnahme nicht für erforderlich. Die Betriebsratsmitglieder besuchten die Schulung deshalb nicht.

Der Betriebsrat beschloss am 5. Mai 2009, zwei damalige Betriebsratsmitglieder - ua. den früheren Antragsteller zu 4. - zu einem Seminar in der Zeit vom 19. Oktober 2009 bis 23. Oktober 2009 zu entsenden, ersatzweise zu einem Seminar in der Zeit vom 23. November 2009 bis 27. November 2009. Der Betriebsrat fasste am 5. Mai 2009 zugleich den Beschluss, die Antragsteller zu 2. und 3. sowie ein weiteres Betriebsratsmitglied zu einem Seminar zu entsenden, das in der Zeit vom 23. November 2009 bis 27. November 2009 stattfinden sollte. Ersatzweise wurden die Betriebsratsmitglieder zu einem Seminar in der Zeit vom 19. Oktober 2009 bis 23. Oktober 2009 entsandt. Die Arbeitgeberin lehnte es im Juni 2009 ab, die Kosten für die Teilnahme an den Schulungen zu übernehmen. Die entsandten Betriebsratsmitglieder nahmen aus diesem Grund nicht an den Seminaren teil.

Der Betriebsrat und - ua. - die beiden Antragsteller zu 2. und 3. haben daraufhin am 24. Juli 2009 die Beschlussverfahren - 4 BV 1/10 - und - 4 BV 2/10 - beim Arbeitsgericht eingeleitet.

Während der beiden Verfahren beschloss der Betriebsrat am 12. Januar 2010, Betriebsratsmitglieder zu dem Seminar „Aktuelle Rechtsprechung am Bundesarbeitsgericht“ in der Zeit vom 8. März 2010 bis 12. März 2010 zu entsenden. Ersatzweise sollten sie an einem Seminar in der Zeit vom 3. Mai 2010 bis 7. Mai 2010 teilnehmen. Zum Zeitpunkt der Anhörung der Beteiligten vor dem Arbeitsgericht am 26. Januar 2010 waren die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, die in den Seminaren im März und Mai 2010 behandelt werden sollten, noch nicht bekannt. Die entsandten Betriebsratsmitglieder nahmen auch an diesen Seminaren nicht teil.

Der Betriebsrat fasste in der Folge noch (alternative) Entsendungsbeschlüsse für Seminare vom 28. Juni 2010 bis 2. Juli 2010, vom 6. September 2010 bis 10. September 2010, vom 27. September 2010 bis 1. Oktober 2010, vom 18. Oktober 2010 bis 22. Oktober 2010 und vom 29. November 2010 bis 3. Dezember 2010. Entsandt wurden ua. die Antragsteller zu 2. und 3. Im Rahmen des Seminars „Rechtsprechung aktuell am Bundesarbeitsgericht“ in der Zeit vom 27. September 2010 bis 1. Oktober 2010 beispielsweise wurden anhand von 51 Entscheidungen die Themenkomplexe „Arbeitsvertrag“, „Urlaub“, „Befristung“, „Diskriminierungsverbot“, „Betriebsübergang“, „Kündigungsrecht allgemein“, „Verhaltens- und personenbedingte Kündigungsgründe - Kündigung aus wichtigem Grund“, „Sonderkündigungsschutz“, „Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten“, „Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen“, „Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten“ und „Geschäftsführung des Betriebsrats“ behandelt. Die entsandten Betriebsratsmitglieder nahmen auch an diesen Seminaren nicht teil, weil die Arbeitgeberin es ablehnte, die Kosten zu übernehmen.

Der Betriebsrat und die Antragsteller zu 2. und 3. haben die Auffassung vertreten, das Seminar „Aktuelle Rechtsprechung am Bundesarbeitsgericht“ vermittle betriebsverfassungsrechtliche Grundkenntnisse. Ein konkreter Schulungsbedarf jedes einzelnen Betriebsratsmitglieds müsse daher nicht dargelegt werden. Das ergebe sich bereits aus der Seminarbeschreibung des Veranstalters. Die Schulungsteilnahme sei auch erforderlich, weil im Rahmen des Seminars Hilfestellungen für die Lösung eigener betrieblicher Fragen und Argumentationshilfen für Verhandlungen über innerbetriebliche Themen gegeben würden. Durch den Wechsel der Arbeitgeberin in eine sog. OT-Mitgliedschaft des Arbeitgeberverbands müsse der Betriebsrat verstärkt seine Informations- und Mitbestimmungsrechte in den Konfliktfeldern der personellen Einzelmaßnahmen - Einstellungen, Versetzungen und Kündigungen - sowie in den Bereichen der Lohngestaltung und der Verteilung von Provisionen und Prämien einfordern. 16 der in dem Seminar vom 19. Oktober 2009 bis 23. Oktober 2009 behandelten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts hätten zB konkreten Bezug zu der Betriebsratsarbeit gehabt. Dem Betriebsrat und seinen Mitgliedern könne nicht zugemutet werden, die Seminar-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten vorzustrecken.

Der Betriebsrat und die Antragsteller zu 2. und 3. haben - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung - vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat gemeint, die Teilnahme an den Seminaren sei im Zeitpunkt der Entsendung schon deswegen nicht erforderlich, weil die konkret besprochenen Entscheidungen erst kurz vor Seminarbeginn bekannt gegeben würden. Die Betriebsratsmitglieder könnten sich im Übrigen durch die zur Verfügung gestellte Fachpresse über die aktuelle Rechtsprechung informieren.

Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich gestellten Anträge durch zwei Beschlüsse in den Sachen - 4 BV 1/10 - und - 4 BV 2/10 - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die beiden Verfahren zur gemeinsamen Anhörung und Entscheidung verbunden und die Beschwerde des Betriebsrats, der Antragsteller zu 2. und 3. sowie des früheren Antragstellers zu 4. zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen der Betriebsrat und die Antragsteller zu 2. und 3. ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Anträge jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Anträge zu 1., 3., 4. und 5. sind unzulässig, der Antrag zu 2. ist unbegründet.

I. An dem Verfahren sind neben dem Betriebsrat, den Antragstellern zu 2. und 3. sowie der Arbeitgeberin keine weiteren Personen oder Stellen beteiligt. Hinsichtlich des früheren Antragstellers zu 4. ist das Verfahren nach dessen Ausscheiden aus dem Betriebsrat übereinstimmend für erledigt erklärt und daraufhin eingestellt worden.

II. Die Anträge zu 1., 3., 4. und 5. sind unzulässig. Es kann offenbleiben, ob mit diesen Anträgen im Beschwerdeverfahren zumindest teilweise in den Hilfsverhältnissen - für spätere Seminare - die Verfahrensgegenstände ausgewechselt wurden oder lediglich einer der Fälle des § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO anzunehmen ist. Die vier Anträge lassen jedenfalls keine Auslegung zu, die den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 und des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt. Für die Anträge zu 1. und 3. fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse. Das gilt auch für den Antrag zu 4. Ihm liegt außerdem kein Rechtsverhältnis zugrunde. Der Antrag zu 5. ist nicht hinreichend bestimmt.

1. Für die Anträge zu 1. und 3. fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

a) Wie die gebotene Auslegung ergibt, wollen die Antragsteller mit den Anträgen zu 1. und 3. festgestellt wissen, dass die Arbeitgeberin verpflichtet war, die Antragsteller zu 2. und 3. für bestimmte in der Vergangenheit liegende, in Haupt- und Hilfsverhältnisse gestellte Seminare unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freizustellen sowie die Antragsteller von den Ansprüchen des Veranstalters und Dritter auf Zahlung der Seminar-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten freizustellen.

b) Das Feststellungsinteresse ist für den Antrag zu 1. bereits im Beschwerdeverfahren entfallen. Das gilt auch für den Antrag zu 3. im Hinblick auf das Seminar in der Zeit vom 6. September 2010 bis 10. September 2010, das vom Hauptantragsteil umfasst ist. Hinsichtlich der drei späteren, in die Hilfsverhältnisse aufgenommenen Seminarveranstaltungen ist das Feststellungsinteresse nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz weggefallen.

aa) Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO ist eine in jedem Stadium des Verfahrens - auch im Beschlussverfahren - von Amts wegen zu prüfende Sachentscheidungsvoraussetzung. Maßgebender Zeitpunkt für das Bestehen des Feststellungsinteresses ist der Schluss der mündlichen Verhandlung oder Anhörung vor dem Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht. Wird ein zunächst gegenwärtiges Rechtsverhältnis während des Rechtsstreits oder Verfahrens beendet, bleibt der Feststellungsantrag nur zulässig, wenn sich aus der beantragten Feststellung noch Rechtswirkungen für die Zukunft ergeben können. Die erstrebte Feststellung muss geeignet sein, die zwischen den Parteien oder Beteiligten weiterhin bestehenden Streitfragen abschließend zu klären. Fehlen solche künftigen Rechtswirkungen und trägt der Kläger oder Antragsteller der geänderten Verfahrenssituation nicht durch eine Erledigungserklärung und eine entsprechende Änderung seines Antrags Rechnung, ist der Feststellungsantrag als unzulässig abzuweisen (vgl. für das Urteilsverfahren zB BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 15 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102; siehe auch 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 22, BAGE 134, 202).

bb) Der Sonderfall, dass sich aus einem vergangenen Rechtsverhältnis noch Rechtswirkungen für die Zukunft ergeben können, ist hier nicht gegeben. Aus den Themenplänen der in der Vergangenheit liegenden Seminare lässt sich nicht ableiten, dass die Teilnahme der Antragsteller zu 2. und 3. an künftigen Seminaren dieser Art erforderlich sein wird iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG. Das Landesarbeitsgericht hat entgegen der Auffassung der Antragsteller zu Recht angenommen, dass in den Schulungen nach der allgemeinen Konzeption der Seminarreihe kein Grundwissen vermittelt wird, für das bei erstmals gewählten Betriebsratsmitgliedern kein betriebsbezogener Anlass dargelegt werden muss. Ohne Konkretisierung der Seminarinhalte kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Betriebsrat die Schulung aufgrund seiner Aufgabenstellung im Betrieb nach § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG für erforderlich halten darf.

(1) Nach § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG ist die Vermittlung von Kenntnissen erforderlich, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse in Betrieb und Betriebsrat notwendig sind, damit der Betriebsrat seine gegenwärtigen oder in naher Zukunft anstehenden Aufgaben sach- und fachgerecht erfüllen kann. Dazu muss ein aktueller oder absehbarer betrieblicher oder betriebsratsbezogener Anlass dargelegt werden, aus dem sich der Schulungsbedarf ergibt. Lediglich bei erstmals gewählten Betriebsratsmitgliedern braucht die Schulungsbedürftigkeit nicht näher dargelegt zu werden, wenn Grundkenntnisse im Betriebsverfassungsrecht, im allgemeinen Arbeitsrecht oder im Bereich der Arbeitssicherheit und Unfallverhütung vermittelt werden. Der Senat unterscheidet zwischen der Vermittlung sog. Grundkenntnisse und anderen Schulungsveranstaltungen. Durch die Vermittlung von Grundwissen soll das Betriebsratsmitglied erst in die Lage versetzt werden, seine sich aus der Amtsstellung ergebenden Rechte und Pflichten ordnungsgemäß wahrzunehmen. Für andere Schulungsveranstaltungen muss ein aktueller, betriebsbezogener Anlass für die Annahme bestehen, dass die in der Schulungsveranstaltung zu erwerbenden besonderen Kenntnisse derzeit oder in naher Zukunft von dem zu schulenden Betriebsratsmitglied benötigt werden, damit der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte sach- und fachgerecht ausüben kann (vgl. für die st. Rspr. BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - Rn. 19 mwN, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 11; 17. November 2010 - 7 ABR 113/09 - Rn. 24, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 10). Der Schulungsanspruch aus § 37 Abs. 6 BetrVG ist kein individueller Anspruch des einzelnen Betriebsratsmitglieds, sondern ein kollektiver Anspruch des Betriebsrats darauf, dass einem bestimmten Betriebsratsmitglied Kenntnisse vermittelt werden, die für die Arbeit des Gremiums erforderlich sind(vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - aaO mwN).

(2) Danach kann es erforderlich iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG sein, dass einzelne Betriebsratsmitglieder durch den Besuch entsprechender Schulungsveranstaltungen Kenntnis von der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erlangen. Ob das der Fall ist, hängt jedoch von zahlreichen Umständen ab. Dazu gehören insbesondere die konkreten Seminarinhalte, eine mögliche Aufgabenverteilung innerhalb des Betriebsrats und eine thematische Spezialisierung einzelner Betriebsratsmitglieder, die Zahl der entsandten Betriebsratsmitglieder und deren Verhältnis zur Gesamtgröße des Betriebsrats, die letzte Aktualisierung des bereits vorhandenen Wissens sowie betriebliche Entwicklungen, die es besonders dringlich erscheinen lassen, die Kenntnisse der jüngeren Rechtsprechung in bestimmten Fragen zu aktualisieren. Von diesen Umständen muss der Betriebsrat Kenntnis haben, um beurteilen zu können, ob die Schulungsveranstaltung erforderlich iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG ist, und seinen Beurteilungsspielraum sachgerecht auszuüben(vgl. zum Beurteilungsspielraum des Betriebsrats zB BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 11; 17. November 2010 - 7 ABR 113/09 - Rn. 32, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 10).

(a) Sind die Verhältnisse in Betrieb und Betriebsrat so gelagert, dass der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben nur dann sachgerecht erfüllen kann, wenn die Kenntnisse bestimmter Betriebsratsmitglieder durch Teilnahme an einer der hier umstrittenen Seminarveranstaltungen verbessert werden, kann die Entsendung dieser Betriebsratsmitglieder erforderlich iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG sein. Der Betriebsrat hat insoweit einen Beurteilungsspielraum. Das entbindet ihn jedoch nicht von der Obliegenheit, im Streitfall darzulegen, weshalb das zu der Schulung entsandte Betriebsratsmitglied die dort vermittelten Kenntnisse braucht, damit das Gremium des Betriebsrats seine gesetzlichen Aufgaben sach- und fachgerecht wahrnehmen kann (vgl. BAG 24. Mai 1995 - 7 ABR 54/94  - zu B II 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 109 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 127). Bei der Prüfung der Erforderlichkeit hat der Betriebsrat die betriebliche Situation und damit die mit dem Besuch der Schulungsveranstaltung verbundenen finanziellen Belastungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Die Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung ist nicht erforderlich, wenn sich der Betriebsrat vergleichbare Kenntnisse zumutbar und kostengünstiger auf andere Weise verschaffen kann (vgl. BAG 20. Dezember 1995 - 7 ABR 14/95 - zu B 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 113 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 130).

(b) Auf die Darlegung des betrieblichen Bezugs kann nicht verzichtet werden. Kenntnisse der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehören nicht zum unverzichtbaren Grundwissen der einzelnen Betriebsratsmitglieder im Betriebsverfassungsrecht, im allgemeinen Arbeitsrecht oder im Bereich der Arbeitssicherheit und Unfallverhütung, dessen Erforderlichkeit der Betriebsrat nicht näher darlegen muss. Sie setzen vielmehr mit Blick auf die Vielfalt der Themen und die vertiefte Beurteilung von Einzelfällen - zumal unter spezifisch revisions- oder rechtsbeschwerderechtlichem Blickwinkel - entsprechende Grundkenntnisse voraus, die sie im Sinn einer Spezialisierung intensivieren. Vielfalt und Breite der Themen unterscheiden den Streitfall auch von der Fallgestaltung, die dem Senatsbeschluss vom 20. Dezember 1995 zugrunde lag (- 7 ABR 14/95 - zu B 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 113 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 130). Gegenstand der dortigen Schulungsveranstaltung waren personelle Einzelmaßnahmen iSv. § 99 BetrVG im Spiegel der aktuellen BAG-Entscheidungen. Für dieses Kerngebiet der Tätigkeit von Betriebsräten besteht typischerweise ein betrieblicher Bezug für das einzelne Betriebsratsmitglied.

(c) Dennoch kann es erforderlich sein, dass sich Betriebsratsmitglieder über die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts durch den Besuch entsprechender Schulungsveranstaltungen informieren.

(aa) Der Betriebsrat als Gremium muss sich auch über die Entwicklung der Rechtsprechung in den für seine Arbeit relevanten Bereichen auf dem Laufenden halten, um seine Aufgaben verantwortlich wahrnehmen zu können. Grundkenntnisse, die in möglicherweise viele Jahre zurückliegenden Schulungen erworben wurden, genügen dafür allein nicht immer. Betriebsratsmitglieder haben allerdings die Möglichkeit, das einmal erworbene Grundwissen durch ihnen zur Verfügung gestellte Informationsquellen zu ergänzen und zu aktualisieren. Dazu kann zB das laufende Studium von Fachzeitschriften dienen, bei konkreten Problemen die Lektüre juristischer Kommentare oder eine Recherche im Internet. Der Betriebsrat muss sich darauf aber nicht generell verweisen lassen. Die Information im Rahmen einer Schulungsveranstaltung und die Information durch arbeitsrechtliche Veröffentlichungen schließen sich nicht aus, ergänzen sich vielmehr (vgl. BAG 25. Januar 1995 - 7 ABR 37/94 - zu B 1, 2 und 4 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 46 = EzA BetrVG 1972 § 40 Nr. 73). Das gilt vor allem dann, wenn in der Schulung nicht nur über aktuelle Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts informiert wird, sondern den Teilnehmern auch betriebsverfassungsrechtliche und für den konkreten Betriebsrat bedeutsame individualrechtliche Rechtsentwicklungen und Tendenzen anhand ausgewählter Entscheidungen erläutert und für die praktische Betriebsratsarbeit nutzbar gemacht werden sollen. Dadurch soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, den neuesten Stand der Rechtsprechung zur Grundlage seines betrieblichen Handelns zu machen. Mithilfe der ihm überlassenen Literatur kann sich der Betriebsrat zwar einen Überblick über die neueren Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen verschaffen. Das umstrittene Schulungsmodell geht aber über die Informationsebene des Selbststudiums hinaus. Es soll Betriebsratsmitgliedern, die regelmäßig nicht juristisch vorgebildet sind, Zusammenhänge der Rechtsprechungslinien des Bundesarbeitsgerichts aufzeigen und die Teilnehmer dazu anleiten, die Rechtsprechung in der betrieblichen Praxis zu berücksichtigen. Der Besuch einer solchen Schulungsveranstaltung kann erforderlich sein, wenn der Betriebsrat auf die Kenntnisse angewiesen ist, um seine Aufgaben für die Belegschaft und den Betrieb sachgerecht wahrnehmen zu können (vgl. BAG 20. Dezember 1995 - 7 ABR 14/95 - zu B 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 113 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 130).

(bb) Ob die besonderen Kenntnisse, die in einer der hier umstrittenen Schulungsveranstaltungen über die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vermittelt werden, erforderlich iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG sind, kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Entscheidend ist die konkrete Situation in Betrieb und Betriebsrat. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Teilnahme an der Schulungsveranstaltung sind neben dem konkreten Themenplan zB die Größe des Betriebsrats, die Aufgaben des Betriebsratsmitglieds im Gremium, die Zahl der entsandten Betriebsratsmitglieder und in jüngerer Vergangenheit besuchte Seminare zu berücksichtigen. Besteht der nötige betriebliche Bezug, kann es erforderlich sein, ein Betriebsratsmitglied oder mehrere Betriebsratsmitglieder zu der Schulung zu entsenden, die als Multiplikatoren des erworbenen Wissens für die übrigen Mitglieder des Gremiums dienen. Die Fortbildung aller Betriebsratsmitglieder wird in größeren Betriebsräten dagegen regelmäßig nicht erforderlich sein. Gegen die Erforderlichkeit der Seminarveranstaltung kann zB sprechen, dass das entsandte Betriebsratsmitglied in jüngerer Vergangenheit eine Grundschulung oder ein den hier umstrittenen Schulungen ähnliches Seminar besucht hat, das entsprechende Spezialkenntnisse vermittelt hat.

(d) Aus den in der Vergangenheit liegenden Seminaren, zu denen die Antragsteller entsandt wurden und an denen sie nicht teilnahmen, kann der erforderliche betriebliche Bezug für künftige ähnliche Seminare und damit das Feststellungsinteresse für die Anträge zu 1. und 3. nicht abgeleitet werden. Besonderheit der Seminarreihe ist ihr ständig wechselnder Inhalt durch die zu behandelnden aktuellen Entscheidungen. Ohne Wissen um den jeweiligen Seminarplan kann nicht beurteilt werden, ob das einzelne Betriebsratsmitglied die zu vermittelnden Kenntnisse für seine Betriebsratsarbeit braucht. Aus den vergangenen Seminarinhalten lassen sich keine Rückschlüsse für künftige Veranstaltungen ziehen.

(e) Der Senat verkennt nicht, dass es aufgrund des Erfordernisses eines Betriebsratsbeschlusses, der auf eine konkrete, nach Zeitpunkt und Themenplan bestimmte Schulung bezogen ist, schwierig oder fast unmöglich werden kann, vor dem Schulungsbesuch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über seine Erforderlichkeit herbeizuführen. Soweit Rechte von konkreten, sich ändernden Umständen abhängen, kann die Rechts- und Verfahrensordnung aber nicht stets - jedenfalls nicht im Erkenntnisverfahren - sicherstellen, dass der Streit über das Bestehen des Rechts rechtskräftig geklärt ist, bevor das wirkliche oder vermeintliche Recht ausgeübt wird. Es kann vielmehr Sache des tatsächlichen oder vermeintlichen Rechtsinhabers sein, das Recht wahrzunehmen und erforderlichenfalls danach klären zu lassen, ob dies berechtigterweise geschah. Das gilt auch für den eigenverantwortlich handelnden Betriebsrat. Mit seinem Beurteilungsspielraum korrespondiert das Risiko, ihn überschritten zu haben. Dieses Verfahren verlangt keine abschließende Beurteilung, ob der Betriebsrat oder das zu schulende Mitglied jedenfalls für die unmittelbar zu leistenden, ihm finanziell nicht möglichen oder zumutbaren Aufwendungen einen Vorschuss des Arbeitgebers im Weg einstweiligen Rechtsschutzes verlangen können (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 11).

2. Entsprechendes gilt für den Antrag zu 4., mit dem festgestellt werden soll, dass die Teilnahme der Antragsteller zu 2. und 3. an bestimmten, in Haupt- und gestaffelte Hilfsverhältnisse gestellten Seminaren in der Vergangenheit erforderlich war. Für ihn fehlt das besondere Feststellungsinteresse aus den genannten Gründen. Ihm liegt zudem kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zugrunde.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Kläger oder Antragsteller ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden baldigen richterlichen Entscheidung hat. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Dabei sind einzelne Rechte und Pflichten ebenso Rechtsverhältnisse wie die Gesamtheit eines einheitlichen Schuldverhältnisses. Kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO sind dagegen abstrakte Rechtsfragen, bloße Elemente eines Rechtsverhältnisses oder rechtliche Vorfragen(vgl. BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08  - Rn. 21 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9; 24. April 2007 -  1 ABR 27/06  - Rn. 15 mwN, BAGE 122, 121 ). Die Klärung solcher Fragen liefe darauf hinaus, ein Rechtsgutachten zu erstellen. Das ist den Gerichten verwehrt (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 76; 20. Mai 2008 -  1 ABR 19/07  - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 81 Nr. 4 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 19).

b) Die Frage, ob bestimmte Seminarveranstaltungen in der Vergangenheit erforderlich iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG waren, ist eine solche abstrakte Rechtsfrage. Die Antragsteller erstreben der Sache nach die rechtliche Begutachtung einer Vorfrage für die Frage der Pflicht der Arbeitgeberin zur Freistellung der Antragsteller von den Ansprüchen des Veranstalters und Dritter auf Zahlung der Seminar-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten oder der Verpflichtung zur Erstattung geleisteter Zahlungen in der Zukunft. Für ein solches Rechtsgutachten sind die Arbeitsgerichte nicht zuständig.

3. Der Antrag zu 5., mit dem die Antragsteller allgemein festgestellt wissen wollen, dass der Betriebsrat berechtigt ist, die Antragsteller zu 2. und 3. zu einer Veranstaltung der umstrittenen Seminarreihe zu entsenden, wird den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht gerecht. Er nennt weder den konkretisierten Themenplan noch die zeitliche Lage der Schulungsveranstaltung.

a) Nach dieser im Beschlussverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift muss die Antragsschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Das ist erforderlich, um zu klären, worüber das Gericht entscheidet und wie der objektive Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO ist(vgl. etwa BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - Rn. 14 mwN, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 11).

b) Diese Angaben sind für die Bestimmtheit des Verfahrensgegenstands unentbehrlich. Würde dem Antrag ohne sie stattgegeben, bliebe unklar, zu welcher konkreten Schulung der Betriebsrat die Antragsteller zu 2. und 3. entsenden darf. Die Entscheidung erginge zu einer (hypothetischen) Seminarveranstaltung zu irgendeinem Zeitpunkt mit im Einzelnen ungewissem Themenplan. Dadurch unterscheidet sich diese Fallgestaltung von denjenigen, in denen das Bundesarbeitsgericht im Rahmen von Feststellungsanträgen über die Erforderlichkeit von in der Vergangenheit liegenden Schulungen entschieden hat (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 11 in Abgrenzung zB von 16. März 1976 - 1 ABR 43/74  - zu II 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 22 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 46; 6. Mai 1975 -  1 ABR 135/73  - zu II 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 65 Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 65 Nr. 5; 10. Juni 1974 -  1 ABR 136/73  - zu 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 15 = EzA ArbGG § 80 Nr. 3; 6. November 1973 -  1 ABR 15/73  - zu II 2 der Gründe, AP ArbGG 1953 § 89 Nr. 8 = EzA ArbGG § 89 Nr. 1).

c) Ohne Konkretisierung von Gegenstand und Zeitpunkt der Schulung kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Antrag begründet ist. Themenplan und Zeitpunkt des Seminars sind - wie schon zu den Anträgen zu 1. und 3. ausgeführt - für die Frage von Bedeutung, ob der Betriebsrat die Schulung der Spezialkenntnisse nach § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG für erforderlich halten darf. Die Erforderlichkeitsprüfung, die der Betriebsrat nach § 40 Abs. 1, § 37 Abs. 6 BetrVG vorzunehmen hat, umfasst neben den Themen ua. auch die zeitliche Lage der Schulungsveranstaltung. Das wird an § 37 Abs. 6 Satz 3 bis Satz 6 BetrVG deutlich. Der Betriebsrat hat nach § 37 Abs. 6 Satz 3 BetrVG bei der Festlegung der zeitlichen Lage der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen die betrieblichen Notwendigkeiten zu berücksichtigen. § 37 Abs. 6 Satz 4 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Teilnahme und die zeitliche Lage der Schulungs- und Bildungsveranstaltungen rechtzeitig bekannt zu geben hat. Der Arbeitgeber kann nach § 37 Abs. 6 Satz 5 BetrVG die Einigungsstelle anrufen, wenn er die betrieblichen Gegebenheiten für nicht ausreichend berücksichtigt hält. Die berechtigten Belange des Arbeitgebers können nur dann hinreichend bedacht werden, wenn auch die Zeit der Schulung feststeht. Daran fehlt es. Die notwendige Einzelfallbetrachtung, die immer wieder eine neue Entscheidung des Betriebsrats erfordert, lässt die verlangte Feststellung nicht zu (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - Rn. 21, EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 11; zu § 40 Abs. 1 BetrVG auch 16. Oktober 1986 - 6 ABR 4/84  - zu IV 2 der Gründe, DB 1987, 1439 ). Im Übrigen gelten die für das fehlende Feststellungsinteresse für die Anträge zu 1., 3. und 4. angestellten Erwägungen.

III. Der Antrag zu 2., mit dem der Arbeitgeberin aufgegeben werden soll, die Antragsteller zu 2. und 3. für die Teilnahme an bestimmten Schulungsveranstaltungen unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freizustellen, ist unbegründet. Unabhängig von der Frage, ob die Arbeitgeberin überhaupt berechtigt oder verpflichtet ist, entsandte Betriebsratsmitglieder freizustellen, ist der Antrag auf eine unmögliche Leistung gerichtet, weil die Seminarveranstaltungen in der Vergangenheit liegen. Die von der Rechtsbeschwerde erstrebte Auslegung oder Umdeutung in das „Minus“ eines Feststellungsantrags brächte für die Antragsteller keinen Vorteil. Für ihn fehlte mit den Überlegungen zu der Unzulässigkeit der Anträge zu 1., 3. und 4. das nötige Feststellungsinteresse. Der Antrag zu 2. deckte sich im Fall der Auslegung oder Umdeutung außerdem zum Teil mit den Anträgen zu 3. und 4.

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 30. November 2011 - 16 TaBV 75/10 - wird zurückgewiesen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 30. November 2011 - 16 TaBV 75/10 - teilweise aufgehoben.

Die Arbeitgeberin wird verpflichtet, die Abmahnung vom 13. Januar 2010 gegenüber dem Beteiligten zu 3. aus dessen Personalakte zu entfernen.

Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3. zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Berechtigung einer dem Betriebsratsvorsitzenden erteilten Abmahnung sowie in diesem Zusammenhang über Feststellungs- und Unterlassungsansprüche.

Die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin betreibt ein psychiatrisches und psychosomatisches Fachkrankenhaus. In diesem ist der zu 1. beteiligte 15-köpfige Betriebsrat gebildet, dessen freigestellter Vorsitzender der Beteiligte zu 3. ist.

Am 4. Dezember 2009 informierte die bei der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmerin L die Geschäftsleitung anhand eines Formblatts „Meldung über ein besonderes Vorkommnis“ darüber, dass sie gesehen habe, wie der Hausmeister Herr B am 2. Dezember 2009 einen Heimbewohner beschimpft und den rechten Arm zu einem Schlag erhoben habe, der Heimbewohner aber - da er sich geduckt habe - nicht getroffen worden sei. Wegen dieser Meldung wandte sich Herr B an den Betriebsrat. Am 9. Dezember 2009 führte der Betriebsratsvorsitzende gemeinsam mit einem weiteren Betriebsratsmitglied - dem vormals Beteiligten zu 4., dessen Arbeitsverhältnis mittlerweile beendet und das Verfahren insoweit eingestellt ist - ein Gespräch mit Frau L. Mit Schreiben vom selben Tag teilte Frau L der Geschäftsleitung mit:

„…

ich möchte Sie über den Besuch der Betriebsratsmitglieder Herr V und Herr F berichten und mich gleichzeitig über die Art und Weise des Umgangs mit mir bei Ihnen beschweren.

Um ca. 10.00 Uhr kamen Herr V und Herr F auf Wohnbereich 1, um mit mir ein Gespräch zu führen. Herr V schickte die beiden diensthabenden Pfleger … und … aus dem Dienstzimmer, wodurch alles für mich einen verhörartigen Charakter bekam. Ich das auch sofort gesagt und beschrieben, dass es mir nicht gut geht. Herr V spielte es herunter. Mir wurde ein schlechtes Gewissen eingeredet, ich sollte die Satzstellung und Formulierungen überdenken oder sollte eine Zeichnung mit Datum und Unterschrift anfertigen.

Herr F zeichnete auch etwas vor, das ich unterzeichnen sollte, wenn ich es für richtig hielt. Habe mich geweigert, hatte nach dem Gespräch so ein schuldiges, schlechtes Gefühl.

Herr V versuchte sein Anliegen runterzuspielen Zitat: ‚… A, kann ich mich darauf verlassen, dass es beim Abwehren bleibt, was Du gesehen hast. Ich muss nämlich noch ein Schreiben für … aufsetzen:‘ Das waren seine Worte.

Überlege, es bedarf doch nur der Formulierung. Ich habe auf mein Schreiben vom 4.12.09 verwiesen… Beide sind dann gegangen.

…“

Zu dieser Beschwerde äußerten sich der Betriebsratsvorsitzende und das Betriebsratsmitglied mit einem Schreiben an die Geschäftsleitung vom 16. Dezember 2009. Das Schreiben lautet auszugsweise:

„…

die Beschwerde von Frau L vom 09.12.09 hat uns sehr überrascht. Unsere Erinnerung an den Ablauf des Gespräches vom 09.12.09 unterscheidet sich erheblich von der Schilderung der Kollegin L.

Unsere Absicht war es, uns von Frau L den zugrunde liegenden Sachverhalt bezüglich des Vorfalls vom 02.12.09 zwischen Herrn B und dem Bewohner, Herrn …, aus Ihrer Sicht erläutern zu lassen, nachdem Herr B uns seine Sichtweise geschildert hatte.

Das unsere Bemühungen um Sachaufklärung evtl. missverstanden wurden, macht uns betroffen.

…“

Mit Schreiben vom 13. Januar 2010 erteilte die Arbeitgeberin dem Betriebsratsvorsitzenden (ebenso wie mit einem weiteren Schreiben dem vormals zu 4. beteiligten Betriebsratsmitglied) eine „Abmahnung“ mit folgendem Wortlaut:

„…

Von unserem Angebot, ein gemeinsames Gespräch zu führen, haben Sie keinen Gebrauch gemacht. Wie bereits angekündigt, mahnen wir Sie hiermit wegen des Vorfalls vom 09.12.2009 - Frau L - ausdrücklich ab.

Nach den glaubhaften Bekundungen von Frau L, denen Sie im Wesentlichen nicht widersprochen haben, haben Sie in unzulässiger Weise versucht, Frau L zu veranlassen, ihre Beobachtungen zu dem Vorfall am 02.12.2009 - B/… - zugunsten des Herrn B zu korrigieren. Auch als BR-Vorsitzender und freigestelltes BR-Mitglied sind Sie an Gesetz und Recht gebunden, darüberhinaus besteht auch die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen anderer Arbeitnehmer weiter. Nach dem von Frau L bekannt gemachten Gesprächsverlauf besteht für uns der dringende Verdacht, dass Sie auch aus strafrechtlicher Sicht in unzulässiger Weise versucht haben, Druck auf Frau L auszuüben, um diese zu veranlassen, ihre tatsächlichen Wahrnehmungen anders darzustellen, als wie sie sie wahrgenommen hat. Dies ist eine schwerwiegende Verletzung auch Ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen. Sie haben damit auch gegen das Rücksichtnahme- und Übermaßverbot verstoßen.

Wir mahnen Sie deshalb ab und weisen daraufhin, dass wir uns für den Fall einer Wiederholung vorbehalten, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auch außerordentlich zu kündigen.

…“

Der Betriebsrat hat mit dem beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bedeutung - die Feststellung begehrt, dass die Abmahnung vom 13. Januar 2010 unwirksam sei und eine Behinderung und Störung der Arbeit des Betriebsrats sowie des Betriebsratsvorsitzenden darstelle. Nachdem das Landesarbeitsgericht den Betriebsratsvorsitzenden (ebenso wie das weitere Mitglied des Betriebsrats) am Verfahren beteiligt hat, hat dieser im Beschwerdeverfahren gleichlautende Feststellungen begehrt und darüber hinaus - ebenso wie der Betriebsrat hilfsweise - von der Arbeitgeberin die Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte sowie die Verpflichtung verlangt, es künftig zu unterlassen, gegenüber Betriebsratsmitgliedern Abmahnungen für Handlungen zu erteilen, die als Mandatsausübung anzusehen seien. Der Betriebsrat und der Betriebsratsvorsitzende haben die Auffassung vertreten, ihre Ansprüche seien im Beschlussverfahren zu verfolgen. Die Abmahnung vom 13. Januar 2010 sei betriebsverfassungswidrig. Sie ziele auf eine Störung und Behinderung der Arbeit des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. in seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzender.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben - soweit für die Rechtsbeschwerde von Interesse - beantragt

festzustellen, dass

1. die Abmahnung des Beteiligten zu 3. vom 13. Januar 2010 unwirksam ist und

2. sowohl eine Behinderung und Störung der Arbeit des Betriebsrats als auch der Arbeit des Beteiligten zu 3. ist,

sowie beim Landesarbeitsgericht außerdem - der Betriebsrat hilfsweise und der Beteiligte zu 3. unbedingt -,

3. die Arbeitgeberin zu verpflichten, die Abmahnung vom 13. Januar 2010 gegenüber dem Beteiligten zu 3. zurückzunehmen und aus dessen Personalakte zu entfernen,

4. die Arbeitgeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, gegenüber Mitgliedern des Betriebsrats individualrechtliche Abmahnungen für Handlungen zu erteilen, die als Betätigung des Betriebsratsmandats anzusehen sind.

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen; der Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz hat sie widersprochen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, es fehle dem Betriebsrat an der Antragsbefugnis. In der berechtigten Abmahnung des Betriebsratsvorsitzenden wegen der Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten liege keine Störung oder Behinderung der Arbeit des Betriebsrats oder seiner Mitglieder.

Das Arbeitsgericht hat die - bei ihm allein anhängigen Anträge zu 1. und zu 2. - als unzulässig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Betriebsrat verfolge diese Anträge in der nicht zulässigen Verfahrensart des Beschlussverfahrens. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerden des Betriebsrats und des Betriebsratsvorsitzenden - auch hinsichtlich der Anträge zu 3. und zu 4. - zurückgewiesen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Betriebsrat und der Betriebsratsvorsitzende ihre Anträge weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde und führt in ihrer Rechtsbeschwerdeerwiderung ua. aus: „… ganz unabhängig von der offenen Frage, ob der Antragserweiterung ein entsprechender Beschluss des“ Betriebsrats „überhaupt zu Grunde liegt“.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsratsvorsitzenden hat hinsichtlich des Antrags zu 3. Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats gegen den seine Hauptanträge zu 1. und zu 2. abweisenden arbeitsgerichtlichen Beschluss im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Anträge sind bereits unzulässig. Auch die Hilfsanträge zu 3. und zu 4. hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der mit einer zulässigen Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz angebrachte Hilfsantrag zu 3. ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Hilfsantrag zu 4. ist unzulässig.

1. Der Betriebsrat verfolgt sämtliche Anträge in der zutreffenden Verfahrensart des Beschlussverfahrens. Anders als das Arbeitsgericht - hinsichtlich der Anträge zu 1. und zu 2. - hat das Landesarbeitsgericht die Frage der Verfahrensart nicht problematisiert. Zu Recht hat es im Beschlussverfahren entschieden. Bei den vier erhobenen Ansprüchen des Betriebsrats handelt es sich um „Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz“ iSv. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, bei denen nach § 2a Abs. 2, § 80 Abs. 1 ArbGG das Beschlussverfahren stattfindet. Der Betriebsrat beruft sich auf seine Rechte als Träger der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung. Es geht ihm um Feststellungen der Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebsparteien und um betriebsverfassungsrechtliche (Leistungs-)Ansprüche. Eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit entfällt nicht schon deshalb, weil es in diesem Zusammenhang um eine dem Betriebsratsvorsitzenden als Arbeitnehmer erteilte Abmahnung geht. Entscheidend ist, ob sich das Verfahren auf das betriebsverfassungsrechtliche Verhältnis der Betriebspartner bezieht. Das ist hier der Fall. Ein Urteilsverfahren könnte der Betriebsrat mangels Parteifähigkeit gar nicht betreiben. Nur im Beschlussverfahren ist er nach § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG beteiligtenfähig.

2. Die (Haupt-)Anträge zu 1. und zu 2. sind unzulässig.

a) Allerdings fehlt es dem Betriebsrat für diese Anträge nicht an der erforderlichen Antragsbefugnis iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG.

aa) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG, wenn er eigene Rechte geltend macht. Ebenso wie die Prozessführungsbefugnis im Urteilsverfahren dient die Antragsbefugnis im Beschlussverfahren dazu, Popularklagen auszuschließen. Im Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (vgl. BAG 5. März 2013 - 1 ABR 75/11 - Rn. 17; 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 26 mwN; 17. Juni 2009 - 7 ABR 96/07 - Rn. 9).

bb) Danach ist der Betriebsrat für die Hauptanträge antragsbefugt. Er stützt beide Feststellungsbegehren auf eine (behauptete) Störung und Behinderung seiner Arbeit. Nach seinem Vorbringen in der Antragsbegründung nimmt er Bezug auf die Schutzbestimmung des § 78 Satz 1 BetrVG, der er - jedenfalls auch - eine gremienschutzbezogene Intention beimisst. Damit macht er ein eigenes Recht geltend. Es erscheint nicht „auf der Hand liegend“ ausgeschlossen, die begehrten Feststellungen auf § 78 Satz 1 BetrVG zu stützen.

b) Der Feststellungsantrag zu 1. ist aber unzulässig, weil er nicht die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt.

aa) Nach dem im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden alsbaldigen richterlichen Entscheidung hat(vgl. zB BAG 24. April 2007 - 1 ABR 27/06 - Rn. 15, BAGE 122, 121). Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Dabei sind einzelne Rechte und Pflichten ebenso Rechtsverhältnisse wie die Gesamtheit eines einheitlichen Schuldverhältnisses. Kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO sind dagegen abstrakte Rechtsfragen, bloße Elemente eines Rechtsverhältnisses oder rechtliche Vorfragen. Die Klärung solcher Fragen liefe darauf hinaus, ein Rechtsgutachten zu erstellen. Das ist den Gerichten verwehrt (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 73/10 - Rn. 35 mwN, BAGE 140, 277). So ist etwa die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts kein zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage (vgl. BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 176).

bb) Die begehrte Feststellung, dass die Abmahnung vom 13. Januar 2010 unwirksam ist, betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Der Antrag ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer Erklärung gerichtet. Der Sache nach erstrebt der Betriebsrat mit ihm die rechtliche Begutachtung einer Vorfrage für einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.

c) Der Feststellungsantrag zu 2. ist unzulässig, weil er bereits nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist. Zudem liegt auch ihm kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zugrunde.

aa) Nach der im Beschlussverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Antragsschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Das ist erforderlich, um zu klären, worüber das Gericht entscheidet und wie der objektive Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO ist(vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 94/09 - Rn. 14 mwN).

bb) Diesem Erfordernis wird der Antrag zu 2. nicht gerecht. Würde ihm stattgegeben, bliebe unklar, worin genau die „Behinderung“ und „Störung“ der Arbeit des Betriebsrats und seines Vorsitzenden durch die Abmahnung vom 13. Januar 2010 liegt.

cc) Außerdem betrifft der Antrag zu 2. kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Er zielt auf die Feststellung, dass eine bestimmte Maßnahme der Arbeitgeberin eine Behinderung und Störung der Arbeit des Betriebsrats und seines Vorsitzenden ist. Damit umfasst er die Dokumentation einer Tatsache und deren rechtliche Bewertung, die allenfalls mögliche Vorfragen oder Elemente von Leistungs- und Unterlassungsansprüchen sein können. Es ist aber nicht Aufgabe der Feststellungsklage oder des Feststellungsantrags, Vorfragen etwa für eine künftige Leistungs- oder Unterlassungsklage zu klären (vgl. dazu zB BAG 5. Oktober 2000 - 1 ABR 52/99 - zu B II 2 der Gründe mwN).

3. Der damit zur Entscheidung anfallende Hilfsantrag zu 3. ist zulässig, aber unbegründet.

a) Der Betriebsrat hat diesen - echten - Eventualantrag erstmals in der Beschwerdeinstanz angebracht. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt darin keine unzulässige Antragserweiterung.

aa) Nach § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 iVm. § 81 Abs. 3 ArbGG kann ein Antrag im Beschlussverfahren(auch) noch in der Beschwerdeinstanz geändert werden. In der Erweiterung des Streit- oder Verfahrensgegenstands eines anhängigen Verfahrens liegt grundsätzlich eine Antragsänderung. Gemäß § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 iVm. § 81 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 ArbGG ist eine Änderung des Antrags zulässig, wenn die übrigen Beteiligten zustimmen, die Zustimmung wegen rügeloser Einlassung der Beteiligten als erteilt gilt oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Nach § 81 Abs. 3 Satz 3 ArbGG ist die Entscheidung, dass eine Änderung des Antrags nicht vorliegt oder zugelassen wird, unanfechtbar. An eine Nichtzulassung der Antragsänderung durch das Beschwerdegericht wegen einer von diesem nicht angenommenen Sachdienlichkeit ist das Rechtsbeschwerdegericht dagegen nicht gebunden. Im Übrigen ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Antragsänderung § 264 ZPO auch im Beschlussverfahren entsprechend anwendbar, selbst wenn dies in § 81 Abs. 3 ArbGG nicht ausdrücklich ausgesprochen ist(so bereits BAG 14. Januar 1983 - 6 ABR 39/82 - zu II 2 der Gründe, BAGE 41, 275; vgl. auch BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 24, BAGE 130, 1; 26. Juli 2005 - 1 ABR 16/04 - zu B II 1 b der Gründe; 29. Juni 2004 - 1 ABR 32/99 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 111, 191). § 264 Nr. 2 ZPO bestimmt, dass ua. dann keine Klageänderung vorliegt, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird.

bb) Danach ist der Hilfsantrag zu 3. selbst dann zulässig, wenn er keine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Antragserweiterung darstellen sollte. Es spricht bereits manches dafür, dass der Betriebsrat aufgrund desselben Tatsachenkomplexes lediglich eine andere Rechtsfolge begehrt (Entfernung der Abmahnung und nicht Feststellung ihrer Unwirksamkeit) und demnach seinen Antrag lediglich iSv. § 264 Nr. 2 ZPO erweitert. Jedenfalls wäre die Antragsänderung sachdienlich iSv. § 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Sachdienlichkeit der von ihm angenommenen Antragsänderung mit der Erwägung verneint, in der Abmahnung vom 13. Januar 2010 liege keine Beeinträchtigung iSd. § 78 BetrVG und ohnehin sei der Betriebsrat für einen individualrechtlichen Beseitigungsanspruch nicht antragsbefugt. Damit hat es die Sachdienlichkeit zu Unrecht danach beurteilt, ob der geänderte Antrag Aussicht auf Erfolg hat. Jedenfalls die Frage der Antragsbefugnis und die Begründetheit des mit der Antragserweiterung angebrachten Begehrens sind für dessen Sachdienlichkeit nicht maßgeblich. Vorliegend dient der Antrag zu 3. - so man in ihm eine Antragsänderung iSv. § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 iVm. § 81 Abs. 3 ArbGG sieht - dazu, den Streitstoff der Beteiligten im Rahmen des anhängigen Verfahrens vollständig auszuräumen und insbesondere zu klären, welche Ansprüche dem Betriebsrat im Zusammenhang mit Abmahnungen zustehen, die Betriebsratsmitgliedern erteilt wurden. Ohne Zulassung der Antragserweiterung würde ein neues Verfahren der Beteiligten herausgefordert. Auch ist mit dem Antrag zu 3. kein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt. Vielmehr geht es - wie bereits bei den Hauptanträgen - um die Rechtmäßigkeit der Abmahnung vom 13. Januar 2010 sowie um Fragen der Antragsbefugnis des Betriebsrats.

b) Der Zulässigkeit der Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin in ihrer Rechtsbeschwerdeerwiderung eine entsprechende Beschlussfassung des Betriebsrats in Frage gestellt hat. Zur Einlegung eines Rechtsmittels - auch einer Beschwerde, mit der ggf. eine Antragserweiterung und -änderung verfolgt wird - gegen eine den Betriebsrat beschwerende Entscheidung durch einen Verfahrensbevollmächtigten bedarf es prinzipiell keiner gesonderten Beschlussfassung des Betriebsrats. Nach den auch im Beschlussverfahren geltenden Vorschriften des § 81 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG ermächtigt die einmal erteilte Prozessvollmacht im Außenverhältnis in den zeitlichen Grenzen des § 87 ZPO zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen einschließlich der Einlegung von Rechtsmitteln(vgl. BAG 6. Dezember 2006 - 7 ABR 62/05 - Rn. 12 mwN; 16. November 2005 - 7 ABR 12/05 - Rn. 17 mwN, BAGE 116, 192; 9. Dezember 2003 - 1 ABR 44/02 - zu B I 1 c der Gründe, BAGE 109, 61; 11. September 2001 - 1 ABR 2/01 - zu B I der Gründe). § 81 ZPO ermächtigt damit grundsätzlich ebenso zu einer - nicht selten auf einen rechtlichen Hinweis des Gerichts ohnehin angezeigten - Modifikation oder Änderung der Antragstellung, selbst wenn sie wie vorliegend erst in der Beschwerdeinstanz erfolgt. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - mit einer Antragsabwandlung und -erweiterung sachdienliche Anträge gestellt und keine gänzlich anderen, mit dem eingeleiteten Verfahren nicht mehr im Zusammenhang stehende Verfahrensgegenstände eingebracht werden.

c) Der Antrag ist zulässig.

aa) Er bedarf allerdings der Auslegung. Nach dem Wortlaut des Antrags verlangt der Betriebsrat neben der Entfernung der Abmahnung vom 13. Januar 2010 aus der Personalakte des Beteiligten zu 3. auch deren „Rücknahme“. Das soll aber ersichtlich lediglich das Entfernungsverlangen unterstreichen und kein eigenständiges Begehren darstellen. Bei einem individualrechtlich erstrebten Abmahnungsentfernungsanspruch wird die mit dem Klageantrag verlangte „Rücknahme und Entfernung“ der Abmahnung regelmäßig als einheitlicher Anspruch auf Beseitigung der durch die Abmahnung erfolgten Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts verstanden. Nur wenn der Klagebegründung entnommen werden kann, der Kläger begehre neben einer Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte beispielsweise den Widerruf darin enthaltener Äußerungen, kann ein Antrag auf Rücknahme der Abmahnung in diesem Sinne auszulegen sein (vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 15 mwN, BAGE 142, 331). Dies gilt auch für den hier im Beschlussverfahren verfolgten Abmahnungs„rücknahme“antrag. Im vorliegenden Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsrat neben der Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte seines Vorsitzenden einen weitergehenden Anspruch auf Widerruf von Äußerungen verfolgt.

bb) Der Betriebsrat ist antragsbefugt iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG. Er macht den Abmahnungsentfernungsanspruch als - nach seiner Auffassung aus § 78 BetrVG folgendes - eigenes Recht geltend. Es erscheint nicht von vornherein als aussichtslos, den streitbefangenen Anspruch auf diese kollektivrechtliche Schutzbestimmung zu stützen. Ob das vom Betriebsrat verfolgte Recht tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründetheit.

d) Der Antrag ist unbegründet. Entgegen der Ansicht des Betriebsrats kann der geltend gemachte Anspruch nicht auf § 78 Satz 1 BetrVG gestützt werden.

aa) Zu Gunsten des Betriebsrats kann unterstellt werden, dass die Abmahnung vom 13. Januar 2010 seinem Vorsitzenden zu Unrecht erteilt worden ist und der Betriebsrat - und sein Vorsitzender - damit in der Ausübung ihrer Tätigkeit entgegen § 78 Satz 1 BetrVG gestört oder behindert worden sind. Jedenfalls trägt § 78 Satz 1 BetrVG die vom Betriebsrat erstrebte Rechtsfolge nicht.

(1) Allerdings ist der Betriebsrat vom Schutz des § 78 Satz 1 BetrVG erfasst. Zwar dürfen nach dem Wortlaut von § 78 Satz 1 BetrVG die „Mitglieder“ ua. des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. § 78 Satz 1 BetrVG schützt aber(auch) den Betriebsrat als Gremium (vgl. BAG 12. November 1997 - 7 ABR 14/97 - zu B 1 der Gründe). Die Norm bezweckt einen Schutz der Tätigkeit der Betriebsverfassungsorgane und ihrer Mitglieder. Dies folgt deutlich aus der Gesetzesbegründung, wonach der Schutzbereich des § 78 BetrVG gegenüber dem der Vorgängerregelung des § 53 BetrVG 1952 - in der der Betriebsrat genannt war - erweitert und nicht beschränkt werden sollte. In der Gesetzesbegründung heißt es (BT-Drucks. VI/1786 S. 47):

„Die Schutzbestimmung des § 78 entspricht im wesentlichen § 53 des geltenden Rechts. Sie dehnt jedoch ihren Geltungsbereich auf die Mitglieder aller nach dem Betriebsverfassungsgesetz möglichen Institutionen aus, da insoweit eine gleiche Schutzbedürftigkeit besteht.“

Dass der Betriebsrat als Gremium geschützt wird, zeigt außerdem ein systematischer Vergleich mit § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, nach dem die Behinderung und Störung der Tätigkeit ua. „des Betriebsrats“ strafbewehrt ist.

(2) Auch ist der Begriff der Behinderung in § 78 Satz 1 BetrVG umfassend zu verstehen. Er erfasst jede unzulässige Erschwerung, Störung oder gar Verhinderung der Betriebsratsarbeit. Ein Verschulden oder eine Behinderungsabsicht des Störers ist nicht erforderlich (vgl. BAG 20. Oktober 1999 - 7 ABR 37/98 - zu B I 2 b bb der Gründe mwN).

bb) Es muss aber letztlich nicht entschieden werden, ob eine Behinderung der Betriebsratsarbeit in dem Umstand liegen kann, dass der Arbeitgeber ein Betriebsratsmitglied unzulässig abmahnt. Jedenfalls folgt aus § 78 Satz 1 BetrVG kein Anspruch des Betriebsrats auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte eines seiner Mitglieder.

(1) Eine Rechtsfolge ist in § 78 Satz 1 BetrVG nicht ausdrücklich geregelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Betriebsrat bei einer Störung oder Behinderung seiner Arbeit durch den Arbeitgeber ein Unterlassungsanspruch zu. Ein solcher Anspruch folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die Erfüllung von Betriebsratsaufgaben zu sichern (vgl. BAG 12. November 1997 - 7 ABR 14/97 - zu B 2 der Gründe mwN). Auch kann im Einzelfall etwa eine Zutrittsverweigerung durch die Arbeitgeberin eine unzulässige Behinderung der Amtstätigkeit des Betriebsrats darstellen und einen Anspruch des Betriebsrats nach § 78 Satz 1 BetrVG auf Duldung des Zutritts begründen(vgl. BAG 20. Oktober 1999 - 7 ABR 37/98 - zu B I 2 b bb der Gründe mwN). Im Schrifttum wird ebenso ganz überwiegend angenommen, dass aus § 78 BetrVG Handlungs-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche des Betriebsrats und seiner Mitglieder folgen können(vgl. DKKW-Buschmann 13. Aufl. § 78 Rn. 22 und 39; ErfK/Kania 14. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 5; Fitting 26. Aufl. § 78 Rn. 13 und 25; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 78 Rn. 38 f.; Thüsing in Richardi BetrVG 14. Aufl. § 78 Rn. 16; Schaub/Koch ArbR-HdB 15. Aufl. § 230 Rn. 26; aA Heinze DB 1983 Beilage Nr. 9, 15).

(2) Der Betriebsrat hat jedoch keinen aus § 78 Satz 1 BetrVG folgenden Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte eines Betriebsratsmitglieds. Hierbei handelt es sich um ein höchstpersönliches Recht des betroffenen Betriebsratsmitglieds. Personalakten - auch von Betriebsratsmitgliedern - sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen (vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 18 mwN, BAGE 142, 331). Entsprechend kann der Betriebsrat - wie sich mittelbar aus § 83 BetrVG ergibt - nicht die Vorlage der gesamten Personalakte verlangen(vgl. BAG 20. Dezember 1988 - 1 ABR 63/87 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 60, 311). Würde man dem Betriebsrat ein eigenständiges Recht auf „Bereinigung“ der Personalakte zuerkennen, tangierte dies das durch Art. 1 und Art. 2 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht des betroffenen Betriebsratsmitglieds. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht dient in erster Linie dem Schutz ideeller Interessen, insbesondere dem Schutz des Wert- und Achtungsanspruchs der Persönlichkeit (vgl. BGH 1. Dezember 1999 - I ZR 49/97 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 143, 214). Insoweit stehen dem Träger des Persönlichkeitsrechts Ansprüche zu und nicht einem dritten Gremium. Dem Betriebsrat kommt kein - im Wege der Rechtsfortbildung anzunehmendes - kollektivrechtlich begründetes Recht zu, hinter dem die Individualrechte der Betriebsratsmitglieder zurückzutreten hätten. Es besteht schließlich kein unabweisbares Bedürfnis für eine richterliche Rechtsfortbildung zur Begründung eines Abmahnungsentfernungsanspruchs des Betriebsrats. Der Betriebsrat ist im Fall einer Störung oder Behinderung seiner Tätigkeit verfahrensrechtlich nicht rechtlos gestellt. Er kann dem mit Unterlassungsbegehren - ggf. auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes - begegnen.

4. Der Hilfsantrag zu 4., mit dem der Betriebsrat die Verpflichtung der Arbeitgeberin zu einem näher bezeichneten Unterlassen begehrt, ist unzulässig. Zwar hat das Landesarbeitsgericht die von ihm hierin gesehene Antragserweiterung und -änderung als sachdienlich und damit zulässig erachtet (§ 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 iVm. § 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Auch ist diese Entscheidung nach § 81 Abs. 3 Satz 3 ArbGG unanfechtbar. Die Zulässigkeit des Antrags scheitert ferner nicht am Fehlen der Antragsbefugnis des Betriebsrats iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG. Der Betriebsrat stützt den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf die Schutzbestimmung des § 78 BetrVG. Damit macht er eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition geltend. Hingegen ist der Antrag nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Ein Unterlassungsantrag muss - bereits aus rechtsstaatlichen Gründen - eindeutig erkennen lassen, was vom Schuldner verlangt wird. Nur wenn die danach gebotenen Verhaltensweisen hinreichend erkennbar sind, kann eine der materiellen Rechtskraft zugängliche Sachentscheidung ergehen. Eine Entscheidung, die eine Unterlassungspflicht ausspricht, muss grundsätzlich zur Zwangsvollstreckung geeignet sein. Die Prüfung, welche Verhaltensweisen der Schuldner unterlassen soll, darf nicht durch eine ungenaue Antragsformulierung und einen dem entsprechenden gerichtlichen Titel aus dem Erkenntnis- in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert werden. Genügt ein Antrag - ggf. nach einer vom Gericht vorzunehmenden Auslegung - diesen Anforderungen nicht, ist er als unzulässig abzuweisen (vgl. BAG 14. September 2010 - 1 ABR 32/09 - Rn. 14 mwN; 17. März 2010 - 7 ABR 95/08 - Rn. 13 mwN, BAGE 133, 342).

b) Danach ist der Hilfsantrag zu 4. nicht hinreichend bestimmt. Er ließe für die Arbeitgeberin als in Anspruch genommene Beteiligte bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung nicht eindeutig erkennen, was von ihr verlangt wird. Die Formulierung „Handlungen …, die als Betätigung des Betriebsratsmandats anzusehen sind“ ist vage und interpretationsbedürftig. Sie lässt mangels näherer Beschreibung nicht annähernd erkennen, um welche Sachverhalte es dem Betriebsrat geht. Auch unter Hinzuziehung der Antragsbegründung ergibt sich nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit, was Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist. Die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner zu unterlassen hat, darf aber grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden.

II. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsratsvorsitzenden ist teilweise unbegründet. Hinsichtlich der Anträge zu 1., 2. und 4. hat das Landesarbeitsgericht die Beschwerde im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Bezogen auf den Antrag zu 3. ist die Rechtsbeschwerde begründet. Der Betriebsratsvorsitzende hat einen - im Beschlussverfahren zu prüfenden - Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 13. Januar 2010 aus seiner Personalakte.

1. Der Betriebsratsvorsitzende verfolgt seine Anträge in der zulässigen Verfahrensart des Beschlussverfahrens.

a) Die Anträge zu 1., 2. und 4. beziehen sich auf das betriebsverfassungsrechtliche Verhältnis der Betriebspartner und betreffen damit eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit iSd. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, in der nach § 2a Abs. 2, § 80 Abs. 1 ArbGG das Beschlussverfahren stattfindet.

b) Das gilt ebenso für den Antrag zu 3. Bei diesem Antrag scheidet seine Verfolgung im Beschlussverfahren auch nicht deshalb aus, weil neben der kollektivrechtlichen Rechtsposition des Antragstellers als Betriebsratsvorsitzender seine individualrechtliche Rechtsposition als Arbeitnehmer betroffen ist.

aa) Nach § 48 Abs. 1 ArbGG gelten ua. für die Zulässigkeit der Verfahrensart die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes(GVG) - mit bestimmten Maßgaben - entsprechend. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. In entsprechender Geltung des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG kommt damit den Gerichten für Arbeitssachen ggf. eine verfahrensüberschreitende Sachentscheidungskompetenz zu. Diese setzt voraus, dass Gegenstand des Verfahrens ein einheitlicher Streitgegenstand im Sinne eines einheitlichen prozessualen Anspruchs ist. Liegt hingegen eine Mehrheit prozessualer Ansprüche vor, ist für jeden dieser Ansprüche die Verfahrensart gesondert zu prüfen (vgl. - zur Rechtswegzuständigkeit - BGH 27. November 2013 - III ZB 59/13 - Rn. 14 mwN).

bb) Bei der kollektivrechtlichen und der individualrechtlichen Rechtsposition des mit dem Antrag zu 3. verfolgten Verlangens handelt es sich nicht um zwei Streit- oder Verfahrensgegenstände. Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess einschließlich des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens geltenden sog. zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den konkret gestellten Antrag (Klageantrag) und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt (vgl. zB BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 69/09 - Rn. 16 mwN). Vorliegend verlangt der Betriebsratsvorsitzende von der Arbeitgeberin, die Abmahnung vom 13. Januar 2010 aus seiner Personalakte zu entfernen. Ausgehend von seinem Tatsachenvortrag kommen als Anspruchsgrundlagen kollektiv- oder individualrechtliche Regelungen in Frage. Es liegt damit eine Anspruchskonkurrenz - und keine objektive Anspruchshäufung - vor.

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht den Anträgen zu 1., 2. und 4. nicht stattgegeben. Ungeachtet von Fragen der Antragsbefugnis nach § 81 Abs. 1 ArbGG und der(subjektiven) Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz nach § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 iVm. § 81 Abs. 3 ArbGG sind die Anträge - wie bereits ausgeführt - unzulässig. Dem Feststellungsantrag zu 1. liegt kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zugrunde. Das gilt ebenso für den - ohnehin nicht hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmten - Feststellungsantrag zu 2. Der Unterlassungsantrag zu 4. entspricht nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

3. Hingegen ist der zulässige Antrag zu 3. begründet. Das hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

a) Der Antrag ist zulässig.

aa) Er bedarf aber der Auslegung. Ebenso wie beim antragstellenden Betriebsrat umfasst er (nur) das Verlangen einer Abmahnungsentfernung. Auch beim antragstellenden Betriebsratsvorsitzenden bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er neben der Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte einen weitergehenden Anspruch auf Widerruf von Äußerungen verfolgt. In diesem Verständnis ist der Antrag zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

bb) Der Betriebsratsvorsitzende ist antragsbefugt iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG. Er berühmt sich in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied eines eigenen Rechts, dessen Bestehen nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.

cc) Die in dem Antrag liegende - subjektive - Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz ist als Antragsänderung sachdienlich und damit trotz Widerspruchs der Arbeitgeberin zulässig, § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 iVm. § 81 Abs. 3 ArbGG.

(1) Beteiligte an einem Beschlussverfahren können - auch erst im Laufe des Verfahrens - grundsätzlich einen eigenen Sachantrag stellen, sofern sie antragsbefugt sind. Die Stellung eines (neuen) Sachantrags ist unter den Voraussetzungen des § 81 Abs. 3 ArbGG als Antragsänderung auch erstmals in der Beschwerdeinstanz zulässig(vgl. BAG 31. Januar 1989 - 1 ABR 60/87 - zu B II 2 b der Gründe).

(2) Die Voraussetzungen des § 81 Abs. 3 ArbGG liegen vor. Die Antragsänderung war sachdienlich. Der Streit der Beteiligten kann mit ihr - endgültig - beigelegt und ein weiteres Verfahren vermieden werden, ohne dass ein völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden ist.

b) Der Antrag ist begründet. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob der Betriebsratsvorsitzende nach § 78 Satz 1 und Satz 2 BetrVG von der Arbeitgeberin verlangen kann, die Abmahnung vom 13. Januar 2010 aus seiner Personalakte zu entfernen. Der streitbefangene Anspruch folgt jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine Prüfung dieses - individualrechtlichen - Anspruchs kann (auch) im vorliegenden Beschlussverfahren erfolgen. Nach § 48 Abs. 1 ArbGG iVm. § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ist die Sache in der zulässigen Verfahrensart des Beschlussverfahrens unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.

aa) Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - Rn. 13 mwN, BAGE 142, 331).

bb) Danach kann der Betriebsratsvorsitzende als Arbeitnehmer verlangen, dass die Abmahnung vom 13. Januar 2010 aus seiner Personalakte entfernt wird. Die Abmahnung ist bereits inhaltlich unbestimmt. Sie erschöpft sich in - von der Arbeitgeberin getroffenen - rechtlichen Wertungen des Verhaltens des Betriebsratsvorsitzenden während des Gesprächs mit der Arbeitnehmerin L am 9. Dezember 2009. Im Text der Abmahnung sind keine konkreten Tatsachen - zum konkreten Gesprächsverlauf oder zu getätigten Äußerungen - angegeben. Für den abgemahnten Betriebsratsvorsitzenden ist damit nicht ersichtlich, auf welche Tatsachen und welchen Sachverhalt die Arbeitgeberin ihre formulierten Vorwürfe stützt, er habe „in unzulässiger Weise versucht, Frau L zu veranlassen, ihre Beobachtungen zu dem Vorfall am 02.12.2009 - B/… - zugunsten des Herrn B zu korrigieren“ und es bestehe „der dringende Verdacht“, er habe „aus strafrechtlicher Sicht in unzulässiger Weise versucht …, Druck auf Frau L auszuüben, um diese zu veranlassen, ihre tatsächlichen Wahrnehmungen anders darzustellen, als wie sie sie wahrgenommen hat“. Bei einer derartigen „Abmahnung“ ist es dem Abgemahnten gar nicht möglich, sein Verhalten einzurichten und zu erkennen, bei welchen Handlungen er im Wiederholungsfall mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen muss.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Juni 2011 - 13 Sa 366/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten um die Zahlung eines Schmerzensgeldes, weil sich der Kläger bei internen Stellenausschreibungen aufgrund seines befristeten Arbeitsvertrags und seiner Schwerbehinderung benachteiligt sieht.

Der Kläger ist Schwerbehinderter mit einem GdB 50. Der Kläger war zunächst ohne Sachgrund vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2008 beim beklagten Land befristet beschäftigt. Diese Beschäftigung wurde sodann einvernehmlich bis zum 30. September 2009 verlängert. Der Kläger war als Assistent im Dezernat S des Landesamtes für S tätig. Sein durchschnittliches monatliches Bruttogehalt in der Entgeltgruppe 3 TV-L belief sich auf 1.907,00 Euro.

Das beklagte Land vereinbarte mit der Schwerbehindertenvertretung sowie dem Personalrat am 3. März 2009 eine Integrationsvereinbarung. Darin heißt es auszugsweise:

Mitte 2009 schrieb das beklagte Land eine ab dem 1. August 2009 zu besetzende Stelle einer Assistentin/eines Assistenten im Dezernat S im Landesamt für S aus. Die Ausschreibung richtete sich ausschließlich an Beschäftigte der Landesverwaltung B, die sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befanden. Der mit der ausgeschriebenen Tätigkeit befasste, aber in einem befristeten Arbeitsverhältnis stehende Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 20. Juni 2009 auf diese Stelle und wies dabei auf seine Schwerbehinderung hin. Ein Bewerbungsgespräch mit ihm fand am 16. Juli 2009 statt. Schließlich entschied sich das beklagte Land für eine Bewerberin, die ebenfalls schwerbehindert ist. Landesweit schrieb das beklagte Land weiter im Intranet fünf Stellen aus, wobei sich die Ausschreibung wiederum ausschließlich an Beschäftigte der Landesverwaltung richtete, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen. Auf diese Stellen bewarb sich der Kläger nicht.

Mit Schreiben vom 11. August 2009 wandte sich der Kläger an die Präsidentin seiner Beschäftigungsbehörde und bat zu prüfen, ob er über den 30. September 2009 hinaus weiterbeschäftigt werden könne. Das beklagte Land verwies zunächst auf den Vorrang unbefristet im Landesdienst Beschäftigter und teilte schließlich unter dem 9. September 2009 dem Kläger mit, dass sein Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Befristung am 30. September 2009 enden werde. Mit einer an diesem Tag beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses und hilfsweise die Verurteilung des beklagten Landes zur Weiterbeschäftigung in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis geltend gemacht. Erstmals im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 15. Dezember 2010 hat der Kläger hilfsweise den Antrag gestellt, das beklagte Land zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld wegen Diskriminierung in den Bewerbungsverfahren zu zahlen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass es unzulässig sei, wenn sich eine landesverwaltungsinterne Stellenausschreibung des beklagten Landes ausschließlich an Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter der Landesverwaltung richte, die sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befinden. Dies stelle einen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 TzBfG dar. Wäre er nicht von vornherein von einer Bewerbung ausgeschlossen worden, wäre er für die ausgeschriebenen Stellen geeignet und laut der Verpflichtung des beklagten Landes in der Integrationsvereinbarung als Schwerbehinderter auch bevorzugt zu berücksichtigen gewesen. Unerheblich sei, dass sich der Kläger auf die fünf von ihm in Bezug genommenen Stellenausschreibungen nicht beworben habe. Er sei durch den Ausschreibungstext bereits von einer Bewerbung abgehalten worden. Über das Intranet seien die diskriminierenden Stellenausschreibungen auch einem nur eingeschränkten Personenkreis, ua. ihm selbst, zugegangen. Es sei auch kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung von befristet und unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern anzunehmen. Das beklagte Land könne sich insbesondere nicht auf haushaltsrechtliche Erwägungen stützen. Gründe für eine Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG hätten nicht vorgelegen. Das beklagte Land müsse seine Auswahlkriterien an Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten und dürfe nicht das Argument, Kosten sparen zu wollen, in den Vordergrund stellen.

Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung hat der Kläger zuletzt beantragt,

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages hat das beklagte Land die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe ein Schmerzensgeldanspruch unter keinem Gesichtspunkt zu. Bei der Stelle eines Assistenten Schwerbehindertenrecht, auf die er sich beworben habe, habe er nicht berücksichtigt werden können, weil im Ergebnis eine Bewerberin - ebenfalls schwerbehindert - besser geeignet gewesen sei. Eine Diskriminierung des Klägers bezüglich der übrigen Stellenausschreibungen liege schon deshalb nicht vor, weil sich dieser auf die Stellenausschreibungen nicht beworben habe. Im Übrigen sei der öffentliche Arbeitgeber berechtigt, das Anforderungsprofil einer Stelle zu erstellen und er könne dabei auch den Bewerberkreis auf solche Bewerber beschränken, die bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen. Im Ergebnis sei der Kläger weder aufgrund seiner Schwerbehinderung noch wegen der Ausschreibung an unbefristet beschäftigte Bewerber diskriminiert worden.

Die auf Befristungskontrollklage, hilfsweise auf Beschäftigung und weiter hilfsweise auf Schmerzensgeldzahlung gerichtete Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 7 AZN 1019/11 - die Revision insoweit zugelassen, als die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts über den hilfsweise gestellten Antrag auf Zahlung eines Schmerzensgeldes zurückgewiesen wurde. Mit seiner insoweit beschränkt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Ziel einer Verurteilung des beklagten Landes zur Zahlung eines Schmerzensgeldes weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes oder einer Entschädigung aufgrund einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung oder als befristet Beschäftigter steht dem Kläger unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet: Anspruch auf ein Schmerzensgeld habe der Kläger nicht, da er bei den Bewerbungsverfahren nicht diskriminiert worden sei. Soweit der Kläger die Ausschreibung unbefristeter Stellen nur für solche Bewerber, die bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stünden, gerügt habe, liege schon eine Diskriminierung nach § 4 Abs. 2 TzBfG deshalb nicht vor, weil sich der Kläger auf derartige Stellen nicht beworben habe. Eine abstrakte Diskriminierung ohne konkrete eigene Benachteiligung löse einen Entschädigungsanspruch nach deutschem Recht nicht aus.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis.

I. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist nicht deshalb aufzuheben, weil es keinen oder einen nur unzureichenden Tatbestand enthält.

1. Ein Berufungsurteil muss grundsätzlich zumindest einen den Anforderungen des § 69 Abs. 3 ArbGG genügenden Tatbestand enthalten. Ohne festgestellten Sachverhalt kann ein Urteil vom Revisionsgericht nicht überprüft werden, weil dann nicht klar ist, welchen Streitstoff das Berufungsgericht seiner Entscheidung und Rechtsanwendung zugrunde gelegt hat. Dies gilt auch, wenn die Revision vom Landesarbeitsgericht nicht zugelassen worden ist. Darin liegt kein Fall des § 69 Abs. 2 ArbGG iVm. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG ist ein Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil nicht „unzweifelhaft“ unzulässig(vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 160/09 - Rn. 11, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 66 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 61; 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5). Enthält das Berufungsurteil keinen oder einen nur unzureichenden Tatbestand, ist es vom Revisionsgericht von Amts wegen aufzuheben. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Revisionsverfahrens deshalb erreicht werden kann, weil die Entscheidungsgründe hinreichende Anhaltspunkte zum Sach- und Streitstand enthalten und die aufgeworfenen Fragen danach beurteilt werden können (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 160/09 - aaO; 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - aaO; ErfK/Koch 13. Aufl. § 69 ArbGG Rn. 5).

2. Der Tatbestand des Berufungsurteils beschränkt sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe der Gründe des Urteils des Arbeitsgerichts, eigene tatsächliche Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Gleichwohl bietet das Urteil des Berufungsgerichts in der Zusammenschau von Tatbestand und Entscheidungsgründen eine ausreichende Grundlage für eine revisionsrechtliche Kontrolle. In die Revisionsinstanz ist aufgrund der beschränkten Zulassung der Revision nur noch der Streitgegenstand gelangt, ob dem Kläger ein Schmerzensgeld zusteht, weil er vom beklagten Land bei Bewerbungsverfahren vor allem wegen seines befristeten Arbeitsverhältnisses, aber auch wegen seiner Schwerbehinderung unberücksichtigt geblieben, also benachteiligt worden ist. Aus der Wiedergabe der Urteilsgründe des Arbeitsgerichts ergibt sich, dass der Kläger zunächst bis zum 30. September 2008 und dann bis zum 30. September 2009 sachgrundlos befristet beschäftigt wurde. Weiter ergeben sich aus den Gründen des Urteils des Arbeitsgerichts, auf die sich das Landesarbeitsgericht bezogen hat, die für den Schmerzensgeldanspruch wesentlichen Tatsachen, die im Kern auch unstreitig sind. Diese ergeben sich zudem aus den im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätzen, die das Berufungsgericht ebenfalls in Bezug genommen hat. Damit sind die für eine revisionsrechtliche Kontrolle des Schmerzensgeldanspruchs des Klägers maßgeblichen Fakten aus dem Berufungsurteil noch ersichtlich.

II. Die Klage ist auch zulässig. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Kläger seine Schmerzensgeldforderung nicht beziffert hat. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn er diejenigen Tatsachen, die dem Gericht eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO ermöglichen, darlegt sowie die Größenordnung der geltend gemachten Forderungen angibt(BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16).

III. Die Klage ist jedoch unbegründet.

1. Ein Anspruch auf Entschädigung oder „Schmerzensgeld“ nach § 15 Abs. 2 AGG, weil der Kläger bei seiner Bewerbung wegen seiner Behinderung benachteiligt worden wäre, besteht nicht.

a) Nach dem Wortlaut seines Antrages begehrt der Kläger zwar ein „Schmerzensgeld“. Der Antrag ist jedoch der Auslegung zugänglich. § 15 Abs. 2 AGG stellt im Arbeitsrecht eine ausdrückliche materielle Grundlage für die Kompensation immaterieller Schäden dar. Eine solche Entschädigung wäre auch von einer dem Wortlaut nach geltend gemachten „Schmerzensgeld“-Forderung umfasst.

b) Das Klagebegehren kann jedoch auf diese Anspruchsgrundlage nicht gestützt werden, weil der Anspruch nicht nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht wurde. Die am 30. September 2009 anhängig gemachte Klage war zunächst nur auf Befristungskontrolle, hilfsweise auf Beschäftigung gerichtet. Darin liegt nicht zugleich die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs. Erstmals im Kammertermin vom 15. Dezember 2010 hat der Kläger durch eine zu Protokoll erklärte Klageerweiterung den Schmerzensgeldanspruch gegenüber dem beklagten Land geltend gemacht. Dies wahrte die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG nicht. Zwar haben weder das Arbeits- noch das Landesarbeitsgericht Feststellungen darüber getroffen, wann dem Kläger mitgeteilt wurde, dass er in dem Bewerbungsverfahren, in dem er sich auf die Stelle eines Assistenten im Schwerbehindertenrecht mit Schreiben vom 20. Juni 2009 beworben hatte, keine Berücksichtigung findet. Jedenfalls wurde dem Kläger aber mit Schreiben vom 9. September 2009 mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den 30. September 2009 fortgesetzt wird. Die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs erst am 15. Dezember 2010 wahrt die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG folglich nicht.

c) Soweit der Kläger sich wegen seiner Schwerbehinderteneigenschaft, also als Behinderter, benachteiligt sieht, kommt auch kein Anspruch auf Ersatz des Nichtvermögensschadens wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG in Betracht. Zum einen hat der Kläger insoweit keine anspruchsbegründenden Tatsachen dargelegt, zum anderen ist aus dem unstreitigen Sachverhalt kein schwerwiegender Verschuldensvorwurf, was die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers anbelangt, gegenüber dem beklagten Land abzuleiten. Zudem hat der Senat selbst für geltend gemachte materielle Schäden wegen der Diskriminierung aufgrund eines im AGG genannten verbotenen Merkmals entschieden, dass insoweit die in § 15 Abs. 4 AGG geregelte Ausschlussfrist einzuhalten ist(BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 32 ff., AP AGG § 15 Nr. 12 = EzA AGG § 15 Nr. 20).

2. Auch soweit sich der Kläger bei seiner Bewerbung deswegen benachteiligt sieht, weil sich die Ausschreibung nur an Bewerber mit einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum beklagten Land richtete, kommt ein Schmerzensgeldanspruch nicht in Betracht.

a) Auf das AGG - wiederum im Sinne eines Entschädigungsanspruchs - kann der Kläger einen solchen Anspruch schon deswegen nicht stützen, weil das Merkmal, dass der Arbeitnehmer in einem befristeten Arbeitsverhältnis steht, nicht von den in § 1 AGG abschließend aufgeführten Merkmalen erfasst wird.

b) Auch aus § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG folgt kein Anspruch auf „Schmerzensgeld“.

aa) Nach dieser Bestimmung darf ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer wegen der Befristung des Arbeitsvertrags nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. § 4 Abs. 2 TzBfG ist eine spezielle Ausprägung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes(BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu III der Gründe, BAGE 109, 369 = AP TVG § 3 Nr. 31 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 17; Thüsing in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 4 Rn. 16; APS/Greiner 4. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 3). Eine Diskriminierungsabsicht ist für die Verwirklichung des Diskriminierungsverbots nicht erforderlich (ErfK/Preis 13. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 37).

bb) Ob vorliegend die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm erfüllt sind, kann schon deswegen offen bleiben, weil der Gesetzgeber in § 4 Abs. 2 TzBfG als Rechtsfolge nicht die Zahlung einer immateriellen Entschädigung oder eines Schmerzensgeldes wegen Diskriminierung vorgesehen hat. Als Ausprägung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist der Anspruch auf die Beseitigung einer Ungleichbehandlung gerichtet. Der Arbeitnehmer, der in einem nur befristeten Arbeitsverhältnis steht, kann grundsätzlich das gleiche Entgelt oder andere geldwerte Leistungen beanspruchen wie vergleichbare Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen. Im Zweifel findet eine „Anpassung nach oben“ statt (vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 518/09 - Rn. 28, BAGE 136, 36 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 72 = EzA GG Art. 33 Nr. 39; Sievers TK-TzBfG 4. Aufl. § 4 Rn. 69). Ein solcher Ausgleich materieller Nachteile umfasst keinen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens, also einen Anspruch auf Schmerzensgeld- oder Entschädigungszahlung.

c) Auch aus einem Verstoß des beklagten Landes gegen vertragliche (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB iVm. § 4 Abs. 2 TzBfG) oder gesetzliche (§ 823 Abs. 2 BGB iVm. § 4 Abs. 2 TzBfG) Pflichten, lässt sich vorliegend ein Anspruch des Klägers auf Ersatz seines immateriellen Schadens im Sinne eines Schmerzensgeldanspruchs oder eines Anspruchs auf Entschädigung nicht ableiten.

aa) Es kann dahinstehen, ob ein etwaiger Verstoß des Arbeitgebers gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 2 TzBfG zugleich einen Verstoß des Arbeitgebers gegen seine vertraglichen Pflichten darstellt, § 241 Abs. 2 BGB. Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber im TzBfG keine Regelung vorgesehen hat, wie er sie für die Diskriminierungsverbote des AGG in § 7 Abs. 3 AGG geschaffen hat. Ebenso kann dahinstehen, ob § 4 Abs. 2 TzBfG ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB ist(bejahend für § 2 Abs. 1 BeschFG aF: BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 32/00 - zu B I 1 der Gründe, AP BGB § 823 Schutzgesetz Nr. 27 = EzA BGB § 852 Nr. 1; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 48).

bb) Jedenfalls scheiterte sowohl ein vertraglicher als auch ein deliktischer Anspruch des Klägers auf Schmerzensgeld daran, dass § 253 Abs. 1 BGB einen Entschädigungsanspruch bei Verletzung des § 4 Abs. 2 TzBfG ausschließt. Vorliegend macht der Kläger keinen materiellen Schaden geltend. Nach § 253 Abs. 1 BGB können Entschädigungen in Geld wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. Außerdem kann immaterieller Schadensersatz verlangt werden, wenn eines der in § 253 Abs. 2 BGB aufgezählten Rechtsgüter verletzt wurde. Dazu gehört die Diskriminierung wegen eines befristeten Arbeitsverhältnisses nicht. Eine billige Entschädigung in Geld kann nur wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung verlangt werden, nicht jedoch aufgrund einer Benachteiligung wegen der Befristung des Arbeitsvertrags.

d) § 253 Abs. 2 BGB kann auf den vorliegenden Fall auch nicht analog angewendet werden, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt.

Der Gesetzgeber wollte mit der zum 1. August 2002 in Kraft getretenen Neufassung des Schmerzensgeldanspruchs durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I S. 2674) die Diskrepanz zwischen dem Deliktsrecht und dem Vertragsrecht, nach der gemäß § 847 aF BGB Schmerzensgeld nur im Falle einer deliktischen Haftung geschuldet war, beseitigen(BT-Drucks. 14/7752 S. 14 ff.). Es sollte ein Schmerzensgeld auch im Falle einer vertraglichen Verschuldens- sowie der Gefährdungshaftung in Betracht kommen. § 847 aF BGB wurde zu diesem Zweck weitgehend übernommen, den relevanten Rechtsgutsverletzungen fügte der Gesetzgeber noch das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung hinzu(BT-Drucks. 14/7752 S. 24).

Bei § 253 Abs. 2 BGB handelt es sich, wie bereits § 253 Abs. 1 BGB klarstellt, um eine abschließende Aufzählung. § 253 Abs. 1 BGB statuiert ein Analogieverbot(MüKoBGB/Oetker 6. Aufl. § 253 Rn. 7). Sinn und Zweck der Norm ist es, dem Grundsatz Rechnung zu tragen, dass immaterielle Schäden wegen der damit verbundenen Bewertungsprobleme nicht ausgeglichen werden (NK-BGB/Huber 2. Aufl. § 253 Rn. 4; Spindler in BeckOK BGB Stand 1. Februar 2013 § 253 Rn. 7). Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass der Geschädigte bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen § 4 Abs. 2 TzBfG eine Entschädigung verlangen könnte, hätte er dies im Gesetz ausdrücklich klarstellen müssen. Die Konfliktlage musste ihm auch bewusst sein. Bei dem Inkrafttreten der Neufassung des § 253 BGB zum 1. August 2002 war § 4 Abs. 2 TzBfG bereits seit 1. Januar 2001 in Kraft (BGBl. I 2000 S. 1966). Für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzgebers besteht daher kein Raum (vgl. auch BGH 23. Juli 2010 - V ZR 142/09 - Rn. 9, NJW 2010, 3160 für die Ablehnung eines Schmerzensgeldanspruchs bei einem Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB).

e) Soweit er eine Benachteiligung als befristet Beschäftigter geltend macht, kann der Kläger seinen Anspruch auch nicht auf die Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts, § 280 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG stützen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Entschädigungszahlung eine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bzw. ein schweres Verschulden des Handelnden voraus (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - Rn. 42, AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 72, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1; vgl. auch BGH 4. November 2004 - III ZR 361/03 - BGHZ 161, 33). Geringfügige Eingriffe lösen keine Entschädigungsansprüche aus (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - aaO).

Wiederum hat aber auch der Kläger insoweit nicht vorgetragen, dass er durch die - unterstellte - unzulässige Benachteiligung wegen seines befristeten Arbeitsvertrags eine schwere Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts habe erdulden müssen.

f) Auch eine Auslegung von § 4 Abs. 2 TzBfG unter Beachtung von § 4 Nr. 1 der in die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 inkorporierten Rahmenvereinbarung (Rahmenvereinbarung), deren Umsetzung in das nationale Recht § 4 Abs. 2 TzBfG diente, führt zu keinem anderen Ergebnis.

aa) Gemäß § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung dürfen befristet beschäftigte Arbeitnehmer in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung besonders wichtige Grundsätze des Sozialrechts der Gemeinschaft und zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts zu zählen (EuGH 22. Dezember 2010 - C-444/09 und C-456/09 - [Gavieiro Gavieiro] Rn. 41, Slg. 2010, I-14031). § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung ist zudem unbedingt und hinreichend genau, um ab dem Zeitpunkt, zu dem die den Mitgliedstaaten für die Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG gesetzte Frist abgelaufen ist, von einem Einzelnen vor einem nationalen Gericht gegenüber dem Staat in Anspruch genommen werden zu können; der Bestimmung kommt mithin eine unmittelbare Wirkung zu (vgl. EuGH 18. Oktober 2012 - C-302/11 bis C-305/11 - [Valenza] Rn. 70, NZA 2013, 261; 22. Dezember 2010 - C-444/09 und C-456/09 - [Gavieiro Gavieiro] Rn. 83, aaO). Nach § 4 Nr. 3 der Rahmenvereinbarung wird es den Mitgliedstaaten überlassen, Anwendungsmodalitäten dieser Bestimmung im nationalen Recht festzulegen. Die Rahmenvereinbarung selbst sieht nicht vor, dass einem wegen seines befristeten Beschäftigungsverhältnisses benachteiligten Arbeitnehmer neben oder anstelle des Anspruchs auf Gleichbehandlung ein Anspruch auf Zahlung einer immateriellen Entschädigung zustehen muss.

bb) Auch der unionsrechtliche Grundsatz der Effektivität gebietet nichts anderes. In Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 und Unterabs. 3 EUV in der Fassung von 2008 heißt es, dass die Mitgliedstaaten ua. „alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen [ergreifen], die sich aus den Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben“, und „alle Maßnahmen [unterlassen], die die Verwirklichung der Ziele der Union gefährden könnten“; dazu gehören auch die mit den Richtlinien verfolgten Ziele (EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 41, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5). Ziel der Rahmenvereinbarung ist es nach deren § 1 Buchst. a, durch Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung die Qualität befristeter Arbeitsverhältnisse zu verbessern. Dieses Ziel kann effektiv dadurch erreicht werden, dass dem benachteiligten Arbeitnehmer ein Anspruch auf Gleichbehandlung zugestanden wird. Dies ist durch § 4 Abs. 2 TzBfG geschehen. Der Kläger hätte, gestützt auf diese Vorschrift - ggf. im Klageweg - verlangen können, zum Bewerbungsverfahren zugelassen zu werden. Sofern er sich beworben hätte, alle weiteren Kriterien des Anforderungsprofils erfüllte, die Stelle noch nicht besetzt worden sei und er unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 GG der am besten geeignete Bewerber gewesen wäre, hätte er einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Einstellung und Zuweisung eines unbefristeten Arbeitsvertrags gehabt(vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 73 = EzA GG Art. 33 Nr. 40). Ist eine Gleichbehandlung nicht mehr möglich, käme allenfalls ein auf § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 4 Abs. 2 TzBfG gestützter materieller Schadensersatz in Betracht, nicht aber der Ausgleich eines bloß immateriellen Schadens.

Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, er sei bereits durch die diskriminierende Ausschreibung abgehalten worden, sich zu bewerben. Lässt eine Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber einen Ermessensspielraum, welche Maßnahmen er zur Umsetzung des in der Richtlinie genannten Ziels ergreift (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV), so sind die Rechte des betroffenen Arbeitnehmers darauf beschränkt, die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Rechte wahrzunehmen (vgl. EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Rn. 18, Slg. 1984, 1891 = AP BGB § 611a Nr. 2). Dem Arbeitnehmer steht kein Wahlrecht zu zwischen der ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Geltendmachung der Gleichbehandlung und einem nicht geregelten Entschädigungsanspruch.

3. Soweit der Kläger sich benachteiligt sieht, weil das beklagte Land ferner fünf weitere Stellen für unbefristet beschäftigte Bewerber ausgeschrieben hat, kann er Ansprüche schon deswegen nicht geltend machen, weil er sich auf diese Stellen nicht beworben hat. Will ein Arbeitnehmer individuelle Rechte aus § 4 Abs. 2 TzBfG herleiten, müssen dessen Voraussetzungen in seiner Person vollständig erfüllt sein. Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt an einer schlechteren Behandlung des Klägers gegenüber vergleichbaren, nicht befristet beschäftigten Arbeitnehmern.

a) Wird eine Stelle unter Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot ausgeschrieben, so besteht die benachteiligende Maßnahme bei einer schutzzweckorientierten Auslegung nicht schon in der Veröffentlichung der diskriminierenden Stellenanzeige, sondern in der Ablehnung bzw. Nichtberücksichtigung des Arbeitnehmers im Bewerbungsverfahren (vgl. BVerfG 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - [Eurokauffrau] Rn. 19, BVerfGK 9, 218 = AP BGB § 611a Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 4). Nach hM begründet ein Verstoß gegen die Verpflichtung, einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG auszuschreiben, die Vermutung, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt(BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), die diskriminierende Ausschreibung begründet aber selbst keine Entschädigungsansprüche (ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 11 AGG Rn. 2; Suckow in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 11 Rn. 53; Däubler/Bertzbach - Buschmann 2. Aufl. § 11 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 11 Rn. 8; HWK/Rupp 5. Aufl. § 11 AGG Rn. 2; aA Roloff in BeckOK Arbeitsrecht Stand 1. Dezember 2012 § 11 AGG Rn. 7). Es besteht kein Grund, die zu dem AGG bestehende Rechtslage nicht auch auf Stellenausschreibungen zu übertragen, bei denen die Diskriminierung nur nicht an ein in § 1 AGG genanntes Merkmal anknüpft, sondern an die Befristung eines Arbeitsvertrags(§ 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG).

b) Der befristet beschäftigte Arbeitnehmer muss also bei der Benachteiligung, dh. der Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren, mit dem erfolgreichen Bewerber, der bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land stand, vergleichbar gewesen sein. In einer Bewerbungssituation bezieht sich die Vergleichbarkeit denknotwendig auf die Erfüllung des Anforderungsprofils und, um überhaupt in den Kreis der Bewerber zu gelangen, auch auf die Bewerbung als solche. Eine solche vergleichbare Situation mit den letztendlich erfolgreichen Bewerbern lag hier nicht vor. Im Gegensatz zu diesen hatte der Kläger keine Bewerbung eingereicht. Schon deswegen konnte er im Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Schon für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG hat der Senat erkannt, dass der Anspruch eine Bewerbung des Arbeitnehmers voraussetzt, § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 30 ff., AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Eine abstrakte Diskriminierung ohne konkrete eigene Beteiligung vermag eine Entschädigung nicht auszulösen. Dies gilt gleichermaßen für das AGG wie für das spezielle Diskriminierungsverbot in § 4 Abs. 2 TzBfG. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 25, Slg. 2008, I-5187). Dem Fall, den der Gerichtshof der Europäischen Union zu beurteilen hatte, lag kein individueller Entschädigungsanspruch eines abgewiesenen Bewerbers zugrunde, sondern die Klage eines Zentrums für Chancengleichheit und für die Bekämpfung von Rassismus (Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 2000/43/EG). Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung der Rahmenvereinbarung im Rahmen seines durch das Europäische Recht eröffneten Spielraums nicht für eine derartige Verbandsklagemöglichkeit entschieden. Der Europäische Gerichtshof hat einen Entschädigungsanspruch eines von einem diskriminierenden Stellenprofil nur abstrakt betroffenen Arbeitnehmers mit seinem Urteil ebenfalls nicht bejaht.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Auf die Revision des Beklagten, die Anschlussrevision und die Revision der Klägerin wird das Schlussurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. November 2008 - 15 Sa 517/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten in zwei in der Revisionsinstanz verbundenen Verfahren darüber, ob der Klägerin für die Vergangenheit und die Zukunft ein Schadensersatzanspruch wegen geschlechtsspezifischer Benachteiligung bei einer Beförderungsentscheidung und zu dessen künftiger Bezifferung Auskunftsansprüche gegen den Beklagten zustehen. Darüber hinaus verlangt die Klägerin immateriellen Schadensersatz und stellt einen Feststellungsantrag betreffend Schadensersatz für den Zeitraum ab Dezember 2006.

Der Beklagte ist ein rechtsfähiger wirtschaftlicher Verein. Er gliedert sich in zehn Bezirksdirektionen und zwei Generaldirektionen. Eine Generaldirektion befindet sich in B, die andere in M. Beide haben eigenständige Personalverwaltungen, denen jeweils eine Person vorsteht, die - mit Ausnahme der Klägerin - bis zum 9. Dezember 2006 als Personalleiter/in bezeichnet wurden. Übergeordnet war die Personaldirektion mit dem Personaldirektor. Dieser wird seit dem 10. Dezember 2006 als Personalleiter, die Personaldirektion als Personalabteilung bezeichnet.

Die 1961 geborene Klägerin hat 1986 eine Ausbildung zur „staatlich geprüften Betriebswirtin“ erfolgreich beendet. Sie war bei früheren Arbeitgebern ua. in der Personalentwicklungsarbeit tätig. Seit Mitte 2007 ist sie als Schwerbehinderte anerkannt.

Die Klägerin war am 1. Januar 1993 bei dem Beklagten als Personalreferentin eingestellt worden. Zum 1. Juli 1995 wurde ihr die Stellvertretung für die Personalverwaltung in B mit 340 Mitarbeitern übertragen. Ab Mai 2001 war die Klägerin in Teilzeit für die Beklagte tätig. Mit Wirkung ab 1. Januar 2006 wurde sie zur Abteilungsleiterin der Abteilung Personalverwaltung in der Personaldirektion B ernannt. Auf Basis einer „Zusatzvereinbarung“ zum Anstellungsvertrag wurde sie ab 1. Oktober 2006 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35,79 Stunden beschäftigt. Im Jahre 2007 erhielt sie eine monatliche Bruttovergütung von 4.647,24 Euro. In Zwischenzeugnissen vom 31. Januar 1999 und 16. Februar 2007 wurde der Klägerin bescheinigt, dass sie „stets“ bzw. „jederzeit“ ihre Aufgaben „zu unserer vollen Zufriedenheit“ erledigt habe.

Mitte der 1990-iger Jahre war Personalleiterin der Generaldirektion B Frau G und der Generaldirektion M Frau S. Beide sind Juristinnen. Hierarchisch stellte der Beklagte die Personalleiter den Abteilungsdirektoren gleich. Frau S ist Fachanwältin für Arbeitsrecht und war 1990 vom Beklagten als Personalreferentin eingestellt worden. Zum 1. April 1994 übernahm Frau G kommissarisch die Leitung der Personaldirektion und Frau S wurde zu ihrer Stellvertreterin berufen. Frau G schied Ende September 1999 bei dem Beklagten aus. Faktisch leitete die Klägerin im Jahre 1999 die Personalverwaltung der Generaldirektion B für fünf Monate bis Dr. Mü von dem Beklagten als Nachfolger für Frau G eingestellt wurde. Er ist Fachanwalt für Arbeitsrecht. Mit Wirkung vom 1. Januar 2001 wurde ihm die Amtsbezeichnung „Personaldirektor“ verliehen. Wegen Mutterschutzes und Erziehungsurlaubs/Elternzeit war die Personalleiterin der Generaldirektion M S vom 14. August 1999 bis 7. Juli 2005 nicht berufstätig. Seither arbeitet sie in Teilzeit. Ihr obliegt im Wesentlichen die juristische Sachbearbeitung der Personaldirektion (ab Dezember 2006: Personalabteilung). Aufgaben der Personalleitung nimmt sie seither nicht mehr wahr. Wegen ihres absehbaren Ausfalles suchte der Beklagte mit Anzeige von Anfang August 1999 befristet für ca. zwei Jahre eine/n Personalleiter/in für M. In der Anzeige wurde ein Schwerpunkt „konzeptionelle Personalarbeit“ ebenso wenig erwähnt, wie das Erfordernis eines Hochschulabschlusses. Nachdem an einer befristeten Einstellung kein Bewerber Interesse gezeigt hatte, wurde zum 1. Januar 2000 Herr R als Personalleiter der Generaldirektion M unbefristet mit einer 40-Stunden-Woche eingestellt. Der 1960 geborene und an einer Hochschule ausgebildete Diplom-Ökonom mit dem Ausbildungsschwerpunkt Personalwesen, Unternehmensführung und Organisation war bei dem Beklagten von Anfang an der Ebene der Abteilungsdirektoren, dh. mindestens einer Ebene über der Klägerin, zugeordnet. Zwischen dem 1. Januar 2007 und dem 31. Juli 2008 verdiente Herr R 28.214,66 Euro mehr als die Klägerin. Darin enthalten ist eine variable Vergütung für 2007 in Höhe von 8.291,00 Euro. Bei dieser Differenzberechnung ist die Teilzeittätigkeit der Klägerin entsprechend berücksichtigt.

Zum 1. Juli 2001 wurde der Personalleiter der Generaldirektion B und Personaldirektor Dr. Mü mit gleichbleibendem Aufgabenbereich nach M versetzt. Nachdem er zunehmend Justitiariatsaufgaben erfüllte, übernahm die Klägerin spätestens ab Sommer 2003 - nach ihrem Vorbringen ab 2002 - die Aufgaben der Personalverwaltung B. Entsprechend wurde sie in den Jahrbüchern des Beklagten als zuständig für die Personalverwaltung B bezeichnet und zwar ab 2002 als Personalreferentin und ab 2006 als Abteilungsleiterin.

Zu ihren Aufgaben im Bereich der Personalentwicklung gehörte ua. im Jahre 1994 die Erstellung eines Anforderungsprofils zur Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems. 1993/1994 und 1999 entwickelte sie ein Konzept zur Erstellung von Stellen- und Tätigkeitsbeschreibungen. Für den Standort B führte sie konzeptionell und organisatorisch Mitarbeiterbeurteilungsgespräche durch. Nach der Übertragung der Traineeausbildung in den Jahren 1999/2000 auf den Personalbereich entwickelte die Klägerin hierzu ein Konzept. Auch führte sie Weiterbildungsmaßnahmen und Schulungen zur DIDAS-Datenbank durch.

Zu den Aufgaben, welche die Klägerin und Herr R jedenfalls bis zum 9. Dezember 2006 beide wahrgenommen hatten, gehörte die Leitung der Personalverwaltung der jeweiligen Generaldirektion. Dazu zählte ua. die Personalbetreuung mit dem Führen von Bewerbungsgesprächen, Abfassen von Abmahnungen, Betriebsratsanhörungen vor Kündigungen, die Kontroll- und Verantwortungsfunktion für die unterstellten Mitarbeiter sowie Tätigkeiten der eigenen allgemeinen Personalentwicklungsarbeit. Beide waren im selben Umfange zeichnungsberechtigt.

Anfang 2006 teilte Dr. Mü der Klägerin mit, dass er wohl die Leitung der neu zu gründenden Rechtsabteilung übernehmen werde. Als sein Nachfolger für die Personaldirektion komme aus seiner Sicht Herr R oder ein Externer in Betracht.

Im Dezember 2006 hatte die Personalstruktur beim Beklagten folgende Gestalt:

Zu dieser Zeit waren in den höchsten zwei Gehaltsstufen des nachwirkenden Tarifvertrages und im außertariflichen Bereich 2/3 aller Männer und 1/3 aller Frauen eingruppiert. 95 % der Teilzeitkräfte waren Frauen. Der Aufsichtsrat des Beklagten bestand aus 19 Männern und zwei Frauen.

Am 9. Dezember 2006 erfuhr die Klägerin von Dr. Mü, dass Herr R sein Nachfolger werden solle. Mit E-Mail vom 10. Dezember 2006 bat der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin ua. um schriftliche Präzisierung der geplanten Maßnahme und um Mitteilung, wie sich künftig die Stellung der Klägerin in der Betriebshierarchie und ihre Befugnisse darstellen sollten. Mit Aushang vom 10. Dezember 2006 informierte der Beklagte darüber, dass Herr Personalleiter R „mit sofortiger Wirkung zusätzlich zur Personalleitung der GD M die Personalleitung für die GD B und die Bezirksdirektionen“ übernehme.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2006 wies die Klägerin gegenüber dem Vorstandsmitglied Dr. H ua. darauf hin, dass ihr nicht klar sei, wie sich ihre Stellung in der Betriebshierarchie darstelle und mit welchen Verantwortlichkeiten sie ausgestattet bleibe und werde. Darüber hinaus sehe sie eine frauenspezifische Benachteiligung bei der Beförderungsentscheidung. Auch kämen auf der wirklichen Führungsebene Frauen nicht an, obwohl das Unternehmen weiblich dominiert sei.

Anlässlich eines Gespräches am 20. Dezember 2006 in B zwischen Herrn R, der Klägerin und den drei weiteren dort tätigen Mitarbeiterinnen der Personalverwaltung erläuterte Herr R, dass es künftig die Begriffe Personaldirektion und Personalverwaltung nicht mehr geben werde. Stattdessen existiere nur noch eine Personalabteilung, die aus der „Personalabteilung M“, die er leite, sowie aus der „Personalabteilung B“, welche die Klägerin leite, bestehe. Die Klägerin bat darum, ihr diese unveränderte hierarchische Einordnung schriftlich zu bestätigen, was Herr R zusagte.

Am Nachmittag dieses Tages äußerte Herr R in einem weiteren Gespräch mit der Klägerin, sie solle sich überlegen, wie sie ihre berufliche Zukunft sehe. Über dieses Gespräch hat die Klägerin einen Aktenvermerk gefertigt.

Das Mitglied des Vorstandes der Beklagten Dr. H teilte der Klägerin mit Schreiben vom 3. Januar 2007 ua. Folgendes mit:

Diesem Schreiben heftete ein Klebezettel von Herrn R an, wonach er den Inhalt mit Dr. Mü abgesprochen habe und keine arbeitsrechtlichen Bedenken bestünden.

Mit Schreiben ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 6. Februar 2007 lies die Klägerin darauf hinweisen, dass sie als Frau diskriminiert worden sei. So erhalte sie insbesondere ein deutlich geringeres Gehalt als Herr R und sei bei dessen Beförderung diskriminierend übergangen worden. Auch seien ihre Kompetenzen und Befugnisse beschränkt worden. Gleichzeitig machte sie Ansprüche auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens geltend, den sie auch bezifferte. Hierauf antwortete die Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben vom 8. Februar 2007 ua., dass sich durch die Umbenennung der Personaldirektion in „Personalabteilung“ an der Position der Klägerin zunächst nichts verändere. Sie sei beauftragt mitzuteilen, dass derzeit unternehmensintern geprüft werde, ob aufgrund der vollzogenen Änderungen weitere Maßnahmen, insbesondere auch auf der Leitungsebene in M und B erforderlich seien. Die im Schreiben des Vorstandes vom 3. Januar 2007 enthaltene Anmahnung zur Einhaltung der vertraglichen Pflichten sei kein Vorwurf der Schlecht- bzw. Minderleistung. Es habe nur bedeutet, dass die Klägerin verpflichtet sei, innerhalb der bestehenden Hierarchie und Organisationsstrukturen ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen und den Weisungen ihres direkten Vorgesetzten, Herrn R, nachzukommen.

Am 11. April 2007 traf sich in M eine Projektgruppe „Gehaltsbänder“, deren Lenkungsgremium die Klägerin angehörte. Die Einladungen der Teilnehmer waren mittels zweier E-Mails durch Frau Ha erfolgt. In den Adresszeilen waren ua. die Namen der Klägerin und des Herrn R aufgeführt. Auf die Äußerung der Klägerin: „Guten Morgen, Herr R“ erwiderte dieser den Gruß nicht, sondern entgegnete: „Was wollen Sie denn hier? Wer hat Sie denn eingeladen? Ich hätte Sie nicht eingeladen.“ Bei einem Treffen am nächsten Tag in B erläuterte Herr R seine Äußerungen dahingehend, dass die Klägerin an solchen Veranstaltungen künftig per Videokonferenz teilnehmen solle. Dies diene der Kostenersparnis und ihrem effizienteren Einsatz. Als die Klägerin entgegnete, dass sie eine weitere Teilnehmerin aus dem B Haus über die Möglichkeit der Videokonferenz unterrichten wolle, antwortete Herr R, dass dies etwas ganz anderes sei.

Nach Einreichung der Klage mit Schriftsatz vom 4. Mai 2007 (Klageeingang am selben Tage) fand am 22. August 2007 in M ein außergerichtliches Vergleichsgespräch statt. In dessen Verlauf äußerte Dr. Mü, die Klägerin solle sich genau überlegen, ob sie einen längeren Rechtsstreit durchstehen könne, weil solche Prozesse für Arbeitnehmer generell sehr belastend seien. Auch solle sie prüfen, ob sie das körperlich und seelisch aushalte. Der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärte hierzu, ein längerer Prozess könne auch für die vom Beklagten benannten Zeugen unangenehm sein. Während dieses Wortwechsels erklärte Dr. Mü auch, seine Ausführungen erfolgten „off records“.

Mit Aushang vom 7. Januar 2008 machte der Beklagte bekannt, dass Herr R „Personalleiter der GD B, GD M und der Bezirksdirektionen“ mit Wirkung ab 1. Januar 2008 zum „Direktor Personal ernannt“ wurde.

Bis zur Schließung der Bezirksdirektion Ha am 30. September 1997 war Frau W dort als Bezirksdirektorin beschäftigt. Sodann wurde ihr die Position einer Sachgebietsleiterin (organisatorisch unter dem Bezirksdirektor eingestuft) in der Bezirksdirektion N angeboten, welche sie auch annahm. Drei Monate später wurde dort die Position der Leitung der Bezirksdirektion an Herrn Ba, Direktor der Direktion Außendienst in der Generaldirektion M, ohne Ausschreibung neu vergeben.

Mit Anzeige vom 9. April 2005 suchte der Beklagte für den Standort D eine/n Bezirksdirektor/in. Bewerber/Bewerberinnen sollten über ein Studium der Wirtschaftswissenschaften verfügen. Die Bewerbung der Frau Gr, der dortigen stellvertretenden Bezirksdirektorin, fand keine Berücksichtigung, obwohl sie über das gewünschte Studium verfügte. Nachdem zum Bewerbungsgespräch nur männliche Bewerber eingeladen worden waren, wurde ein Bewerber eingestellt, der über kein Hochschulstudium verfügt, sondern staatlich geprüfter Betriebswirt ist.

Anlässlich einer Abteilungsvideokonferenz im April 2008 zwischen den Standorten B und M sprach Herr R auf einen Beitrag der Klägerin diese als „Frau C“ an. Nachdem die Klägerin klargestellt hatte, dass sie sich gemeldet hatte, antwortete dieser: „Na dann wird uns Frau K in einem halben Jahr mal über den Stand unterrichten“.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie wegen ihres Geschlechts bei der Besetzung der Leitungsstelle der bundesweit tätigen Personaldirektion (später: Personalabteilung) des Beklagten im Dezember 2006 übergangen worden sei und dass sie vom Beklagten nach Wahrnehmung ihrer Rechte nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wiederum diskriminiert, insbesondere eingeschüchtert worden sei und ihr seitens des Beklagten Kompetenzen entzogen würden. Sie meint, Indiz für ihre Diskriminierung sei ua., dass im Zusammenhang mit der Besetzung der Stelle in D im April 2005 und ihrer Nachfrage, weshalb Frau Gr nicht in Betracht käme, Herr Dr. Mü sinngemäß bezogen auf ein damaliges Vorstandsmitglied geantwortet habe: „Sie kennen ja Herrn Dr. Kr. Der will halt keine Frauen“. Ein weiteres Indiz ergebe sich aus dem zahlenmäßigen Vergleich der Zusammensetzung von Gesamtbelegschaft nach Geschlechtszugehörigkeit einerseits und der der Direktorenstellen andererseits. Unter Verwendung der konkreten Beschäftigungszahlen beim Beklagten und unter Berücksichtigung der allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätze für Wahrscheinlichkeitsrechnungen liege die Wahrscheinlichkeit der Geschlechterdiskriminierung einer Frau bei der Beförderung auf eine der Direktorenstellen zwischen 98,7 und 100 %. Die Wahrscheinlichkeit der Geschlechterdiskriminierung bei dem Beklagten ergebe sich auch aus den von ihr eingereichten Privatgutachten des Diplom-Mathematikers Sch vom 10. Mai 2008 und vom 26. Juli 2008. Weiteres Indiz sei die Nichtberücksichtigung von Frau S bei der Beförderung.

Auch sei sie durch den Aushang vom 10. Dezember 2006 betriebsöffentlich erniedrigt worden. Für ihre Benachteiligung durch den Beklagten sei auch ihre Teilzeittätigkeit und damit mittelbar ihr Geschlecht verantwortlich gewesen. Für ihre Diskriminierung sprächen ferner Vorgänge, an denen sie als Leiterin der Personalverwaltung B - im Gegensatz zu früheren Gepflogenheiten - nicht beteiligt worden sei. Als Reaktion auf die Geltendmachung ihrer Rechte versuche der Beklagte, ihr Kompetenzen zu entziehen. Auch habe Herr R bei dem Gespräch am Nachmittag des 20. Dezember 2006 keinen Zweifel daran gelassen, dass er eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit ihr gerade wegen ihrer Berufung auf das AGG als nicht mehr möglich ansehe. Mit Schreiben vom 3. Januar 2007 habe der Beklagte den falschen Eindruck erweckt, sie habe in der Vergangenheit ihre Pflichten nicht erfüllt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er behauptet, Herr R sei Anfang 2000 beim Beklagten eingestellt worden, um die konzeptionelle Personalarbeit voranzutreiben. Er habe sich schon bei seinen früheren Arbeitgebern im Bereich der konzeptionellen, strategischen Personalarbeit einen Namen gemacht. Dies ergebe sich auch aus seinen Zeugnissen. Herr R habe ab dem Jahre 2000 für den Beklagten schwerpunktmäßig konzeptionelle Personalarbeit erbracht und ein Personalentwicklungskonzept erarbeitet, welches dem Vorstand mit Schreiben vom 1. September 2000 zugeleitet worden sei, der die Umsetzung befürwortet habe. Die Klägerin habe demgegenüber keine Erfahrungen in der Erarbeitung von strategischen, konzeptionellen Personalprojekten. Die Vorkenntnisse und Erfahrungen des Herrn R seien nicht nur für die ursprüngliche Einstellung, sondern auch für die Beförderung im Dezember 2006 maßgeblich gewesen. Schon von der Ausbildung, der sonstigen Vorbildung und den Kenntnissen her seien er und die Klägerin nicht vergleichbar. Daher sei die Klägerin als Bewerberin bei der Beförderung im Dezember 2006 schon objektiv nicht geeignet gewesen. Zwar habe ein konkretes Anforderungsprofil nicht schriftlich vorgelegen, doch habe bei den Entscheidungsträgern Einverständnis darüber bestanden, dass der neue Personalleiter Berufserfahrung in der strategischen, konzeptionellen Personalarbeit und ein einschlägiges Universitätsstudium mit Schwerpunkt Personalwesen oder ein juristisches Studium aufweisen müsse.

Ziel des Aushanges vom 10. Dezember 2006 sei es gewesen, die Umbenennung der Personaldirektion in Personalabteilung und die Übernahme der ehemals von Dr. Mü ausgeführten Arbeiten durch Herrn R mitzuteilen. Die Position der Klägerin als Leiterin der Personalverwaltung B sei hierdurch nicht berührt worden, insbesondere seien ihr keine Kompetenzen entzogen worden. Der Aushang sei insofern allenfalls missverständlich, jedenfalls nicht diskriminierend.

Soweit mit dem Schreiben der damaligen Beklagtenvertreterin vom 8. Februar 2007 weitere Maßnahmen angedeutet worden seien, sei dies Ausdruck der unternehmerischen Freiheit. Im Übrigen sei dieses Schreiben dem Beklagten im Sinne des Diskriminierungsrechts nicht zuzurechnen, da die Rechtsanwältin als Dritte gehandelt habe.

Die Teilnahme der Klägerin am 11. April 2007 am Treffen der Projektgruppe „Gehaltsbänder“ sei nicht notwendig gewesen. Dies zeige sich schon an ihren geringen Wortmeldungen. Es sei auch darum gegangen, die Notwendigkeit von Dienstreisen genau zu prüfen. Die Nachfrage von Herrn R beruhe darauf, dass er über die Einladung der Klägerin nicht informiert gewesen sei.

Bei der Nichtberücksichtigung von Frau Gr bei Bewerbungsverfahren für den Standort D im Jahre 2005 habe der ausgewählte Kandidat in dieser größten Bezirksdirektion Impulse für andere Bezirke geben sollen. Die hierfür erforderlichen Kenntnisse seien intern nicht vorhanden gewesen. Insbesondere habe Frau Gr über keine Erfahrung im externen Bereich verfügt. Das von der Klägerin vorgelegte Zahlenmaterial zum Verhältnis weibliche/männliche Mitarbeiter beim Beklagten allein sei nicht geeignet, den Nachweis einer Diskriminierung zu erbringen. Vorliegend sei schon nicht ersichtlich, wie viele Männer und/oder Frauen sich jeweils zu früheren Zeiten beworben hätten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zunächst hat das Landesarbeitsgericht mit Teilurteil vom 30. Juli 2008 die Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen als sie sich gegen die Abweisung ihrer Klage auf Zahlung der Differenz zur Vergütung des Herrn R für den Zeitraum 1. Januar 2000 bis 9. Dezember 2006 gerichtet hatte. Einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung der Gehaltsdifferenz unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots hat das Landesarbeitsgericht verneint, weil die Klägerin keine der Tätigkeit des Mitarbeiters R gleichwertige Arbeit geleistet habe. Eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht gesehen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht den Beklagten durch Schlussurteil zur Zahlung der Differenz zwischen der Vergütung der Klägerin und der des Herrn R vom 1. Januar 2007 bis 31. Juli 2008 in Höhe von insgesamt 28.214,66 Euro brutto und zeitlich unbegrenzt für die Zukunft zur Zahlung von monatlich 1.467,86 Euro brutto verurteilt. Darüber hinaus hat es den Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 Euro und zur künftigen Auskunftserteilung über die Höhe des Herrn R jeweils für das vergangene Jahr gezahlten variablen Entgelts verurteilt. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der teilweise vom Landesarbeitsgericht und teilweise vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte Klageabweisung in vollem Umfange. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision und Hilfsanschlussrevision im Wesentlichen ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter und beantragt im Übrigen die Zurückweisung der Revision des Beklagten.

Die Revisionen und die Anschlussrevision sind begründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Beklagte sei der Klägerin nach § 15 Abs. 1 AGG zum Schadensersatz in Höhe von 28.214,66 Euro brutto nebst Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Juli 2008 verpflichtet, weil er sie bei der Besetzung einer Beförderungsstelle im Dezember 2006 wegen ihres Geschlechts benachteiligt habe. Die Klägerin habe mit der vorgelegten Statistik über das Verhältnis zwischen dem Frauenanteil der Belegschaft des Beklagten einerseits und dem Frauenanteil in oberen Führungspositionen andererseits Indizien dargelegt, welche ihre Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten ließen. Als ausreichendes Indiz iSd. § 22 AGG für die Geschlechterdiskriminierung bei der Beförderung genüge, dass beim Beklagten alle 27 Führungspositionen mit Männern besetzt seien, obwohl Frauen 2/3 der Belegschaft stellten. Dies könne nicht darauf beruhen, dass Familie und Beruf schwer vereinbar seien, weil dies sich nur darauf auswirke, ob eine Frau sich überhaupt für die Berufstätigkeit entscheide, nicht jedoch darauf, welche Hierarchiestufe sie erreiche. Aus signifikanten Zuständen der Vergangenheit, dass nämlich auch Frau G die Funktion der Personaldirektorin nur kommissarisch übertragen worden sei und dass es seit 1976 keine weitere Direktorin, Bezirksdirektorin oder Vorstandsfrau beim Beklagten gebe, könne auf die Gegenwart geschlossen werden. Demgegenüber sei dem Beklagten nicht der Nachweis gelungen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen habe. Insbesondere sei sein Vortrag, es sei bei den wesentlichen Entscheidungsträgern klar gewesen, dass Voraussetzung für die streitgegenständliche Beförderung ein einschlägiges juristisches oder ein Universitätsstudium mit Schwerpunkt Personalwesen sowie Kenntnisse und Erfahrungen in der Personalentwicklungsarbeit sei, unsubstantiiert. Da der Beklagte seine Auswahlkriterien vorab nicht nach außen dokumentiert habe, könne er sich auch nicht mehr auf diese berufen. Dies gelte auch, soweit er damit die mangelnde objektive Eignung der Klägerin begründen wolle. Von der mangelnden Eignung der Klägerin könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil diese wie Herr R bereits zuvor die Personalverwaltung einer Generaldirektion geleitet habe. Bei diskriminierungsfreier Auswahl wäre die Klägerin die am besten geeignete Bewerberin gewesen. Die Höhe des materiellen Schadensersatzes entspreche der Differenz zwischen der tatsächlich erhaltenen Vergütung und der Vergütung, die auf der höherwertigen Stelle gezahlt werde. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe und für ein Mitverschulden der Klägerin lägen nicht vor.

Die Klage auf Zahlung der künftigen Gehaltsdifferenzen iHv. monatlich 1.467,86 Euro brutto sei zulässig und begründet, weil die Besorgnis bestehe, dass der Beklagte die Zahlung nicht freiwillig erbringen werde. Dieser Anspruch sei zeitlich unbegrenzt, weil die Rechtsgedanken der § 628 BGB, §§ 9, 10 KSchG hier nicht einschlägig seien. Aus denselben Erwägungen sei auch die Klage auf Auskunft über die Höhe des an Herrn R gezahlten variablen Entgelts begründet.

Ferner sei der Beklagte verpflichtet, an die Klägerin eine Entschädigung iHv. 20.000,00 Euro wegen einer schwerwiegenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts, Art. 1, 2 GG iVm. § 823 BGB, zu zahlen. Sie sei bei der Beförderung wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden, weshalb eine Entschädigung iHv. 4.000,00 Euro gerechtfertigt und angemessen sei. Schließlich werde die Klägerin, nachdem sie sich gegen den Eindruck des Kompetenzentzuges durch den Aushang vom 10. Dezember 2006 und eine Diskriminierung bei der Beförderungsentscheidung wehre, herabgewürdigt und bewusst unter Druck gesetzt. Dies zeige die Bemerkung des Herrn R vom 20. Dezember 2006, dass die Klägerin über ihre berufliche Zukunft nachdenken solle, und das Schreiben vom 3. Januar 2007, in dem sie aufgefordert wurde, zukünftig ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen und der daran befindliche Klebezettel. Dafür spreche auch das Schreiben vom 8. Februar 2007, in dem Überlegungen zu Änderungen auf der Leitungsebene angekündigt wurden, das Verhalten des Herrn R am 11. April 2007 und bei der Videokonferenz im April 2008 sowie der Einschüchterungsversuch des Herrn Dr. Mü beim außergerichtlichen Vergleichsgespräch am 22. August 2007. Die entsprechenden Verhaltensweisen seien auch dem Beklagten zuzurechnen. Für die zeitlich der unterbliebenen Beförderung nachfolgenden Handlungen sei eine Entschädigung von 16.000,00 Euro gerechtfertigt. Der darüber hinausgehende, von der Klägerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch stehe ihr nicht zu.

Der geltend gemachte Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten für die der Klägerin bis Juli 2008 entstandenen materiellen und immateriellen Schäden sei in großen Teilen unzulässig, weil nicht ersichtlich sei, welche weiteren materiellen und immateriellen Ansprüche über die bereits geltend gemachten hinaus in Betracht kommen könnten.

B. Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es der Klage stattgegeben hat, und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

I. Die Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 28.214,66 Euro brutto nebst Zinsen ist zwar zulässig, aber nicht zur Endentscheidung reif.

1. Die Klage ist ausreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus den in der Berufungsverhandlung vom 30. Juli 2008 eingereichten Vergütungstabellen, in deren Kontext der Antrag erstmals beziffert worden ist, ergibt sich, dass er sich auf entgangenen Mehrverdienst für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis einschließlich 31. Juli 2008 bezieht und die dem Mitarbeiter R im Jahre 2007 gezahlte variable Vergütung in Höhe von 8.291,00 Euro enthält. Auch der Übergang von der Stufenklage zur bezifferten Zahlungsklage in der zweiten Instanz war zulässig. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass es sich hierbei nicht um eine Klageänderung gehandelt hat (vgl. BGH 21. Februar 1991 - III ZR 169/88 - NJW 1991, 1893).

2. Den Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe von 28.214,66 Euro brutto nebst Zinsen hat das Landesarbeitsgericht mit einer Begründung bejaht, die einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhält.

a) Zu Recht geht das Landesarbeitsgericht zunächst davon aus, dass die Begründetheit des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach dem AGG zu beurteilen ist. Gem. § 33 AGG ist auf mögliche Benachteiligungen eines Beschäftigten wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, welche seit dem 18. August 2006 stattgefunden haben, das AGG anzuwenden. Die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der streitbefangenen Personalentscheidung erfolgte nicht vor dem 9. Dezember 2006 und damit nach dem 17. August 2006.

b) Die Klägerin ist Beschäftigte iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG, ohne dass es hierfür darauf ankäme, ob sie für die Position der Leiterin der übergeordneten Personalabteilung objektiv geeignet war. Die objektive Eignung eines Bewerbers ist keine Tatbestandsvoraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG(Senat 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - DB 2010, 1534).

c) Die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG und die dreimonatige des § 61b Abs. 1 ArbGG für die schriftliche und die gerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs sind durch das Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2007, dem Beklagten spätestens am 8. Februar 2007 zugegangen, und die am 4. Mai 2007 eingegangene Klage gewahrt. Dabei kann offenbleiben, ob § 61b Abs. 1 ArbGG Schadensersatzansprüche gem. § 15 Abs. 1 AGG überhaupt erfasst. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde der Klägerin am 9. Dezember 2006 telefonisch mitgeteilt, dass der Mitarbeiter R definitiv Nachfolger des Personaldirektors Dr. Mü werde. Damit begann die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 ArbGG erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen, § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG.

d) Ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG setzt voraus, dass der Anspruchsgegner gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG verstoßen hat(vgl. Senat 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1 zum Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG).

Der Begründung des Landesarbeitsgerichts, warum die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Übertragung der Aufgaben des Dr. Mü auf einen Nachfolger eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) darstellt, folgt der Senat nicht.

aa) Die Klägerin macht geltend, sie sei deshalb nicht Nachfolgerin des Dr. Mü geworden, weil sie eine Frau sei.

Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG liegt dann vor, wenn die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpft(vgl. Senat 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - DB 2010, 1534). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Anknüpfung verdeckt oder offen erfolgt. Eine verdeckte Diskriminierung ist nicht stets eine mittelbare Diskriminierung iSd. § 3 Abs. 2 AGG. Sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Benachteiligung können offen oder verdeckt erfolgen, je nachdem, ob direkt an ein verbotenes (unmittelbare Diskriminierung) bzw. nur dem Anschein nach neutrales Merkmal (mittelbare Diskriminierung) offen oder verdeckt angeknüpft wird (vgl. Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 14; Richardi NZA 2006, 881). Die Frage, ob es sich bei verdeckter Diskriminierung in Form von tatsächlich unmittelbar an das Geschlecht anknüpfenden Beförderungsentscheidungen um eine mittelbare oder eine unmittelbare Diskriminierung handelt, war nicht gem. Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es nämlich letztlich nicht darauf an, ob eine verdeckte Benachteiligung eine mittelbare oder eine unmittelbare Benachteiligung darstellt, weil die Beweislastregel des § 22 AGG allgemein für Benachteiligungen iSd. AGG und damit entsprechend der Vorgabe des Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung) (im Folgenden: RL 2006/54/EG) sowohl für eine unmittelbare als auch für eine mittelbare Diskriminierung gilt.

bb) Zutreffend kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die Klägerin ungünstiger behandelt worden ist als der Mitarbeiter R, dem als Nachfolger von Dr. Mü die Leitung der Personalabteilung übertragen worden ist. In dieser Maßnahme des Beklagten lag eine Beförderung, die nach dem anzulegenden objektiven Maßstab vorteilhaft war. Die Übertragung höherwertiger oder verantwortungsvollerer Tätigkeiten stellt grundsätzlich eine günstige Behandlung in Form des beruflichen Aufstiegs dar. Dies gilt insbesondere, wenn - wie im Streitfalle - einem Arbeitnehmer Funktionen eines Mitarbeiters übertragen werden, der auf einer höheren Hierarchiestufe angesiedelt war. Dr. Mü war als Personaldirektor auf der Ebene der Direktoren angesiedelt. Dementsprechend wurde auch der Mitarbeiter R nach Übertragung der von jenem ausgeübten Tätigkeiten zum 1. Januar 2008 zum „Direktor Personal“ ernannt.

Für die Annahme einer Benachteiligung der Klägerin ist es unmaßgeblich, dass sie sich für die Position des Personalleiters nicht beworben hatte. Eine Benachteiligung iSd. § 3 AGG kann auch vorliegen, wenn eine Bewerbung deshalb unterblieben ist, weil der Arbeitgeber - wie im Streitfalle - seine Auswahl ohne eine Ausschreibung der Stelle oder eine Aufforderung zu Bewerbungen getroffen hat.

cc) Ebenfalls zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht an, die Klägerin sei in einer vergleichbaren Situation schlechter behandelt worden als der Mitarbeiter R.

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 AGG setzt voraus, dass die Klägerin objektiv für die Position der Leiterin der Personalabteilung geeignet war, denn vergleichbar(nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen. Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern die Anforderungen, welche der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. Durch das Stellen von Anforderungen an Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen (Bestätigung und Fortführung von: Senat 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - DB 2010, 1534). Die objektive Eignung ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt.

Das Landesarbeitsgericht hat die objektive Eignung der Klägerin mit einer Hauptbegründung und einer Hilfsbegründung bejaht. Zumindest letztere hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

So geht das Landesarbeitsgericht in dieser davon aus, dass von der objektiven Eignung der Klägerin für die Leitung der Personalabteilung vor dem Hintergrund ihrer bisherigen Tätigkeit ausgegangen werden müsse. Ob dieses Merkmal, wie das Landesarbeitsgericht annimmt, nur dann zu verneinen ist, wenn die Eignung offensichtlich fehlt, braucht ebenso wenig entschieden zu werden wie die Anwendbarkeit der Beweislastregel des § 22 AGG in diesem Zusammenhang. Der Beklagte wäre bereits nach den allgemeinen Grundsätzen des § 138 ZPO gehalten gewesen darzulegen, inwiefern die Klägerin objektiv für die Position der übergeordneten Personalleitung nicht geeignet war. Sie war unstreitig seit 1995 stellvertretende Leiterin der Personalverwaltung der Generaldirektion B mit 340 Mitarbeitern, leitete diese Ende der 1990er-Jahre bereits für fünf Monate faktisch, übernahm jedenfalls ab 2003 die Aufgaben der Leitung offiziell und wurde zum 1. Januar 2006 zur Abteilungsleiterin der Generaldirektion B ernannt. Sie war dabei im gleichen Umfange wie ihr Kollege R zeichnungsberechtigt und nahm klassische Aufgaben der Personalleitung, wie etwa die Durchführung von Bewerbungsgesprächen, das Verfassen von Abmahnungen oder die Fertigung von Betriebsratsanhörungen vor Kündigungen wahr. Sowohl bei früheren Arbeitgebern als auch bei dem Beklagten führte sie Tätigkeiten durch, welche dem Bereich der Personalentwicklung zuzuordnen waren. Bei dieser Sachlage hätte es dem Beklagten oblegen, im Einzelnen darzutun, inwieweit sich die bisher von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten von denen unterscheiden, die ihr Kollege R bislang erledigt hatte, und welche weiteren fachlichen und/oder persönlichen Anforderungen der Mitarbeiter R im Gegensatz zur Klägerin erfüllte. Der Beklagte hat sich aber nur abstrakt darauf berufen, Voraussetzungen für die Leitung der Personalabteilung seien ein einschlägiges Universitätsstudium und Vorkenntnisse im Bereich der konzeptionellen, strategischen Personalarbeit gewesen. Hinsichtlich der anfallenden Tätigkeiten führt er nur aus, der Personalleiter agiere als Bindeglied zum Vorstand und berate diesen rechtlich. Weiter obliege ihm die mittelfristige Unternehmensplanung im Hinblick auf die Personalstrategie sowie die alleinige konzeptionelle Verantwortung. Dies ist im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und die Kenntnisse des Stelleninhabers nicht aussagekräftig. Auch erläutert der Beklagte nicht eindeutig, was er unter „moderner“ oder „strategisch konzeptioneller“ Personalarbeit versteht, die nach seinem Vortrag vor der Einstellung des Dr. Mü im Jahre 1999 bei ihm nicht stattgefunden hat.

dd) Die Eignung der Klägerin ist auch nicht infolge des Teilurteils des Landesarbeitsgerichts vom 30. Juli 2008 zu verneinen. Mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Februar 2009 (- 5 AZN 1023/08 -) ist das Teilurteil formell rechtskräftig geworden, weil die von der Klägerin eingelegte Verfassungsbeschwerde kein Rechtsmittel darstellt und den Eintritt der formellen und materiellen Rechtskraft nicht hemmt (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 735/00 - AP ZPO § 322 Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 166). Der ausschlaggebende, die Klageabweisung tragende Grund wird Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und ist nicht allein ein Element der Entscheidungsbegründung (BGH 24. Juni 1993 - III ZR 43/92 - NJW 1993, 3204). Auch wenn insofern die tatsächlichen Feststellungen nicht an der Rechtskraft der gefällten Entscheidung teilhaben, darf diese nicht mit dem Vorbringen ausgehöhlt werden, das rechtskräftige Urteil gründe sich auf unrichtige tatsächliche Feststellungen. Zu den Rechtskraftwirkungen gehört deshalb die Präklusion der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, welche zu einer Abweichung von einer rechtskräftig festgestellten Rechtsfolge führen sollen (BGH 11. November 1994 - V ZR 46/93 - NJW 1995, 967). Die Feststellung im Teilurteil, die Positionen, auf welche die Klägerin einerseits und der Mitarbeiter R andererseits ursprünglich eingestellt worden seien, seien nicht auf der gleichen Hierarchiestufe angesiedelt gewesen, sagt jedoch über die objektive Eignung der Klägerin für die im Dezember 2006 besetzte Beförderungsstelle nichts aus. Gleiches gilt für die unterschiedliche Qualität der jeweils absolvierten Ausbildungen, von der das Teilurteil ausgeht, und wegen der es ua. auch die Gleichwertigkeit der bisherigen Tätigkeiten der Klägerin und des Mitarbeiters R verneint hat. Es ist nämlich unklar, welche zusätzlichen Kenntnisse und Fähigkeiten die Beförderungsstelle erfordert.

ee) Die Verfahrensrüge des Beklagten gegen die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Eignung der Klägerin greift nicht durch. Auch soweit er die richterliche Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO für verletzt hält, weil das Landesarbeitsgericht seinen Vortrag als unsubstantiiert angesehen und keinen Beweis erhoben habe, ohne vorher von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen, ist die Verfahrensrüge ebenfalls unbegründet. Von einer Begründung seiner Entscheidung sieht der Senat insoweit gem. § 564 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG ab.

ff) Erfolg hat jedoch die Rüge des Beklagten gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Benachteiligung der Klägerin sei wegen ihres Geschlechts erfolgt.

Eine unzulässige Benachteiligung nach § 7 AGG kann bereits dann vorliegen, wenn einer der in § 1 AGG genannten Gründe, zu denen auch das Geschlecht zählt, Bestandteil eines Motivbündels war, das die streitbefangene Entscheidung beeinflusst hat(st. Rspr., vgl. Senat 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - NZA 2010, 1006; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - DB 2010, 1534).

Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann eine solche Mitursächlichkeit nicht angenommen werden.

Der Beklagte rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe § 286 ZPO durch die Annahme verletzt, bereits das zahlenmäßige Geschlechterverhältnis in seiner Belegschaft einerseits und die ausschließlich männliche Besetzung von 27 Positionen auf der Ebene des Vorstandes, der Direktoren und der Bezirksdirektoren andererseits sei ein ausreichendes Indiz dafür, dass das Geschlecht der Klägerin(auch) Motiv für die unterbliebene Beförderung gewesen sei.

Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Würdigung, ob die Klägerin Tatsachen vorgetragen hat, die ihre Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals iSd. § 1 AGG vermuten lassen(§ 22 AGG), ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände in sich widerspruchsfrei beachtet worden sind (Senat 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - EzA AGG § 15 Nr. 6).

Nach der gesetzlichen Beweislastregelung des § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchssteller Indizien vorträgt und im Streitfalle beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein zu strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Senat 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - EzA AGG § 15 Nr. 6).

Hat der Antragssteller ein Indiz vorgetragen, welches die überwiegende Wahrscheinlichkeit begründet, dass er wegen eines verpönten Merkmals benachteiligt worden ist, muss nunmehr der Arbeitgeber seinerseits den vollen Beweis führen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat (Senat 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - EzA AGG § 15 Nr. 6). Die Würdigung, ob der Anspruchssteller der durch § 22 AGG modifizierten Darlegungslast genügt hat, unterliegt damit ebenso der freien Überzeugung des Tatsachengerichts nach § 286 Abs. 1 ZPO wie dies hinsichtlich der Erbringung des „Vollbeweises“ durch die darlegungs- und beweispflichtige Partei der Fall ist(vgl. zu § 611a BGB aF: Senat 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).

Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand.

Zunächst ist dessen Annahme, dass sich auch aus Statistiken grundsätzlich Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung ergeben können, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. So weist bereits die Gesetzesbegründung zu § 22 AGG ausdrücklich darauf hin, dass „auch die Ergebnisse von Statistiken … im Rahmen der richterlichen Würdigung des Sachverhalts einen tatsächlichen Anhaltspunkt“ für eine Benachteiligung „darstellen können“(BT-Drucks. 16/1780 S. 47). Eine Begrenzung auf Fälle mittelbarer Diskriminierung ist der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen und auch nicht geboten. Ausreichend sind nämlich für die Vermutungswirkung des § 22 AGG solche Indizien, die aus einem regelhaft einem Merkmalsträger gegenüber geübten Verhalten auf eine solchermaßen(mit) motivierte Entscheidung schließen lassen (vgl. Senat 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Eine Vermutung für ein derartig regelhaftes Verhalten kann sich aus statistischen Daten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und im Hinblick auf dessen Verhalten aussagekräftig sind. Gegen die Berücksichtigung von Statistiken im Rahmen des § 22 AGG spricht nicht, dass damit möglicherweise von in der Vergangenheit erfolgten Diskriminierungen auf die Gegenwart geschlossen wird. Ein regelhaft einem Geschlecht gegenüber geübtes Verhalten kann nämlich gerade nur durch die Betrachtung der Vergangenheit ausgemacht werden. Auch in der Literatur wird ganz überwiegend angenommen, dass aussagekräftige Statistiken im Rahmen des § 22 AGG eine Rolle spielen können(Wendeling-Schröder/Stein AGG § 22 Rn. 25; Schiek/Kocher AGG § 22 Rn. 30; Rühl/Schmid/Viethen AGG S. 169; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 22 Rn. 29; Boemke/Dankow AGG im Arbeitsrecht § 10 Rn. 14; Grobys NZA 2006, 898; Windel RdA 2007, 1; Bauer/Evers NZA 2006, 893; Bayreuther NJW 2009, 806; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 22 Rn. 11; Dahm BB 2010, 1792).

Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2005 (- 3 AZR 506/04 - BAGE 116, 152 = AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 13 = EzA EG-Vertrag 1999 Art. 141 Nr. 19). Dort wird die Heranziehung von Statistiken nicht generell abgelehnt, sondern vorgelegtes Datenmaterial für die Vermutung der behaupteten Diskriminierung als nicht hinreichend aussagekräftig bewertet.

Die Klägerin macht als unmittelbares Indiz für ihre Benachteiligung eine „gläserne Decke“ zwischen der Hierarchieebene, auf der sie tätig ist (Abteilungsleiterebene), und derjenigen, auf die sie bei benachteiligungsfreier Auswahl nach ihrer Meinung hätte aufsteigen müssen (Direktorenebene), geltend. Damit behauptet sie, dass Frauen regelhaft nicht in bestimmte Hierarchieebenen des Beklagten aufsteigen können. Darüber, ob eine solche Vermutung begründet ist, kann nur die statistische Betrachtung der Beförderungspolitik des Arbeitgebers Aufschluss geben, soweit sie die fraglichen Hierarchieebenen betrifft.

Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände in sich widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze berücksichtigt. Es hat aus der Besetzung der Positionen auf der Ebene oberhalb der Abteilungsdirektoren mit Männern und Frauen im Verhältnis zum Frauenanteil an der Gesamtbelegschaft darauf geschlossen, dass der unstreitig weit unterdurchschnittliche Frauenanteil in den oberen Führungsebenen des Beklagten auf einer „gläsernen Decke“ beruhe. Daraus hat das Berufungsgericht auf eine regelhafte Benachteiligung von Frauen wegen des Geschlechts in der Vergangenheit geschlossen. Allein das Verhältnis zwischen dem Frauenanteil der Gesamtbelegschaft und dem in oberen Führungspositionen lässt allerdings einen Rückschluss auf die Ungleichbehandlung von Frauen beim beruflichen Aufstieg in bestimmte Hierarchieebenen eines Unternehmens nicht zu. Der Schluss auf eine regelhafte Nichtberücksichtigung von Frauen bei Beförderungsentscheidungen macht zwar nicht erforderlich, dass vom Bewerber im Rahmen der Darlegung von Indizien (§ 22 Halbs. 1 AGG) oder vom Arbeitgeber im Rahmen der Vermutungswiderlegung (§ 22 Halbs. 2 AGG) alle konkreten Bewerbersituationen bei den bisherigen Beförderungsentscheidungen dargelegt werden. Eine Benachteiligung kann nämlich auch gerade in der Gestaltung des dem Bewerbungsverfahren zeitlich vorgelagerten Verfahrens liegen (vgl. BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276). Um beurteilen zu können, ob signifikant weniger Frauen als Männer die Hierarchiestufe oberhalb einer angenommenen „gläsernen Decke“ erreichen, bedarf es allerdings der Feststellung, wie viele Frauen überhaupt unterhalb dieser angekommen sind. Darüber gibt der Anteil von Frauen an der Gesamtbelegschaft keinen Aufschluss.

Es ist nicht frei von Denkfehlern, wenn das Landesarbeitsgericht ergänzend zu dem Gesamtanteil an der Belegschaft darauf abstellt, bei dem Beklagten wäre mit einem Frauenanteil von 44 % auf den Ebenen vom Abteilungsdirektor abwärts bis zu den sonstigen AT-Beschäftigen „ein genügend großes Reservoire zur Beförderung auch von Frauen“ vorhanden gewesen. Hierfür müsste nämlich feststehen, welche Positionen auf den Ebenen „Abteilungsdirektor aufwärts“ im Einzelnen existieren und von welchen Positionen darunter liegender Ebenen tatsächlich eine Beförderung dorthin denkbar war und ist. So wird beispielsweise die Personalleiterin einer Generaldirektion üblicherweise nicht auf die Position einer Marketingdirektorin befördert. Auch ansonsten besteht nicht für jeden Inhaber einer Position einer niedereren Ebene objektiv betrachtet eine Beförderungsmöglichkeit auf eine höhere Ebene.

Selbst unter der Prämisse, es existiere aufgrund des Frauenanteils beim Beklagten tatsächlich ein Reservoire für Beförderungen von Frauen auf die Führungsebenen oberhalb der behaupteten „gläsernen Decke“, berücksichtigt das Landesarbeitsgericht in seiner Annahme, es bestehe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine „gläserne Decke“, nicht alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände. Als mögliche Gründe für die mangelnde Repräsentation von Frauen oberhalb einer bestimmten Ebene geht das Landesarbeitsgericht nämlich im Ergebnis nur von echtem Zufall oder einer diskriminierenden Haltung des Beklagten aus. So wertet es den Einwand des Beklagten, zahlreiche Direktoren hätten Betriebszugehörigkeiten von mehr als 30 Jahren, lediglich als Eingeständnis, in der Vergangenheit sei möglicherweise „eine Politik der Benachteiligung von Frauen“ vorhanden gewesen. Allein die Tatsache, dass bei einem Arbeitgeber in Führungspositionen zahlreiche Männer mit sehr langen Betriebszugehörigkeiten arbeiten, begründet ohne weitere Anhaltspunkte nicht die Vermutung für eine frühere diskriminierende Haltung des Arbeitgebers gegenüber Frauen.

Soweit das Landesarbeitsgericht die gesellschaftlichen Verhältnisse bei seiner Würdigung der Geschlechterverteilung nicht berücksichtigen will, hält auch dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht übersieht dabei, dass ein Arbeitgeber gar nicht in der Lage, geschweige denn verpflichtet ist, gesellschaftliche Gegebenheiten, die der Erwerbstätigkeit und/oder dem beruflichen Aufstieg von Frauen entgegenstehen, durch seine Personalpolitik auszugleichen. Insoweit widerspricht es allgemeinen Erfahrungssätzen, wenn das Berufungsgericht annimmt, die schlechte Vereinbarkeit von Familie und Beruf könne sich nicht auf den Anteil von Männern und Frauen in höheren Hierarchieebenen auswirken, weil damit allenfalls erklärt werde, dass Frauen sich generell nicht im selben Maße wie Männer für eine Berufstätigkeit entscheiden. Es entspricht vielmehr allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein beruflicher Aufstieg häufig eine nicht unerhebliche Flexibilität voraussetzt (zB Bereitschaft zur Leistung von Überstunden, Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen und Tagungen, Durchführung von Dienstreisen und Versetzungsbereitschaft an andere Standorte), welche sich mit der häufig von Frauen ausschließlich oder überwiegend wahrgenommenen Kindererziehung nicht oder nur schlecht vereinbaren lässt, und die auf niedrigeren Hierarchiestufen nicht in gleichem Maße gefordert wird. Auch wirken sich längere Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit wegen Arbeitsfreistellungen infolge von Schwangerschaft, Mutterschutz und (bislang überwiegend von Frauen in Anspruch genommener) Elternzeit negativ auf die Chancen zum beruflichen Aufstieg aus, obwohl der Arbeitsplatz als solcher während dieser Zeiten der Arbeitnehmerin grundsätzlich garantiert ist. Dabei müssen solche Aufstiegsvoraussetzungen bzw. „-hindernisse“ durchaus nicht ihrerseits immer verbotene Diskriminierungen von Arbeitnehmerinnen darstellen. Häufig könne diese iSd. § 3 Abs. 2 AGG sachlich gerechtfertigt oder in Einzelfällen sogar nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig sein.

Dass nicht die genannten Faktoren, sondern eine regelhaft diskriminierende Beförderungspolitik des Beklagten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Grund für die fehlende Repräsentation von Frauen auf den Führungsebenen der Beklagten ist, ist auch nicht aus den vom Landesarbeitsgericht angeführten Vergleichszahlen anderer Unternehmen zu folgern. Der Vergleich des Anteils von Frauen auf Führungspositionen bei anderen Unternehmen stellt kein Indiz für das Vorliegen einer „gläsernen Decke“ beim Beklagten dar. Es fehlt insoweit an vergleichbarem und damit aussagekräftigem Tatsachenmaterial. Insbesondere soweit das Berufungsgericht zum Vergleich den hohen Anteil von weiblichen Führungskräften bei privaten Banken, im Gesundheits- und Sozialwesen, in der privaten Dienstleistungsbranche und bei obersten Bundesbehörden anführt, ist festzustellen, dass der Beklagte als Verwertungsgesellschaft urheberrechtlicher Nutzungsrechte an Musikwerken grundsätzlich andere Aufgaben wahrnimmt als die vom Landesarbeitsgericht zum Vergleich herangezogenen Unternehmen und es somit an einer Vergleichbarkeit der Branchen fehlt. In der Regel muss nämlich nach Vergleichszahlen in der jeweils vergleichbaren Branche und Berufsgruppe gefragt werden (Bayreuther NJW 2009, 806). Selbst bei Heranziehung von Vergleichszahlen aus derselben Branche zeigen diese nur, welcher Frauenanteil dort üblich ist. Für die Vermutung, dass im hier zu entscheidenden Einzelfalle eine Frauendiskriminierung vorliegt, reicht dies aber nicht aus. Es fehlt sowohl an der Üblichkeit als auch an irgendwelchen rechtlichen Vorgaben dafür, dass auf allen Hierarchieebenen eines Unternehmens eine annähernd gleiche Verteilung der Geschlechter vorliegen muss. Dazu sind die Tätigkeiten in Führungspositionen und solche in unteren Ebenen (zB Produktion, Verwaltung) zu unterschiedlich. Dies gilt vor allem auch hinsichtlich des Anforderungsprofils, das an die Stelleninhaber zu stellen ist.

Da das AGG bei der Überprüfung von Beförderungsentscheidungen auf den Einzelfall abstellt, genügt es im Regelfall auch nicht für ein „Indiz“ iSd. § 22 AGG, wenn lediglich „auffällige Ungleichgewichte“ beim Frauenanteil in verschiedenen Hierarchieebenen eines Unternehmens vom Anspruchssteller anhand von Statistiken bewiesen sind(vgl. auch Wendeling-Schröder FS Pfarr S. 158). Für die Annahme einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung von Frauen bei Beförderungsentscheidungen bedarf es über die bloße Statistik hinaus weiterer Anhaltspunkte.

Zudem ist unklar, auf welchen Zeitraum sich die Zahlenangaben des Landesarbeitsgerichts beziehen und inwieweit der vom Landesarbeitsgericht verwendete Begriff der „Führungsposition“ mit den streitbefangenen „Führungspositionen“ beim Beklagten vergleichbar ist. Gleiches gilt, soweit das Landesarbeitsgericht ganz allgemein auf den Frauenanteil in „Betrieben mit 500 und mehr Beschäftigten“ oder auf „Großunternehmen (mindestens 20 Mio. € Jahresumsatz und/oder über 200 Beschäftigte)“ abstellt.

Die Frage, ob eine „gläserne Decke“ die Vermutung für eine Benachteiligung der Klägerin iSd. § 22 AGG begründen kann, oder unter welchen Voraussetzungen auf das Vorliegen einer solchen zu schließen ist, war nicht gem. Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen. Diese Fragen sind zwar entscheidungserheblich, betreffen aber nicht die Auslegung von Gemeinschaftsrecht. Vielmehr stellt die Beweiswürdigung iSd. § 22 AGG durch das nationale Gericht ausschließlich die Anwendung nationalen Rechts dar, die durch das Gemeinschaftsrecht gerade keine Regelung erfahren hat und damit dem nationalen Gericht vorbehalten bleibt. Art. 19 Abs. 1 der RL 2006/54/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten im Einklang mit dem System ihrer nationalen Gerichtsbarkeit die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, nach denen dann, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem Gericht Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. Der Erfüllung dieser europarechtlichen Vorgabe dient § 22 AGG. Wann das nationale Gericht eine glaubhaft gemachte Tatsache als ausreichendes Indiz für die behauptete Diskriminierung anzusehen hat, ist nicht Regelungsgegenstand der RL 2006/54/EG. Dies macht Nr. 30 der Erwägungen zur Richtlinie deutlich. Dort heißt es: „Es ist jedoch klarzustellen, dass die Bewertung der Tatsachen, die das Vorliegen einer mittelbaren oder unmittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, weiterhin der einschlägigen einzelstaatlichen Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten obliegt“.

Auch die Hilfsbegründung des Landesarbeitsgericht hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht nimmt hilfsweise an, die fehlende weibliche Besetzung von Führungspositionen zusammen mit der Tatsache, dass der früheren Mitarbeiterin G die Funktion der Personaldirektorin nur kommissarisch übertragen worden sei und es seit 1976 keine weitere Direktorin mehr bei dem Beklagten gegeben habe, lasse es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass das Geschlecht der Klägerin Motiv für die unterbliebene Beförderung gewesen sei. Bei dieser Würdigung lässt das Landesarbeitsgericht wesentliche Umstände außer Betracht. Wie dargelegt kommt allein dem Anteil der Frauen in der Ebene oberhalb der Abteilungsleiter nicht die vom Landesarbeitsgericht angenommene Vermutungswirkung zu. Die Tatsache, dass seit 30 Jahren bei dem Beklagten keine Frau Direktorin war, hat ohne Zahlenmaterial darüber, ob und ggf. in welchem Umfange es externe oder interne Bewerbungen von Frauen oder im Betrieb für die Beförderungsstelle geeignete Mitarbeiterinnen gegeben hat, keine Aussagekraft. Es kann nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht vermutet werden, dass in den vergangenen 30 Jahren so viele geeignete Mitarbeiterinnen zur Verfügung gestanden haben, dass die mangelnde Besetzung von Direktorenstellen mit Frauen auf Diskriminierungen beruht hat. Auch insoweit hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht gesellschaftliche Faktoren nicht in seine Würdigung mit einbezogen.

Die nur kommissarische Übertragung der Funktion der Personaldirektorin auf die frühere Mitarbeiterin G in den 1990er-Jahren entfaltet keine Vermutungswirkung für eine „gläsernen Decke“. Als Indiz iSd. § 22 AGG für ein generell frauenfeindliches Umfeld ist diese, über zehn Jahre zurückliegende nur kommissarische Übertragung der Direktorenposition auf die Mitarbeiterin G nicht geeignet.

3. Die Verletzung des § 22 AGG iVm. § 286 Abs. 1 ZPO führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils(§ 563 ZPO), weil dieses sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO).

a) Das Urteil erweist sich nicht deshalb als zutreffend, weil etwa Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin im Zusammenhang mit der Beförderung des Mitarbeiters R unter Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TzBfG wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung und der dadurch möglicherweise bedingten geringeren Kenntnisse und Erfahrungen in der konzeptionellen Personalarbeit benachteiligt worden ist. Insbesondere kann die Übertragung der Aufgaben der konzeptionellen Personalarbeit auf den Mitarbeiter R statt auf die Klägerin im Januar 2000 nicht darauf beruht haben, dass die Klägerin teilzeitbeschäftigt war. Ihre Arbeitszeitverringerung erfolgte nämlich nach der bindenden Feststellung des Landesarbeitsgerichts erst ab Mai 2001. Soweit der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, die Klägerin habe wegen ihrer Teilzeittätigkeit aus zeitlichen Gründen ab dem Jahre 2000 nicht die Möglichkeit gehabt, Aufgaben der konzeptionellen Personalarbeit zu erledigen, beruht dieser Sachvortrag ersichtlich auf einem Versehen.

b) Der Senat ist nicht in der Lage, im Hinblick auf die weiteren vom Berufungsurteil festgestellten und als Indizien für eine Diskriminierung der Klägerin in Betracht kommenden Umstände in der Sache selbst zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil er seine Würdigung der Indizien nach § 286 ZPO nicht an die Stelle der Würdigung durch das Tatsachengericht setzen darf. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine abschließende Aufklärung und Gesamtbetrachtung aller von der Klägerin vorgetragenen Hilfstatsachen vorgenommen. Werden aber von dem Arbeitnehmer, der eine Benachteiligung geltend macht, Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein betrachtet nicht ausreichen, um die Vermutungswirkung des § 22 AGG herbeizuführen, ist vom Tatsachengericht eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, ob diese Hilfstatsachen zur Begründung der Vermutungswirkung geeignet sind(vgl. zu § 611a BGB aF: Senat 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Hierbei wird das Landesarbeitsgericht bei seiner Würdigung, ob die Gesamtbetrachtung der von der Klägerin vorgetragenen Umstände es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lässt, dass bei dem Beklagten ein Umfeld gegeben ist, das dem beruflichen Aufstieg von Frauen generell ablehnend gegenüber steht, ua. folgende Umstände mit einzubeziehen haben: die Vergabe der Funktion der Leitung der Bezirksdirektion N an den Mitarbeiter Ba statt an die vormalige Bezirksdirektorin der geschlossenen Bezirksdirektion Ha, W, im Jahre 1997, die unterbliebene Berücksichtigung der stellvertretenden Bezirksdirektorin des Standortes D, Gr, auf die Position der Bezirksdirektorin des Standortes zugunsten eines männlichen Bewerbers, der nicht über das geforderte Hochschulstudium verfügte im Jahre 2005, und die Tatsache, dass nur Männer als Beobachter für das 2007 durchgeführte Entwicklungsaudit für die Ebenen Abteilungsdirektor/Abteilungsleiter fungierten. Des Weiteren könnte es eine Indizwirkung iSd. § 22 AGG entfalten, wenn es zuträfe, dass Dr. Mü der Klägerin im Zusammenhang mit der nicht erfolgten Beförderung der Mitarbeiterin Gr bezogen auf ein damaliges Vorstandsmitglied mitgeteilt hatte, dass dieser keine Frauen wolle, und wenn Männer bei dem Beklagten stets spätestens nach zwei Jahren bei entsprechender Tätigkeit den Direktorentitel verliehen erhielten. Hinsichtlich der zeitlich nach Klageerhebung liegenden Vorfälle wird das Berufungsgericht insbesondere auch berücksichtigen müssen, inwieweit diese Indizien für die Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts sind oder lediglich - wenn auch möglicherweise das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzende - Reaktionen auf einen bestehenden Konflikt darstellen und als solche mit dem Geschlecht der Klägerin nicht im Zusammenhang stehen.

II. Die Revision des Beklagten ist auch begründet, soweit er sich gegen seine Verurteilung zu einer monatlichen Zahlung von 1.467,86 Euro brutto wendet.

Ein entsprechender Anspruch der Klägerin gem. §§ 1, 7 Abs. 1, § 15 Abs. 1 AGG kann mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts nicht bejaht werden. Dessen Schlussfolgerung, die Klägerin sei wegen ihres Geschlechts nicht befördert und damit unzulässig benachteiligt worden, hält - wie oben dargelegt - einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

C. Begründet sind die Revisionen der Klägerin und des Beklagten soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 Euro richten.

I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die von ihr begehrte Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Ein solcher Klageantrag ist hier zulässig, weil die Bestimmung der Höhe des Anspruchs von billigem Ermessen abhängt und damit dem Gericht ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Ist die Höhe des Anspruchs nach billigem Ermessen des Gerichts zu bestimmen, ist ein unbezifferter Klageantrag zulässig, wenn der Kläger Tatsachen benennt, die das Gericht bei seiner Ermessensentscheidung heranziehen soll, und die Größenordnung der Forderung angibt (vgl. Senat 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - mwN, EzA AGG § 3 Nr. 1). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, den das Gericht bei seiner Ermessensentscheidung heranziehen soll und der es grundsätzlich ermöglicht, eine Entschädigung zu bestimmen. Ferner hat die Klägerin Angaben zur Größenordnung der Entschädigung, nämlich mindestens 60.000,00 Euro, gemacht.

II. Die Verurteilung des Beklagten durch das Landesarbeitsgericht zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 Euro an die Klägerin hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht bei der Prüfung der Begründetheit der Entschädigungsklage davon aus, dass sich aus einer schwerwiegenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts ein Entschädigungsanspruch ergeben kann. Dabei hat es auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Entschädigungsansprüchen bei „Mobbing“ Bezug genommen. Danach ist „Mobbing“ kein Rechtsbegriff und damit auch keine Anspruchsgrundlage für Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber oder gegen Arbeitskollegen (Senat 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8). Nicht alles, was als „Mobbing“ bezeichnet wird, ist von rechtlicher, insbesondere arbeitsrechtlicher oder schadensrechtlicher Relevanz. Macht ein Arbeitnehmer konkrete Ansprüche aufgrund „Mobbings“ geltend, muss vielmehr jeweils geprüft werden, ob der in Anspruch Genommene in den genannten Einzelfällen arbeitsvertragliche Pflichten, ein absolutes Recht des Arbeitnehmers iSd. § 823 Abs. 1 BGB, ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB verletzt oder eine sittenwidrige Schädigung iSd. § 826 BGB begangen hat. Bei dieser Prüfung gilt es weiter zu beachten, dass es Fälle gibt, in denen die einzelnen vom Arbeitnehmer dargelegten Handlungen oder Verhaltensweisen seiner Arbeitskollegen oder seiner Vorgesetzten bzw. des Arbeitgebers für sich allein betrachtet noch keine Rechtsverletzung darstellen, die Gesamtschau der einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen jedoch zu einer Vertrags- oder Rechtsgutsverletzung führt, weil deren Zusammenfassung aufgrund der ihnen zugrunde liegenden Systematik und Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung eines geschützten Rechts des Arbeitnehmers führt (vgl. Senat 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - aaO). Eine solche Systematik und Zielrichtung ist dann anzunehmen, wenn unerwünschte Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde des Arbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Dies entspricht weitgehend der nunmehr vom Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 AGG(in Kraft seit 18. August 2006) gewählten Definition des Begriffes „Belästigung“. Danach ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde des Arbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Damit hat der Gesetzgeber auch den Begriff des „Mobbings“ umschrieben, jedenfalls soweit dieses an die nach § 1 AGG verpönten Merkmale anknüpft(vgl. Senat 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - aaO). Entsprechend kann für die Fälle des „Mobbings“ eines Arbeitnehmers, gleich aus welchen Gründen, an § 3 Abs. 3 AGG angeknüpft werden. Diese Norm zeigt vor allem, dass es grundsätzlich auf die Zusammenschau der einzelnen „unerwünschten” Verhaltensweisen ankommt, um zu beurteilen, ob „Mobbing” vorliegt. § 3 Abs. 3 AGG stellt nämlich darauf ab, ob ein durch die unerwünschten Handlungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Ein Umfeld wird aber grundsätzlich nicht durch ein einmaliges, sondern durch ein fortdauerndes Verhalten geschaffen. Damit sind alle Handlungen bzw. Verhaltensweisen, die dem systematischen Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes zuzuordnen sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen. Deshalb dürfen einzelne zurückliegende Handlungen/Verhaltensweisen bei der Beurteilung nicht unberücksichtigt gelassen werden. Wesensmerkmal der als „Mobbing” bezeichneten Form der Rechtsverletzung des Arbeitnehmers ist damit die systematische, sich aus vielen einzelnen Handlungen/Verhaltensweisen zusammensetzende Verletzung, wobei den einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen für sich allein betrachtet oft keine rechtliche Bedeutung zukommt (Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - BAGE 124, 295 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 7). Bei dieser Würdigung ist zu berücksichtigen, dass im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, die sich auch über einen längeren Zeitraum erstrecken können, von der rechtlichen Bewertung auszunehmen sind. Vielmehr sind die kritischen Verhaltensweisen aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise und ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers zu bewerten. Dies gilt auch im Verhältnis zu Vorgesetzten. Entsprechend stellen Weisungen, die sich im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers bewegen, und denen sich nicht eindeutig eine schikanöse Tendenz entnehmen lassen, in der Regel keine Verletzung des Persönlichkeitsrechts dar. Gleiches kann für den Rahmen des Direktionsrechts überschreitende Weisungen gelten, denen jedoch sachlich nachvollziehbare Erwägungen des Arbeitgebers zugrunde liegen. Daneben kann es an der die einzelnen Handlungen zusammenfassenden Systematik fehlen, wenn verschiedene Vorgesetzte handeln und nicht zusammenwirken oder wenn zwischen den einzelnen Teilakten lange zeitliche Zwischenräume liegen (vgl. Senat 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6).

2. Ob ein Gesamtverhalten als eine einheitliche Verletzung von Rechten des Arbeitnehmers zu qualifizieren ist und ob einzelne Handlungen oder Verhaltensweisen für sich genommen oder in der Gesamtschau einen rechtsverletzenden Charakter haben, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung und ist damit nur eingeschränkt revisionsrechtlich überprüfbar. Ob Rechte des Arbeitnehmers verletzt worden sind, muss von den Tatsachengerichten aufgrund einer Güter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Diese Würdigung darf dem Berufungsgericht nicht entzogen werden. Daher kann das Revisionsgericht nur überprüfen, ob das Landesarbeitsgericht Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles beachtet und hinreichend gewürdigt hat und ob es in die vorzunehmende Güter- und Interessenabwägung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles in nachvollziehbarer Weise mit einbezogen hat sowie ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (vgl. Senat 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8).

3. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Festsetzung der Höhe einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 Euro zugunsten der Klägerin zu Unrecht in seine Gesamtschau eine Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin durch die unterbliebene Beförderung mit einbezogen. Wie oben dargelegt durfte das Landesarbeitsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung eine solche Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht bejahen. Durch diese unzulässige Miteinbeziehung dieses Sachverhalts erweist sich die gesamte Bewertung der vom Landesarbeitsgericht angenommenen Persönlichkeitsrechtsverletzung als rechtsfehlerhaft.

Insbesondere verstößt das Landesarbeitsgericht dadurch gegen das Erfordernis einer Gesamtschau, dass es für den Fall, dass in der unterbliebenen Beförderung der Klägerin keine Persönlichkeitsrechtsverletzung zu sehen sein sollte, für die nachfolgenden Handlungen des Beklagten „zumindest eine Entschädigung in Höhe von 16.000,00 Euro“ als „gerechtfertigt“ ansieht.

Eine solche getrennte Beurteilung ist nicht zulässig, weil die von der Klägerin geltend gemachten Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht eindeutig in solche aufgespaltet werden können, die im Zusammenhang mit der streitbefangenen Nichtbeförderung der Klägerin stehen, und in solche die möglicherweise mit der unterbliebenen Beförderung nichts zu tun haben. Alle von der Klägerin vorgetragenen Verletzungen stehen in einem Zusammenhang und wären deshalb - soweit das Landesarbeitsgericht in ihnen Bestandteile einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin sieht - im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau zu berücksichtigen gewesen. Von einem solchen Zusammenhang der von der Klägerin zur Stützung ihres Vorwurfs der Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Beklagten herangezogenen Vorfälle ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen. So nimmt es beispielsweise an, dass der Beklagte mit dem Aushang vom 10. Dezember 2006 den Eindruck eines „Kompetenzentzuges“ im Zusammenhang mit der getroffenen Personalentscheidung zugunsten des Mitarbeiters R erweckt hat und dieser trotz der Schreiben vom 3. Januar 2007 und 8. Februar 2007 an die Klägerin nach außen hin „weiter aufrechterhalten“ worden ist. Des Weiteren nimmt das Berufungsgericht an, dass die Klägerin, nachdem sie sich gegen den Eindruck „des Kompetenzentzuges“ und einer Diskriminierung bei der Beförderungsentscheidung gewehrt hatte, einer Behandlung ausgesetzt worden ist, die „sie herabwürdigt und bewusst unter Druck“ gesetzt hat. Damit stellt das Landesarbeitsgericht alle nach der streitbefangenen Beförderungsentscheidung seitens des Beklagten der Klägerin gegenüber getätigten Äußerungen und Verhaltensweisen in einen Zusammenhang mit der als Persönlichkeitsverletzung gewerteten Nichtbeförderung der Klägerin. Auch bei der Beurteilung der Schwere der Persönlichkeitsrechtsverletzung stellt das Landesarbeitsgericht darauf ab, dass „ein Großteil des Verhaltens des Beklagten als Reaktion auf die Wahrnehmung vermeintlicher Rechte durch die Klägerin nach dem AGG angesehen werden kann“.

4. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat verwehrt, weil das Landesarbeitsgericht weder eine zutreffende Gesamtbetrachtung der vorgetragenen Tatsachen/Geschehnisse vorgenommen noch alle anderen von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen, die als einzelne Handlungen oder in der Gesamtschau rechtsverletzenden Charakter haben könnten, berücksichtigt hat.

So fehlen bereits Ausführungen dazu, ob das Landesarbeitsgericht aufgrund einer einzelnen Handlung oder erst auf der Basis einer Gesamtschau mehrerer Handlungen eine Persönlichkeitsrechtsverletzung angenommen hat und insbesondere, ob es insgesamt ein systematisches Verhalten sieht, durch welches ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen worden ist. Die Würdigung, ob insgesamt ein systematisches Verhalten vorliegt, ist gerade deshalb nötig, weil hier mehrere Personen gehandelt haben, so dass grundsätzlich geklärt werden muss, ob diese zusammengewirkt haben. Auch dazu fehlen weitgehend Ausführungen im angefochtenen Urteil. Lediglich bezüglich des Schreibens vom 3. Januar 2007 nimmt das Landesarbeitsgericht ein Zusammenwirken zwischen Dr. Mü, Dr. H und Herrn R an. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht auch einige von der Klägerin vorgetragene Tatsachen nicht berücksichtigt. So ist es deren Behauptung nicht nachgegangen, dass im Zusammenhang mit der Besetzung der Stelle in D im April 2005 und ihrer Nachfrage, weshalb Frau Gr nicht in Betracht komme, Dr. Mü sinngemäß bezogen auf ein damaliges Vorstandsmitglied geantwortet haben soll: „Sie kennen ja Herrn Dr. Kr, der will halt keine Frauen“. Sollte diese Äußerung gefallen sein, könnte dies nicht nur auf eine beim Beklagten nicht unübliche Frauendiskriminierung, sondern möglicherweise in der Gesamtschau mit den Verhaltensweisen ab Dezember 2006 auch auf ein „frauenfeindliches Umfeld“ beim Beklagten hindeuten. Ferner hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin, obwohl die Personalbetreuung nebst Abfassen von Abmahnungen zu ihren Aufgaben gehört, bei dem Gespräch des Herrn R im Februar 2008 mit dem Mitarbeiter C. in B über die Aufhebung dessen Arbeitsvertrages nicht beteiligt war und die von ihr im Januar 2008 für A K. formulierte Ermahnung Frau S zur Prüfung vorgelegt wurde. Auch dies könnte in der Gesamtschau auf eine Persönlichkeitsverletzung hindeuten.

III. Die Revision des Beklagten ist auch begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung über das dem Arbeitnehmer R gezahlte variable Entgelt richtet.

1. Die Klage auf Auskunft ist zulässig.

a) Der Klageantrag wurde zwar in dieser Form erstmals in der Berufungsverhandlung vom 30. Juli 2008 gestellt. Ob es sich dabei um eine nachträgliche Klageänderung gehandelt hat, kann dahinstehen. Auch eine solche wäre nämlich nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 533 ZPO zulässig gewesen, weil der Beklagte sich hierauf widerspruchslos eingelassen hat und deshalb nach § 267 ZPO seine Einwilligung zur Klageänderung anzunehmen ist. Ob der Antrag auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte, kann ebenfalls offen bleiben. Ob und inwiefern die Berücksichtigung neuer Tatsachen im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren zulässig ist, richtet sich nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, sondern nach der Spezialregelung in § 67 ArbGG(BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - BAGE 113, 247 = AP AEntG § 1 Nr. 22 = EzA AEntG § 1 Nr. 8). Hat das Berufungsgericht - wie hier - Vorbringen zugelassen, ist dies im Revisionsverfahren unanfechtbar und das vom Landesarbeitsgericht zugelassene Sachvorbringen zu berücksichtigen, weil die Beschleunigungswirkung, der die Präklusionsvorschrift des § 67 ArbGG dient, nicht wieder herstellbar ist(vgl. BAG 19. Februar 2008 - 9 AZN 1085/07 - AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 60 = EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 37).

b) Der Antrag ist als Klage auf zukünftige Leistung nach § 258 ZPO zulässig. Er dient dem Ziel, den Klageantrag zu 2) um den Betrag der zukünftigen variablen Vergütung des Mitarbeiters R zu ergänzen.

2. Das Landesarbeitsgericht hat den Auskunftsanspruch jedoch mit einer nicht tragenden Begründung bejaht. Auch insoweit wirkt sich die unzutreffende Würdigung des Berufungsgerichts im Rahmen der angenommen Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts aus.

IV. Auf die Revision der Klägerin war das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die Klage auf Feststellung abgewiesen hat, dass der Beklagte zum Ersatz der durch sein Verhalten bis Juli 2008 der Klägerin entstandenen und entstehen werdenden materiellen und immateriellen Schäden verpflichtet ist.

1. Der Feststellungsantrag ist nicht bereits „in großen Teilen unzulässig“, wie das Landesarbeitsgericht gemeint hat.

a) So besteht für den Feststellungsantrag in der in der Revisionsinstanz gestellten (beschränkten) Fassung insbesondere das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

Die Annahme eines Feststellungsinteresses setzt voraus, dass dem betroffenen Recht oder der Rechtslage eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht. Dies wird bei der Feststellung einer Schadensersatzpflicht angenommen, wenn zukünftige, noch nicht bezifferbare Schäden möglich sind. Dies gilt auch, wenn ihre Art, ihr Umfang und ihr Eintritt noch ungewiss sind. Allerdings muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen. Dafür genügt die nicht eben entfernt liegende Möglichkeit künftiger Verwirklichung der Ersatzpflicht durch Auftreten weiterer, bisher noch nicht erkennbarer oder voraussehbarer Leiden (Senat 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6). Solches erscheint bezogen auf die Formulierung im Feststellungsantrag „durch die unterbliebene Beförderung auf die Stelle einer Leiterin der bundesweit tätigen Personalabteilung des Beklagten“ für die Zeit ab Dezember 2006 als möglich.

b) Gleiches gilt für „sonstige Benachteiligungen, die Maßnahmen nach § 16 AGG darstellen“.

c) Darüber hinaus ist der Antrag hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Klageantrag muss den erhobenen Anspruch nach Inhalt und Umfang konkret bezeichnen und die Klageart ergeben. Insoweit ist bei Feststellungsanträgen erforderlich, dass sich für den Fall der Klagestattgabe der objektive Umfang der Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung hinreichend feststellen lässt (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 557/06 - AP BGB § 611 Mobbing Nr. 4). Dabei muss der Streitgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (BAG 17. Juni 1997 - 1 ABR 10/97  -). Ausreichend ist allerdings, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. Das Gericht ist daher gehalten, eine entsprechende Auslegung des Antrages vorzunehmen, wenn hierdurch eine vom Kläger erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird. Dabei darf es sich jedoch nicht über einen eindeutigen Antrag hinwegsetzen (vgl. BAG 17. Juni 1997 - 1 ABR 10/97  -). Darüber hinaus gilt es bei der Beurteilung der hinreichenden Bestimmtheit zu beachten, dass ein Feststellungsantrag einerseits der Hemmung der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB dient und andererseits den Grund des klägerischen Schadensersatzanspruchs klärt, so dass im Falle späterer Folgeschäden nur noch der Ursachenzusammenhang mit dem Schadensereignis und die Schadenshöhe nachzuweisen sind. Vor diesem Hintergrund sind die Anforderungen an die Bestimmtheit des Antrages festzusetzen. Soll ein späterer Rechtsstreit über den Grund des Schadensersatzanspruchs vermieden werden, muss dieser klar aus dem Feststellungsantrag hervorgehen. Insofern war der ursprüngliche Feststellungsantrag - wie von der Klägerin in der Revisionsinstanz klargestellt - so auszulegen, wie es sich aus dem Tatbestand (Ziff. 5 der Anträge) ergibt.

2. Ob das von der Klägerin geltend gemachte schadensersatzbegründende Verhalten des Beklagten tatsächlich vorliegt, ist eine Frage der Begründetheit der Feststellungsklage und kann durch den Senat aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend entschieden werden.

D. Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Kostenentscheidung auch über die Kosten der Revision mitzuentscheiden haben.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 14. März 2013 - 25 Sa 2304/12, 25 Sa 311/13 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG.

Der Kläger ist nach erfolgreichem Universitätsstudium der Gesellschafts- und Wirtschaftskommunikation Diplom-Kommunikationswirt. Zudem hat er an der Universität Island Business Administration studiert. Studienbegleitend war er als universitärer Tutor tätig und beriet Studierende über Studieninhalte. Im Jahr 2006 leitete er das Projekt „B“ des B, mit dem ein Studierendenwettbewerb für Sozialmarketing durchgeführt wurde. Seit Januar 2009 ist er als freiberuflicher Kommunikationsberater tätig. Wegen einer Gehbehinderung ist er schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 100.

Ende Oktober 2011 schrieb die beklagte Universität, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, für ihre Abteilung Gründungsservice die jeweils für die Dauer von zwei Jahren befristeten Stellen als Communitymanager/in und Gründungsberater/in aus. Voraussetzung war in beiden Fällen ein erfolgreich abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium oder das Vorhandensein gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen, betriebswirtschaftliches Verständnis oder Projektmanagementerfahrung, praktische Erfahrungen in den jeweiligen Aufgabenschwerpunkten sowie Begeisterung für die Förderung von Unternehmertum und Technologietransfer in der Universität. Beide Stellenausschreibungen enthielten den Hinweis „Schwerbehinderte werden bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt“. Es war jeweils eine Vergütung nach der EG 13 des Tarifvertrags zur Übernahme des TV-L für die Hochschulen im Land Berlin angegeben (mit einem Grundentgelt der ersten Stufe von monatlich jeweils 2.882,00 Euro brutto).

Die Beklagte veröffentlichte die Stellenausschreibungen auf ihrer Webseite und im Onlinemarkt der Wochenzeitung „D“. Sie nahm im Zusammenhang der beiden Stellenausschreibungen keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht die Möglichkeit der Besetzung der Stellen mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen (Prüf- und Meldepflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX). Der frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz wurde der Agentur für Arbeit entgegen § 82 Satz 1 SGB IX nicht gemeldet.

Mit Schreiben vom 7. November 2011 bewarb sich der Kläger auf beide Ausschreibungen. In seinem Schreiben hieß es ua.:

Nach einer Vorauswahl anhand der eingegangenen Bewerbungsunterlagen lud die Beklagte den Kläger als einen von acht Kandidat/inn/en für die Stelle als Communitymanager/in und als einen von neun für die Stelle als Gründungsberater/in zu zwei Gesprächsterminen am 25. und 30. November 2011 ein. Im jeweiligen Termin war zunächst ein 25-minütiger schriftlicher Test mit praktischen Fragen zum Aufgabenschwerpunkt zu absolvieren. Zudem fand im Verlauf der ca. 30-minütigen Gespräche je ein kurzes Rollenspiel zur Kommunikationsfähigkeit statt. An den Gesprächen - wie auch an der abschließenden Auswahl - nahmen neben der Leiterin der Abteilung Gründungsservice - Frau M - ua. ein Mitglied der bei der Beklagten gebildeten Schwerbehindertenvertretung teil. Im ersten Termin des Klägers wurde angesprochen, dass der Umzug der Abteilung Gründungsservice in ein Gebäude ohne Fahrstuhl mit Arbeitsräumen im ersten und zweiten Obergeschoss geplant sei.

Der Kläger erfuhr von dem für ihn erfolglosen Ausgang des Bewerbungsverfahrens durch eigene Nachfrage im Dezember 2011 (in der 50. Kalenderwoche). Die Stelle als Communitymanager/in erhielt eine Mitbewerberin; für die Tätigkeit als Gründungsberater/in wurden zwei Mitbewerberinnen in Teilzeitarbeit eingestellt, darunter eine mit einer Behinderung (GdB von 30). Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 machte der Kläger gegenüber der Beklagten, die mit Schreiben vom 23. Januar 2012 antwortete, erfolglos Entschädigungsansprüche iHv. insgesamt 17.292,00 Euro (pro Stelle drei Bruttomonatsentgelte) geltend. Am 14. Februar 2012 reichte er seine Klage beim Arbeitsgericht ein.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung ergebe sich bereits aus der Verletzung der Prüf- und Meldepflicht des § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX. Folglich gehe nach § 22 AGG die Beweislast auf die Beklagte über, die die von ihm vorgebrachten Indizien nicht widerlegt habe. Zudem seien durch Ablauf, Wortwahl und die Art und Weise des Gesprächs im Zusammenhang mit dem geplanten Umzug der Abteilung Gründungsservice in Obergeschosse eines Gebäudes ohne Fahrstuhl ausreichend Hilfstatsachen vorhanden, die zur Annahme einer Benachteiligung des Klägers wegen der Behinderung führten. Die Abteilungsleiterin habe ihn am Gesprächsende nach der Art seiner in den Bewerbungsunterlagen angegebenen Schwerbehinderung und der damit verbundenen Einschränkung gefragt. Er habe erwidert, dass es sich um eine Gehbehinderung handele, die ihn nicht einschränke. Nur beim Treppensteigen habe er Schwierigkeiten. Daraufhin sei eine ihn verunsichernde „Totenstille“ eingetreten und er habe ergänzt, dass ein Aufzug für ihn hilfreich sei. Die Abteilungsleiterin habe sodann gefragt, wie er die im Haus des Bewerbungsgesprächs befindlichen Stufen „gepackt“ habe. Er habe geantwortet, dass er Treppen steigen könne, wenn ein Geländer vorhanden sei. Nachdem daraufhin die Abteilungsleiterin gemeint habe, er brauche dann wohl keinen Aufzug, habe er sich erkundigt, ob seine Gehbehinderung ein Problem darstelle. Erst dann sei der anstehende Umzug der Abteilung einschließlich der zukünftigen Notwendigkeit des Treppensteigens erklärt worden.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Behinderung des Klägers habe keine Rolle im Bewerbungsverfahren gespielt und der Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX sei nicht kausal für die Nichteinstellung des Klägers, der durch die Einladung zum und Teilnahme am Bewerbungsgespräch die gebotene Chance erhalten habe. Auf beide Stellen seien Personen eingestellt worden, die sich durch mehr Erfahrungen, Kompetenzen, konkrete Ideen in der Umsetzung und durch eine sehr gute Kommunikationsfähigkeit ausgewiesen hätten.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung iHv. 5.764,00 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Im Umfang ihres Unterliegens hat die Beklagte dagegen Berufung eingelegt; der Kläger hat mit seiner Anschlussberufung seine Forderung im Hinblick auf weitere 11.528,00 Euro nebst Zinsen verfolgt. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten hin die Klage insgesamt ab- und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Entschädigungsanspruch weiter.

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe keine ausreichenden Indizien für eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vorgetragen. Weder bei einer Einzel- noch bei einer Gesamtbetrachtung ergebe sich die vom Kläger behauptete Vermutungswirkung iSd. § 22 AGG.

Zwar sei die Verletzung der Prüf- und Meldepflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX grundsätzlich als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet. Jedoch liege im Streitfall keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Annahme vor, die Beklagte als Arbeitgeberin sei an einer Bewerbung schwerbehinderter Menschen nicht interessiert gewesen und habe möglichen Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen wollen. Dies zeige sich daran, dass der Kläger, dessen Schwerbehinderung aus dem Bewerbungsschreiben bekannt gewesen sei, mit den Einladungen zu beiden Vorstellungsgesprächen die Möglichkeit erhalten habe, die Beklagte von seiner persönlichen Eignung und Befähigung zu überzeugen. Die Beklagte habe zudem bei den im Internet der Öffentlichkeit zugänglichen Stellenausschreibungen ausdrücklich den Hinweis auf bei gleicher Eignung bevorzugte Einstellung schwerbehinderter Menschen gegeben und die Schwerbehindertenvertretung in den Prozess der Auswahlentscheidungen einbezogen.

Auch der vom Kläger behauptete Ablauf des ersten Bewerbungsgesprächs - der zu seinen Gunsten als wahr unterstellt werden könne -, insbesondere die von der Beklagten bestrittene Frage nach der Art seiner Schwerbehinderung, begründe keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Annahme, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel der Auswahlentscheidung eine Rolle gespielt habe. Diese Frage sei vor dem Hintergrund des bevorstehenden Umzugs in ein Gebäude ohne Fahrstuhl offensichtlich auf die Klärung bezogen gewesen, ob und inwieweit seine körperliche Beeinträchtigung einem etwaigen Einsatz als Communitymanager entgegenstehen könne. Die abschließende Feststellung der Abteilungsleiterin, er brauche dann wohl keinen Aufzug, zeige, dass auch aus Sicht der Beklagten die Gehbehinderung des Klägers seinem Einsatz auf den ausgeschriebenen Stellen nicht entgegenstehe.

B. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, sodass die Revision zurückzuweisen ist.

I. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger ist als Bewerber Beschäftigter (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG) und die Beklagte Arbeitgeberin (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG)iSd. AGG (vgl. ua. BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 17).

II. Die zweimonatige Geltendmachungs- und die im Hinblick auf den Entschädigungsanspruch maßgebende dreimonatige Klagefrist (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG) sind eingehalten worden.

1. Dahinstehen kann dabei, ob dem Kläger bereits bei seiner eigenen Nachfrage im Dezember 2011 eine „Ablehnung“ iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG zugegangen ist.

a) Seinen Vortrag, er habe auf Nachfrage erfahren, eine für ihn negative Entscheidung sei getroffen worden, müsse jedoch noch „durch den Personalrat gehen“, haben die Vorinstanzen nicht weiter aufgeklärt oder gewürdigt. Es wurden auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob dem Kläger - wie er ausgeführt hat - tatsächlich keine letztliche Absage zugegangen ist.

b) Unterstellt, die Antwort auf seine telefonische Nachfrage in der 50. Kalenderwoche des Jahres 2011 (also von Montag dem 12. Dezember bis vermutlich Freitag dem 16. Dezember 2011), sei als Ablehnung iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG aufzufassen, so wahrt seine per Telefax und einfacher Post erfolgte schriftliche Geltendmachung vom 10. Januar 2012 die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG. Die am 14. Februar 2012 eingereichte Klage, der Beklagten am 23. Februar 2012 „demnächst“ iSd. § 167 ZPO zugegangen, wahrt die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG.

2. Spätestens das Schreiben der Beklagten vom 23. Januar 2012 als Antwort auf seine Geltendmachung vom 10. Januar 2012 ist als Ablehnung iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG zu verstehen. Jedenfalls die am 14. Februar 2012 eingereichte Klage wahrt sowohl die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG als auch die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG.

III. Das Landesarbeitsgericht hat den geltend gemachten Entschädigungsanspruch ohne Rechtsfehler verneint. Die weniger günstige Behandlung des Klägers ist nicht wegen seiner Behinderung erfolgt.

1. Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG(zur Bezugnahme auf die Voraussetzungen in § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG - ohne die des Verschuldens nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG - vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 30; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 25; BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 14, BVerwGE 139, 135). Nach näherer Maßgabe des AGG sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund (hier: wegen einer Behinderung) in Bezug auf die Bedingungen für den Zugang zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit, einschließlich der Auswahlkriterien und der Einstellungsbedingungen, unabhängig vom Tätigkeitsfeld und von der beruflichen Position unzulässig(§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Eine verbotene (§ 7 AGG) unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Bei einer Behinderung iSd. § 1 AGG(zum Begriffsverständnis ausführlich: BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 57 ff. mwN) kommt es auf einen bestimmten GdB nicht an (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32 mwN). Voraussetzung ist also nicht, wie beim Kläger jedoch gegeben, eine Schwerbehinderung iSv. § 2 Abs. 2 oder Abs. 3 SGB IX.

2. Der Nachteil des Klägers iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 7 AGG beim Zugang zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit(§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) besteht in der Nichteinstellung.

3. Der Kläger hat eine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person in einer „vergleichbaren Situation“ (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Diese Voraussetzung - deren Erfüllung das Landesarbeitsgericht letztlich dahinstehen gelassen hatte - liegt vor.

a) Die Feststellung einer unmittelbaren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG setzt voraus, dass die gegeneinander abzuwägenden Situationen vergleichbar sind. Dabei müssen die Situationen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Die Prüfung dieser Vergleichbarkeit darf nicht allgemein und abstrakt, sondern muss spezifisch und konkret erfolgen (zur Auslegung der übereinstimmenden Maßgabe in Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG ua. EuGH 12. Dezember 2013 - C-267/12 - [Hay] Rn. 32 f. mwN; 10. Mai 2011 - C-147/08 - [Römer] Rn. 41 ff., Slg. 2011, I-3591; 1. April 2008 - C-267/06 - [Maruko] Rn. 67 ff., Slg. 2008, I-1757; ebenfalls BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 29, BAGE 138, 107). Der Vergleich der jeweiligen Situationen ist fallbezogen im Zusammenhang der jeweils streitgegenständlichen Benachteiligung zu bestimmen: Bezugspunkt kann das Ziel einer eine Ungleichbehandlung festsetzenden Regelung (EuGH 12. September 2013 - C-614/11 - [Kuso] Rn. 45 mwN), einer Leistung (EuGH 12. Dezember 2013 - C-267/12 - [Hay] Rn. 33 mwN) oder einer sonstigen Maßnahme (EuGH 30. September 2010 - C-104/09 - [Roca Álvarez] Rn. 24 f., Slg. 2010, I-8661) sein. In jedem Fall darf die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte (hier bezogen auf die Richtlinie 2000/78/EG) nicht durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert (Grundsatz der Effektivität) werden (ua. EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23).

b) Vorliegend ist es nicht erforderlich, die Voraussetzungen der „vergleichbaren Situation“ bezogen auf Bewerbungsverfahren und Auswahlentscheidungen im Hinblick auf den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG näher zu benennen. Nach Wortlaut, Eigenart und Ziel dieses Entschädigungsanspruchs werden auch Personen erfasst, die „bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden“ wären. Für den Fall, dass der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, wird nicht der Anspruch ausgeschlossen, sondern lediglich die Entschädigungshöhe begrenzt (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29). Es muss nicht entschieden werden, wie weit oder eng damit die Anforderung einer vergleichbaren Situation im Zusammenhang des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG zu verstehen ist. Selbst bei einem auf Erfüllung einzelner Anforderungen der Stellenausschreibung bezogenem Verständnis der Maßgabe der „vergleichbaren Situation“ iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt diese hier vor. Die Beklagte hat den Kläger in die engere Wahl einbezogen und ihn zu beiden Bewerbungsgesprächsrunden eingeladen. Damit ist sie davon ausgegangen, dass er die in den beiden veröffentlichten Stellenausschreibungen formulierten Anforderungen (jedenfalls iSv. § 82 Satz 3 SGB IX) erfüllt.

4. Der Kläger ist nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden.

a) Nach § 22 Halbs. 1 AGG iVm. Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien (Richtlinie 2000/78/EG: Tatsachen) vorträgt, die ihre - hier unmittelbare - Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen(ua. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 26; gleichbedeutend ua. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 37). Im Hinblick auf diesen Kausalzusammenhang (BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25 mwN) sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 50; 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 42, 44 f.; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 44).

b) Innerhalb der damit vorzunehmenden Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts kommt es nach der Rechtsprechung des Senats auf Vorgaben des nationalen Verfassungsrechts zum „Bestandteil eines Motivbündels“ an. Die Beweiswürdigung ist nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung des Beweismaßes des § 22 AGG vorzunehmen.

aa) Für die Vermutungswirkung des § 22 Halbs. 1 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund (oder mehrere) ein „Bestandteil eines Motivbündels“ ist (sind), das die Entscheidung beeinflusst hat.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfen die in Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG genannten „Merkmale“ (ua. Geschlecht, Rasse, Behinderung) - bzw. in der Begrifflichkeit von § 1 AGG „Gründe“ - nicht als Anknüpfungspunkt für eine (benachteiligende) rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden(BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 85, 191). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende „Grund“ das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Er muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25).

So darf bei einer Entscheidung über eine Stellenbesetzung kein in § 1 AGG genannter Grund zu Lasten des Bewerbers/der Bewerberin berücksichtigt werden. Eine unzulässige Berücksichtigung wäre bereits dann gegeben, wenn in dem Motivbündel, das die Entscheidung des (potentiellen) Arbeitgebers beeinflusst hat, ein in § 1 AGG genannter Grund als negatives oder (sein Fehlen) als positives Kriterium enthalten ist(vgl. zu Art. 3 Abs. 2, Art. 3 Abs. 3 GG bzw. dem früheren § 611a Abs. 1 BGB: BVerfG 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - zu II 1 a der Gründe, BVerfGK 9, 218; 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 d der Gründe, BVerfGE 89, 276; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, BAGE 142, 158; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31; 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 109, 265; BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 37, BGHZ 193, 110).

(2) Der von Verfassungs wegen zu beachtende Maßstab zum „Bestandteil eines Motivbündels“ ist auch unionsrechtskonform.

(a) Nach den betroffenen Richtlinien des Unionsrechts (25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/43/EG, 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG, 30. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/54/EG; vgl. auch Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG) steht es den Mitgliedstaaten frei, abweichend von den jeweiligen Richtlinienvorgaben für die klagende Partei günstigere (Beweislast-)Vorschriften (wozu auch eine günstigere Auslegung von § 22 AGG gehört) einzuführen oder beizubehalten. Zudem ist teilweise eine Absenkung des in den Mitgliedstaaten bereits bestehenden Schutzniveaus ausdrücklich untersagt (25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/43/EG, 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG). Weiterhin sind die Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, im Einklang mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten zu bewerten (15. Erwägungsgrund der Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG sowie 30. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/54/EG; EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 37; 21. Juli 2011 - C-104/10 - [Kelly] Rn. 31, Slg. 2011, I-6813).

(b) Die Rechtsprechung zum „Bestandteil eines Motivbündels“ ist für die klagende Partei mindestens gleich im Schutzniveau wie die genannten Vorgaben des Unionsrechts. Demgegenüber enthält das Unionsrecht kaum nähere Vorgaben zum „wie“ der vorzunehmenden Gesamtwürdigung. In älterer Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wurde für den Kausalzusammenhang auf einen „wesentlichen Grund“ (EuGH 5. Mai 1994 - C-421/92 - [Habermann-Beltermann] Rn. 14, Slg. 1994, I-1657; 8. November 1990 - C-177/88 - [Dekker] Rn. 10 und 17, Slg. 1990, I-3941) abgestellt. Zudem kommt es auf ein „stichhaltiges Indiz“ (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] - Rn. 51) an.

bb) Nach dem 15. Erwägungsgrund der hier maßgebenden Richtlinie 2000/78/EG sind bei der Beurteilung von Tatbeständen, die ua. auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten maßgebend. Die Beweiskraft der vorgelegten Beweismittel ist nach den Regeln des innerstaatlichen Rechts zu beurteilen (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10 und C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 79, 82, Slg. 2011, I - 6919; vgl. auch EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 42 mwN). Maßgebend für die Beweiswürdigung ist daher die freie Überzeugung des Tatsachengerichts gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung des abgesenkten Beweismaßes des § 22 AGG. Es reicht aus, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lässt(vgl. ua. BAG 15. März 2012 - 8 AZR 160/11 - Rn. 63; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 19). Dabei haben die Gerichte darüber zu wachen, dass im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, die Verwirklichung des mit der Richtlinie 2000/78/EG verfolgten Ziels nicht beeinträchtigt wird (EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 42).

c) Besteht eine Benachteiligungsvermutung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (ua. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 27). Auch dafür gilt § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO, allerdings mit dem Beweismaß des sog. Vollbeweises.

Die dafür von Verfassungs wegen zu beachtende Rechtsprechung zum „Motivbündel“ (vgl. oben Rn. 34 f.) ist für die klagende Partei nicht ungünstiger als die des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den einschlägigen Richtlinien. Nach Letzterer kann der (potentielle) Arbeitgeber im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung den Anschein einer Diskriminierung grundsätzlich mit einem Bündel übereinstimmender Indizien widerlegen (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 58). Gemäß der Rechtsprechung zum „Motivbündel“ sind Tatsachen und Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als ua. die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben (grundlegend zu Art. 3 Abs. 2 GG und dem früheren § 611a Abs. 1 BGB bereits: BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 e der Gründe, BVerfGE 89, 276). In dem Motivbündel des (potentiellen) Arbeitgebers darf der betreffende Grund - hier die Behinderung - weder als negatives noch - die fehlende Behinderung - als positives Kriterium enthalten gewesen sein (BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 41; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58).

d) Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung ist nur beschränkt revisibel. Sie kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sich das Landesarbeitsgericht entsprechend diesem gesetzlichen Gebot mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. ua. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28).

e) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Urteil des Landesarbeitsgerichts stand. Die Würdigung, dass der Kläger die ihm obliegende erste Stufe der Darlegungs- und Beweislastverteilung des § 22 AGG nicht erfüllt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben erfolglos.

aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht nicht bereits allein wegen der Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten des SGB IX eine Benachteiligung wegen des in § 1 AGG genannten Grundes der Behinderung vermutet hat.

(1) Grundsätzlich kann aus der Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen des SGB IX die Vermutungswirkung des § 22 Halbs. 1 AGG abgeleitet werden (ua. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 29; 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 37 ff., BAGE 144, 275; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 45; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35). Diese Pflichtverletzung ist geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein und sogar möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 47; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 22, BAGE 119, 262).

(2) Allerdings sind entgegen der Auffassung des Klägers bei der Klärung der Frage, ob (genügend) Indizien vorliegen, um eine Benachteiligung iSd. AGG vermuten zu lassen, alle und nicht nur einzelne Umstände zu berücksichtigen. Für eine Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten des SGB IX gilt diesbezüglich keine Ausnahme im Sinne eines „Automatismus“. Das schließt nicht aus, dass bei anders gelagerten Gesamtumständen deren Würdigung dazu führen kann, dass allein eine solche Verletzung der Verfahrens- und Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen des SGB IX zu einem Entschädigungsanspruch iSv. § 15 Abs. 2 AGG führen kann.

bb) Unzutreffend ist die Auffassung des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe die Beweislastregelung des § 22 AGG nicht richtig angewandt, weil es eine „Kompensation“ bzw. „positive Überlagerung“ des Pflichtverstoßes (Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen des SGB IX) angenommen habe. Die erforderliche und vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts darf nicht mit einer - nicht möglichen - nachträglichen „Heilung“ oder „Beseitigung“ eines Verstoßes beispielsweise gegen § 82 Satz 2 SGB IX(vgl. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 53 zu einer „Nacheinladung“ nach bereits zuvor erfolgter Absage) verwechselt werden.

cc) Ebenfalls hält die weitere Würdigung des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Auch in der Gesamtbetrachtung aller Umstände - der Verletzung der Verfahrens- und Förderpflichten des SGB IX und des zu Gunsten des Klägers als wahr unterstellten Gesprächsverlaufs im Zusammenhang mit dem geplanten Umzug der Abteilung Gründungsservice in Obergeschosse eines Gebäudes ohne Fahrstuhl - konnte es die erste Stufe der Darlegungs- und Beweislastverteilung des § 22 AGG als nicht erfüllt ansehen.

(1) Das trifft für die Würdigung zu, dass aus der erfolgten Verletzung der Verfahrens- und Förderpflichten des SGB IX in diesem Fall unter Einbeziehung aller Umstände nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden könne, die Beklagte wolle Bewerbungen von arbeitssuchenden (schwer)behinderten Menschen aus dem Wege gehen.

(a) Aus dem Text der Stellenanzeigen, der Einladung des nach den selbst eingereichten Bewerbungsunterlagen offensichtlich behinderten Klägers für beide Bewerbungsrunden und der Einbindung der Schwerbehindertenvertretung durfte das Landesarbeitsgericht ohne Weiteres den Schluss ziehen, dass eine Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung nicht ausreichend dargelegt ist.

(b) Soweit der Kläger meint, das Landesarbeitsgericht sei unzutreffend von einer „Einbeziehung“ der Schwerbehindertenvertretung in den Prozess der Auswahlentscheidungen ausgegangen, während die Beklagte selbst nur eine Auswahlentscheidung „im Beisein“ der Schwerbehindertenvertretung vorgetragen habe, ergibt sich nichts anderes. Das Landesarbeitsgericht hat zur „Einbeziehung“ der Schwerbehindertenvertretung in den Prozess der Auswahlentscheidungen zwar verschiedene Begriffe benutzt („im Beisein“, „anwesend war“ und „mit einbezogen“), diese jedoch erkennbar gleichbedeutend verstanden und verwendet: Es ging immer um den Gegensatz zu „nicht erst … nachträglich“.

(2) Auch das Gespräch zum Umzug in ein Gebäude ohne Fahrstuhl einschließlich des zu Gunsten des Klägers als wahr unterstellten Gesprächsverlaufs mit Nachfragen zu seiner Gehbehinderung zwang nicht zu einer anderen Bewertung.

(a) In der Bewerbungssituation nachzufragen, welche Einschränkungen sich aus einer in den Bewerbungsunterlagen angegebenen Behinderung ergeben, ist unter der Voraussetzung unbedenklich, dass damit die Verpflichtung zu „angemessenen Vorkehrungen“ (Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Unterabs. 4 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen [UN-Behindertenrechtskonvention - UN-BRK]; zur mangelnden ausdrücklichen Umsetzung im AGG, zur Einbeziehung in § 8 Abs. 1 AGG und in der unionsrechtskonformen Auslegung von § 241 Abs. 2 BGB vgl. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 42; 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 53) zum Tragen kommt. Eine solche, besonderen Umständen geschuldete Nachfrage im Bewerbungsgespräch bezogen auf eine vom Bewerber selbst angeführte Schwerbehinderung ist nicht zu verwechseln mit der „Frage nach der (Schwer)behinderung“ (dazu BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 11 ff., BAGE 141, 1) oder der Anerkennung als Schwerbehinderte(r) (dazu BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 17).

(aa) Die Verpflichtung zu „angemessenen Vorkehrungen“ ist im Zusammenhang der Richtlinie 2000/78/EG auf die Beseitigung der verschiedenen Barrieren gerichtet, die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behindern. Diese Verpflichtung wird dadurch begrenzt, dass keine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung des (potentiellen) Arbeitgebers verlangt wird (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 und C-337/11 - [HK Danmark, auch genannt „Ring, Skouboe Werge“] Rn. 49 ff., 66, 68; 11. Juli 2006 - C-13/05 - [Chacón Navas] Rn. 50, Slg. 2006, I-6467; BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 50 ff.). Dabei können im Rahmen des AGG auch Verpflichtungen aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX(zu einer Frage im Bewerbungsgespräch bezogen darauf vgl. BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 54, BAGE 144, 275) und zur Gleichstellung und Barrierefreiheit nach dem Gesetz zur Gleichstellung behinderter Menschen (Behindertengleichstellungsgesetz - BGG) von Bedeutung sein.

(bb) Bei der Beurteilung einer solchen Nachfrage im Zusammenhang mit einer Behinderung ist sicherzustellen, dass die Verwirklichung des mit der Richtlinie 2000/78/EG verfolgten Ziels nicht beeinträchtigt wird (insoweit übertragbar ua. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 40). Die Frage muss deshalb einen objektiven - und wünschenswerterweise zu Beginn der Nachfrage darzulegenden - Anlass haben. Beispielsweise kann es um die Klärung gehen, ob ergänzende Maßnahmen der Herstellung von Barrierefreiheit dienen können, um die tatsächliche Arbeitsaufnahme zu ermöglichen, etwa der Einbau von weiteren Handläufen im Treppenhaus oder die Bereitstellung eines ebenerdigen Arbeitsraums außerhalb der Abteilung. Dabei ist es von der Würdigung der Umstände im Einzelfall abhängig, ob eine Frage im Hinblick auf einen Bedarf an Hilfsmitteln oder baulichen Maßnahmen ein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Behinderung darstellt (vgl. zu einer vergleichbaren Frage im Zusammenhang von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX ebenso BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 54, BAGE 144, 275).

(cc) Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt kein Verschulden oder gar eine Benachteiligungsabsicht voraus(ua. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 37 mwN). Deshalb kann bereits ein lediglich „unglücklicher“ Gesprächsverlauf einen Anspruch auf Entschädigung begründen.

(b) Danach ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht in der Nachfrage zu der Gehbehinderung des Klägers - den Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt - kein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Behinderung gesehen hat. Dabei hat das Gericht den gesamten Vortrag des Klägers berücksichtigt und umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt.

(aa) Zwar entspricht die vom Landesarbeitsgericht der Beklagten unterstellte „Fragerichtung“ (ob und inwieweit die körperliche Beeinträchtigung einem etwaigen Einsatz als Communitymanager entgegenstehe) nicht den oben genannten Vorgaben von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Unterabs. 4 UN-BRK und auch nicht den ähnlich gelagerten Vorgaben von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX. Danach steht „ermöglichen“ im Fokus, nicht „entgegenstehen“. Es ist gleichwohl nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht unter Zugrundelegung des gesamten vom Kläger geschilderten Gesprächsverlaufs kein Indiz gesehen hat, das eine Benachteiligung wegen einer Behinderung vermuten lässt. Es hat dabei besonders bedacht, dass am Schluss des Gesprächs eine abschließende Feststellung der Abteilungsleiterin erfolgt sein soll, dass der Kläger „trotz seiner Gehbehinderung wohl keinen Aufzug benötige“, um in die im Obergeschoss gelegenen Büroräume zu gelangen. Das Landesarbeitsgericht hat dies dahin gehend gewertet, dass „auch aus Sicht der Beklagten die Gehbehinderung des Klägers seinem Einsatz auf den ausgeschriebenen Stellen nicht entgegenstand“. Diese Bewertung ist vertretbar und somit im Rahmen von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden.

(bb) Soweit der Kläger meint, sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sei verletzt (vgl. zu den Anforderungen der Darlegung: BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 26), weil das Landesarbeitsgericht seinen Sachvortrag zu Nachfragen zu seiner Schwerbehinderung übergangen habe, ist dies unbegründet. Dabei kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass sich seine Rügen nicht gegen tatbestandliche Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, sondern gegen den Weg richten, auf dem dieses seine Überzeugung gewonnen hat. Der Kläger übersieht bereits, dass das Landesarbeitsgericht ihm gestellte Fragen des zu seinen Gunsten unterstellten Gesprächsverlaufs nicht übergangen hat. So ist die Frage „was haben Sie genau?“ in der Frage „nach der Art seiner Schwerbehinderung“ enthalten. Auch die Nachfrage, wie er die Stufen „gepackt“ habe, hat das Landesarbeitsgericht ausdrücklich wiedergegeben, nur mit dem Wort „bewältigt“. Tatsächlich setzt der Kläger lediglich seine eigene Würdigung der Situation an die Stelle derer des Landesarbeitsgerichts, ohne Verstöße gegen Erfahrungs- und/oder Denkgesetze oder eine Widersprüchlichkeit der Würdigung darzulegen. Das reicht nicht aus (vgl. auch BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 31; 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01 - zu II 5 der Gründe, BAGE 104, 358).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. April 2011 - 10 Sa 930/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Berechnung der künftigen Bankrente des Klägers sowie über die Rückzahlung von Mehraufwendungen für die Sonderausstattung eines Dienstwagens.

Der im Februar 1963 geborene Kläger stand vom 1. April 1990 bis zum 31. Dezember 2008 mit der Beklagten, einer Leasinggesellschaft und Spezialbank für Objektfinanzierung, und ihrer Rechtsvorgängerin - der D AG - in einem Arbeitsverhältnis. Nach Ziff. 4 seines Arbeitsvertrags vom 29. März/5. April 1990 sind ua. die Versorgungsordnung und die Betriebsvereinbarungen der Bank in ihren jeweils geltenden Fassungen Bestandteile dieses Vertrags.

Bei der D AG galt seit dem 1. Januar 1989 eine im Januar 1990 geschlossene Betriebsvereinbarung über die Einführung einer Versorgungsordnung (BV Versorgung). In dieser war ua. Folgendes geregelt:

Der Kläger wurde ab dem Jahr 1995 von der D AG außertariflich vergütet. Er erhielt - wie sämtliche Vertriebsmitarbeiter - jährlich eine Abschluss- und eine Weihnachtsgratifikation. Die Abschlussgratifikation bestand aus einem garantierten Betrag in Höhe eines Monatsgehalts und einer zusätzlichen Vergütung, die unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgesetzt wurde. Die Weihnachtsgratifikation betrug ein Monatsgehalt.

Die D AG schloss am 30. Oktober 1998 mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über ein neues Vergütungssystem für die Mitarbeiter im Vertrieb (BV Vergütung). In dieser heißt es auszugsweise:

Der Kläger schloss mit der D AG am 26. März/29. April 2008 einen neuen Arbeitsvertrag sowie eine Vereinbarung „Incentive 2008“. Der Arbeitsvertrag hat ua. folgenden Inhalt:

In der Vereinbarung „Incentive 2008“ ist ua. Folgendes bestimmt:

Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin stellte Mitarbeitern in Führungspositionen oder solchen Mitarbeitern, die zur Ausübung ihrer Tätigkeit ein Fahrzeug benötigten, auf der Grundlage einer „Autoordnung“ einen Dienstwagen zur Verfügung, den sie auch privat nutzen durften. Die Leasingkosten für den Dienstwagen wurden bis zur Höhe einer festgelegten Referenzrate von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin übernommen. Überstiegen die monatlichen Leasingraten aufgrund der zusätzlichen Sonderausstattung des von den Mitarbeitern bestellten Wagens die festgelegte Referenzrate, hatten die Mitarbeiter die sich ergebende Kostendifferenz durch Zahlung eines Einmalbetrags zu Beginn der Überlassung zu tragen.

Dem Kläger stand ab Januar 2008 ein - auch privat nutzbarer - Dienstwagen zur Verfügung. Der Leasingvertrag für den vom Kläger bestellten Dienstwagen hatte eine Laufzeit von drei Jahren und sah die Zahlung von insgesamt 36 Monatsraten vor. Aufgrund der zusätzlichen Sonderausstattung des Wagens überstiegen die monatlichen Leasingraten die festgelegte Referenzrate. Der Kläger zahlte der D AG am 1. Februar 2008 die sich ergebende Gesamtdifferenz zwischen den monatlichen Leasingraten und den Referenzraten iHv. 5.591,05 Euro.

Der Kläger kündigte sein Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19. Mai 2008 zum 31. Dezember 2008. Mit Schreiben vom 27. August 2008 kündigte die D AG das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich. Im Rahmen der hiergegen vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage schlossen der Kläger und die D AG einen Vergleich, der durch Beschluss des Arbeitsgerichts nach § 278 Abs. 6 ZPO am 10. Februar 2009 festgestellt wurde. Der Vergleich lautet auszugsweise:

Das Arbeitsverhältnis des Klägers war aufgrund eines Betriebsübergangs zum 31. August 2008 auf die Beklagte übergegangen. Diese zahlte auf der Grundlage von Nr. 3 Satz 3 des Vergleichs an den Kläger 698,88 Euro.

Der Kläger erhielt von der Beklagten neben seinem Grundgehalt zuletzt monatlich einen Abschlag auf den Zielbonus nach der BV Vergütung iHv. 830,00 Euro brutto, einen Zuschlag für die gültige Filialstruktur 2008 iHv. 1.250,00 Euro brutto, einen Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“ iHv. 1.000,00 Euro brutto sowie vermögenswirksame Leistungen iHv. 39,88 Euro. Für die Versteuerung des geldwerten Vorteils der privaten Nutzung des Dienstwagens setzte die Beklagte monatlich 915,20 Euro brutto an. Darüber hinaus gewährte die Beklagte dem Kläger für das Kalenderjahr 2008 - zuzüglich zu den schon erfolgten Abschlagszahlungen - einen Zielbonus iHv. 73.758,88 Euro.

Im März 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sich seine Bankrente bei einem Rentenbeginn mit Vollendung des 65. Lebensjahres auf 438,00 Euro belaufe. Der Berechnung legte die Beklagte lediglich das Bruttojahresgrundgehalt des Klägers iHv. 75.000,00 Euro zugrunde.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass bei dem für die Berechnung seiner künftigen Bankrente maßgeblichen pensionsfähigen Jahresgehalt weitere Vergütungsbestandteile sowie Sachbezüge zu berücksichtigen sind. Zudem hat er von der Beklagten eine weitergehende Rückzahlung des vom ihm getragenen Mehraufwands für die Sonderausstattung seines Dienstwagens verlangt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zu dem pensionsfähigen Jahresgehalt zählten nicht nur sein Grundgehalt, sondern auch der Zuschlag für die gültige Filialstruktur, die Abschlagszahlungen auf den Zielbonus, der Zielbonus, der Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“, der geldwerte Vorteil der privaten Nutzung des Dienstwagens sowie die vermögenswirksamen Leistungen. Der Begriff „Bruttomonatsgehalt“ iSd. BV Versorgung erfasse alle innerhalb des letzten Jahres vor dem Ausscheiden bezogenen Entgeltbestandteile. Nach einer Auskunft des ehemaligen stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden G seien bis zur Einführung des neuen Vergütungssystems bei der Berechnung der Betriebsrenten das als garantierter Teil der Abschlussgratifikation gezahlte 13. Monatsgehalt und das als Weihnachtsgratifikation geleistete 14. Monatsgehalt sowie die Sachbezüge und die vermögenswirksamen Leistungen von der Beklagten stets berücksichtigt worden. Durch die vorbehaltlose Auszahlung des Abschlags auf den Zielbonus seit der Einführung des neuen Vergütungssystems im Jahr 1998 sei für ihn ein Anspruch auf diesen Vergütungsbestandteil aus betrieblicher Übung entstanden. Bereits deshalb zähle dieser zum Bruttomonatsgehalt iSd. BV Versorgung. Bei dem Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“ und dem geldwerten Vorteil für die private Nutzung des Dienstwagens handle es sich um Funktionszulagen iSv. Nr. 1.4.1 BV Versorgung. Ein Anspruch auf Berücksichtigung aller Vergütungsbestandteile ergebe sich zudem aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Beklagte berücksichtige bei der Berechnung der Betriebsrenten der ehemaligen Arbeitnehmer T und G auch die variablen Vergütungsbestandteile und die Sachbezüge. Es bestehe kein sachlicher Grund, in seinem Fall eine andere Berechnung vorzunehmen. Die Beklagte habe nicht in ausreichendem Maße dargelegt, dass mit den Arbeitnehmern T und G individuelle Sondervereinbarungen getroffen wurden.

Die Beklagte sei verpflichtet, den von ihm geleisteten Mehraufwand für die Sonderausstattung seines Dienstwagens für die gesamte Laufzeit des Leasingvertrags, in der er den Dienstwagen nicht habe nutzen können, zurückzuzahlen. Die Beklagte sei insoweit ungerechtfertigt bereichert. Der Vergleich vom 10. Februar 2009 stehe dem nicht entgegen. Dieser beziehe sich nur auf die Zeit bis zu seinem Ausscheiden am 31. Dezember 2008.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das als Grundlage für die Berechnung der Bankrente des Klägers dienende „pensionsfähige Jahresgehalt“ neben dem „Grundgehalt“ den Zuschlag für die Einordnung seiner Filiale in die Filialstufe „Premiumfiliale“ einschließt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Kläger hat hiergegen Berufung eingelegt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht haben die Parteien am 11. Februar 2011 folgenden Teilvergleich geschlossen:

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revision gelangt ist - zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, bei der Berechnung der künftigen Bankrente des Klägers ein pensionsfähiges Jahresgehalt von mehr als 88.125,00 Euro zugrunde zu legen. Der Kläger kann von der Beklagten auch keine weitere Rückzahlung des von ihm geleisteten Mehraufwands für die Sonderausstattung seines Dienstwagens iHv. 3.183,89 Euro verlangen.

I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Feststellungsantrag.

1. Der Feststellungsantrag bedarf allerdings der Auslegung. Diese ergibt, dass der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, bei der Berechnung der Höhe seiner Bankrente nicht lediglich ein pensionsfähiges Jahresgehalt iHv. 88.125,00 Euro, sondern in Höhe weiterer 109.054,84 Euro, mithin insgesamt 197.179,84 Euro zugrunde zu legen. Die Parteien haben in dem am 11. Februar 2011 vor dem Landesarbeitsgericht geschlossenen Teilvergleich Einigkeit erzielt, dass jedenfalls das Grundgehalt des Klägers iHv. 75.000,00 Euro und der Zuschlag für die Filialstruktur 2008 iHv. 13.125,00 Euro in die Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts einfließen. Damit steht zwischen den Parteien außer Streit, dass das für die Berechnung der Höhe der Bankrente des Klägers maßgebliche pensionsfähige Jahresgehalt zumindest 88.125,00 Euro beträgt. Der Antrag zu 1. zielt daher ersichtlich nur noch auf die Feststellung ab, dass als pensionsfähiges Jahresgehalt des Klägers nicht lediglich ein Betrag iHv. 88.125,00 Euro, sondern ein weiterer Betrag iHv. 109.054,84 Euro, mithin insgesamt ein Betrag iHv. 197.179,84 Euro zugrunde zu legen ist.

2. Der so verstandene Feststellungsantrag ist zulässig.

a) Der Antrag richtet sich auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auch auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 17; 19. Juni 2012 - 3 AZR 289/10 - Rn. 19). Dies ist vorliegend gegeben. Der Feststellungsantrag betrifft die Berechnung der Bankrente des Klägers. Damit geht es um die Klärung des Umfangs der Leistungspflicht der Beklagten.

b) An der Feststellung besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse. Es ist unerheblich, dass der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist. Da die Beklagte die vom Kläger geltend gemachte Berechnungsgrundlage für die Bankrente bestreitet, ist das betriebsrentenrechtliche Rechtsverhältnis durch eine tatsächliche Unsicherheit gefährdet. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, erst nach Eintritt des Versorgungsfalls einen Rechtsstreit gegen seinen Arbeitgeber über Inhalt und Umfang seiner Versorgungsrechte zu führen. Die Parteien haben ein rechtliches Interesse daran, Meinungsverschiedenheiten über den Bestand und die Ausgestaltung der Versorgungsrechte möglichst vor Eintritt des Versorgungsfalls klären zu lassen (vgl. etwa BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 18).

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte bei der Berechnung seiner Bankrente nicht lediglich ein pensionsfähiges Jahresgehalt iHv. 88.125,00 Euro, sondern in Höhe weiterer 109.054,84 Euro, mithin insgesamt 197.179,84 Euro zugrunde legt. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, an den Kläger eine weitere Rückzahlung des von ihm getragenen Mehraufwands für die Sonderausstattung seines Dienstwagens iHv. 3.183,89 Euro zu leisten.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte bei der Berechnung seiner künftigen Bankrente ein pensionsfähiges Jahresgehalt von mehr als 88.125,00 Euro zugrunde legt. Nach Nr. 1.4.1 BV Versorgung fließen der variable Bonus - Zielbonus - iSd. BV Vergütung, die Abschlagszahlungen auf den Zielbonus, der Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“ sowie die vermögenswirksamen Leistungen und der geldwerte Vorteil der Privatnutzung des Dienstwagens nicht in die Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts ein. Die Beklagte ist auch nicht gehalten, den Zuschlag Filialstruktur 2008 bei der Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts mit einem über den im Teilvergleich vom 11. Februar 2011 vereinbarten Betrag hinausgehenden Wert zu berücksichtigen.

a) Die Auslegung von Nr. 1.4.1 BV Versorgung ergibt, dass der Zielbonus einschließlich der darauf geleisteten Abschläge, der Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“, die vermögenswirksamen Leistungen und der geldwerte Vorteil der Privatnutzung des Dienstwagens bei der Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts außer Ansatz bleiben.

aa) Die BV Versorgung ist als Betriebsvereinbarung nach den für Gesetze und für Tarifverträge geltenden Grundsätzen auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn auszugehen. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelungen, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Betriebsparteien geben kann. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (vgl. etwa BAG 9. Oktober 2012 - 3 AZR 539/10 - Rn. 21; 14. Dezember 2010 - 3 AZR 939/08 - Rn. 18 mwN).

bb) Bereits der Wortlaut von Nr. 1.4.1 BV Versorgung spricht dafür, dass nicht alle innerhalb der letzten zwölf Monate vor dem Ausscheiden vom Kläger bezogenen Vergütungsbestandteile in die Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts einfließen.

Nach Nr. 1.4.1 BV Versorgung dient als Grundlage für die Berechnung der Bankrente das Zwölffache des durchschnittlich in den letzten zwölf Monaten vor Eintritt des Versorgungsfalls bezogenen tariflichen oder außertariflichen Bruttomonatsgehalts einschließlich etwaiger Funktions- und übertariflicher Zulagen. Die BV Versorgung definiert nicht ausdrücklich, was unter dem „Bruttomonatsgehalt“ zu verstehen ist. Sie bestimmt lediglich, dass zum Bruttomonatsgehalt Funktions- und übertarifliche Zulagen gehören, während Kinderzulagen sowie „sonstige Zulagen/Vergütungen“ nicht zu berücksichtigen sind. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch umfasst das Bruttomonatsgehalt nur Geldleistungen, nicht aber geldwerte Vorteile und Sachleistungen (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 22; 14. August 1990 - 3 AZR 321/89 - zu 5 a der Gründe). Auch aus dem Wortbestandteil „Brutto“ folgt nicht, dass alle zu versteuernden Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen sind. Damit wird vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass beim ruhegeldfähigen Monatsgehalt die Steuern und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgezogen werden (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 22 mwN). Die Verknüpfung des Wortbestandteils „Brutto“ mit dem weiteren Wortbestandteil „Monatsgehalt“ lässt zudem den Schluss darauf zu, dass mit Bruttomonatsgehalt nicht alle Einnahmen des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis gemeint sind. Der Begriff Bruttomonatsgehalt bezieht sich auf die Zahlungsweise und den Abrechnungszeitraum (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 23; 19. November 2002 - 3 AZR 561/01 - zu I 1 der Gründe). Zwar ist für die Berechnung der Bankrente nicht das zuletzt vor Eintritt des Versorgungsfalls bezogene Monatsgehalt maßgeblich; vielmehr kommt es nach Nr. 1.4.1 BV Versorgung auf das durchschnittlich in den letzten zwölf Monaten vor Eintritt des Versorgungsfalls erzielte Bruttomonatsgehalt einschließlich bestimmter Zulagen an. Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich aus der erforderlichen Durchschnittsberechnung allerdings nicht ableiten, dass damit auch alle im Referenzzeitraum gezahlten sonstigen Entgeltbestandteile vom Begriff des Bruttomonatsgehalts erfasst werden. Hätte dies geregelt werden sollen, hätte es nahegelegen, nicht auf den zwölffachen Betrag des durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts in den letzten zwölf Monaten abzustellen, sondern auf das in den letzten zwölf Monaten erzielte Entgelt. Mit der Anknüpfung an das Bruttomonatsgehalt haben die Betriebspartner daher zum Ausdruck gebracht, dass lediglich die monatsbezogenen Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen sind.

cc) Auch aus dem Regelungszusammenhang und der Systematik der Versorgungsbestimmungen ergibt sich, dass das „Bruttomonatsgehalt“ nicht dasjenige Arbeitsentgelt meint, das dem Mitarbeiter im Durchschnitt monatlich im Referenzzeitraum gezahlt wurde. Vielmehr muss es sich um Arbeitsentgelt handeln, das der Mitarbeiter für einen Monat und damit bezogen auf den Abrechnungszeitraum eines Monats erhalten hat.

(1) Die Betriebsparteien haben in der BV Versorgung zwischen dem pensionsfähigen Jahresgehalt (Nr. 1.4.1) und dem fiktiven jährlichen Nettoarbeitseinkommen (Nr. 1.7.1) unterschieden. Aus dem fiktiven jährlichen Nettoarbeitseinkommen leitet sich die Versorgungsobergrenze ab. Für die Berechnung des fiktiven jährlichen Nettoarbeitseinkommens sind nach Nr. 1.7.7 BV Versorgung das pensionsfähige Jahresgehalt gemäß Nr. 1.4 und die zuletzt vor Eintritt des Versorgungsfalls bezogene tarifliche Sonderzahlung (bei Tarifgehältern) bzw. die von der Bank garantierte Abschluss- und Weihnachtsgratifikation (bei außertariflichen Gehältern) zugrunde zu legen. Hieraus folgt, dass die Vergütungsbestandteile Sonderzahlung sowie garantierte Abschluss- und Weihnachtsgratifikation nicht zum pensionsfähigen Jahresgehalt und damit auch nicht zum Bruttomonatsgehalt iSd. Nr. 1.4.1 BV Versorgung gehören. Bei der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vor Inkrafttreten der BV Vergütung gezahlten Abschluss- und Weihnachtsgratifikation handelte es sich um Einmalzahlungen, die nicht auf den Monat, sondern auf das Jahr bezogen zu zahlen waren. Gleiches galt für die tarifliche Sonderzahlung. Nach § 10 Abs. 1 des bei Abschluss der BV Versorgung geltenden Manteltarifvertrags für das private Bankgewerbe und die öffentlichen Banken vom 24. August 1978 (idF des am 15. November 1989 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrags vom 15. November 1989) hatten die Arbeitnehmer Anspruch darauf, dass die betrieblichen Sonderzahlungen in einem Kalenderjahr 100 % des monatlichen Tarifgehalts zuzüglich aller tariflichen Zulagen und Wechselschichtzulagen nicht unterschreiten. Auch diese Vorgaben bezogen sich damit auf das gesamte Jahr und nicht auf den Monat. Nach der Regelungssystematik der BV Versorgung sind die Betriebsparteien daher ersichtlich davon ausgegangen, dass diese jahresbezogenen Vergütungsbestandteile nicht unter den Begriff des Bruttomonatsgehalts iSv. Nr. 1.4.1 BV Versorgung fallen, sondern dass es sich beim Bruttomonatsgehalt nur um solche Zahlungen handelt, die der Arbeitnehmer bezogen auf den Abrechnungszeitraum eines Monats erhält. Die BV Versorgung geht damit nicht von einem Jahresgesamtverdienst aus, um einen Durchschnittsverdienst im Monat zu berechnen. Dadurch unterscheidet sich die vorliegende Versorgungsordnung von den Versorgungsbestimmungen, die den vom Kläger angezogenen Entscheidungen des Senats vom 19. Januar 2011 (- 3 AZR 6/09 -) und vom 21. August 2001 (- 3 AZR 746/00 -) zugrunde lagen. Dort stellten die Versorgungsregelungen für die Berechnung der Betriebsrenten auf das im Durchschnitt innerhalb eines festgelegten Referenzzeitraums monatlich verdiente Entgelt ab. Deshalb waren alle in den Referenzzeitraum fallenden Entgeltbestandteile zu berücksichtigen.

(2) Auch die Regelung in Nr. 1.4.1 Satz 2 BV Versorgung zeigt, dass nicht alle Vergütungsbestandteile zum pensionsfähigen Jahresgehalt zählen. Nach dieser Bestimmung bleiben mit Ausnahme der Funktionszulagen und der übertariflichen Zulagen „sonstige Zulagen/Vergütungen“ bei der Bemessung des pensionsfähigen Jahresgehalts unberücksichtigt. Die mit dem weiten Begriff der „sonstigen Vergütungen“ zum Ausdruck gebrachte ausdrückliche Herausnahme aller nicht in Nr. 1.4.1 Satz 1 BV Versorgung aufgeführten Entgeltbestandteile verdeutlicht, dass trotz des Abstellens auf einen Referenzzeitraum nach den Vorstellungen der Betriebsparteien gerade nicht alle während dieses Zeitraums anfallenden variablen oder einmalig gezahlten Vergütungsbestandteile unter den Begriff des „Bruttomonatsgehalts“ fallen.

dd) Entgegen der Ansicht des Klägers rechtfertigt auch der Zweck der mit der BV Versorgung zugesagten betrieblichen Altersversorgung kein weitergehendes Verständnis des „Bruttomonatsgehalts“. Die Frage, inwieweit eine Versorgungszusage den bisherigen Lebensstandard sichern will, hängt vor allem davon ab, welche Vergütungsbestandteile nach der konkreten Versorgungsordnung als versorgungsfähig bezeichnet werden. Das Versorgungsziel ist keine vorgegebene Größe, sondern ergibt sich erst durch Auslegung, bei der Wortlaut und Systematik im Vordergrund stehen (BAG 19. November 2002 - 3 AZR 561/01 - zu I 3 a der Gründe).

b) Danach bleiben der Zielbonus einschließlich der darauf geleisteten Abschläge sowie der Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“ außer Ansatz. Auch die monatlichen vermögenswirksamen Leistungen und der geldwerte Vorteil für die Privatnutzung des Dienstwagens zählen nicht zum Bruttomonatsgehalt iSd. BV Versorgung.

aa) Der variable Zielbonus nach Nr. 1.2 BV Vergütung ist kein monatlich zu zahlender Gehaltsbestandteil. Er wird vielmehr auf das Jahr bezogen ermittelt (vgl. Nr. 7.4 BV Vergütung). Entgegen der Auffassung des Klägers ist wegen des Inkrafttretens der BV Vergütung keine andere Beurteilung geboten. Auch die früher von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gewährten Gratifikationen, die durch den Zielbonus ersetzt wurden, waren - wie Nr. 1.7.7 BV Versorgung zeigt - nicht Teil des Bruttomonatsgehalts iSd. Nr. 1.4.1 BV Versorgung, da sie nicht auf den Monat, sondern auf das Jahr bezogen zu zahlen waren (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 27).

bb) Die auf den Zielbonus gewährte monatliche Abschlagszahlung ist ebenfalls nicht Teil des Bruttomonatsgehalts. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte berechtigt ist, ggf. zu viel geleistete Abschlagszahlungen zurückzufordern. Die Abschlagszahlungen erfolgen zwar monatlich. Es handelt sich aber um Abschläge auf den Zielbonus, der jahresbezogen gewährt wird. Damit sind auch die Abschlagszahlungen Teil einer jahresbezogenen Leistung (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 27). Die Zahlung der Abschläge auf den Zielbonus wurde auch durch die wiederholte monatliche Gewährung nicht im Wege der betrieblichen Übung zum Teil des Bruttomonatsgehalts iSd. Versorgungsordnung. Die Zahlung der Abschläge erfolgte auf der Grundlage von Nr. 7.3 Satz 2 BV Vergütung. Dies steht der Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung entgegen. Eine betriebliche Übung scheidet als Anspruchsgrundlage aus, wenn für den Anspruch eine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage besteht (vgl. etwa BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - aaO; 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 62; 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

cc) Der Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“ bleibt gleichfalls außer Ansatz. Nach Nr. 2 der Vereinbarung „Incentive 2008“ wird der Zuschlag auf das Jahr bezogen ermittelt. Damit zählt er nicht zum Bruttomonatsgehalt iSd. Nr. 1.4.1 BV Versorgung. Dass der Zuschlag in zwölf gleichen monatlichen Beträgen gezahlt wird, ist unerheblich. Der Zuschlag ist damit kein monatlich zu zahlender Gehaltsbestandteil. Es handelt sich lediglich um Teilbeträge, die auf den jahresbezogen gewährten Zuschlag geleistet werden.

Der Zuschlag „Senior 3 Incentive 2008“ ist entgegen der Ansicht des Klägers auch keine Funktionszulage iSv. Nr. 1.4.1 BV Versorgung. Eine Funktionszulage ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Arbeitsentgelt für die Verrichtung einer Arbeit in einer bestimmten Funktion (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - zu II 1 der Gründe; 18. März 2009 - 10 AZR 338/08 - Rn. 15 für die tarifliche Funktionszulage). Der Zuschlag knüpft nicht an die Funktion des Klägers, sondern an den Umstand an, dass in seiner Filiale Mitarbeiter der Hierarchiestufe Senior 3 beschäftigt waren. Nach Nr. 2 der Vereinbarung „Incentive 2008“ sollte die Beschäftigung solcher Mitarbeiter gefördert werden. Dies zeigt auch das englische Wort „Incentive“ (deutsch: Anreiz, Ansporn, vgl. Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik 6. Aufl. Teil I S. 391). Der Zuschlag sollte daher einen Anreiz dafür bieten, Mitarbeiter der Hierarchiestufe Senior 3 in der Filiale zu beschäftigen.

dd) Auch die „vermögensbildenden Leistungen“ nach Nr. 2 Buchst. c des Arbeitsvertrags vom 26. März/29. April 2008 zählen nicht zum Bruttomonatsgehalt iSd. BV Versorgung. Zwar werden solche Leistungen typischerweise monatlich gewährt. Vermögenswirksame Leistungen werden jedoch nicht als Bestandteil des Monatsgehalts verstanden, sondern stellen einen weiteren Vergütungsbestandteil dar, der durch das Fünfte Vermögensbildungsgesetz Einschränkungen in seiner konkreten Verwendung unterliegt (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 28), insbesondere muss die Anlage der Beträge durch den Arbeitgeber erfolgen (vgl. § 2 Fünftes Vermögensbildungsgesetz).

ee) Der geldwerte Vorteil für die Privatnutzung des Dienstwagens bleibt bei der Berechnung der Bankrente ebenfalls außer Ansatz. Der geldwerte Vorteil ist nicht Bestandteil des Bruttomonatsgehalts iSd. BV Versorgung. Die Überlassung eines Kraftfahrzeugs zur Privatnutzung ist ein Sachbezug und wird deshalb nicht vom Begriff des Bruttomonatsgehalts umfasst (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 29 mwN).

Die Überlassung des Dienstwagens zur Privatnutzung ist auch keine Funktionszulage iSv. Nr. 1.4.1 BV Versorgung. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einer Zulage eine Geldzahlung verstanden, die zweckgebunden zum Ausgleich besonderer Belastungen oder Leistungen dient (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 30). Die Überlassung des Dienstwagens zur Privatnutzung fällt hierunter nicht.

c) Die Beklagte ist auch nicht aufgrund betrieblicher Übung verpflichtet, über den im Teilvergleich vom 11. Februar 2011 vereinbarten Betrag iHv. 88.125,00 Euro hinaus weitere Vergütungsbestandteile bei der Berechnung der künftigen Bankrente zu berücksichtigen. Der Kläger hat die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung nicht hinreichend dargetan; er hätte dazu eine diese Vergütungsbestandteile einbeziehende Handhabung konkret darlegen müssen. Das Landesarbeitsgericht war nicht verpflichtet, zur Behauptung des Klägers, es habe eine entsprechende betriebliche Übung gegeben, wonach auch jährlich gezahlte Vergütungsbestandteile sowie Sachbezüge und vermögenswirksame Leistungen bei der Berechnung der Bankrente berücksichtigt wurden, Beweis zu erheben. Die insoweit von der Revision erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch.

aa) Eine Verfahrensrüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO im Einzelnen die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Bei der Rüge einer unterlassenen Beweiserhebung muss bestimmt angegeben werden, über welches Thema Beweis hätte erhoben werden müssen, in welchem Schriftsatz das entsprechende Beweisangebot gemacht worden ist, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 32 mwN). Der angeblich übergangene Beweisantritt muss zudem zulässig sein. Wird ein Beweis angeboten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt, und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist der Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - aaO). Gegenüber einem vom Landesarbeitsgericht als unschlüssig oder als nicht hinreichend konkretisiert gewerteten Sachvortrag kann nicht schlicht gerügt werden, es habe einen angebotenen Beweis für diesen nicht erhoben. Ein Beweisantritt kann nicht den Vortrag von Tatsachen ersetzen oder ergänzen (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - aaO). Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - aaO).

bb) Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass die unter Beweis gestellten Behauptungen des Klägers nicht ausreichend konkretisiert sind. Der Kläger hat keine dem Beweis zugänglichen Tatsachen nach Ort, Zeit und Gesprächsinhalten vorgetragen, zu denen der von ihm benannte Zeuge G hätte befragt werden können. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die Tatsachen zu erforschen, sondern die von der Partei behaupteten Tatsachen durch eine Beweisaufnahme zu überprüfen. Die Behauptung des Klägers, der Zeuge G könne bezeugen, dass bis zur Einführung des neuen Vergütungssystems bei der Berechnung der Betriebsrenten das - als garantierter Teil der Abschlussgratifikation gezahlte - 13. Monatsgehalt und das als Weihnachtsgratifikation geleistete 14. Monatsgehalt sowie die Sachbezüge und die vermögenswirksamen Leistungen stets zur Berechnung der Betriebsrente herangezogen wurden, stellt keinen substantiierten Tatsachenvortrag dar. Der Kläger hätte vielmehr darlegen müssen, bei welchem namentlich bezeichneten Versorgungsempfänger so verfahren worden sein soll. Daran fehlt es. Eine unsubstantiierte, nicht durch Einzeltatsachen belegte allgemeine Behauptung einer Verfahrensweise wird nicht durch einen Beweisantritt zu einem schlüssigen Vortrag (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 33).

Soweit der Kläger vorträgt, der Betriebsrat sei - ohne es jedoch besser zu wissen - davon ausgegangen, dass auch nach der Umstellung des Vergütungssystems im Jahre 1998 die Abschlagszahlungen auf den Zielbonus sowie sämtliche Sachbezüge und vermögenswirksamen Leistungen bei der Berechnung der Betriebsrenten berücksichtigt werden würden, ergibt sich aus dieser Behauptung nicht, dass die Beklagte tatsächlich so verfahren ist, sondern nur, dass der Betriebsrat hiervon ausgegangen ist, ohne von dieser Vorgehensweise genaue Kenntnis zu haben. Eine Spekulation des Betriebsrats ist nicht geeignet, die Entstehung einer betrieblichen Übung unter Beweis zu stellen. Deshalb hat das Landesarbeitsgericht zu Recht auch insoweit von einer Beweisaufnahme abgesehen.

d) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den ehemaligen Arbeitnehmern G und T.

aa) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versorgungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Im Bereich des Betriebsrentenrechts hat der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz damit kraft Gesetzes anspruchsbegründende Wirkung (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 36 mwN). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung (BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - aaO).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (st. Rspr., vgl. etwa BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 37 mwN). Stellt der Arbeitgeber hingegen nur einzelne Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen besser, können sich andere Arbeitnehmer hierauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - aaO).

bb) Danach liegt ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vor. Die Beklagte hat lediglich hinsichtlich der Mitarbeiter G und T eine von der BV Versorgung abweichende Berechnung der Ruhestandsbezüge vorgenommen. Nach der Darstellung der Beklagten beruht dies auf individuellen Vereinbarungen, die anlässlich des Ausscheidens mit diesen Arbeitnehmern getroffen wurden. Danach hat die Beklagte lediglich zwei einzelne Arbeitnehmer besser gestellt als die Versorgungsordnung dies vorsieht. Der Kläger hat die Darstellung der Beklagten zwar bestritten. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei von einer Beweisaufnahme abgesehen. Der Kläger hat einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht hinreichend dargelegt. Nach dem Vortrag der Beklagten erfolgt die Berechnung der Bankrente für nahezu 250 Arbeitnehmer, die entweder aktiv beschäftigt oder mit unverfallbaren Anwartschaften ausgeschieden sind oder sich bereits im Ruhestand befinden, auf der Grundlage des Grundgehalts und etwaig gewährter Funktions- und übertariflicher Zulagen. Der Kläger hat aus dieser Gesamtgruppe von Arbeitnehmern lediglich zwei Personen benannt, mit denen andere Regelungen getroffen wurden. Dabei hat der Kläger bereits keinen Vortrag dazu gehalten, dass die Beklagte eine selbst gegebene Regel umgesetzt hat. Er hat letztlich nur darauf abgestellt, dass bei zwei Mitarbeitern eine abweichende Berechnungsweise vorgenommen wurde. Ein abstraktes Differenzierungsmerkmal ist damit nicht erkennbar (vgl. BAG 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 38 mwN).

e) Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, den Zuschlag Filialstruktur 2008 über den im Teilvergleich vom 11. Februar 2011 vereinbarten Betrag von 13.125,00 Euro hinaus iHv. weiteren 1.875,00 Euro bei der Bemessung des pensionsfähigen Jahresgehalts zu berücksichtigen. Aufgrund der materiellrechtlichen Folgen des Vergleichs iSv. § 779 BGB ist es dem Kläger verwehrt, eine über den vereinbarten Betrag hinausgehende Einbeziehung des Zuschlags bei der Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts von der Beklagten zu verlangen. Bedenken an der Wirksamkeit des Teilvergleichs vom 11. Februar 2011 sind weder ersichtlich noch von der Revision geltend gemacht. Nach Nr. 1.4.1 BV Versorgung ist für die Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts auf das in den letzten zwölf Monaten vor Eintritt des Versorgungsfalls „bezogene“ Bruttomonatsgehalt einschließlich der Funktions- und übertariflichen Zulagen abzustellen. Angesichts der Regelungen in Nr. 2 Satz 2 und Nr. 5 des Vergleichs vom 10. Februar 2009, wonach Vergütungsansprüche des Klägers trotz des bis zum 31. Dezember 2008 fortbestehenden Arbeitsverhältnisses lediglich bis zum 17. November 2008 bestanden, haben die Parteien damit in zulässiger Weise den Streit über die Frage, in welcher Höhe der Zuschlag bei der Berechnung des pensionsfähigen Jahresgehalts in Ansatz zu bringen ist, beigelegt. Ob der Zuschlag Filialstruktur 2008 eine Funktionszulage iSd. Nr. 1.4.1 BV Versorgung ist, kann daher dahinstehen.

2. Die Beklagte schuldet dem Kläger auch nicht die weitere Rückzahlung des vom ihm geleisteten Mehraufwands für die Sonderausstattung des ihm überlassenen Dienstwagens iHv. 3.183,89 Euro. Nach Nr. 3 Satz 3 des Vergleichs vom 10. Februar 2009 war die Rechtsvorgängerin der Beklagten verpflichtet, dem Kläger den anteilig gezahlten Mehrbetrag für den Zeitraum zwischen der Rückgabe seines Dienstwagens am 17. November 2008 und dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2008 zu erstatten. Diesen Anspruch hat die Beklagte durch die Zahlung von 698,88 Euro an den Kläger unstreitig erfüllt. Ein weitergehender Rückzahlungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Das Landesarbeitsgericht hat Nr. 3 des Vergleichs vom 10. Februar 2009 rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass der Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten in Satz 3 der Regelung etwaige sich aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2008 ergebende Rückzahlungsansprüche des Klägers wegen des Mehraufwands für die Sonderausstattung des Dienstwagens abschließend geregelt haben. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit seinen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen ist, gilt diese Regelung auch zugunsten der Beklagten.

a) Dem Vergleich vom 10. Februar 2009 liegen atypische, individuelle Willenserklärungen zugrunde, deren Auslegung durch das Landesarbeitsgericht vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 453/12 - Rn. 23; 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 18; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 14; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 112/07 - Rn. 18). Das gilt auch für die Auslegung des materiellrechtlichen Inhalts eines als Prozessvergleich geschlossenen Vergleichs (vgl. BAG 15. September 2004 - 4 AZR 9/04 - zu I 1 b bb (1) der Gründe, BAGE 112, 50).