Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 28. Okt. 2014 - 6 Sa 202/14

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Oktober 2011 - 26 Sa 1110/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin.

Die Klägerin war vom 1. Oktober 1994 bis 9. April 1999 in der wissenschaftlichen Redaktion des M-Instituts in F als Fremdsprachensekretärin mit Aufgaben im Lektorat, in der Redaktion und im Layout tätig. Sie erhielt zunächst Gehalt der Vergütungsgruppe VIb und danach Vb des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT). Vom 1. Dezember 2000 bis September 2003 war die Klägerin als Aushilfsangestellte (Schreibangestellte) an der A-Universität in F in Vergütungsgruppe VIII BAT beschäftigt. Von 2003 bis 2005 war sie Stipendiatin und bis 2007 Doktorandin der beklagten Universität. Seit 23. September 2004 war die Klägerin daneben aufgrund verschiedener Verträge für die Beklagte tätig, die die Parteien als Dienst- oder Werkverträge bezeichneten. Danach hatte sie interkulturelle Workshops zu entwickeln, zu konzipieren, durchzuführen und zu evaluieren. Bezeichnet waren die Inhalte der Workshops nach den Verträgen als „Interkulturelle Mediation in der Grenzregion“, „International“, „Deutsch-Polnisch“, „Deutsch-polnisches Verhandeln“ und „Interkulturelle Trainerausbildung“. Außerdem führte sie Seminare zum Thema „Interkulturelle Kommunikation“ durch. Für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 schlossen die Parteien einen beispielhaft vorgelegten Vertrag „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“. Er lautet auszugsweise:

Der Klägerin stand ein Büro für Vor- und Nacharbeiten zur Verfügung. 2007 erhielt sie einen Sonderpreis, den „BMW Group Award für Interkulturelles Lernen 2007“ als „Anerkennung für herausragendes persönliches Engagement zum Thema Interkulturelles Lernen im Sinne der Völkerverständigung“. Der Preis stand im Zusammenhang mit der „Interviadrina“, einem „Programm zum interkulturellen Kompetenzerwerb an einer internationalen Universität in der deutsch-polnischen Grenzregion“. Die Deutsche Rentenversicherung Bund beanstandete die Tätigkeit der Klägerin außerhalb eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht.

Seit 1. März 2008 ist die Klägerin bei der Beklagten in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als Lehrkraft für besondere Aufgaben/akademische Mitarbeiterin mit unterschiedlichen Wochenstundenzahlen beschäftigt. Hintergrund war zunächst eine Zielvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Wissenschaftsministerium. Später war die Klägerin im Rahmen von Drittmittelprojekten des Europäischen Sozialfonds und des Deutschen Akademischen Austauschdienstes tätig. In den Arbeitsverträgen nahmen die Parteien Bezug auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Ab 1. März 2008 wurde die Klägerin Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, ab 1. April 2009 Stufe 2 dieser Entgeltgruppe.

Bei der Beklagten sind bzw. waren auch die Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W beschäftigt. Frau Dr. G war im Schreibzentrum eingesetzt. Sie war von 2004 bis 31. März 2007 auf sog. Honorarbasis beschäftigt. Am 1. April 2007 stellte die Beklagte sie als Arbeitnehmerin ein. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2008 ordnete die Beklagte sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu. Herr Dr. Gr, der muttersprachlich spanisch spricht, ist Lehrkraft für besondere Aufgaben am Sprachenzentrum der Beklagten. Er war zuvor als Redaktionsassistent, als selbständiger Redakteur und als Lehrbeauftragter tätig. Bei seiner Einstellung wurde er in Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L eingestuft. Frau Dr. W ist wissenschaftliche Mitarbeiterin in der kulturwissenschaftlichen Fakultät. Bei ihrer Einstellung erkannte die Beklagte eine Promotionszeit im Rahmen eines Stipendiums sowie Lehraufträge als Vorbeschäftigungszeiten an und ordnete sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 bat die Klägerin darum, ihre Stufenzuordnung zu überprüfen. Der Antrag führte nicht zu einer höheren Zuordnung. Die Klägerin verlangt deshalb festzustellen, dass ihr ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und vom 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zusteht. Durch § 16 idF von § 40 Nr. 5 TV-L (TV-L Hochschule) ist in der „durchgeschriebenen“ Ursprungsfassung des § 16 TV-L Hochschule vom 12. Oktober 2006 geregelt:

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV-L vom 1. März 2009, der insoweit am 1. März 2009 in Kraft trat, wurde die „durchgeschriebene“ Fassung des § 16 TV-L Hochschule um Abs. 2a ergänzt:

Die Klägerin hat behauptet, die Tätigkeit, die sie seit 1. März 2008 versehe, habe sich gegenüber der früheren, seit 23. September 2004 ausgeübten Tätigkeit nicht verändert. Sie sei in den Unterrichtsbetrieb mit den geltenden Studien- und Prüfungsordnungen eingebunden gewesen. Auf der Grundlage des letzten sog. Honorarvertrags sei sie durchgehend bis 29. Februar 2008 tätig gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei den sog. Dienst- und Werkverträgen habe es sich in Wahrheit um Arbeitsverträge gehandelt. Ihr habe deswegen nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule bereits seit 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugestanden, seit 1. April 2011 Entgelt nach Stufe 4. Zumindest sei sie zur Deckung des Personalbedarfs eingestellt worden. Das für § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L Hochschule nötige Personalgewinnungsinteresse habe wegen des auf sie zugeschnittenen Drittmittelprojekts und des Sonderpreises bestanden. Es lasse sich auch aus ihrer Vorbefassung mit dem Thema, besonderen Referenzen, ihrer wissenschaftlichen Vita und ihrem perfekten Polnisch ableiten. Dem Förderantrag für die ihr übertragene Tätigkeit habe kein anderer Beschäftigter gerecht werden können. Das gebundene Ermessen der Beklagten sei demnach auf Null reduziert gewesen. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Neubescheidung. Sollten die Tarifnormen die erstrebte Stufenzuordnung nicht begründen, verstießen sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Stufenzuordnung sei auch unwirksam, weil der Personalrat ihr nicht zugestimmt habe. Im Übrigen sei sie mit den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W gleichzubehandeln.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich dahin eingelassen, dass es sich bei den vor dem 1. März 2008 versehenen Aufgaben um andere Tätigkeiten der Klägerin - die Vermittlung interkultureller Kompetenzen außerhalb curricularer Veranstaltungen - gehandelt habe. Die Workshops und Seminare, die die Klägerin betreut habe, seien Zusatzangebote der Beklagten gewesen. Studierende und Mitarbeiter hätten in diesem Rahmen die Möglichkeit gehabt, bestimmte Schlüsselqualifikationen zu erwerben. Dass die Klägerin über den 20. Dezember 2007 hinaus für die Beklagte tätig gewesen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie den Auftrag bis zu diesem Datum nicht abgearbeitet gehabt habe. Die Beklagte hat gemeint, die Tätigkeiten der Klägerin vor dem 1. März 2008 könnten für die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden seien. Auch im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen seien fachliche Vorgaben einzuhalten, soweit das für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderlich sei. Der Klägerin stünden die erhobenen Ansprüche auch aufgrund von § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 16 Abs. 2 Satz 6 und § 16 Abs. 5 TV-L Hochschule nicht zu. Hinsichtlich der Personalratsbeteiligung habe sie den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts genügt. Der wissenschaftliche Personalrat habe sein Mitbestimmungsrecht bei der Anerkennung einschlägiger Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L Hochschule ausgeübt. Für die Anerkennung förderlicher Zeiten komme ihm nur ein Informationsrecht zu. Die Klägerin sei auch nicht mit Frau Dr. G gleichzubehandeln. Für deren Einstellung habe ein besonderes Gewinnungsinteresse mit Blick auf den Aufbau und die Leitung des Schreibzentrums bestanden. Frau Dr. G sei durch die Drittmittelgeberin ausdrücklich benannt gewesen. Für die Stelle der Klägerin habe es demgegenüber keine Probleme bei der Personalgewinnung gegeben, zumal die Drittmittelgeberin die Klägerin für das Drittmittelprojekt nicht benannt habe. Auch Herr Dr. Gr und Frau Dr. W seien mit der Klägerin nicht vergleichbar, weil für sie ein besonderes Gewinnungsinteresse bestanden habe. Für Herrn Dr. Gr gelte das, weil er - unstreitig - der einzige Muttersprachler der Sprache Spanisch unter den Bewerbern gewesen sei. Frau Dr. W sei eine Spezialistin auf dem Gebiet der Gebärdensprachlinguistik. Im Übrigen handle es sich um personenbezogene Einzelfallentscheidungen. Die Klägerin habe sich jedenfalls mit dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2011 mit der Zuordnung zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L einverstanden erklärt. Im Übrigen sei die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L nicht gewahrt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der Vergütung beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

I. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter, auf ein höheres Entgelt gerichteter Ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13).

II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Mit dem angestrebten Feststellungsurteil wird die Stufenzuordnung der Klägerin und mit ihr die Berechnung der Vergütung auch zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12). Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Die Klägerin war deswegen nicht gehalten, objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben.

III. Der Feststellungsantrag ist auch zulässig, soweit er Zinsforderungen zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 7 und 10; ausdrücklich 26. März 1997 - 4 AZR 489/95 - zu I der Gründe). Die Zinsforderung ist gegenüber der Hauptforderung akzessorisch. Sie soll in prozessualer Hinsicht das Schicksal der Hauptforderung teilen, wie § 4 Abs. 1 und § 264 Nr. 2 ZPO zeigen(vgl. schon BAG 21. Januar 1970 - 4 AZR 106/69 - BAGE 22, 247, 249).

B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin war in den streitgegenständlichen Zeiträumen den richtigen Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Sie hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die erstrebten Zuordnungen zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L ab 1. März 2008 und zu Stufe 4 dieser Entgeltgruppe vom 1. April 2011 bis 30. September 2011. Die Klägerin war für die Zeit ab 1. März 2008 nach § 16 Abs. 2 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L zunächst Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Nach dem Ende der Stufenlaufzeit des § 16 Abs. 3 Satz 1 erster Spiegelstrich TV-L ab 1. April 2009 war die Klägerin Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf die erstrebten Stufenzuordnungen ergibt sich nicht aus dem im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass sie von der Beklagten in der Zeit vor dem 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Ihre in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L erfordert nach dem eindeutigen Wortlaut der Tarifregelung eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Begriffsbestimmung ist maßgeblich, welche Bedeutung die Tarifvertragsparteien dem Begriff im jeweiligen Regelungszusammenhang geben wollen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9). Gebrauchen die Tarifvertragsparteien einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 696/11 - Rn. 17; 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 18). Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.

2. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses, das zum 1. März 2008 aufgenommen wurde, bereits nach dem Vorbringen der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand. Den früheren Rechtsverhältnissen lagen sog. Werk- oder Dienstverträge zugrunde.

a) Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung vom Dienstvertrag kommt es darauf an, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 15; BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

b) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von den Rechtsverhältnissen eines Werkunternehmers oder selbständig Dienstleistenden entscheidend durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (vgl. für die Abgrenzung zum Werkvertrag BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16; BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16 mwN; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Werkvertrags-, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihr Arbeitsverhältnis anders bezeichnen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16).

c) Welches Rechtsverhältnis begründet wurde, ist anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15).

d) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe; Reinecke ZTR 2013, 531, 532 ff.). Das gilt selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit zuvor festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Jedenfalls im Bereich von Universitäten und Hochschulen ist die Bindung an hochschulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne zumindest dann nicht entscheidend, wenn die Lehrtätigkeit nicht durch das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses geprägt wird. Dann liegt der Vergleich mit Lehrkräften an einer Volkshochschule außerhalb schulischer Lehrgänge nahe (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, sind nur dann Arbeitnehmer, wenn die Vertragsparteien das vereinbart haben oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass der für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 161/01 - zu II 2 der Gründe). Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können sowohl bei Volkshochschuldozenten als auch im Hochschul- und Universitätsbereich zu fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit führen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe; im Unterschied dazu für Lehrkräfte, die nicht an Universitäten oder Hochschulen und nicht als Volkshochschuldozenten tätig sind, zB BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; grundlegend 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II der Gründe, BAGE 84, 124; LAG Düsseldorf 18. März 2013 - 9 Sa 1746/12 - zu I 1 a aa der Gründe mwN: nicht individualisierende, sondern typisierende Betrachtung).

e) Nach diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien auch schon vor dem 1. März 2008 nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie sich auf Tatsachen stützt, nur darauf überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Klägerin nicht auf.

aa) Die schriftlichen Vertragsgrundlagen deuten nicht darauf hin, dass die Klägerin vor ihrer Beschäftigung seit 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Sie können nur anhand des exemplarisch vorgelegten Vertrags „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“ für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 beurteilt werden.

(1) Dieser Vertrag ist allerdings nicht als Werkvertrag anzusehen. Nach § 631 Abs. 1 BGB handelt es sich nur dann um einen Werkvertrag, wenn sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks verpflichtet. Ein „Werk“ setzt ein fassbares Arbeitsergebnis voraus. Die Klägerin schuldete jedoch keinen bestimmten Erfolg, sondern die Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops und damit die Unterrichtstätigkeit als solche (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu II der Gründe, BAGE 69, 62).

(2) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 vorgelegten Vertrag um einen typischen oder einen nur beschränkt revisiblen atypischen Vertrag handelt. Die Auslegung des Vertrags durch das Landesarbeitsgericht, die ihn als (freien) Dienstvertrag einordnet, lässt auch dann keinen Rechtsfehler erkennen, wenn von einem revisionsrechtlich unbeschränkt überprüfbaren Vertrag ausgegangen wird. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vertraglichen Regelungen gegen eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin während der Vertragsdauer sprechen. In § 1 Abs. 2 des Vertrags war bestimmt, dass die Klägerin keinem Weisungsrecht der Beklagten als Auftraggeberin unterworfen war, sondern lediglich die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags sicherzustellen hatte. § 3 des Vertrags sah vor, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen, sondern Erfüllungsgehilfen heranziehen konnte. Sie durfte einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen ablehnen (§ 4 des Vertrags), für andere Auftraggeber tätig werden (§ 5 des Vertrags) und den Tätigkeitsort unter Berücksichtigung der Erfordernisse der übernommenen Aufgaben frei wählen (§ 6 des Vertrags). Dass die Klägerin die räumlichen Einrichtungen der Beklagten nutzen durfte, spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den Räumen des Dienstgebers versehen können und aus diesem Grund an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung begründet keine persönliche Abhängigkeit (vgl. BAG 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 e der Gründe).

bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe keine von den schriftlichen Vertragsgrundlagen abweichende Vertragsdurchführung dargelegt. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass sie vor dem 1. März 2008 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig war.

(1) Die Rüge des § 286 ZPO greift nicht durch.

(a) Die Rüge ist zulässig.

(aa) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Revisionsgericht nur das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, zu beurteilen. § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden ist, soweit keine zulässige und begründete Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben worden ist. Die Rüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge, das Tatsachengericht habe bei seiner Tatsachenfeststellung einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt, muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, das Berufungsgericht also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich das nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (vgl. BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 19; 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 82).

(bb) Diesen Anforderungen genügt die auf § 286 ZPO gestützte Rüge der Revision. Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie durchgehend eine gleichartige Tätigkeit ausgeübt habe. Sie habe Workshops und Seminare durchgeführt. Zudem habe sie Übungen und Prüfungen abgehalten. Das sei aufgrund einer Planung der Beklagten für die einzelnen Semester sowie auf der Grundlage feststehender Lehr- und Studienpläne geschehen. Hierfür bezieht sich die Revision auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 26. Mai 2011. Die Klägerin sei danach seit 23. September 2004 durchgehend aufgrund verschiedener Dienst- und Werkverträge für die Beklagte tätig gewesen, die aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung jedoch ein Arbeitsverhältnis begründet hätten. Die Klägerin habe die interkulturellen Workshops, für die sie später eingestellt worden sei, erst entwickelt. Die Tätigkeit seit 1. März 2008 habe sich gegenüber der Tätigkeit seit 23. September 2004 nicht verändert. Das habe die Beklagte auch niemals bestritten. Die Klägerin sei in den Unterrichtsbetrieb eingebunden gewesen. Dessen Inhalte seien durch Studien- und Prüfungsordnungen vorgegeben gewesen. Gleiches gelte für die Unterrichtserteilung und die Vorgabe der Zeit der Seminare und Übungen.

(b) Die auf § 286 ZPO gestützte Rüge ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das von der Revision angeführte tatsächliche Vorbringen berücksichtigt, zu Recht aber nicht die von der Klägerin für richtig gehaltenen rechtlichen Schlüsse aus ihm gezogen. So hat es die Behauptung der Klägerin, ihre Tätigkeit habe sich seit 23. September 2004 über den 1. März 2008 hinaus nicht verändert, in den streitigen Teil des Tatbestands des Berufungsurteils aufgenommen. Es hat aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung der Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags jedoch zutreffend erkannt, dass die Klägerin vor dem 1. März 2008 nach der tatsächlichen Durchführung der Vertragsverhältnisse nicht persönlich abhängig und nicht hinreichend in den Betrieb der Beklagten eingegliedert war.

(aa) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision zu Recht entscheidend darauf abgestellt, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie vor dem 1. März 2008 konkreten Einzelweisungen unterworfen gewesen sei. Die Entwicklung der interkulturellen Workshops durch die Klägerin besagt darüber nichts. Die curriculare Bindung ist im Unterrichtsbereich von Universitäten und Hochschulen jedenfalls dann nicht entscheidend, wenn - wie hier - nicht das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses verfolgt wird. Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können dagegen auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe). Bereits aus der fehlenden vertraglichen Weisungsbefugnis und den nicht behaupteten Einzelweisungen in der tatsächlichen Durchführung der Verträge geht hervor, dass der wirkliche Geschäftsinhalt vor und nach dem 1. März 2008 nicht unverändert blieb.

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die räumliche und ggf. auch zeitliche Einbindung in den Hochschulbetrieb genüge nicht, um auf persönliche Abhängigkeit der Klägerin schließen zu können. Die Klägerin hat schon nicht vorgebracht, dass es ihr abweichend von dem beispielhaft vorgelegten Vertrag nicht möglich gewesen sei, die Kurse auch außeruniversitär durchzuführen, oder die Beklagte sie abweichend vom Vertragsinhalt konkret angewiesen habe, in bestimmten Räumen tätig zu werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Vertrag keinen Einfluss auf die konkrete zeitliche Lage der Unterrichtstätigkeit gehabt habe.

(cc) Die Klägerin hat schließlich nicht dargelegt, dass die Beklagte sie über den Vertragsinhalt hinaus zu Nebenarbeiten außerhalb der Unterrichtszeit herangezogen habe, zB zu Fortbildungsveranstaltungen oder Dienstbesprechungen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c aa der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b aa der Gründe). Die Prüfungstätigkeit gehört dagegen zu der vertraglich geschuldeten Dienstleistungspflicht der Klägerin, die auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c der Gründe, aaO; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b der Gründe).

(2) Die im Zusammenhang mit der Einordnung der Rechtsverhältnisse der Parteien vor dem 1. März 2008 erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig.

(a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil möglicherweise ursächlich war (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 55; 19. Juli 2011 - 3 AZR 383/09 - Rn. 45).

(b) Diesen Anforderungen wird die Rüge nicht gerecht. Die Revision hat zwar beanstandet, im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit seien weitere Aufklärungen nicht unternommen worden. Sie hat aber nicht ausgeführt, welchen konkreten Hinweis sie erwartet und welchen Vortrag sie daraufhin gehalten hätte.

II. Ein Anspruch auf die begehrten Stufenzuordnungen folgt auch nicht aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L, weil die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1999 vom M-Institut und in den Jahren 2000 bis 2003 von der A-Universität in F beschäftigt wurde.

1. Ist einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L in Stufe 2 bzw. - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 mit einer Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. § 16 Abs. 2 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen für Einstellungen von Beschäftigten in den Entgeltgruppen 13 bis 15 TV-L grundsätzlich anerkannt werden.

2. Die Tätigkeiten der Klägerin als Fremdsprachensekretärin im M-Institut in Vergütungsgruppe VIb und später Vb BAT und als Schreibangestellte der A-Universität in Vergütungsgruppe VIII BAT vermittelten ihr jedoch keine einschlägige Berufserfahrung iSv. § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

a) Einschlägige Berufserfahrung ist nach Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L nur eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

b) Das trifft für die Tätigkeiten als Fremdsprachensekretärin und als Schreibangestellte im Hinblick auf die jetzige wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin nicht zu. Dass es sich nicht um entsprechende Tätigkeiten handelt, wird vor allem am unterschiedlichen Aufgabenzuschnitt deutlich, aber auch am sehr viel niedrigeren Vergütungsniveau der Vorbeschäftigungen. Bei der Stufenzuordnung nach einer Neueinstellung ist bereits erworbene Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 TV-L nur zu berücksichtigen, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Folgerichtig beruft sich die Klägerin seit dem Berufungsrechtszug nicht länger auf einen Anspruch aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

III. Die Klägerin hat auch weder einen Vollanspruch auf die erstrebte frühere Zuordnung zu den höheren Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L noch einen Anspruch auf „Neubescheidung“ aus § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung sind nach ihrem Vortrag nicht erfüllt.

1. § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen kann, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich freie, im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52 mwN). Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe).

2. Dem Erfordernis des besonderen Personalgewinnungsinteresses wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Ihre in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des § 286 ZPO ist ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen des Personalgewinnungsinteresses nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie die interkulturellen Workshops selbst entwickelt habe, mit dem Preis der BMW Group ausgezeichnet worden sei, hervorragende Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten Prof. Dr. S vorweisen könne, perfekt polnisch spreche und nach ihrer wissenschaftlichen Vita für die Stelle besonders ausgewiesen sei.

b) Diesen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zur Kenntnis genommen, wie sich dem streitigen Tatbestand des Berufungsurteils entnehmen lässt. Es hat daraus aber zu Recht nicht gefolgert, dass der Personalbedarf ohne die Einstellung der Klägerin quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend hätte gedeckt werden können. Soweit die Klägerin rügt, die Entwicklung der Workshops durch sie selbst begründe ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse, heißt das nicht, dass auf dem allgemeinen oder örtlichen Arbeitsmarkt eine besonders schwierige Bewerberlage bestand. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht nicht hervor, dass arbeitsmarktbedingt kein anderer Bewerber für die Stelle in Betracht kam, der sie hätte einnehmen können. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, sie sei besonders geeignet für die Position und habe keine oder nur eine geringe Einarbeitungszeit gebraucht. Entsprechendes gilt für den BMW Group Award, die Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten, das perfekte Polnisch der Klägerin und ihren wissenschaftlichen Lebenslauf. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob eine Einstellung immer schon dann nicht zur Deckung des Personalbedarfs erfolgt, wenn der eingestellte Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag - wie hier - vorbehaltlos ohne Berücksichtigung der früheren beruflichen Tätigkeit schließt (so LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe, erledigt durch Vergleich im Revisionsverfahren - 6 AZR 254/11 -).

3. Da bereits der Tatbestand des § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht erfüllt ist, braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob auf der Rechtsfolgeseite billiges Ermessen iSv. § 315 BGB auszuüben ist oder freies ungebundenes Ermessen besteht(offengelassen von BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17).

IV. Auch § 16 Abs. 5 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L stützt die erhobenen Ansprüche nicht. Die Klägerin beruft sich ausschließlich auf eine sog. Vorweggewährung zur Deckung des Personalbedarfs. Das Erfordernis des in § 16 Abs. 5 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L besonders hervorgehobenen gesteigerten Personalgewinnungsinteresses ist aus den soeben genannten Gründen nicht gewahrt.

V. Aus denselben Gründen kann der Senat offenlassen, ob die in § 16 Abs. 2 Satz 6 und Abs. 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L geregelten Tatbestände Vorbeschäftigungen in Arbeitsverhältnissen voraussetzen oder für diese Regelungen auch selbständige Tätigkeiten aufgrund freien Dienstvertrags oder Werkvertrags genügen. Die Klägerin hat ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse nicht dargelegt.

VI. Soweit die in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L getroffenen Bestimmungen schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut an den vorangegangenen Bestand eines Arbeitsverhältnisses anknüpfen, kann dem keine unbeabsichtigte Tariflücke entnommen werden.

1. Das abgeschlossene, sehr differenzierte System der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 bis 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L zeigt den abschließenden Charakter der Regelungen. Mit § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wollten die Tarifvertragsparteien Vorbeschäftigungen in persönlicher Abhängigkeit bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber durch (Voll-)Ansprüche auf vollständige oder teilweise Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten privilegieren. Dem liegt ersichtlich die Überlegung zugrunde, dass Vorbeschäftigungszeiten in persönlicher Abhängigkeit dem Charakter des später begründeten, durch das Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) gekennzeichneten Arbeitsverhältnisses weiter gehend entsprechen, als dies bei selbständigen Tätigkeiten der Fall ist. Die Tarifvertragsparteien waren sich des Problems möglicher anderer Rechtsverhältnisse außerhalb von Arbeitsverhältnissen bewusst. Das zeigt sich insbesondere an der in Protokollerklärung Nr. 2 zu § 16 Abs. 2 TV-L für Praktikanten getroffenen Regelung.

2. Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 59; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 31).

VII. Die Tarifvertragsparteien überschritten mit dem Konzept der Unterscheidung von Arbeitsverhältnissen und anderen Rechtsverhältnissen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht. Die Differenzierung durch den Begünstigungsausschluss selbständig Tätiger verletzt entgegen der Auffassung der Revision nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Frühere selbständige Tätigkeit ist kein mit der Vorbeschäftigung in einem Arbeitsverhältnis vergleichbarer Sachverhalt.

1. Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und daher Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, BAGE 135, 313). Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34).

2. Art. 3 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 34; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16).

3. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 20).

4. Gemessen daran ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien Tätigkeiten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses von den zu (Voll-)Ansprüchen ausgestalteten Anrechnungstatbeständen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L ausnahmen (krit. Kossens jurisPR-ArbR 15/2012 Anm. 5).

a) Für die Anrechnungstatbestände in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wird nur die Berufserfahrung berücksichtigt, die dem Arbeitnehmer und damit seinem Arbeitgeber auch in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt (vgl. 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 19). Typisierend gingen die Tarifvertragsparteien bei abhängiger Beschäftigung nach selbständiger Tätigkeit angesichts der anderen Strukturen der Rechtsverhältnisse davon aus, dass eine frühere selbständige Tätigkeit dem Arbeitgeber in einem späteren Arbeitsverhältnis nicht zugutekommt. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist aus dieser Sicht eine Zäsur, die den Übergang in völlig andere rechtliche Beziehungen markiert. Das gilt im Fall des § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L selbst dann, wenn es sich um dieselben Vertragspartner handelt. Die Tätigkeit ist nun fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit zu versehen und vom Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Satz 1 GewO geprägt. Im Gegenzug erlangt der Eingestellte weiter gehende Schutzrechte, als sie ihm außerhalb des Arbeitsverhältnisses zukamen. Die rechtliche Situation eines zuvor selbständig Tätigen verändert sich demnach mit Blick auf Rechte und Pflichten erheblich. Damit wechselt auch der Charakter der Berufserfahrung, die er in den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sammelt. Das wird im Streitfall besonders deutlich. Die Klägerin war auf der Grundlage des für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 geschlossenen Dienstvertrags nicht weisungsgebunden. Sie durfte sogar - über die Zweifelsregelung des § 613 Satz 1 BGB hinaus - Erfüllungsgehilfen einsetzen und ihnen Weisungen erteilen. In dem jetzigen Arbeitsverhältnis ist sie dagegen unmittelbar weisungsgebunden.

b) Das Konzept der Tarifvertragsparteien, selbständige Tätigkeiten von einer Anrechnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L auszunehmen, ist deswegen von ihrer typisierenden Einschätzungsprärogative gedeckt. Es ist nicht sachfremd, nach dem typischen Charakter der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse zu differenzieren (vgl. BVerfG 28. November 1997 - 1 BvR 8/96 - zu II der Gründe). Ob den Tarifvertragsparteien mit der unterbleibenden Anrechnung von Zeiten selbständiger Tätigkeit eine zweckmäßige und überzeugende Regelung gelungen ist, hat der Senat nicht zu beurteilen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN).

c) Diese Lösung entspricht der bisherigen Rechtsprechungslinie.

aa) So hat der Senat die unterschiedlich ausgestalteten Anrechnungstatbestände bei demselben und einem anderen Arbeitgeber in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 TV-L als nicht gleichheitswidrig akzeptiert(vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 313).

bb) Der Senat hat es auch für vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gehalten, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung nicht ebenso berücksichtigt werden wie Zeiten einschlägiger Berufserfahrung bei ununterbrochenem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26). Das gilt allerdings nicht für vorangegangene befristete Arbeitsverhältnisse. Befristet und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer sind hinsichtlich ihrer Berufserfahrung vergleichbar, wenn es sich um identische oder zumindest gleichwertige Tätigkeiten handelt. In diesem Fall besteht gewissermaßen ein einheitliches, fortgesetztes Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 28; 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 30). Von dem Fall der vorangegangenen Befristung abgesehen liegt es grundsätzlich innerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, ob und ggf. in welchem Umfang sie vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Tätigkeiten auf die Stufenlaufzeit anrechnen. Die Tarifvertragsparteien dürfen daher Arbeitnehmer, die die einschlägige Berufserfahrung in einem ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnis erworben haben, bei der Stufenzuordnung gegenüber Arbeitnehmern begünstigen, die nach der Beendigung ihres unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sind. Das gilt grundsätzlich auch im Fall der Wiedereinstellung im unmittelbaren Anschluss an das vorherige unbefristete Arbeitsverhältnis. Diesen Sonderfall mussten die Tarifvertragsparteien nicht der Beschäftigung in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis gleichstellen. Sie durften annehmen, dass ein Arbeitnehmer nach dem Ende eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses typischerweise nicht sofort wieder von demselben Arbeitgeber eingestellt wird (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN). Daran wird deutlich, dass Tarifvertragsparteien Lebenssachverhalte, die in wesentlichen Elementen gleichgeartet sind, bei der Gruppenbildung normativ zusammenfassen dürfen und dabei Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen dürfen, soweit sie sich am Regelfall orientieren. Sie sind nicht gehalten, allen Besonderheiten durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen, sofern die vorgenommenen Verallgemeinerungen tragfähig sind und die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 26).

VIII. Die geltend gemachten Ansprüche lassen sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

1. Der Senat hat diese Anspruchsgrundlage zu untersuchen. Die Auffassung der Beklagten, nur die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Anspruchsgrundlagen seien zu überprüfen, trifft nicht zu.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Revision unbeschränkt hinsichtlich sämtlicher prozessualer Streitgegenstände zugelassen. Die Klägerin hat auch mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Rügen geführt. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob es sich wegen des abweichenden zugrunde liegenden Sachverhalts um einen anderen prozessualen Streitgegenstand iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als die tarifliche Stufenzuordnung und damit um eine objektive Klagegrundhäufung handelt.

b) Wäre der Streitgegenstand demgegenüber prozessual identisch, wäre der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO selbst ohne den - hier geführten - Revisionsangriff nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe gebunden(vgl. BGH 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Rn. 7, BGHZ 186, 90). Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Frage der tarifgerechten Stufenzuordnung zulässige Verfahrens- und Sachrügen erhoben. Das eröffnete im Fall eines identischen prozessualen Streitgegenstands den gesamten Prüfungsstoff des Falls. In diesem Rahmen wären alle materiellen Anspruchsgrundlagen zu bedenken.

2. Die Beklagte wandte die Stufenzuordnungsregeln des § 16 Abs. 2 und 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht bewusst übertariflich auf die drei Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W an.

a) Wendet ein Arbeitgeber das mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

b) Danach kann die Klägerin die erstrebten früheren Zuordnungen zu höheren Entgeltstufen auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht beanspruchen.

aa) Der Senat kann zugunsten der Klägerin annehmen, dass es sich bei den früheren Zuordnungen der Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W zu höheren Stufen nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz daher zu beachten ist. Im Bereich des Entgelts gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet allerdings auch im Bereich des Entgelts Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 44; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerin habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht jedoch bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 46; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Das Landesarbeitsgericht hat aus ihrem Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht nur rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zugeordnet. Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht sei ihrem Vortrag nicht nachgegangen, den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W seien übertarifliche Leistungen gewährt worden, greift nicht durch.

(a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe ihr Vorbringen außer Acht gelassen, für die drei Arbeitnehmer habe kein besonderes Personalgewinnungsinteresse bestanden. Sie habe zudem bestritten, dass Frau Dr. G im Drittmittelantrag der Drittmittelgeberin benannt gewesen sei. Auch die Klägerin beherrsche die polnische Sprache perfekt, obwohl der Arbeitnehmer Dr. Gr nach den Ausführungen der Beklagten der einzige Muttersprachler unter den Bewerbern gewesen sei.

(b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im streitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich behandelt. Es hat ihn für seine rechtliche Würdigung aber für unbeachtlich gehalten, weil es angenommen hat, auch nach dem streitigen Vorbringen der Klägerin ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern abweichend von den tariflichen Regelungen übertarifliche Leistungen habe gewähren wollen. Die Beklagte habe ersichtlich keine von den tariflichen Bestimmungen abweichende eigene Ordnung schaffen wollen, nach der jedenfalls einem Teil der neu eingestellten Arbeitnehmer unabhängig von den tariflichen Regelungen höhere Stufen hätten gewährt werden sollen. Es komme deswegen im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte in Einzelfällen von geringeren Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „zur Deckung des Personalbedarfs“ ausgegangen sei, als das bei zutreffender Auslegung richtig gewesen wäre.

(c) Diese Überzeugungsbildung ist nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden und lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin beruft sich auch mit ihrer Verfahrensrüge auf keinen Vortrag, der Anhaltspunkte dafür erkennen ließe, dass die Beklagte die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zuordnete. Aus den Darlegungen der Klägerin geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus demnach nicht hervor. Die Klägerin wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt.

(d) Soweit die Klägerin wegen ihrer polnischen Sprachkenntnisse ein ebenso großes Personalgewinnungsinteresse für sich wie für den Arbeitnehmer Dr. Gr reklamiert, lässt sie ferner unberücksichtigt, dass die Beklagte unbestritten einen spanischsprachigen Muttersprachler gewinnen wollte.

IX. Die Klägerin hat selbst dann nicht Anspruch auf die früheren Zuordnungen zu den höheren Entgeltstufen, wenn die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt haben sollte.

1. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob ein solches Mitbestimmungsrecht bestand und ob es nach dem festgestellten Sachverhalt verletzt wurde. Wird beides zugunsten der Klägerin unterstellt, stützt das die erhobenen Ansprüche dennoch nicht.

2. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretungsrecht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29). Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung führt jedoch nicht zu individualrechtlichen Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer, die zuvor nicht bestanden. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (vgl. BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Der Arbeitnehmer erlangt dagegen auch durch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts keinen Anspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nicht schuldet (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 43; s. auch 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 40). Die von der Klägerin aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts abgeleitete gesteigerte Darlegungslast der Beklagten für die tarifgerechte Stufenzuordnung besteht deshalb nicht.

X. Da die erhobenen Ansprüche auf die erstrebten Stufenzuordnungen nicht entstanden sind, kommt es auf die Frage, ob und welche Ansprüche auf Einzelleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen wären, nicht an(vgl. dazu BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 47 mwN).

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. Mai 2011 - 16 Sa 439/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger beansprucht eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 (TV UmBw) in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010.

Die Beklagte beschäftigte den Kläger seit 1986 als Wachmann und Diensthundeführer im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung, zuletzt als Wachleiter in der Wache der Munitionsanlage „G“. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich laut § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes(MTB II) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung.

Bis zum Inkrafttreten des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich des Bundes (TVöD [Bund]) vom 12. September 2008 (Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD [Bund]) betrug die Arbeitszeit des Klägers idR 65 Wochenstunden. Auf sie entfiel regelmäßig und in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst. § 46 TVöD-BT-V (Bund) lautet seit seiner Neufassung durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) auszugsweise:

Die Beklagte gab ihren Arbeitnehmern mit Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. November 2008 den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) bekannt. Dort heißt es:

Der Kläger nahm das Angebot der Beklagten, die Arbeitszeit nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) auf bis zu 65 Stunden im Siebentageszeitraum zu verlängern, ebenso wie ein weiterer Wachmann des „G“ nicht an. Alle anderen 16 Wachleute dieser Einheit machten von der Opt-out-Regelung Gebrauch.

Für Juli 2009 leistete die Beklagte an den Kläger das Tabellenentgelt und - neben weiteren Entgeltbestandteilen - eine Pauschale für dienstplanmäßige Überstunden von 826,25 Euro sowie einen pauschalen Zeitzuschlag für 62,30 Stunden von 236,88 Euro. Im August 2009 galt sie Überstunden iHv. 264,40 Euro pauschal ab und leistete einen Zeitzuschlag von 75,80 Euro.

Seit August 2009 belief sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 48 Stunden. Er erhielt ein entsprechendes Tabellenentgelt nach Entgeltgruppe 5 Stufe 4 TVöD (Bund).

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 7. September 2009, ihm eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A TV UmBw zu gewähren. Er errechnete den monatlichen Sicherungsbetrag aus der Differenz der für sog. Überstunden geleisteten Beträge in den Monaten Juli und August 2009 mit 722,93 Euro (826,25 Euro zuzüglich 236,88 Euro = 1.063,13 Euro abzüglich 340,20 Euro [264,40 Euro zuzüglich 75,80 Euro]). Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit Schreiben vom 16. September 2009 ab. Sie begründete ihre Ablehnung im Wesentlichen damit, ein Anspruch auf Einkommenssicherung setze voraus, dass die Wache als Ganzes mit dem Ziel umorganisiert werde, künftig alle dort Beschäftigten mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von höchstens 48 Stunden einzusetzen. Eine solche Organisationsmaßnahme habe es für die Wache der Munitionsniederlage „G“ nicht gegeben. Der Kläger habe vielmehr selbst die Entscheidung getroffen, nicht mehr über die in § 3 Satz 1 ArbZG festgelegte Höchstarbeitsgrenze von 48 Stunden im Wochendurchschnitt hinaus arbeiten zu wollen.

§ 1 TV UmBw vom 18. Juli 2001 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 lautet in Auszügen:

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TV UmBw vom 10. Dezember 2010, der am 1. Januar 2011 in Kraft trat, wurde die in § 1 Abs. 1 TV UmBw genannte Frist bis 31. Dezember 2017 verlängert.

§ 7 TV UmBw idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und wortgleich idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 gehört zu Abschnitt I TV UmBw. Dort ist wörtlich geregelt:

Die Bewachung des Lagers „G“ durch Bundesbedienstete wurde am 15. Dezember 2010 eingestellt. Seitdem wird das Lager durch ein privates Bewachungsunternehmen bewacht. Seit 1. Dezember 2010 erhielt der Kläger eine persönliche Zulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw iHv. 402,34 Euro monatlich.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger Differenzbeträge von 722,93 Euro brutto nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw für die Monate August bis Oktober 2009 in voller Höhe. Fortlaufend ab November 2009 beansprucht er diese monatlichen Beträge mit der Maßgabe, dass die Zulage entsprechend der tariflichen Bestimmung bei jeder künftigen allgemeinen Entgelterhöhung um 25 % abgeschmolzen werde, wobei ein Sockelbetrag iHv. 30 % der Zulage garantiert bleibe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Verringerung der Arbeitszeit sei eine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. Die fehlende Neuorganisation des Wachdienstes sei durch die Optionsregelung ersetzt worden, die organisatorisch wirksam sei. Durch die Einwilligung der übrigen Wachleute sei eine Umorganisation des Wachdienstes entbehrlich gewesen. Hätten die Wachleute nicht optiert, wäre eine Umorganisation erforderlich gewesen. Die Verringerung seiner Arbeitszeit beruhe nicht auf seiner eigenen Entscheidung, sondern auf den arbeitszeitrechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Ohne diese Vorgaben hätte er seine Arbeitszeit nicht verringern dürfen. Auf die Regelung des § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) könne sich die Beklagte nicht berufen, weil diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2a ArbZG und Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG unwirksam sei. Der Tarifvertrag enthalte entgegen der gesetzlichen Vorschrift und der Richtlinienvorgabe keine Regelungen, die sicherstellten, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer durch die Arbeitszeiterhöhung nicht gefährdet werde. Der Kläger sei deshalb nicht berechtigt gewesen, von der Option Gebrauch zu machen. Seine Ansprüche bestünden jedenfalls aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Es gebe keinen sachlichen Grund, ihn von der Zahlung der Zulage auszunehmen. Sie werde im Bereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums Leer an Arbeitnehmer, die in die Verlängerung der Arbeitszeit eingewilligt hätten, entsprechend den Regelungen des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gezahlt. Die Beklagte habe die Zulage an diese Wachleute - ua. an die Arbeitnehmer K, O und L - unter Verrechnung der tatsächlich erbrachten Überstunden geleistet. Der Einwand, diese Wachleute hätten von der Opt-out-Regelung Gebrauch gemacht, trage nicht. Ein solches Vorgehen führe zu einer Maßregelung iSv. § 612a BGB.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, ein Anspruch aus § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw setze voraus, dass ein Beschäftigter aus dem Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung durch Auflösung oder Verkleinerung von Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben einer Dienststelle einschließlich der damit verbundenen Umgliederung oder Verlegung aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr seinen Arbeitsplatz verliere. Von einem solchen Arbeitsplatzverlust sei der Kläger nicht betroffen. Seine Arbeitszeit habe sich nicht aufgrund einer Umorganisation geändert, sondern aufgrund des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVöD (Bund), der unionsrechtlichen Arbeitszeitvorgaben Rechnung getragen habe. Für eine Arbeitszeit von 65 Wochenstunden hätten dienstliche Gründe bestanden. Der Kläger sei mit ihr aber nicht einverstanden gewesen. Er sei auch nicht mit anderen Arbeitnehmern gleichzubehandeln. Soweit in dem Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. November 2008 die Rede davon sei, die Umgestaltung des Wachdienstes durch Reduzierung der Arbeitszeit ohne Erhöhung des Personalbestands sei eine Umstrukturierungsmaßnahme, sei damit der Abbau von Personalüberhängen durch Arbeitszeitverkürzung aufgrund der Änderung von Wachkonzepten an verschiedenen Standorten gemeint. Das Wachkonzept bei der Bewachung des Standorts „G“ sei demgegenüber nicht verändert worden. Wenn von der Opt-out-Regelung kein Gebrauch gemacht worden sei, habe die Beklagte keinen Sicherungsbetrag anstelle der Vergütung für die über die Regelarbeitszeit hinaus erbrachte Arbeitszeit an andere Arbeitnehmer geleistet. Soweit solche Fälle aufgetreten seien, werde die Beklagte aufgrund der fehlerhaften Sachbehandlung Rückforderungsansprüche geltend machen. Eine Verwaltungspraxis, nach der die Beklagte Entgelteinbußen ohne Rücksicht auf die tariflichen Voraussetzungen sichere, gebe es nicht.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 2. zulässig.

I. Der Antrag zu 2. ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger macht geltend, dass ihm aufgrund der Änderung seiner Arbeitszeit auch über die Zeit von August bis Oktober 2009 hinaus seit November 2009 fortlaufend Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage zustehen. Die verfolgten Klageziele lassen sich errechnen. Die abzuschmelzenden Beträge ergeben sich aus den seitdem aufgetretenen allgemeinen Entgelterhöhungen.

II. Soweit der Antrag zu 2. Ansprüche erfasst, die auf künftige Zeiträume entfallen, handelt es sich um eine zulässige objektive Klagehäufung, die auf künftige Leistungen gerichtet ist (§§ 258, 260 ZPO). Die erhobenen Ansprüche auf künftige Sicherungsbeträge sind unabhängig vom Umfang der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen.

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann seit August 2009 über die seit Dezember 2010 geleisteten Sicherungsbeträge hinaus keine Einkommenssicherungszulage beanspruchen. Seine Forderungen lassen sich weder auf § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw noch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder § 612a BGB stützen.

I. Ansprüche des Klägers auf die Einkommenssicherungszulage ergeben sich nicht aus dem durch § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags in Bezug genommenen TV UmBw. Die Voraussetzungen der § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw sind nicht erfüllt. Der sachliche Geltungsbereich des TV UmBw ist nicht eröffnet. Die Änderung der Arbeitszeit des Klägers, die durch § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVöD (Bund) eintrat, ist keine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) ist aufgrund der Tarifsukzessionsklausel in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.

1. § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw begründet in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 - ggf. neben der Einkommenssicherung nach § 6 TV UmBw - den Anspruch auf eine Einkommenssicherungszulage. Der Anspruch besteht ua. für Beschäftigte, die bis zu dem Tag vor Aufnahme der neuen Tätigkeit iSv. § 3 TV UmBw mindestens ein Jahr ununterbrochen im Wachdienst beschäftigt waren, Entgelt nach § 46 TVöD-BT-V (Bund) erhielten und deren Arbeitszeit durch den Wechsel der Beschäftigung wesentlich vermindert wird.

2. Nach § 1 TV UmBw ist der Geltungsbereich des TV UmBw für Arbeitnehmer eröffnet, deren Arbeitsplätze aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr wegfallen(Abs. 1) oder zu einem Dritten verlagert werden (Abs. 2). Zwischen dem Wegfall des Arbeitsplatzes und einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 213/06 - Rn. 14; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 22; 24. Juni 2004 - 6 AZR 298/03 - zu 3 der Gründe).

a) Durch den in § 1 Abs. 1 TV UmBw vorgegebenen Geltungsbereich soll sichergestellt werden, dass die begünstigenden Regelungen des TV UmBw nur auf die Arbeitnehmer angewandt werden, deren Arbeitsplätze durch die Umstrukturierung aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr betroffen sind(vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 213/06 - Rn. 14). Ein Arbeitsplatz fällt iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw zB dann weg, wenn der Arbeitnehmer nach einer durchgeführten Organisationsmaßnahme mit derselben Art der Tätigkeit vertragsgemäß an einem anderen Ort oder in einer anderen betrieblichen Einheit weiterbeschäftigt wird. Ein Arbeitsplatz kann im Tarifsinn aber auch wegfallen, wenn die Arbeitsorganisation geändert wird (vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 18). Die Begriffe des Arbeitsplatzes in § 1 Abs. 1 TV UmBw und der Beschäftigung in § 1 des Tarifvertrags über den Rationalisierungsschutz für Arbeiter des Bundes und der Länder vom 9. Januar 1987 (TV RatArb) sind identisch (vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 21). Die Beschäftigung oder der Arbeitsplatz fallen demnach weg, wenn der Arbeitnehmer nur zu wesentlich veränderten Bedingungen an seinem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Entscheidend ist, ob dem Arbeitnehmer eine neue, andere Tätigkeit übertragen wurde (vgl. BAG 29. März 2001 - 6 AZR 652/99 - zu B I 2 a dd der Gründe). Diese Voraussetzung hat der Senat zB bei entfallenden Führungs- und Koordinationstätigkeiten eines Vorhandwerkers bejaht (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 6 AZR 298/03 - zu 3 der Gründe). Er hat sie auch in einem Fall für erfüllt gehalten, in dem der Streifen- und Schichtdienst eines Wachmanns entfallen war (vgl. BAG 29. März 2001 - 6 AZR 652/99 - zu B I 2 der Gründe).

b) Das für den Wegfall des Arbeitsplatzes iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw begründete Erfordernis der wesentlich veränderten Bedingungen der Weiterbeschäftigung ist im Fall der von der Beklagten angestrebten Fortdauer einer wöchentlichen Arbeitszeit von regelmäßig 65 Stunden nicht gewahrt.

aa) Die Tätigkeit des Klägers sollte sich nicht ändern. Arbeitsablauf, Arbeitsort, Eingliederung des Klägers und Arbeitszeit sollten unverändert bleiben. Die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung in § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) berührte die wesentlichen Bedingungen der Weiterbeschäftigung nicht aufgrund einer erforderlichen Organisationsmaßnahme. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung sei Normsetzung der Tarifvertragsparteien. Hinzu kommen müsse eine Organisationsentscheidung der Beklagten iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. Eine solche Organisationsentscheidung wurde nicht getroffen. Die Beklagte wollte umgekehrt die bisherige Arbeitszeitorganisation einer 65-Stunden-Woche aufrechterhalten. Dafür war sie nun allerdings wegen der geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen in § 7 Abs. 2a ArbZG auf das sog. Opt-out der Wachleute nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) angewiesen. Ihre Arbeitszeitorganisationsentscheidung änderte sich aber nicht. Sie traf gerade nicht die Entscheidung, im Wachdienst des „G“ mit einer geringeren Arbeitszeit als regelmäßig 65 Stunden im Siebentageszeitraum weiterzuarbeiten.

bb) In der für den Wechsel der Beschäftigung iSv. § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 nötigen Organisationsentscheidung kommt der Tarifzweck einer Besitzstandsregelung zum Ausdruck. Die Einkommenssicherungszulage soll den Lebensstandard der Arbeitnehmer erhalten, die von Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind. Im Fall einer Verringerung der Arbeitszeit, die durch das Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer fortdauernden längeren Arbeitszeit vermieden werden könnte, nimmt der Arbeitnehmer dagegen bewusst und selbstbestimmt Einkommenseinbußen in Kauf. Sie sind vom Arbeitgeber, der keine für sie kausale Organisationsentscheidung getroffen hat, nicht auszugleichen (vgl. zu § 6 TV UmBw LAG Baden-Württemberg 15. September 2010 - 12 Sa 56/09 - zu II 1 d bb (2) der Gründe, durch Rücknahme der Revision in der Sache - 6 AZR 571/10 - rechtskräftig geworden).

cc) Die vorzunehmende Auslegung von § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck lässt unzweifelhaft erkennen, dass die Tarifvertragsparteien die Einkommenssicherungszulage an eine - im Streitfall nicht getroffene - Organisationsentscheidung gebunden haben, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes hätte geführt haben müssen.

(1) Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. nur BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 31 mwN).

(2) Die Tarifvertragsparteien überschritten mit § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw und der darin enthaltenen Bindung der Einkommenssicherungszulage an eine Organisationsentscheidung der Beklagten nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht.

(a) Die getroffene Regelung verletzt nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

(aa) Tarifvertragsparteien kommt für ihre Regelungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob jeweils die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung gefunden wurde (st. Rspr., vgl. zB BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 42 mwN). Die Tarifvertragsparteien sind prinzipiell frei darin, die Voraussetzungen und die Höhe des Entgelts sowie die Höhe des zu sichernden Einkommens festzulegen (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 25).

(bb) Die Tarifvertragsparteien wahrten hier die Grenzen ihrer Regelungsmacht, indem sie die Einkommenssicherungszulage von einer Organisationsentscheidung der Beklagten abhängig machten. Diese Verengung der Voraussetzungen der Zulage entspricht dem tariflichen Regelungsziel, den Lebensstandard der Arbeitnehmer zu erhalten, die von Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind, ohne die Entgeltminderung selbst abwenden zu können. Die Unterscheidung dieser Arbeitnehmer von Arbeitnehmern, die nicht von einer solchen Organisationsmaßnahme berührt sind, ist sachgerecht und mit Blick auf den Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien hinzunehmen.

(b) Die Tarifvertragsparteien des TV UmBw hätten hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage selbst dann nicht ihre Regelungsmacht überschritten, wenn die Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) gegen § 7 Abs. 2a ArbZG verstieße oder § 7 Abs. 2a ArbZG der Richtlinienvorgabe in Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht gerecht würde. Ein Anspruch auf die Einkommenssicherungszulage lässt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der arbeitszeitrechtlichen Behandlung von Bereitschaftsdienstzeiten herleiten.

(aa) Danach handelt es sich zwar auch bei Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer durch persönliche Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, um Arbeitszeit iSv. Art. 2 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG(vgl. für die st. Rspr. EuGH 25. November 2010 - C-429/09 - [Fuß] Rn. 55, Slg. 2010, I-12167; 9. September 2003 - C-151/02 - [Jaeger] Rn. 48 ff., Slg. 2003, I-8389; 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [Simap] Rn. 46 ff., Slg. 2000, I-7963; dem folgend zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 208/10 - Rn. 12; 23. Februar 2011 - 10 AZR 579/09 - Rn. 15, BAGE 137, 157; 23. Juni 2010 - 10 AZR 543/09 - Rn. 21, BAGE 135, 34 ).

(bb) Der Kläger hat jedoch zum einen nicht von der Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) Gebrauch gemacht, sondern arbeitet seit August 2009 regelmäßig höchstens 48 Wochenstunden. Zum anderen ergibt sich aus der arbeitszeitrechtlichen Behandlung nichts für die Höhe der zu zahlenden Vergütung (vgl. zB BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 23; 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III und IV der Gründe, BAGE 109, 254). Ob die mithilfe des Opt-outs der Mehrzahl der Wachleute im „G“ auf der Grundlage von § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) ermöglichte Dienstplangestaltung der Beklagten das Arbeitszeitgesetz und die Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG verletzt, ist deshalb für die Ansprüche des Klägers auf die Einkommenssicherungszulage unerheblich. Das Arbeitszeitrecht sieht bei Verstößen gegen seine Regelungen keine finanziellen (Primär-)Ansprüche vor. Es betrifft nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz, der durch Ausgleichsruhezeiten gewährleistet wird (vgl. BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 24 mwN).

II. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu.

1. Soweit sich der Kläger auf das Schreiben des Bundesverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 bezieht, mit dem den Arbeitnehmern dieses Geschäftsbereichs der Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) vom 12. September 2008 bekannt gegeben wurde, macht er keine bewusst übertarifliche Anwendung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gelöst von den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 TV UmBw geltend. Das Schreiben des Bundesverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 setzt die Umorganisation des Wachdienstes zur Verringerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf höchstens 48 Stunden voraus. Eine solche Organisationsentscheidung wurde für das „G“ nicht getroffen.

2. Die Beklagte wandte den TV UmBw hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch nicht bewusst übertariflich auf Arbeitnehmer im Bundeswehrdienstleistungszentrum Leer an, die anders als der Kläger von der Opt-out-Regelung Gebrauch gemacht hatten und daher länger als er arbeiteten.

a) Wendet ein Arbeitgeber das von ihm mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44; 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 18 mwN). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

b) Danach kann der Kläger auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes keine Einkommenssicherungszulage für die streitgegenständlichen Zeiträume beanspruchen.

aa) Der Senat kann zugunsten des Klägers annehmen, dass es sich bei den Zahlungen an die Arbeitnehmer K, O und L nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz deshalb zu beachten ist. Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet aber auch im Bereich der Entgeltzahlung Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht aber bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. nur BAG 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen (weiterhin) erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Das gilt trotz der vorgelegten Festsetzungen für die Arbeitnehmer K, O und L, die eine Einkommenssicherungszulage ausweisen und den Vortrag des Klägers auch hinsichtlich der Zahlung der Zulage an die anderen Wachleute stützen sollen. Dem steht ferner nicht entgegen, dass die Vorinstanzen nicht aufgeklärt haben, ob die Beklagte mit der sog. Zulage in Wirklichkeit geleistete Mehrarbeit pauschal abgelten wollte. Das Landesarbeitsgericht hat aus dem Vorbringen des Klägers und den vorgelegten Festsetzungen der Beklagten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die Zulagen bewusst und nicht rechtsirrig festgesetzt.

(a) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag hinsichtlich des Arbeitnehmers L übergangen, mit dem der Kläger geltend gemacht habe, diesem Arbeitnehmer gegenüber sei noch im Dezember 2010 eine Einkommenssicherungszulage festgesetzt worden, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen ausdrücklich behandelt, indem es auf die vorgelegte Festsetzung verwiesen hat. Es hat aus diesem Umstand aber dennoch nicht auf eine übertarifliche Handhabung im Sinn einer bewussten freiwilligen Leistung geschlossen.

(b) Diese Überzeugungsbildung ist nicht zu beanstanden.

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den vorgelegten Festsetzungsschreiben ergebe sich, dass die Beklagte gegenüber den dort bezeichneten Arbeitnehmern ausdrücklich eine Zulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw habe festsetzen, also einen Tarifanspruch habe erfüllen wollen. Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes wollten grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung gewähren, sondern das, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zustehe.

(bb) Diese Ausführungen lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatrichterlichen Beurteilungsspielraum des Landesarbeitsgerichts. Aus den Festsetzungen geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus nicht hervor. Der Kläger wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt. Das gilt nicht zuletzt deswegen, weil die Arbeitnehmer K, O und L nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - ebenso wie die ganz überwiegende Mehrzahl der Wachleute im „G“ - von der Opt-out-Regelung des § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) Gebrauch gemacht hatten und wöchentlich länger als der Kläger arbeiteten.

III. Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage folgen auch nicht aus § 612a BGB. Die Beklagte hat das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob es sich bei § 612a BGB überhaupt um eine Anspruchsgrundlage handelt oder die Bestimmung nur im Zusammenspiel mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz anspruchsbegründend wirkt.

1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung ist nicht nur anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, wenn sie Rechte nicht ausüben (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 174/11 - Rn. 18). Eine Maßnahme rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art kann auch in einem Unterlassen bestehen (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 34). Die Tatbestandsvoraussetzung „Benachteiligung“ ist jedoch nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber zwischen verschiedenen Maßnahmen wählen konnte. Hat er sein Verhalten an der Rechtsordnung orientiert, handelt es sich um keine Benachteiligung des Arbeitnehmers. Knüpft eine Regelung an das (erlaubte) Verhalten des Arbeitnehmers eine ihm nachteilige Rechtsfolge, ist der Arbeitgeber nicht zum Ausgleich der Nachteile verpflichtet, die dem Arbeitnehmer entstehen. Dementsprechend ist der (vermeintliche) Vollzug einer kollektivrechtlichen Regelung oder einer vertraglichen Vereinbarung keine Benachteiligung iSv. § 612a BGB(vgl. nur BAG 14. Dezember 2011 - 5 AZR 675/10 - Rn. 23 mwN).

2. Nach diesen Grundsätzen verstößt es nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn die Beklagte keine Einkommenssicherungszulage an den Kläger leistet. Die vom Kläger als benachteiligend empfundene Maßnahme hat ihren Grund nicht darin, dass der Kläger in zulässiger Weise nicht die Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) nutzte. Sie beruht vielmehr darauf, dass die Beklagte keine Organisationsentscheidung zur Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit im „G“ traf. Soweit die Beklagte Mehrarbeitsvergütung an die Arbeitnehmer leistete, die von dem Opt-out Gebrauch gemacht hatten, erfüllte sie ihre tariflichen und arbeitsvertraglichen Pflichten ihnen gegenüber.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 2011 - 16 Sa 113/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Der 1971 geborene Kläger war seit Mai 1992 als Kraftfahrzeugmechaniker bei der Rhine Area Labour Support Unit (RALSU) - Royal Logistic Corps (RLC) - der Streitkräfte des Vereinigten Königreichs beschäftigt. Er bezog zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.500,00 Euro.

Der schriftliche Arbeitsvertrag nahm den Tarifvertrag für die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV AL II) in Bezug. Ob die Anwendbarkeit des Tarifvertrags vom 2. Juli 1997 über Rationalisierungs-, Kündigungs- und Einkommensschutz (SchutzTV) einzelvertraglich vereinbart war, ist nicht festgestellt.

Bei den britischen Streitkräften trifft eine Abteilung der obersten Dienstbehörde „LEC Support Service“ die Entscheidung, welche Betriebsstätte zu einer Dienststelle bestimmt wird. Diese Dienststellen werden in ein entsprechendes Verzeichnis eingetragen.

In einem „Berichtigungs- und Nachtragsbogen zum Arbeitsvertrag“ vom 20. August/13. September 2001 änderten die Arbeitsvertragsparteien die Beschäftigungsdienststelle des Klägers mit Wirkung vom 1. April 2002 von „RALSU“ in „RALSU RLC N“ und den Beschäftigungsort von „Mö“ in „N“. Der Kläger arbeitete seit April 2002 überwiegend in der Kfz-Werkstatt in N, war zeitweise aber auch in Mö eingesetzt.

Die Betriebsstätte N wurde wie die Dienststelle Mö von Major J. P. M geleitet. Zwischen den Werkstattbereichen Mö und N fand bei Bedarf ein wechselseitiger Personaleinsatz statt. Die arbeitsrechtlichen Weisungen erfolgten von Mö aus. Die Personalverwaltung für beide Betriebsstätten war personen- und funktionsidentisch. In dem zur Dienststelle Mö gehörenden Werkstattbereich waren acht Kraftfahrzeugmechaniker beschäftigt, die über deutlich geringere Beschäftigungszeiten als der Kläger verfügten. In diesem Bereich waren zwischenzeitlich zudem drei vakante Stellen ausgeschrieben. Die britischen Streitkräfte zogen die Ausschreibungen wieder zurück, weil die Positionen vorerst unbesetzt bleiben sollten. Sie sollten ggf. zu einem späteren Zeitpunkt Mitgliedern der Betriebsvertretung als neue Arbeitsplätze angeboten werden können.

Im Rahmen eines „Borona“ genannten Programms entschieden die britischen Streitkräfte, die Kasernen in Mö, Mü und E sukzessive aufzugeben und im Zuge dessen die Kfz-Werkstatt in Niederkrüchten-Elmpt zum 30. September 2011 zu schließen. Die Schließung der Werkstatt erfolgte spätestens im Mai 2011. Reparaturen und Wartungen der in N vorhandenen Fahrzeuge wurden seitdem in der Werkstatt in Mö durchgeführt.

Die oberste Dienstbehörde der britischen Streitkräfte in Deutschland - Delegated Military Representative (DMR) - leitete mit Schreiben vom 9. Juli 2010 das Mitwirkungsverfahren bei der Hauptbetriebsvertretung ein. Diese bat die DMR sicherzustellen, dass bei allen Betroffenen eine Kündigungsfrist von zwölf Monaten eingehalten würde. Mit Schreiben vom 4. August 2010 erwiderte die DMR, sie werde, wann immer möglich, versuchen, diese Frist zu gewähren, eine Garantie hierfür könne sie jedoch nicht geben.

Mit Schreiben vom 28. September 2010 kündigte die RALSU das Arbeitsverhältnis des Klägers zunächst außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2011. Nachdem sie erklärt hatte, aus der außerordentlichen Kündigung keine Rechte mehr herzuleiten, nahm der Kläger die hiergegen gerichtete Klage zurück.

Ebenfalls im September 2010 kündigte die RALSU auch die Arbeitsverhältnisse der übrigen in N beschäftigten Kfz-Mechaniker zum 30. September 2011. Ausgenommen waren die Arbeitsverhältnisse von Mitgliedern der Betriebsvertretung. Auch ein Teil der in N beschäftigten Kfz-Inspektoren erhielt keine Kündigung. Anders als die Kfz-Mechaniker, die die eigentlichen Reparaturarbeiten durchführten, waren die Kfz-Inspektoren dafür zuständig, den Fahrzeugpark zu überprüfen, reparaturbedürftige Fahrzeuge auszusondern, in die Werkstatt zu verbringen, die reparierten Fahrzeuge zu überprüfen und wieder in den Fahrzeugpark einzugliedern. Außerdem oblag ihnen die TÜV-Abnahme der in Großbritannien zugelassenen Privatfahrzeuge von Beschäftigten der Dienststelle.

Nach Anhörung der Betriebsvertretung N kündigte die RALSU das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 25. November 2010 erneut, diesmal ordentlich zum 30. September 2011.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger vorgebracht, die Entscheidung der Streitkräfte, die Kfz-Werkstatt in N zu schließen, sei nur unvollständig umgesetzt worden. Zudem könne er auf einem der freien Arbeitsplätze im Werkstattbereich in Mö weiterbeschäftigt werden. Dort seien außerdem eine Stelle als Store-Keeper und Stellen für Wachleute frei gewesen. § 4 Nr. 2d SchutzTV erweitere die Verpflichtung der Streitkräfte, ihn auf einem Arbeitsplatz bei derselben oder einer anderen Beschäftigungsdienststelle zu beschäftigen. Die Streitkräfte müssten deshalb im Kündigungsschutzprozess von sich aus umfassend zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vortragen. Auch die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Er sei mit den weniger schutzwürdigen Kfz-Mechanikern der Werkstatt Mö vergleichbar und diesen vorzuziehen. Bei den Betriebsstätten in N und Mö handele es sich um eine einheitliche Dienststelle. Im Übrigen sei die Kündigungsfrist nicht gewahrt. Er werde gegenüber allen anderen Mitarbeitern, die eine Kündigung mit Jahresfrist erhalten hätten, benachteiligt. Der Kläger hat ferner geltend gemacht, die Betriebsvertretung sei unzureichend angehört worden. Der Unterbringungsanspruch nach § 4 SchutzTV sei nicht Gegenstand der Anhörung gewesen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung vom 25. November 2010 für wirksam gehalten. Die dieser zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung sei umgesetzt worden. Die ungekündigten Mitglieder der Betriebsvertretung würden im Rahmen der stufenweisen Schließung der Dienststelle zunächst im Arbeitsbereich des Quartiermeisters weiter eingesetzt. Für den Kläger sei kein freier Arbeitsplatz in Mö oder einer anderen Dienststelle vorhanden gewesen. Bei der Betriebsstätte N handele es sich um eine eigenständige Dienststelle. Eine Sozialauswahl habe deshalb nur zwischen den dort Beschäftigten stattfinden können. Die britischen Streitkräfte seien nicht zur Einhaltung einer zwölfmonatigen Kündigungsfrist verpflichtet gewesen. Die zuständige Betriebsvertretung sei ordnungsgemäß angehört worden.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigung vom 25. November 2010 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2011 aufgelöst.

A. Die Klage ist zulässig. Die auch noch in der Revisionsinstanz zu überprüfende Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ist gem. Art. 56 Abs. 8 Satz 1 ZA-NTS(BGBl. II 1961, S. 1218, 1278) gegeben. Der Kläger war ziviler Bediensteter bei den Streitkräften des Vereinigten Königreichs. Die Klage richtet sich gem. Art. 56 Abs. 8 Satz 2 ZA-NTS zu Recht gegen die Bundesrepublik Deutschland, die in Prozessstandschaft für den Entsendestaat - hier das Vereinigte Königreich - auftritt(vgl. BAG 21. Januar 1993 - 2 AZR 309/92 - unter II 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 53 = EzA BGB § 615 Nr. 78).

B. Die Klage ist unbegründet.

I. Die ordentliche Kündigung war nicht gem. § 8 Nr. 1 SchutzTV ausgeschlossen. Unabhängig davon, ob der SchutzTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fand, waren die Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz nach § 8 Nr. 1 SchutzTV nicht erfüllt. Der Kläger hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet.

II. Die Kündigung vom 25. November 2010 ist nicht gem. § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

1. Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung.

a) Nach Art. 56 Abs. 1a ZA-NTS gelten für die Beschäftigungsverhältnisse der zivilen Arbeitskräfte bei einer Truppe und einem zivilen Gefolge alle für die zivilen Arbeitnehmer der Bundeswehr maßgeblichen arbeitsrechtlichen Vorschriften, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist.

b) Danach ist das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit den britischen Streitkräften anzuwenden (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 11; 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 157 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 148).

2. Die Kündigung vom 25. November 2010 ist sozial gerechtfertigt. Sie ist durch betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.

a) Aufgrund der Schließung der Kfz-Werkstatt in N ist der bisherige Arbeitsplatz des Klägers spätestens zum Kündigungstermin weggefallen.

aa) Die Schließung der Werkstatt beruhte auf einer rechtlich zulässigen Organisationsentscheidung der Streitkräfte. Es gehört zum Kern der unternehmerischen Freiheit, die betriebliche Organisation zu gestalten und festzulegen, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke und Ziele verfolgt werden sollen. Der gesetzliche Kündigungsschutz verpflichtet den Arbeitgeber nicht, eine bestimmte betriebliche Organisationsstruktur oder einen konkreten Standort beizubehalten (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 18; 12. August 2010 - 2 AZR 558/09 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 146 = EzA KSchG § 2 Nr. 78). Solche Organisationsentscheidungen können von den Gerichten inhaltlich nicht nachgeprüft werden. Sie sind grundsätzlich als gegeben hinzunehmen und unterliegen lediglich einer Missbrauchskontrolle (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 558/09 - aaO; 10. Mai 2007 - 2 AZR 263/06 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 155). Für eine beschlossene und durchgeführte Organisationsentscheidung spricht grundsätzlich die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Daher muss der Arbeitnehmer Umstände darlegen, aus denen sich ergeben soll, dass die erfolgte Strukturänderung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 19; 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160).

bb) Im Streitfall ist die Kfz-Werkstatt in N im Zuge der Umsetzung des Programms „Borona“ aufgelöst worden. Die Schließung der Werkstatt war bereits Monate vor dem Kündigungstermin Ende September 2011 tatsächlich umgesetzt. Der Umstand, dass bisher am Standort als Kfz-Mechaniker beschäftigte Mitglieder der Betriebsvertretung anderweitig weiterbeschäftigt wurden, spricht nicht dagegen, dass die Werkstatt in N vollständig aufgelöst worden ist. Soweit einige Kfz-Inspektoren keine Kündigung erhielten, waren deren Arbeitsplätze - anders als die der Kfz-Mechaniker - durch die Schließung der Werkstatt nicht entfallen. Die ihnen obliegenden Aufgaben fielen weiterhin an. Für eine willkürliche oder offensichtlich unzulässige Organisationsentscheidung hat der Kläger keine Anhaltspunkte dargelegt.

b) Der Kläger konnte nicht auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden.

aa) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG ist eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann. Auf diese Weise wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsrecht normativ konkretisiert (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 558/09 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 146 = EzA KSchG § 2 Nr. 78; 6. Februar 1997 - 2 AZR 50/96 - zu II 2 der Gründe; 15. Dezember 1994 - 2 AZR 320/94 - zu II 1 der Gründe, BAGE 79, 66). Eine Kündigung ist nur dann durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG anderweitig zu beschäftigen (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 558/09 - aaO; 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 112, 361). Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154 ). Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO ; 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - zu II 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

bb) Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Will der Arbeitnehmer vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm, darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich war (BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154; 15. August 2002 - 2 AZR 195/01 - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 102, 197 ).

cc) Diese gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast erfährt durch § 4 SchutzTV im Grundsatz keine Änderung(vgl. APS/Dörner/Linck 4. Aufl. § 1 ZA-NTS Rn. 14). Insbesondere müssen die Stationierungsstreitkräfte, die sich darauf berufen, ein anderer geeigneter Arbeitsplatz sei nicht verfügbar gewesen, nicht unabhängig vom Vorbringen des Arbeitnehmers alle denkbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im maßgeblichen Einzugsbereich ausschließen (offen gelassen in BAG 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 157 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 148; a.A. für Anhang O zum TV AL II wohl LAG Rheinland-Pfalz 12. Dezember 1997 - 10 Sa 613/97 - , zu II 1 der Gründe; für eine gewisse Erweiterung der Darlegungslast des Arbeitgebers auch Hessisches LAG 28. Juni 2004 - 17 Sa 1257/03 - zu III 2 b cc der Gründe). Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung.

(1) Aus dem Wortlaut von § 4 SchutzTV und der Systematik des Tarifvertrags lässt sich nicht entnehmen, in seinem Geltungsbereich solle für das Bestehen einer geeigneten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Kündigungsschutzprozess eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Verteilung der Darlegungslast gelten. § 4 SchutzTV regelt, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise einem vom Verlust des Arbeitsplatzes betroffenen Arbeitnehmer andere geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten sind. Mit der Verteilung der prozessualen Darlegungs- und Beweislast dafür, ob eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit tatsächlich bestanden hat, befasst sich die Bestimmung nicht. Regelungen zum Kündigungsschutz enthält allein § 8 SchutzTV.

(2) Aus Sinn und Zweck von § 4 SchutzTV ergibt sich nichts anderes. Die Bestimmung regelt zwar im Einzelnen, wie die Eignung des Arbeitnehmers für verfügbare Arbeitsplätze festzustellen ist (§ 4 Nr. 1 Satz 2 SchutzTV), welche Arbeitsplätze dem betroffenen Arbeitnehmer in welcher Reihenfolge anzubieten sind und welche Folgen es hat, wenn der Arbeitnehmer die Angebote ablehnt (§ 4 Nr. 2 und 3 SchutzTV). Auch die Verfahren zur Ermittlung von Gleichwertigkeit und Zumutbarkeit eines Arbeitsplatzes (§ 4 Nr. 4 SchutzTV) sowie die Voraussetzungen für die Gewährung einer Einarbeitungszeit und deren Dauer (§ 4 Nr. 6 SchutzTV) sind näher bestimmt (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 21, BAGE 131, 325). Dass dem Arbeitnehmer gem. § 4 Nr. 1 Satz 1 SchutzTV ein verfügbarer oder bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist verfügbar werdender Arbeitsplatz angeboten werden muss, wenn er für ihn geeignet ist, entspricht aber der ohnehin bestehenden Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG. Für den Streit über deren Einhaltung gelten die dargestellten allgemeinen Grundsätze zur Verteilung der Darlegungslast. Für den Streit über die Erfüllung des in § 4 SchutzTV geregelten, insoweit inhaltsgleichen Unterbringungsanspruchs des Arbeitnehmers bedarf es damit keiner von diesen Grundsätzen abweichenden Verteilung der Darlegungslast. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass § 4 SchutzTV einen im Vergleich zum allgemeinen Verständnis des Begriffs „Einzugsgebiet“ in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG größeren Umkreis vorsieht, innerhalb dessen verfügbare geeignete Arbeitsplätze anzubieten sind (gem. § 4 Nr. 2d iVm. § 4 Nr. 4d SchutzTV 60 km). Damit ist nicht gesagt, wie im Kündigungsschutzprozess die Darlegungslast abzustufen ist, wenn Streit darüber besteht, ob ein geeigneter Arbeitsplatz - auch im erweiterten Einzugsbereich - tatsächlich verfügbar war.

dd) Danach war im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass für den Kläger keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestand.

(1) Die Beklagte hat geltend gemacht, es sei weder in Mö noch in einer anderen Dienststelle ein freier Arbeitsplatz für den Kläger vorhanden gewesen.

(2) Soweit sich der Kläger auf die drei ausgeschriebenen Stellen in der Kfz-Werkstatt in Mö berufen hat, waren diese nicht „frei“. Die britischen Streitkräfte hatten sich bereits vor Ausspruch der Kündigung entschlossen, sie in näherer Zukunft nicht zu besetzen, und die Ausschreibung zurückgezogen. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dieses Vorgehen sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Streitkräfte haben dadurch nicht den Eintritt einer für den Kläger positiven Bedingung iSv. § 162 BGB treuwidrig vereitelt.

(a) Ein treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers liegt vor, wenn er eine freie Stelle anderweitig besetzt, obwohl schon zu diesem Zeitpunkt ein Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar ist (vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 51).

(b) Damit ist die Entscheidung der britischen Streitkräfte, die fraglichen Stellen vorerst nicht zu besetzen, nicht vergleichbar. In diesem Entschluss lag keine rechtsmissbräuchliche Vereitelung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Die britischen Streitkräfte waren in der Entscheidung, welche Stellen akut besetzt werden sollten, grundsätzlich frei. Nach Art. 56 Abs. 7a Satz 1 ZA-NTS bestimmen allein sie die Zahl und Art der benötigten Arbeitsplätze. Mit Blick auf den besonderen Kündigungsschutz der Mitglieder der Betriebsvertretung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG erscheint die Entscheidung, für diese eine entsprechende Anzahl von Arbeitsplätzen frei zu halten, auch nicht willkürlich.

(3) Das Vorbringen des Klägers, er habe in Mö auf einem freien Arbeitsplatz als Store-Keeper oder als Wachmann weiterbeschäftigt werden können, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG als verspätet zurückgewiesen.

(a) Neue Tatsachen sind nach § 67 Abs. 4 Satz 1 ZPO grundsätzlich in der Berufungsbegründung vorzutragen. Späteres Vorbringen ist nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG nur zuzulassen, wenn es entweder nach der Berufungsbegründung entstandene Tatsachen betrifft oder nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder die Verspätung nicht auf Verschulden der Partei beruht(BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - Rn. 16, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12).

(b) Ein solcher Ausnahmefall hat hier nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht vorgelegen. Danach waren die betreffenden Tatsachen weder erst nach der Berufungsbegründung entstanden, noch war der Kläger unverschuldet an einem rechtzeitigen Vortrag gehindert.

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht geltend gemacht, erst im Anschluss an die Berufungsbegründung Kenntnis von den nach seinem Vorbringen bereits im Kündigungszeitpunkt freien Stellen erlangt zu haben. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zulässige Verfahrensrügen hat der Kläger insoweit nicht erhoben.

(bb) Die Berücksichtigung des verspäteten Vortrags hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Dieser hätte nicht im unmittelbaren Anschluss an die mündliche Verhandlung beendet werden können. Es hätte aufgeklärt werden müssen, ob in den entsprechenden Bereichen tatsächlich freie Arbeitsplätze vorhanden waren und für den Kläger in Betracht kamen.

(c) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass das Landesarbeitsgericht, wie der Kläger rügt, keinen Hinweis dahin erteilt habe, es wolle von der vermeintlich „herrschenden Meinung“ abweichen und mit Blick auf den Unterbringungsanspruch nach § 4 SchutzTV keine andere Verteilung der Darlegungslast für das Bestehen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit annehmen. Einen solchen Hinweis musste das Gericht nicht erteilen. Der Kläger musste auch ohne ihn damit rechnen, dass es diese Auffassung vertreten könnte. So hatte schon das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung desselben Landesarbeitsgerichts zu Anhang O zum TV AL II (vgl. LAG Düsseldorf 13. Dezember 1994 - 3 (17) Sa 1307/94 -) angenommen, die Darlegungslast für Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten werde durch § 4 SchutzTV nicht geändert.

(4) Der Kläger hat sich nicht darauf berufen, er habe auf einer der Positionen weiterbeschäftigt werden können, die den nicht gekündigten Kfz-Mechanikern, die Mitglieder der Betriebsvertretung N waren, übertragen wurden. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die britischen Streitkräfte die Mitglieder der Betriebsvertretung mit Blick auf ihren Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG insoweit vorrangig berücksichtigen durften oder ob die fraglichen Beschäftigungsmöglichkeiten nur nach einer Sozialauswahl mit den ebenfalls vom Wegfall ihrer Arbeitsplätze betroffenen Arbeitnehmern hätten vergeben werden dürfen(vgl. zum Erfordernis einer Auswahl entsprechend den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG, wenn zugleich mehrere Arbeitnehmer um eine geringere Anzahl von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 147 = EzA KSchG § 2 Nr. 79). Auf die Frage, ob die fraglichen Beschäftigungsmöglichkeiten in derselben oder in einer anderen Dienststelle bestanden und ob der Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG ggf. auch die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung in einer anderen Dienststelle umfasst (vgl. zum Streitstand KR/Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 93) kommt es damit nicht an. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob der Kläger für den Fall, dass eine Auswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG erforderlich gewesen wäre, sozial schutzwürdiger gewesen wäre.

c) Die Kündigung vom 25. November 2010 ist nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die im Werkstattbereich in Mö beschäftigten Kfz-Mechaniker in die Sozialauswahl hätten einbezogen werden müssen.

aa) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. Abs. 2 sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 19, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 85; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 41, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

bb) In die Sozialauswahl sind nur die Arbeitnehmer einzubeziehen, die derselben Dienststelle angehören (vgl. BAG 20. Januar 2000 - 2 ABR 19/99 - zu B II 5 b der Gründe, ZTR 2001, 89).

(1) Das Kündigungsschutzgesetz ist grundsätzlich auf den Betrieb bezogen, die Sozialauswahl daher auf den Beschäftigungsbetrieb beschränkt (BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 158/04 - zu II 2 der Gründe, BAGE 115, 82; 20. Januar 2000 - 2 ABR 19/99 - zu B II 5 b der Gründe, ZTR 2001, 89). Dem „Betrieb“ im Bereich der privaten Wirtschaft entspricht in der Regel die „Dienststelle“ im Bereich des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG 22. September 2005 - 2 AZR 544/04 - zu B II 6 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 59 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 141; 20. Januar 2000 - 2 ABR 19/99 - aaO; Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 709 und § 23 Rn. 12). Dafür spricht ein Vergleich von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG mit der Formulierung in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG. Die organisatorische Einheit des Betriebs findet danach im Rahmen von § 1 KSchG ihre Entsprechung in der Dienststelle.

(2) Maßgeblich im Rahmen von § 1 KSchG ist grundsätzlich der personalvertretungsrechtliche Dienststellenbegriff(BAG 20. Januar 2000 - 2 ABR 19/99 - zu B II 5 b der Gründe, ZTR 2001, 89; 23. April 1998 - 2 AZR 489/97 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 88, 287; 25. September 1956 - 3 AZR 102/54 - BAGE 3, 155, 157). Dafür spricht, dass mit dem Bundespersonalvertretungsgesetz 1974 die Regelung zur Weiterbeschäftigungspflicht wortgleich mit § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BPersVG in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG eingefügt worden ist. Da sich aus den Gesetzesmaterialien nichts anderes ergibt, ist davon auszugehen, dass der Begriff der „Dienststelle“ in beiden Regelungsbereichen die gleiche Bedeutung hat (vgl. KR/Bader 10. Aufl. § 23 KSchG Rn. 29).

(3) Gem. Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS iVm. Abs. 1 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS(zuletzt geändert durch Änderungsabkommen vom 23. November 1994, BGBl. II S. 3710, 3712) sind bei den Stationierungsstreitkräften Dienststellen iSd. Personalvertretungsgesetzes die einzelnen Verwaltungsstellen und Betriebe einer Truppe und eines zivilen Gefolges nach näherer Bestimmung durch die betreffende Truppe selbst. Das Unterzeichnungsprotokoll zum ZA-NTS hat Gesetzesqualität. Für seinen Geltungsbereich ist es lex specialis. Auf die den Dienststellenbegriff nach § 6 BPersVG im Allgemeinen kennzeichnenden Merkmale kommt es demnach im Bereich der Stationierungsstreitkräfte nicht an. Dafür spricht auch, dass eine Bestimmung der Dienststellen nach den allgemeinen Maßstäben des § 6 BPersVG wegen der im militärischen Bereich zahlreichen Befehlsebenen nur bedingt möglich wäre. Der von § 6 BPersVG vorausgesetzte Dienststellenaufbau lässt sich auf die Entscheidungsbefugnisse im militärischen Bereich nicht ohne Weiteres übertragen(vgl. BAG 20. Januar 2000 - 2 ABR 19/99 - zu B II 5 c aa der Gründe, ZTR 2001, 89).

(4) Auf die organisatorische Einheit der von der Truppe bestimmten Dienststelle ist auch im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG abzustellen. Die autonome Bestimmung der Dienststellen durch die Entsendestaaten mit Wirkung für das Personalvertretungsrecht ist völkerrechtlich vorgegeben. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass etwa deshalb kündigungsschutzrechtlich im Bereich der Stationierungsstreitkräfte ein vom personalvertretungsrechtlichen abweichender Dienststellenbegriff maßgeblich sein sollte.

cc) Danach war die Sozialauswahl nicht auf die im Werkstattbereich in Mö beschäftigten Kfz-Mechaniker zu erstrecken. Dieser Bereich gehörte nach dem Vorbringen der Beklagten nicht zu derselben Dienststelle wie die Kfz-Werkstatt in N. Eine abweichende Bestimmung der Dienststellen durch die britischen Streitkräfte hat der Kläger entgegen § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht dargelegt. Darauf, ob beide Dienststellen denselben Leiter hatten, kommt es ebenso wenig an wie darauf, von wo die arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt und in welchem Ausmaß Beschäftigte wechselseitig eingesetzt wurden. Anhaltspunkte für eine willkürliche, etwa zwecks Umgehung der Sozialauswahl beliebig wechselnde Bestimmung der Dienststellen durch die britischen Streitkräfte hat der Kläger nicht vorgetragen.

III. Die Kündigung ist nicht mangels ordnungsgemäßer Anhörung der Betriebsvertretung unwirksam.

1. Im Bereich des durch das ZA-NTS modifizierten Mitwirkungsverfahrens nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz gelten die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats iSd. § 102 BetrVG entsprechend(BAG 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 51, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 157 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 148). In Bezug auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten reicht es damit aus, dass der Betriebsvertretung mitgeteilt wird, dass solche Möglichkeiten für den Arbeitnehmer nicht bestünden (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B IV 2 c der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107).

2. Danach ist die örtliche Betriebsvertretung mit Schreiben der Dienststellenleitung vom 8. November 2010 in entsprechender Anwendung von § 79 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ordnungsgemäß angehört worden. Der Leiter der Dienststelle hat die Betriebsvertretung über die persönlichen Daten des Klägers, die Art der beabsichtigten Kündigung und den Kündigungsgrund informiert. Vom Eintrittsdatum des Klägers hatte die Betriebsvertretung bereits Kenntnis. Eine Mitteilung über die Unterhaltspflichten des Klägers war entbehrlich, weil aus Sicht der britischen Streitkräfte eine Sozialauswahl nicht erforderlich war. Durch die Angabe des Termins, zu dem die Kündigung wirksam werden sollte, war für die Betriebsvertretung ersichtlich, dass selbst die längste tarifvertragliche Kündigungsfrist gewahrt würde. Es bedurfte entgegen der Auffassung des Klägers auch keiner besonderen Hinweise zum Unterbringungsanspruch nach § 4 SchutzTV. Unabhängig davon, ob der SchutzTV auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung fand, ergaben sich mit Blick auf diesen keine Besonderheiten, die über den gesetzlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG hinausgingen.

IV. Die Kündigung vom 25. November 2010 hat das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2011 beendet.

1. Die Kündigungsfrist des im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen § 44 Ziff. 1 b TV AL II von sechs Monaten zum Monatsende ist gewahrt.

2. Eine längere Kündigungsfrist war nicht vereinbart.

a) Eine solche Vereinbarung ergibt sich nicht aus dem Schreiben der obersten Dienstbehörde der britischen Stationierungsstreitkräfte an die Hauptbetriebsvertretung vom 4. August 2010. Darin haben die Streitkräfte lediglich versichert, sie würden versuchen, eine zwölfmonatige Kündigungsfrist einzuhalten. Eine Garantie könnten sie nicht geben.

b) Die Streitkräfte waren nicht aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zur Wahrung einer zwölfmonatigen Kündigungsfrist verpflichtet.

aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleichzubehandeln. Damit verbietet er eine sachfremde Gruppenbildung und die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe. Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung also für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtungsweise als willkürlich anzusehen ist (BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 148; 21. Oktober 2009 - 10 AZR 664/08 - Rn. 24, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 21).

bb) Der Kläger wurde in Bezug auf den Beendigungstermin nicht anders als die übrigen Arbeitnehmer behandelt. Auch deren Arbeitsverhältnisse kündigten die britischen Streitkräfte zum 30. September 2011. Dies entsprach dem Termin, zu dem die Schließung der Werkstatt erfolgen sollte und damit die Arbeitsplätze der dort beschäftigten Kfz-Mechaniker wegfielen. Soweit die Zeitspannen zwischen Kündigungszugang und Beendigungstermin am 30. September 2011 verschieden lang waren, ist diese Ungleichbehandlung durch den allen Kündigungen gleichermaßen zugrunde liegenden Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt die Schließung der Werkstatt in N geplant war, sachlich gerechtfertigt.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 23. Juli 2012 - 2 Sa 340/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung nach einer Herabgruppierung bei vorheriger Vergütung aus einer individuellen Endstufe.

Die Klägerin ist bei dem beklagten Land langjährig als Lehrerin an einer Förderschule beschäftigt. Ausweislich § 2 des Arbeitsvertrags in der Fassung vom 8. Juli/1. August 1992 bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechtes - manteltarifrechtliche Vorschriften - (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Nach § 3 dieses Vertrags richtete sich die Eingruppierung nach Abschnitt E der Richtlinien der TdL über die Eingruppierung der nicht von der Anlage 1a zum BAT-O erfassten Angestellten vom 24. Juni 1991. Demnach war die Klägerin in die Vergütungsgruppe IVa BAT-O eingruppiert.

Mit Änderungsvertrag vom 1. August 1997 wurde der Klägerin die Funktion der ständigen Vertreterin des Schulleiters einer Förderschule auf Dauer übertragen. § 1 dieses Änderungsvertrags lautet auszugsweise wie folgt:

Seit dem 1. November 2006 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 und dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) vom 12. Oktober 2006. Entsprechend der Anlage 2 Teil B zu § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder erfolgte eine Überleitung von der Vergütungsgruppe Ib BAT-O in die Entgeltgruppe 14 TV-L. Ausgehend von dem nach § 5 TVÜ-Länder zu bildenden Vergleichsentgelt wurde gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 TVÜ-Länder eine Zuordnung der Klägerin zu einer individuellen Endstufe der Entgeltgruppe 14 TV-L vorgenommen. Im November 2006 führte dies zu einer Differenz von 264,98 Euro brutto gegenüber der Endstufe der Entgeltgruppe 14 TV-L.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 teilte das Staatliche Schulamt der Klägerin mit, dass sich ausweislich der amtlichen Schulstatistik die Schülerzahl an der Schule der Klägerin auf 162 verringert habe. Entsprechend der besoldungsrechtlichen Vorgaben erhalte sie deshalb mit Wirkung vom 1. Juli 2010 Vergütung nach „Entgeltgruppe 13 gD TV-L“. Mit Änderungsvertrag vom 14. Dezember 2009/19. April 2010 vereinbarten die Parteien unter § 1 auszugsweise Folgendes:

Bis Juli 2010 erhielt die Klägerin zuletzt 5.131,93 Euro brutto. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus dem Entgelt nach Entgeltgruppe 14 TV-L in der Stufe 5 iHv. 4.718,19 Euro brutto monatlich. Hinzu kamen für ein Kind der „Besitzstand Ortszuschlag“ iHv. 97,15 Euro brutto sowie als sog. Zulage die auf 316,59 Euro angestiegene individuelle Endstufe. Im Juli 2010 bezog die Klägerin ein Entgelt nach Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TV-L iHv. 4.428,29 Euro brutto sowie unverändert einen „Besitzstand Ortszuschlag“ für ein Kind iHv. 97,15 Euro brutto. Es ergab sich ein Betrag von 4.525,44 Euro brutto. Irrtümlich leistete das beklagte Land im Monat Juli 2010 zudem noch die bisherige Zulage iHv. 316,59 Euro, korrigierte dies jedoch durch Aufrechnung in den Folgemonaten. Bezogen auf die bisherige Vergütung von 5.131,93 Euro brutto hatte die Klägerin daher für den Juli 2010 letztlich eine Verminderung iHv. 606,49 Euro brutto zu verzeichnen.

Mit ihrer am 3. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Reduzierung ihrer Vergütung gewandt. Die individuelle Endstufe sei auch nach der Herabgruppierung beizubehalten. Sie stehe in keinem Zusammenhang mit gesunkenen Schülerzahlen, sondern sei eine Besitzstandssicherung im Rahmen der Überleitung in den TV-L. Der Änderungsvertrag vom 14. Dezember 2009/19. April 2010 habe nur die Eingruppierung zum Gegenstand. Da der Vertreter des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 24. März 2011 erstmals die Auffassung vertreten habe, dass sie (die Klägerin) mit Abschluss dieses Änderungsvertrags unabhängig von einer Tarifautomatik einzelvertraglich in den Wegfall der individuellen Endstufe eingewilligt habe, habe sie noch in dieser Verhandlung - und damit unverzüglich - ihr Einverständnis zum Abschluss dieses Änderungsvertrags wegen Erklärungsirrtums angefochten. Sie sei lediglich mit einer Neueingruppierung einverstanden gewesen.

Erstinstanzlich hat die Klägerin deshalb mit vier bezifferten Leistungsanträgen die unveränderte Fortzahlung der bisherigen Vergütung verlangt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Vor dem Landesarbeitsgericht hat die Klägerin die bisherigen Anträge zurückgenommen und ab dem 1. Juli 2010 eine Vergütung verlangt, die einer Überleitung aus der Vergütungsgruppe IIa BAT-O in die Entgeltgruppe 13 TV-L einschließlich einer individuellen Zwischen- oder Endstufe entspricht.

Nach Auffassung der Klägerin ergibt sich dies aus § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L, wonach bei einer Eingruppierung in eine niedrigere Entgeltgruppe die oder der Beschäftige der in der höheren Entgeltgruppe erreichten Stufe zuzuordnen ist. Für den Fall der Überleitung in eine Entgeltgruppe mit einer individuellen Endstufe müsse bei einer späteren Herabgruppierung wiederum eine individuelle Zwischen- oder Endstufe gebildet werden. Die „erreichte Stufe“ iSd. § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L sei die individuelle Endstufe. Anderenfalls sei eine stufengleiche Zuordnung nicht möglich und es liege eine Tariflücke vor. Im Fall einer bewussten Regelungslücke hätten die Tarifvertragsparteien gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wenn die Herabgruppierung bei einer individuellen Endstufe eine Reduzierung des Einkommens zur Folge hätte. Dies zeige sich durch den Vergleich mit der Vergütung einer Kollegin, welche nicht als ständige Vertreterin des Schulleiters fungiert. Bei einer Überleitung in die Entgeltgruppe 13 TV-L mit einer individuellen Endstufe behalte diese Kollegin die Endstufe. Eine Herabgruppierung wegen sinkender Schülerzahlen finde nicht statt. Demgegenüber führe die Herabgruppierung für sie (die Klägerin) zu einem Verlust der individuellen Endstufe mit der Folge eines im Verhältnis zu ihrer Kollegin um 126,67 Euro brutto monatlich niedrigeren Einkommens. Hierfür habe sie zusätzlich die Belastung als Mitglied der Schulleitung zu tragen. Für diese Schlechterstellung bestehe kein ausreichendes Differenzierungskriterium.

Im Fall einer unbewussten Regelungslücke sei diese durch die entsprechende Anwendung der für Herabgruppierungen bis zum 1. November 2008 geltenden Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder zu schließen. Danach werden Beschäftigte bei Herabgruppierungen in der niedrigeren Entgeltgruppe derjenigen individuellen Zwischenstufe zugeordnet, die sich bei einer Herabgruppierung im Oktober 2006 ergeben hätte. In entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder sei in ihrem Fall die individuelle Zwischen- oder Endstufe maßgeblich, die sich bei einer fiktiven Herabgruppierung von der Vergütungsgruppe Ib BAT-O in die Vergütungsgruppe IIa BAT-O im Oktober 2006 und der daraus folgenden Überleitung in die Entgeltgruppe 13 TV-L ergeben würde.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat seinen Klageabweisungsantrag mit dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage begründet. Die wegen reduzierter Schülerzahlen erfolgte Herabgruppierung führe nach den tariflichen Vorgaben zum Verlust der individuellen Endstufe. § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder gelte nach seinem eindeutigen Wortlaut nur für Herabgruppierungen vor dem 1. November 2008. Die vorliegend im Jahr 2010 erfolgte Herabgruppierung führe folglich zu einer Stufenzuordnung nach § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L. Danach sei die Zuordnung zu einer individuellen Zwischen- oder Endstufe nicht mehr vorgesehen. Die Zahlung der individuellen Endstufe nach § 6 Abs. 4 Satz 1 TVÜ-Länder gelte nur für die Dauer des Verbleibs in dieser Entgeltgruppe.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Die Revision ist unbegründet. Der zuletzt gestellte Antrag setzt eine wirksame Herabgruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L und hinsichtlich der Stufenzuordnung eine Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder voraus. Die Parteien haben mit dem Änderungsvertrag vom 14. Dezember 2009/19. April 2010 zwar eine solche Herabgruppierung wirksam vereinbart. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung entsprechend einer fiktiven Überleitung nach § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder.

I. Die Parteien vereinbarten in § 1 des Änderungsvertrags vom 14. Dezember 2009/19. April 2010 wirksam eine Herabgruppierung von der Entgeltgruppe 14 TV-L in die Entgeltgruppe 13 TV-L. Hiervon geht nach Änderung des Klageantrags nunmehr auch die Klägerin aus.

1. Wegen der vereinbarten Anwendbarkeit beamtenrechtlicher Regelungen bedurfte es zur Wirksamkeit einer Herabgruppierung einer Vertragsänderung.

a) Nach § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 sind die angestellten Lehrkräfte in diejenige Vergütungsgruppe des BAT-O eingruppiert, die nach § 11 Satz 2 BAT-O der Besoldungsgruppe entspricht, in welcher der Angestellte eingestuft wäre, wenn er im Beamtenverhältnis stünde. Auf diese Tarifvorschrift nehmen die Richtlinien der TdL über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte (Ost) (Lehrer-Richtlinien-O der TdL) in Abschnitt A Nr. 1 Bezug (zu deren Fortgeltung ab dem 1. Januar 2012 vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7 Satz 2 TVÜ-Länder).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt bei Anwendbarkeit des § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 in der dauerhaften Übertragung einer Schulleiterstelle zugleich die Begründung eines arbeitsvertraglichen Anspruchs auf die der übertragenen Stelle entsprechende Vergütung (BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 21). Dies entspricht der Gleichstellung mit den beamteten Lehrkräften. Im Grundsatz ist daher auch bei einem Absinken der Schülerzahlen unter den für die Eingruppierung maßgeblichen Schwellenwert die mit der ursprünglich übertragenen Funktion verbundene Vergütung fortzuzahlen. Eine Herabgruppierung erfordert eine Änderungsvereinbarung oder eine sozial gerechtfertigte Änderungskündigung. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass dem für die beamteten Lehrkräfte maßgeblichen Beamtenrecht eine Tarifautomatik fremd ist (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 21; 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 19 ff., BAGE 126, 149).

c) Der Klägerin wurde mit dem Änderungsvertrag vom 1. August 1997 formell die Funktion der ständigen Vertreterin des Schulleiters auf Dauer übertragen. Zudem wurde in diesem Vertrag § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 in Bezug genommen und die Eingruppierung der Klägerin an beamtenrechtliche Regelungen gekoppelt. Folglich bedurfte es für eine wirksame Herabgruppierung wegen gesunkener Schülerzahlen einer Änderungsvereinbarung oder einer sozial gerechtfertigten Änderungskündigung.

2. In § 1 des Änderungsvertrags vom 14. Dezember 2009/19. April 2010 haben die Parteien mit Wirkung ab dem 1. Juli 2010 ausdrücklich eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L und damit ausgehend von der Entgeltgruppe 14 TV-L eine Herabgruppierung vereinbart. Auch die Klägerin hat nach ihrem eigenen Vortrag den Änderungsvertrag dahingehend verstanden, dass ab dem 1. Juli 2010 eine Änderung der Eingruppierung erfolgen soll.

3. Der Änderungsvertrag vom 14. Dezember 2009/19. April 2010 ist nicht aufgrund der Anfechtung der Klägerin als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Die auf § 119 Abs. 1 BGB gestützte Anfechtungserklärung erfolgte erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 24. März 2011 und damit nicht mehr unverzüglich iSd. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB.

a) Nach dieser Vorschrift muss die Anfechtung unverzüglich - dh. ohne schuldhaftes Zögern - vorgenommen werden, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Sie ist innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist zu erklären (vgl. BVerwG 10. März 2010 - 6 C 15.09 - Rn. 21; BGH 15. März 2005 - VI ZB 74/04 - zu II 1 a der Gründe).

b) Das war hier nicht der Fall. Die Klägerin erlangte von dem Wegfall der individuellen Endstufe in Folge der neuen Eingruppierung spätestens mit Erhalt der Lohnabrechnung für den Monat August 2010 Kenntnis. Nach der aus Sicht des beklagten Landes versehentlichen Weiterzahlung der individuellen Endstufe im Juli 2010 erfolgte im August 2010 nicht nur die Reduzierung um die individuelle Endstufe, sondern auch der erste Teil der Aufrechnung wegen der Überzahlung im Vormonat. Die Klägerin konnte dies anhand der Höhe der bezahlten Beträge feststellen. Soweit sie die Anfechtung darauf gestützt hat, dass der Vertreter des beklagten Landes erstmals in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2011 von einem vertraglich vereinbarten Wegfall der individuellen Endstufe ausging, stellt dies nicht die Kenntniserlangung von dem Anfechtungsgrund dar. Das beklagte Land hatte bereits mit der Klageerwiderung vom 8. Februar 2011 deutlich gemacht, dass es den Wegfall der individuellen Endstufe auf die vertraglich vereinbarte Herabgruppierung mit der Folge einer Vergütung nach Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TV-L zurückführt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Entfall der individuellen Endstufe unmittelbar auf die vertragliche Vereinbarung oder auf die vertraglich festgelegte Herabgruppierung in Verbindung mit den tariflichen Vorgaben zur Stufenzuordnung zurückzuführen ist. Die Grundlage ist in beiden Fällen der Änderungsvertrag vom 14. Dezember 2009/19. April 2010. Dies ist klar erkennbar, weshalb eine entschuldbare Verzögerung der Anfechtung wegen Rechtsirrtums nicht in Betracht kommt.

c) Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Klägerin die Wirkung ihrer Anfechtungserklärung durch einen konkludent erklärten Widerruf im Rahmen der Antragsänderung beseitigen konnte oder ob die Anfechtungserklärung wegen ihrer gemäß § 142 Abs. 1 BGB rechtsgestaltenden Wirkung grundsätzlich unwiderruflich ist(vgl. MüKoBGB/Busche 6. Aufl. § 143 Rn. 5; BeckOK BGB/Wendtland Stand 1. Mai 2014 BGB § 143 Rn. 2; Palandt/Ellenberger BGB 73. Aufl. § 143 Rn. 2, Überbl. vor § 104 Rn. 17; zur Unwiderruflichkeit einer Gestaltungserklärung vgl. BAG 21. März 2013 - 6 AZR 618/11 - Rn. 15).

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung entsprechend einer fiktiven Überleitung nach § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder.

1. Ein solcher Anspruch lässt sich den einzelvertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht entnehmen. Der Änderungsvertrag vom 14. Dezember 2009/19. April 2010 enthält ebenso wie die im Übrigen weitergeltenden Regelungen der Verträge vom 1. August 1997 und 8. Juli/1. August 1992 keine Regelungen zur Stufenzuordnung. Eine sonstige individuelle Zusage bezüglich einer (übertariflichen) Stufenzuordnung ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

2. Auch die durch Bezugnahme zum Vertragsinhalt gewordenen LehrerRichtlinien-O der TdL enthalten bezüglich der Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L keine Regelungen zur Stufenzuordnung.

3. Die Stufenzuordnung richtet sich daher nach den Vorgaben der unstreitig auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden tariflichen Regelungen des TVÜ-Länder und des TV-L. Der geltend gemachte Anspruch kann aber nicht auf tarifliche Normen gestützt werden.

a) Der gestellte Antrag entspricht einer fiktiven Überleitung nach § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder. Diese Tarifnorm gilt ausweislich ihres eindeutigen Wortlauts jedoch nur für Herabgruppierungen vor dem 1. November 2008, so dass ihre direkte Anwendung auf die zum 1. Juli 2010 erfolgte Herabgruppierung der Klägerin nicht in Betracht kommt. Davon geht auch die Revision aus.

b) Entgegen der Revision kann die begehrte fiktive Überleitung entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder nicht auf § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L gestützt werden.

aa) Diese Regelung gilt für Herabgruppierungen nach dem 1. November 2008 (Sponer/Steinherr TV-L Stand Januar 2007 § 6 TVÜ-L zu 6.6). In einem solchen Fall ist der oder die Beschäftigte der in der höheren Entgeltgruppe erreichten Stufe zuzuordnen.

bb) Für Herabgruppierungen aus einer individuellen Endstufe enthält § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L keine Regelung(Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand November 2013 Teil II § 17 Rn. 63 iVm. Rn. 205a zu TVÜ-Länder Stand Dezember 2009 Teil IV/3 6.8; Spelge in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 8 Rn. 69). Der Begriff der „Stufe“ in § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L kann nicht als individuelle Endstufe verstanden werden mit der Folge, dass der Beschäftigte in der niedrigeren Entgeltgruppe unverändert seiner individuellen Endstufe zugeordnet bliebe. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L und seinem systematischen Zusammenhang. § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L sichert die Beibehaltung der „erreichten“ Stufe. Die Verwendung dieses Begriffes entspricht § 16 Abs. 3 Satz 1 TV-L und macht deutlich, dass § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L die Stufenzuordnung innerhalb des Systems des TV-L regelt. Die individuelle Endstufe ist demgegenüber ein „Instrument des Überleitungstarifrechts zur Sicherung des materiellen Besitzstands von Beschäftigten“ (so Felix in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TV-L Stand Juni 2013 Bd. I § 17 Rn. 61a). Sie wurde nicht nach § 16 Abs. 3 TV-L erreicht, sondern im Rahmen der Überleitung gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 iVm. § 5 TVÜ-Länder gebildet. § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L stellt keinen Bezug zu Überleitungsvorschriften des TVÜ-Länder her, sondern nimmt eine stufengleiche Zuordnung nach den Stufen der Entgelttabelle gemäß § 16 Abs. 3 TV-L vor.

cc) Dies hat zur Konsequenz, dass nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L der oder die Beschäftigte auch im Fall der Herabgruppierung aus einer individuellen Endstufe höchstens der Endstufe der neuen niedrigeren Entgeltgruppe zuzuordnen ist(so auch Bredemeier/Neffke/Zimmermann TVöD/TV-L 4. Aufl. § 17 Rn. 28). Folglich kann - wie im Fall der Klägerin - eine Herabgruppierung aus einer Entgeltgruppe mit einer individuellen Endstufe in eine niedrigere Entgeltgruppe bei einer Vergütung nach deren höchster regulärer Stufe zu einem durch die neue Stufenzuordnung verstärkten Einkommensverlust führen.

dd) Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung des Senats vom 14. April 2011 - 6 AZR 726/09 - nicht entgegen. Sie befasst sich bezogen auf den Fall einer Herabgruppierung nur mit dem Anspruch auf Strukturausgleich gemäß § 12 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) vom 13. September 2005 und dabei insbesondere mit der Stichtagsregelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund.

ee) Zur wortgleichen Regelung des § 17 Abs. 4 Satz 5 TVöD-AT hat das Bundesministerium des Innern mit Rundschreiben vom 22. Juli 2010 (Az. - D 5 - 220 210 - 2/17 -) unter 3.1 festgestellt, dass Beschäftigte in einer individuellen Endstufe nach Herabgruppierung der Endstufe der neuen niedrigeren Entgeltgruppe zugeordnet werden. Bei Herabgruppierung im Einvernehmen mit dem Beschäftigten aus einer individuellen Endstufe werde aber übertariflich eine persönliche, abbaubare Besitzstandszulage in Höhe der Differenz zwischen der individuellen Endstufe der bisherigen Entgeltgruppe und der regulären Endstufe der neuen niedrigeren Entgeltgruppe gewährt. Damit wurde für die betroffenen Beschäftigten des Bundes ein übertariflicher Ausgleich geschaffen. Das beklagte Land hat eine solche Zusage nicht gegeben.

c) Eine ergänzende Auslegung des § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L im Sinne der Revision durch eine entsprechende Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder ist dem Senat nicht möglich.

aa) Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Diese Möglichkeit scheidet aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 59; 23. April 2013 - 3 AZR 23/11 - Rn. 29 mwN; vgl. auch BVerfG 29. März 2010 - 1 BvR 1373/08 - Rn. 29, BVerfGK 17, 203 ).

bb) Es ist schon nicht erkennbar, ob bezüglich der Stufenzuordnung bei einer Herabgruppierung aus einer Entgeltgruppe mit einer individuellen Endstufe eine unbewusste Regelungslücke besteht.

(1) In der Literatur wird angenommen, dass eine solche Lücke vorliege, weil in allen tariflichen Überleitungsregeln des TVÜ-Länder mindestens der bisherige finanzielle Besitzstand eines aus dem alten Tarifrecht übergeleiteten Beschäftigten abgesichert werde (vgl. §§ 8, 9, 11 TVÜ-Länder). Ein sachlicher Grund, warum gerade die Herabgruppierung aus einer individuellen Endstufe nicht mit einer Besitzstandsregelung tariflich geregelt worden ist, sei bei der Fülle der tariflichen Besitzstandsregelungen nicht zu erkennen. Die unbewusste Regelungslücke sei durch die Zahlung einer nicht dynamischen Besitzstandszulage zu schließen (so Felix in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TV-L Stand Juni 2013 Bd. I § 17 Rn. 61d, 61g).

(2) Der Blick auf die ausgeprägte Besitzstandssicherung durch den TVÜ-Länder ist kein zwingendes Argument für die Annahme einer unbewussten Regelungslücke in § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L. Ebenso denkbar wäre, dass die Tarifvertragsparteien des TV-L gerade keine Besitzstandssicherung vornehmen wollten. Nach dem Auslaufen der Übergangsvorschriften ist der spezifische Zweck der Absicherung der Beschäftigten anlässlich der Überleitung in den TV-L entfallen. Die Eingruppierung in eine niedrigere Entgeltgruppe im System des TV-L kann auch als Zäsur verstanden werden, welche bewusst zu einem Wegfall der individuellen Endstufe führen soll. § 6 Abs. 4 Satz 1 TVÜ-Länder begründet den Anspruch auf Vergütung nach einer individuellen Endstufe nur, solange sich die Eingruppierung nicht ändert(vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand Juni 2013 Teil B 3 § 6 TVÜ-Länder Rn. 28).

cc) Sollten die Tarifvertragsparteien für den Fall einer Herabgruppierung nach § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L bewusst keine Besitzstandsregelung zur Abmilderung des Verlustes einer individuellen Endstufe getroffen haben, würde dies nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

(1) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien. Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 43; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 58). Verfassungsrechtlich erheblich ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 931/12 - Rn. 28). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 45; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 60).

(2) Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die Klägerin nach dem Verlust der individuellen Endstufe nunmehr im Ergebnis weniger verdient als eine Lehrerin, welche nicht als Stellvertreterin des Schulleiters fungiert und ohne Herabgruppierung unverändert nach einer individuellen Endstufe in der Entgeltgruppe 13 TV-L vergütet wird. Dies begründet aber keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz. Wegen der Herabgruppierung sind unterschiedliche Sachverhalte gegeben. Die Herabgruppierung stellt einen vergütungsrechtlichen Einschnitt dar, welcher das Erfordernis einer erneuten Stufenzuordnung mit sich bringt. In diesem Zusammenhang ist es grundsätzlich Aufgabe der Tarifvertragsparteien darüber zu befinden, ob der mit einer Herabgruppierung zwangsläufig zu verzeichnende Einkommensverlust durch die Stufenzuordnung teilweise kompensiert oder verstärkt wird. Durch die mit § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L vorgenommene stufengleiche Zuordnung haben sich die Tarifvertragsparteien für eine beschränkte Besitzstandswahrung bzgl. der „erreichten“ Stufe entschieden.Die finanziellen Folgen der Herabgruppierung sollen damit abgemildert werden (vgl. BVerwG 13. Oktober 2009 - 6 P 15.08 - Rn. 55). Es wäre nicht zu beanstanden, wenn die Tarifvertragsparteien keine weitere Besitzstandswahrung bezüglich einer individuellen Endstufe vornehmen wollten. Dies würde der in § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder zum Ausdruck kommenden zeitlichen Begrenzung des Schutzes einer individuellen Endstufe bei einer Herabgruppierung entsprechen.

(3) Der Gleichheitssatz ist auch nicht verletzt, weil bei einer Höhergruppierung die Stufenzuordnung nicht stufengleich erfolgt, sondern sich gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 TV-L an der Höhe des bisherigen Entgelts orientiert(vgl. zu § 17 Abs. 4 TVöD-AT BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 18). Die Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe stellt einen anderen Sachverhalt dar als die Eingruppierung in eine niedrigere Entgeltgruppe. Die Entgeltsicherung bei der Höhergruppierung soll den Verlust der in der niedrigeren Entgeltgruppe erreichten Stufenzuordnung und Stufenlaufzeit ausgleichen. Bei einem Einkommensverlust wäre anderenfalls die Bereitschaft geeigneter Beschäftigter, eine höher eingruppierte Tätigkeit zu übernehmen, beeinträchtigt. Die Situation ist nicht vergleichbar mit der einer ohnehin mit einer Vergütungsabsenkung behafteten Herabgruppierung.

dd) Der Verlust einer individuellen Endstufe würde auch unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Die individuelle Endstufe ist - wie dargelegt - ein Element der Besitzstandswahrung des Überleitungsrechts. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die vergleichbaren Überleitungsregelungen in den TVöD als angemessen und erforderlich angesehen, weil es sich dabei um Regelungen mit Übergangscharakter handelt und die Fortwirkung der wegen der Vergütung nach Lebensaltersstufen im BAT/BAT-O gegebenen Altersdiskriminierung schrittweise nach Maßgabe der Entwicklung der Vergütung der Angestellten verschwinden werde (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 319/09 - Rn. 25, BAGE 140, 83; 19. Februar 2013 - 6 AZN 2338/12 - Rn. 3; EuGH 8. September 2011 - C-297/10 und C-298/10 - [Hennigs und Mai] Rn. 96, 99, Slg. 2011, I-7965; zum Besoldungsrecht EuGH 19. Juni 2014 - C-501/12 ua. - [Specht ua.] Rn. 53 f.). Der Verlust der individuellen Endstufe bei einer Herabgruppierung nach dem 1. November 2008 entspricht diesem Ansatz.

ee) Sollte § 17 Abs. 4 Satz 4 TV-L eine unbewusste Regelungslücke im Hinblick auf das Schicksal einer individuellen Endstufe bei einer Herabgruppierung enthalten, könnte diese nicht - wie von der Revision angenommen - durch die analoge Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder geschlossen werden. Eine tarifliche Regelung wäre vielmehr wegen mehrerer Möglichkeiten der Lückenschließung den Tarifvertragsparteien vorbehalten.

(1) Die Tarifvertragsparteien könnten den durch die Kombination von Herabgruppierung und Wegfall der individuellen Endstufe verstärkten Einkommensverlust durch die Gewährung einer Besitzstandszulage ausgleichen. In diesem Fall hätten sie darüber zu entscheiden, ob die Zulage zeitlich begrenzt werden soll. Hinsichtlich der Höhe der Zulage wäre ferner zu bedenken, ob eine Dynamisierung oder ein Abschmelzen durch Anrechnung auf Tariferhöhungen stattfinden soll.

(2) Denkbar wäre auch der von der Revision vorgeschlagene Weg der entsprechenden Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Länder. Bezogen auf den hier vorliegenden Fall der Herabgruppierung eines Mitglieds der Schulleitung wegen gesunkener Schülerzahlen läge kein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung wegen ungerechtfertigter Fortführung der Vergütungsregelungen, welche auf die diskriminierenden Lebensaltersstufen des BAT/BAT-O zurückzuführen sind, vor (vgl. zu dieser Problematik Spelge in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 8 Rn. 70). Es würde sich um eine eigenständige Form der Besitzstandswahrung im TV-L handeln, die in keinem Zusammenhang mit dem Lebensalter steht. Maßgeblich für die Herabgruppierung als Anlass der neuen Stufenzuordnung ist letztlich die mit der Schülerzahl gesunkene dienstliche Belastung.

(3) Schließlich könnten sich die Tarifvertragsparteien auch erstmals bewusst gegen eine Besitzstandsregelung zur Abmilderung des Verlustes einer individuellen Endstufe entscheiden. Bezüglich der Vereinbarkeit einer solchen Entscheidung mit höherrangigem Recht wird auf die vorstehenden Ausführungen Rn. 41 bis 45 verwiesen.

4. Der geltend gemachte Anspruch kann auch nicht aufgrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangt werden.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung durch den Arbeitgeber (vgl. nur BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 72; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62). Der Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz hat zur Folge, dass die gleichheitswidrig benachteiligten Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber die vorenthaltene Leistung verlangen können, von der sie ohne sachlichen Grund ausgeschlossen wurden (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 145/12 - Rn. 42; ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 606; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 112 Rn. 31).

b) Die Klägerin hat keine Arbeitnehmer benannt, die in vergleichbarer Lage, dh. bei einer Herabgruppierung, eine Vergütung entsprechend der im Antrag vorgesehenen fiktiven Überleitung erhalten. Sie vergleicht sich vielmehr mit einer Kollegin, die keine Einkommenseinbußen in Folge einer Herabgruppierung zu verzeichnen hat und deren Vergütung seit der Überleitung hinsichtlich Eingruppierung und Stufenzuordnung unverändert blieb. Soweit die Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, dass Beschäftigte, die einer Herabgruppierung nicht zugestimmt haben, unverändert vergütet werden, hat das Landesarbeitsgericht dies nicht festgestellt. Hiergegen gerichtete Verfahrensrügen sind nicht erhoben. Dessen ungeachtet könnte dieser Vortrag keine gleichheitswidrige Benachteiligung begründen, denn solche Arbeitnehmer wären mangels Vereinbarung einer Herabgruppierung nicht in einer vergleichbaren Lage.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Dezember 2011 - 6 Sa 1422/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe eines Kaufkraftausgleichs für die Jahre 2007 bis 2010.

Der Kläger, der deutscher Staatsangehöriger ist, trat am 1. Mai 1988 als Wächter beim Generalkonsulat Rio de Janeiro in die Dienste der beklagten Bundesrepublik Deutschland. Er ist eine sog. nicht entsandte Ortskraft. Nach Nr. 1 Abs. 2 seines Arbeitsvertrags gilt der jeweils für das Auswärtige Amt maßgebende Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitsbedingungen der bei den Auslandsvertretungen beschäftigten deutschen nicht entsandten Arbeiter. Das Entgelt wird in Euro geleistet. Der Kläger erhält neben dem Tabellenentgelt des § 15 TVöD-AT einen Auslandszuschlag, einen Kaufkraftausgleich und Zuschüsse zur Krankenversicherung und privaten Altersvorsorge.

Aus Anlass der Kündigung der Tarifverträge Angestellte/Arbeiter Ausland zum 31. März 2000 konnten die betroffenen Arbeitnehmer ihre Arbeitsverträge auf das jeweilige Ortsrecht umstellen lassen. Der darüber informierte Kläger machte davon keinen Gebrauch. Seit November 2006 wird sein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Tarifvertrags zur Regelung der Arbeitsbedingungen der bei Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten deutschen nicht entsandten Beschäftigten vom 1. November 2006 (TV Beschäftigte Ausland) durchgeführt. Der TV Beschäftigte Ausland lautet in Art. 1 auszugsweise:

Nach der bis 30. Juni 2010 anzuwendenden Fassung des Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland galten §§ 7 und 54 BBesG entsprechend. Aufgrund dieser Verweisung richtete sich die Berechnung des Kaufkraftausgleichs für den Kläger in den streitgegenständlichen Zeiträumen zunächst nach den früheren Fassungen des § 7 BBesG vom 6. August 2002 und 19. Juni 2009 sowie des § 54 BBesG vom 10. September 2003 und 19. Juni 2009 (für alle diese Altfassungen der beiden Bestimmungen im Folgenden einheitlich: aF). Der Kaufkraftausgleich wurde auf der Grundlage der Auslandsdienstbezüge iSv. § 52 BBesG errechnet. Seit dem 1. Juli 2010 richtet sich die Berechnung des Kaufkraftausgleichs nach § 55 BBesG zunächst idF vom 5. Februar 2009, seit dem 22. März 2012 idF vom 15. März 2012 und seit dem 1. August 2013 idF vom 11. Juni 2013. § 55 BBesG in seinen drei letzten Fassungen fasst im Wesentlichen die Regelungen der §§ 7, 54 BBesG aF zusammen. § 55 BBesG idF vom 11. Juni 2013 lautet:

Die beiden vorangegangenen Fassungen des aktuellen § 55 BBesG waren in den zitierten Passagen bis auf zwei Abweichungen wortgleich mit § 55 BBesG idF vom 11. Juni 2013. In den beiden älteren Fassungen der Norm vom 5. Februar 2009 und 15. März 2012 hieß es ohne inhaltlichen Unterschied in Abs. 2 Satz 1 „Vomhundertsatz“ anstelle „Prozentsatz“ und in Abs. 3 Satz 2 „60 vom Hundert“ anstatt „60 Prozent“ (für alle drei jüngsten Fassungen des § 55 BBesG im Folgenden einheitlich: nF).

Die Beklagte hatte den Beschäftigten aller Auslandsvertretungen die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Festsetzung des Kaufkraftausgleichs nach dem Bundesbesoldungsgesetz vom 24. September 2002 und die Verfahrensregelung zur Ermittlung der Teuerungsziffern für den Kaufkraftausgleich vom 19. Januar 2005 als Anlagen des Runderlasses 131-31 des Auswärtigen Amts vom 11. Oktober 2006 bekannt gemacht.

Mit Schreiben vom 15. September 2010 verlangte der Kläger, den Kaufkraftausgleich auf einer dem tatsächlichen Konsumverhalten einer Ortskraft annähernd entsprechenden Basis neu zu berechnen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nach Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland stehe ihm ein am realen Konsumverhalten von Ortskräften orientierter Kaufkraftausgleich zu. Die Beklagte habe den Kaufkraftausgleich zwar zutreffend nach den in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Regelungen zunächst der §§ 7, 54 BBesG aF, später des § 55 BBesG nF festgesetzt. Die beamtenrechtlichen Regelungen seien jedoch auf entsandte Beschäftigte zugeschnitten. Der Kaufkraftausgleich werde anhand der Teuerungsziffer festgesetzt, die sich aus einem Preisvergleich bestimmter Waren und Dienstleistungen (Warenkorb) ergebe. Für 40 % dieses Warenkorbs werde kein Preisvergleich angestellt, weil von der Beschaffung dieser Güter in der Bundesrepublik Deutschland ausgegangen werde. Dabei handle es sich zB um Möbel, elektronische Geräte oder Autos. Außerdem werde der Kaufkraftausgleich nur auf der Grundlage von 60 % des Grundentgelts berechnet, weil entsandte Mitarbeiter aufgrund ihrer begrenzten Aufenthaltsdauer im Gastland einen nicht unerheblichen Teil ihrer laufenden Zahlungsverpflichtungen (Lohn- und Einkommensteuer, Sozialversicherung oder Wohnkosten) im Inland abwickelten. Diese Art der Berechnung des Kaufkraftausgleichs benachteilige Ortskräfte, die dauerhaft im Ausland lebten und dort ihren Lebensunterhalt zu nahezu 100 % bestritten. Der Kläger hat behauptet, der reale Kaufkraftverlust liege seit Ende 2004 wegen der Verschlechterung des Wechselkurses und der brasilianischen Inflation bei 75 % bis 80 %. Der tatsächlich geleistete Kaufkraftausgleich decke demgegenüber nur 6 % bis 9 % der realen Verluste. Diese Umstände habe die Beklagte bei der Festsetzung des Kaufkraftausgleichs bislang ermessensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland sehe lediglich die entsprechende Anwendung der beamtenrechtlichen Regelungen zum Kaufkraftausgleich vor und räume der Beklagten damit einen Ermessensspielraum bei der Rechtsanwendung ein. In Ausübung dieses Ermessens habe die Beklagte sich bei der Berechnung des Kaufkraftausgleichs am tatsächlichen Konsumverhalten der Ortskräfte zu orientieren. Für den gesamten Warenkorb sei daher eine Teuerungsziffer anzusetzen. Der Kaufkraftausgleich müsse ferner auf der Grundlage der gesamten Grundvergütung und nicht nur anteilig auf der Basis von 60 % des Grundentgelts errechnet werden. Seine höheren monatlichen Ansprüche folgten zudem aus Art. 3 Abs. 1 GG und dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Gleichbehandlung von Ortskräften und entsandten Beschäftigten bei der Berechnung des Kaufkraftausgleichs sei nicht gerechtfertigt. Die Ansprüche seien nicht nach § 45 Nr. 15 TVöD-BT-V (Bund) iVm. § 37 Abs. 1 TVöD-AT verfallen. Der Beklagten sei es nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die neunmonatige Ausschlussfrist zu berufen, weil sie den Kaufkraftausgleich trotz Aufforderung weder gesondert errechnet noch die jeweiligen Festsetzungen begründet habe.

Der Kläger hat für die Jahre 2007 bis 2010 deshalb die Nachzahlung eines Kaufkraftausgleichs von insgesamt 48.111,60 Euro geltend gemacht. Bei der Berechnung hat er den realen Kaufkraftverlust ermittelt und davon den tatsächlich erhaltenen Kaufkraftausgleich abgezogen. Er hat die verbleibenden Differenzbeträge um die monatlichen Unterschiedsbeträge, die 50 % der Grundvergütung überstiegen, gekürzt. Dieser „Sicherheitsabschlag“ sei geboten, weil der Beklagten ein Ermessensspielraum zustehe.

Hilfsweise hat der Kläger die Anpassung seines Arbeitsvertrags verlangt und sich angesichts der realen nicht ausgeglichenen Kaufkraftverluste zunächst darauf berufen, die Geschäftsgrundlage sei entfallen iSv. § 313 BGB. In der Berufungsinstanz hat er ausgeführt, der nicht ausgeglichene Kaufkraftverlust habe mittlerweile zu einer so erheblichen Äquivalenzstörung geführt, dass die tarifliche Regelung des Kaufkraftausgleichs nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig geworden sei. Daraus ergäben sich Ansprüche auf die übliche Vergütung aus § 612 Abs. 2 BGB. Jedenfalls könne er verlangen, dass der Vertrag durch Umdeutung angepasst werde (§§ 140, 612 Abs. 2 BGB).

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, dem Kläger stünden keine weiteren Ansprüche auf Kaufkraftausgleich zu. Die tarifliche Regelung lege bindend fest, dass der Kaufkraftausgleich auch für Ortskräfte nach der zu §§ 7, 54 BBesG aF und § 55 BBesG nF erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Festsetzung des Kaufkraftausgleichs nach dem Bundesbesoldungsgesetz vom 24. September 2002 zu berechnen sei. Ein Ermessensspielraum, der es ihr erlaube, Besonderheiten des Kaufverhaltens von Ortskräften zu berücksichtigen, bestehe nicht. Die tarifliche Regelung zum Kaufkraftverlust verstoße auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Tarifvertragsparteien hätten sich im Interesse der Vereinfachung bewusst für eine pauschale Verweisung auf die beamtenrechtlichen Regelungen und gegen eine Sonderregelung für Ortskräfte entschieden. Das sei sachgerecht und von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien gedeckt. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Ein Kaufkraftverlust sei allenfalls eine objektive Geschäftsgrundlage. Eine erhebliche Äquivalenzstörung sei jedoch nicht feststellbar. Die Höhe des vom Kläger für die letzten Jahre behaupteten Kaufkraftverlusts sei nicht nachvollziehbar. Die vom Statistischen Bundesamt anhand von Preisanstiegen und Wechselkursänderungen regelmäßig errechneten Teuerungsziffern für Brasilien lägen bei 5 % bis 11 %. Im Übrigen vernachlässige der Kläger, dass er immer noch ein um 20 % bis 30 % höheres Entgelt erziele, als es in Brasilien üblich sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers hinsichtlich des Hauptantrags für unbegründet und bezüglich des Hilfsantrags für unzulässig gehalten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist mit Blick auf den Hauptantrag unbegründet. Hinsichtlich des Hilfsantrags ist sie unzulässig.

A. Der Hauptantrag ist unbegründet. Der Kläger kann nicht beanspruchen, dass sich der Kaufkraftausgleich am tatsächlichen Konsumverhalten einer Ortskraft orientiert. Die ihm zustehenden Ansprüche sind durch die erbrachten Leistungen erfüllt. Das haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt.

I. Die erhobenen Ansprüche beurteilen sich nach deutschem materiellen Arbeitsrecht.

1. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wird vollständig in Brasilien durchgeführt. Es handelt sich deshalb um einen Sachverhalt mit Bezug zu ausländischem Recht (Art. 3 EGBGB in der bis 16. Dezember 2009 geltenden Fassung [EGBGB]). Das anzuwendende Arbeitsvertragsstatut bestimmt sich nach Art. 27 EGBGB. Diese Vorschrift gilt noch für alle Arbeitsverhältnisse, die bis zum 16. Dezember 2009 begründet wurden (vgl. BAG 29. Oktober 1992 - 2 AZR 267/92 - zu II 1 der Gründe, BAGE 71, 297). Erst für Arbeitsverträge, die seit dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden, ist die sog. ROM I-Verordnung anzuwenden (Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht; vgl. ErfK/Schlachter 14. Aufl. Rom I-VO Rn. 1 mwN).

2. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich aus den Bestimmungen des Vertrags oder den Umständen des Einzelfalls ergeben. Es gibt keinen abschließenden Katalog von Indizien. Für Schuldverhältnisse sind jedoch typische Hinweise auf eine konkludente Rechtswahl aus der Vereinbarung eines Gerichtsstands oder Schiedsverfahrens, einer vertraglichen Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht und der Vereinbarung eines gemeinsamen Erfüllungsorts für beide Parteien zu entnehmen. Die vertragliche Verweisung auf Tarifverträge und sonstige Regelungen am Sitz des Arbeitgebers ist ein gewichtiges Indiz für eine konkludente Rechtswahl (vgl. BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 28; 13. November 2007 - 9 AZR 134/07  - Rn. 32 mwN, BAGE 125, 24).

3. Nach diesen Grundsätzen haben sich die Parteien hier für die Geltung deutschen Rechts entschieden. Das folgt neben der Vertragssprache und der Vergütung in deutscher Währung vor allem aus der Verweisung auf den für das Auswärtige Amt jeweils maßgebenden Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitsbedingungen der bei den Auslandsvertretungen beschäftigten deutschen nicht entsandten Arbeiter.

II. Ansprüche des Klägers auf zusätzlichen Kaufkraftausgleich ergeben sich nicht aus der vertraglich in Bezug genommenen Regelung des Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland.

1. Nach Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland hat der Kläger Anspruch auf Kaufkraftausgleich nach §§ 7, 54 BBesG aF bzw. § 55 BBesG nF. Die Verweisung auf die beamtenrechtlichen Regelungen des Kaufkraftausgleichs ist wirksam.

a) Tarifvertragsparteien können die ihnen verliehene Rechtsetzungsbefugnis zwar nicht an Dritte delegieren. Die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG übertragene Aufgabe, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder sinnvoll zu ordnen, umfasst aber die Befugnis, in Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes auf die für Beamte geltenden gesetzlichen Vorschriften zu verweisen. Das setzt voraus, dass diese Bestimmungen eindeutig sind und mit der tariflichen Regelung in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (vgl. BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 22 mwN). Bei solchen Verweisungen ist sichergestellt, dass der anzustrebenden sachgerechten tariflichen Regelung durch einen angemessenen Interessenausgleich Rechnung getragen wird. Die Tarifvertragsparteien können die Verweisung auf die gesetzlichen Bestimmungen jederzeit aufheben oder ändern (vgl. BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 22; 15. Dezember 2005 -  6 AZR 227/05  - Rn. 17, BAGE 116, 346 ).

b) Das in Bezug genommene Besoldungsrecht weist den erforderlichen Sachzusammenhang mit der tariflichen Regelung in Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland auf. Der Kaufkraftausgleich nach dem Bundesbesoldungsgesetz passt die Dienstbezüge zur Erhaltung der Kaufkraft den durch das Währungs- und Preisgefälle bedingten veränderten Verhältnissen im Ausland an. Damit soll sichergestellt werden, dass der mit der Besoldung verfolgte Zweck, dem Beamten die dem jeweiligen Amt und seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Besoldung zu gewähren, auch bei einem dienstlichen Wohnsitz außerhalb des deutschen Währungsgebiets erhalten bleibt (vgl. BAG 21. November 1996 - 6 AZR 222/96 - zu II 2 der Gründe; BVerwG 26. Mai 1971 - VI C 39.68  - BVerwGE 38, 139, 143  f.). Die Problematik eines unterschiedlichen Währungs- und Preisgefälles betrifft die im Ausland tätigen und in deutscher Währung vergüteten nicht entsandten Ortskräfte ebenso wie die entsandten Beamten.

c) Die für den Tarifvertrag vorgeschriebene Schriftform des § 1 Abs. 2 TVG ist durch die Verkündung als Gesetz und die Veröffentlichung im Bundesanzeiger gewahrt(vgl. BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 24 mwN).

2. Auf der Grundlage der wirksamen tariflichen Verweisung auf das Gesetzesrecht steht dem Kläger ein monatlicher Kaufkraftausgleich nach §§ 7, 54 BBesG aF bzw. § 55 BBesG nF zu. Diese Ansprüche hat die Beklagte erfüllt. Der Kläger rügt keine fehlerhafte Berechnung des Kaufkraftausgleichs nach den beamtenrechtlichen Bestimmungen. Er beanstandet vielmehr, dass die Beklagte in fehlerfreier Ausübung ihres Ermessens von den beamtenrechtlichen Regelungen hätte abweichen müssen, um einer Benachteiligung der Ortskräfte bei der Berechnung des Kaufkraftausgleichs entgegenzuwirken. Diese Rüge greift nicht durch. Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland räumt der Beklagten keinen Ermessensspielraum bei der Anwendung von §§ 7, 54 BBesG aF bzw. § 55 BBesG nF auf Arbeitsverhältnisse nicht entsandter Ortskräfte ein.

a) Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland ist nach den für Tarifnormen geltenden Maßstäben auszulegen und auf seine Rechtswirksamkeit zu überprüfen. Die Bezugnahme auf §§ 7, 54 BBesG aF bzw. § 55 BBesG nF wirkt wie eine wörtliche Übernahme dieser Regelungen in den Tarifvertrag. Die gesetzlichen Bestimmungen über den Kaufkraftausgleich gelten aufgrund der Verweisung als Tarifnormen (vgl. BAG 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 25; 11. September 2003 -  6 AZR 323/02  - zu I 3 der Gründe, BAGE 107, 272 ).

b) Der Beklagten kommt kein Ermessen darin zu, ob die beamtenrechtlichen Regelungen anzuwenden sind.

aa) Nach dem Wortlaut des Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland gelten §§ 7, 54 BBesG aF bzw. § 55 BBesG nF entsprechend. Ein Wille, nach pflichtgemäßem Ermessen auch abweichende Regelungen des Kaufkraftausgleichs zuzulassen, ist und war im Wortlaut des Tarifvertrags nicht ausgedrückt.

bb) Die Tarifsystematik bestätigt dieses Ergebnis. Die Tarifvertragsparteien haben in Art. 1 § 2 Abs. 1 TV Beschäftigte Ausland grundsätzlich auf die Regelungen des § 45 TVöD-BT-V (Bund) verwiesen. Sie haben in der Folge jedoch zahlreiche Ausnahmen von der Geltung des § 45 TVöD-BT-V (Bund) aufgenommen. Zum Teil haben die Tarifvertragsparteien auf Regelungen des Bundesbesoldungsgesetzes oder der Heimaturlaubsverordnung verwiesen. Teilweise haben sie selbst den von § 45 TVöD-BT-V (Bund) abweichenden Regelungsgehalt niedergelegt. Der TV Beschäftigte Ausland enthält damit ein in sich geschlossenes System, das sich einerseits aus Verweisungen auf den TVöD-BT-V oder andere öffentlich-rechtliche Normen und andererseits aus eigenständigen Regelungen zusammensetzt. Abweichungen davon durchbrechen das System und stellen damit zugleich die inhaltliche Ausgewogenheit der tariflichen Regelungsstruktur infrage.

cc) Sinn und Zweck der Tarifnorm stehen mit diesem Auslegungsergebnis in Einklang. Verweist ein Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes - wie hier Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland - auf die für die Beamten des Arbeitgebers geltenden Bestimmungen, soll den Arbeitnehmern dieselbe Rechtsstellung wie den Beamten eingeräumt werden(vgl. BAG 11. September 2003 -  6 AZR 323/02  - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 107, 272 ; 13. Februar 2003 - 6 AZR 411/01  - zu 1 der Gründe, BAGE 104, 342). Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland dient dazu, Ansprüche auf Kaufkraftausgleich zu vereinheitlichen. Die Übernahme der für Beamte der Bundesrepublik Deutschland geltenden Bestimmungen soll gewährleisten, dass Arbeitnehmer hinsichtlich der Voraussetzungen, des Umfangs und der Dauer der zu gewährenden Leistungen nicht schlechter-, aber auch nicht bessergestellt werden als vergleichbare Beamte. Die tarifliche Verweisung will zudem die Zahlung des Kaufkraftausgleichs vereinfachen. Der Arbeitgeber soll in den Stand versetzt werden, seine in verschiedenen Dienststellen zusammenarbeitenden Beschäftigten nach denselben Rechtsnormen zu behandeln (vgl. BAG 11. September 2003 -  6 AZR 323/02  - zu II 2 b cc der Gründe mwN, aaO).

c) Es besteht auch kein Ermessen der Beklagten in der Frage, wie die beamtenrechtlichen Regelungen anzuwenden sind.

aa) Mit Blick auf den Zweck der tariflichen Verweisung, die Vereinheitlichung der Rechtsstellungen von Beamten und Arbeitnehmern, sind die für die Beamten geltenden Gesetze, Verordnungen und Durchführungserlasse auch für die Arbeitnehmer maßgebend. Steht es nach den für die Beamten geltenden Vorschriften im Ermessen des Dienstherrn, die Leistung zu gewähren, gelten deswegen auch für die Arbeitnehmer die für das Verwaltungsermessen entwickelten Grundsätze (vgl. BAG 21. November 1996 -  6 AZR 222/96  - zu II 1 der Gründe mwN).

bb) §§ 7, 54 BBesG aF bzw. § 55 BBesG nF gewähren der Beklagten jedoch auch im Verhältnis zu ihren Beamten kein Durchführungsermessen. Nach §§ 7, 54 BBesG aF bzw. § 55 BBesG nF wird die Höhe des Kaufkraftausgleichs durch das Auswärtige Amt im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern und dem Bundesministerium der Finanzen geregelt. Damit ist es ministerieller Bestimmung überlassen, die Höhe des jeweiligen Kaufkraftausgleichs festzulegen. Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken (vgl. BAG 21. November 1996 -  6 AZR 222/96  - zu II 2 der Gründe; BVerwG 26. Oktober 1995 - 2 C 24.94 - BVerwGE 99, 355 , 357).

cc) Von dieser Ermächtigung hat der Bundesminister des Auswärtigen zuletzt durch Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Festsetzung des Kaufkraftausgleichs nach dem Bundesbesoldungsgesetz vom 24. September 2002 Gebrauch gemacht. Diese Verwaltungsvorschrift gibt der Beklagten die Art und Weise der Berechnung des Kaufkraftausgleichs bindend vor, ohne ihr Ermessen einzuräumen.

3. Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland verletzt nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Tarifnorm sieht keine sachwidrige Gleichbehandlung der nicht entsandten Ortskräfte mit den entsandten Beamten vor.

a) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien. Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 43; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 58).

b) Verfassungsrechtlich erheblich ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 44; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 59). Bei einer personenbezogenen Gleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normdressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten gleichbehandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine gleiche Behandlung nicht rechtfertigen (vgl. für den umgekehrten Fall der sachwidrigen Ungleichbehandlung BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 45; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 60).

c) Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien die nicht entsandten Ortskräfte mit den entsandten Beamten bei der Berechnung des Kaufkraftausgleichs nach Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland gleichbehandelt haben.

aa) Dem liegt der Wille zugrunde, die nicht entsandten Ortskräfte hinsichtlich des Kaufkraftausgleichs weder besser- noch schlechterzustellen als die entsandten Beamten und zugleich die Zahlung des Kaufkraftausgleichs zu vereinfachen.

bb) Diese Gleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt. Die Gemeinsamkeiten der Lebensverhältnisse beider Personengruppen überwiegen die Unterschiede. Beide Personengruppen sind durch ihre deutsche Staatsangehörigkeit und ihr Arbeits- oder Beamtenverhältnis, das sich nach deutschem Recht richtet, mit der Bundesrepublik Deutschland verbunden. Aufgrund ihrer Tätigkeit im Ausland bei gleichzeitiger Vergütung in deutscher Währung sind sie einem Währungs- und Preisgefälle ausgesetzt. Anders als entsandte Beamte leben Ortskräfte zwar dauerhaft an ihrem ausländischen Arbeitsort. Sie kehren nicht regelmäßig durch Rotation in die Bundesrepublik Deutschland zurück. Das geht bei typisierender Betrachtung entgegen der Annahme der Revision aber nicht zwingend mit einem erheblich abweichenden Konsumverhalten beider Personengruppen einher. Ortskräfte sind nicht gezwungen, auf den Import deutscher Waren oder eine Alters-, Gesundheits- oder Vermögensvorsorge nach deutschem Recht zu verzichten. Auch entsandte Beamte halten sich häufig über mehrere Monate hinweg ohne Unterbrechung am Dienstort auf. Es ist ihnen nicht ohne Weiteres möglich, stets bei Bedarf nach Deutschland zu reisen und den Kauf von Konsumgütern wie Kleidung, Schuhen oder elektronischen Geräten am ausländischen Dienstort zu vermeiden. Die Tarifvertragsparteien haben ihre Einschätzungsprärogative daher nicht überschritten, indem sie die Lebensverhältnisse von nicht entsandten Ortskräften und entsandten Beamten im Hinblick auf das regelmäßige Konsumverhalten am Dienstort für weitgehend vergleichbar gehalten und eine für beide Personengruppen einheitliche Berechnung des Kaufkraftausgleichs vorgesehen haben.

III. Der Kläger kann zusätzlichen Kaufkraftausgleich auch nicht aufgrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen.

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 72; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62). Der Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz hat zur Folge, dass die gleichheitswidrig benachteiligten Arbeitnehmer die vorenthaltene Leistung verlangen können, von der sie ohne sachlichen Grund ausgeschlossen wurden (vgl. ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 606; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 112 Rn. 31).

2. Der Kläger ist jedoch nicht von einer Begünstigung ausgenommen. Er fühlt sich vielmehr zu Unrecht gleichbehandelt und erstrebt eine Besserstellung gegenüber der Vergleichsgruppe der entsandten Beamten. Eine solche Rechtsfolge begründet der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht.

IV. Die mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüche lassen sich schließlich nicht auf § 612 Abs. 2 BGB stützen.

1. Nach § 612 Abs. 2 BGB ist immer dann die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Im Streitfall ist die Vergütungshöhe aber durch die vertragliche Bezugnahme auf den TV Beschäftigte Ausland bestimmt.

2. Die Vergütungsvereinbarung ist nicht nach § 138 Abs. 1 BGB infolge unzureichenden Kaufkraftausgleichs nichtig.

a) Die Frage, ob Tarifverträge am Maßstab des § 138 BGB überprüft werden können, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden(offengelassen von BAG 30. November 1983 - 4 AZR 353/81 - BAGE 44, 268, 278 ). In § 138 Abs. 1 BGB kommen elementare Gerechtigkeitsanforderungen, die der gesamten Rechtsordnung zugrunde liegen, zum Ausdruck. Sie sind Ausfluss der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit und des Sozialstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 1 GG. Daran sind auch Tarifabschlüsse zu messen (vgl. BAG 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - zu I 2 a bb der Gründe, BAGE 110, 79).

b) Sittenwidrigkeit des Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland käme allerdings nur in Betracht, wenn die Höhe des Arbeitsentgelts für die geschuldete Arbeitsleistung aufgrund des unzureichenden Kaufkraftausgleichs dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspräche. Davon kann nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht ausgegangen werden. Ausweislich der vorgelegten Verdienstabrechnungen erreicht die monatlich gezahlte Grundvergütung nebst Auslandszuschlag sowie Zuschüssen zur Krankenversicherung und zur privaten Altersvorsorge bei Weitem nicht die Grenze eines sittenwidrigen „Hungerlohns“.

V. Da alle vom Kläger mit dem Hauptantrag erhobenen Ansprüche auf zusätzlichen Kaufkraftausgleich für die Zeit von Januar 2007 bis Dezember 2010 schon nicht entstanden sind, kann offenbleiben, ob die Ansprüche für die Monate Januar 2007 bis März 2010 zudem aufgrund der neunmonatigen Ausschlussfrist des Art. 1 § 2 Abs. 1 TV Beschäftigte Ausland iVm. § 45 Nr. 15 TVöD-BT-V (Bund), § 37 Abs. 1 TVöD-AT verfallen wären.

B. Die gegen die Verwerfung der Berufung hinsichtlich des Hilfsantrags gerichtete Revision ist unzulässig. Sie gibt die Revisionsgründe nicht ausreichend an iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO.

I. Bei Verfahrensrügen iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO muss der Mangel, den die Revision geltend macht, genau bezeichnet werden. Dabei sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. nur BAG 13. November 2013 - 10 AZR 639/13 - Rn. 12). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden Streitgegenstand eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 691/09 - Rn. 17). Vertretbar oder auch nur einleuchtend braucht die Rüge nicht zu sein. Die Revision muss sich jedoch mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese Erwägungen bekämpfen will. Das erfordert, dass in der Revisionsbegründung konkret darlegt wird, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers die Berufungsentscheidung mit Blick auf das Rechtsmittel überprüft und die Rechtslage durchdenkt (vgl. zB BAG 11. Juni 2013 - 9 AZR 855/11 - Rn. 10).

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung für den Hilfsantrag nicht gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung gegen die Abweisung des Hilfsantrags für unzulässig gehalten. Das hat der Kläger in der Revisionsbegründung als nicht nachvollziehbar angesehen und in der Folge seine materiell-rechtliche Begründung des Hilfsantrags unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit von Art. 1 § 4 Abs. 3 TV Beschäftigte Ausland wiederholt. Darin liegt keine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils. Hat das Landesarbeitsgericht ein Prozessurteil erlassen, genügt eine Auseinandersetzung ausschließlich mit materiell-rechtlichen Fragen nicht (vgl. GK-ArbGG/Mikosch Stand Juli 2011 § 74 Rn. 56). Die Revisionsbegründung muss in einem solchen Fall vielmehr erkennen lassen, aus welchen Gründen es fehlerhaft war, die Berufung gerade als unzulässig zu verwerfen. Der prozessuale Mangel der Revisionsbegründung bestand am Ende der Revisionsverhandlung fort. Der Kläger hat erst mit Schriftsatz vom 21. November 2013 und damit erheblich nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist zu der Frage der Zulässigkeit der Berufung gegen die Abweisung des Hilfsantrags Stellung genommen.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Oktober 2011 - 26 Sa 1110/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin.

Die Klägerin war vom 1. Oktober 1994 bis 9. April 1999 in der wissenschaftlichen Redaktion des M-Instituts in F als Fremdsprachensekretärin mit Aufgaben im Lektorat, in der Redaktion und im Layout tätig. Sie erhielt zunächst Gehalt der Vergütungsgruppe VIb und danach Vb des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT). Vom 1. Dezember 2000 bis September 2003 war die Klägerin als Aushilfsangestellte (Schreibangestellte) an der A-Universität in F in Vergütungsgruppe VIII BAT beschäftigt. Von 2003 bis 2005 war sie Stipendiatin und bis 2007 Doktorandin der beklagten Universität. Seit 23. September 2004 war die Klägerin daneben aufgrund verschiedener Verträge für die Beklagte tätig, die die Parteien als Dienst- oder Werkverträge bezeichneten. Danach hatte sie interkulturelle Workshops zu entwickeln, zu konzipieren, durchzuführen und zu evaluieren. Bezeichnet waren die Inhalte der Workshops nach den Verträgen als „Interkulturelle Mediation in der Grenzregion“, „International“, „Deutsch-Polnisch“, „Deutsch-polnisches Verhandeln“ und „Interkulturelle Trainerausbildung“. Außerdem führte sie Seminare zum Thema „Interkulturelle Kommunikation“ durch. Für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 schlossen die Parteien einen beispielhaft vorgelegten Vertrag „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“. Er lautet auszugsweise:

Der Klägerin stand ein Büro für Vor- und Nacharbeiten zur Verfügung. 2007 erhielt sie einen Sonderpreis, den „BMW Group Award für Interkulturelles Lernen 2007“ als „Anerkennung für herausragendes persönliches Engagement zum Thema Interkulturelles Lernen im Sinne der Völkerverständigung“. Der Preis stand im Zusammenhang mit der „Interviadrina“, einem „Programm zum interkulturellen Kompetenzerwerb an einer internationalen Universität in der deutsch-polnischen Grenzregion“. Die Deutsche Rentenversicherung Bund beanstandete die Tätigkeit der Klägerin außerhalb eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht.

Seit 1. März 2008 ist die Klägerin bei der Beklagten in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als Lehrkraft für besondere Aufgaben/akademische Mitarbeiterin mit unterschiedlichen Wochenstundenzahlen beschäftigt. Hintergrund war zunächst eine Zielvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Wissenschaftsministerium. Später war die Klägerin im Rahmen von Drittmittelprojekten des Europäischen Sozialfonds und des Deutschen Akademischen Austauschdienstes tätig. In den Arbeitsverträgen nahmen die Parteien Bezug auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Ab 1. März 2008 wurde die Klägerin Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, ab 1. April 2009 Stufe 2 dieser Entgeltgruppe.

Bei der Beklagten sind bzw. waren auch die Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W beschäftigt. Frau Dr. G war im Schreibzentrum eingesetzt. Sie war von 2004 bis 31. März 2007 auf sog. Honorarbasis beschäftigt. Am 1. April 2007 stellte die Beklagte sie als Arbeitnehmerin ein. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2008 ordnete die Beklagte sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu. Herr Dr. Gr, der muttersprachlich spanisch spricht, ist Lehrkraft für besondere Aufgaben am Sprachenzentrum der Beklagten. Er war zuvor als Redaktionsassistent, als selbständiger Redakteur und als Lehrbeauftragter tätig. Bei seiner Einstellung wurde er in Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L eingestuft. Frau Dr. W ist wissenschaftliche Mitarbeiterin in der kulturwissenschaftlichen Fakultät. Bei ihrer Einstellung erkannte die Beklagte eine Promotionszeit im Rahmen eines Stipendiums sowie Lehraufträge als Vorbeschäftigungszeiten an und ordnete sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 bat die Klägerin darum, ihre Stufenzuordnung zu überprüfen. Der Antrag führte nicht zu einer höheren Zuordnung. Die Klägerin verlangt deshalb festzustellen, dass ihr ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und vom 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zusteht. Durch § 16 idF von § 40 Nr. 5 TV-L (TV-L Hochschule) ist in der „durchgeschriebenen“ Ursprungsfassung des § 16 TV-L Hochschule vom 12. Oktober 2006 geregelt:

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV-L vom 1. März 2009, der insoweit am 1. März 2009 in Kraft trat, wurde die „durchgeschriebene“ Fassung des § 16 TV-L Hochschule um Abs. 2a ergänzt:

Die Klägerin hat behauptet, die Tätigkeit, die sie seit 1. März 2008 versehe, habe sich gegenüber der früheren, seit 23. September 2004 ausgeübten Tätigkeit nicht verändert. Sie sei in den Unterrichtsbetrieb mit den geltenden Studien- und Prüfungsordnungen eingebunden gewesen. Auf der Grundlage des letzten sog. Honorarvertrags sei sie durchgehend bis 29. Februar 2008 tätig gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei den sog. Dienst- und Werkverträgen habe es sich in Wahrheit um Arbeitsverträge gehandelt. Ihr habe deswegen nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule bereits seit 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugestanden, seit 1. April 2011 Entgelt nach Stufe 4. Zumindest sei sie zur Deckung des Personalbedarfs eingestellt worden. Das für § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L Hochschule nötige Personalgewinnungsinteresse habe wegen des auf sie zugeschnittenen Drittmittelprojekts und des Sonderpreises bestanden. Es lasse sich auch aus ihrer Vorbefassung mit dem Thema, besonderen Referenzen, ihrer wissenschaftlichen Vita und ihrem perfekten Polnisch ableiten. Dem Förderantrag für die ihr übertragene Tätigkeit habe kein anderer Beschäftigter gerecht werden können. Das gebundene Ermessen der Beklagten sei demnach auf Null reduziert gewesen. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Neubescheidung. Sollten die Tarifnormen die erstrebte Stufenzuordnung nicht begründen, verstießen sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Stufenzuordnung sei auch unwirksam, weil der Personalrat ihr nicht zugestimmt habe. Im Übrigen sei sie mit den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W gleichzubehandeln.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich dahin eingelassen, dass es sich bei den vor dem 1. März 2008 versehenen Aufgaben um andere Tätigkeiten der Klägerin - die Vermittlung interkultureller Kompetenzen außerhalb curricularer Veranstaltungen - gehandelt habe. Die Workshops und Seminare, die die Klägerin betreut habe, seien Zusatzangebote der Beklagten gewesen. Studierende und Mitarbeiter hätten in diesem Rahmen die Möglichkeit gehabt, bestimmte Schlüsselqualifikationen zu erwerben. Dass die Klägerin über den 20. Dezember 2007 hinaus für die Beklagte tätig gewesen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie den Auftrag bis zu diesem Datum nicht abgearbeitet gehabt habe. Die Beklagte hat gemeint, die Tätigkeiten der Klägerin vor dem 1. März 2008 könnten für die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden seien. Auch im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen seien fachliche Vorgaben einzuhalten, soweit das für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderlich sei. Der Klägerin stünden die erhobenen Ansprüche auch aufgrund von § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 16 Abs. 2 Satz 6 und § 16 Abs. 5 TV-L Hochschule nicht zu. Hinsichtlich der Personalratsbeteiligung habe sie den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts genügt. Der wissenschaftliche Personalrat habe sein Mitbestimmungsrecht bei der Anerkennung einschlägiger Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L Hochschule ausgeübt. Für die Anerkennung förderlicher Zeiten komme ihm nur ein Informationsrecht zu. Die Klägerin sei auch nicht mit Frau Dr. G gleichzubehandeln. Für deren Einstellung habe ein besonderes Gewinnungsinteresse mit Blick auf den Aufbau und die Leitung des Schreibzentrums bestanden. Frau Dr. G sei durch die Drittmittelgeberin ausdrücklich benannt gewesen. Für die Stelle der Klägerin habe es demgegenüber keine Probleme bei der Personalgewinnung gegeben, zumal die Drittmittelgeberin die Klägerin für das Drittmittelprojekt nicht benannt habe. Auch Herr Dr. Gr und Frau Dr. W seien mit der Klägerin nicht vergleichbar, weil für sie ein besonderes Gewinnungsinteresse bestanden habe. Für Herrn Dr. Gr gelte das, weil er - unstreitig - der einzige Muttersprachler der Sprache Spanisch unter den Bewerbern gewesen sei. Frau Dr. W sei eine Spezialistin auf dem Gebiet der Gebärdensprachlinguistik. Im Übrigen handle es sich um personenbezogene Einzelfallentscheidungen. Die Klägerin habe sich jedenfalls mit dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2011 mit der Zuordnung zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L einverstanden erklärt. Im Übrigen sei die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L nicht gewahrt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der Vergütung beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

I. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter, auf ein höheres Entgelt gerichteter Ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13).

II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Mit dem angestrebten Feststellungsurteil wird die Stufenzuordnung der Klägerin und mit ihr die Berechnung der Vergütung auch zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12). Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Die Klägerin war deswegen nicht gehalten, objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben.

III. Der Feststellungsantrag ist auch zulässig, soweit er Zinsforderungen zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 7 und 10; ausdrücklich 26. März 1997 - 4 AZR 489/95 - zu I der Gründe). Die Zinsforderung ist gegenüber der Hauptforderung akzessorisch. Sie soll in prozessualer Hinsicht das Schicksal der Hauptforderung teilen, wie § 4 Abs. 1 und § 264 Nr. 2 ZPO zeigen(vgl. schon BAG 21. Januar 1970 - 4 AZR 106/69 - BAGE 22, 247, 249).

B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin war in den streitgegenständlichen Zeiträumen den richtigen Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Sie hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die erstrebten Zuordnungen zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L ab 1. März 2008 und zu Stufe 4 dieser Entgeltgruppe vom 1. April 2011 bis 30. September 2011. Die Klägerin war für die Zeit ab 1. März 2008 nach § 16 Abs. 2 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L zunächst Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Nach dem Ende der Stufenlaufzeit des § 16 Abs. 3 Satz 1 erster Spiegelstrich TV-L ab 1. April 2009 war die Klägerin Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf die erstrebten Stufenzuordnungen ergibt sich nicht aus dem im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass sie von der Beklagten in der Zeit vor dem 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Ihre in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L erfordert nach dem eindeutigen Wortlaut der Tarifregelung eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Begriffsbestimmung ist maßgeblich, welche Bedeutung die Tarifvertragsparteien dem Begriff im jeweiligen Regelungszusammenhang geben wollen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9). Gebrauchen die Tarifvertragsparteien einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 696/11 - Rn. 17; 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 18). Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.

2. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses, das zum 1. März 2008 aufgenommen wurde, bereits nach dem Vorbringen der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand. Den früheren Rechtsverhältnissen lagen sog. Werk- oder Dienstverträge zugrunde.

a) Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung vom Dienstvertrag kommt es darauf an, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 15; BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

b) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von den Rechtsverhältnissen eines Werkunternehmers oder selbständig Dienstleistenden entscheidend durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (vgl. für die Abgrenzung zum Werkvertrag BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16; BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16 mwN; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Werkvertrags-, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihr Arbeitsverhältnis anders bezeichnen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16).

c) Welches Rechtsverhältnis begründet wurde, ist anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15).

d) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe; Reinecke ZTR 2013, 531, 532 ff.). Das gilt selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit zuvor festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Jedenfalls im Bereich von Universitäten und Hochschulen ist die Bindung an hochschulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne zumindest dann nicht entscheidend, wenn die Lehrtätigkeit nicht durch das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses geprägt wird. Dann liegt der Vergleich mit Lehrkräften an einer Volkshochschule außerhalb schulischer Lehrgänge nahe (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, sind nur dann Arbeitnehmer, wenn die Vertragsparteien das vereinbart haben oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass der für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 161/01 - zu II 2 der Gründe). Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können sowohl bei Volkshochschuldozenten als auch im Hochschul- und Universitätsbereich zu fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit führen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe; im Unterschied dazu für Lehrkräfte, die nicht an Universitäten oder Hochschulen und nicht als Volkshochschuldozenten tätig sind, zB BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; grundlegend 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II der Gründe, BAGE 84, 124; LAG Düsseldorf 18. März 2013 - 9 Sa 1746/12 - zu I 1 a aa der Gründe mwN: nicht individualisierende, sondern typisierende Betrachtung).

e) Nach diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien auch schon vor dem 1. März 2008 nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie sich auf Tatsachen stützt, nur darauf überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Klägerin nicht auf.

aa) Die schriftlichen Vertragsgrundlagen deuten nicht darauf hin, dass die Klägerin vor ihrer Beschäftigung seit 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Sie können nur anhand des exemplarisch vorgelegten Vertrags „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“ für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 beurteilt werden.

(1) Dieser Vertrag ist allerdings nicht als Werkvertrag anzusehen. Nach § 631 Abs. 1 BGB handelt es sich nur dann um einen Werkvertrag, wenn sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks verpflichtet. Ein „Werk“ setzt ein fassbares Arbeitsergebnis voraus. Die Klägerin schuldete jedoch keinen bestimmten Erfolg, sondern die Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops und damit die Unterrichtstätigkeit als solche (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu II der Gründe, BAGE 69, 62).

(2) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 vorgelegten Vertrag um einen typischen oder einen nur beschränkt revisiblen atypischen Vertrag handelt. Die Auslegung des Vertrags durch das Landesarbeitsgericht, die ihn als (freien) Dienstvertrag einordnet, lässt auch dann keinen Rechtsfehler erkennen, wenn von einem revisionsrechtlich unbeschränkt überprüfbaren Vertrag ausgegangen wird. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vertraglichen Regelungen gegen eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin während der Vertragsdauer sprechen. In § 1 Abs. 2 des Vertrags war bestimmt, dass die Klägerin keinem Weisungsrecht der Beklagten als Auftraggeberin unterworfen war, sondern lediglich die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags sicherzustellen hatte. § 3 des Vertrags sah vor, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen, sondern Erfüllungsgehilfen heranziehen konnte. Sie durfte einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen ablehnen (§ 4 des Vertrags), für andere Auftraggeber tätig werden (§ 5 des Vertrags) und den Tätigkeitsort unter Berücksichtigung der Erfordernisse der übernommenen Aufgaben frei wählen (§ 6 des Vertrags). Dass die Klägerin die räumlichen Einrichtungen der Beklagten nutzen durfte, spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den Räumen des Dienstgebers versehen können und aus diesem Grund an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung begründet keine persönliche Abhängigkeit (vgl. BAG 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 e der Gründe).

bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe keine von den schriftlichen Vertragsgrundlagen abweichende Vertragsdurchführung dargelegt. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass sie vor dem 1. März 2008 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig war.

(1) Die Rüge des § 286 ZPO greift nicht durch.

(a) Die Rüge ist zulässig.

(aa) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Revisionsgericht nur das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, zu beurteilen. § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden ist, soweit keine zulässige und begründete Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben worden ist. Die Rüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge, das Tatsachengericht habe bei seiner Tatsachenfeststellung einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt, muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, das Berufungsgericht also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich das nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (vgl. BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 19; 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 82).

(bb) Diesen Anforderungen genügt die auf § 286 ZPO gestützte Rüge der Revision. Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie durchgehend eine gleichartige Tätigkeit ausgeübt habe. Sie habe Workshops und Seminare durchgeführt. Zudem habe sie Übungen und Prüfungen abgehalten. Das sei aufgrund einer Planung der Beklagten für die einzelnen Semester sowie auf der Grundlage feststehender Lehr- und Studienpläne geschehen. Hierfür bezieht sich die Revision auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 26. Mai 2011. Die Klägerin sei danach seit 23. September 2004 durchgehend aufgrund verschiedener Dienst- und Werkverträge für die Beklagte tätig gewesen, die aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung jedoch ein Arbeitsverhältnis begründet hätten. Die Klägerin habe die interkulturellen Workshops, für die sie später eingestellt worden sei, erst entwickelt. Die Tätigkeit seit 1. März 2008 habe sich gegenüber der Tätigkeit seit 23. September 2004 nicht verändert. Das habe die Beklagte auch niemals bestritten. Die Klägerin sei in den Unterrichtsbetrieb eingebunden gewesen. Dessen Inhalte seien durch Studien- und Prüfungsordnungen vorgegeben gewesen. Gleiches gelte für die Unterrichtserteilung und die Vorgabe der Zeit der Seminare und Übungen.

(b) Die auf § 286 ZPO gestützte Rüge ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das von der Revision angeführte tatsächliche Vorbringen berücksichtigt, zu Recht aber nicht die von der Klägerin für richtig gehaltenen rechtlichen Schlüsse aus ihm gezogen. So hat es die Behauptung der Klägerin, ihre Tätigkeit habe sich seit 23. September 2004 über den 1. März 2008 hinaus nicht verändert, in den streitigen Teil des Tatbestands des Berufungsurteils aufgenommen. Es hat aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung der Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags jedoch zutreffend erkannt, dass die Klägerin vor dem 1. März 2008 nach der tatsächlichen Durchführung der Vertragsverhältnisse nicht persönlich abhängig und nicht hinreichend in den Betrieb der Beklagten eingegliedert war.

(aa) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision zu Recht entscheidend darauf abgestellt, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie vor dem 1. März 2008 konkreten Einzelweisungen unterworfen gewesen sei. Die Entwicklung der interkulturellen Workshops durch die Klägerin besagt darüber nichts. Die curriculare Bindung ist im Unterrichtsbereich von Universitäten und Hochschulen jedenfalls dann nicht entscheidend, wenn - wie hier - nicht das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses verfolgt wird. Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können dagegen auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe). Bereits aus der fehlenden vertraglichen Weisungsbefugnis und den nicht behaupteten Einzelweisungen in der tatsächlichen Durchführung der Verträge geht hervor, dass der wirkliche Geschäftsinhalt vor und nach dem 1. März 2008 nicht unverändert blieb.

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die räumliche und ggf. auch zeitliche Einbindung in den Hochschulbetrieb genüge nicht, um auf persönliche Abhängigkeit der Klägerin schließen zu können. Die Klägerin hat schon nicht vorgebracht, dass es ihr abweichend von dem beispielhaft vorgelegten Vertrag nicht möglich gewesen sei, die Kurse auch außeruniversitär durchzuführen, oder die Beklagte sie abweichend vom Vertragsinhalt konkret angewiesen habe, in bestimmten Räumen tätig zu werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Vertrag keinen Einfluss auf die konkrete zeitliche Lage der Unterrichtstätigkeit gehabt habe.

(cc) Die Klägerin hat schließlich nicht dargelegt, dass die Beklagte sie über den Vertragsinhalt hinaus zu Nebenarbeiten außerhalb der Unterrichtszeit herangezogen habe, zB zu Fortbildungsveranstaltungen oder Dienstbesprechungen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c aa der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b aa der Gründe). Die Prüfungstätigkeit gehört dagegen zu der vertraglich geschuldeten Dienstleistungspflicht der Klägerin, die auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c der Gründe, aaO; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b der Gründe).

(2) Die im Zusammenhang mit der Einordnung der Rechtsverhältnisse der Parteien vor dem 1. März 2008 erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig.

(a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil möglicherweise ursächlich war (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 55; 19. Juli 2011 - 3 AZR 383/09 - Rn. 45).

(b) Diesen Anforderungen wird die Rüge nicht gerecht. Die Revision hat zwar beanstandet, im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit seien weitere Aufklärungen nicht unternommen worden. Sie hat aber nicht ausgeführt, welchen konkreten Hinweis sie erwartet und welchen Vortrag sie daraufhin gehalten hätte.

II. Ein Anspruch auf die begehrten Stufenzuordnungen folgt auch nicht aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L, weil die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1999 vom M-Institut und in den Jahren 2000 bis 2003 von der A-Universität in F beschäftigt wurde.

1. Ist einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L in Stufe 2 bzw. - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 mit einer Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. § 16 Abs. 2 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen für Einstellungen von Beschäftigten in den Entgeltgruppen 13 bis 15 TV-L grundsätzlich anerkannt werden.

2. Die Tätigkeiten der Klägerin als Fremdsprachensekretärin im M-Institut in Vergütungsgruppe VIb und später Vb BAT und als Schreibangestellte der A-Universität in Vergütungsgruppe VIII BAT vermittelten ihr jedoch keine einschlägige Berufserfahrung iSv. § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

a) Einschlägige Berufserfahrung ist nach Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L nur eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

b) Das trifft für die Tätigkeiten als Fremdsprachensekretärin und als Schreibangestellte im Hinblick auf die jetzige wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin nicht zu. Dass es sich nicht um entsprechende Tätigkeiten handelt, wird vor allem am unterschiedlichen Aufgabenzuschnitt deutlich, aber auch am sehr viel niedrigeren Vergütungsniveau der Vorbeschäftigungen. Bei der Stufenzuordnung nach einer Neueinstellung ist bereits erworbene Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 TV-L nur zu berücksichtigen, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Folgerichtig beruft sich die Klägerin seit dem Berufungsrechtszug nicht länger auf einen Anspruch aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

III. Die Klägerin hat auch weder einen Vollanspruch auf die erstrebte frühere Zuordnung zu den höheren Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L noch einen Anspruch auf „Neubescheidung“ aus § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung sind nach ihrem Vortrag nicht erfüllt.

1. § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen kann, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich freie, im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52 mwN). Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe).

2. Dem Erfordernis des besonderen Personalgewinnungsinteresses wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Ihre in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des § 286 ZPO ist ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen des Personalgewinnungsinteresses nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie die interkulturellen Workshops selbst entwickelt habe, mit dem Preis der BMW Group ausgezeichnet worden sei, hervorragende Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten Prof. Dr. S vorweisen könne, perfekt polnisch spreche und nach ihrer wissenschaftlichen Vita für die Stelle besonders ausgewiesen sei.

b) Diesen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zur Kenntnis genommen, wie sich dem streitigen Tatbestand des Berufungsurteils entnehmen lässt. Es hat daraus aber zu Recht nicht gefolgert, dass der Personalbedarf ohne die Einstellung der Klägerin quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend hätte gedeckt werden können. Soweit die Klägerin rügt, die Entwicklung der Workshops durch sie selbst begründe ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse, heißt das nicht, dass auf dem allgemeinen oder örtlichen Arbeitsmarkt eine besonders schwierige Bewerberlage bestand. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht nicht hervor, dass arbeitsmarktbedingt kein anderer Bewerber für die Stelle in Betracht kam, der sie hätte einnehmen können. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, sie sei besonders geeignet für die Position und habe keine oder nur eine geringe Einarbeitungszeit gebraucht. Entsprechendes gilt für den BMW Group Award, die Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten, das perfekte Polnisch der Klägerin und ihren wissenschaftlichen Lebenslauf. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob eine Einstellung immer schon dann nicht zur Deckung des Personalbedarfs erfolgt, wenn der eingestellte Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag - wie hier - vorbehaltlos ohne Berücksichtigung der früheren beruflichen Tätigkeit schließt (so LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe, erledigt durch Vergleich im Revisionsverfahren - 6 AZR 254/11 -).

3. Da bereits der Tatbestand des § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht erfüllt ist, braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob auf der Rechtsfolgeseite billiges Ermessen iSv. § 315 BGB auszuüben ist oder freies ungebundenes Ermessen besteht(offengelassen von BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17).

IV. Auch § 16 Abs. 5 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L stützt die erhobenen Ansprüche nicht. Die Klägerin beruft sich ausschließlich auf eine sog. Vorweggewährung zur Deckung des Personalbedarfs. Das Erfordernis des in § 16 Abs. 5 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L besonders hervorgehobenen gesteigerten Personalgewinnungsinteresses ist aus den soeben genannten Gründen nicht gewahrt.

V. Aus denselben Gründen kann der Senat offenlassen, ob die in § 16 Abs. 2 Satz 6 und Abs. 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L geregelten Tatbestände Vorbeschäftigungen in Arbeitsverhältnissen voraussetzen oder für diese Regelungen auch selbständige Tätigkeiten aufgrund freien Dienstvertrags oder Werkvertrags genügen. Die Klägerin hat ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse nicht dargelegt.

VI. Soweit die in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L getroffenen Bestimmungen schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut an den vorangegangenen Bestand eines Arbeitsverhältnisses anknüpfen, kann dem keine unbeabsichtigte Tariflücke entnommen werden.

1. Das abgeschlossene, sehr differenzierte System der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 bis 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L zeigt den abschließenden Charakter der Regelungen. Mit § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wollten die Tarifvertragsparteien Vorbeschäftigungen in persönlicher Abhängigkeit bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber durch (Voll-)Ansprüche auf vollständige oder teilweise Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten privilegieren. Dem liegt ersichtlich die Überlegung zugrunde, dass Vorbeschäftigungszeiten in persönlicher Abhängigkeit dem Charakter des später begründeten, durch das Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) gekennzeichneten Arbeitsverhältnisses weiter gehend entsprechen, als dies bei selbständigen Tätigkeiten der Fall ist. Die Tarifvertragsparteien waren sich des Problems möglicher anderer Rechtsverhältnisse außerhalb von Arbeitsverhältnissen bewusst. Das zeigt sich insbesondere an der in Protokollerklärung Nr. 2 zu § 16 Abs. 2 TV-L für Praktikanten getroffenen Regelung.

2. Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 59; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 31).

VII. Die Tarifvertragsparteien überschritten mit dem Konzept der Unterscheidung von Arbeitsverhältnissen und anderen Rechtsverhältnissen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht. Die Differenzierung durch den Begünstigungsausschluss selbständig Tätiger verletzt entgegen der Auffassung der Revision nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Frühere selbständige Tätigkeit ist kein mit der Vorbeschäftigung in einem Arbeitsverhältnis vergleichbarer Sachverhalt.

1. Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und daher Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, BAGE 135, 313). Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34).

2. Art. 3 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 34; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16).

3. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 20).

4. Gemessen daran ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien Tätigkeiten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses von den zu (Voll-)Ansprüchen ausgestalteten Anrechnungstatbeständen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L ausnahmen (krit. Kossens jurisPR-ArbR 15/2012 Anm. 5).

a) Für die Anrechnungstatbestände in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wird nur die Berufserfahrung berücksichtigt, die dem Arbeitnehmer und damit seinem Arbeitgeber auch in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt (vgl. 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 19). Typisierend gingen die Tarifvertragsparteien bei abhängiger Beschäftigung nach selbständiger Tätigkeit angesichts der anderen Strukturen der Rechtsverhältnisse davon aus, dass eine frühere selbständige Tätigkeit dem Arbeitgeber in einem späteren Arbeitsverhältnis nicht zugutekommt. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist aus dieser Sicht eine Zäsur, die den Übergang in völlig andere rechtliche Beziehungen markiert. Das gilt im Fall des § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L selbst dann, wenn es sich um dieselben Vertragspartner handelt. Die Tätigkeit ist nun fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit zu versehen und vom Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Satz 1 GewO geprägt. Im Gegenzug erlangt der Eingestellte weiter gehende Schutzrechte, als sie ihm außerhalb des Arbeitsverhältnisses zukamen. Die rechtliche Situation eines zuvor selbständig Tätigen verändert sich demnach mit Blick auf Rechte und Pflichten erheblich. Damit wechselt auch der Charakter der Berufserfahrung, die er in den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sammelt. Das wird im Streitfall besonders deutlich. Die Klägerin war auf der Grundlage des für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 geschlossenen Dienstvertrags nicht weisungsgebunden. Sie durfte sogar - über die Zweifelsregelung des § 613 Satz 1 BGB hinaus - Erfüllungsgehilfen einsetzen und ihnen Weisungen erteilen. In dem jetzigen Arbeitsverhältnis ist sie dagegen unmittelbar weisungsgebunden.

b) Das Konzept der Tarifvertragsparteien, selbständige Tätigkeiten von einer Anrechnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L auszunehmen, ist deswegen von ihrer typisierenden Einschätzungsprärogative gedeckt. Es ist nicht sachfremd, nach dem typischen Charakter der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse zu differenzieren (vgl. BVerfG 28. November 1997 - 1 BvR 8/96 - zu II der Gründe). Ob den Tarifvertragsparteien mit der unterbleibenden Anrechnung von Zeiten selbständiger Tätigkeit eine zweckmäßige und überzeugende Regelung gelungen ist, hat der Senat nicht zu beurteilen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN).

c) Diese Lösung entspricht der bisherigen Rechtsprechungslinie.

aa) So hat der Senat die unterschiedlich ausgestalteten Anrechnungstatbestände bei demselben und einem anderen Arbeitgeber in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 TV-L als nicht gleichheitswidrig akzeptiert(vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 313).

bb) Der Senat hat es auch für vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gehalten, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung nicht ebenso berücksichtigt werden wie Zeiten einschlägiger Berufserfahrung bei ununterbrochenem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26). Das gilt allerdings nicht für vorangegangene befristete Arbeitsverhältnisse. Befristet und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer sind hinsichtlich ihrer Berufserfahrung vergleichbar, wenn es sich um identische oder zumindest gleichwertige Tätigkeiten handelt. In diesem Fall besteht gewissermaßen ein einheitliches, fortgesetztes Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 28; 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 30). Von dem Fall der vorangegangenen Befristung abgesehen liegt es grundsätzlich innerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, ob und ggf. in welchem Umfang sie vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Tätigkeiten auf die Stufenlaufzeit anrechnen. Die Tarifvertragsparteien dürfen daher Arbeitnehmer, die die einschlägige Berufserfahrung in einem ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnis erworben haben, bei der Stufenzuordnung gegenüber Arbeitnehmern begünstigen, die nach der Beendigung ihres unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sind. Das gilt grundsätzlich auch im Fall der Wiedereinstellung im unmittelbaren Anschluss an das vorherige unbefristete Arbeitsverhältnis. Diesen Sonderfall mussten die Tarifvertragsparteien nicht der Beschäftigung in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis gleichstellen. Sie durften annehmen, dass ein Arbeitnehmer nach dem Ende eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses typischerweise nicht sofort wieder von demselben Arbeitgeber eingestellt wird (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN). Daran wird deutlich, dass Tarifvertragsparteien Lebenssachverhalte, die in wesentlichen Elementen gleichgeartet sind, bei der Gruppenbildung normativ zusammenfassen dürfen und dabei Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen dürfen, soweit sie sich am Regelfall orientieren. Sie sind nicht gehalten, allen Besonderheiten durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen, sofern die vorgenommenen Verallgemeinerungen tragfähig sind und die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 26).

VIII. Die geltend gemachten Ansprüche lassen sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

1. Der Senat hat diese Anspruchsgrundlage zu untersuchen. Die Auffassung der Beklagten, nur die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Anspruchsgrundlagen seien zu überprüfen, trifft nicht zu.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Revision unbeschränkt hinsichtlich sämtlicher prozessualer Streitgegenstände zugelassen. Die Klägerin hat auch mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Rügen geführt. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob es sich wegen des abweichenden zugrunde liegenden Sachverhalts um einen anderen prozessualen Streitgegenstand iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als die tarifliche Stufenzuordnung und damit um eine objektive Klagegrundhäufung handelt.

b) Wäre der Streitgegenstand demgegenüber prozessual identisch, wäre der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO selbst ohne den - hier geführten - Revisionsangriff nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe gebunden(vgl. BGH 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Rn. 7, BGHZ 186, 90). Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Frage der tarifgerechten Stufenzuordnung zulässige Verfahrens- und Sachrügen erhoben. Das eröffnete im Fall eines identischen prozessualen Streitgegenstands den gesamten Prüfungsstoff des Falls. In diesem Rahmen wären alle materiellen Anspruchsgrundlagen zu bedenken.

2. Die Beklagte wandte die Stufenzuordnungsregeln des § 16 Abs. 2 und 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht bewusst übertariflich auf die drei Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W an.

a) Wendet ein Arbeitgeber das mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

b) Danach kann die Klägerin die erstrebten früheren Zuordnungen zu höheren Entgeltstufen auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht beanspruchen.

aa) Der Senat kann zugunsten der Klägerin annehmen, dass es sich bei den früheren Zuordnungen der Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W zu höheren Stufen nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz daher zu beachten ist. Im Bereich des Entgelts gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet allerdings auch im Bereich des Entgelts Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 44; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerin habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht jedoch bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 46; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Das Landesarbeitsgericht hat aus ihrem Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht nur rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zugeordnet. Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht sei ihrem Vortrag nicht nachgegangen, den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W seien übertarifliche Leistungen gewährt worden, greift nicht durch.

(a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe ihr Vorbringen außer Acht gelassen, für die drei Arbeitnehmer habe kein besonderes Personalgewinnungsinteresse bestanden. Sie habe zudem bestritten, dass Frau Dr. G im Drittmittelantrag der Drittmittelgeberin benannt gewesen sei. Auch die Klägerin beherrsche die polnische Sprache perfekt, obwohl der Arbeitnehmer Dr. Gr nach den Ausführungen der Beklagten der einzige Muttersprachler unter den Bewerbern gewesen sei.

(b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im streitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich behandelt. Es hat ihn für seine rechtliche Würdigung aber für unbeachtlich gehalten, weil es angenommen hat, auch nach dem streitigen Vorbringen der Klägerin ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern abweichend von den tariflichen Regelungen übertarifliche Leistungen habe gewähren wollen. Die Beklagte habe ersichtlich keine von den tariflichen Bestimmungen abweichende eigene Ordnung schaffen wollen, nach der jedenfalls einem Teil der neu eingestellten Arbeitnehmer unabhängig von den tariflichen Regelungen höhere Stufen hätten gewährt werden sollen. Es komme deswegen im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte in Einzelfällen von geringeren Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „zur Deckung des Personalbedarfs“ ausgegangen sei, als das bei zutreffender Auslegung richtig gewesen wäre.

(c) Diese Überzeugungsbildung ist nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden und lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin beruft sich auch mit ihrer Verfahrensrüge auf keinen Vortrag, der Anhaltspunkte dafür erkennen ließe, dass die Beklagte die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zuordnete. Aus den Darlegungen der Klägerin geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus demnach nicht hervor. Die Klägerin wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt.

(d) Soweit die Klägerin wegen ihrer polnischen Sprachkenntnisse ein ebenso großes Personalgewinnungsinteresse für sich wie für den Arbeitnehmer Dr. Gr reklamiert, lässt sie ferner unberücksichtigt, dass die Beklagte unbestritten einen spanischsprachigen Muttersprachler gewinnen wollte.

IX. Die Klägerin hat selbst dann nicht Anspruch auf die früheren Zuordnungen zu den höheren Entgeltstufen, wenn die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt haben sollte.

1. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob ein solches Mitbestimmungsrecht bestand und ob es nach dem festgestellten Sachverhalt verletzt wurde. Wird beides zugunsten der Klägerin unterstellt, stützt das die erhobenen Ansprüche dennoch nicht.

2. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretungsrecht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29). Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung führt jedoch nicht zu individualrechtlichen Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer, die zuvor nicht bestanden. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (vgl. BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Der Arbeitnehmer erlangt dagegen auch durch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts keinen Anspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nicht schuldet (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 43; s. auch 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 40). Die von der Klägerin aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts abgeleitete gesteigerte Darlegungslast der Beklagten für die tarifgerechte Stufenzuordnung besteht deshalb nicht.

X. Da die erhobenen Ansprüche auf die erstrebten Stufenzuordnungen nicht entstanden sind, kommt es auf die Frage, ob und welche Ansprüche auf Einzelleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen wären, nicht an(vgl. dazu BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 47 mwN).

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. Mai 2011 - 16 Sa 439/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Der Kläger beansprucht eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 (TV UmBw) in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010.

Die Beklagte beschäftigte den Kläger seit 1986 als Wachmann und Diensthundeführer im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung, zuletzt als Wachleiter in der Wache der Munitionsanlage „G“. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich laut § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes(MTB II) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung.

Bis zum Inkrafttreten des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich des Bundes (TVöD [Bund]) vom 12. September 2008 (Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD [Bund]) betrug die Arbeitszeit des Klägers idR 65 Wochenstunden. Auf sie entfiel regelmäßig und in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst. § 46 TVöD-BT-V (Bund) lautet seit seiner Neufassung durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) auszugsweise:

Die Beklagte gab ihren Arbeitnehmern mit Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. November 2008 den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) bekannt. Dort heißt es:

Der Kläger nahm das Angebot der Beklagten, die Arbeitszeit nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) auf bis zu 65 Stunden im Siebentageszeitraum zu verlängern, ebenso wie ein weiterer Wachmann des „G“ nicht an. Alle anderen 16 Wachleute dieser Einheit machten von der Opt-out-Regelung Gebrauch.

Für Juli 2009 leistete die Beklagte an den Kläger das Tabellenentgelt und - neben weiteren Entgeltbestandteilen - eine Pauschale für dienstplanmäßige Überstunden von 826,25 Euro sowie einen pauschalen Zeitzuschlag für 62,30 Stunden von 236,88 Euro. Im August 2009 galt sie Überstunden iHv. 264,40 Euro pauschal ab und leistete einen Zeitzuschlag von 75,80 Euro.

Seit August 2009 belief sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 48 Stunden. Er erhielt ein entsprechendes Tabellenentgelt nach Entgeltgruppe 5 Stufe 4 TVöD (Bund).

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 7. September 2009, ihm eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A TV UmBw zu gewähren. Er errechnete den monatlichen Sicherungsbetrag aus der Differenz der für sog. Überstunden geleisteten Beträge in den Monaten Juli und August 2009 mit 722,93 Euro (826,25 Euro zuzüglich 236,88 Euro = 1.063,13 Euro abzüglich 340,20 Euro [264,40 Euro zuzüglich 75,80 Euro]). Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit Schreiben vom 16. September 2009 ab. Sie begründete ihre Ablehnung im Wesentlichen damit, ein Anspruch auf Einkommenssicherung setze voraus, dass die Wache als Ganzes mit dem Ziel umorganisiert werde, künftig alle dort Beschäftigten mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von höchstens 48 Stunden einzusetzen. Eine solche Organisationsmaßnahme habe es für die Wache der Munitionsniederlage „G“ nicht gegeben. Der Kläger habe vielmehr selbst die Entscheidung getroffen, nicht mehr über die in § 3 Satz 1 ArbZG festgelegte Höchstarbeitsgrenze von 48 Stunden im Wochendurchschnitt hinaus arbeiten zu wollen.

§ 1 TV UmBw vom 18. Juli 2001 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 lautet in Auszügen:

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TV UmBw vom 10. Dezember 2010, der am 1. Januar 2011 in Kraft trat, wurde die in § 1 Abs. 1 TV UmBw genannte Frist bis 31. Dezember 2017 verlängert.

§ 7 TV UmBw idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und wortgleich idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 gehört zu Abschnitt I TV UmBw. Dort ist wörtlich geregelt:

Die Bewachung des Lagers „G“ durch Bundesbedienstete wurde am 15. Dezember 2010 eingestellt. Seitdem wird das Lager durch ein privates Bewachungsunternehmen bewacht. Seit 1. Dezember 2010 erhielt der Kläger eine persönliche Zulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw iHv. 402,34 Euro monatlich.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger Differenzbeträge von 722,93 Euro brutto nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw für die Monate August bis Oktober 2009 in voller Höhe. Fortlaufend ab November 2009 beansprucht er diese monatlichen Beträge mit der Maßgabe, dass die Zulage entsprechend der tariflichen Bestimmung bei jeder künftigen allgemeinen Entgelterhöhung um 25 % abgeschmolzen werde, wobei ein Sockelbetrag iHv. 30 % der Zulage garantiert bleibe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Verringerung der Arbeitszeit sei eine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. Die fehlende Neuorganisation des Wachdienstes sei durch die Optionsregelung ersetzt worden, die organisatorisch wirksam sei. Durch die Einwilligung der übrigen Wachleute sei eine Umorganisation des Wachdienstes entbehrlich gewesen. Hätten die Wachleute nicht optiert, wäre eine Umorganisation erforderlich gewesen. Die Verringerung seiner Arbeitszeit beruhe nicht auf seiner eigenen Entscheidung, sondern auf den arbeitszeitrechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG. Ohne diese Vorgaben hätte er seine Arbeitszeit nicht verringern dürfen. Auf die Regelung des § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) könne sich die Beklagte nicht berufen, weil diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2a ArbZG und Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG unwirksam sei. Der Tarifvertrag enthalte entgegen der gesetzlichen Vorschrift und der Richtlinienvorgabe keine Regelungen, die sicherstellten, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer durch die Arbeitszeiterhöhung nicht gefährdet werde. Der Kläger sei deshalb nicht berechtigt gewesen, von der Option Gebrauch zu machen. Seine Ansprüche bestünden jedenfalls aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Es gebe keinen sachlichen Grund, ihn von der Zahlung der Zulage auszunehmen. Sie werde im Bereich des Bundeswehrdienstleistungszentrums Leer an Arbeitnehmer, die in die Verlängerung der Arbeitszeit eingewilligt hätten, entsprechend den Regelungen des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gezahlt. Die Beklagte habe die Zulage an diese Wachleute - ua. an die Arbeitnehmer K, O und L - unter Verrechnung der tatsächlich erbrachten Überstunden geleistet. Der Einwand, diese Wachleute hätten von der Opt-out-Regelung Gebrauch gemacht, trage nicht. Ein solches Vorgehen führe zu einer Maßregelung iSv. § 612a BGB.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, ein Anspruch aus § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw setze voraus, dass ein Beschäftigter aus dem Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung durch Auflösung oder Verkleinerung von Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben einer Dienststelle einschließlich der damit verbundenen Umgliederung oder Verlegung aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr seinen Arbeitsplatz verliere. Von einem solchen Arbeitsplatzverlust sei der Kläger nicht betroffen. Seine Arbeitszeit habe sich nicht aufgrund einer Umorganisation geändert, sondern aufgrund des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVöD (Bund), der unionsrechtlichen Arbeitszeitvorgaben Rechnung getragen habe. Für eine Arbeitszeit von 65 Wochenstunden hätten dienstliche Gründe bestanden. Der Kläger sei mit ihr aber nicht einverstanden gewesen. Er sei auch nicht mit anderen Arbeitnehmern gleichzubehandeln. Soweit in dem Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. November 2008 die Rede davon sei, die Umgestaltung des Wachdienstes durch Reduzierung der Arbeitszeit ohne Erhöhung des Personalbestands sei eine Umstrukturierungsmaßnahme, sei damit der Abbau von Personalüberhängen durch Arbeitszeitverkürzung aufgrund der Änderung von Wachkonzepten an verschiedenen Standorten gemeint. Das Wachkonzept bei der Bewachung des Standorts „G“ sei demgegenüber nicht verändert worden. Wenn von der Opt-out-Regelung kein Gebrauch gemacht worden sei, habe die Beklagte keinen Sicherungsbetrag anstelle der Vergütung für die über die Regelarbeitszeit hinaus erbrachte Arbeitszeit an andere Arbeitnehmer geleistet. Soweit solche Fälle aufgetreten seien, werde die Beklagte aufgrund der fehlerhaften Sachbehandlung Rückforderungsansprüche geltend machen. Eine Verwaltungspraxis, nach der die Beklagte Entgelteinbußen ohne Rücksicht auf die tariflichen Voraussetzungen sichere, gebe es nicht.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 2. zulässig.

I. Der Antrag zu 2. ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger macht geltend, dass ihm aufgrund der Änderung seiner Arbeitszeit auch über die Zeit von August bis Oktober 2009 hinaus seit November 2009 fortlaufend Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage zustehen. Die verfolgten Klageziele lassen sich errechnen. Die abzuschmelzenden Beträge ergeben sich aus den seitdem aufgetretenen allgemeinen Entgelterhöhungen.

II. Soweit der Antrag zu 2. Ansprüche erfasst, die auf künftige Zeiträume entfallen, handelt es sich um eine zulässige objektive Klagehäufung, die auf künftige Leistungen gerichtet ist (§§ 258, 260 ZPO). Die erhobenen Ansprüche auf künftige Sicherungsbeträge sind unabhängig vom Umfang der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen.

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann seit August 2009 über die seit Dezember 2010 geleisteten Sicherungsbeträge hinaus keine Einkommenssicherungszulage beanspruchen. Seine Forderungen lassen sich weder auf § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw noch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder § 612a BGB stützen.

I. Ansprüche des Klägers auf die Einkommenssicherungszulage ergeben sich nicht aus dem durch § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags in Bezug genommenen TV UmBw. Die Voraussetzungen der § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw sind nicht erfüllt. Der sachliche Geltungsbereich des TV UmBw ist nicht eröffnet. Die Änderung der Arbeitszeit des Klägers, die durch § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) idF des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum TVöD (Bund) eintrat, ist keine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) ist aufgrund der Tarifsukzessionsklausel in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.

1. § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw begründet in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 - ggf. neben der Einkommenssicherung nach § 6 TV UmBw - den Anspruch auf eine Einkommenssicherungszulage. Der Anspruch besteht ua. für Beschäftigte, die bis zu dem Tag vor Aufnahme der neuen Tätigkeit iSv. § 3 TV UmBw mindestens ein Jahr ununterbrochen im Wachdienst beschäftigt waren, Entgelt nach § 46 TVöD-BT-V (Bund) erhielten und deren Arbeitszeit durch den Wechsel der Beschäftigung wesentlich vermindert wird.

2. Nach § 1 TV UmBw ist der Geltungsbereich des TV UmBw für Arbeitnehmer eröffnet, deren Arbeitsplätze aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr wegfallen(Abs. 1) oder zu einem Dritten verlagert werden (Abs. 2). Zwischen dem Wegfall des Arbeitsplatzes und einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 213/06 - Rn. 14; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 22; 24. Juni 2004 - 6 AZR 298/03 - zu 3 der Gründe).

a) Durch den in § 1 Abs. 1 TV UmBw vorgegebenen Geltungsbereich soll sichergestellt werden, dass die begünstigenden Regelungen des TV UmBw nur auf die Arbeitnehmer angewandt werden, deren Arbeitsplätze durch die Umstrukturierung aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr betroffen sind(vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 213/06 - Rn. 14). Ein Arbeitsplatz fällt iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw zB dann weg, wenn der Arbeitnehmer nach einer durchgeführten Organisationsmaßnahme mit derselben Art der Tätigkeit vertragsgemäß an einem anderen Ort oder in einer anderen betrieblichen Einheit weiterbeschäftigt wird. Ein Arbeitsplatz kann im Tarifsinn aber auch wegfallen, wenn die Arbeitsorganisation geändert wird (vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 18). Die Begriffe des Arbeitsplatzes in § 1 Abs. 1 TV UmBw und der Beschäftigung in § 1 des Tarifvertrags über den Rationalisierungsschutz für Arbeiter des Bundes und der Länder vom 9. Januar 1987 (TV RatArb) sind identisch (vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 116/05 - Rn. 21). Die Beschäftigung oder der Arbeitsplatz fallen demnach weg, wenn der Arbeitnehmer nur zu wesentlich veränderten Bedingungen an seinem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Entscheidend ist, ob dem Arbeitnehmer eine neue, andere Tätigkeit übertragen wurde (vgl. BAG 29. März 2001 - 6 AZR 652/99 - zu B I 2 a dd der Gründe). Diese Voraussetzung hat der Senat zB bei entfallenden Führungs- und Koordinationstätigkeiten eines Vorhandwerkers bejaht (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 6 AZR 298/03 - zu 3 der Gründe). Er hat sie auch in einem Fall für erfüllt gehalten, in dem der Streifen- und Schichtdienst eines Wachmanns entfallen war (vgl. BAG 29. März 2001 - 6 AZR 652/99 - zu B I 2 der Gründe).

b) Das für den Wegfall des Arbeitsplatzes iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw begründete Erfordernis der wesentlich veränderten Bedingungen der Weiterbeschäftigung ist im Fall der von der Beklagten angestrebten Fortdauer einer wöchentlichen Arbeitszeit von regelmäßig 65 Stunden nicht gewahrt.

aa) Die Tätigkeit des Klägers sollte sich nicht ändern. Arbeitsablauf, Arbeitsort, Eingliederung des Klägers und Arbeitszeit sollten unverändert bleiben. Die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung in § 46 Nr. 4 TVöD-BT-V (Bund) durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) berührte die wesentlichen Bedingungen der Weiterbeschäftigung nicht aufgrund einer erforderlichen Organisationsmaßnahme. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, die Änderung der tariflichen Arbeitszeitregelung sei Normsetzung der Tarifvertragsparteien. Hinzu kommen müsse eine Organisationsentscheidung der Beklagten iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw. Eine solche Organisationsentscheidung wurde nicht getroffen. Die Beklagte wollte umgekehrt die bisherige Arbeitszeitorganisation einer 65-Stunden-Woche aufrechterhalten. Dafür war sie nun allerdings wegen der geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen in § 7 Abs. 2a ArbZG auf das sog. Opt-out der Wachleute nach § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) angewiesen. Ihre Arbeitszeitorganisationsentscheidung änderte sich aber nicht. Sie traf gerade nicht die Entscheidung, im Wachdienst des „G“ mit einer geringeren Arbeitszeit als regelmäßig 65 Stunden im Siebentageszeitraum weiterzuarbeiten.

bb) In der für den Wechsel der Beschäftigung iSv. § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 nötigen Organisationsentscheidung kommt der Tarifzweck einer Besitzstandsregelung zum Ausdruck. Die Einkommenssicherungszulage soll den Lebensstandard der Arbeitnehmer erhalten, die von Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind. Im Fall einer Verringerung der Arbeitszeit, die durch das Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer fortdauernden längeren Arbeitszeit vermieden werden könnte, nimmt der Arbeitnehmer dagegen bewusst und selbstbestimmt Einkommenseinbußen in Kauf. Sie sind vom Arbeitgeber, der keine für sie kausale Organisationsentscheidung getroffen hat, nicht auszugleichen (vgl. zu § 6 TV UmBw LAG Baden-Württemberg 15. September 2010 - 12 Sa 56/09 - zu II 1 d bb (2) der Gründe, durch Rücknahme der Revision in der Sache - 6 AZR 571/10 - rechtskräftig geworden).

cc) Die vorzunehmende Auslegung von § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck lässt unzweifelhaft erkennen, dass die Tarifvertragsparteien die Einkommenssicherungszulage an eine - im Streitfall nicht getroffene - Organisationsentscheidung gebunden haben, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes hätte geführt haben müssen.

(1) Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. nur BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 31 mwN).

(2) Die Tarifvertragsparteien überschritten mit § 1 Abs. 1, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw und der darin enthaltenen Bindung der Einkommenssicherungszulage an eine Organisationsentscheidung der Beklagten nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht.

(a) Die getroffene Regelung verletzt nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

(aa) Tarifvertragsparteien kommt für ihre Regelungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob jeweils die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung gefunden wurde (st. Rspr., vgl. zB BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 42 mwN). Die Tarifvertragsparteien sind prinzipiell frei darin, die Voraussetzungen und die Höhe des Entgelts sowie die Höhe des zu sichernden Einkommens festzulegen (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 25).

(bb) Die Tarifvertragsparteien wahrten hier die Grenzen ihrer Regelungsmacht, indem sie die Einkommenssicherungszulage von einer Organisationsentscheidung der Beklagten abhängig machten. Diese Verengung der Voraussetzungen der Zulage entspricht dem tariflichen Regelungsziel, den Lebensstandard der Arbeitnehmer zu erhalten, die von Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen betroffen sind, ohne die Entgeltminderung selbst abwenden zu können. Die Unterscheidung dieser Arbeitnehmer von Arbeitnehmern, die nicht von einer solchen Organisationsmaßnahme berührt sind, ist sachgerecht und mit Blick auf den Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien hinzunehmen.

(b) Die Tarifvertragsparteien des TV UmBw hätten hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage selbst dann nicht ihre Regelungsmacht überschritten, wenn die Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) gegen § 7 Abs. 2a ArbZG verstieße oder § 7 Abs. 2a ArbZG der Richtlinienvorgabe in Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht gerecht würde. Ein Anspruch auf die Einkommenssicherungszulage lässt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der arbeitszeitrechtlichen Behandlung von Bereitschaftsdienstzeiten herleiten.

(aa) Danach handelt es sich zwar auch bei Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer durch persönliche Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, um Arbeitszeit iSv. Art. 2 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG(vgl. für die st. Rspr. EuGH 25. November 2010 - C-429/09 - [Fuß] Rn. 55, Slg. 2010, I-12167; 9. September 2003 - C-151/02 - [Jaeger] Rn. 48 ff., Slg. 2003, I-8389; 3. Oktober 2000 - C-303/98 - [Simap] Rn. 46 ff., Slg. 2000, I-7963; dem folgend zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 208/10 - Rn. 12; 23. Februar 2011 - 10 AZR 579/09 - Rn. 15, BAGE 137, 157; 23. Juni 2010 - 10 AZR 543/09 - Rn. 21, BAGE 135, 34 ).

(bb) Der Kläger hat jedoch zum einen nicht von der Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) Gebrauch gemacht, sondern arbeitet seit August 2009 regelmäßig höchstens 48 Wochenstunden. Zum anderen ergibt sich aus der arbeitszeitrechtlichen Behandlung nichts für die Höhe der zu zahlenden Vergütung (vgl. zB BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 23; 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III und IV der Gründe, BAGE 109, 254). Ob die mithilfe des Opt-outs der Mehrzahl der Wachleute im „G“ auf der Grundlage von § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) ermöglichte Dienstplangestaltung der Beklagten das Arbeitszeitgesetz und die Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG verletzt, ist deshalb für die Ansprüche des Klägers auf die Einkommenssicherungszulage unerheblich. Das Arbeitszeitrecht sieht bei Verstößen gegen seine Regelungen keine finanziellen (Primär-)Ansprüche vor. Es betrifft nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz, der durch Ausgleichsruhezeiten gewährleistet wird (vgl. BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 - Rn. 24 mwN).

II. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu.

1. Soweit sich der Kläger auf das Schreiben des Bundesverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 bezieht, mit dem den Arbeitnehmern dieses Geschäftsbereichs der Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) vom 12. September 2008 bekannt gegeben wurde, macht er keine bewusst übertarifliche Anwendung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gelöst von den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 TV UmBw geltend. Das Schreiben des Bundesverteidigungsministeriums vom 14. November 2008 setzt die Umorganisation des Wachdienstes zur Verringerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf höchstens 48 Stunden voraus. Eine solche Organisationsentscheidung wurde für das „G“ nicht getroffen.

2. Die Beklagte wandte den TV UmBw hinsichtlich der Einkommenssicherungszulage nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch nicht bewusst übertariflich auf Arbeitnehmer im Bundeswehrdienstleistungszentrum Leer an, die anders als der Kläger von der Opt-out-Regelung Gebrauch gemacht hatten und daher länger als er arbeiteten.

a) Wendet ein Arbeitgeber das von ihm mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44; 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 18 mwN). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

b) Danach kann der Kläger auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes keine Einkommenssicherungszulage für die streitgegenständlichen Zeiträume beanspruchen.

aa) Der Senat kann zugunsten des Klägers annehmen, dass es sich bei den Zahlungen an die Arbeitnehmer K, O und L nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz deshalb zu beachten ist. Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet aber auch im Bereich der Entgeltzahlung Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, der Kläger habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht aber bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. nur BAG 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen (weiterhin) erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt. Das gilt trotz der vorgelegten Festsetzungen für die Arbeitnehmer K, O und L, die eine Einkommenssicherungszulage ausweisen und den Vortrag des Klägers auch hinsichtlich der Zahlung der Zulage an die anderen Wachleute stützen sollen. Dem steht ferner nicht entgegen, dass die Vorinstanzen nicht aufgeklärt haben, ob die Beklagte mit der sog. Zulage in Wirklichkeit geleistete Mehrarbeit pauschal abgelten wollte. Das Landesarbeitsgericht hat aus dem Vorbringen des Klägers und den vorgelegten Festsetzungen der Beklagten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die Zulagen bewusst und nicht rechtsirrig festgesetzt.

(a) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag hinsichtlich des Arbeitnehmers L übergangen, mit dem der Kläger geltend gemacht habe, diesem Arbeitnehmer gegenüber sei noch im Dezember 2010 eine Einkommenssicherungszulage festgesetzt worden, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen ausdrücklich behandelt, indem es auf die vorgelegte Festsetzung verwiesen hat. Es hat aus diesem Umstand aber dennoch nicht auf eine übertarifliche Handhabung im Sinn einer bewussten freiwilligen Leistung geschlossen.

(b) Diese Überzeugungsbildung ist nicht zu beanstanden.

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den vorgelegten Festsetzungsschreiben ergebe sich, dass die Beklagte gegenüber den dort bezeichneten Arbeitnehmern ausdrücklich eine Zulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw habe festsetzen, also einen Tarifanspruch habe erfüllen wollen. Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes wollten grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung gewähren, sondern das, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zustehe.

(bb) Diese Ausführungen lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatrichterlichen Beurteilungsspielraum des Landesarbeitsgerichts. Aus den Festsetzungen geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus nicht hervor. Der Kläger wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt. Das gilt nicht zuletzt deswegen, weil die Arbeitnehmer K, O und L nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts - ebenso wie die ganz überwiegende Mehrzahl der Wachleute im „G“ - von der Opt-out-Regelung des § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) Gebrauch gemacht hatten und wöchentlich länger als der Kläger arbeiteten.

III. Ansprüche auf die Einkommenssicherungszulage folgen auch nicht aus § 612a BGB. Die Beklagte hat das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob es sich bei § 612a BGB überhaupt um eine Anspruchsgrundlage handelt oder die Bestimmung nur im Zusammenspiel mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz anspruchsbegründend wirkt.

1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Benachteiligung ist nicht nur anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, wenn sie Rechte nicht ausüben (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 174/11 - Rn. 18). Eine Maßnahme rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art kann auch in einem Unterlassen bestehen (vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 34). Die Tatbestandsvoraussetzung „Benachteiligung“ ist jedoch nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber zwischen verschiedenen Maßnahmen wählen konnte. Hat er sein Verhalten an der Rechtsordnung orientiert, handelt es sich um keine Benachteiligung des Arbeitnehmers. Knüpft eine Regelung an das (erlaubte) Verhalten des Arbeitnehmers eine ihm nachteilige Rechtsfolge, ist der Arbeitgeber nicht zum Ausgleich der Nachteile verpflichtet, die dem Arbeitnehmer entstehen. Dementsprechend ist der (vermeintliche) Vollzug einer kollektivrechtlichen Regelung oder einer vertraglichen Vereinbarung keine Benachteiligung iSv. § 612a BGB(vgl. nur BAG 14. Dezember 2011 - 5 AZR 675/10 - Rn. 23 mwN).

2. Nach diesen Grundsätzen verstößt es nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn die Beklagte keine Einkommenssicherungszulage an den Kläger leistet. Die vom Kläger als benachteiligend empfundene Maßnahme hat ihren Grund nicht darin, dass der Kläger in zulässiger Weise nicht die Opt-out-Regelung in § 46 Nr. 4 Abs. 3b TVöD-BT-V (Bund) nutzte. Sie beruht vielmehr darauf, dass die Beklagte keine Organisationsentscheidung zur Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit im „G“ traf. Soweit die Beklagte Mehrarbeitsvergütung an die Arbeitnehmer leistete, die von dem Opt-out Gebrauch gemacht hatten, erfüllte sie ihre tariflichen und arbeitsvertraglichen Pflichten ihnen gegenüber.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 15. September 2008 - 9 Sa 525/07 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung oder wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags gegen Abfindung verpflichtet ist.

Der 1949 geborene Kläger ist seit 1971 bei der Beklagten beschäftigt. Im Juni 2006 legte die Beklagte, bei der betriebsbedingte Beendigungskündigungen zu diesem Zeitpunkt tariflich noch bis mindestens 31. Dezember 2011 ausgeschlossen waren, für die bei ihr und bei bestimmten konzernangehörigen Gesellschaften Beschäftigen ein Abfindungsmodell für Arbeitnehmer auf, die bis zum 30. Juni 2007 freiwillig aus dem Arbeitsverhältnis ausschieden. Für die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse zwischen dem 1. Juni und dem 30. September 2006 aufgrund entsprechender Aufhebungsverträge endeten, war eine zusätzliche „Turbo-Prämie“ von 54.000,00 Euro brutto vorgesehen. Dieses Modell richtete sich ausdrücklich lediglich an Mitarbeiter der Jahrgänge 1952 und jünger. Es stand unter einem doppelten Freiwilligkeitsvorbehalt: Kein Arbeitnehmer musste zu den dargelegten Bedingungen aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden; die Beklagte behielt sich vor, Angebote von Arbeitnehmern auf ein Ausscheiden abzulehnen. Bis zum 1. Januar 2007 hatten 5.937 Arbeitnehmer Aufhebungsverträge unterschrieben, darunter 24 Arbeitnehmer, die wie der Kläger vor dem 1. Januar 1952 geboren sind. Das ergibt sich aus einem „Flash-Report“ mit Stand vom 1. Januar 2007. Zwischen den Parteien ist streitig, zu welchen Konditionen die 24 vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmer, mit denen die Beklagte Aufhebungsverträge geschlossen hat, aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind.

Der Kläger erhielt das Rundschreiben von Mai 2006, aus dem sich die Einzelheiten des Abfindungsmodells ergaben, nicht. Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 bat er unter Bezug auf dieses Rundschreiben die Beklagte darum, ihm ein „entsprechendes“ Angebot zu unterbreiten. Dem Kläger stünde nach dem von der Beklagten aufgelegten Modell bei Ausscheiden bis zum 30. September 2006 inklusive der Turbo-Prämie unstreitig eine Abfindung von 171.720,00 Euro brutto zu. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 22. Juni 2006 den Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung zu den im Rundschreiben niedergelegten Bedingungen ab. Sie wies auf die bei ihr bestehende tarifliche Altersteilzeitregelung hin und erklärte sich bereit, dem Kläger eine Abfindung zu zahlen, die sich an den Altersteilzeitregelungen orientierte. Nach den bei der Beklagten geltenden tariflichen Regelungen darf die Altersteilzeit 24 Kalendermonate nicht unter- und 60 Kalendermonate nicht überschreiten. Während der Altersteilzeit dürfen grundsätzlich nur geringfügige Tätigkeiten unterhalb der Grenze des § 8 SGB IV ausgeübt werden.

In der Güteverhandlung bot die Beklagte dem Kläger eine Abfindung von 58.700,00 Euro netto an. Dieser bat daraufhin mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 um kurzfristige Mitteilung, welche Bruttoabfindung der Berechnung der Beklagten zugrunde liege, und um Übersendung der entsprechenden Berechnungen. Die Beklagte antwortete daraufhin mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 wie folgt:

Ein Aufhebungsvertrag zu diesen Konditionen kam zwischen den Parteien nicht zustande.

Mit der am 22. September 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger den Abschluss eines Aufhebungsvertrags unter Zahlung einer Abfindung von 171.720,00 Euro brutto.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, sein Anspruch ergebe sich aus dem Verbot der Altersdiskriminierung. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) finde bereits Anwendung. Die Beklagte habe auch nach Inkrafttreten dieses Gesetzes noch den Abschluss des Aufhebungsvertrags zu den begehrten Bedingungen abgelehnt. Sie habe falsche Vergleichsgruppen gebildet. Zu vergleichen seien die Arbeitnehmer, die einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung schließen wollten, und die Arbeitnehmer, die das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollten. Die Möglichkeit, Altersteilzeit in Anspruch nehmen zu können, rechtfertige die Ungleichbehandlung der kontrahierungswilligen Arbeitnehmer der Geburtsjahrgänge 1951 und älter nicht. So könne er - unstreitig - frühestens im Jahr 2009 Altersteilzeit in Anspruch nehmen, also zu einem Zeitpunkt, zu dem das von der Beklagten aufgelegte Abfindungsmodell bereits abgelaufen sei. Personalabbau sei kein legitimes und angemessenes Ziel iSd. § 10 AGG.

Der Kläger behauptet, er werde auch gegenüber den vor dem 1. Januar 1952 geborenen 24 Arbeitnehmern ungleich behandelt, mit denen die Beklagte Aufhebungsverträge geschlossen habe. Aus dem Flash-Report ergebe sich, dass die Aufhebungsverträge zu den Bedingungen der Turbo-Prämie abgeschlossen worden seien. Andernfalls wären sie in diesem nicht aufgeführt, der sich nach seinem Sinn und Zweck lediglich auf die Turbo-Prämie beziehe. Weitere Darlegungen seien ihm nicht möglich, da ihm diese Mitarbeiter namentlich nicht bekannt seien.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags auf den doppelten Freiwilligkeitsvorbehalt verwiesen, unter dem der Abschluss der Aufhebungsverträge im Rahmen der aufgelegten Aktion gestanden habe. Da sie das Angebot des Klägers, gegen Zahlung einer Abfindung zu den Bedingungen des Rundschreibens aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden, vor Inkrafttreten des AGG endgültig abgelehnt habe, finde dieses keine Anwendung. Jedenfalls habe sie den Kläger nicht wegen seines Alters diskriminiert. Für ihn sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wirtschaftlich am vorteilhaftesten.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe mit den Arbeitnehmern, die vor dem 1. Januar 1952 geboren seien, zu anderen Konditionen als denen des Rundschreibens kontrahiert. Sie hat insoweit drei Arbeitnehmer aus dem Werk H, in dem auch der Kläger beschäftigt war, namentlich benannt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass diese Arbeitnehmer nicht zu den Bedingungen des Rundschreibens von Mai 2006 ausgeschieden sind. Der Flash-Report werte insgesamt aus, mit wie vielen Arbeitnehmern einvernehmliche Ausscheidensregelungen getroffen worden seien.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Ausschluss der vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmer aus dem Personenkreis des 2006 aufgelegten Abfindungsmodells sei durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt und objektiv angemessen. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den 24 Arbeitnehmern, die als Angehörige des Jahrgangs 1951 und älter Aufhebungsverträge erhalten hätten. Die Beklagte biete auch älteren Arbeitnehmern Abfindungen an, wie sie es unstreitig auch beim Kläger getan habe. Deshalb reiche es aus, wenn die Beklagte lediglich bestreite, dass im Flash-Report ausschließlich Arbeitnehmer aufgeführt seien, die zu den Konditionen des Turbo-Modells ausgeschieden seien.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision, mit der er ua. geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast rechtsfehlerhaft überspannt, soweit es die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verneint habe.

Der Kläger ist im Rahmen der von der Beklagten im Jahr 2006 aufgelegten Abfindungsaktion weder wegen seines Alters diskriminiert noch von der Beklagten gleichheitswidrig benachteiligt worden. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

A. Die Beklagte hat bei ihrer im Rahmen eines Personalabbaus durchgeführten Abfindungsaktion den Kläger nicht wegen seines Alters diskriminiert. Er hat deshalb unter diesem Gesichtspunkt keinen Anspruch auf das begehrte Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung von 171.720,00 Euro.

I. Die Beklagte hat den Kläger durch die Herausnahme aus dem Personenkreis, mit dem sie bereit war, den Abschluss von Aufhebungsverträgen zu den Bedingungen des Rundschreibens vom Mai 2006 in Betracht zu ziehen, nicht wegen seines Alters iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unmittelbar benachteiligt. Bereits aus diesem Grund besteht kein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags als Erfüllungsanspruch aus § 7 Abs. 1 AGG(zum Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrags als vorenthaltene Leistung nach dem Rechtsgedanken des durch das AGG aufgehobenen § 611a Abs. 3 Satz 1 BGB siehe BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 48, BAGE 123, 358; zum Anspruch auf Erfüllung derjenigen Ansprüche, die der begünstigten Gruppe zustehen, bei Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes siehe BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - Rn. 37, NZA 2010, 159; zum Erfüllungsanspruch aus § 7 Abs. 1 AGG allg. siehe Wendeling-Schröder/Stein AGG § 7 Rn. 6; Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 7 Rn. 19 f.). Ob einem solchen Erfüllungsanspruch die Bestimmung des § 15 Abs. 6 AGG entgegenstünde, der einen Vertragsabschlusszwang als Schadenersatz bei Verstößen des Arbeitgebers gegen § 7 Abs. 1 AGG bei Begründung eines Beschäftigungs- und Berufsausbildungsverhältnisses und bei beruflichem Aufstieg ausschließt, kann deshalb dahinstehen. Vertragsänderungen und -beendigungen wie die vom Kläger verlangte werden von dieser Bestimmung jedenfalls ihrem Wortlaut nach nicht erfasst (ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 15 AGG Rn. 13; für eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf die Vereinbarung jeglichen Vertrags und jeglicher Vertragsänderung gleichwohl MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 42). Ebenso kann dahinstehen, ob ein etwaiger Kontrahierungszwang mit der durch Art. 2, 12 GG gewährleisteten Vertragsfreiheit vereinbar wäre(vorsichtig bejahend ErfK/Dieterich 10. Aufl. Art. 12 GG Rn. 31 zur Sicherung verfassungsrechtlicher Grundentscheidungen bei gesetzlicher Grundlage mwN zum Streitstand).

1. Nach Auffassung des EuGH ist das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts, der nunmehr in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt ist und den die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf konkretisiert (EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 21 f.). Die unionsrechtliche Frage, welcher Rechtscharakter dem Verbot der Altersdiskriminierung zukommt, ist damit vom EuGH endgültig beantwortet. Dieses Verbot ist vom EuGH in den Rang eines Primärrechts erhoben worden, das unabhängig von einer nationalen Umsetzung auch im Verhältnis zwischen Privaten von den Gerichten unmittelbar anzuwenden ist. Ob dieses Verbot verletzt worden ist, ließ sich angesichts seiner Unbestimmtheit bis zum Inkrafttreten des AGG nur am Maßstab der es konkretisierenden Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) feststellen. Seit dem 18. August 2006 ist eine Verletzung des Verbots der Altersdiskriminierung anhand des diese Richtlinie in nationales Recht umsetzenden AGG zu prüfen.

Auch wenn die Beklagte das Angebot des Klägers auf Kontrahierung zu den Bedingungen des Rundschreibens noch vor Inkrafttreten des AGG endgültig abgelehnt hat, ist damit die Frage, ob sie dadurch das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt hat und der Kläger Anspruch auf Abgabe der begehrten Willenserklärung hat (§ 894 Satz 1 ZPO), am Maßstab des AGG zu beantworten. Dies gilt um so mehr, als der Kläger sein Verlangen nach einem Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Aufhebungsvertrags spätestens mit seiner der Beklagten am 29. September 2006 zugestellten Klageschrift und damit vor Ablauf der von der Beklagten für den Anspruch auf die höchste Stufe der Turbo-Prämie gesetzten Frist am 30. September 2006 wiederholt hat, der Sachverhalt also bei Inkrafttreten des AGG noch nicht abgeschlossen iSd. § 33 Abs. 1 AGG war(dazu zuletzt BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 31 ff.).

2. Die das Verbot der Altersdiskriminierung konkretisierende Richtlinie 2000/78/EG soll ausweislich ihres Art. 1 innerhalb der Europäischen Gemeinschaft einen allgemeinen Rahmen für die Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes festlegen und in diesem Rahmen Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf bekämpfen. Verboten ist deshalb im hier interessierenden Zusammenhang jede unmittelbare und mittelbare Diskriminierung wegen des Alters. Welches Verhalten als unzulässige Diskriminierung zu werten ist, legt Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie fest. Regelungstechnisch ist das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie ein Verbot, eine differenzierende, benachteiligende Behandlung an das Alter zu knüpfen. Erfährt eine Person wegen ihres Alters eine weniger günstige Behandlung als andere Personen in vergleichbaren Situationen, stellt eine solche Ungleichbehandlung begrifflich zunächst einmal eine „unmittelbare Diskriminierung“ iSd. Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie dar (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 59, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 9).

Eine derartige Ungleichbehandlung unterliegt - anders als unmittelbare Diskriminierungen im Europarecht im Allgemeinen - jedoch nicht uneingeschränkt dem Verdikt, rechtswidrig zu sein. Das Differenzierungsmerkmal des Alters als solches besitzt nämlich im Unterschied zu den übrigen in Art. 1 der Richtlinie genannten verbotenen Anknüpfungspunkten die zur Annahme einer verbotenen Diskriminierung erforderliche abschließende Aussagekraft für sich allein genommen noch nicht. Auch bei Anknüpfung an ein solches Merkmal können die Betroffenen tatsächlich nicht nachteilig belastet sein. Alter ist eine lineare Eigenschaft, denn jeder Beschäftigte weist irgendein Alter auf, das sich auf einer horizontalen, nach Lebensjahren eingeteilten Skala entwickelt, auf der sich Abschnitte festlegen und Differenzierungen nach Altersstufen vornehmen lassen. Die anderen in Art. 1 der Richtlinie genannten Diskriminierungsmerkmale lassen sich nicht in derartigen Stufen messen und sind keiner ständigen, unausweichlichen Veränderung unterworfen, sondern - jedenfalls im Regelfall - ein für alle Mal festgelegt. Das Alter ist dagegen ein ambivalentes, relatives Differenzierungsmerkmal (Linsenmaier RdA 2003 Sonderbeilage Heft 5 S. 22, 25; Sprenger Das arbeitsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG S. 58 mwN zu Fn. 357). Von einer Altersdiskriminierung ist darum potenziell jeder Mensch betroffen. Eine bloße Differenzierung anhand des Lebensalters indiziert deshalb selbst dann, wenn sie zu einer Benachteiligung einer Personengruppe bestimmten Alters führt, eine Diskriminierung im Sinne einer rechtswidrigen Benachteiligung (vgl. Brockhaus Enzyklopädie 21. Aufl. „Diskriminierung“; Brockhaus Wahrig Deutsches Wörterbuch 1981 2. Bd. S. 245 „diskriminieren“) noch nicht. Vielmehr kann es gerechtfertigt sein, eine Maßnahme altersabhängig zu gestalten. Das bringt der Erwägungsgrund Nr. 25 der Richtlinie 2000/78/EG zum Ausdruck, der eine Unterscheidung zwischen einer bloßen Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer zu verbietenden Diskriminierung verlangt.

Wegen dieser Besonderheiten des Alterskriteriums als Anknüpfungspunkt einer Diskriminierung sieht die Richtlinie 2000/78/EG abweichend von der üblichen Systematik unionsrechtlicher Diskriminierungsverbote nicht nur in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b bei mittelbaren Diskriminierungen Rechtfertigungsmöglichkeiten vor, sondern eröffnet in Art. 6 auch bei unmittelbar an das Alter anknüpfenden Maßnahmen die Möglichkeit, diese durch den Nachweis ihrer Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen(Schlachter Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht S. 355, 366 f.).

3. Diese Systematik der Richtlinie 2000/78/EG behält das AGG bei. Danach hat die Beklagte den Kläger schon nicht wegen seines Alters iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unmittelbar benachteiligt.

a) Die Beklagte hat den Kläger aus dem Kreis der Arbeitnehmer ausgenommen, mit denen sie den Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu den Konditionen des Rundschreibens in Erwägung gezogen hat, weil er vor dem 1. Januar 1952 geboren ist. Damit ist der Anwendungsbereich des AGG eröffnet, denn unter die Entlassungsbedingungen iSd. § 2 Abs. 1 Ziff. 2 AGG fallen auch Aufhebungsverträge (Wendeling-Schröder/Stein AGG § 2 Rn. 16; ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 8; vgl. EuGH 16. Februar 1982 - C-19/81 - [Burton] Rn. 9, Slg. 1982, 555 für die Richtlinie 76/207).

b) Die von der Beklagten vorgenommene Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern, die vor oder nach dem 1. Januar 1952 geboren sind, benachteiligte Arbeitnehmer wie den Kläger, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, nicht unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Solche Arbeitnehmer haben dadurch, dass sie von dem geplanten Personalabbau ausgenommen worden sind, keine weniger günstige Behandlung als jüngere Arbeitnehmer erfahren, denen das Angebot unterbreitet worden ist, zu den im Rundschreiben vom Mai 2006 genannten Bedingungen auszuscheiden, und die dieses Angebot angenommen haben. Das gilt auch dann, wenn ältere Arbeitnehmer wie der Kläger ein Angebot der Beklagten, zu den Bedingungen des Rundschreibens bis zum 30. September 2006 aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden, angenommen hätten.

aa) Ein Arbeitnehmer erfährt nicht bereits dann eine „weniger günstige Behandlung“ iSv. § 3 Abs. 1 AGG, wenn er objektiv anders als ein älterer oder jüngerer Arbeitnehmer behandelt wird(vgl. Wendeling-Schröder/Stein AGG § 3 Rn. 4; MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 3 AGG Rn. 2; vgl. für die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 1 GG ErfK/Schmidt 10. Aufl. Art. 3 GG Rn. 34; Osterloh in Sachs Grundgesetz 5. Aufl. 2009 Art. 3 Rn. 84). Die dargelegte fehlende Eindeutigkeit des ambivalenten Diskriminierungsmerkmals „Alter“ verlangt bereits auf der Tatbestandsebene zur Feststellung einer objektiv vorliegenden Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG eine Ungleichbehandlung, die für den Betroffenen einen eindeutigen Nachteil bewirkt. Die Differenzierung zwischen unterschiedlich alten Arbeitnehmern muss sich also für eine bestimmte Altersgruppe negativ auswirken, indem sie sie zurücksetzt (Wendeling-Schröder/Stein aaO; Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 2).

bb) Ob ein Arbeitnehmer, der von einem durch Abschluss freiwilliger Aufhebungsverträge unter Zahlung von Abfindungen durchgeführten Personalabbau wegen seines Alters ausgenommen wird, im vorstehend dargelegten Sinn eine „weniger günstige Behandlung“ erfährt als jüngere Arbeitnehmer, denen Aufhebungsverträge gegen Zahlung einer Abfindung angeboten werden, und deshalb im unionsrechtlichen Sinne zunächst unmittelbar diskriminiert wird, kann nur unter Heranziehung der Gründe beurteilt werden, die zur Aufnahme des Alters als verpöntes Differenzierungsmerkmal in die Richtlinie 2000/78/EG und damit in das AGG geführt haben.

(1) Ziel für die Schaffung einer Richtlinie zur einheitlichen Bekämpfung von Diskriminierungen in der Europäischen Union war es, sicherzustellen, dass ein möglichst hoher Prozentsatz der Personen im erwerbsfähigen Alter tatsächlich einer Beschäftigung nachgeht. Ältere Menschen werden im Bereich Beschäftigung bei Arbeitsplatzverlusten, Einstellung, Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen und in Bezug auf die Bedingungen für den Eintritt in den Ruhestand besonders diskriminiert (KOM [1999] 565 endgültig S. 3).

Diese von der Kommission in ihrem Vorschlag zum Erlass einer Gleichbehandlungsrichtlinie angeführte Zielrichtung des Schutzes und der Integration gerade älterer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt hat auch in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2000/78/EG Niederschlag gefunden. Nach Art. 253 EGV bedarf das gesamte Sekundärrecht der Gemeinschaft einer Begründung, die die wichtigsten rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen darlegt, auf denen die Rechtshandlungen beruhen und die für das Verständnis des Gedankengangs erforderlich sind. Motive und Hintergründe, die zum Erlass der Maßnahme geführt haben, sollen durch sie transparent gemacht werden. Mitgliedsstaaten und den Gemeinschaftsrichtern dienen sie als Indikator und maßgebliche Erkenntnisquelle zur Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit einer Maßnahme (Calliess in Calliess/Ruffert EUV/EGV 3. Aufl. 2007 Art. 253 EGV Rn. 2, 6; Schwarze EU-Kommentar 2. Aufl. Artikel 253 EGV Rn. 5 f.). Erwägungsgründe stellen deshalb nicht etwa unbeachtliche Programmsätze dar, sondern geben für die Auslegung der Regelungen einer Richtlinie entscheidende Hinweise (vgl. Senat 26. Oktober 2006 - 6 AZR 307/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 49 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 9 [insoweit in der amtl. Sammlung nicht abgedruckt]; vgl. auch BVerfG 20. September 2007 - 2 BvR 855/06 - Rn. 33, NJW 2008, 209).

Der Erwägungsgrund Nr. 6 nimmt auf die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer Bezug, in der anerkannt werde, wie wichtig die Bekämpfung jeder Art von Diskriminierung und geeignete Maßnahmen zur sozialen und wirtschaftlichen Eingliederung älterer Menschen und Menschen mit Behinderung seien. Der Erwägungsgrund Nr. 8 betont, dass der Unterstützung älterer Arbeitnehmer mit dem Ziel der Erhöhung ihres Anteils an der Erwerbsbevölkerung besonderer Aufmerksamkeit gebührt. Erwägungsgrund Nr. 11 stellt fest, dass Diskriminierungen ua. wegen des Alters die Verwirklichung der im EG-Vertrag festgelegten Ziele unterminieren könnten, insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz. Schließlich stellt nach dem bereits angeführten Erwägungsgrund Nr. 25 das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ein wesentliches Element zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien und zur Förderung der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung dar. Nach Art. 2 Abs. 1 erster Gedankenstrich EU und Art. 2 EG zählt die Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus zu den Zielen, die sowohl von der Europäischen Union als auch von der Gemeinschaft verfolgt werden(EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 64, Slg. 2007, I-8531).

(2) Dem Schutz älterer Menschen vor Benachteiligung im Beschäftigungsverhältnis kommt auch nach Auffassung des nationalen Gesetzgebers besondere Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1780 S. 31, 36). Dieser hat bei der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG darauf abgestellt, dass es auch in Deutschland Hinweise dafür gebe, dass bestimmte Bevölkerungsgruppen schlechtere Chancen im Arbeitsleben als andere hätten. Insbesondere Frauen, Menschen mit Migrationshintergrund, Behinderte und ältere Menschen seien schlechter in die Arbeitswelt eingebunden. Menschen über 55 und unter 20 Jahren arbeiteten überdurchschnittlich häufig in atypischen Beschäftigungsverhältnissen. Die Erwerbsbeteiligung der über 55-Jährigen gehe drastisch zurück. Bei Männern falle sie zwischen 55 und 64 Jahren von 82,1 % auf 27 %. Diese soziale Lage könne zwar nicht allein mit gesetzlichen Benachteiligungsverboten verbessert werden, mache aber deutlich, dass auch in Deutschland diese Personengruppen besonderen Schutzes bedürften (BT-Drucks. 16/1780 S. 23 bis 25).

(3) Schutz und Integration älterer Arbeitnehmer stehen somit im Vordergrund der mit der Richtlinie 2000/78/EG und dem AGG verfolgten Ziele, soweit diese die Diskriminierung wegen des Alters verbieten (vgl. ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 1 AGG Rn. 11; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 1 Rn. 67). Dies wird auch daran deutlich, dass die in Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG genannten Rechtfertigungsgründe für Ungleichbehandlungen wegen des Alters, soweit sie in Abs. 1 Satz 2 Buchst. a die Entlassungsbedingungen ausdrücklich ansprechen, den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärken und nicht etwa schwächen sollen (Schlachter Altersgrenzen und Alterssicherung im Arbeitsrecht S. 355, 369 f.).

Zwar ist unbestritten auch die Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer durch die Richtlinie 2000/78/EG untersagt (Wendeling-Schröder/Stein AGG § 1 Rn. 66; ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 1 AGG Rn. 11; Linsenmaier RdA 2003 Sonderbeilage Heft 5 S. 22, 25; zu einer Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer durch ein Punkteschema bei Versetzungen vgl. BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - DB 2010, 397). Gleichwohl darf die oben dargestellte Hauptzielrichtung der Richtlinie bei der Auslegung des § 3 AGG nicht unbeachtet bleiben.

cc) Angesichts dieser Zielrichtung der das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung konkretisierenden Richtlinie 2000/78/EG und des diese umsetzenden AGG werden ältere Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber generell von einem Personalabbau ausnimmt, auch dann nicht iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unmittelbar gegenüber jüngeren Arbeitnehmern benachteiligt, wenn der Personalabbau durch freiwillige Aufhebungsverträge unter Zahlung attraktiver Abfindungen erfolgen soll. Bei Anlegung des von der Richtlinie 2000/78/EG und des AGG geforderten objektiven Maßstabes zur Beurteilung einer Benachteiligung (ErfK/Schlachter 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 3; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 3 Rn. 4; aA wohl Schleusner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 12) werden ältere Arbeitnehmer durch die Herausnahme aus dem Personalabbau gegenüber jüngeren Arbeitnehmern, die unter Zahlung einer Abfindung freiwillig aus dem Unternehmen ausscheiden können und sich neue Erwerbschancen suchen müssen, im Regelfall nicht weniger günstig behandelt. Im Gegenteil ist der Zweck des Diskriminierungsverbots wegen des Alters grundsätzlich gerade durch den weiteren Verbleib älterer Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis verwirklicht. Diese stehen dadurch nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis, das bei Vorliegen der Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes bestandsgeschützt ist. Sie erhalten so bei typisierender Betrachtung aus der ex ante-Perspektive die Chance, bis zum Eintritt in den Ruhestand bzw. bis zum Erreichen der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Altersgrenze erwerbstätig zu bleiben. Dass in Einzelfällen Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen vor Erreichen der Altersgrenze ausscheiden oder später aus betriebsbedingten Gründen doch ihren Arbeitsplatz verlieren, muss dabei außer Betracht bleiben. Auch die subjektive Einschätzung einzelner älterer Arbeitnehmer, es sei für sie wirtschaftlich attraktiver, unter Zahlung einer Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden als im Arbeitsverhältnis zu verbleiben - etwa in der Hoffnung oder Erwartung, sich neue Einkommensquellen zu erschließen -, kann nach dem Regelungszweck des AGG, der mit dem der Richtlinie 2000/78/EG in Einklang steht, eine Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nicht begründen(vgl. bereits Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 31, NZA 2010, 273). Das Verbot der Altersdiskriminierung zwingt deshalb Arbeitgeber im Rahmen eines von ihnen geplanten Personalabbaus im Regelfall nicht dazu, auf Verlangen älterer Arbeitnehmer mit diesen einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung zu schließen.

II. Jedenfalls war die Herausnahme älterer Arbeitnehmer aus der von der Beklagten im Jahr 2006 vorgenommenen Personalabbaumaßnahme gerechtfertigt iSd. § 10 AGG.

1. § 10 AGG hat Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG unionsrechtskonform umgesetzt. Der Gesetzgeber hat die möglichen Rechtfertigungsgründe zunächst in § 10 Satz 1 und 2 AGG in Form einer Generalklausel umschrieben, die mit der des Art. 6 Abs. 1 nahezu wortgleich ist. In § 10 Satz 3 AGG sind dann sechs nicht abschließende Anwendungsfälle von denkbaren Rechtfertigungen aufgeführt(vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 40, EzA AGG § 15 Nr. 1). Zur weitergehenden Festlegung von rechtfertigenden Zielen war der nationale Gesetzgeber nicht verpflichtet. Die Mitgliedstaaten sind durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG nicht gezwungen, einen abschließenden Katalog rechtfertigender Ausnahmen aufzustellen. Die darin genannten Ziele sind nicht abschließend, sondern haben nur Hinweischarakter (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 43, 52, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 9; BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 49, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 12; 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 36, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31).

Auch die Generalklausel in § 10 Satz 1 und 2 AGG ist unionsrechtskonform. Der Gesetzgeber kann über eine solche Regelung Tarif-, Betriebsparteien oder auch einzelnen Arbeitgebern Ermessens- und Gestaltungsbefugnisse bei der Festlegung von Zielen, die als rechtmäßig iSv. Art. 6 der Richtlinie angesehen werden können, einräumen und damit den Arbeitgebern bei der Verfolgung der in der Umsetzungsnorm genannten rechtmäßigen Ziele eine gewisse Flexibilität gewähren(vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 9; Schlussantrag des Generalanwalts Mazák vom 23. September 2008 - C-388/07 - Rn. 83; Sprenger EuZA 2009, 355, 358; vgl. für Tarifvertrags- und Betriebsparteien BAG 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 50, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 12; 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 38, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31). Dies hat der nationale Gesetzgeber getan, der in der Gesetzesbegründung ausdrücklich auch einzel- und kollektivvertragliche Regelungen einer Rechtfertigung über die Generalklausel zugänglich machen will (BT-Drucks. 16/1780 S. 36).

2. Die von der Beklagten vorgenommene Maßnahme unterfällt keinem der Regelbeispiele in § 10 Satz 3 Nr. 1 bis 6 AGG. Das in Nr. 6 dieser Norm aufgeführte Regelbeispiel ist nicht analog auf einzelvertragliche Abfindungsregelungen anzuwenden (aA Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 59; für eine Ausdehnung nur auf freiwillige Sozialpläne und bei Sozialplänen nach dem Personal- oder Mitarbeitervertretungsrecht Wendeling-Schröder/Stein AGG § 10 Rn. 61; der Senat hat in seiner Entscheidung vom 19. November 2009 - 6 AZR 561/08 - Rn. 30 die für Sozialpläne geltenden Grundsätze des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG auch auf eine von einer paritätisch besetzen Arbeits- und Dienstrechtlichen Kommission beschlossene kirchliche Arbeitsvertragsregelung angewandt). Nach dem eindeutigen, nicht auslegungsfähigen Wortlaut dieser Vorschrift sind davon nur kollektivrechtlich vereinbarte Leistungen erfasst. Es fehlt zudem bereits an der für eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG erforderlichen Regelungslücke. Einzelvertragliche Abfindungsregelungen unterfallen der Generalklausel in § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 AGG.

3. Die Maßnahme der Beklagten ist nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt.

a) Kommt die Generalklausel des § 10 Satz 1 und 2 AGG zur Anwendung, müssen die nationalen Gerichte feststellen, ob generell-abstrakte Regelungen, die an das Alter anknüpfen und zu einer Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG führen, durch rechtmäßige Ziele im Sinne dieser Generalklausel gerechtfertigt sind. Sie haben sicherzustellen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters nicht ausgehöhlt wird. Deshalb genügen allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, nicht zur Darlegung eines legitimen Ziels iSd. § 10 AGG. Vielmehr müssen zumindest aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter ihr stehenden Ziels ermöglichen, um die Rechtmäßigkeit, die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können als rechtmäßig nur Ziele angesehen werden, die als sozialpolitische Ziele im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/78/EG rechtfertigt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 45 ff., EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 9; BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 36 ff., AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31). Inwieweit danach auch betriebs- und unternehmensbezogene Interessen Berücksichtigung finden können (bejahend BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 53 mwN zum Streitstand in Rn. 45 ff., EzA AGG § 15 Nr. 1), kann dahinstehen, weil die Beklagte solche nicht anführt.

b) Danach war hier der Ausschluss der Arbeitnehmer, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, aus der Personalabbaumaßnahme gerechtfertigt. Die Beklagte hat diese älteren Arbeitnehmer aus der Personalabbaumaßnahme ausgenommen und hat ihnen mit der bei ihr geltenden Altersteilzeitregelung einen gleitenden Übergang in die Altersrente ermöglicht (vgl. § 1 Abs. 1 AltTZG). Sie hat damit dem Personenkreis, dem der Kläger angehört, die weitere Teilnahme am Erwerbsleben ermöglicht. Dies ist ein legitimes beschäftigungspolitisches Ziel iSd. § 10 Satz 1 AGG, das sich mit dem dargelegten Regelungsziel der Richtlinie 2000/78/EG und des diese umsetzenden AGG deckt und deshalb die Herausnahme älterer Arbeitnehmer aus dem Personenkreis, mit dem die Beklagte den Abschluss von Aufhebungsverträgen gegen Zahlung von Abfindungen auf freiwilliger Basis zum Zwecke des Personalabbaus in Betracht gezogen hat, sachlich rechtfertigt(zum Verständnis der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 10 Satz 1 AGG BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55, EzA AGG § 15 Nr. 1). Zur Erreichung dieses Ziels einer weiteren Integration älterer Arbeitnehmer in das Erwerbsleben war der Ausschluss älterer Arbeitnehmer aus dem Personalabbau auch ein verhältnismäßiges Mittel iSd. § 10 Satz 2 AGG.

III. Würde dem Arbeitgeber wegen des Verbots der Altersdiskriminierung generell untersagt, ältere Arbeitnehmer aufgrund der typisierenden und pauschalierenden Annahme, dass diesem Personenkreis der Verbleib im Erwerbsleben ermöglicht werden solle, generell von einem Personalabbau durch freiwilliges Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auszunehmen, würde dies auch zu unüberbrückbaren Wertungswidersprüchen und Brüchen in der Systematik des nationalen Vertragsrechts führen. Dass die Arbeitsvertragsparteien in Wahrnehmung ihrer auch verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Privatautonomie die freiwillige Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung vereinbaren können, steht außer Zweifel. Letzten Endes geht es darum, den von beiden Seiten für angemessen gehaltenen Preis für ein „Abkaufen“ des Bestandsschutzes zu ermitteln. Folgte man jedoch der Rechtsauffassung des Klägers, wäre dem Arbeitgeber die Ablehnung des Angebots des kontrahierungswilligen Arbeitnehmers verwehrt. Ein derartiger Kontrahierungszwang würde im Ergebnis jeden Personalabbau durch freiwillige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung unmöglich machen, weil das zur Verfügung stehende Abfindungsvolumen überwiegend von älteren Arbeitnehmern in Anspruch genommen werden würde, ohne dass der Arbeitgeber das mit dem geplanten Personalabbau verfolgte Ziel einer Kostenersparnis tatsächlich erreicht.

IV. Die zu I. und II. dargestellten Grundsätze zum Verständnis und zur Anwendung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a sowie Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2000/78/EG sind, soweit sie nicht ohnehin offenkundig sind, durch die angeführte jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, so dass ein erneutes Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 Abs. 3 EGV nicht erforderlich war(vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - C-283/81 - Ls. 4, Slg. 1982, 3415, 3429; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151).

B. Der Kläger hat auch aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes keinen Anspruch auf Abschluss des begehrten Aufhebungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung von 171.720,00 Euro.

I. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt wird, knüpft an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers an. Er gebietet diesem, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Er verbietet somit nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Nicht anwendbar ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz jedoch, wenn Leistungen oder Vergünstigungen individuell vereinbart werden. Insoweit genießt die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz (st. Rspr., zuletzt Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 29, NZA 2010, 273).

II. Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht dadurch verletzt, dass die Beklagte den Kläger wie alle anderen Arbeitnehmer, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, aus dem Personenkreis, dem sie angeboten hat, zu den Bedingungen des Rundschreibens Stand Mai 2006 auszuscheiden, von vornherein ausgenommen hat. Dieser Grundsatz findet keine Anwendung, wenn ein Arbeitgeber mit Arbeitnehmern individuelle Vereinbarungen über die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses unter Zahlung von Abfindungen trifft. Dies gilt auch dann, wenn die Abfindungen dem Grunde und der Höhe nach in einer Betriebsvereinbarung oder wie hier in einem von der Beklagten aufgestellten Regelungsplan festgelegt sind. Die Beklagte hat sich ausdrücklich vorbehalten, in jedem Einzelfall darüber zu entscheiden, ob sie Angebote von Arbeitnehmern auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu den im Rundschreiben von Mai 2006 dargestellten Bedingungen annehmen will. In einem solchen Fall fehlt es bereits an einer verteilenden Entscheidung des Arbeitgebers nach einer von ihm selbst aufgestellten Regel (vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 30, NZA 2010, 273). Auf die vom Kläger angezogene Entscheidung (BAG 18. September 2007 - 9 AZR 788/06 - AP BGB § 307 Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 15) kommt es deshalb nicht an.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung mit den 24 Arbeitnehmern, die wie er vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, und mit denen die Beklagte unstreitig bis zum 31. Dezember 2006 Aufhebungsverträge abgeschlossen hat. Er hat nicht dargelegt, dass die Konditionen der mit diesen Arbeitnehmern vereinbarten Aufhebungsverträge den Bedingungen, wie sie die Beklagte im Rundschreiben vom Mai 2006 festgelegt hat, entsprechen und die Beklagte sich insoweit an die von ihr selbst gesetzte Regelung nicht gehalten, sondern eine neue, wiederum generalisierende Regelung geschaffen hat, mit einer Mehrzahl kontrahierungswilliger Arbeitnehmer, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, einen Aufhebungsvertrag zu den Bedingungen des Rundschreibens von Mai 2006 zu schließen.

a) Die Beklagte hat dargelegt, dass sie mit den 24 vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmern zu den Bedingungen, wie sie sie auch dem Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 angeboten hat, kontrahiert hat. Damit hat sie der ihr obliegenden Verpflichtung, die Gründe für eine Differenzierung zwischen beiden Arbeitnehmergruppen offenzulegen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht (BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20), genügt. Der Kläger hätte nunmehr seine Behauptung, dieser Vortrag der Beklagten sei inhaltlich unzutreffend, näher begründen müssen. Dies ist nicht hinreichend geschehen. Darauf hat das Landesarbeitsgericht zu Recht abgestellt.

aa) Die bloße Aufnahme der 24 Arbeitnehmer in den Flash-Report lässt entgegen der Auffassung des Klägers keinen Rückschluss darauf zu, dass die Aufhebungsverträge auch dieser älteren Arbeitnehmer zu den von ihm begehrten Konditionen geschlossen worden sind. Dieser Report gibt laut seiner S. 1 den „Realisierungsstand der abgeschlossenen Aufhebungsverträge“ wieder. Ausgehend vom Ziel der Abfindungsaktion, zur Kostensenkung Personal abzubauen, ist es folgerichtig, sämtliche Arbeitnehmer, die anlässlich dieser Aktion bis zu dem gewünschten Zeitpunkt aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, im Report aufzuführen, auch soweit Aufhebungsverträge zu anderen Konditionen als denen des Rundschreibens von Mai 2006 geschlossen worden sind.

bb) Auch die auf S. 5 des Flash-Reports erfolgte „Aufteilung abgeschlossener Aufhebungsverträge“ spricht entgegen der Auffassung des Klägers nicht für seine Behauptung, sondern im Gegenteil gegen diese. Der Flash-Report wertet dort unter Aufschlüsselung nach Entgeltstufen und Dauer der Betriebszugehörigkeit aus, wie hoch der Anteil angeschriebener Arbeitnehmer ist, die tatsächlich einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben. Dem Kläger ist zuzugeben, dass die vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmer unstreitig nicht von der Beklagten angeschrieben worden sind. Gleichwohl sind Basis auch dieser Statistik alle bis zum 31. Dezember 2006 geschlossenen 5.937 Aufhebungsverträge einschließlich der auf S. 11 des Flash-Reportsausgewiesenen 24 Verträge, die mit vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmern geschlossen worden sind. Aussagen zu den Konditionen der Aufhebungsverträge lassen sich damit S. 5 des Flash-Reports nicht entnehmen, sondern nur das Bemühen der Beklagten, alle bis zum 31. Dezember 2006 abgeschlossenen Aufhebungsverträge statistisch zu erfassen und zu bewerten.

cc) Schließlich ist auch der Vortrag des Klägers, Abfindungen an ältere Arbeitnehmer seien stets netto gezahlt worden, kein schlüssiges Indiz für seine Behauptung, die Konditionen der 24 auf S. 11 des Flash-Reports aufgeführten Aufhebungsverträge entsprächen denen des Rundschreibens. Der Kläger nimmt insoweit ausdrücklich Bezug auf das Schreiben der Beklagten vom 30. Oktober 2006,aus dem sich lediglich ergibt, dass sie im konkreten Fall des Klägers eine Nettoabfindung errechnet hat, weil ihr mangels der erforderlichen Daten die Ermittlung einer Bruttoabfindung nicht möglich war.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast nicht überspannt. Es hat vielmehr zu Recht vom Kläger verlangt, weitere Indizien vorzutragen, aus denen geschlossen werden könne, dass seine Behauptung, die Beklagte habe auch mit 24 älteren Arbeitnehmern zu den Bedingungen des Rundschreibens vom Mai 2006 kontrahiert, richtig sei. Trotz des unstreitigen Umstands, dass der Kläger die Bedingungen der 24 auf S. 11 des Flash-Reports aufgeführten Aufhebungsverträge, die mit vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmern geschlossen sind, nicht kennt und keine Einsicht in die Personalunterlagen hat, war die Beklagte nicht zu weitergehendem Vortrag verpflichtet.

aa) Allerdings genügt nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast das einfache Bestreiten des Gegners der primär darlegungspflichtigen Partei nicht, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner dagegen alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. In diesen Fällen kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 - Rn. 16, NJW 2008, 982; BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38, BAGE 124, 48). Der Gegner der primär darlegungs- und beweispflichtigen Partei muss deren Vortrag also positive Gegenangaben gegenüberstellen (Stein/Jonas/Leipold 22. Aufl. § 138 Rn. 36 f.; umfassend zu den Modifizierungen der Darlegungslast unter dem Gesichtspunkt der sekundären Behauptungslast Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. Vor § 284 Rn. 34 ff.).

Diesen Anforderungen hat die Beklagte genügt. Sie hat vorgetragen, dass sie mit den 24 vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmern Aufhebungsverträge zu den Bedingungen geschlossen habe, wie sie sie auch dem Kläger angeboten hat . Sie hat diesen Vortrag mit der namentlichen Benennung von drei Arbeitnehmern, die wie der Kläger im Werk H beschäftigt und im Flash-Report erfasst seien, untermauert. Unstreitig sind diese Arbeitnehmer tatsächlich zu anderen Bedingungen als denen des Abfindungsmodells des Jahres 2006 ausgeschieden. Ebenso unstreitig hat die Beklagte jedenfalls dem Kläger lediglich die Konditionen angeboten, zu denen sie nach ihrem Vortrag mit den 24 älteren Arbeitnehmern kontrahiert hat. Sie hat damit den vom Kläger behaupteten Sachverhalt hinreichend substantiiert bestritten.

Weitergehende Vortragspflichten trafen die Beklagte aufgrund des Grundsatzes der sekundären Behauptungslast nicht. Insbesondere verlangen diese vom Gegner der beweispflichtigen Partei nicht die Preisgabe von Namen und ladungsfähiger Anschrift von (potentiellen) Zeugen. Dass die Beklagte die 24 Arbeitnehmer nicht namentlich benannt hat, hatte deshalb entgegen der Auffassung des Klägers nicht zur Folge, dass sein Vortrag, diese Arbeitnehmer seien zu den Bedingungen des Rundschreibens von Mai 2006 ausgeschieden, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen war(vgl. BGH 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 - Rn. 18 f., NJW 2008, 982).

bb) Die Zivilprozessordnung kennt keine - über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende - allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei. Dass im Zivilprozess die Wahrheitspflicht wesentliche Bedeutung hat, erlaubt nicht den Schluss, die Parteien seien generell zu dem Verhalten verpflichtet, das am besten der Wahrheitsfindung dient. Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsstaatsprinzip hindert den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsmaxime zu unterstellen und es in erster Linie den Parteien zu überlassen, die notwendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel zu benennen. Im Grundsatz gilt, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material für dessen prozessuales Obsiegen zu verschaffen (BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - BAGE 113, 55, 58 f.; BGH 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 - NJW 1990, 3151).

Ohnehin ist außer einem ausdrücklichen Geständnis der Beklagten kein Vortrag erkennbar, der dem Kläger die weitere Substantiierung seiner Behauptung, die Aufhebungsverträge mit den 24 vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmern seien zu denselben Bedingungen wie die der 5.913 bis zum 31. Dezember 2006 ausgeschiedenen jüngeren Arbeitnehmer geschlossen, ermöglichen würde. Trüge die Beklagte die Namen und Konditionen von 21 weiteren vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmern vor, mit denen sie 2006 Aufhebungsverträge geschlossen hat, könnte der Kläger ebenso, wie er es bereits bei den drei von der Beklagten namentlich benannten Arbeitnehmern des Werks H getan hat, einwenden, dass deren Aufhebungsverträge nicht im Flash-Report aufgeführt seien. Legte die Beklagte - unter Hintanstellung datenschutzrechtlicher Bedenken - alle 5.937 von ihr bis zum 31. Dezember 2006 geschlossenen Aufhebungsverträge vor, wären davon 24 mit Arbeitnehmern geschlossen, die vor dem 1. Januar 1952 geboren sind, und würden diese Verträge andere Konditionen als die im Rundschreiben vom Mai 2006 genannten aufweisen, könnte der Kläger ebenfalls einwenden, dass dies nicht die Verträge der 24 im Flash-Report aufgeführten Arbeitnehmer seien.

c)  Das Landesarbeitsgericht hat auch seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO entgegen der Aufklärungsrüge der Revision nicht verletzt. Zum einen hatte es bereits laut Protokoll vom 4. Februar 2008 auf seine Auffassung hingewiesen, der Kläger habe konkret vorzutragen, zu welchen Bedingungen die Arbeitnehmer, die älter als 55 Jahre gewesen seien, aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden seien. Zum anderen war der vom Kläger auf den vermissten Hinweis gehaltene Vortrag, den er in der Revisionsbegründung mitgeteilt hat, nicht entscheidungserheblich. Wie ausgeführt, ändert der Umstand, dass der Kläger die 24 im Flash-Report aufgeführten, vor dem 1. Januar 1952 geborenen Arbeitnehmer nicht kennt und unter der Vielzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer auch nicht ausfindig machen kann, nichts daran, dass er seiner Darlegungslast nicht genügt hat.

C. Der Antrag auf Feststellung einer künftigen Schadenersatzpflicht ist aus den dargelegten Gründen unbegründet.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.