Landessozialgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 11. Mai 2017 - L 5 AS 685/13

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 3. Dezember 2009 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.1. bis 31.5.2005.

Die Klägerin zu 1 erhielt bis Ende Juni 2004 Alg und anschließend Alhi. Sie lebt mit dem Kläger zu 2 (im Weiteren Kläger), der Einkommen aus einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit erzielt und der gemeinsamen, im Jahre 2000 geborenen Tochter, der Klägerin zu 3, zusammen. Die Aufwendungen für die gemeinsame Wohnung beinhalteten im oben benannten Zeitraum ua 70 Euro monatlich für Heizung.

Den Antrag der Kläger auf Leistungen nach dem SGB II beschied der Beklagte zunächst mit der Begründung abschlägig, das bereinigte Nettoeinkommen des Klägers übersteige seinen Bedarf und den der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Klägerinnen zu 1 und 3 (Bescheid vom 7.12.2004). Nachdem die Klägerin zu 1 ua auf eine bei ihr bestehende Schwangerschaft hingewiesen hatte, änderte der Beklagte den Bescheid ab und bewilligte für den Monat Februar 2005 5,60 Euro sowie die Monate März bis Mai 2005 je 26,80 Euro Alg II (Bescheid vom 4.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.3.2005).

Mit ihrer Klage vor dem SG Oldenburg hat die Klägerin zu 1 geltend gemacht, dass sie und der Kläger keine Bedarfsgemeinschaft bildeten. Ferner hat sie die Absetzung der Fahrkosten in Höhe von 0,30 Euro per km und des Kindergartenbeitrags für die Klägerin zu 3 vom Einkommen des Klägers sowie von Aufwendungen für ihre private Haftpflichtversicherung geltend gemacht. Zudem habe der Beklagte den Erwerbstätigenfreibetrag des Klägers falsch berechnet und es zu Unrecht unterlassen, die Beiträge des Klägers zur betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 167,25 Euro von seinem Einkommen in Abzug zu bringen. Während des Klageverfahrens änderte der Beklagte die angefochtenen Bescheide erneut (Bescheide vom 22.8. und 20.10.2005). Bei seiner Berechnung setzte er nunmehr einen Betrag von 66,65 Euro - zusammengesetzt aus den Arbeitgeberzuschüssen zur betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 13,23 und 23,42 Euro und den Mindesteigenbeitrag nach § 86 EStG von 29,90 Euro (2 vH der beitragspflichtigen Einnahmen des vorangegangenen Kalenderjahres) - vom Einkommen des Klägers ab. Für den Monat Februar 2005 bewilligte er 53,93 Euro und von März bis Mai 2005 je 75,13 Euro Alg II. Diese Berechnung legte er auch den ab 1.6.2005 bewilligten Leistungen zu Grunde (Fortzahlungsantrag der Kläger vom 23.5.2005, Bescheide vom 9.6. und 22.8.2005). Das SG hat der Klage insoweit stattgegeben, als es den Beklagten zur Neuberechnung der SGB II-Leistungen unter Berücksichtigung des Einkommens des Klägers nach Abzug der gesamten tatsächlich nachgewiesenen Zahlungen an die private Pensionskasse verurteilt hat (Urteil vom 23.11.2005).

Auf die Berufung des Beklagten hiergegen hat das LSG Niedersachsen-Bremen das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.12.2009). Zur Begründung hat es ausgeführt, zu Recht seien Beklagter und SG von dem Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft ausgegangen, denn die Klägerin zu 1 und der Kläger lebten in einer Einstands- und Verantwortungsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst b SGB II. Im Gegensatz zu den Ausführungen des Beklagten seien die Aufwendungen der Kläger für Heizkosten nicht unangemessen. Gleichwohl stehe ihnen keine höhere Leistung für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II zu, denn der Beklagte habe es versäumt, die Kosten der Warmwasserbereitung von den Aufwendungen für Heizung in Abzug zu bringen. Damit liege der Bedarf der Kläger für Heizkosten unter den bewilligten Aufwendungen für Heizung. Ein höherer als der vom Beklagten vorgesehene Absetzbetrag für die Vorsorgeaufwendungen zur betrieblichen Alterssicherung habe nicht in Abzug gebracht werden können. Zwar handele es sich bei dem Arbeitgeberbeitrag zur Pensionskasse um eine zweckgebundene Einnahme, die nach § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB II nicht bei der Berechnung des Alg II zu berücksichtigen sei. Ohne den Abschluss der betrieblichen Alterssicherung hätte der Arbeitgeber des Klägers diese Aufwendungen für ihn nicht getätigt. Anders verhalte es sich mit den vom Kläger im Rahmen der Entgeltumwandlung aufgebrachten Leistungen für betriebliche Altersversorgung von 167,25 Euro monatlich. Hierbei handele es sich um zu berücksichtigendes Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Allerdings seien monatlich 29,95 Euro im Rahmen des § 11 Abs 2 Nr 3 SGB II als angemessener Beitrag abzusetzen. Ausgangspunkt sei insoweit der Mindesteigenbeitrag nach § 86 EStG. Die Höhe des Absetzungsbetrags für die betriebliche Alterssicherung lehne sich aus Gründen der Gleichbehandlung an denjenigen des § 11 Abs 2 Nr 4 SGB II für die "Riesterrente" an. Letztlich könne es dahinstehen, ob der Kläger ein Kündigungsrecht hinsichtlich der betrieblichen Alterssicherung auch faktisch habe ausüben können, denn in Höhe des von dem Beklagten benannten Betrags sei ein Versicherungsbeitrag angemessen. Neben den Beiträgen für die betriebliche Alterssicherung seien ferner Erwerbstätigenfreibeträge in monatlich wechselnder Höhe vom Einkommen in Abzug zu bringen. Unter Berücksichtigung dessen ergebe sich insgesamt für den Monat Januar 2005 ein Überhang an Einkommen gegenüber dem Bedarf nach dem SGB II. In den Monaten Februar bis Mai 2005 sei der Bedarf zwar höher als das Einkommen gewesen, allerdings niedriger als vom Beklagten errechnet. Ein Nachzahlbetrag für die Kläger ergebe sich mithin nicht.

Die Kläger haben die vom LSG zugelassene Revision mit einem Verstoß gegen § 11 Abs 2 SGB II begründet. Erkenne man - wie das LSG - die Notwendigkeit der zusätzlichen Alterssicherung neben der gesetzlichen an und folge hieraus, dass grundsätzlich Beiträge zur betrieblichen Alterssicherung vom Einkommen im Rahmen der Berechnung der SGB II-Leistung abzusetzen seien, sei eine Begrenzung auf den von dem Beklagten benannten Betrag nicht angemessen. Eine Sicherung für das Alter könne daraus nicht aufgebaut werden. Ein Gleichklang von § 11 Abs 2 Halbs 1 und § 11 Abs 2 Nr 4 SGB II sei nicht zwangsläufig. Der Gesetzgeber habe die Tatbestände bereits unterschiedlich ausgestaltet. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der entgeltumgewandelte Teil des Arbeitseinkommens des Klägers, würde er nicht als Beitrag an die Pensionskasse abgeführt, steuer- und sozialversicherungspflichtig wäre. Eine Kündigung des Versicherungsvertrags scheide nach Auffassung des Arbeitgebers aus, so dass sie nicht ohne eine das Arbeitsverhältnis zerrüttende gerichtliche Auseinandersetzung durchzusetzen wäre.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 3. Dezember 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 23. November 2005 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf die Ausführungen in der Entscheidung des LSG.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Der Senat vermochte über die Höhe des Leistungsanspruchs der Kläger nicht abschließend zu entscheiden. Nach den Feststellungen des LSG konnte der Senat nicht beurteilen, in welcher Höhe von dem Erwerbseinkommen des Klägers die aus seinem umgewandelten Bruttoarbeitsentgelt entrichteten "Beiträge" zur betrieblichen Altersversorgung (Pensionskasse) im streitigen Zeitraum abzusetzen waren. Es handelt sich insoweit zwar um dem Grunde nach angemessene Beiträge zu einer privaten Versicherung iS des § 11 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGB II. Zutreffend ist das LSG auch davon ausgegangen, dass sich die Angemessenheit der Höhe der Beiträge bei der betrieblichen Altersversorgung grundsätzlich ebenfalls nach dem Mindesteigenbetrag für die "Riesterförderung" gemäß § 86 EStG bestimmt. Dem Hilfebedürftigen ist jedoch bis zur ersten objektiv rechtlichen Möglichkeit der Änderung der Beitragshöhe nach Eintritt in den SGB II-Leistungsbezug eine "Schonfrist" einzuräumen, in der die tatsächlich abgeführten Beiträge, soweit sie nicht die Grenze des § 3 Nr 63 EStG überschreiten vom Einkommen als der Höhe nach angemessene Beiträge abzusetzen sind. Insoweit fehlt es jedoch an Feststellungen des LSG.

1. Streitgegenstand ist die Höhe der durch Bescheide vom 4.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.3.2005, diese wiederum in der Fassung der Bescheide vom 22.8. und 20.10.2005 festgesetzten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Kläger im Zeitraum vom 1.1. bis 31.5.2005. Leistungen für den Zeitraum ab dem 1.6.2005 sind - wie das LSG zutreffend festgestellt hat - nicht mehr vom Streitgegenstand umfasst. Zum einen haben die Kläger am 23.5.2005 einen Fortzahlungsantrag gestellt, der alsdann vom Beklagten für den Zeitraum ab dem 1.6.2005 am 9.6. und 22.8.2005 beschieden worden ist. Damit endet der hier streitige Zeitraum am 31.5.2005 (vgl BSG Urteil vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/06 R). Bescheide für weitere Leistungszeiträume sind auch nicht nach § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden. § 96 SGG findet in Angelegenheiten des SGB II nach der ständigen Rechtsprechung des BSG keine Anwendung(s nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R, BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; BSG Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 4/06 R; BSG Urteil vom 25.6.2008 - B 11b AS 45/06 R).

2. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass die drei Kläger eine Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst b und § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II idF des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004 (BGBl I 2014) bilden. Die Kläger haben die Feststellungen des LSG insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und auch nicht dargelegt, dass das LSG die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten haben könnte. Hieraus folgt, dass nach § 9 Abs 2 SGB II das Erwerbseinkommen des Klägers bei der Deckung der Bedarfe der Klägerinnen zu 1 und 3 nach den Regeln des § 11 SGB II iVm der Alg II-V zu berücksichtigen ist.

3. Soweit das LSG den klägerischen Heizbedarf anders bestimmt hat als der Beklagte, insbesondere festgestellt hat, dass die Höhe der Aufwendungen der Kläger für Heizung nicht unangemessen iS des § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II ist, hat es - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der Grundsicherungssenate des BSG - die Angemessenheit an Hand der Daten des Heizkostenspiegels überprüft(vgl BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 36/08 R, BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 65/08 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 26; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 70/08 R; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 50/09 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 29). Es ist dabei zu dem nicht zu beanstandenden Ergebnis gelangt, dass Anhaltspunkte für ein unwirtschaftliches Heizverhalten der Kläger nicht vorliegen. In der Folge haben die Kläger jedoch gleichwohl keinen Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II. Zutreffend berücksichtigt das LSG, dass der Beklagte ausweislich der Aktenlage keinen Abzug von den Heizkosten für die Warmwasserbereitung vorgenommen hat. Dieses wäre jedoch erforderlich gewesen, denn nach ständiger Rechtsprechung des BSG sind die Kosten der Warmwasserbereitung aus der Regelleistung zu decken (BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R, BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5; BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 48/08 R , BSGE 102, 274 = SozR 4-4200 § 22 Nr 18; BSG Beschluss vom 16.7.2009 - B 14 AS 121/08 B und Beschluss vom 26.5.2010 - B 4 AS 7/10 B). Hieraus folgt, dass der Bedarf der Kläger für Heizkosten niedriger ist, als der, den der Beklagte seiner Leistungsberechnung zu Grunde gelegt hat. Eine Rückzahlungsverpflichtung der Kläger folgt hieraus zwar wegen des Verbots der reformatio in peius nicht. Der niedrigere Heizbedarf wird jedoch als Berechnungsfaktor in eine ggf vorzunehmende Neuberechnung der Leistung auf Grund eines höheren Absetzbetrags für die betriebliche Altersversorgung einzufließen haben.

4. Von dem vom Kläger erzielten Erwerbseinkommen, das er zur Deckung des Bedarfs der Bedarfsgemeinschaft einzusetzen hat (s unter 2.), hat der Beklagte vor der Berücksichtigung zutreffend Beträge für Fahrkosten und die Kfz-Haftpflichtversicherung sowie die Versicherungspauschale abgesetzt. Auch der Höhe nach sind diese Absetzbeträge nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der Fahrkosten hat das LSG mit zutreffender Begründung einen Betrag von 0,06 Euro pro Entfernungskilometer angesetzt. Dies folgt aus § 3 Nr 3 Buchst a bb Alg II-V idF vom 20.10.2004 (BGBl I 2622; vgl auch BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 89/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen). Höhere Aufwendungen haben die Kläger nicht nachgewiesen. Nach dem Wortlaut des § 3 Nr 3 Buchst a bb Alg II-V ist auf den Entfernungskilometer und nicht die Kilometer abzustellen, die sich aus der Aufaddierung von Hin- und Rückweg zur Arbeitsstätte ergeben. Steuerrechtliche Regelungen finden bei der Berechnung der Höhe der Leistungen zur Existenzsicherung nach dem SGB II keine Anwendung.

5. Die Beiträge für den Kindergartenbesuch der Klägerin zu 3 können nicht zur Minderung des nach § 11 SGB II zu berücksichtigenden Einkommens des Klägers herangezogen werden. Zutreffend hat das LSG dargelegt, dass Aufwendungen für Kinderbetreuung im Rahmen des § 11 Abs 2 Nr 5 SGB II iVm § 3 letzter Halbs Alg II-V in der oben benannten Fassung vom zu berücksichtigenden Einkommen in Absatz gebracht werden können(s auch Fachliche Hinweise der BA zu § 11 SGB II Nr 11.81 - Kinderbetreuungskosten). Mit dem 11. Senat des BSG ist der erkennende Senat in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerwG zu § 76 Abs 2 Nr 4 BSHG(BVerwG Urteil vom 21.12.2001 - 5 C 27/00, BVerwGE 115, 331) jedoch der Auffassung, dass eine Absetzbarkeit als "Werbungskosten" nur dann erfolgen kann, wenn die Betreuungsaufwendungen infolge der Erwerbstätigkeit entstanden sind (vgl BSG Urteil vom 10.7.2003 - B 11 AL 71/02 R, SozR 4-4300 § 194 Nr 3 ). Die Abhängigkeit der Übernahme der Betreuungskosten von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zeigt zudem § 16 Abs 2 SGB II in der bis zur Änderung durch das Gesetz zur Neuausrichtung arbeitsmarktpolitischer Instrumente vom 21.12.2008 (BGBl I 2917) bis zum 1.1.2009 geltenden Fassung. Danach können Aufwendungen für Betreuung minderjähriger Kinder als kommunale Eingliederungsleistungen erbracht werden. Auch insoweit besteht mithin eine finale Verknüpfung mit der Eingliederung des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen (vgl Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 16 RdNr 181). An dieser Verknüpfung mangelt es vorliegend. Die Ausübung der Erwerbstätigkeit durch den Kläger ist nicht davon abhängig, dass die Klägerin zu 3 in einem Kindergarten betreut wird.

Inwieweit die Klägerin zu 1 einen Anspruch auf die kommunale Eingliederungsleistung nach § 16 Abs 2 Nr 1 SGB II im strittigen Zeitraum hat, war vom Senat im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden. Insoweit mangelt es zum einen an einer vorhergehenden Verwaltungsentscheidung des Beklagten (vgl hierzu BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 36/06 R, BSGE 99, 67 = SozR 4-4200 § 7 Nr 6). Zum Zweiten ist dieser Streitgegenstand auch nicht von den Anträgen der Kläger im Berufungs- und Revisionsverfahren (§ 123 SGG) umfasst. Der Anspruch auf Eingliederungsleistungen nach dem SGB II ist ein selbstständiger und im Rahmen der Leistungsbreite des Grundsicherungsrechts abtrennbarer Streitgegenstand (BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 63/09 R; BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/05 R, SozR 4-4200 § 16 Nr 1; BSG Urteil vom 13.11.2008 - B 14 AS 66/07 R, BSGE 102, 73 = SozR 4-4200 § 16 Nr 3).

6. Ob bei der Berechnung des zu berücksichtigenden Erwerbseinkommens des Klägers die von diesem aus seinem umgewandelten Bruttoarbeitsentgelt entrichteten Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung (Pensionskasse) im streitigen Zeitraum in tatsächlich aufgewendeter Höhe abzusetzen sind, konnte der Senat nicht abschließend feststellen.

Bei den auf Grund von Entgeltumwandlung abgeführten Beiträgen an die Pensionskasse als eine die betriebliche Altersversorgung durchführende Einrichtung handelt es sich um dem Grunde nach angemessene Beiträge iS des § 11 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGB II. Zwar ist bei dem Modell der betrieblichen Altersversorgung, wie es im vorliegenden Fall gewählt worden ist, der Arbeitgeber Versicherungsnehmer - zwischen ihm und der Pensionskasse besteht das Deckungsverhältnis. Der Arbeitnehmer hat das Bezugsrecht gegen die Pensionskasse, ihm werden Rechtsansprüche gegenüber dieser eingeräumt (vgl Kemper in Kemper ua , BetrAVG, 2. Aufl 2005, § 1 RdNr 75 ff; s auch Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, 4. Aufl 2007, § 1 RdNr 126). Das bedeutet, dass dem Arbeitgeber die Beitragspflicht gegenüber der Pensionskasse obliegt. Im Verhältnis zum Arbeitnehmer hat er jedoch ua die Unverfallbarkeit der erwachsenen Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung zu garantieren (§ 1 Abs 1 und 3 BetrAVG) und dem Arbeitnehmer ist die Möglichkeit der Fortführung der Versorgung bzw Versicherung mit eigenen Beiträgen nach der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses einzuräumen (§ 1 Abs 5 BetrAVG). Hieraus folgt, dass die vom Arbeitgeber aus dem Entgelt des Arbeitnehmers an die Pensionskasse geleisteten Beiträge wirtschaftlich betrachtet Beiträge des Arbeitnehmers sind.

Systematisch handelt es sich bei dem entgeltumgewandelten Anteil des Arbeitsentgelts des Arbeitnehmers, der an die Pensionskasse abgeführt wird, nicht um eine zweckbestimmte Einnahme iS des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB II, sondern um einen Absetzbetrag iS des § 11 Abs 2 SGB II. Zum einen ist der abgeführte "Beitrag" Teil des Arbeitsentgelts und fließt nicht als davon unabhängige Einnahme zu. Zum Anderen folgt der Senat insoweit der Ordnung des § 11 SGB II, der etwa auch bei Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen, die ebenfalls direkt vom Arbeitsentgelt abzuführen sind, die Absetzbarkeit nach Abs 2 ausdrücklich anordnet. Der Arbeitsentgeltanspruch wird insoweit als eine Einheit betrachtet (vgl ähnlich zum Anteil für soziale Sicherung im Übergangsgeld BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 67/09 R).

Anders verhält es sich nach dem vorliegenden Modell mit dem vom Arbeitgeber getragenen Beitragszuschuss - im vorliegenden Fall 13,33 plus 23,42 Euro = 36,75 Euro. Insoweit handelt es sich nicht um einen Absetzbetrag iS des § 11 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGB II. Er wird vom Arbeitgeber als Versicherungsnehmer und nicht vom Entgelt des Arbeitnehmers direkt an den Versicherer abgeführt und ist damit eine zweckbestimmte Einnahme iS des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB II, die zudem nicht zur aktuellen Sicherung des Lebensunterhalts zur Verfügung steht, sondern erst bei Eintritt des Versicherungsfalls Wirkung entfaltet(vgl zur zweckbestimmten privatrechtlich begründeten Einnahme ausführlich BSG Urteil vom 3.3.2009 - B 4 AS 47/08 R, BSGE 102, 295 = SozR 4-4200 § 11 Nr 24; im Ergebnis auch Fachliche Hinweise der BA zu § 11 SGB II, Nr 11.73a).

Die Absetzbarkeit der im Rahmen der Entgeltumwandlung abgeführten Beträge richtet sich nach § 11 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGB II. Nach dieser Vorschrift sind Beiträge zu privaten Versicherungen vom Einkommen abzusetzen, soweit sie angemessen sind. Der Begriff der Angemessenheit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Ausfüllung in vollem Umfang der rechtlichen Überprüfung durch das Gericht unterliegt. Die Verwaltung hat keinen Beurteilungsspielraum; ihr steht auch keine Einschätzungsprärogative zu (vgl hierzu auch BSG Urteil vom 30.10.2001 - B 3 P 2/01 R, BSGE 89, 44 = SozR 3-3300 § 36 Nr 3). Damit ist unter Beachtung der Vorstellungen des Gesetzgebers, des systematischen Zusammenhangs und des Sinn und Zwecks der Regelung (vgl zu § 76 BSHG: BVerwG Urteil vom 27.6.2002 - 5 C 43/01, BVerwGE 116, 342) des § 11 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGB II zu ermitteln, ob und ggf in welcher Höhe Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung angemessen sind, sodass es gerechtfertigt ist, sie vom Einkommen abzusetzen, bevor das Einkommen bei der Berechnung der Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts berücksichtigt wird.

Nach der Begründung zum Entwurf eines Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BT-Drucks 15/1516 zu § 11 SGB II) soll im Hinblick auf die Angemessenheit der Beiträge auf die aktuellen Lebensumstände, also den Bezug "staatlicher Fürsorgeleistungen", und nicht den bisherigen Lebenszuschnitt abgestellt werden. Insoweit unterscheidet sich die Zielsetzung des § 11 Abs 3 SGB II nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von der, wie sie von der Rechtsprechung zu § 194 Abs 2 Nr 2 SGB III herausgearbeitet worden ist(vgl nur BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R, BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1). Hieraus folgt für die Angemessenheit privater Versicherungsbeiträge dem Grunde nach, dass sie sich auf diejenige Absicherung gegen mögliche Risiken zu beschränken hat, die in unteren Einkommensschichten zu erwarten ist, insbesondere um bei Realisierung des abgesicherten Risikos, einem Fortbestehen des Hilfebedarfs entgegenzuwirken. Wird Alg II allerdings aufstockend zum Erwerbseinkommen gezahlt, muss sich das "Ob" der privaten Risikoabsicherung auch an den durch das erzielte Erwerbseinkommen determinierten Bedingungen orientieren. Insoweit ist im Hinblick auf die Zielsetzung des SGB II, finanzielle Anreize für die Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit zu schaffen (vgl BT-Drucks 15/1516, s Begründung III 1c - Eigeninitiative fördern - Eigenverantwortlichkeit fordern), ebenso in Betracht zu ziehen, welche finanziellen Folgen die Erwerbstätigkeit nach sich zieht. Zusammenfassend ist daher - vergleichbar mit den vom BVerwG für das BSHG herausgearbeiteten Grundsätzen - einerseits darauf abzustellen, für welche Lebensrisiken (Grund) und in welchem Umfang (Höhe) Bezieher von Einkommen knapp oberhalb der Grundsicherungsgrenze Vorsorgeaufwendungen zu tätigen pflegen und andererseits, welche individuellen Lebensverhältnisse, insbesondere bedingt durch eine Erwerbstätigkeit, die Situation des Hilfebedürftigen prägen (vgl zum BSHG: BVerwG Urteil vom 27.6.2002 - 5 C 43/01, BVerwGE 116, 342; Schellhorn/Jirasek/Seipp, BSHG, 16. Aufl 1999, § 76 RdNr 38; Schmitt/Hillermeier, BSHG, Stand Dezember 1996, § 76 RdNr 92; abgrenzend zur Alhi wegen deren Funktion der Lebensstandardsicherung: BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R, BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1).

Einen Orientierungsrahmen zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit der dem Grunde nach vom Erwerbseinkommen absetzbaren Beiträge bieten zudem die im Gesetz selbst ausdrücklich benannten Absetzbeträge. Bei der hier zu betrachtenden betrieblichen Alterssicherung kommen insoweit zum einen die Absetzbarkeit der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und zum Anderen diejenigen in Betracht, die in ein zertifiziertes Altersvorsorgesystem fließen. Dass Alterssicherung innerhalb des SGB II eine Zielsetzung ist, die dem Grunde nach auch einem SGB II-Leistungsbezieher zugebilligt wird, zeigen sowohl die Abzugsfähigkeit der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung nach § 11 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGB II als auch der Hinweis in § 11 Abs 2 Nr 3 Buchst b SGB II auf private Sicherungsformen bei Personen, die von der Rentenversicherungspflicht befreit sind. Zudem belegt die Regelung des § 11 Abs 2 Nr 4 SGB II, dass neben der gesetzlichen Rente auch bei einer ergänzenden Sicherung Angemessenheit der Absetzung dem Grunde nach vorliegen kann. Dahinter mag die vom SG und LSG eingehend dargelegte Erkenntnis stehen, dass angesichts des demographischen Wandels und der daraus folgenden Finanzierungsprobleme in der gesetzlichen Rentenversicherung gesetzliche Leistungen bei Eintritt ins Rentenalter zunehmend weniger zur Lebensstandardsicherung ohne Erwerbseinkommen ausreichen (vgl ausführlich bereits BSG Urteil vom 22.10.1998 - B 7 AL 118/97 R, BSGE 83, 88 = SozR 3-4220 § 6 Nr 6; s auch Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, 4. Aufl 2007, RdNr 7). Der Versorgungsbedarf der Arbeitnehmer in der Bundesrepublik beruht daher auf drei Säulen, der gesetzlichen Rentenversicherung, der betrieblichen Altersversorgung und der privaten Eigenvorsorge. Durch diese drei Säulen gemeinsam soll eine "Vollversorgung" gewährleistet werden, die dem Arbeitnehmer ein Versorgungsniveau auf der Basis des während des aktiven Erwerbslebens erzielten Lebensstandards sichert. Die Betriebsrente ist mithin eine notwendige Ergänzung zur Sicherung der Existenz im Alter (vgl BT-Drucks 7/1281, 19; s auch Heinicke in Schmidt EStG, 29. Aufl 2010, § 3 Stichwort: Altersvorsorge). Zwar sind nach der Aufgliederung der Existenzsicherungssysteme im SGB II und SGB XII bei Hilfebedürftigkeit nach Überschreiten der Altersgrenzen des § 7a SGB II keine SGB II-Leistungen mehr zu gewähren. Altersarmut unterfällt dem Regime des SGB XII. Gleichwohl verliert hierdurch das Argument des BVerwG, eine hinreichende Alterssicherung beuge Sozialhilfeabhängigkeit im Alter vor, nicht an Schlagkraft (BVerwG Urteil vom 24.6.1999 - 5 C 18/98). Allein die unterschiedlichen Zuständigkeiten können nicht als Argument dafür herangezogen werden, nur unter den Bedingungen des § 11 Abs 2 Nr 3 Buchst b oder der Nr 4 SGB II Beiträge für Altersvorsorge als dem Grunde nach angemessen zu werten(so im Ergebnis wohl Fachliche Hinweise der BA zu § 11 SGB II, Nr 11.73 bis 11.74).

Auch weist die Ausrichtung der Systeme der ergänzenden Alterssicherung nach dem BetrAVG und nach § 10a EStG keine so gravierenden Unterschiede auf, die es rechtfertigen könnten, Beiträge, die in eine "Riesterversorgung" fließen, gegenüber denjenigen für eine betriebliche Alterssicherung - zumindest soweit sie wie hier in einer Pensionskasse nach Bruttoentgeltumwandlung erfolgen - dem Grunde nach unterschiedlich zu behandeln. Die betriebliche Altersversorgung unterliegt, anders als etwa die rein "private" Versicherung bei einer Lebensversicherung, den reglementierenden Regelungen des BetrAVG (§ 1b Abs 3 BetrAVG) und wird sowohl steuerlich, als auch sozialversicherungsrechtlich durch vorgelagerte Entlastung begünstigt. Ihre Finanzierung erfolgt - bei dem hier gewählten Modell - aus Beiträgen des Arbeitnehmers aus einer Bruttoentgeltumwandlung plus zusätzlichem Arbeitgeberbeitrag. Dabei wird der Beitragsteil, den der Arbeitnehmer entrichtet, vom Arbeitgeber vom Bruttoarbeitsentgelt einbehalten und direkt dem Versicherer zugewandt. Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sind alsdann erst von dem verbleibenden Entgelt des Arbeitnehmers zu entrichten. Der Beitrag zur Pensionskasse ist nach § 3 Nr 63 EStG in Höhe von maximal 4 % der jeweiligen Beitragsmessungsgrenze einkommensteuerfrei. Weder Arbeitgeber- noch Arbeitnehmerbeitrag unterliegen in diesem Rahmen der Beitragspflicht (galt für Arbeitnehmer bis 31.12.2008 - s § 2 Abs 2 Nr 5 ArEV idF des RVOrgG vom 9.12.2004, BGBl I 3242). Erst die spätere Leistung aus der Pensionskasse wird nachgelagert besteuert und ist beitragspflichtig zur Kranken- und Pflegeversicherung (vgl auch Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, 4. Aufl 2007, RdNr 123).

Die "Riesterförderung", für die § 11 Abs 2 Nr 4 SGB II die Absetzung von Beiträgen vorsieht, ist durch das Altersvermögensgesetz vom 26.6.2001 (BGBl I 1310) eingeführt worden und im Wesentlichen als steuerliche Förderung ausgestaltet (§ 10a EStG). Sie kann auf einem letztlich vergleichbaren Weg wie die betriebliche Altersversorgung erfolgen. Der Gesetzgeber hat darüber hinaus die Möglichkeit eröffnet, die Riestersicherung mit der der betrieblichen Altersversorgung zu verknüpfen, indem er den Durchführungsweg Pensionskasse für die steuerliche Riesterförderung privilegiert (§ 82 Abs 2 Buchst a EStG), wenn die betreffende Kasse eine Auszahlung der zugesagten Altersvorsorgeleistung in Form einer Rente oder eines Auszahlungsplans nach § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 4 AltZertG vorsieht.

Grundsätzlich ist das von dem Beklagten und dem LSG gewählte Modell der Bestimmung der Höhe des absetzbaren angemessenen Beitrags zur betrieblichen Altersversorgung nicht zu beanstanden. Die Anlehnung an die absetzbaren Beiträge im Bereich der "Riesterförderung" ist angesichts der oben dargelegten vergleichbaren Ausrichtung der Finanzierung und Förderung dieser Systeme gerechtfertigt. Zwar wird der Anreiz zur "privaten" Sicherung in der betrieblichen Altersversorgung nicht durch steuerliche Zulagen gesetzt. Der Bezugsberechtigte einer betrieblichen Altersversorgung erhält keine §§ 84 und 85 EStG vergleichbaren Zulagen. Die staatliche Förderung erfolgt vielmehr dadurch, dass das umgewandelte Entgelt, das als Beitrag gezahlt wird, in bestimmten Grenzen nicht der Einkommensteuer- und Beitragspflicht unterliegt. Dadurch soll jedoch ebenso wie durch die Zulagen der "Riesterförderung" der Anreiz gesetzt werden, eine zusätzliche Alterssicherung zu finanzieren. Der Mindesteigenbeitrag nach § 86 EStG hat in diesem Rahmen der steuerlichen Anreizfunktion nach § 10a EStG zweierlei Funktion. Einerseits gewährleistet er, dass sich der Berechtigte überhaupt mit einem eigenen Anteil an der zusätzlichen Alterssicherung beteiligt (Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 86 RdNr 1). Andererseits ist der Mindesteigenbeitrag derjenige Betrag, von dem erwartet werden kann, dass auch ein Bezieher eines niedrigeren Einkommens ihn aufbringen kann. Vor dem Hintergrund, dass in einem untersten Sicherungssystem die Förderung der Sicherung im Alter nur knapp über dieser untersten Grenze als geboten zu erachten ist, ist der Mindesteigenbeitrag daher ein systemgerechter Maßstab, um auch im Bereich der betrieblichen Altersversorgung die Angemessenheit der absetzbaren Beiträge bestimmen zu können.

Darüber hinaus ist dem Hilfebedürftigen eine "Schonfrist" einzuräumen, innerhalb derer zunächst die tatsächlich aufgewendeten Entgeltanteile als angemessener Beitrag vom Einkommen abzusetzen ist. Der Senat hält eine weitere Auslegung des Begriffs der Angemessenheit zu Beginn des Leistungsbezugs für geboten, weil der Leistungsempfänger der vereinbarten Entgeltumwandlung für eine Übergangszeit nicht ausweichen kann und ihm die umgewandelten Entgeltbestandteile während dieses Zeitraums nicht zur Verfügung stehen. Das Vertragsverhältnis im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung ist ein Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber, Versicherungsunternehmen (Pensionskasse) und Arbeitnehmer und daher sowohl arbeits- als auch versicherungsrechtlich geprägt. Dieses erschwert die Möglichkeit einer Änderung etwa der Höhe des entgeltumgewandelten Betrags. Die Änderungsmöglichkeit ist von der jeweiligen vertraglichen Ausgestaltung im Einzelfall abhängig.

Da die private Sicherung über die betriebliche Altersversorgung jedoch eine sozialpolitisch erwünschte zusätzliche Sicherungsform ist, ist dem Hilfebedürftigen in Abhängigkeit von der jeweiligen vertraglichen Gestaltung eine "Schonfrist" bis zur ersten objektiv rechtlich möglichen Umsetzung einer Änderung der Beitragshöhe nach Beginn des SGB II-Leistungsbezugs einzuräumen. Bis zu diesem Zeitpunkt sind die aus der Bruttoentgeltumwandlung abgeführten Beiträge an die Pensionskasse in voller Höhe vom nach dem SGB II zu berücksichtigenden Einkommen abzusetzen.

Im vorliegenden Fall mangelt es an Feststellungen des LSG zu der vertraglichen Ausgestaltung der Änderungsmöglichkeit. Die Möglichkeiten zur einseitigen Änderung bzw Beendigung der Entgeltumwandlungsvereinbarungen nach Maßgabe der Einzelumwandlungsvereinbarung bzw Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag werden insbesondere davon abhängen, ob der Arbeitnehmer jährlich eine neue Umwandlungsentscheidung zu treffen hatte oder ob eine unbefristete Umwandlungsvereinbarung getroffen wurde, die der ordentlichen (Änderungs-)Kündigung unterliegt. Das LSG wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren festzustellen haben, auf welcher rechtlichen Grundlage hier die Vereinbarung über die Entgeltumwandlung getroffen worden ist und welche Regeln zur Bestimmung der Höhe und deren Änderung gelten sollen. Auf Grundlage der hieraus gewonnenen Erkenntnisse wird es zu beurteilen haben, wann im konkreten Fall die erste objektive rechtliche Möglichkeit zur Änderung der Höhe des entgeltumgewandelten Anteils bestand. Bis zu diesem Zeitpunkt sind die vom Kläger tatsächlich aufgewandten 167,25 Euro von seinem Einkommen bei der Berechnung der SGB II-Leistung in Abzug zu bringen. Alsdann wird das LSG unter Berücksichtigung dessen die Leistung der Kläger im streitigen Zeitraum, ggf auch unter Neuberechnung des Erwerbstätigenfreibetrags, zu bestimmen haben. Sollte die "Schonfrist" vor dem Ende des hier streitigen Zeitraums ausgelaufen sein, ist ferner zu beachten, dass der Differenzbetrag zwischen dem bisher abgeführten Beitrag von 167,25 Euro und dem Mindesteigenbeitrag nicht in voller Höhe zur Sicherung des Lebensunterhalts zur Verfügung stünde. Er unterfiele vorab der Beitrags- und Steuerpflicht.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 17. Juli 2014 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Im Streit steht die Erbringung von Einstiegsgeld bei Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung für den Zeitraum vom 16.10.2009 bis 24.2.2010.

Der Kläger und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebende Familie bezogen laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Am 16.10.2009 beantragte er die Bewilligung von Einstiegsgeld nach § 16b SGB II. Am selben Tag nahm er eine Erwerbstätigkeit bei der Firma "Regionaler Versandservice - der Eilbote" auf, für die ein Grundgehalt von 405 Euro auf Basis einer Arbeitszeit von 60 Stunden im Monat vereinbart war. Durch Bescheid vom 9.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.2.2010 lehnte der Beklagte die Erbringung der beantragten Eingliederungsleistung ab. Er führte zur Begründung aus, dass der vom Kläger erzielte Stundenlohn mit 6,75 Euro ortsüblich sei. Die Gewährung von Einstiegsgeld an den Kläger hätte damit zur Folge, dass das Lohnabstandsgebot nicht gewahrt bleibe. Die Erbringung der Leistung würde zu einer Besserstellung des Klägers gegenüber nicht geförderten Arbeitnehmern führen.

Das SG hat die Klage hiergegen durch Urteil vom 15.3.2011 mit der Begründung abgewiesen, dass die vom Kläger verrichtete Tätigkeit keinerlei berechtigte Chance zur Überwindung seiner Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II biete. Es sei nicht erkennbar, dass dem Kläger perspektivisch in Aussicht gestellt worden sei, die wöchentliche Arbeitszeit von 15 Stunden aufstocken zu können. Mit dem erzielten Bruttolohn könne er die Hilfebedürftigkeit jedoch nicht überwinden. Dies gelte umso mehr, als hiervon die Kosten für den Einsatz seines privaten Pkw in Abzug zu bringen seien. Ebenso wenig gebe es Anhaltspunkte dafür, dass der Bruttolohn in absehbarer Zeit habe erhöht werden sollen. Im Berufungsverfahren ist der Kläger ebenfalls erfolglos geblieben. Das LSG hat die Bewilligung von Einstiegsgeld nicht als erforderlich angesehen. Vor dem Hintergrund der programmatischen Kernaussagen des Grundsicherungsrechts in den §§ 1, 3 SGB II sei Erforderlichkeit nur dann gegeben, wenn die Eingliederungsleistung der Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit diene. Dazu müsse der Eingliederungserfolg mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden können. Dies sei vorliegend nicht der Fall (Urteil vom 17.7.2014).

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom BSG zugelassenen Revision. Nach seiner Auffassung ist das Einstiegsgeld zu gewähren, wenn es die Aufnahme oder Fortführung einer Beschäftigung unterstütze. Insoweit komme es nicht auf das Lohnabstandsgebot an. Auch sei nicht entscheidend, ob die Überwindung von Hilfebedürftigkeit im Sinne des Ausscheidens aus dem Leistungsbezug durch die Erwerbstätigkeit erreicht werde. Es genüge eine Verringerung dieser.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Thüringer Landessozialgerichts vom 17. Juli 2014 und des Sozialgerichts Meiningen vom 15. März 2011 sowie den Bescheid des Beklagten vom 9. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Februar 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm einen neuen Bescheid über die Erbringung von Einstiegsgeld für den Zeitraum vom 16. Oktober 2009 bis 24. Februar 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen im Urteil des LSG für zutreffend.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

Der Beklagte hat die Erbringung von Einstiegsgeld iS des § 16b Abs 1 S 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008, BGBl I 2917 mWv 1.1.2009) an den Kläger zu Recht abgelehnt. Dahinstehen kann dabei, ob der Kläger rechtzeitig einen Antrag auf diese Eingliederungsleistung gestellt hat und leistungsberechtigt im Sinne der Vorschrift war. Denn die von ihm aufgenommene sozialversicherungspflichtige Beschäftigung diente prognostisch nicht zur Überwindung von Hilfebedürftigkeit. Es kam daher entgegen der Auffassung des LSG auch nicht mehr darauf an, ob die Erbringung des Einstiegsgeldes prognostisch zur Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt erforderlich war.

1. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Insbesondere war die Berufung zulässig; der Beschwerdewert von 750 Euro (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG)war auch unter Berücksichtigung des nur vier Monate bestehenden Beschäftigungsverhältnisses - wie das LSG zutreffend ausgeführt hat - überschritten.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist die Bewilligung von Einstiegsgeld nur noch für die Zeitdauer, in der das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Firma "Regionaler Versandservice - der Eilbote" bestand (16.10.2009 bis 24.2.2010), die der Beklagte bereits vor deren Beendigung dem Grunde nach durch Bescheid vom 9.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.2.2010 abgelehnt hatte. Der Kläger macht sein Begehren hier zutreffend mit einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage iS des § 54 Abs 1 S 1 Alt 1 iVm Abs 2 S 2 SGG geltend. Sie ist auf die Aufhebung der ablehnenden Bescheide des Beklagten und die Neubescheidung im Sinne der Erbringung von Einstiegsgeld - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - in einer von dem Beklagten noch zu bemessenden Höhe gerichtet.

2. Für eine derartige Neubescheidungsverpflichtung des Beklagten mangelt es hier jedoch bereits an einem Anspruch des Klägers auf die Erbringung des Einstiegsgeldes dem Grunde nach. Nach § 16b Abs 1 S 1 SGB II kann erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die arbeitslos sind, zur Überwindung von Hilfebedürftigkeit, bei Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Einstiegsgeld erbracht werden, wenn dies zur Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt erforderlich ist. Die von dem Kläger aufgenommene Erwerbstätigkeit bei der Firma "Regionaler Versandservice - der Eilbote" diente bereits nicht der Überwindung seiner Hilfebedürftigkeit.

a) Angesichts dessen kann es hier dahinstehen, ob der Kläger rechtzeitig einen Antrag auf Einstiegsgeld gestellt hat und er leistungsberechtigt iS des § 16b Abs 1 S 1 SGB II, also erwerbsfähig, hilfebedürftig und arbeitslos war bzw die Feststellungen des LSG zur Beurteilung dessen durch den erkennenden Senat hinreichend sind. Der Senat brauchte daher weder zu entscheiden, ob abgesehen von dem unzweifelhaften Erfordernis eines eigenständigen Antrags auf Einstiegsgeld (allgemein zur selbstständigen Beantragung von Eingliederungsleistungen BSG vom 2.4.2014 - B 4 AS 29/13 R - BSGE 115, 225 = SozR 4-4200 § 37 Nr 6, RdNr 27; siehe auch Link in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 37 RdNr 35; zum Einstiegsgeld vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 133, Stand November 2014; aA Leopold in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGB II, 4. Aufl 2015, § 16b RdNr 104), dieser Antrag auch noch einer zeitlichen Befristung unterliegt, entsprechend derjenigen wie sie von der Rechtsprechung zu den Eingliederungszuschüssen nach dem SGB III entwickelt worden ist (siehe zur Rechtsprechung des BSG zu den Eingliederungszuschüssen nach §§ 217 ff SGB III idF des AFRG vom 24.3.1997, BGBl I 594: BSG vom 6.4.2006 - B 7a AL 20/05 R - SozR 4-4300 § 324 Nr 2 RdNr 13; BSG vom 6.5.2008 - B 7/7a AL 16/07 R - SozR 4-4300 § 217 Nr 2 RdNr 12; vgl für das Einstiegsgeld Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 133, Stand November 2014), also ob er bis zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit gestellt worden sein muss.

Noch bedarf es tragender Ausführungen dazu, ob das Vorliegen von Erwerbsfähigkeit aufgrund der Beachtung der Regelung des § 44a Abs 1 S 3 SGB II idF des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2.12.2006 (BGBl I 2742 mWv 1.8.2006 - heute § 44a Abs 1 S 7 SGB II)auch im Falle der Beantragung von Eingliederungsleistungen - soweit kein Feststellungsverfahren eingeleitet worden ist - bereits aus rechtlichen Gründen anzunehmen ist (vgl für den Fall der Beantragung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R - BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, RdNr 19; siehe auch BSG vom 2.4.2014 - B 4 AS 26/13 R - BSGE 115, 210 = SozR 4-4200 § 15 Nr 3, RdNr 49). Der Wortlaut der Regelung sieht keine Beschränkung auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vor, sondern bezieht sich allgemein auf die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende (vgl hierzu Blüggel in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 44a RdNr 70; Knapp in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGB II, 4. Aufl 2015, § 44a RdNr 76).

Ferner kann unbeantwortet bleiben, wie der Begriff der Arbeitslosigkeit iS des § 16b Abs 1 S 1 SGB II zu verstehen ist. Er wird in § 16b SGB II nicht näher umschrieben und aus der Begründung zum Gesetzentwurf der Vorgängerregelung des § 29 SGB II(gültig bis zum 31.12.2008) lassen sich keine Hinweise dazu entnehmen, was hierunter im Rahmen des § 16b Abs 1 S 1 SGB II zu verstehen sein soll(vgl BT-Drucks 15/1516 S 59). Teilweise wird in der Literatur insoweit zwar darauf hingewiesen, dass § 53a Abs 1 SGB II(hier idF des Siebten Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 8.4.2008, BGBl I 681) eine Legaldefinition dieses Begriffs enthalte (so wohl Breitkreuz in Löns/Herold-Tews, SGB II, 3. Aufl 2011, § 16b RdNr 3; Thie in Münder, LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 16b RdNr 8). Eine Übertragung derer auf die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals in § 16b Abs 1 S 1 SGB II wird jedoch weitgehend abgelehnt(zur Bedeutung insoweit vgl Harich in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 53a RdNr 2). Auch bestehen Zweifel an der Übertragbarkeit des Begriffsverständnisses von "Arbeitslosigkeit" aus dem Regelungsbereich des SGB III. Die diesen Zentralbegriff im Arbeitsförderungsrecht nach § 119 SGB III(in der hier noch anzuwendenden Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) bzw heute § 138 SGB III prägenden Merkmale der Beschäftigungslosigkeit, Verfügbarkeit und Erreichbarkeit sowie der Eigenbemühungen fügen sich nur schwer in das System des SGB II ein. Allenfalls könnten sie unter Berücksichtigung der Unterschiede zum SGB II mit Modifizierungen zur Auslegung herangezogen werden (so letztlich auch Breitkreuz in Löns/Herold-Tews, SGB II, 3. Aufl 2011, § 16b RdNr 3; Hannes in Gagel, SGB II/SGB III, § 16b RdNr 43, Stand April 2014; Leopold in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGB II, 4. Aufl 2015, § 16b RdNr 43; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 54, Stand November 2014; siehe auch B. Schmidt in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 4. Aufl 2015, § 16b RdNr 4, der § 53a SGB II sinngemäß anwendet; vgl auch BSG vom 12.12.2013 - B 4 AS 7/13 R - SozR 4-4200 § 16 Nr 14 RdNr 14). Allerdings waren nach Auffassung des Senats Modifizierungen in einem Umfang erforderlich, die die Konturen des arbeitsförderungsrechtlichen Begriffs weitestgehend verwischen würden.

Die Sozialversicherungspflichtigkeit der vom Kläger aufgenommenen Erwerbstätigkeit hat das LSG für den Senat bindend festgestellt (§ 163 SGG).

b) Soweit das LSG unter Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung des SG die berechtigte Chance und Hoffnung verneint hat, der Kläger werde die Hilfebedürftigkeit mit der aufgenommenen Tätigkeit auf Dauer überwinden, bleibt zwar offen, welchen Maßstab es dieser Beurteilung zugrunde gelegt hat. Im Ergebnis ist es allerdings nicht zu beanstanden, die Verpflichtung des Beklagten zur Erbringung von Einstiegsgeld aus diesem Grund zu verneinen.

Zutreffend ist das LSG zunächst davon ausgegangen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der "Überwindung der Hilfebedürftigkeit" und der "Erforderlichkeit des Einstiegsgeldes zur Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt" nach dem Aufbau der Vorschrift des § 16b SGB II nicht erst im Rahmen des Entschließungsermessens vom Beklagten zu berücksichtigen sind. Raum für eine Ermessensentscheidung ist erst auf der Rechtsfolgeseite, wenn die zuvor benannten Voraussetzungen bejaht worden sind (Hannes in Gagel, SGB II/SGB III, § 16b RdNr 53, Stand April 2014; Leopold in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGB II, 4. Aufl, 2015, § 16b RdNr 55; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 73, Stand November 2014; aA B. Schmidt in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 4. Aufl 2015, § 16b RdNr 8; Thie in Münder LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 16b RdNr 11). Es handelt sich insoweit um unbestimmte Rechtsbegriffe (siehe die Rechtsprechung des BSG zu § 217 SGB III aF: BSG vom 3.4.2008 - B 11b AS 15/07 B - juris RdNr 3), bei deren Ausfüllung nicht nur die in der Person des Leistungsberechtigten liegenden Umstände zu berücksichtigen sind, sondern auch die Situation auf dem Arbeitsmarkt. Sie unterliegen jedoch der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl Hannes in Gagel, SGB II/SGB III, § 16b RdNr 53, Stand April 2014; Leopold in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGB II, 4. Aufl 2015, § 16b RdNr 55; aA Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 73, Stand November 2014). Der Beklagte hat die Überwindung der Hilfebedürftigkeit durch die Aufnahme der sozialversicherungspflichtigen oder tragfähigen selbstständigen Erwerbstätigkeit und deren Förderung durch das Einstiegsgeld unter Berücksichtigung der Erforderlichkeit zur Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt prognostisch zu beurteilen (vgl auch Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 16b RdNr 20). Ein Beurteilungsspielraum, der von den Gerichten nur darauf überprüft werden kann, ob der Verwaltungsentscheidung ein zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde liegt, die durch Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs abstrakt ermittelten Grenzen eingehalten und beachtet worden sind sowie die Verwaltung ihre Subsumtionsgedanken in einer Art und Weise zum Ausdruck gebracht und begründet hat, dass die Berücksichtigung der Beurteilungsmaßstäbe ersichtlich und nachvollziehbar ist (vgl nur BSG vom 6.4.2006 - B 7a AL 20/05 R - SozR 4-4300 § 324 Nr 2 RdNr 22 zu Eingliederungszuschüssen nach §§ 217 ff SGB III und mwN), ist dem Beklagten gleichwohl nicht eingeräumt (aA Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 53, Stand November 2014). Die Prognose umfasst zwar auch die Lage des regionalen Arbeitsmarktes zum Zeitpunkt der Entscheidung. Sie wird auf diese Weise durch die gegenwärtige und zukünftige Arbeitsmarktsituation mitbestimmt. Ebenso wie bei den Eingliederungszuschüssen der §§ 217 ff SGB III aF ist die Förderung durch das Einstiegsgeld jedoch nicht von einer arbeitsmarktpolitischen Zweckmäßigkeit abhängig, sondern lediglich von arbeitsmarkt- und berufskundlichen Kenntnissen(so Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 73, Stand November 2014). Die darauf aufbauende prognostische Einzelbeurteilung der tatsächlichen Feststellungen ist im gerichtlichen Verfahren jedoch mit gleicher Sicherheit einer Überprüfung zugänglich wie im Verwaltungsverfahren. Weder rechtliche noch faktische Anhaltspunkte, die eine Ausnahme von der nach Art 19 Abs 4 GG prinzipiell gewährleisteten vollständigen Überprüfbarkeit von Verwaltungsentscheidungen rechtfertigen, sind hier gegeben (vgl BSG vom 6.4.2006 - B 7a AL 20/05 R - SozR 4-4300 § 324 Nr 2 RdNr 22).

Bezugspunkt für die Prognose ist die letzte Verwaltungsentscheidung - hier der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 8.2.2010. Insoweit ist es nicht von Bedeutung, ob, wie vorliegend, der Erfolg bereits deswegen nicht eintreten konnte, weil die Erwerbstätigkeit später wieder beendet wurde. Maßgeblich ist vielmehr nach einer ex-ante-Betrachtung, ob der Erfolg im Sinne der Überwindung der Hilfebedürftigkeit durch die sozialversicherungspflichtige oder selbstständige Erwerbstätigkeit wahrscheinlich eintreten wird und das Einstiegsgeld für eine Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt prognostisch wahrscheinlich erforderlich ist (vgl Hannes in Gagel, SGB II/SGB III, § 16b RdNr 54 f, Stand April 2014; Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 16b RdNr 20; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 73, Stand November 2014). Die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen knüpft dabei an zwei unterschiedliche Ausgangspunkte an; zum einen an die aufgenommene Erwerbstätigkeit und deren Dienlichkeit zur Überwindung der Hilfebedürftigkeit. Zum zweiten ist Ansatzpunkt der Hilfebedürftige selbst, wenn es zu beurteilen gilt, ob die Gewährung von Einstiegsgeld für seine Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt erforderlich ist.

Offen bleibt nach den Ausführungen des LSG zwar, wie es den Begriff der Überwindung der Hilfebedürftigkeit auslegt. Es hat lediglich befunden, dass die aufgenommene sozialversicherungspflichtige Tätigkeit keine berechtigte Chance und Hoffnung begründe, die Hilfebedürftigkeit auf Dauer zu beenden. In der Literatur wird insoweit zu einem großen Teil das prognostische Ausscheiden aus dem Leistungsbezug für erforderlich gehalten (Breitkreuz in Löns/Herold-Tews, SGB II, 3. Aufl 2011, § 16b RdNr 5; Hannes in Gagel, SGB II/SGB III, § 16b RdNr 54, Stand April 2014; Leopold in Schlegel/Voelzke, juris-PK SGB II, 4. Aufl 2015, § 16b RdNr 55; Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 16b RdNr 20). Soweit der Leistungsberechtigte jedoch in einer Bedarfsgemeinschaft lebt, würde die Forderung nach der Eignung der Erwerbstätigkeit zum Ausscheiden aus dem Leistungsbezug dazu führen, dass durch das prognostisch erzielbare Einkommen der Bedarf der gesamten Bedarfsgemeinschaft gedeckt sein müsste. Denn nach § 9 Abs 2 S 3 SGB II gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, wenn in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt ist. Dies bedeutet, dass sich der Hilfebedarf im SGB II grundsätzlich nach dem Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft bestimmt. Dies führte jedoch im Rahmen des § 16b Abs 1 S 1 SGB II zu einer Benachteiligung der Leistungsberechtigten, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Denn bei ihnen wäre eine günstige Prognose iS des § 16b Abs 1 S 1 SGB II davon abhängig, dass es ihnen gelingen müsste, ein höheres Einkommen zu erzielen als ein alleinstehender Hilfebedürftiger, der voraussichtlich durch die Erwerbstätigkeit "nur" in die Lage versetzt werden müsste, seinen Regelbedarf und die Unterkunftsaufwendungen zu decken. Für Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft würden Erwerbstätigkeiten im Niedriglohnbereich damit selten förderungsfähig sein, es sei denn, es wäre prognostizierbar, dass sich hieraus eine Erwerbstätigkeit mit einer Entlohnung entwickeln könnte, die diesen Bereich deutlich verlässt. Zwar spricht diese Ausgangslage dafür, das Merkmal der Überwindung der Hilfebedürftigkeit im Rahmen des § 16b Abs 1 S 1 SGB II darauf zu reduzieren, dass nur der Hilfebedarf des Leistungsberechtigten selbst prognostisch gedeckt werden können muss(so auch Harich in BeckOK SGB II, § 16b RdNr 10, Stand Juni 2015). Andererseits würde dies eine Abweichung vom systematischen Verständnis der Hilfebedürftigkeit iS des § 9 SGB II nach sich ziehen. Ob im Rahmen des § 16b Abs 1 S 1 SGB II nun auf die prognostische Überwindung des Hilfebedarfs desjenigen abzustellen sein soll, der das Einstiegsgeld begehrt oder den Hilfebedarf der gesamten Bedarfsgemeinschaft, erschließt sich auch nicht aus der Begründung zum Gesetzentwurf. Es finden sich weder zu der Vorgängervorschrift des § 29 SGB II(BT-Drucks 15/1516 S 59), noch zu § 16b SGB II(BT-Drucks 16/10810 S 47) Hinweise dazu, von welchem Verständnis des Begriffs der Überwindung der Hilfebedürftigkeit im Gesetzgebungsprozess ausgegangen worden ist. Die systematische Gesamtbetrachtung des § 16b SGB II zeigt, dass der Gesetzgeber zumindest bei der Bemessung der Leistung die Situation der Bedarfsgemeinschaft einbeziehen wollte. Auch geht die Funktion des Einstiegsgeldes - anders als der Kläger vorbringt - deutlich über die der bloßen Verringerung des Hilfebedarfs iS von § 2 Abs 1 S 1 SGB II durch die Erzielung von Erwerbseinkommen hinaus. Das Einstiegsgeld soll vielmehr für den Hilfebedürftigen mit der Aufnahme der Erwerbstätigkeit eine spürbare Verbesserung seiner finanziellen Situation herbeiführen, um damit zu bewirken, dass er die aufgenommene Erwerbstätigkeit ausbaut (siehe Hannes in Gagel, SGB II/SGB III, § 16b RdNr 10, Stand April 2014; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 33, Stand November 2014). Eine abschließende Bewertung kann hier jedoch dahinstehen, denn der Kläger kann nach den Feststellungen des LSG durch die aufgenommene sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit bereits seinen eigenen Hilfebedarf prognostisch nicht überwinden.

Zutreffend ist das LSG insoweit - unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe - davon ausgegangen, zwischen der Aufnahme der Erwerbstätigkeit und der Überwindung der Hilfebedürftigkeit nach § 16b Abs 1 S 1 SGB II müsse ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss im Prognosezeitpunkt durch die aufgenommene Tätigkeit die Hilfebedürftigkeit nicht bereits überwunden sein. Dies folgt bereits aus S 2 des § 16b Abs 1 SGB II. Danach kann das Einstiegsgeld auch erbracht werden, wenn die Hilfebedürftigkeit durch oder nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit entfällt. Soll das Einstiegsgeld insbesondere einen Anreiz zur Aufrechterhaltung und dem Ausbau der sozialversicherungspflichtigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit bei deren Aufnahme setzen, kann das Einstiegsgeld weder in dem einen noch in dem anderen Fall unter Hinweis darauf, dass die Hilfebedürftigkeit aktuell überwunden oder nicht überwunden werde, versagt werden. Auch besagen weder die Höhe des vereinbarten Entgelts noch ggf eine Befristung für sich alleine, dass durch die Tätigkeit Hilfebedürftigkeit nicht prognostisch überwunden werden kann. Abzustellen ist vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen und tatsächlichen Ausgestaltung der aufgenommenen Erwerbstätigkeit und wollte man auf den Hilfebedarf der gesamten Bedarfsgemeinschaft abstellen, wohl auch deren Situation. Es ist zu bewerten, ob es eine Grundlage dafür gibt, dass sich aus dieser noch nicht oder bereits bedarfsdeckenden Tätigkeit eine solche entwickeln kann, die geeignet ist, den Hilfebedarf längerfristig zu überwinden. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann es auch erforderlich sein zu prüfen, ob die Tätigkeit abstrakt von ihrer Art her geeignet sein kann, den Hilfebedarf zu decken. Die Arbeitsagentur oder die Optionskommune haben dann vor dem Hintergrund ihrer arbeitsmarkt- und berufskundlichen Kenntnisse insoweit die Verhältnisse auf dem regionalen Arbeitsmarkt in den Blick zu nehmen und ggf festzustellen, ob die ausgeübte Tätigkeit außerhalb der Förderung durch Eingliederungsleistungen von Arbeitnehmern in einem nennenswerten Umfang als bedarfsdeckende Haupteinnahmequelle dient.

Im vorliegenden Fall war bereits aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zu erkennen, dass es nicht geeignet war und perspektivisch nicht werden würde, die Hilfebedürftigkeit des Klägers zu überwinden. Wie das SG - dessen Begründung sich das LSG zu eigen macht - zutreffend ausgeführt hat, waren insoweit die Arbeitszeit, die Höhe des Entgelts und die Umstände der Ausübung der Tätigkeit in Betracht zu ziehen. Das vom Kläger erzielte Entgelt von 405 Euro monatlich war nicht bedarfsdeckend. Das LSG hat für den Senat bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass auch keine Anzeichen für eine perspektivische Aufstockung des Entgelts oder der geringen Arbeitszeit von 60 Stunden monatlich vorhanden waren. Ebenso war keine Änderung der Bedingung, dass das eigene Kfz für das Austragen der Pakete und Briefe vom Kläger einzusetzen war, in Aussicht gestellt. Da er nicht einmal die Aufwendungen hierfür erstattet bekommen hat, ist die Schlussfolgerung des LSG nicht zu beanstanden, dass mit dem damit noch niedrigeren Entgelt, also unter Abzug der Kosten durch den Einsatz des eigenen Kfz, keine reelle Entlohnung übrig geblieben sei. Aus diesen Feststellungen kann zwanglos auf das Fehlen des Kausalzusammenhangs zwischen der Aufnahme der sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit und der "Überwindung der Hilfebedürftigkeit" geschlossen werden. Die aufgenommene Erwerbstätigkeit war prognostisch schon nicht geeignet, den Hilfebedarf des Klägers zu überwinden.

Damit bedarf es der Prüfung, ob die Erbringung von Einstiegsgeld zur Eingliederung des Klägers in den allgemeinen Arbeitsmarkt erforderlich war, im konkreten Fall nicht mehr. Die Überwindung der Hilfebedürftigkeit und die Erforderlichkeit des Einstiegsgeldes für die Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt sind zwei getrennt voneinander zu prüfende Tatbestandsvoraussetzungen, die aufeinander aufbauen. Sie sind nicht zu einem Merkmal zusammenzuziehen und müssen beide erfüllt sein. Bei Letzterem geht es, wenn die prognostische Eignung der aufgenommenen Erwerbstätigkeit zur Überwindung der Hilfebedürftigkeit festgestellt worden ist, darum, ob die Eingliederung des Hilfsbedürftigen in den allgemeinen Arbeitsmarkt nur durch die Erbringung des Einstiegsgeldes - als ultima ratio - bei der Aufnahme der sozialversicherungspflichtigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit erforderlich ist (vgl Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 16b RdNr 22; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16b RdNr 80, Stand November 2014). Es ist mithin danach zu fragen, ob beim Hilfebedürftigen Eingliederungshemmnisse gegeben sind, die eine Förderung durch das Einstiegsgeld erforderlich machen, um ihn auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt prognostisch auf Dauer eingliedern zu können. Prüfungsgegenstand ist mithin - anders als das LSG ausgeführt hat - nicht, ob der Eingliederungserfolg - im Sinne der Überwindung der Hilfebedürftigkeit - mit hinreichender Sicherheit vorausgesagt werden könne.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass der Kläger eine ortsübliche Entlohnung für die aufgenommene Erwerbstätigkeit erhalten habe, kann hiermit allein keine Versagung des Einstiegsgeldes begründet werden. Die ortsübliche Entlohnung besagt weder etwas über die Perspektive der Überwindung der Hilfebedürftigkeit, noch die Erforderlichkeit der Erbringung von Einstiegsgeld für die Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt. Insofern mag zwar die ortsübliche Entlohnung Indiz dafür sein, dass eine Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt auch ohne die Erbringung des Einstiegsgeldes oder sonstiger Eingliederungsleistungen gelingt oder bereits keine Eingliederungshemmnisse vorliegen, die mit dem Einstiegsgeld überwunden werden müssten. Dass dies auch im Einzelfall anzunehmen ist, bedarf dann jedoch einer näheren Begründung.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 19. März 2009 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17. Juli 2007 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Klägerin begehrt die Gewährung eines Kinderzuschlags nach § 6a Bundeskindergeldgesetz (BKGG).

Die 1968 geborene Klägerin war im hier streitigen Zeitraum alleinerziehend und lebte mit ihren drei Kindern in einem Haushalt. Der 1995 geborene Sohn T und der 1998 geborene Sohn M erhielten Unterhaltszahlungen der Väter in Höhe von 274 Euro bzw 249 Euro monatlich. Für die 1991 geborene Tochter S wurden keine Unterhaltszahlungen erbracht. Die Klägerin war im streitigen Zeitraum Studentin der Medizin und bezog ab Oktober 2005 Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) in Höhe von 585 Euro monatlich. Mit der Beendigung ihres Studiums am 30.6.2008 wurden die BAföG-Leistungen eingestellt.

Den am 12.10.2005 gestellten Antrag auf Gewährung eines Kinderzuschlags lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 14.10.2005 ab. Der Anspruch auf Kinderzuschlag sei ausgeschlossen, weil das Einkommen der Klägerin die Mindesteinkommensgrenze nicht erreiche. Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein und machte geltend, sie könne ihren eigenen Bedarf durch BAföG-Leistungen in Höhe von 585 Euro und Wohngeld in Höhe von 377 Euro selbst decken. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4.5.2006 zurück. Zwar gehöre die Klägerin zum grundsätzlich anspruchsberechtigten Personenkreis, weil der Ausschluss von Auszubildenden, deren Ausbildung dem Grunde nach förderungsfähig sei, sich nur auf den "Normalbedarf" beziehe. Aus besonderen Umständen hervorgehende Bedarfe (etwa Mehrbedarfe nach § 21 Sozialgesetzbuch Zweites Buch) würden von der Ausschlusswirkung nicht erfasst. Die Klägerin verfüge jedoch nicht über eigene Einkünfte und erreiche daher die Mindesteinkommensgrenze nicht. Als Mindesteinkommensgrenze sei allein der der Klägerin grundsätzlich zustehende Mehrbedarf wegen Alleinerziehung in Höhe von 124 Euro zu berücksichtigen.

Die hiergegen gerichtete Klage ist vor dem Sozialgericht (SG) ohne Erfolg geblieben. Das Landessozialgericht (LSG) hat der Berufung der Klägerin im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 1.10.2005 bis 30.6.2008 einen Kinderzuschlag in Höhe von 128 Euro monatlich zu gewähren. Dem SG sei zwar darin zuzustimmen, dass bei der Klägerin keine Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II vermieden werden könne, da sie als BAföG-Bezieherin gemäß § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts habe. Die Beklagte habe sich jedoch aufgrund einer Dienstanweisung (Durchführungsanweisung Kinderzuschlag, Stand: Oktober 2008) dahingehend gebunden, dass gemäß § 6a BKGG ein Anspruch auf Kinderzuschlag für Kinder von Personen, die im Rahmen des BAföG dem Grunde nach förderungsfähig sind, bestehen könne. Für die Prüfung der Mindesteinkommensgrenze bleibe bei Studierenden die BAföG-Leistung bis zur Höhe der tatsächlich gezahlten Leistungen unberücksichtigt. Nicht vom BAföG-Höchstsatz abgedeckt sei jedoch ein Mehrbedarf für Alleinerziehung, der im streitigen Zeitraum 124 Euro betragen habe. Dem stehe als Einkommen der Klägerin die Summe der Kindergeldzahlungen gegenüber, die bei den zur Bedarfsgemeinschaft zählenden Kindern nicht zur Sicherstellung des eigenen Unterhalts benötigt werde (§ 11 Abs 1 Satz 3 SGB II). Dies sei ein Betrag von 136,42 Euro, der die für die Klägerin maßgebliche Mindesteinkommensgrenze überschreite.

Hiergegen richtet sich die vom LSG zugelassene Revision der Beklagten. Sie rügt eine Verletzung des § 6a BKGG. Das LSG sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Klägerin ein Kinderzuschlag nach § 6a BKGG in Betracht komme, obwohl Auszubildende, deren Ausbildung dem Grunde nach im Rahmen des BAföG förderungsfähig sei, von Leistungen nach dem SGB II grundsätzlich ausgeschlossen seien und deshalb die Leistungsvoraussetzung des Kinderzuschlags, Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II zu vermeiden, insoweit nicht erfüllt werden könne. Der Leistungsausschluss beziehe sich jedoch nur auf die Regelleistung und die Unterkunftskosten, die durch die BAföG-Leistungen abgedeckt würden. Die Klägerin könne jedoch einen Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 SGB II beanspruchen. Die Klägerin müsse jedoch neben den BAföG-Leistungen über Einkommen verfügen, das die für sie nach § 6a Abs 4 BKGG maßgebliche Einkommensgrenze übersteige. Insoweit sei das LSG zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Klägerin Kindergeld, das die Kinder T und M nicht zur Sicherung ihres Lebensunterhalts benötigten, als Einkommen zu berücksichtigen sei. Das LSG sei jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass von der Gesamtsumme von 136,42 Euro keine Versicherungspauschalen abzusetzen seien, wie dies die Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung ( § 3 Abs 1 Nr 1 der bis 31.12.2007 geltenden Fassung, bzw § 6 Abs 1 Nr 1 der ab 1.1.2008 geltenden Fassung) vorschreibe. Für die zwei Kinder sei eine Versicherungspauschale von 60 Euro abzusetzen. Von dem auf die Klägerin übergehenden Restbetrag von 76,42 Euro müsse sodann eine weitere Versicherungspauschale für die Klägerin abgezogen werden, sodass als Einkommen ein Betrag von 46,42 Euro verbleibe. Mit diesem Betrag werde die für die Klägerin maßgebliche Mindesteinkommensgrenze von 124 Euro nicht erreicht.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 19. März 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 19. März 2009 zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die zulässige Revision der Beklagten ist auch in der Sache begründet. Das SG hat zutreffend entschieden, dass der Klägerin ein Zuschlag nach § 6a BKGG nicht zusteht; die gegenteilige Entscheidung des LSG war aufzuheben.

1. Kinderzuschlag erhalten nach § 6a Abs 1 BKGG in den hier maßgeblichen Fassungen der Bekanntmachung des BKGG vom 22.2.2005 (BGBl I 458), für die Zeit vom 1.10.2005 bis 30.6.2006, sowie des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.3.2006 (BGBl I 558), die bis zum 30.9.2008 gegolten hat (aF), Personen für in ihrem Haushalt lebende Kinder, die noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben, wenn 1. sie für diese Kinder nach dem BKGG oder dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (EStG) Anspruch auf Kindergeld oder Anspruch auf andere Leistungen iS von § 4 BKGG haben, 2. durch den Kinderzuschlag Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II vermieden wird und 3. sie mit Ausnahme des Wohngeldes über Einkommen oder Vermögen iS der §§ 11, 12 SGB II mindestens in Höhe des nach Abs 4 Satz 1 für sie maßgebenden Betrags und höchstens in Höhe der Summe aus diesem Betrag und dem Gesamtkinderzuschlag nach Abs 2 verfügen.

2. Unstreitig ist von den genannten Voraussetzungen allein die Kindergeldberechtigung der Klägerin (Voraussetzung 1). Zweifelhaft ist dagegen bereits, ob bei der Klägerin im Sinne des § 6a Abs 1 Nr 4 BKGG Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II vermieden werden kann, da sie, wie das LSG zutreffend entschieden hat, als Leistungsberechtigte nach dem BAföG gemäß § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat. Das LSG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die grundsätzliche Leistungsberechtigung der Klägerin trotz des Bezugs von BAföG-Leistungen bereits daraus ergebe, dass die Beklagte sich in einer Dienstanweisung (GZ: 7501; Durchführungsanweisung Kinderzuschlag, Stand: Oktober 2008) dahingehend gebunden habe, dass gemäß § 6a BKGG ein Anspruch auf Kinderzuschlag auch für Kinder von Personen bestehen könne, die im Rahmen des BAföG dem Grunde nach förderungsfähig seien. Eine Dienstanweisung kann allenfalls im Rahmen von Ermessensregelungen zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen und damit letztlich eine Anspruchsberechtigung begründen. Darum geht es vorliegend aber nicht. Eine Dienstanweisung kann in keinem Fall gesetzlich normierte Anspruchsvoraussetzungen für einen bestimmten Personenkreis als gegeben unterstellen oder aber außer Kraft setzen. Dies ist allerdings auch nicht das Ziel der genannten Dienstanweisung. Sie soll offensichtlich nur klarstellen, dass auch BAföG-berechtigte Auszubildende trotz der Ausschlussregelung in § 7 Abs 5 SGB II Kinderzuschlag beanspruchen können, wenn der Kinderzuschlag dazu führt, dass Leistungen nach dem SGB II vermieden werden, die nicht unter die genannte Ausschlussregelung fallen(in diesem Sinn auch: Schnell in Estelmann, Kommentar zum SGB II, § 6a BKGG, RdNr 52b). Hierzu könnte im streitigen Zeitraum (1.10.2005 bis 30.6.2008) der Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 SGB II gezählt haben, der bei der Klägerin in Betracht kommt, da sie ihre drei Kinder allein erzieht.

Die erwähnte Dienstanweisung der Beklagten geht auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zurück, das auch zur entsprechenden Schnittstelle von Bundessozialhilfegesetz (BSHG) und BAföG entschieden hat, dass der Ausschluss der BAföG-Berechtigten nicht jeden Bedarf des Lebensunterhalts umfasse, sondern nur den ausschließlich ausbildungsgeprägten Bedarf. Vom Ausschlusstatbestand nicht erfasst seien dagegen solche Leistungen, die einen Bedarf betreffen, der durch besondere Umstände bedingt sei, die von der Ausbildung unabhängig sind. Hierzu zählten Leistungen, die dazu dienen sollten, einen Mehrbedarf zu decken, der seine Ursache in besonderen Umständen in der Person des Hilfesuchenden habe, wie etwa der Mehrbedarf für werdende Mütter nach § 23 Abs 1 Nr 3 BSHG(BVerwGE 71, 12, 15; 91, 254, 255) und der Mehrbedarf wegen Alleinerziehung nach § 23 Abs 2 BSHG(BVerwGE 94, 224, 226 RdNr 6).

4. Entgegen der Auffassung des LSG erreicht die Klägerin die für sie maßgebende Mindesteinkommensgrenze (§ 6a Abs 1 Nr 2 BKGG) nicht. Diese lag im streitigen Zeitraum, ausgehend von der Höhe des Mehrbedarfs (§ 21 Abs 3 Nr 1 SGB II), bei 124 Euro. Das LSG hat zutreffend entschieden, dass bei der Ermittlung des Bedarfs der Klägerin wegen der Ausschlussregelung in § 7 Abs 5 SGB II davon auszugehen ist, dass der Regelbedarf und die Kosten der Unterkunft (KdU) pauschal typisierend durch den Höchstsatz der BAföG-Leistungen als sichergestellt anzusehen sind. Damit korrespondiert die Außerachtlassung der BAföG-Leistungen als Einkommen. Als nicht durch die BAföG-Leistungen sichergestellt kann nur der Mehrbedarf der Klägerin wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs 3 SGB II angesehen werden. Dem steht sonstiges berücksichtigungsfähiges Einkommen der Klägerin nur insoweit gegenüber, als ihr nach § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II ein Kindergeldüberschuss als Einkommen zugerechnet wird, der sich daraus ergibt, dass die Kinder T und M einen Teil des Kindergeldes zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht benötigen, weil beiden neben dem Kindergeld Unterhaltszahlungen ihrer Väter zufließen. Dass beide Kinder wegen dieses Umstands zugleich aus der Bedarfsgemeinschaft ausscheiden, steht dem nicht entgegen (BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 23, RdNr 18).

Der Kindergeld-Überschuss der Kinder T und M errechnet sich wie folgt: Bei beiden Kindern besteht jeweils ein Bedarf in Höhe von 347,29 Euro, der sich aus der Regelleistung in Höhe von 207 Euro und dem auf sie jeweils entfallenden Anteil der KdU in Höhe von 140,29 Euro ergibt. Die vom LSG mit insgesamt 561,16 Euro festgestellten Gesamtkosten der Unterkunft sind nach der Kopfzahl der Bewohner der Wohnung aufzuteilen und nicht - entsprechend § 6a Abs 4 Satz 2 BKGG - nach dem Existenzminimums-Bericht der Bundesregierung, denn § 6a Abs 4 BKGG schreibt die Aufteilung nach dem Existenzminimums-Bericht nur insoweit vor, als es um die Prüfung der Mindesteinkommensgrenze der Eltern bzw des Elternteils geht(BSG SozR 4-5870 § 6a Nr 1). Bei der Berechnung des Kindergeld-Überschusses, der der Klägerin als Einkommen anzurechnen ist, geht es aber um die Feststellung des Bedarfs der Kinder, die sich ausschließlich nach SGB II richtet.

Das LSG hat bei der Ermittlung des Einkommens der Kinder T und M nicht berücksichtigt, dass jeweils eine Versicherungspauschale von 30 Euro in Abzug zu bringen ist. Der 4. Senat des Bundessozialgerichts hat bereits mit Urteil vom 13.5.2009 (B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23) in Bezug auf die hier maßgebende Rechtslage vor dem 1.8.2009 entschieden, dass bei der Feststellung, ob und in welcher Höhe ein Kind über Einkommen verfügt, das seinen Eltern zurechenbar ist, vor der Übertragung von seinem Einkommen eine Versicherungspauschale von 30 Euro abzusetzen ist. Dem schließt sich der erkennende Senat an. Die Versicherungspauschale in Höhe von 30 Euro war danach gemäß § 3 Nr 1 Alg II-V(idF vom 22.8.2005, BGBl I 2499) bzw ab 1.1.2008: § 6 Abs 1 Nr 1 Alg II-V(idF vom 17.12.2007, BGBl I 2942) grundsätzlich unabhängig davon in Abzug zu bringen, ob für die Kinder tatsächlich Beiträge zu privaten Versicherungen geltend gemacht bzw aufgewendet worden sind oder nicht (vgl BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 23 RdNr 22; anders die Regelung in § 6 Abs 1 Nr 1 Alg II-V idF vom 23.7.2009, BGBl I 2340).

Danach ergeben sich folgende Kindergeld-Überschüsse: T verfügt aus Unterhaltszahlung und Kindergeld über ein Einkommen von monatlich 428 Euro, dem ein Bedarf von 347,29 Euro gegenübersteht. Nach Abzug der Versicherungspauschale von 30 Euro ergibt sich hieraus ein Überschuss von 50,71 Euro. M verfügt über ein Einkommen von 403 Euro; nach Abzug des Bedarfs und der Versicherungspauschale ergibt sich ein Überschuss von 25,71 Euro. Der danach auf die Klägerin zu übertragende Kindergeld-Überschuss von 76,42 Euro unterschreitet die für sie maßgebende Mindesteinkommensgrenze von 124 Euro.

Nach alledem kommt es auf die vom LSG entschiedene Frage, ob auch vom Einkommen der Klägerin eine Versicherungspauschale von 30 Euro abzusetzen ist, nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.