Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 28. Juli 2016 - 2 A 10343/16

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags.

Die Beteiligten streiten insbesondere über die Verpflichtung der Beklagten, mit den Klägerinnen Verträge über die entgeltliche Verbreitung ihres Programms in den Kabelnetzen der Klägerinnen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben Breitbandkabelnetze in ..., und ..., über die gegenwärtig rund sieben Mio. Haushalte mit Rundfunksignalen (TV und Hörfunk) versorgt werden. Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des Programms der Beklagten zur Verfügung zu stellen (sog. Must Carry-Pflicht).

Nachdem in der Vergangenheit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Netzbetreibern ein Entgelt für die von diesen erbrachten Dienstleistungen und die bereitgestellte Übertragungskapazität gezahlt hatten, kündigten die Rundfunkanstalten die bestehenden Verträge zum 31. Dezember 2012 und erklärten, künftig keine Zahlungen für die Kabelverbreitung ihrer Programme zu leisten. Vor den Landgerichten in ... und ... haben die Klägerinnen Zahlungsklagen erhoben. Die Klagen wurden mit Urteilen vom 13. Dezember 2013 (7 O 302/12) und 12. November 2014 (90 O 86/12) abgewiesen, die Klägerinnen haben hiergegen Berufung eingelegt.

Mit Schriftsatz vom ... April 2013, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Klägerinnen Klage und beantragten,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klage keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Der dort geltend gemachte Zahlungsanspruch gründe sich auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen adressierten. Für den Antrag zu 1. bestehe ein Feststellungsinteresse unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Auch wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies gelte erst recht, wenn sie vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis die Beklagte zum erneuten Vertragsschluss bereit sei. Für den Hilfsantrag bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerinnen, ob sie - wie die Beklagte meine und auch öffentlich kommuniziert habe - auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung des Must Carry-Programms Bayerisches Fernsehen verpflichtet seien.

Die Klage sei auch begründet, da die Beklagte zum Abschluss eines Verbreitungsvertrags für die Netze der Klägerinnen verpflichtet sei. Zum Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehöre nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da bis heute knapp 50% der Haushalte die Rundfunk-Programme über Kabel empfingen, sei die Verbreitung über diesen Weg für eine flächendeckende Versorgung zwingend erforderlich. Dies gelte sowohl für die analoge als auch für die digitale Verbreitung der Programme, da erst 48,2% der Kabelhaushalte die Programmsignale digital empfingen. Auch das Kriterium der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit spreche namentlich im Vergleich zur terrestrischen Rundfunkverbreitung für die Verbreitung über die Kabelnetze, denn diese sei für die Rundfunkanstalten bei weitem preisgünstiger. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihre Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Da hierfür den Rundfunkanstalten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung stünden, müssten sie zur Erfüllung dieser Aufgabe (zivilrechtliche) Einspeiseverträge schließen.

Dieser Verbreitungspflicht der Beklagten korrelierten auf Seiten der Klägerinnen zur Sicherung der Meinungsvielfalt öffentlich-rechtliche Pflichten bei der Belegung der Kabelkanäle. Der unionsrechtliche Rahmen für eine solche Verpflichtung werde durch Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch die RL 2009/136/EG, im Folgenden UDRL) gesteckt. Hiernach könnten die Mitgliedstaaten den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen für bestimmte Rundfunkkanäle Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang nutze. Diese Must Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre der Fall, wenn den Netzbetreibern durch die Must Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber hiervon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52d RStV unterliege. Die Must Carry-Verpflichtung der Klägerinnen stelle grundsätzlich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 GR-Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre. Teil der von Art. 87f Abs. 2 GG geforderten privatwirtschaftlichen Organisation der TK-Dienstleistungen sei es, für die mit Netzzugang verbundene Bereitstellung von Leistungen und Netzkapazität ein angemessenes Entgelt fordern zu können. Ebenso beschränke die Must Carry-Pflicht das Grundrecht auf Berufs- bzw. die Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; Art. 16 GR-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Auch wenn die Kabelnetzbetreiber in die Realisierung der Rundfunkfreiheit einbezogen seien, gehe damit keine Relativierung ihrer grundsätzlichen ökonomischen Freiheiten und Interessen - oder der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne von Art. 87f Abs. 2 GG - einher. Anders als zu Zeiten des Fernmeldemonopols der Deutschen Bundespost Telekom erfüllten Kabelnetzbetreiber keinen beitragsfinanzierten öffentlichen Auftrag.

Die Rechtsbeziehung zwischen den begünstigten netzzugangsberechtigen Rundfunkveranstaltern einerseits und den Netzbetreibern andererseits sei nicht explizit gesetzlich geregelt, sondern aus einer systematischen Gesamtschau zu bestimmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Netzbetreiber als privatwirtschaftliche Unternehmen den Zugang zu ihren privaten Ressourcen von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen könnten. Andernfalls wäre die gesetzliche Verpflichtung der Klägerinnen, bis über 80% ihrer analogen Kanäle und ein Drittel ihrer digitalen Übertragungskapazität für Rundfunkprogramme kostenlos zur Verfügung zu stellen, ersichtlich unverhältnismäßig. Etwas anderes hätten die Landesgesetzgeber nur punktuell - und damit verhältnismäßig - für die nicht-kommerziellen Offenen Kanäle in Trägerschaft der Landesmedienanstalten angeordnet. Dies sei aber etwas grundlegend anderes als ... oder ... die Erzielung von Gewinnen unter kostenfreier Inanspruchnahme von Ressourcen der Klägerinnen zu eröffnen. Auch hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelte diese Überlegung. Diese erzielten ebenfalls Werbeeinnahmen in Abhängigkeit von der Reichweite ihrer Programme. Aber auch soweit die öffentlich-rechtlichen Programme nicht werbefinanziert seien, ändere dies nichts daran, dass die Verbreitung der Programme Teil des beitragsfinanzierten Rundfunkauftrags sei und keine originäre, insbesondere keine abgabenfinanzierte Pflicht der Netzbetreiber. Die Landesgesetzgeber hätten die Rundfunkanstalten nicht nur explizit in § 19 RStV mit der technischen Versorgung der Rundfunkhaushalte beauftragt, sondern sie zugleich mit einer Garantie der Finanzierung der hierfür erforderlichen Mittel durch Rundfunkgebühren bzw. -beiträge ausgestattet. Die Refinanzierung der Verbreitungskosten aus Beitragsmitteln entspreche auch den Vorgaben des Beihilfenkompromisses mit der Europäischen Kommission, durch den eine bedarfsgerechte Ausstattung des öffentlichen Rundfunks auch beihilferechtlich abgesichert worden sei. Die gegenteilige Position des öffentlichen Rundfunks bedeute wirtschaftlich nichts anderes als die Forderung, dass die Kabelnetzbetreiber zur Entlastung des eigenen Beitragshaushalts der Öffentlich-Rechtlichen eine Art „zweiten Rundfunkbeitrag“ bei den angeschlossenen Haushalten erheben sollten.

Gegenstand der Must Carry-Pflicht für Betreiber digitaler Plattformen sei die Verpflichtung, bestimmte Kapazitäten zu angemessenen Bedingungen anzubieten, nicht die Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b RStV und des § 20 Abs. 2 LMG BW sowie aus der Begründung zum Entwurf des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrags. Die Formulierung entspreche dem ausdrücklichen Willen der Gesetzgeber, mit der Plattformregulierung nicht die Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Einigung der Parteien abzuschaffen, sondern lediglich bestimmten Rundfunkprogrammen einen Vorrang beim Netzzugang zu sichern.

Die Gesetzgeber hätten bei der Regulierung der Netz- und Plattformbetreiber das seit Jahrzehnten in Deutschland etablierte Transportmodell bei der Kabelverbreitung zugrunde gelegt und seien dementsprechend von einer Entgeltlichkeit der Einspeisedienstleistung ausgegangen. Es habe kein Anlass bestanden, explizite Aussagen zu einer auch bei der Must Carry-Verbreitung bestehenden Kostenpflichtigkeit zu treffen. Die Must Carry-Programme würden ausdrücklich von der Entgeltregulierung umfasst (§ 52d Satz 2 RStV), die nicht erforderlich wäre, wenn die Must Carry-Pflichten mit der Kostenlast für die Verbreitung einhergingen. Lediglich die Programme des Bürgerfunks, namentlich die „Offenen Kanäle“, seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter gerade keinen Anspruch auf kostenlose Verbreitung hätten. Eine Pflicht zur kostenlosen Verbreitung sei auch nicht erforderlich, um den Gesetzeszweck, also die Verbreitung der aus Vielfaltsgründen vom Gesetzgeber mit privilegiertem Netzzugang ausgestatteten Programme, sicherzustellen. Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden. Verzichtbar und unwirtschaftlich sei von diesen drei Verbreitungswegen, wenn überhaupt, die Terrestrik. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht (mehr) aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastruktur quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrik-Haushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie von den Rundfunkanstalten hierzu genötigt werden dürften. Wenn die Rundfunkanstalten argumentierten, die anteiligen Kosten der Verbreitung könnten aus den Margen anderer Produkte der Klägerinnen refinanziert werden, so missbrauchten sie ihr Oligopol zulasten ihrer (jedenfalls publizistischen) Wettbewerber.

Da somit keine der Parteien ihre öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllen könne, ohne dass ein entsprechender Vertrag geschlossen werde, ergebe sich eine wechselseitige Kontrahierungspflicht und ein entsprechender Kontrahierungsanspruch.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet und den Klägerinnen fehle für ihren Hauptantrag angesichts der von ihnen zivilgerichtlich bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse. Unterstellt, die zivilrechtlichen Klagen hätten Erfolg, weil die Gerichte die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so würde der Einspeisevertrag fortbestehen. Dem Antrag auf Feststellung einer Pflicht zum Neuabschluss eines Vertrags könne deshalb nicht entsprochen werden. Das Verhalten der Klägerinnen sei damit widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, es fehle auch am Rechtsschutzinteresse. Die Klage verstoße auch gegen den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, da die Klägerinnen ihre Rechte durch eine allgemeine Leistungsklage vor den Zivilgerichten effektiver verfolgen könnten. Sie müssten insoweit die Verurteilung zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung vor den Zivilgerichten beantragen, wie dies teilweise auch bereits erfolgt sei. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gelte das Ziel der Prozessökonomie auch „rechtswegübergreifend“. Sowohl die zivilgerichtlichen als auch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren beträfen ein und denselben Lebenssachverhalt zwischen denselben Parteien, denn in der Sache gehe es den Klägerinnen einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten. In allen Verfahren begründeten sie ihren Antrag insbesondere mit einer angeblich rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit einer Weiterverbreitung von Programmangeboten. Eine Identität des Streitgegenstands und damit den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit versuchten die Klägerinnen einzig formal dadurch zu umgehen, dass sie zivilrechtlich eine Verurteilung zum Vertragsabschluss nicht für das Programm „Bayerisches Fernsehen“ der Beklagten begehrten. Auch könne durch eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung über diesen Antrag das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien - anders als im Fall eines etwaigen Obsiegens vor den Verwaltungsgerichten, da dies die Frage einer etwaigen Entgelthöhe nicht kläre - langfristig befriedet werden. Den Klägerinnen fehle es an der auch im Rahmen der Feststellungsklage erforderlichen Klagebefugnis. Aus dem Grundversorgungsauftrag ergäben sich keine Rechte der Klägerinnen. Insoweit bestehe nur ein Allgemeininteresse, nicht ein Interesse einzelner Dritter. Erst recht gelte dies für die Klägerinnen, die ja nicht einmal ein Recht zur Nutzung der Programme durchsetzen wollten, sondern ein Recht auf Zahlung von Geld. Auch aus den Must Carry-Bestimmungen ergebe sich keine Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung, da diese Normen den Klägerinnen lediglich Pflichten auferlegten, aber keine Rechte begründeten. Die Klage sei zudem deshalb unzulässig, weil sie mangels bestimmten Antrags nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei. Es bleibe völlig im Unklaren, was mit dem begehrten „Vertrag über die entgeltliche Verbreitung“ gemeint sei. Bei „entgeltlich“ handele es sich um einen gänzlich unbestimmten Begriff. Auch erhielten die Klägerinnen wertvolle Programmsignale von der Beklagten, worin ebenfalls bereits eine „Entgeltlichkeit“ liege.

Der Hauptantrag sei jedenfalls mangels Rechtsgrundlage unbegründet. Der Grundversorgungsauftrag habe keine subjektiv-rechtliche Dimension. Hierfür müsste dieser zumindest auch dem Schutz der Klägerinnen dienen, dafür sei aber nichts ersichtlich. Mit dem Grundversorgungsauftrag sollte, so das Bundesverfassungsgericht, sichergestellt werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt wird. Diesen Auftrag erfüllten die Rundfunkanstalten im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse einzelner Personen. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen.

Im Übrigen verpflichte der Grundversorgungsauftrag die Beklagte auch objektiv-rechtlich nicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Entscheidung über die Verbreitungswege und -modalitäten unterfalle dem durch die Rundfunkfreiheit garantierten Autonomiebereich der ARD-Rundfunkanstalten. Dass die Aussendung des Programmsignals an die Allgemeinheit per Satellit und DVB-T und damit auch die Signalüberlassung an die Klägerinnen verfassungsrechtlich ungenügend sein solle, sei nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar. Maßgebend sei das Ziel, die Empfangbarkeit der Signale durch die Allgemeinheit zu gewährleisten. Wie die Grundversorgung erreicht werde, sei Sache der Rundfunkanstalten als Träger der Rundfunkfreiheit und, im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz, des Gesetzgebers. Die Gesetzgeber müssten sicherstellen, dass markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten die vielfaltsichernden Programme vorenthielten. Diesem Auftrag sei der Gesetzgeber nachgekommen, indem er den Kabelnetzbetreibern Must Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig, da in der gegebenen Marktsituation eine Zahlungspflicht zu nichts anderem führe als einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen, das schon von der Weiterverbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme profitiere.

Auch aus dem einfach-gesetzlichen Rundfunkrecht folge keine Pflicht der Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale Verbreitung abzuschließen. Aufgabe der Rundfunkanstalten sei es, für die eigene Primärverbreitung „geeignete“ Übertragungswege auszuwählen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Unabhängig davon, dass § 19 RStV den Klägerinnen keine subjektiven Rechte verleihe, folge aus dieser Vorschrift keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Für die Beklagte sei bei seinen Kündigungen der Einspeiseverträge maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen in seinem Sendegebiet im vorgegebenen Regulierungsrahmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen. Gleichzeitig habe die Beklagte davon ausgehen können, dass die zur Grundversorgung gehörenden Programme weiterhin verfügbar blieben, denn hierfür sorgten das ökonomische Eigeninteresse der Kabelnetzbetreiber und die Must Carry-Regeln. Der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge sei auch marktgerecht, weil die Klägerinnen sich durch die Vermarktung ihrer Kabelprodukte an die Abnehmer bereits erfolgreich refinanzierten, sie an einer Verbreitung der Programme ein wirtschaftliches Eigeninteresse hätten und nur so eine Gleichstellung mit den über 350 anderen Festnetzbetreibern erreicht werden könne, die sich erfolgreich über die Endkundenmärkte refinanzierten.

Erst recht sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über die analoge Kabelverbreitung ihres Fernsehprogramms abzuschließen. Die Beklagte habe die analoge Satellitensignalverbreitung beendet, eine Entscheidung, die durch den Gesetzgeber vorprogrammiert gewesen sei. Würde die Beklagte verpflichtet, die „Analogisierung“ ihrer Signale durch Kabelnetzbetreiber als angebliche Dienstleistung entgeltlich in Anspruch zu nehmen, verletzte dies ihre verfassungsrechtlich abgesicherte Funktionsautonomie.

Auch die Must Carry-Bestimmungen entfalteten keine subjektiv rechtliche Dimension zum Schutz der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen, die allein auf die Vielfaltsicherung zielten. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrags für die Klägerinnen notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must Carry-Pflichten wäre, was nicht der Fall sei, ergebe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch. Statuiere eine Norm Pflichten, die der Verpflichtete ohne die Mitwirkung eines Dritten nicht erfüllen könne, folge daraus nicht zugleich ein Anspruch des Verpflichteten gegen den Dritten. Der Dritte müsse dann vielmehr selbstständig zur Mitwirkung verpflichtet werden.

Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der klägerischen Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit. Die beiden Grundrechte seien zuvörderst Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Innerhalb des Must Carry-Regimes könnten sie daher die Klägerinnen gegenüber den Landesmedienanstalten als den zur Durchsetzung des Must Carry-Regimes aufgerufenen Hoheitsträgern vor rechtswidrigen Belastungen schützen. Gegenüber der Beklagten griffen diese Abwehrrechte indes nicht. Der Eigentumsgarantie wie auch der Berufsfreiheit komme keine unmittelbare Drittwirkung dergestalt zu, dass sie Private in ihrer Freiheitsbetätigung bänden. Auch eine mittelbare Drittwirkung, die eine Berücksichtigung der Werteentscheidungen des Grundgesetzes bei der Rechtsanwendung gebiete, könne das Fehlen einer Anspruchsgrundlage nicht ersetzen. Ohnehin könnten die Grundrechte keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch begründen. Im Übrigen sei auch die Aufrechterhaltung der bisherigen Zahlungen, die Perpetuierung einer Gewinnchance, von der Eigentumsgarantie nicht erfasst.

Die Must Carry-Normen begründeten auch keine objektiv-rechtliche Verpflichtung, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale oder analoge Verbreitung abzuschließen. Zur Frage eines Vergütungsanspruchs verhielten sie sich nicht. Die Must Carry-Verpflichtung umfasse nicht etwa nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung, sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze, wie sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des § 52b RStV ergebe. An den Abschluss eines Einspeisevertrags oder einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft, sie sei unbedingt. § 52d RStV schütze die Programmanbieter vor unangemessenen Bedingungen, nicht aber die Kabelnetzbetreiber. Auch der Umkehrschluss zu den Offenen Kanälen trage nicht, da es sich insoweit um Rundfunk sui generis handele. Diese Auslegung entspreche auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Unzumutbare wirtschaftliche Folgen seien für die Klägerinnen nicht im Ansatz ersichtlich. Sie erhielten bereits durch das Zurverfügungstellen der Programmsignale ein Vorprodukt von erheblichem Wert, das ihnen ihr erfolgreiches wirtschaftliches Tätigwerden auf den nachgelagerten Märkten überhaupt erst ermögliche. Nach Art. 31 Abs. 2 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für die Erfüllung von Must Carry-Pflichten ein angemessenes Entgelt festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber habe davon abgesehen.

§ 52b RStV sei auch ohne Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrags verfassungskonform. Die Must Carry-Regelungen seien eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die keine Kompensationspflicht auslöse. Das Eigentum der Klägerinnen an ihren Netzen sei von vornherein nur mit den Must Carry-Vorgaben belastet entstanden. Die bis Ende 2012 erhaltenen Einspeiseentgelte stünden dem nicht entgegen, da diese einzig auf (kündbaren) zivilrechtlichen Vereinbarungen, nicht aber auf öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen beruht hätten. Eine Kompensationspflicht lösten die Must Carry-Vorgaben auch deshalb nicht aus, weil sie die Sozialbindung des Eigentums nicht unverhältnismäßig konkretisierten. Insbesondere seien die auferlegten Pflichten angemessen. Durch die Must Carry-Verpflichtungen sei nur ein Drittel der Kapazitäten der Plattformbetreiber betroffen und diese griffen nur, wenn ein Plattformanbieter sich aus eigenem Willen dazu entscheide, Rundfunkprogramme digital weiterzuverbreiten. Dieser habe auch die Möglichkeit, bei seinen Signalabnehmern Entgelte zu erheben. Zu berücksichtigen sei auch die ausgeprägte Sozialbindung der Kabelnetze und die wirtschaftlichen Vorteile der Verbreitung der Must Carry-Programme für die Kabelnetzbetreiber. Den Klägerinnen sei im Jahr 2012 aus der Nutzbarkeit der öffentlich-rechtlichen Programme ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe von ... ... € erwachsen. Weniger als 1% dieser Summe sei als Rückvergütung über die urheberrechtlichen Lizenzen an die ARD zurückgeflossen. Ebenso sei nichts für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Plattformanbieter ersichtlich. Vielmehr werde den Klägerinnen ihre Berufsausübung erst durch die Überlassung der öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht.

Die Auferlegung von Must Carry-Verpflichtungen führe nicht einmal ansatzweise zu einer Relativierung der Privatwirtschaftlichkeit, da insoweit weiterhin ganz erhebliche Spielräume freier unternehmerischer, privatwirtschaftlicher Betätigung verblieben. Dagegen würde die Auferlegung eines Kontrahierungszwangs unmittelbar in die Rundfunkfreiheit und in die Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Rundfunkveranstalter eingreifen. Die vom Kontrahierungszwang begünstigte Partei müsse der anderen Seite unterlegen und schutzbedürftig sein, was bei den Klägerinnen als Monopolisten nicht der Fall sei. Eine Vergütungspflicht würde zudem zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen, da die Rundfunkbeiträge erheblich erhöht werden müssten, wenn künftig alle Verbreitungsunternehmen eine „Vergütungsforderung“ geltend machen könnten. Für die landesmedienrechtlichen Vorschriften zur analogen Weiterverbreitung des Programms des Bayerischen Fernsehens gelte insoweit nichts anderes. Zudem könnten die Klägerinnen die analoge Verbreitung beenden und sich auf die digitale Verbreitung konzentrieren.

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG begründe ebenfalls keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch der Klägerinnen. Gerade der Umstand, dass sich die Festnetzbetreiber anders als Satelliten- und DVB-T-Betreiber über Endkundenkontakte refinanzierten, stelle ein taugliches Differenzierungskriterium dar.

Auch der Hilfsantrag sei unzulässig. Die Beklagte sei der falsche Klagegegner, da die Must Carry-Pflicht der Klägerinnen nicht gegenüber der Beklagten bestehe. Vielmehr falle die Überwachung und Durchsetzung der Must Carry-Bestimmungen in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalten. Zwar könne eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf sogenannte Drittrechtsverhältnisse zulässig sein, dies aber nur in Konstellationen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten begehrt werde, nicht, wie vorliegend, zwischen den Klägerinnen und einem Dritten. Jedenfalls fehle in derartigen Konstellationen regelmäßig das notwendige Feststellungsinteresse. Dass die Beklagte die Rechtsauffassung vertrete, aus § 52b RStV und den Must Carry-Vorschriften in den Landesmediengesetzen ergäben sich unbedingte Verbreitungspflichten der Klägerinnen, führe nicht dazu, dass diese einen unmittelbaren Anspruch für sich gegen die Klägerinnen geltend mache. Ohnehin dürfte die Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen nicht durch die Feststellungsklage umgangen werden. Verletzten die Klägerinnen ihre Must Carry-Pflichten, müssten die Landesmedienanstalten dies durchsetzen. Gegen diese Verfügungen stünde den Klägerinnen der Verwaltungsrechtsweg offen.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag unbegründet, da die Klägerinnen - unabhängig davon, ob über die Verbreitung ein Vertrag geschlossen worden sei - verpflichtet seien, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen und analog sowie digital über ihre Netze zu verbreiten, soweit diesem Must Carry-Status zukomme.

Mit Schreiben vom ... April 2014 wiederholte und vertiefte die Klägerseite ihr Vorbringen. Die Klägerinnen seien klagebefugt, da es insoweit ausreiche, dass das Bestehen des Anspruchs möglich erscheine. Dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, hilfsweise ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Vertragsschluss nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausscheide, zeige schon der Aufwand, den die Beklagte für ihre Rechtsverteidigung treibe. Das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, denn selbst wenn die Unwirksamkeit der Vertragskündigung vom Zivilgericht festgestellt werde, habe die Beklagte deutlich gemacht, nicht an den Einspeiseverträgen festzuhalten. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die Einspeiseverträge nach Auffassung der Klägerinnen fortbestünden, so dass eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung gegenwärtig nicht ohne Widerspruch zum zivilgerichtlich verfolgten Zahlungsanspruch möglich sei. Der Klageantrag sei auch bestimmt genug, da eindeutig feststellbar sei, ob ein Vertrag entgeltlich sei oder nicht.

Der Antrag zu 1. sei auch begründet, da die Rundfunkanstalten bei der Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags dem allgemeinen Gleichheitssatz und der Ermessenslehre unterlägen, woraus sich Ansprüche der Klägerinnen ergäben. Die Zahl von vier Netzbetreibern, denen gegenüber die Rundfunkanstalten eine Änderung ihrer bisherigen Auswahlentscheidung zur Programmentscheidung beschlossen hätten, sei auch überschaubar. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel sei die einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung, der ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags korrespondiere. Zur Erfüllung des Rundfunkauftrags sei erforderlich, dass die Programme die Zuschauer auch tatsächlich erreichten, wobei die Rundfunkanstalten nicht dazu berufen seien, die Bevölkerung zu einer anderen Infrastruktur umzudirigieren. Die Einspeisung in das Kabelnetz sei daher erforderlich, wobei die bloße Bereitstellung des Signals für Plattformbetreiber zur beliebigen Nutzung noch nicht die Empfangbarkeit für den einzelnen Beitragszahler sichere. Für diese Sicherstellung müssten die Rundfunkanstalten mit den Plattformbetreibern kooperieren. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sprächen klar für die Fortführung der Einspeiseverträge mit den Klägerinnen als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Selbst wenn man nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe, habe die Beklagte in vielfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ihr Ermessen nicht, zumindest nicht eigenständig ausgeübt, sondern sich der Absprache aller öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter unterworfen. Ob der Verbreitungsweg „Kabel“ notwendig sei, habe keine Rolle gespielt, so dass ein Ermessensausfall oder jedenfalls ein evidenter Ermessensfehlgebrauch vorliege. Die rechtliche Fehleinschätzung, dass die Must Carry-Pflichten eine Einspeise- und Verbreitungspflicht implizierten, bedeute zugleich einen Ermessensfehler. Die Anstalten setzten für die Durchsetzung der effektiven Verbreitung auf die Landesmedienanstalten und nähmen damit in Kauf, dass sie dies im Konfliktfall gerichtlich durchsetzen müssten, so dass die öffentlich-rechtlichen Programme unter Umständen jahrelang nicht über Kabel verbreitet würden. Auch bestimme Art. 87f GG, dass Telekommunikationsleistungen privatwirtschaftlich erbracht würden. Demnach könnten Telekommunikationsunternehmen wie die Klägerinnen selber entscheiden, wie sie ihr Geschäftsmodell aufbauen wollten, insbesondere, wie sie ihre Kosten refinanzierten. Einspeiseleistungen seien privatwirtschaftlich erbrachte Leistungen, die nur gegen Entgelt erbracht zu werden brauchten. Zu den Telekommunikationsnetzen gehörten nach § 3 Nr. 27 TKG auch die Kabelfernsehnetze. Nach Telekommunikationsrecht müsse aber kein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbiete, den Zugang zu den Netzen unentgeltlich gewähren. Auch nach § 2 Rahmen-RL 2002/21/EG würden elektronische Kommunikationsdienste, wie Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, in der Regel gegen Entgelt erbracht. Das Rundfunkrecht gebe den Must Carry-Programmveranstaltern zwar einen Anspruch auf bevorzugte, nicht aber auf kostenlose Einspeisung.

Ein Anspruch auf den begehrten Vertragsschluss oder mindestens auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ergebe sich, wenn schon nicht aus den Normen über den Rundfunkauftrag als solchen, zumindest aus Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, selbst wenn §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Drittschutz vermitteln sollten. Ein derivativer Teilhabeanspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG bestehe generell, wenn einem anderen eine Leistung gewährt werde, und eine Nichtleistung eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen würde. Auch die Anbieter anderer Plattformen unterhielten Endkundenbeziehungen, insbesondere sei die ... ... GmbH als „Plattformanbieter“ im Sinne von § 52b RStV registriert und unterliege einer noch weitergehenden Must Carry-Regulierung. Soweit der Aufbau einer Endkundenbeziehung nicht möglich sei, weil die Rundfunkanstalten die Zustimmung zur Verschlüsselung verweigerten, könnten sie sich auf diesen selbst herbeigeführten Unterschied nicht berufen. Im Übrigen könnten Endkundenbeziehungen nicht relevant sein, da diese Gestaltung Teil der privatwirtschaftlichen unternehmerischen Prärogative sei. Die Ungleichbehandlung könne auch nicht mit dem vermeintlichen eigenen ökonomischen Interesse der Klägerinnen am Programm der Beklagten gerechtfertigt werden. So seien z. B. gebietsfremde Dritte Programme mittlerweile ohne nennenswerte Reaktion der Kabelkunden ausgespeist worden. Die Beklagte liefere insoweit auch kein „Vorprodukt“, da die Vermarktung mangels Zustimmung zur Verschlüsselung ausgeschlossen sei und keine weitere „Veredelung“ erfolge. Den Klägerinnen erwachse daher auch kein Vorteil in Höhe von ... ... €. Die Beklagte profitiere dagegen von den Werbeeinnahmen des Programms „... ...“ und damit von der großen Reichweite durch das Kabelnetz. Zudem veranstalte die Beklagte Hörfunkprogramme, die zum Teil werbefinanziert seien. Auch die anderen Kabelnetzbetreiber, die sich im Übrigen hinsichtlich der Leistungen, der Kostenstrukturen und der strategischen Entscheidungen in der Regel von den Klägerinnen unterschieden und die Signale meist von den Klägerinnen oder der KDG bezögen, forderten Einspeiseverträge. Vereinzelt bezögen sie sogar entsprechende Entgelte.

Auch der Antrag zu 2. sei zulässig. Das festzustellende Rechtsverhältnis müsse nicht zwingend zwischen Kläger und Beklagtem bestehen. Voraussetzung sei nur, dass von dem festzustellenden Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhingen. Ein Streit und ein entsprechendes Klärungsbedürfnis bestünden nur zwischen den Beteiligten, weil die Rundfunkanstalten unzutreffende Annahmen zu dem Verhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zum tragenden Ermessensgrund für die streitige Vertragsverweigerung gemacht und die unrichtigen rechtlichen Aussagen ihrer öffentlichen Kommunikation zugrunde gelegt hätten. Die Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen der Landesmedienanstalten sei hier nicht vorrangig, da die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen nicht ergehen könnten und es mithin nicht zu einer Anfechtungskonstellation kommen werde. Die Klägerinnen hätten auch ein Feststellungsinteresse, da ihnen sonst nur der Weg der Ausspeisung bliebe. Die dann zu erwartende Reaktion der Rundfunkanstalten mit politischen und publizistischen Machtmitteln sowie der etwaige Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV sei den Klägerinnen nicht zumutbar.

Der Antrag sei auch begründet. Für die Regelung einer unentgeltlichen Einspeisung von Must Carry-Programmen fehle dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz, da diese nach Art. 73 Nr. 7 GG beim Bund liege. Im Übrigen hätten die Landesgesetzgeber den Normen die Regel der entgeltlichen Verbreitung zugrunde gelegt.

Zudem wäre eine Verpflichtung, die Must Carry-Programme unentgeltlich bereitzustellen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 14 und Art. 12 GG. Selbst wenn Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig seien, müssten sie dennoch verhältnismäßig sein. Die unentgeltliche Bereitstellung von Leistungen betreffe den Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Eigentümer sich an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne. Die fraglichen Kapazitäten könnten die Klägerinnen für andere Programme, insbesondere private HDTV-Programme, das Angebot eines noch leistungsfähigeren Breitband-Internet-Zugangs und für IP-Telefonie verwenden. Es sei auch nicht zu befürchten, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk daran gehindert würde, seine Aufgaben wahrzunehmen, zumal er eine entsprechende Finanzierung beanspruchen könne. Vor einer unangemessenen Inanspruchnahme schütze ihn § 52d RStV. Einspeiseentgelte seien auch keine Subventionierung der Entgelte für die Kabelkunden, da die Beklagte auch für andere Übertragungswege Einspeiseentgelte zahle. Die Berufsfreiheit wiederum beinhalte auch das Recht, eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Eingriffe müssten ebenfalls verhältnismäßig sein. Die Kabelnetzbetreiber würden verpflichtet, eine marktgängige unternehmerische Leistung zugunsten des öffentlichen Rundfunks anzubieten, obwohl die Unentgeltlichkeit die Meinungsvielfalt nicht fördere.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2014 erklärte das Gericht den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet. Die hiergegen von der Beklagten erhobene Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Oktober 2014 zurück (7 C 14.1372).

Die Beklagte wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen daraufhin mit Schreiben vom ... November 2014 und führte vor allem aus, dass mittlerweile sechs Landgerichte und drei Oberlandesgerichte festgestellt hätten, dass die ARD-Rundfunkanstalten keinem Kontrahierungszwang unterlägen, wobei sich die Gerichte auch mit grundrechtlichen und rundfunkrechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt hätten. Eine Klagebefugnis für den Hauptantrag ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG, da dieser allein kein subjektives Recht auf staatliche Leistungen begründe, sondern nur bei gegebener subjektiver Rechtsbetroffenheit die Rechtsgleichheit gewährleiste. Weder der Grundversorgungsauftrag noch Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG führten aber zu einer subjektiven Rechtsposition der Klägerinnen. Insbesondere sei Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich eine Staatszielbestimmung mit objektivrechtlicher Bindungskraft. Auch der Hinweis der Klägerinnen auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts gehe fehl, da die Beklagte nicht das Netz der Klägerinnen nutze, sondern die Klägerinnen dieses Netz für die Bereitstellung von Produkten auf dem Endkundenmarkt selbst nutzten. §§ 21ff. TKG seien zudem mangels sektorspezifischer Regulierung nicht mehr anwendbar. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bestehe nur, wenn ihn die einschlägige Rechtsvorschrift begründe, wobei die Regelung auch dem Interesse des Begünstigten zu dienen bestimmt sein müsse. Das Feststellungsinteresse fehle, da kein wirtschaftliches Interesse an der Verpflichtung zum Vertragsschluss bestehe, wenn der Vertrag, wie vor den Zivilgerichten geltend gemacht, ungekündigt sei. Der Feststellungsantrag sei damit bedingt durch die Abweisung der Zahlungsklagen der Klägerinnen vor den Zivilgerichten. Eine derartige außerpozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrags. Ein künftiges, hypothetisches Rechtsverhältnis sei nicht vorbeugend isoliert feststellungsfähig. Eigentliches Begehren der Klägerinnen sei der Erhalt einer Zahlung; nur mit diesem zivilrechtlich verfolgten Begehren könne der Rechtsstreit abschließend befriedet werden, zumal die Zivilgerichte die Frage eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs mitentschieden. Für die Klärung der abstrakten Teilfrage eines Kontrahierungszwangs bestehe daher auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten kein Bedarf. Die Klage scheitere auch an der Subsidiarität der Feststellungsklage, denn diese setze voraus, dass der zivilgerichtliche Zahlungsanspruch scheitere. Vor den Zivilgerichten stehe die Frage der Entgeltlichkeit einer Programmverbreitung umfassend, auch mit rundfunkrechtlichen Fragen, zur Entscheidung.

Die Klage sei im Hauptantrag auch unbegründet, da Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und § 19 RStV der Allgemeinheit und nicht den (Zahlungs-)Interessen der Netzbetreiber dienten. Zudem träfe ein Kontrahierungszwang die Beklagte als Träger der Rundfunkfreiheit, was eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung voraussetze. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Erstausstrahlung der Programme über Satellit, Terrestrik und Internet und damit flächendeckend erfolge. Daneben ermöglichten die ARD-Rundfunkanstalten die Kabelweiterverbreitung der Signale. Dieser Verbreitungsstatus genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundversorgungsauftrags, zumal eine Weiterverbreitung durch die Klägerinnen aus ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse und aufgrund der Must carry-Pflichten erfolge. Insbesondere gäben das Verfassungsrecht und §§ 11, 19 RStV, Art. 2 Abs. 1 BayRG keine Verpflichtung der Rundfunkanstalten vor, mit Netzbetreibern einen Verbreitungsvertrag mit einer Entgeltzahlungspflicht abzuschließen. Es wäre nicht verhältnismäßig, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sämtliche Lasten tragen müssten, obwohl die Programme den Festnetzbetreibern erst ihr Geschäftsmodell ermöglichten und über 350 andere Festnetzbetreiber diese ohne entgeltlichen Einspeisevertrag gewinnbringend weiterverbreiteten. Sofern Klagen von diesen Betreibern auf Entgeltzahlungen erhoben worden seien, wendeten sich diese gegen die Privilegierung der Klägerinnen. Die Verfahren seien durch klageabweisende Urteile bzw. Klagerücknahmen beendet worden. Diese Kabelnetzbetreiber hätten auch keine gänzlich andere Funktion als die Klägerinnen, da etliche auch auf den Netzebenen 2 agierten, die Rundfunksignale selbst einspeisten und teilweise überregional tätig seien. Wenn das Netz der Klägerinnen finanziert würde, obwohl die Signale denselben Zuschauern per Satellit oder DVB-T bzw. Internet zur Verfügung stünden, mutierte die Grundversorgung auf der Verbreitungsebene zur Doppel- oder Mehrfachversorgung. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbleibe eine Entscheidungsprärogative, deren Spielraum nur überschritten wäre, wenn einzig die Zahlung von Einspeiseentgelten den rechtlichen Anforderungen genügen würde, wofür nichts ersichtlich sei. Vielmehr sei nur der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge markt- und auftragsgerecht, da sich die Klägerinnen refinanzieren könnten und ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Weiterverbreitung hätten. Da die Klägerinnen gegenüber der Beklagten keine Leistung erbringen, sondern Programminhalte nachfragten, um diese gewinnbringend zu vermarkten, bestehe auch kein Gegenleistungsanspruch. Der Nichtabschluss der Verträge entspreche allein dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, da die Programme für die Zuschauer weiterhin verfügbar blieben, gleichzeitig aber die Gesamtkosten der Verbreitung deutlich reduziert würden. Die Gesamtbelastung der mit Rundfunk zu versorgenden Allgemeinheit sei möglichst gering zu halten. Eine vertragliche Verpflichtung zur Verbreitung würde neben dem wirtschaftliche Eigeninteresse und der Must Carry-Pflicht einen dritten Anreiz zur Verbreitung hinzufügen, der für die Versorgung der Haushalte nicht notwendig sei. Wenn die Must Carry-Pflicht zu einer Zahlungspflicht der Programmanbieter führen würde, würden diese schlechter gestellt gegenüber für die Vielfalt weniger bedeutenden Programmen. Dies wäre verfassungswidrig und liefe auf eine faktische Abschaffung der Must Carry-Regeln hinaus.

Mangels subjektiver Dimension folge auch aus dem Gleichheitssatz kein Kontrahierungsanspruch. Satelliten- und DVB-T-Netzbetreiber hätten nicht die Möglichkeit, sich zu refinanzieren. Sie seien technische Dienstleister, während die Klägerinnern die Signale als Vorprodukte nutzten, um sie bei ihren Abnehmern zu vermarkten. Lediglich für besondere Produktangebote seien Satellitenbetreiber Plattformanbieter und vereinnahmten Endkundenentgelte. DVB-T-Netzbetreiber unterlägen keinen den Must Carry-Pflichten entsprechenden Vorgaben, vielmehr seien die Rundfunkanstalten insoweit selbst Frequenznutzer. Die Klägerinnen seien mit Streaming-Unternehmen vergleichbar, die die Signale weitersendeten, ein eigenes Geschäft betrieben und nicht von den ARD-Rundfunkanstalten bezahlt würden. Ihnen sei die Vermarktung auch nicht untersagt, vielmehr würde eine Verschlüsselung diesen einen zweiten Vermarktungsweg eröffnen.

Hinsichtlich des Hilfsantrags wurde unter anderem ausgeführt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraussetze, dass zwischen den Parteien ein Meinungsstreit bestehe, aus dem heraus sich eine Seite berühme, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es sei aber Sache der Landesmedienanstalten, die Must Carry-Pflichten durchzusetzen. Dass die Beklagte eine Rechtsauffassung vertrete, könne nicht ausreichend sein, da die Klägerinnen ihre Klage ansonsten gegen jedermann richten könnten. Auch die Furcht vor der Reaktion der Öffentlichkeit begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse, vor allem nicht der Beklagten gegenüber. Aus dem Verweis auf § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV ergebe sich ebenfalls kein derartiges Interesse. Denn vor einem bußgeldbewehrten Verstoß stehe gemäß § 52b Abs. 4 RStV eine Entscheidung der Landesmedienanstalt über die Belegung, die gegebenenfalls durch Anfechtungsklage angegriffen werden müsste. Diese Klage hätte insoweit Vorrang gegenüber der Feststellungsklage. Ansonsten würden die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der Landesmedienanstalten sowie zur Ausgestaltung des Verfahrens umgangen und es würde ein örtlich unzuständiges Gericht entscheiden. Schließlich sei der Antrag unzulässig, weil sich die Feststellung auf die fehlende Verpflichtung zur Einspeisung, solange kein Vertrag geschlossen wurde, bezieht. Den Bestand dieses Vertrages behaupten die Klägerinnen aber gerade in den parallelen Zivilprozessen, so dass sich die Feststellung auf eine hypothetische Sachlage beziehe. Letztlich werde der Hilfsantrag unter eine unzulässige außerprozessuale Bedingung, nämlich die Feststellung des Nichtbestehens des Einspeisevertrags in den Zivilverfahren, gestellt.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die gesetzlichen Must Carry-Vorschriften wären überflüssig, wenn sie nur bei einer schuldrechtlichen Verpflichtung in einem Vertrag greifen würden. Insbesondere verpflichteten die Vorschriften zur Weiterverbreitung und nicht nur dazu, Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Das verfassungsrechtlich verankerte Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern, könne nur durch die Pflicht zur tatsächlichen Übertragung erreicht werden. Die Regelungen zur Weiterverbreitung sähen ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach klar Transport- bzw. Verbreitungspflichten vor. Dies werde auch durch die Begründungen zum 4. und 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und den Sinn und Zweck der Must Carry-Bestimmungen bestätigt. Wenn diese nur zur Bereitstellung von Kapazitäten verpflichteten und die tatsächliche Inanspruchnahme über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abgesichert wäre, ergäbe sich hinsichtlich der Must Carry-Verpflichtungen für die privaten Programme ein Ausgestaltungsdefizit, so dass das Vielfaltsziel leer liefe.

Die Weiterverbreitungspflicht sei auch unbedingt und nicht an den Abschluss eines Vertrags oder an die Zahlung einer Vergütung geknüpft. Denn die Voraussetzungen der Durchsetzung einer Must Carry-Plicht seien nach § 52b Abs. 4 RStV abschließend definiert und diese Vorschrift gebe für Rechtsbeziehungen zwischen Plattformbetreibern und Veranstaltern der Must Carry-Programme nichts her. Dies entspreche auch der Systematik der Vorschriften, wonach nur die für die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit zwingend notwendigen Vorgaben definiert würden, den Normadressaten im Übrigen aber Spielräume überlassen würden. § 52d RStV und die diesbezügliche Begründung beträfen nur das „Wie“ eines Einspeiseentgelts, falls dieses vereinbart werde, verhielten sich aber zum „Ob“ nicht. Nur für Offene Kanäle sei die Unentgeltlichkeit ausdrücklich normiert, im Übrigen der Privatautonomie überlassen worden. Die Programmveranstalter und die Meinungsvielfalt hätten geschützt werden sollen, nicht aber die Plattformanbieter durch Absicherung eines Entgeltanspruchs. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung, da die Vielfaltssicherung ansonsten davon abhinge, dass sich die Beteiligten über die wirtschaftlichen Verbreitungskonditionen einigten.

Diese Auslegung sei auch verfassungskonform. In der Festschreibung eines bestimmten Entgeltmodells läge ein intensiver Eingriff in die Berufsfreiheit der Marktakteure, ohne dass dieser geeignet, erforderlich und angemessen wäre, um die Vielfaltsziele zu erreichen. Der Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums sei nicht betroffen, da die Klägerinnen das streitgegenständliche Programm aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiteten, eine Refinanzierung möglich sei und sie nicht nur den weit überwiegenden Anteil der Gesamtkapazitäten frei nutzen könnten, sondern auch 12% der Gesamtkapazität ungenutzt ließen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Anteil der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entrichteten Einspeiseentgelte an den Gesamtumsätzen nur 1,25% betrage. Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums seien grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig, ein atypischer Fall, in dem die Auferlegung von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung unverhältnismäßig wäre, liege ersichtlich nicht vor. Auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor, da die Berufsausübung erst durch die Überlassung der Programmsignale ermöglicht werde. Den Klägerinnen sei weder eine Refinanzierung untersagt noch sei ersichtlich, dass die Must Carry-Pflichten zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen führten. Der EuGH habe im Übrigen ebenfalls eine Zumutbarkeit von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung für möglich gehalten. Zu prüfen sei lediglich, ob der Betreiber - gegebenenfalls im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - seine Pflichten unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könne.

Mit Schreiben vom ... Februar 2015, ... März 2015 und ... April 2015 wiederholten, ergänzten und vertieften die Beteiligten ihr Vorbringen erneut.

In der mündlichen Verhandlung beantragte die Klägerseite,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

3. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die Akten der Beklagtenseite und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2015 Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

I.

Die Klageänderung in Gestalt der Klageerweiterung durch den in der mündlichen Verhandlung gestellten zweiten Hilfsantrag ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann eine Klage geändert werden, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (Abs. 1). Dabei ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, wenn er sich - wie hier -, ohne ihr zu widersprechen, in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (Abs. 2).

II.

Die Klage ist jedoch sowohl im Hauptantrag (s.u. 1.) als auch in den Hilfsanträgen (s.u. 2. und 3.) unzulässig.

1. Mit dem Hauptantrag begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist dieser Antrag ausreichend bestimmt (s.u. 1.1), ihm steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen (s.u. 1.2) und die Klägerinnen sind auch klagebefugt (s.u. 1.3). Jedoch fehlt den Klägerinnen das Feststellungsinteresse (s.u. 1.4) und dem Antrag steht die grundsätzliche Subsidiarität von Feststellungsklagen entgegen (s.u. 1.5).

1.1 Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der richterlichen Entscheidungsbefugnis absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Wird eine Feststellungsklage anhängig gemacht, muss für das Gericht erkennbar gemacht werden, welches Rechtsverhältnis betroffen ist (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 82 Rn. 10 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Gerichts hier erfüllt. Insbesondere greift der Einwand der Beklagten, die Verwendung des Begriffs „entgeltlich“ sei zu unbestimmt, weil auch das kostenlose Zurverfügungstellen ihrer Programmsignale eine Art „Entgelt“ darstelle, nicht. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter „Entgelt“ regelmäßig eine monetäre Gegenleistung zu verstehen. Zumindest ist aber im Wege der Auslegung (vgl. § 88 VwGO) - unter Heranziehung der Vorgeschichte des Gerichtsverfahrens, insbesondere der bisherigen Einspeiseentgeltverträge, und der Klagebegründung - eindeutig erkennbar, dass es den Klägerinnen um die Klärung geht, ob ein Kontrahierungszwang und ein Anspruch auf Einspeiseentgelt dem Grunde nach bestehen. Sie begehren den Abschluss eines Vertrags, in dem ein von der Beklagten zu entrichtendes Einspeiseentgelt geregelt wird.

1.2 Dem Hauptantrag steht auch trotz der vor den Landgerichten ... und ... erhobenen Klagen keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

Dies wäre der Fall, wenn die Klägerinnen denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus dem Klagegrund mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (BayVGH, B.v. 6.10.2014 - 7 C 14.1372 - juris Rn.8; vgl. a. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23 f.).

Zwar betreffen sowohl die zivilgerichtlichen Verfahren als auch das vor dem Verwaltungsgericht München anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es den Klägerinnen in allen Verfahren in der Sache einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten geht. Hinzu kommt, dass sie auch vor den Zivilgerichten ihre Anträge nicht nur mit der vermeintlich kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründen, sondern eine angebliche rundfunkrechtlich vorgesehene Entgeltlichkeit der Weiterverbreitung der Programmangebote geltend machen. Jedoch unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungsklagen, d. h. Leistungsklagen, erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage.

1.3 Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, die Klägerinnen seien nicht klagebefugt.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 38a m. w. N.), ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Es reicht dabei aus, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist, d. h., die Darlegung des Klägers muss ergeben, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 93 m. w. N.).

Die Frage, ob die Kabelnetzbetreiber von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte beanspruchen können, ist äußerst komplex und in der Literatur heftig umstritten. Auch wenn keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die eine derartige Entgeltzahlung ausdrücklich vorsieht, kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sich ein derartiger Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Es kann daher nicht angenommen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte „eindeutig nach keiner Betrachtungsweise“ nicht zustehen. Ob der Entgeltanspruch tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

1.4 Der Hauptantrag war jedoch als unzulässig abzulehnen, weil insoweit das Feststellungsinteresse fehlt.

a) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage unter anderem die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 30 m. w. N.). Kein berechtigtes Interesse liegt dagegen grundsätzlich vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32).

b) Die Klägerinnen machen hier geltend, dass sie Klarheit benötigten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge generell ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Denn selbst wenn die Vertragskündigungen unwirksam wären, könnte die Beklagte die dann noch fortbestehenden Einspeiseentgeltverträge zu einem späteren Termin kündigen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der Frage, ob die Beklagte als Rundfunkanstalt verpflichtet ist, mit den Klägerinnen als Kabelnetzbetreibern einen entgeltlichen Einspeisevertrag zu schließen, nicht um eine abstrakte Rechtsfrage handelt, die mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO einer Feststellungsklage nicht zugänglich wäre.

bb) Letztendlich kann dies hier aber dahingestellt bleiben, da das für eine Feststellungsklage erforderliche „berechtigte Interesse“ weder dem Vortrag der Klägerinnen entnommen werden kann noch ein derartiges Interesse im Hinblick auf die vor den Zivilgerichten anhängigen Klagen sonst ersichtlich ist:

Kommen die Zivilgerichte zu dem Ergebnis, dass die Vertragskündigungen unwirksam sind, bestehen die Einspeiseentgeltverträge fort, so dass die Klägerinnen auch keinen erneuten Vertragsschluss verlangen können. Sofern die Klägerseite geltend macht, bei einer Unwirksamkeit der Vertragskündigungen zum 31. Dezember 2012 könnte die Beklagte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zu einem späteren Zeitpunkt kündigen, handelt es sich um einen rein hypothetischen, künftigen Sachverhalt, so dass kein (gegenwärtig) feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Im Übrigen könnten die Klägerinnen gegen eine derartige erneute Kündigung wiederum vor den Zivilgerichten klagen und insoweit vorrangige (vgl. u. 1.5) Leistungsklagen erheben.

Aber selbst wenn die Zivilgerichte von der Wirksamkeit der Kündigungen ausgehen sollten, prüfen sie im Rahmen der Zahlungsklagen zumindest inzident die von den Klägerinnen mit dem hiesigen Hauptantrag aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrags verpflichtet ist. Denn für die Frage, ob die Vertragskündigungen unwirksam sind, sind nicht nur Verstöße gegen das Kartellrecht entscheidungserheblich, sondern auch ein etwaiger rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang bzw. ein rundfunkrechtlicher Entgeltanspruch (vgl. z. B. LG Köln, U.v. 12.11.2014 - 90 O 86/12 - juris Rn. 62 ff.; OLG Düsseldorf, U.v. 21.5.2014 - VI-U (Kart) 16/13 u. a. - juris Rn. 46 ff.; OLG München, U.v. 28.11.2013 - U 2094/13 - juris Rn. 45 ff. zu anderen Kabelnetzbetreibern).

Welches Interesse die Klägerinnen an einer erneuten Klärung dieser Frage durch das Verwaltungsgericht haben sollten, ist nicht ersichtlich, zumal vor den Zivilgerichten eine abschließende Klärung aller Streitfragen möglich ist, während das Verwaltungsgericht z. B. über die Höhe des Einspeiseentgelts mangels Zuständigkeit für die inhaltliche Prüfung zivilgerichtlicher Verträge grundsätzlich nicht entscheiden kann.

1.5 Nach Auffassung des Gerichts steht der Zulässigkeit des Hauptantrags auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Dort, wo der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Dieser Gedanke ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege „rechtswegübergreifend“ und gilt somit auch, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 41).

b) Hier haben die Klägerinnen nicht nur die Möglichkeit, vor den Zivilgerichten eine Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, sie haben diese Zahlungsklage auch tatsächlich vor Rechtshängigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage erhoben. Im Rahmen dieser Leistungsklagen wird auch - wie bereits ausgeführt (s.o. 1.4) - die hier aufgeworfene Frage der Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen mitgeprüft. Gegenüber diesen Zahlungsklagen ist die hier anhängige Feststellungsklage subsidiär.

c) Der Einwand der Klägerinnen, dass nach ihrer Auffassung die Einspeiseentgeltverträge aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen fortbestehen, so dass eine Klage auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen zum Abschluss neuer Verträge im Widerspruch zu den Zivilklagen stünde, geht insoweit ins Leere. Zum einen sind hier gegenüber der Feststellungsklage bereits die tatsächlich vor den Zivilgerichten erhobenen Zahlungsklagen vorrangig. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum vor den Zivilgerichten nicht auch (hilfsweise) auf Angebotsannahme bezüglich eines neuen Vertrags geklagt werden könnte. Die Klägerinnen sind bei anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor den Zivilgerichten entsprechend verfahren und haben (unter anderem) die Beklagte anscheinend nur deswegen nicht in diesen Hilfsantrag einbezogen, um eine doppelte Rechtshängigkeit (s.o. 1.2) zu vermeiden.

d) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung findet. Es bedürfe der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils insoweit nicht, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen würden (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16).

Zum einen gilt diese Einschränkung aber nicht, wenn - wie hier - zeitlich bereits vor der Feststellungsklage eine Leistungsklage vor dem Zivilgericht anhängig gemacht wurde. Zum anderen findet die Subsidiaritätsklausel in Fällen, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts Beklagte ist, nur dann keine Anwendung, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43). Wie bereits ausgeführt, ist die Feststellungsklage aber gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da selbst bei einer erfolgreichen Feststellungsklage etwa über die angemessene Höhe eines zukünftigen Einspeiseentgelts die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Der Rechtsstreit vor dem Zivilgericht gewährt damit effektiveren Rechtsschutz.

e) Schließlich rechtfertigt auch der Einwand der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung, die Verfahren vor den Zivilgerichten könnten sich lange hinziehen, kein Abweichen vom Subsidiaritätsgrundsatz. Insbesondere ist davon auszugehen, dass auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren einige Zeit in Anspruch nehmen wird, da sich der Streit wohl über mehrere Instanzen erstrecken wird. Zudem ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch in der ersten Instanz anhängig, während in den Zivilgerichtsverfahren schon vor einiger Zeit Berufung eingelegt wurde.

2. Auch der erste Hilfsantrag, d. h. die begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, ist unzulässig.

2.1 Zwar steht dem Antrag, da keine entsprechende Feststellungsklage vor den Zivilgerichten anhängig ist, nicht § 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen und entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Klägerinnen auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Auf die obigen Ausführungen (1.2, 1.3) wird insoweit Bezug genommen.

2.2 Nach Auffassung des Gerichts ist die Zulässigkeit des Hilfsantrags jedoch deswegen zu verneinen, weil kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt bzw. den Klägerinnen das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO fehlt.

a) Als Rechtsverhältnis, das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO Inhalt einer Feststellungsklage sein kann, werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt ferner voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Kein Rechtsverhältnis stellen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit einer Rechtsnorm. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage ist, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 12, 15f., 21 m. w. N.).

Auch Drittrechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, allerdings muss das Feststellungsinteresse auch in diesen Fällen zwischen dem Kläger und der beklagten Partei bestehen (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 23, 25; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 16; vgl. a. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 23f.; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 22; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12; OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 26ff.).

b) Hier ist nach Auffassung des Gerichts kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Gegenstand des Hilfsantrags, sondern eine abstrakte Rechtsfrage. Denn letztendlich geht es den Klägerinnen darum, festgestellt zu wissen, dass keine unentgeltliche Einspeiseverpflichtung besteht, so dass Gegenstand der Klage letztendlich die Auslegung der Must Carry-Regelungen in § 52b RStV bzw. in den entsprechenden Regelungen der Landesmediengesetze ist.

c) Selbst wenn aber ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO vorliegen sollte, besteht dieses nicht zwischen den Klägerinnen und der Beklagten. Die Must-Carry-Regelungen in § 52b RStV und den landesrechtlichen Bestimmungen dienen primär der Vielfaltssicherung; sie bestehen nicht zugunsten bestimmter Programmveranstalter, sondern im Allgemeininteresse zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit (vgl. Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, ZUM 2013, 81, 101f., 106; = B32). Über die Zulässigkeit einer Ausspeisung des Must Carry-Programms der Beklagten durch die Klägerinnen entscheiden auch allein die Landesmedienanstalten und nicht die Beklagte. Nur Erstere können etwaige aufsichtliche Maßnahmen ergreifen (vgl. § 52b Abs. 4 Satz 4, § 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV).

Aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gemäß § 53 RStV (Plattformsatzung) lässt sich nach Auffassung des Gerichts ebenfalls kein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ableiten. § 3 Abs. 2 dieser Satzung berechtigt die Beklagte nur, Zugangsdienste nachzufragen. Eine derartige Nachfrage kann aber im bloßen Zurverfügungstellen der Programmsignale an die Klägerinnen wohl schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht gesehen werden. Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag konkretisiert und daher keine eigenständigen Rechtsverhältnisse begründen kann.

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte den Klägerinnen gegenüber auch keines Anspruchs berühmt, sondern lediglich ihre Rechtsauffassung vertreten hat, was für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis allerdings nicht ausreichend sein kann (vgl. LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88), da ansonsten die Klägerinnen jeden verklagen könnten, der der gleichen Meinung ist wie die Beklagte. Auch die Erwartung der Klägerseite, dass die Beklagte bei einer etwaigen Ausspeisung ihres Programms z. B. mit Pressemitteilungen oder anderen publizistischen Mitteln reagieren wird, kann aus diesem Grund kein Rechtsverhältnis im oben genannten Sinn begründen.

d) Dem Feststellungsbegehren liegt somit allenfalls (vgl. o. b) ein Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zugrunde, bei dem die Beklagte „Dritte“ ist. Für dieses Drittrechtsverhältnis fehlt den Klägerinnen aber das Feststellungsinteresse (so im Ergebnis auch: LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88; LG Stuttgart, U.v. 24.1.2013 - 11 O 215/12 (Anlage B17); Interesse bezweifelt, aber letztendlich offen gelassen: OVG RhPf, B.v. 3.11.2014 - 2 E 10685/14 - juris Rn. 10):

aa) Zum einen handelt es sich in Bezug auf die Landesmedienanstalten um ein künftiges bzw. hypothetisches Rechtsverhältnis, da die Klägerinnen das Programm der Beklagten derzeit noch pflichtgemäß einspeisen, so dass schon aus diesem Grund gegenwärtig keine aufsichtlichen Maßnahmen seitens der Medienanstalten zu erwarten sind. Außerdem ist über die Frage der Wirksamkeit der Vertragskündigungen vor den Zivilgerichten noch nicht rechtskräftig entschieden, so dass die Frage, ob bei Nichtbestehen eines Vertrags eine Ausspeisung erfolgen kann, zum gegenwärtigen Zeitpunkt rein hypothetischer Natur ist. Der vor dem Verwaltungsgericht anhängige erste Hilfsantrag stellt eine Art „Vorratsklage“ dar, die nur relevant wird für den Fall, dass die Zivilgerichte entgegen der Auffassung der Klägerinnen die Wirksamkeit der Kündigung der bisherigen Einspeiseentgeltverträge bestätigen. Haben die Klägerinnen dagegen vor den Zivilgerichten Erfolg, erhalten sie weiterhin ihr vertragliches Einspeiseentgelt, so dass sich die hier aufgeworfene Frage, ob eine Ausspeisung ohne Entgeltvertrag zulässig ist, nicht stellt. Dass die Beklagte die Verträge später erneut kündigen wird, ist, wie bereits dargelegt (s.o. 1.4 b) bb), ebenfalls rein hypothetisch. Bei derartigen künftigen oder hypothetischen Rechtsverhältnissen besteht aber grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 31; s.a.o. 1.4 b). Dementsprechend hat auch das Landgericht Berlin (U.v. 30.4.2013 - 16 O 389/12 Kart - juris Rn. 98) für einen vergleichbaren Antrag das Feststellungsinteresse verneint.

bb) Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, welches Interesse der Klägerinnen an der Feststellung gerade der Beklagten gegenüber besteht. Diese hat keine Aufsichts- oder Weisungskompetenzen und ein Feststellungsurteil hätte gegenüber den Landesmedienanstalten mangels Beteiligung in diesem Verfahren grundsätzlich keine Bindungswirkung (vgl. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 23f.; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12). Auch berühmt die Beklagte sich - wie bereits ausgeführt (s.o. c) - nicht, von den Klägerinnen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. a. OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 28).

cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine gleichlautende Feststellungsklage gegen die Landesmedienanstalten voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hätte, da diese insoweit wohl die Auffassung der Klägerinnen vertreten, so dass kein streitiges Rechtsverhältnis besteht, das feststellungsfähig wäre.

Die Klägerinnen haben jedoch die Möglichkeit, sich von den zuständigen Landesmedienanstalten eine Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich einer beabsichtigten Ausspeisung erteilen zu lassen. Selbst wenn in den anderen Bundesländern insoweit keine dem § 5 Abs. 3 der Satzung über die Belegung von Kanälen mit in analoger Technik verbreiteten Fernsehprogrammen und Telemedien in Kabelanlagen in Bayern (Kanalbelegungssatzung) entsprechende explizite Regelung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung bestehen sollte, wäre eine derartige Bescheinigung wohl als „Minus“ in den aufsichtsrechtlichen Befugnissen der Landesmedienanstalten (§ 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV bzw. entsprechende Regelungen der jeweiligen Landesmediennormen) enthalten. Zumindest aber könnten die Klägerinnen das Programm ausspeisen und gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten Klage erheben. Eines vorherigen - die Landesmedienanstalten nicht bindenden - Feststellungsurteils der Beklagten gegenüber bedarf es daher für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

dd) Dieser vorrangigen Möglichkeit steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 52b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder in nicht ausreichendem Umfang oder nicht zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 u. a. - juris Rn. 179) festgestellt, dass es in Fällen, in denen die Nichtbeachtung einer Pflicht mit Geldbuße bewehrt ist, dem Betreffenden nicht zumutbar ist, unter Verstoß gegen das Gesetz zunächst Vollzugsakte abzuwarten und hiergegen fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Abgesehen davon, dass es in dieser Entscheidung nicht um das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO ging, sondern um die Frage der unmittelbaren Betroffenheit durch eine gesetzliche Pflicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde, besteht hier nach Auffassung des Gerichts nicht die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit bei einer etwaigen Ausspeisung des Programms der Beklagten. Denn es würde an dem erforderlichen Verschulden (vgl. § 10 OWiG, § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV) fehlen, wenn die jeweilige Landesmedienanstalt - sei es im Wege einer förmlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung oder eines einfachen Schreibens (vgl. z. B. Schreiben der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen v. 21.02.2012, K4; Schreiben der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg v. 31.01.2012, K5; Schreiben der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien v. 07.03.2012, K6) - die Ansicht der Klägerinnen bestätigt und ausgeführt hat, dass nach ihrer Auffassung die Ausspeisung bis zu einer Entgeltzahlung zulässig ist.

2.3 Zudem steht auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags der Zulässigkeit der Feststellungsklage die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen.

a) Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2) könnten die Klägerinnen statt einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz erhalten, indem sie gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des Programms der Beklagten Anfechtungsklage erheben. Für diese Vorrangigkeit der Anfechtungsklage spricht auch, dass ansonsten durch die Feststellungsklage letztendlich die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der jeweiligen Landesmedienanstalten und zum diesbezüglichen Aufsichtsverfahren umgangen würden. Auch würde mit dem Verwaltungsgericht München ein Gericht entscheiden, das für Klagen gegen Anordnungen der Landesmedienanstalten in Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen örtlich nicht zuständig wäre, was die Gefahr divergierender Rechtsprechung in sich birgt.

b) Auch der Einwand der Klägerinnen, die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen könnten nicht ergehen, so dass es zu keiner Anfechtungskonstellation kommen könne, greift nicht. Denn im Rahmen der Subsidiaritätsprüfung geht es nicht um mögliche vorsorgliche Anordnungen der Landesmedienanstalten auf Antrag der Beklagten, sondern um eine mit der Anfechtungsklage angreifbare Reaktion dieser Anstalten, falls die Klägerinnen unter anderem das Programm der Beklagten tatsächlich ausspeisen. Selbst wenn in diesem Fall keine Anordnungen der Landesmedienanstalten ergehen sollten, so dass eine Anfechtungsklage ausscheidet, würde dies nicht zur Zulässigkeit des Hilfsantrags führen. Vielmehr hätten die Klägerinnen dann ihr Ziel, das Programm der Beklagten ohne Entgeltzahlungen nicht in ihre Netze einspeisen zu müssen, erreicht, so dass auch aus diesem Grund das Feststellungsinteresse für den ersten Hilfsantrag fehlen würde.

c) Dem Vorrang der Anfechtungsklage steht auch nicht entgegen, dass den Klägerinnen, wie diese geltend machen, eine Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV nicht zuzumuten sei. Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2 d) dd) handeln die Klägerinnen nicht schuldhaft, wenn die Landesmedienanstalten - wie hier - die Auffassung der Klägerinnen im Vorfeld bestätigt haben.

3. Schließlich ist auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hilfsantrag unzulässig. Mit diesem wird die Feststellung begehrt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

3.1 Auch diesem Antrag fehlt das Feststellungsinteresse als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 29).

Die beiden Hilfsanträge unterscheiden sich nur geringfügig, da mit ersterem das Fehlen einer generellen Verbreitungspflicht ohne Einspeisevertrag, mit Letzterem das Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung zu unentgeltlicher Verbreitung festgestellt werden soll.

Bereits beim ersten Hilfsantrag war festzustellen, dass dessen Gegenstand kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, sondern eine abstrakte Rechtsfrage ist. Diese Argumentation gilt erst recht für den zweiten Hilfsantrag, da ausdrücklich das Nichtbestehen einer gesetzlichen Verpflichtung festgestellt werden soll. Auch insoweit geht es den Klägerinnen somit um die Auslegung der Must Carry-Regelung in § 52b RStV und in den Landesmediengesetzen Baden-Württembergs, Hessens und Nordrhein-Westfalens. Eine derartige abstrakte Rechtsfrage ist aber, wie dargelegt, nicht feststellungsfähig (s.o. 2.2 a, b).

Im Übrigen hat sich die Beklagte gegenüber den Klägerinnen keines Anspruchs berühmt (s.o. 2.2 c), d) bb) und die Klägerinnen könnten die Frage der unentgeltlichen Einspeisepflicht durch die vorrangige (s.u. 3.2) Anfechtung etwaiger Anordnungen der Landesmedienanstalten bei einer Ausspeisung klären (s.o. 2.2 c) cc). Auf die Ausführungen zum ersten Hilfsantrag (s.o. 2.2) wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

3.2 Auch hinsichtlich der entgegenstehenden Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) wird auf die obigen Ausführungen (2.3) verwiesen.

Statt eine grundsätzlich unzulässige vorbeugende Feststellungsklage zu erheben, könnten die Klägerinnen bei den örtlich zuständigen Verwaltungsgerichten Anfechtungsklage gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des streitgegenständlichen Programms erheben.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags.

Die Beteiligten streiten insbesondere über die Verpflichtung der Beklagten, mit den Klägerinnen Verträge über die entgeltliche Verbreitung ihres Programms in den Kabelnetzen der Klägerinnen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben Breitbandkabelnetze in ..., und ..., über die gegenwärtig rund sieben Mio. Haushalte mit Rundfunksignalen (TV und Hörfunk) versorgt werden. Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des Programms der Beklagten zur Verfügung zu stellen (sog. Must Carry-Pflicht).

Nachdem in der Vergangenheit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Netzbetreibern ein Entgelt für die von diesen erbrachten Dienstleistungen und die bereitgestellte Übertragungskapazität gezahlt hatten, kündigten die Rundfunkanstalten die bestehenden Verträge zum 31. Dezember 2012 und erklärten, künftig keine Zahlungen für die Kabelverbreitung ihrer Programme zu leisten. Vor den Landgerichten in ... und ... haben die Klägerinnen Zahlungsklagen erhoben. Die Klagen wurden mit Urteilen vom 13. Dezember 2013 (7 O 302/12) und 12. November 2014 (90 O 86/12) abgewiesen, die Klägerinnen haben hiergegen Berufung eingelegt.

Mit Schriftsatz vom ... April 2013, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Klägerinnen Klage und beantragten,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klage keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Der dort geltend gemachte Zahlungsanspruch gründe sich auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen adressierten. Für den Antrag zu 1. bestehe ein Feststellungsinteresse unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Auch wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies gelte erst recht, wenn sie vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis die Beklagte zum erneuten Vertragsschluss bereit sei. Für den Hilfsantrag bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerinnen, ob sie - wie die Beklagte meine und auch öffentlich kommuniziert habe - auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung des Must Carry-Programms Bayerisches Fernsehen verpflichtet seien.

Die Klage sei auch begründet, da die Beklagte zum Abschluss eines Verbreitungsvertrags für die Netze der Klägerinnen verpflichtet sei. Zum Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehöre nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da bis heute knapp 50% der Haushalte die Rundfunk-Programme über Kabel empfingen, sei die Verbreitung über diesen Weg für eine flächendeckende Versorgung zwingend erforderlich. Dies gelte sowohl für die analoge als auch für die digitale Verbreitung der Programme, da erst 48,2% der Kabelhaushalte die Programmsignale digital empfingen. Auch das Kriterium der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit spreche namentlich im Vergleich zur terrestrischen Rundfunkverbreitung für die Verbreitung über die Kabelnetze, denn diese sei für die Rundfunkanstalten bei weitem preisgünstiger. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihre Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Da hierfür den Rundfunkanstalten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung stünden, müssten sie zur Erfüllung dieser Aufgabe (zivilrechtliche) Einspeiseverträge schließen.

Dieser Verbreitungspflicht der Beklagten korrelierten auf Seiten der Klägerinnen zur Sicherung der Meinungsvielfalt öffentlich-rechtliche Pflichten bei der Belegung der Kabelkanäle. Der unionsrechtliche Rahmen für eine solche Verpflichtung werde durch Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch die RL 2009/136/EG, im Folgenden UDRL) gesteckt. Hiernach könnten die Mitgliedstaaten den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen für bestimmte Rundfunkkanäle Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang nutze. Diese Must Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre der Fall, wenn den Netzbetreibern durch die Must Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber hiervon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52d RStV unterliege. Die Must Carry-Verpflichtung der Klägerinnen stelle grundsätzlich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 GR-Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre. Teil der von Art. 87f Abs. 2 GG geforderten privatwirtschaftlichen Organisation der TK-Dienstleistungen sei es, für die mit Netzzugang verbundene Bereitstellung von Leistungen und Netzkapazität ein angemessenes Entgelt fordern zu können. Ebenso beschränke die Must Carry-Pflicht das Grundrecht auf Berufs- bzw. die Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; Art. 16 GR-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Auch wenn die Kabelnetzbetreiber in die Realisierung der Rundfunkfreiheit einbezogen seien, gehe damit keine Relativierung ihrer grundsätzlichen ökonomischen Freiheiten und Interessen - oder der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne von Art. 87f Abs. 2 GG - einher. Anders als zu Zeiten des Fernmeldemonopols der Deutschen Bundespost Telekom erfüllten Kabelnetzbetreiber keinen beitragsfinanzierten öffentlichen Auftrag.

Die Rechtsbeziehung zwischen den begünstigten netzzugangsberechtigen Rundfunkveranstaltern einerseits und den Netzbetreibern andererseits sei nicht explizit gesetzlich geregelt, sondern aus einer systematischen Gesamtschau zu bestimmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Netzbetreiber als privatwirtschaftliche Unternehmen den Zugang zu ihren privaten Ressourcen von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen könnten. Andernfalls wäre die gesetzliche Verpflichtung der Klägerinnen, bis über 80% ihrer analogen Kanäle und ein Drittel ihrer digitalen Übertragungskapazität für Rundfunkprogramme kostenlos zur Verfügung zu stellen, ersichtlich unverhältnismäßig. Etwas anderes hätten die Landesgesetzgeber nur punktuell - und damit verhältnismäßig - für die nicht-kommerziellen Offenen Kanäle in Trägerschaft der Landesmedienanstalten angeordnet. Dies sei aber etwas grundlegend anderes als ... oder ... die Erzielung von Gewinnen unter kostenfreier Inanspruchnahme von Ressourcen der Klägerinnen zu eröffnen. Auch hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelte diese Überlegung. Diese erzielten ebenfalls Werbeeinnahmen in Abhängigkeit von der Reichweite ihrer Programme. Aber auch soweit die öffentlich-rechtlichen Programme nicht werbefinanziert seien, ändere dies nichts daran, dass die Verbreitung der Programme Teil des beitragsfinanzierten Rundfunkauftrags sei und keine originäre, insbesondere keine abgabenfinanzierte Pflicht der Netzbetreiber. Die Landesgesetzgeber hätten die Rundfunkanstalten nicht nur explizit in § 19 RStV mit der technischen Versorgung der Rundfunkhaushalte beauftragt, sondern sie zugleich mit einer Garantie der Finanzierung der hierfür erforderlichen Mittel durch Rundfunkgebühren bzw. -beiträge ausgestattet. Die Refinanzierung der Verbreitungskosten aus Beitragsmitteln entspreche auch den Vorgaben des Beihilfenkompromisses mit der Europäischen Kommission, durch den eine bedarfsgerechte Ausstattung des öffentlichen Rundfunks auch beihilferechtlich abgesichert worden sei. Die gegenteilige Position des öffentlichen Rundfunks bedeute wirtschaftlich nichts anderes als die Forderung, dass die Kabelnetzbetreiber zur Entlastung des eigenen Beitragshaushalts der Öffentlich-Rechtlichen eine Art „zweiten Rundfunkbeitrag“ bei den angeschlossenen Haushalten erheben sollten.

Gegenstand der Must Carry-Pflicht für Betreiber digitaler Plattformen sei die Verpflichtung, bestimmte Kapazitäten zu angemessenen Bedingungen anzubieten, nicht die Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b RStV und des § 20 Abs. 2 LMG BW sowie aus der Begründung zum Entwurf des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrags. Die Formulierung entspreche dem ausdrücklichen Willen der Gesetzgeber, mit der Plattformregulierung nicht die Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Einigung der Parteien abzuschaffen, sondern lediglich bestimmten Rundfunkprogrammen einen Vorrang beim Netzzugang zu sichern.

Die Gesetzgeber hätten bei der Regulierung der Netz- und Plattformbetreiber das seit Jahrzehnten in Deutschland etablierte Transportmodell bei der Kabelverbreitung zugrunde gelegt und seien dementsprechend von einer Entgeltlichkeit der Einspeisedienstleistung ausgegangen. Es habe kein Anlass bestanden, explizite Aussagen zu einer auch bei der Must Carry-Verbreitung bestehenden Kostenpflichtigkeit zu treffen. Die Must Carry-Programme würden ausdrücklich von der Entgeltregulierung umfasst (§ 52d Satz 2 RStV), die nicht erforderlich wäre, wenn die Must Carry-Pflichten mit der Kostenlast für die Verbreitung einhergingen. Lediglich die Programme des Bürgerfunks, namentlich die „Offenen Kanäle“, seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter gerade keinen Anspruch auf kostenlose Verbreitung hätten. Eine Pflicht zur kostenlosen Verbreitung sei auch nicht erforderlich, um den Gesetzeszweck, also die Verbreitung der aus Vielfaltsgründen vom Gesetzgeber mit privilegiertem Netzzugang ausgestatteten Programme, sicherzustellen. Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden. Verzichtbar und unwirtschaftlich sei von diesen drei Verbreitungswegen, wenn überhaupt, die Terrestrik. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht (mehr) aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastruktur quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrik-Haushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie von den Rundfunkanstalten hierzu genötigt werden dürften. Wenn die Rundfunkanstalten argumentierten, die anteiligen Kosten der Verbreitung könnten aus den Margen anderer Produkte der Klägerinnen refinanziert werden, so missbrauchten sie ihr Oligopol zulasten ihrer (jedenfalls publizistischen) Wettbewerber.

Da somit keine der Parteien ihre öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllen könne, ohne dass ein entsprechender Vertrag geschlossen werde, ergebe sich eine wechselseitige Kontrahierungspflicht und ein entsprechender Kontrahierungsanspruch.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet und den Klägerinnen fehle für ihren Hauptantrag angesichts der von ihnen zivilgerichtlich bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse. Unterstellt, die zivilrechtlichen Klagen hätten Erfolg, weil die Gerichte die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so würde der Einspeisevertrag fortbestehen. Dem Antrag auf Feststellung einer Pflicht zum Neuabschluss eines Vertrags könne deshalb nicht entsprochen werden. Das Verhalten der Klägerinnen sei damit widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, es fehle auch am Rechtsschutzinteresse. Die Klage verstoße auch gegen den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, da die Klägerinnen ihre Rechte durch eine allgemeine Leistungsklage vor den Zivilgerichten effektiver verfolgen könnten. Sie müssten insoweit die Verurteilung zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung vor den Zivilgerichten beantragen, wie dies teilweise auch bereits erfolgt sei. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gelte das Ziel der Prozessökonomie auch „rechtswegübergreifend“. Sowohl die zivilgerichtlichen als auch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren beträfen ein und denselben Lebenssachverhalt zwischen denselben Parteien, denn in der Sache gehe es den Klägerinnen einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten. In allen Verfahren begründeten sie ihren Antrag insbesondere mit einer angeblich rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit einer Weiterverbreitung von Programmangeboten. Eine Identität des Streitgegenstands und damit den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit versuchten die Klägerinnen einzig formal dadurch zu umgehen, dass sie zivilrechtlich eine Verurteilung zum Vertragsabschluss nicht für das Programm „Bayerisches Fernsehen“ der Beklagten begehrten. Auch könne durch eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung über diesen Antrag das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien - anders als im Fall eines etwaigen Obsiegens vor den Verwaltungsgerichten, da dies die Frage einer etwaigen Entgelthöhe nicht kläre - langfristig befriedet werden. Den Klägerinnen fehle es an der auch im Rahmen der Feststellungsklage erforderlichen Klagebefugnis. Aus dem Grundversorgungsauftrag ergäben sich keine Rechte der Klägerinnen. Insoweit bestehe nur ein Allgemeininteresse, nicht ein Interesse einzelner Dritter. Erst recht gelte dies für die Klägerinnen, die ja nicht einmal ein Recht zur Nutzung der Programme durchsetzen wollten, sondern ein Recht auf Zahlung von Geld. Auch aus den Must Carry-Bestimmungen ergebe sich keine Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung, da diese Normen den Klägerinnen lediglich Pflichten auferlegten, aber keine Rechte begründeten. Die Klage sei zudem deshalb unzulässig, weil sie mangels bestimmten Antrags nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei. Es bleibe völlig im Unklaren, was mit dem begehrten „Vertrag über die entgeltliche Verbreitung“ gemeint sei. Bei „entgeltlich“ handele es sich um einen gänzlich unbestimmten Begriff. Auch erhielten die Klägerinnen wertvolle Programmsignale von der Beklagten, worin ebenfalls bereits eine „Entgeltlichkeit“ liege.

Der Hauptantrag sei jedenfalls mangels Rechtsgrundlage unbegründet. Der Grundversorgungsauftrag habe keine subjektiv-rechtliche Dimension. Hierfür müsste dieser zumindest auch dem Schutz der Klägerinnen dienen, dafür sei aber nichts ersichtlich. Mit dem Grundversorgungsauftrag sollte, so das Bundesverfassungsgericht, sichergestellt werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt wird. Diesen Auftrag erfüllten die Rundfunkanstalten im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse einzelner Personen. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen.

Im Übrigen verpflichte der Grundversorgungsauftrag die Beklagte auch objektiv-rechtlich nicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Entscheidung über die Verbreitungswege und -modalitäten unterfalle dem durch die Rundfunkfreiheit garantierten Autonomiebereich der ARD-Rundfunkanstalten. Dass die Aussendung des Programmsignals an die Allgemeinheit per Satellit und DVB-T und damit auch die Signalüberlassung an die Klägerinnen verfassungsrechtlich ungenügend sein solle, sei nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar. Maßgebend sei das Ziel, die Empfangbarkeit der Signale durch die Allgemeinheit zu gewährleisten. Wie die Grundversorgung erreicht werde, sei Sache der Rundfunkanstalten als Träger der Rundfunkfreiheit und, im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz, des Gesetzgebers. Die Gesetzgeber müssten sicherstellen, dass markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten die vielfaltsichernden Programme vorenthielten. Diesem Auftrag sei der Gesetzgeber nachgekommen, indem er den Kabelnetzbetreibern Must Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig, da in der gegebenen Marktsituation eine Zahlungspflicht zu nichts anderem führe als einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen, das schon von der Weiterverbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme profitiere.

Auch aus dem einfach-gesetzlichen Rundfunkrecht folge keine Pflicht der Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale Verbreitung abzuschließen. Aufgabe der Rundfunkanstalten sei es, für die eigene Primärverbreitung „geeignete“ Übertragungswege auszuwählen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Unabhängig davon, dass § 19 RStV den Klägerinnen keine subjektiven Rechte verleihe, folge aus dieser Vorschrift keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Für die Beklagte sei bei seinen Kündigungen der Einspeiseverträge maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen in seinem Sendegebiet im vorgegebenen Regulierungsrahmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen. Gleichzeitig habe die Beklagte davon ausgehen können, dass die zur Grundversorgung gehörenden Programme weiterhin verfügbar blieben, denn hierfür sorgten das ökonomische Eigeninteresse der Kabelnetzbetreiber und die Must Carry-Regeln. Der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge sei auch marktgerecht, weil die Klägerinnen sich durch die Vermarktung ihrer Kabelprodukte an die Abnehmer bereits erfolgreich refinanzierten, sie an einer Verbreitung der Programme ein wirtschaftliches Eigeninteresse hätten und nur so eine Gleichstellung mit den über 350 anderen Festnetzbetreibern erreicht werden könne, die sich erfolgreich über die Endkundenmärkte refinanzierten.

Erst recht sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über die analoge Kabelverbreitung ihres Fernsehprogramms abzuschließen. Die Beklagte habe die analoge Satellitensignalverbreitung beendet, eine Entscheidung, die durch den Gesetzgeber vorprogrammiert gewesen sei. Würde die Beklagte verpflichtet, die „Analogisierung“ ihrer Signale durch Kabelnetzbetreiber als angebliche Dienstleistung entgeltlich in Anspruch zu nehmen, verletzte dies ihre verfassungsrechtlich abgesicherte Funktionsautonomie.

Auch die Must Carry-Bestimmungen entfalteten keine subjektiv rechtliche Dimension zum Schutz der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen, die allein auf die Vielfaltsicherung zielten. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrags für die Klägerinnen notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must Carry-Pflichten wäre, was nicht der Fall sei, ergebe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch. Statuiere eine Norm Pflichten, die der Verpflichtete ohne die Mitwirkung eines Dritten nicht erfüllen könne, folge daraus nicht zugleich ein Anspruch des Verpflichteten gegen den Dritten. Der Dritte müsse dann vielmehr selbstständig zur Mitwirkung verpflichtet werden.

Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der klägerischen Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit. Die beiden Grundrechte seien zuvörderst Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Innerhalb des Must Carry-Regimes könnten sie daher die Klägerinnen gegenüber den Landesmedienanstalten als den zur Durchsetzung des Must Carry-Regimes aufgerufenen Hoheitsträgern vor rechtswidrigen Belastungen schützen. Gegenüber der Beklagten griffen diese Abwehrrechte indes nicht. Der Eigentumsgarantie wie auch der Berufsfreiheit komme keine unmittelbare Drittwirkung dergestalt zu, dass sie Private in ihrer Freiheitsbetätigung bänden. Auch eine mittelbare Drittwirkung, die eine Berücksichtigung der Werteentscheidungen des Grundgesetzes bei der Rechtsanwendung gebiete, könne das Fehlen einer Anspruchsgrundlage nicht ersetzen. Ohnehin könnten die Grundrechte keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch begründen. Im Übrigen sei auch die Aufrechterhaltung der bisherigen Zahlungen, die Perpetuierung einer Gewinnchance, von der Eigentumsgarantie nicht erfasst.

Die Must Carry-Normen begründeten auch keine objektiv-rechtliche Verpflichtung, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale oder analoge Verbreitung abzuschließen. Zur Frage eines Vergütungsanspruchs verhielten sie sich nicht. Die Must Carry-Verpflichtung umfasse nicht etwa nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung, sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze, wie sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des § 52b RStV ergebe. An den Abschluss eines Einspeisevertrags oder einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft, sie sei unbedingt. § 52d RStV schütze die Programmanbieter vor unangemessenen Bedingungen, nicht aber die Kabelnetzbetreiber. Auch der Umkehrschluss zu den Offenen Kanälen trage nicht, da es sich insoweit um Rundfunk sui generis handele. Diese Auslegung entspreche auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Unzumutbare wirtschaftliche Folgen seien für die Klägerinnen nicht im Ansatz ersichtlich. Sie erhielten bereits durch das Zurverfügungstellen der Programmsignale ein Vorprodukt von erheblichem Wert, das ihnen ihr erfolgreiches wirtschaftliches Tätigwerden auf den nachgelagerten Märkten überhaupt erst ermögliche. Nach Art. 31 Abs. 2 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für die Erfüllung von Must Carry-Pflichten ein angemessenes Entgelt festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber habe davon abgesehen.

§ 52b RStV sei auch ohne Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrags verfassungskonform. Die Must Carry-Regelungen seien eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die keine Kompensationspflicht auslöse. Das Eigentum der Klägerinnen an ihren Netzen sei von vornherein nur mit den Must Carry-Vorgaben belastet entstanden. Die bis Ende 2012 erhaltenen Einspeiseentgelte stünden dem nicht entgegen, da diese einzig auf (kündbaren) zivilrechtlichen Vereinbarungen, nicht aber auf öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen beruht hätten. Eine Kompensationspflicht lösten die Must Carry-Vorgaben auch deshalb nicht aus, weil sie die Sozialbindung des Eigentums nicht unverhältnismäßig konkretisierten. Insbesondere seien die auferlegten Pflichten angemessen. Durch die Must Carry-Verpflichtungen sei nur ein Drittel der Kapazitäten der Plattformbetreiber betroffen und diese griffen nur, wenn ein Plattformanbieter sich aus eigenem Willen dazu entscheide, Rundfunkprogramme digital weiterzuverbreiten. Dieser habe auch die Möglichkeit, bei seinen Signalabnehmern Entgelte zu erheben. Zu berücksichtigen sei auch die ausgeprägte Sozialbindung der Kabelnetze und die wirtschaftlichen Vorteile der Verbreitung der Must Carry-Programme für die Kabelnetzbetreiber. Den Klägerinnen sei im Jahr 2012 aus der Nutzbarkeit der öffentlich-rechtlichen Programme ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe von ... ... € erwachsen. Weniger als 1% dieser Summe sei als Rückvergütung über die urheberrechtlichen Lizenzen an die ARD zurückgeflossen. Ebenso sei nichts für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Plattformanbieter ersichtlich. Vielmehr werde den Klägerinnen ihre Berufsausübung erst durch die Überlassung der öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht.

Die Auferlegung von Must Carry-Verpflichtungen führe nicht einmal ansatzweise zu einer Relativierung der Privatwirtschaftlichkeit, da insoweit weiterhin ganz erhebliche Spielräume freier unternehmerischer, privatwirtschaftlicher Betätigung verblieben. Dagegen würde die Auferlegung eines Kontrahierungszwangs unmittelbar in die Rundfunkfreiheit und in die Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Rundfunkveranstalter eingreifen. Die vom Kontrahierungszwang begünstigte Partei müsse der anderen Seite unterlegen und schutzbedürftig sein, was bei den Klägerinnen als Monopolisten nicht der Fall sei. Eine Vergütungspflicht würde zudem zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen, da die Rundfunkbeiträge erheblich erhöht werden müssten, wenn künftig alle Verbreitungsunternehmen eine „Vergütungsforderung“ geltend machen könnten. Für die landesmedienrechtlichen Vorschriften zur analogen Weiterverbreitung des Programms des Bayerischen Fernsehens gelte insoweit nichts anderes. Zudem könnten die Klägerinnen die analoge Verbreitung beenden und sich auf die digitale Verbreitung konzentrieren.

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG begründe ebenfalls keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch der Klägerinnen. Gerade der Umstand, dass sich die Festnetzbetreiber anders als Satelliten- und DVB-T-Betreiber über Endkundenkontakte refinanzierten, stelle ein taugliches Differenzierungskriterium dar.

Auch der Hilfsantrag sei unzulässig. Die Beklagte sei der falsche Klagegegner, da die Must Carry-Pflicht der Klägerinnen nicht gegenüber der Beklagten bestehe. Vielmehr falle die Überwachung und Durchsetzung der Must Carry-Bestimmungen in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalten. Zwar könne eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf sogenannte Drittrechtsverhältnisse zulässig sein, dies aber nur in Konstellationen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten begehrt werde, nicht, wie vorliegend, zwischen den Klägerinnen und einem Dritten. Jedenfalls fehle in derartigen Konstellationen regelmäßig das notwendige Feststellungsinteresse. Dass die Beklagte die Rechtsauffassung vertrete, aus § 52b RStV und den Must Carry-Vorschriften in den Landesmediengesetzen ergäben sich unbedingte Verbreitungspflichten der Klägerinnen, führe nicht dazu, dass diese einen unmittelbaren Anspruch für sich gegen die Klägerinnen geltend mache. Ohnehin dürfte die Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen nicht durch die Feststellungsklage umgangen werden. Verletzten die Klägerinnen ihre Must Carry-Pflichten, müssten die Landesmedienanstalten dies durchsetzen. Gegen diese Verfügungen stünde den Klägerinnen der Verwaltungsrechtsweg offen.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag unbegründet, da die Klägerinnen - unabhängig davon, ob über die Verbreitung ein Vertrag geschlossen worden sei - verpflichtet seien, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen und analog sowie digital über ihre Netze zu verbreiten, soweit diesem Must Carry-Status zukomme.

Mit Schreiben vom ... April 2014 wiederholte und vertiefte die Klägerseite ihr Vorbringen. Die Klägerinnen seien klagebefugt, da es insoweit ausreiche, dass das Bestehen des Anspruchs möglich erscheine. Dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, hilfsweise ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Vertragsschluss nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausscheide, zeige schon der Aufwand, den die Beklagte für ihre Rechtsverteidigung treibe. Das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, denn selbst wenn die Unwirksamkeit der Vertragskündigung vom Zivilgericht festgestellt werde, habe die Beklagte deutlich gemacht, nicht an den Einspeiseverträgen festzuhalten. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die Einspeiseverträge nach Auffassung der Klägerinnen fortbestünden, so dass eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung gegenwärtig nicht ohne Widerspruch zum zivilgerichtlich verfolgten Zahlungsanspruch möglich sei. Der Klageantrag sei auch bestimmt genug, da eindeutig feststellbar sei, ob ein Vertrag entgeltlich sei oder nicht.

Der Antrag zu 1. sei auch begründet, da die Rundfunkanstalten bei der Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags dem allgemeinen Gleichheitssatz und der Ermessenslehre unterlägen, woraus sich Ansprüche der Klägerinnen ergäben. Die Zahl von vier Netzbetreibern, denen gegenüber die Rundfunkanstalten eine Änderung ihrer bisherigen Auswahlentscheidung zur Programmentscheidung beschlossen hätten, sei auch überschaubar. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel sei die einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung, der ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags korrespondiere. Zur Erfüllung des Rundfunkauftrags sei erforderlich, dass die Programme die Zuschauer auch tatsächlich erreichten, wobei die Rundfunkanstalten nicht dazu berufen seien, die Bevölkerung zu einer anderen Infrastruktur umzudirigieren. Die Einspeisung in das Kabelnetz sei daher erforderlich, wobei die bloße Bereitstellung des Signals für Plattformbetreiber zur beliebigen Nutzung noch nicht die Empfangbarkeit für den einzelnen Beitragszahler sichere. Für diese Sicherstellung müssten die Rundfunkanstalten mit den Plattformbetreibern kooperieren. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sprächen klar für die Fortführung der Einspeiseverträge mit den Klägerinnen als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Selbst wenn man nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe, habe die Beklagte in vielfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ihr Ermessen nicht, zumindest nicht eigenständig ausgeübt, sondern sich der Absprache aller öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter unterworfen. Ob der Verbreitungsweg „Kabel“ notwendig sei, habe keine Rolle gespielt, so dass ein Ermessensausfall oder jedenfalls ein evidenter Ermessensfehlgebrauch vorliege. Die rechtliche Fehleinschätzung, dass die Must Carry-Pflichten eine Einspeise- und Verbreitungspflicht implizierten, bedeute zugleich einen Ermessensfehler. Die Anstalten setzten für die Durchsetzung der effektiven Verbreitung auf die Landesmedienanstalten und nähmen damit in Kauf, dass sie dies im Konfliktfall gerichtlich durchsetzen müssten, so dass die öffentlich-rechtlichen Programme unter Umständen jahrelang nicht über Kabel verbreitet würden. Auch bestimme Art. 87f GG, dass Telekommunikationsleistungen privatwirtschaftlich erbracht würden. Demnach könnten Telekommunikationsunternehmen wie die Klägerinnen selber entscheiden, wie sie ihr Geschäftsmodell aufbauen wollten, insbesondere, wie sie ihre Kosten refinanzierten. Einspeiseleistungen seien privatwirtschaftlich erbrachte Leistungen, die nur gegen Entgelt erbracht zu werden brauchten. Zu den Telekommunikationsnetzen gehörten nach § 3 Nr. 27 TKG auch die Kabelfernsehnetze. Nach Telekommunikationsrecht müsse aber kein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbiete, den Zugang zu den Netzen unentgeltlich gewähren. Auch nach § 2 Rahmen-RL 2002/21/EG würden elektronische Kommunikationsdienste, wie Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, in der Regel gegen Entgelt erbracht. Das Rundfunkrecht gebe den Must Carry-Programmveranstaltern zwar einen Anspruch auf bevorzugte, nicht aber auf kostenlose Einspeisung.

Ein Anspruch auf den begehrten Vertragsschluss oder mindestens auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ergebe sich, wenn schon nicht aus den Normen über den Rundfunkauftrag als solchen, zumindest aus Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, selbst wenn §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Drittschutz vermitteln sollten. Ein derivativer Teilhabeanspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG bestehe generell, wenn einem anderen eine Leistung gewährt werde, und eine Nichtleistung eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen würde. Auch die Anbieter anderer Plattformen unterhielten Endkundenbeziehungen, insbesondere sei die ... ... GmbH als „Plattformanbieter“ im Sinne von § 52b RStV registriert und unterliege einer noch weitergehenden Must Carry-Regulierung. Soweit der Aufbau einer Endkundenbeziehung nicht möglich sei, weil die Rundfunkanstalten die Zustimmung zur Verschlüsselung verweigerten, könnten sie sich auf diesen selbst herbeigeführten Unterschied nicht berufen. Im Übrigen könnten Endkundenbeziehungen nicht relevant sein, da diese Gestaltung Teil der privatwirtschaftlichen unternehmerischen Prärogative sei. Die Ungleichbehandlung könne auch nicht mit dem vermeintlichen eigenen ökonomischen Interesse der Klägerinnen am Programm der Beklagten gerechtfertigt werden. So seien z. B. gebietsfremde Dritte Programme mittlerweile ohne nennenswerte Reaktion der Kabelkunden ausgespeist worden. Die Beklagte liefere insoweit auch kein „Vorprodukt“, da die Vermarktung mangels Zustimmung zur Verschlüsselung ausgeschlossen sei und keine weitere „Veredelung“ erfolge. Den Klägerinnen erwachse daher auch kein Vorteil in Höhe von ... ... €. Die Beklagte profitiere dagegen von den Werbeeinnahmen des Programms „... ...“ und damit von der großen Reichweite durch das Kabelnetz. Zudem veranstalte die Beklagte Hörfunkprogramme, die zum Teil werbefinanziert seien. Auch die anderen Kabelnetzbetreiber, die sich im Übrigen hinsichtlich der Leistungen, der Kostenstrukturen und der strategischen Entscheidungen in der Regel von den Klägerinnen unterschieden und die Signale meist von den Klägerinnen oder der KDG bezögen, forderten Einspeiseverträge. Vereinzelt bezögen sie sogar entsprechende Entgelte.

Auch der Antrag zu 2. sei zulässig. Das festzustellende Rechtsverhältnis müsse nicht zwingend zwischen Kläger und Beklagtem bestehen. Voraussetzung sei nur, dass von dem festzustellenden Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhingen. Ein Streit und ein entsprechendes Klärungsbedürfnis bestünden nur zwischen den Beteiligten, weil die Rundfunkanstalten unzutreffende Annahmen zu dem Verhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zum tragenden Ermessensgrund für die streitige Vertragsverweigerung gemacht und die unrichtigen rechtlichen Aussagen ihrer öffentlichen Kommunikation zugrunde gelegt hätten. Die Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen der Landesmedienanstalten sei hier nicht vorrangig, da die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen nicht ergehen könnten und es mithin nicht zu einer Anfechtungskonstellation kommen werde. Die Klägerinnen hätten auch ein Feststellungsinteresse, da ihnen sonst nur der Weg der Ausspeisung bliebe. Die dann zu erwartende Reaktion der Rundfunkanstalten mit politischen und publizistischen Machtmitteln sowie der etwaige Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV sei den Klägerinnen nicht zumutbar.

Der Antrag sei auch begründet. Für die Regelung einer unentgeltlichen Einspeisung von Must Carry-Programmen fehle dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz, da diese nach Art. 73 Nr. 7 GG beim Bund liege. Im Übrigen hätten die Landesgesetzgeber den Normen die Regel der entgeltlichen Verbreitung zugrunde gelegt.

Zudem wäre eine Verpflichtung, die Must Carry-Programme unentgeltlich bereitzustellen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 14 und Art. 12 GG. Selbst wenn Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig seien, müssten sie dennoch verhältnismäßig sein. Die unentgeltliche Bereitstellung von Leistungen betreffe den Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Eigentümer sich an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne. Die fraglichen Kapazitäten könnten die Klägerinnen für andere Programme, insbesondere private HDTV-Programme, das Angebot eines noch leistungsfähigeren Breitband-Internet-Zugangs und für IP-Telefonie verwenden. Es sei auch nicht zu befürchten, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk daran gehindert würde, seine Aufgaben wahrzunehmen, zumal er eine entsprechende Finanzierung beanspruchen könne. Vor einer unangemessenen Inanspruchnahme schütze ihn § 52d RStV. Einspeiseentgelte seien auch keine Subventionierung der Entgelte für die Kabelkunden, da die Beklagte auch für andere Übertragungswege Einspeiseentgelte zahle. Die Berufsfreiheit wiederum beinhalte auch das Recht, eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Eingriffe müssten ebenfalls verhältnismäßig sein. Die Kabelnetzbetreiber würden verpflichtet, eine marktgängige unternehmerische Leistung zugunsten des öffentlichen Rundfunks anzubieten, obwohl die Unentgeltlichkeit die Meinungsvielfalt nicht fördere.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2014 erklärte das Gericht den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet. Die hiergegen von der Beklagten erhobene Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Oktober 2014 zurück (7 C 14.1372).

Die Beklagte wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen daraufhin mit Schreiben vom ... November 2014 und führte vor allem aus, dass mittlerweile sechs Landgerichte und drei Oberlandesgerichte festgestellt hätten, dass die ARD-Rundfunkanstalten keinem Kontrahierungszwang unterlägen, wobei sich die Gerichte auch mit grundrechtlichen und rundfunkrechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt hätten. Eine Klagebefugnis für den Hauptantrag ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG, da dieser allein kein subjektives Recht auf staatliche Leistungen begründe, sondern nur bei gegebener subjektiver Rechtsbetroffenheit die Rechtsgleichheit gewährleiste. Weder der Grundversorgungsauftrag noch Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG führten aber zu einer subjektiven Rechtsposition der Klägerinnen. Insbesondere sei Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich eine Staatszielbestimmung mit objektivrechtlicher Bindungskraft. Auch der Hinweis der Klägerinnen auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts gehe fehl, da die Beklagte nicht das Netz der Klägerinnen nutze, sondern die Klägerinnen dieses Netz für die Bereitstellung von Produkten auf dem Endkundenmarkt selbst nutzten. §§ 21ff. TKG seien zudem mangels sektorspezifischer Regulierung nicht mehr anwendbar. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bestehe nur, wenn ihn die einschlägige Rechtsvorschrift begründe, wobei die Regelung auch dem Interesse des Begünstigten zu dienen bestimmt sein müsse. Das Feststellungsinteresse fehle, da kein wirtschaftliches Interesse an der Verpflichtung zum Vertragsschluss bestehe, wenn der Vertrag, wie vor den Zivilgerichten geltend gemacht, ungekündigt sei. Der Feststellungsantrag sei damit bedingt durch die Abweisung der Zahlungsklagen der Klägerinnen vor den Zivilgerichten. Eine derartige außerpozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrags. Ein künftiges, hypothetisches Rechtsverhältnis sei nicht vorbeugend isoliert feststellungsfähig. Eigentliches Begehren der Klägerinnen sei der Erhalt einer Zahlung; nur mit diesem zivilrechtlich verfolgten Begehren könne der Rechtsstreit abschließend befriedet werden, zumal die Zivilgerichte die Frage eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs mitentschieden. Für die Klärung der abstrakten Teilfrage eines Kontrahierungszwangs bestehe daher auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten kein Bedarf. Die Klage scheitere auch an der Subsidiarität der Feststellungsklage, denn diese setze voraus, dass der zivilgerichtliche Zahlungsanspruch scheitere. Vor den Zivilgerichten stehe die Frage der Entgeltlichkeit einer Programmverbreitung umfassend, auch mit rundfunkrechtlichen Fragen, zur Entscheidung.

Die Klage sei im Hauptantrag auch unbegründet, da Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und § 19 RStV der Allgemeinheit und nicht den (Zahlungs-)Interessen der Netzbetreiber dienten. Zudem träfe ein Kontrahierungszwang die Beklagte als Träger der Rundfunkfreiheit, was eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung voraussetze. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Erstausstrahlung der Programme über Satellit, Terrestrik und Internet und damit flächendeckend erfolge. Daneben ermöglichten die ARD-Rundfunkanstalten die Kabelweiterverbreitung der Signale. Dieser Verbreitungsstatus genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundversorgungsauftrags, zumal eine Weiterverbreitung durch die Klägerinnen aus ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse und aufgrund der Must carry-Pflichten erfolge. Insbesondere gäben das Verfassungsrecht und §§ 11, 19 RStV, Art. 2 Abs. 1 BayRG keine Verpflichtung der Rundfunkanstalten vor, mit Netzbetreibern einen Verbreitungsvertrag mit einer Entgeltzahlungspflicht abzuschließen. Es wäre nicht verhältnismäßig, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sämtliche Lasten tragen müssten, obwohl die Programme den Festnetzbetreibern erst ihr Geschäftsmodell ermöglichten und über 350 andere Festnetzbetreiber diese ohne entgeltlichen Einspeisevertrag gewinnbringend weiterverbreiteten. Sofern Klagen von diesen Betreibern auf Entgeltzahlungen erhoben worden seien, wendeten sich diese gegen die Privilegierung der Klägerinnen. Die Verfahren seien durch klageabweisende Urteile bzw. Klagerücknahmen beendet worden. Diese Kabelnetzbetreiber hätten auch keine gänzlich andere Funktion als die Klägerinnen, da etliche auch auf den Netzebenen 2 agierten, die Rundfunksignale selbst einspeisten und teilweise überregional tätig seien. Wenn das Netz der Klägerinnen finanziert würde, obwohl die Signale denselben Zuschauern per Satellit oder DVB-T bzw. Internet zur Verfügung stünden, mutierte die Grundversorgung auf der Verbreitungsebene zur Doppel- oder Mehrfachversorgung. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbleibe eine Entscheidungsprärogative, deren Spielraum nur überschritten wäre, wenn einzig die Zahlung von Einspeiseentgelten den rechtlichen Anforderungen genügen würde, wofür nichts ersichtlich sei. Vielmehr sei nur der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge markt- und auftragsgerecht, da sich die Klägerinnen refinanzieren könnten und ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Weiterverbreitung hätten. Da die Klägerinnen gegenüber der Beklagten keine Leistung erbringen, sondern Programminhalte nachfragten, um diese gewinnbringend zu vermarkten, bestehe auch kein Gegenleistungsanspruch. Der Nichtabschluss der Verträge entspreche allein dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, da die Programme für die Zuschauer weiterhin verfügbar blieben, gleichzeitig aber die Gesamtkosten der Verbreitung deutlich reduziert würden. Die Gesamtbelastung der mit Rundfunk zu versorgenden Allgemeinheit sei möglichst gering zu halten. Eine vertragliche Verpflichtung zur Verbreitung würde neben dem wirtschaftliche Eigeninteresse und der Must Carry-Pflicht einen dritten Anreiz zur Verbreitung hinzufügen, der für die Versorgung der Haushalte nicht notwendig sei. Wenn die Must Carry-Pflicht zu einer Zahlungspflicht der Programmanbieter führen würde, würden diese schlechter gestellt gegenüber für die Vielfalt weniger bedeutenden Programmen. Dies wäre verfassungswidrig und liefe auf eine faktische Abschaffung der Must Carry-Regeln hinaus.

Mangels subjektiver Dimension folge auch aus dem Gleichheitssatz kein Kontrahierungsanspruch. Satelliten- und DVB-T-Netzbetreiber hätten nicht die Möglichkeit, sich zu refinanzieren. Sie seien technische Dienstleister, während die Klägerinnern die Signale als Vorprodukte nutzten, um sie bei ihren Abnehmern zu vermarkten. Lediglich für besondere Produktangebote seien Satellitenbetreiber Plattformanbieter und vereinnahmten Endkundenentgelte. DVB-T-Netzbetreiber unterlägen keinen den Must Carry-Pflichten entsprechenden Vorgaben, vielmehr seien die Rundfunkanstalten insoweit selbst Frequenznutzer. Die Klägerinnen seien mit Streaming-Unternehmen vergleichbar, die die Signale weitersendeten, ein eigenes Geschäft betrieben und nicht von den ARD-Rundfunkanstalten bezahlt würden. Ihnen sei die Vermarktung auch nicht untersagt, vielmehr würde eine Verschlüsselung diesen einen zweiten Vermarktungsweg eröffnen.

Hinsichtlich des Hilfsantrags wurde unter anderem ausgeführt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraussetze, dass zwischen den Parteien ein Meinungsstreit bestehe, aus dem heraus sich eine Seite berühme, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es sei aber Sache der Landesmedienanstalten, die Must Carry-Pflichten durchzusetzen. Dass die Beklagte eine Rechtsauffassung vertrete, könne nicht ausreichend sein, da die Klägerinnen ihre Klage ansonsten gegen jedermann richten könnten. Auch die Furcht vor der Reaktion der Öffentlichkeit begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse, vor allem nicht der Beklagten gegenüber. Aus dem Verweis auf § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV ergebe sich ebenfalls kein derartiges Interesse. Denn vor einem bußgeldbewehrten Verstoß stehe gemäß § 52b Abs. 4 RStV eine Entscheidung der Landesmedienanstalt über die Belegung, die gegebenenfalls durch Anfechtungsklage angegriffen werden müsste. Diese Klage hätte insoweit Vorrang gegenüber der Feststellungsklage. Ansonsten würden die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der Landesmedienanstalten sowie zur Ausgestaltung des Verfahrens umgangen und es würde ein örtlich unzuständiges Gericht entscheiden. Schließlich sei der Antrag unzulässig, weil sich die Feststellung auf die fehlende Verpflichtung zur Einspeisung, solange kein Vertrag geschlossen wurde, bezieht. Den Bestand dieses Vertrages behaupten die Klägerinnen aber gerade in den parallelen Zivilprozessen, so dass sich die Feststellung auf eine hypothetische Sachlage beziehe. Letztlich werde der Hilfsantrag unter eine unzulässige außerprozessuale Bedingung, nämlich die Feststellung des Nichtbestehens des Einspeisevertrags in den Zivilverfahren, gestellt.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die gesetzlichen Must Carry-Vorschriften wären überflüssig, wenn sie nur bei einer schuldrechtlichen Verpflichtung in einem Vertrag greifen würden. Insbesondere verpflichteten die Vorschriften zur Weiterverbreitung und nicht nur dazu, Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Das verfassungsrechtlich verankerte Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern, könne nur durch die Pflicht zur tatsächlichen Übertragung erreicht werden. Die Regelungen zur Weiterverbreitung sähen ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach klar Transport- bzw. Verbreitungspflichten vor. Dies werde auch durch die Begründungen zum 4. und 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und den Sinn und Zweck der Must Carry-Bestimmungen bestätigt. Wenn diese nur zur Bereitstellung von Kapazitäten verpflichteten und die tatsächliche Inanspruchnahme über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abgesichert wäre, ergäbe sich hinsichtlich der Must Carry-Verpflichtungen für die privaten Programme ein Ausgestaltungsdefizit, so dass das Vielfaltsziel leer liefe.

Die Weiterverbreitungspflicht sei auch unbedingt und nicht an den Abschluss eines Vertrags oder an die Zahlung einer Vergütung geknüpft. Denn die Voraussetzungen der Durchsetzung einer Must Carry-Plicht seien nach § 52b Abs. 4 RStV abschließend definiert und diese Vorschrift gebe für Rechtsbeziehungen zwischen Plattformbetreibern und Veranstaltern der Must Carry-Programme nichts her. Dies entspreche auch der Systematik der Vorschriften, wonach nur die für die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit zwingend notwendigen Vorgaben definiert würden, den Normadressaten im Übrigen aber Spielräume überlassen würden. § 52d RStV und die diesbezügliche Begründung beträfen nur das „Wie“ eines Einspeiseentgelts, falls dieses vereinbart werde, verhielten sich aber zum „Ob“ nicht. Nur für Offene Kanäle sei die Unentgeltlichkeit ausdrücklich normiert, im Übrigen der Privatautonomie überlassen worden. Die Programmveranstalter und die Meinungsvielfalt hätten geschützt werden sollen, nicht aber die Plattformanbieter durch Absicherung eines Entgeltanspruchs. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung, da die Vielfaltssicherung ansonsten davon abhinge, dass sich die Beteiligten über die wirtschaftlichen Verbreitungskonditionen einigten.

Diese Auslegung sei auch verfassungskonform. In der Festschreibung eines bestimmten Entgeltmodells läge ein intensiver Eingriff in die Berufsfreiheit der Marktakteure, ohne dass dieser geeignet, erforderlich und angemessen wäre, um die Vielfaltsziele zu erreichen. Der Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums sei nicht betroffen, da die Klägerinnen das streitgegenständliche Programm aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiteten, eine Refinanzierung möglich sei und sie nicht nur den weit überwiegenden Anteil der Gesamtkapazitäten frei nutzen könnten, sondern auch 12% der Gesamtkapazität ungenutzt ließen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Anteil der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entrichteten Einspeiseentgelte an den Gesamtumsätzen nur 1,25% betrage. Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums seien grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig, ein atypischer Fall, in dem die Auferlegung von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung unverhältnismäßig wäre, liege ersichtlich nicht vor. Auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor, da die Berufsausübung erst durch die Überlassung der Programmsignale ermöglicht werde. Den Klägerinnen sei weder eine Refinanzierung untersagt noch sei ersichtlich, dass die Must Carry-Pflichten zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen führten. Der EuGH habe im Übrigen ebenfalls eine Zumutbarkeit von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung für möglich gehalten. Zu prüfen sei lediglich, ob der Betreiber - gegebenenfalls im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - seine Pflichten unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könne.

Mit Schreiben vom ... Februar 2015, ... März 2015 und ... April 2015 wiederholten, ergänzten und vertieften die Beteiligten ihr Vorbringen erneut.

In der mündlichen Verhandlung beantragte die Klägerseite,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

3. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die Akten der Beklagtenseite und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2015 Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

I.

Die Klageänderung in Gestalt der Klageerweiterung durch den in der mündlichen Verhandlung gestellten zweiten Hilfsantrag ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann eine Klage geändert werden, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (Abs. 1). Dabei ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, wenn er sich - wie hier -, ohne ihr zu widersprechen, in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (Abs. 2).

II.

Die Klage ist jedoch sowohl im Hauptantrag (s.u. 1.) als auch in den Hilfsanträgen (s.u. 2. und 3.) unzulässig.

1. Mit dem Hauptantrag begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist dieser Antrag ausreichend bestimmt (s.u. 1.1), ihm steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen (s.u. 1.2) und die Klägerinnen sind auch klagebefugt (s.u. 1.3). Jedoch fehlt den Klägerinnen das Feststellungsinteresse (s.u. 1.4) und dem Antrag steht die grundsätzliche Subsidiarität von Feststellungsklagen entgegen (s.u. 1.5).

1.1 Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der richterlichen Entscheidungsbefugnis absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Wird eine Feststellungsklage anhängig gemacht, muss für das Gericht erkennbar gemacht werden, welches Rechtsverhältnis betroffen ist (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 82 Rn. 10 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Gerichts hier erfüllt. Insbesondere greift der Einwand der Beklagten, die Verwendung des Begriffs „entgeltlich“ sei zu unbestimmt, weil auch das kostenlose Zurverfügungstellen ihrer Programmsignale eine Art „Entgelt“ darstelle, nicht. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter „Entgelt“ regelmäßig eine monetäre Gegenleistung zu verstehen. Zumindest ist aber im Wege der Auslegung (vgl. § 88 VwGO) - unter Heranziehung der Vorgeschichte des Gerichtsverfahrens, insbesondere der bisherigen Einspeiseentgeltverträge, und der Klagebegründung - eindeutig erkennbar, dass es den Klägerinnen um die Klärung geht, ob ein Kontrahierungszwang und ein Anspruch auf Einspeiseentgelt dem Grunde nach bestehen. Sie begehren den Abschluss eines Vertrags, in dem ein von der Beklagten zu entrichtendes Einspeiseentgelt geregelt wird.

1.2 Dem Hauptantrag steht auch trotz der vor den Landgerichten ... und ... erhobenen Klagen keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

Dies wäre der Fall, wenn die Klägerinnen denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus dem Klagegrund mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (BayVGH, B.v. 6.10.2014 - 7 C 14.1372 - juris Rn.8; vgl. a. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23 f.).

Zwar betreffen sowohl die zivilgerichtlichen Verfahren als auch das vor dem Verwaltungsgericht München anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es den Klägerinnen in allen Verfahren in der Sache einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten geht. Hinzu kommt, dass sie auch vor den Zivilgerichten ihre Anträge nicht nur mit der vermeintlich kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründen, sondern eine angebliche rundfunkrechtlich vorgesehene Entgeltlichkeit der Weiterverbreitung der Programmangebote geltend machen. Jedoch unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungsklagen, d. h. Leistungsklagen, erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage.

1.3 Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, die Klägerinnen seien nicht klagebefugt.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 38a m. w. N.), ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Es reicht dabei aus, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist, d. h., die Darlegung des Klägers muss ergeben, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 93 m. w. N.).

Die Frage, ob die Kabelnetzbetreiber von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte beanspruchen können, ist äußerst komplex und in der Literatur heftig umstritten. Auch wenn keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die eine derartige Entgeltzahlung ausdrücklich vorsieht, kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sich ein derartiger Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Es kann daher nicht angenommen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte „eindeutig nach keiner Betrachtungsweise“ nicht zustehen. Ob der Entgeltanspruch tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

1.4 Der Hauptantrag war jedoch als unzulässig abzulehnen, weil insoweit das Feststellungsinteresse fehlt.

a) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage unter anderem die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 30 m. w. N.). Kein berechtigtes Interesse liegt dagegen grundsätzlich vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32).

b) Die Klägerinnen machen hier geltend, dass sie Klarheit benötigten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge generell ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Denn selbst wenn die Vertragskündigungen unwirksam wären, könnte die Beklagte die dann noch fortbestehenden Einspeiseentgeltverträge zu einem späteren Termin kündigen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der Frage, ob die Beklagte als Rundfunkanstalt verpflichtet ist, mit den Klägerinnen als Kabelnetzbetreibern einen entgeltlichen Einspeisevertrag zu schließen, nicht um eine abstrakte Rechtsfrage handelt, die mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO einer Feststellungsklage nicht zugänglich wäre.

bb) Letztendlich kann dies hier aber dahingestellt bleiben, da das für eine Feststellungsklage erforderliche „berechtigte Interesse“ weder dem Vortrag der Klägerinnen entnommen werden kann noch ein derartiges Interesse im Hinblick auf die vor den Zivilgerichten anhängigen Klagen sonst ersichtlich ist:

Kommen die Zivilgerichte zu dem Ergebnis, dass die Vertragskündigungen unwirksam sind, bestehen die Einspeiseentgeltverträge fort, so dass die Klägerinnen auch keinen erneuten Vertragsschluss verlangen können. Sofern die Klägerseite geltend macht, bei einer Unwirksamkeit der Vertragskündigungen zum 31. Dezember 2012 könnte die Beklagte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zu einem späteren Zeitpunkt kündigen, handelt es sich um einen rein hypothetischen, künftigen Sachverhalt, so dass kein (gegenwärtig) feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Im Übrigen könnten die Klägerinnen gegen eine derartige erneute Kündigung wiederum vor den Zivilgerichten klagen und insoweit vorrangige (vgl. u. 1.5) Leistungsklagen erheben.

Aber selbst wenn die Zivilgerichte von der Wirksamkeit der Kündigungen ausgehen sollten, prüfen sie im Rahmen der Zahlungsklagen zumindest inzident die von den Klägerinnen mit dem hiesigen Hauptantrag aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrags verpflichtet ist. Denn für die Frage, ob die Vertragskündigungen unwirksam sind, sind nicht nur Verstöße gegen das Kartellrecht entscheidungserheblich, sondern auch ein etwaiger rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang bzw. ein rundfunkrechtlicher Entgeltanspruch (vgl. z. B. LG Köln, U.v. 12.11.2014 - 90 O 86/12 - juris Rn. 62 ff.; OLG Düsseldorf, U.v. 21.5.2014 - VI-U (Kart) 16/13 u. a. - juris Rn. 46 ff.; OLG München, U.v. 28.11.2013 - U 2094/13 - juris Rn. 45 ff. zu anderen Kabelnetzbetreibern).

Welches Interesse die Klägerinnen an einer erneuten Klärung dieser Frage durch das Verwaltungsgericht haben sollten, ist nicht ersichtlich, zumal vor den Zivilgerichten eine abschließende Klärung aller Streitfragen möglich ist, während das Verwaltungsgericht z. B. über die Höhe des Einspeiseentgelts mangels Zuständigkeit für die inhaltliche Prüfung zivilgerichtlicher Verträge grundsätzlich nicht entscheiden kann.

1.5 Nach Auffassung des Gerichts steht der Zulässigkeit des Hauptantrags auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Dort, wo der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Dieser Gedanke ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege „rechtswegübergreifend“ und gilt somit auch, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 41).

b) Hier haben die Klägerinnen nicht nur die Möglichkeit, vor den Zivilgerichten eine Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, sie haben diese Zahlungsklage auch tatsächlich vor Rechtshängigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage erhoben. Im Rahmen dieser Leistungsklagen wird auch - wie bereits ausgeführt (s.o. 1.4) - die hier aufgeworfene Frage der Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen mitgeprüft. Gegenüber diesen Zahlungsklagen ist die hier anhängige Feststellungsklage subsidiär.

c) Der Einwand der Klägerinnen, dass nach ihrer Auffassung die Einspeiseentgeltverträge aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen fortbestehen, so dass eine Klage auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen zum Abschluss neuer Verträge im Widerspruch zu den Zivilklagen stünde, geht insoweit ins Leere. Zum einen sind hier gegenüber der Feststellungsklage bereits die tatsächlich vor den Zivilgerichten erhobenen Zahlungsklagen vorrangig. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum vor den Zivilgerichten nicht auch (hilfsweise) auf Angebotsannahme bezüglich eines neuen Vertrags geklagt werden könnte. Die Klägerinnen sind bei anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor den Zivilgerichten entsprechend verfahren und haben (unter anderem) die Beklagte anscheinend nur deswegen nicht in diesen Hilfsantrag einbezogen, um eine doppelte Rechtshängigkeit (s.o. 1.2) zu vermeiden.

d) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung findet. Es bedürfe der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils insoweit nicht, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen würden (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16).

Zum einen gilt diese Einschränkung aber nicht, wenn - wie hier - zeitlich bereits vor der Feststellungsklage eine Leistungsklage vor dem Zivilgericht anhängig gemacht wurde. Zum anderen findet die Subsidiaritätsklausel in Fällen, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts Beklagte ist, nur dann keine Anwendung, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43). Wie bereits ausgeführt, ist die Feststellungsklage aber gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da selbst bei einer erfolgreichen Feststellungsklage etwa über die angemessene Höhe eines zukünftigen Einspeiseentgelts die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Der Rechtsstreit vor dem Zivilgericht gewährt damit effektiveren Rechtsschutz.

e) Schließlich rechtfertigt auch der Einwand der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung, die Verfahren vor den Zivilgerichten könnten sich lange hinziehen, kein Abweichen vom Subsidiaritätsgrundsatz. Insbesondere ist davon auszugehen, dass auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren einige Zeit in Anspruch nehmen wird, da sich der Streit wohl über mehrere Instanzen erstrecken wird. Zudem ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch in der ersten Instanz anhängig, während in den Zivilgerichtsverfahren schon vor einiger Zeit Berufung eingelegt wurde.

2. Auch der erste Hilfsantrag, d. h. die begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, ist unzulässig.

2.1 Zwar steht dem Antrag, da keine entsprechende Feststellungsklage vor den Zivilgerichten anhängig ist, nicht § 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen und entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Klägerinnen auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Auf die obigen Ausführungen (1.2, 1.3) wird insoweit Bezug genommen.

2.2 Nach Auffassung des Gerichts ist die Zulässigkeit des Hilfsantrags jedoch deswegen zu verneinen, weil kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt bzw. den Klägerinnen das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO fehlt.

a) Als Rechtsverhältnis, das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO Inhalt einer Feststellungsklage sein kann, werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt ferner voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Kein Rechtsverhältnis stellen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit einer Rechtsnorm. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage ist, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 12, 15f., 21 m. w. N.).

Auch Drittrechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, allerdings muss das Feststellungsinteresse auch in diesen Fällen zwischen dem Kläger und der beklagten Partei bestehen (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 23, 25; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 16; vgl. a. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 23f.; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 22; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12; OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 26ff.).

b) Hier ist nach Auffassung des Gerichts kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Gegenstand des Hilfsantrags, sondern eine abstrakte Rechtsfrage. Denn letztendlich geht es den Klägerinnen darum, festgestellt zu wissen, dass keine unentgeltliche Einspeiseverpflichtung besteht, so dass Gegenstand der Klage letztendlich die Auslegung der Must Carry-Regelungen in § 52b RStV bzw. in den entsprechenden Regelungen der Landesmediengesetze ist.

c) Selbst wenn aber ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO vorliegen sollte, besteht dieses nicht zwischen den Klägerinnen und der Beklagten. Die Must-Carry-Regelungen in § 52b RStV und den landesrechtlichen Bestimmungen dienen primär der Vielfaltssicherung; sie bestehen nicht zugunsten bestimmter Programmveranstalter, sondern im Allgemeininteresse zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit (vgl. Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, ZUM 2013, 81, 101f., 106; = B32). Über die Zulässigkeit einer Ausspeisung des Must Carry-Programms der Beklagten durch die Klägerinnen entscheiden auch allein die Landesmedienanstalten und nicht die Beklagte. Nur Erstere können etwaige aufsichtliche Maßnahmen ergreifen (vgl. § 52b Abs. 4 Satz 4, § 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV).

Aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gemäß § 53 RStV (Plattformsatzung) lässt sich nach Auffassung des Gerichts ebenfalls kein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ableiten. § 3 Abs. 2 dieser Satzung berechtigt die Beklagte nur, Zugangsdienste nachzufragen. Eine derartige Nachfrage kann aber im bloßen Zurverfügungstellen der Programmsignale an die Klägerinnen wohl schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht gesehen werden. Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag konkretisiert und daher keine eigenständigen Rechtsverhältnisse begründen kann.

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte den Klägerinnen gegenüber auch keines Anspruchs berühmt, sondern lediglich ihre Rechtsauffassung vertreten hat, was für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis allerdings nicht ausreichend sein kann (vgl. LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88), da ansonsten die Klägerinnen jeden verklagen könnten, der der gleichen Meinung ist wie die Beklagte. Auch die Erwartung der Klägerseite, dass die Beklagte bei einer etwaigen Ausspeisung ihres Programms z. B. mit Pressemitteilungen oder anderen publizistischen Mitteln reagieren wird, kann aus diesem Grund kein Rechtsverhältnis im oben genannten Sinn begründen.

d) Dem Feststellungsbegehren liegt somit allenfalls (vgl. o. b) ein Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zugrunde, bei dem die Beklagte „Dritte“ ist. Für dieses Drittrechtsverhältnis fehlt den Klägerinnen aber das Feststellungsinteresse (so im Ergebnis auch: LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88; LG Stuttgart, U.v. 24.1.2013 - 11 O 215/12 (Anlage B17); Interesse bezweifelt, aber letztendlich offen gelassen: OVG RhPf, B.v. 3.11.2014 - 2 E 10685/14 - juris Rn. 10):

aa) Zum einen handelt es sich in Bezug auf die Landesmedienanstalten um ein künftiges bzw. hypothetisches Rechtsverhältnis, da die Klägerinnen das Programm der Beklagten derzeit noch pflichtgemäß einspeisen, so dass schon aus diesem Grund gegenwärtig keine aufsichtlichen Maßnahmen seitens der Medienanstalten zu erwarten sind. Außerdem ist über die Frage der Wirksamkeit der Vertragskündigungen vor den Zivilgerichten noch nicht rechtskräftig entschieden, so dass die Frage, ob bei Nichtbestehen eines Vertrags eine Ausspeisung erfolgen kann, zum gegenwärtigen Zeitpunkt rein hypothetischer Natur ist. Der vor dem Verwaltungsgericht anhängige erste Hilfsantrag stellt eine Art „Vorratsklage“ dar, die nur relevant wird für den Fall, dass die Zivilgerichte entgegen der Auffassung der Klägerinnen die Wirksamkeit der Kündigung der bisherigen Einspeiseentgeltverträge bestätigen. Haben die Klägerinnen dagegen vor den Zivilgerichten Erfolg, erhalten sie weiterhin ihr vertragliches Einspeiseentgelt, so dass sich die hier aufgeworfene Frage, ob eine Ausspeisung ohne Entgeltvertrag zulässig ist, nicht stellt. Dass die Beklagte die Verträge später erneut kündigen wird, ist, wie bereits dargelegt (s.o. 1.4 b) bb), ebenfalls rein hypothetisch. Bei derartigen künftigen oder hypothetischen Rechtsverhältnissen besteht aber grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 31; s.a.o. 1.4 b). Dementsprechend hat auch das Landgericht Berlin (U.v. 30.4.2013 - 16 O 389/12 Kart - juris Rn. 98) für einen vergleichbaren Antrag das Feststellungsinteresse verneint.

bb) Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, welches Interesse der Klägerinnen an der Feststellung gerade der Beklagten gegenüber besteht. Diese hat keine Aufsichts- oder Weisungskompetenzen und ein Feststellungsurteil hätte gegenüber den Landesmedienanstalten mangels Beteiligung in diesem Verfahren grundsätzlich keine Bindungswirkung (vgl. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 23f.; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12). Auch berühmt die Beklagte sich - wie bereits ausgeführt (s.o. c) - nicht, von den Klägerinnen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. a. OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 28).

cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine gleichlautende Feststellungsklage gegen die Landesmedienanstalten voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hätte, da diese insoweit wohl die Auffassung der Klägerinnen vertreten, so dass kein streitiges Rechtsverhältnis besteht, das feststellungsfähig wäre.

Die Klägerinnen haben jedoch die Möglichkeit, sich von den zuständigen Landesmedienanstalten eine Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich einer beabsichtigten Ausspeisung erteilen zu lassen. Selbst wenn in den anderen Bundesländern insoweit keine dem § 5 Abs. 3 der Satzung über die Belegung von Kanälen mit in analoger Technik verbreiteten Fernsehprogrammen und Telemedien in Kabelanlagen in Bayern (Kanalbelegungssatzung) entsprechende explizite Regelung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung bestehen sollte, wäre eine derartige Bescheinigung wohl als „Minus“ in den aufsichtsrechtlichen Befugnissen der Landesmedienanstalten (§ 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV bzw. entsprechende Regelungen der jeweiligen Landesmediennormen) enthalten. Zumindest aber könnten die Klägerinnen das Programm ausspeisen und gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten Klage erheben. Eines vorherigen - die Landesmedienanstalten nicht bindenden - Feststellungsurteils der Beklagten gegenüber bedarf es daher für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

dd) Dieser vorrangigen Möglichkeit steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 52b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder in nicht ausreichendem Umfang oder nicht zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 u. a. - juris Rn. 179) festgestellt, dass es in Fällen, in denen die Nichtbeachtung einer Pflicht mit Geldbuße bewehrt ist, dem Betreffenden nicht zumutbar ist, unter Verstoß gegen das Gesetz zunächst Vollzugsakte abzuwarten und hiergegen fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Abgesehen davon, dass es in dieser Entscheidung nicht um das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO ging, sondern um die Frage der unmittelbaren Betroffenheit durch eine gesetzliche Pflicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde, besteht hier nach Auffassung des Gerichts nicht die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit bei einer etwaigen Ausspeisung des Programms der Beklagten. Denn es würde an dem erforderlichen Verschulden (vgl. § 10 OWiG, § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV) fehlen, wenn die jeweilige Landesmedienanstalt - sei es im Wege einer förmlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung oder eines einfachen Schreibens (vgl. z. B. Schreiben der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen v. 21.02.2012, K4; Schreiben der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg v. 31.01.2012, K5; Schreiben der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien v. 07.03.2012, K6) - die Ansicht der Klägerinnen bestätigt und ausgeführt hat, dass nach ihrer Auffassung die Ausspeisung bis zu einer Entgeltzahlung zulässig ist.

2.3 Zudem steht auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags der Zulässigkeit der Feststellungsklage die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen.

a) Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2) könnten die Klägerinnen statt einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz erhalten, indem sie gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des Programms der Beklagten Anfechtungsklage erheben. Für diese Vorrangigkeit der Anfechtungsklage spricht auch, dass ansonsten durch die Feststellungsklage letztendlich die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der jeweiligen Landesmedienanstalten und zum diesbezüglichen Aufsichtsverfahren umgangen würden. Auch würde mit dem Verwaltungsgericht München ein Gericht entscheiden, das für Klagen gegen Anordnungen der Landesmedienanstalten in Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen örtlich nicht zuständig wäre, was die Gefahr divergierender Rechtsprechung in sich birgt.

b) Auch der Einwand der Klägerinnen, die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen könnten nicht ergehen, so dass es zu keiner Anfechtungskonstellation kommen könne, greift nicht. Denn im Rahmen der Subsidiaritätsprüfung geht es nicht um mögliche vorsorgliche Anordnungen der Landesmedienanstalten auf Antrag der Beklagten, sondern um eine mit der Anfechtungsklage angreifbare Reaktion dieser Anstalten, falls die Klägerinnen unter anderem das Programm der Beklagten tatsächlich ausspeisen. Selbst wenn in diesem Fall keine Anordnungen der Landesmedienanstalten ergehen sollten, so dass eine Anfechtungsklage ausscheidet, würde dies nicht zur Zulässigkeit des Hilfsantrags führen. Vielmehr hätten die Klägerinnen dann ihr Ziel, das Programm der Beklagten ohne Entgeltzahlungen nicht in ihre Netze einspeisen zu müssen, erreicht, so dass auch aus diesem Grund das Feststellungsinteresse für den ersten Hilfsantrag fehlen würde.

c) Dem Vorrang der Anfechtungsklage steht auch nicht entgegen, dass den Klägerinnen, wie diese geltend machen, eine Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV nicht zuzumuten sei. Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2 d) dd) handeln die Klägerinnen nicht schuldhaft, wenn die Landesmedienanstalten - wie hier - die Auffassung der Klägerinnen im Vorfeld bestätigt haben.

3. Schließlich ist auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hilfsantrag unzulässig. Mit diesem wird die Feststellung begehrt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

3.1 Auch diesem Antrag fehlt das Feststellungsinteresse als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 29).

Die beiden Hilfsanträge unterscheiden sich nur geringfügig, da mit ersterem das Fehlen einer generellen Verbreitungspflicht ohne Einspeisevertrag, mit Letzterem das Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung zu unentgeltlicher Verbreitung festgestellt werden soll.

Bereits beim ersten Hilfsantrag war festzustellen, dass dessen Gegenstand kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, sondern eine abstrakte Rechtsfrage ist. Diese Argumentation gilt erst recht für den zweiten Hilfsantrag, da ausdrücklich das Nichtbestehen einer gesetzlichen Verpflichtung festgestellt werden soll. Auch insoweit geht es den Klägerinnen somit um die Auslegung der Must Carry-Regelung in § 52b RStV und in den Landesmediengesetzen Baden-Württembergs, Hessens und Nordrhein-Westfalens. Eine derartige abstrakte Rechtsfrage ist aber, wie dargelegt, nicht feststellungsfähig (s.o. 2.2 a, b).

Im Übrigen hat sich die Beklagte gegenüber den Klägerinnen keines Anspruchs berühmt (s.o. 2.2 c), d) bb) und die Klägerinnen könnten die Frage der unentgeltlichen Einspeisepflicht durch die vorrangige (s.u. 3.2) Anfechtung etwaiger Anordnungen der Landesmedienanstalten bei einer Ausspeisung klären (s.o. 2.2 c) cc). Auf die Ausführungen zum ersten Hilfsantrag (s.o. 2.2) wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

3.2 Auch hinsichtlich der entgegenstehenden Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) wird auf die obigen Ausführungen (2.3) verwiesen.

Statt eine grundsätzlich unzulässige vorbeugende Feststellungsklage zu erheben, könnten die Klägerinnen bei den örtlich zuständigen Verwaltungsgerichten Anfechtungsklage gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des streitgegenständlichen Programms erheben.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1

Die Klägerin betreibt insbesondere in Rheinland-Pfalz Breitbandkabelnetze unter anderem der Netzebene 2, über die Rundfunksignale an regionale Netze herangeführt werden, und der Netzebene 3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene 4 erfolgt, der die Endnutzer angeschlossen sind. Für die Einspeisung von Rundfunkprogrammen erhielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt Entgelte in Höhe von 163,5 Mio. €.

2

Die Klägerin überträgt insbesondere die vom Beklagten, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt der Länder Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz, veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogramme. In Rheinland-Pfalz wurden 2011 knapp 40% der Haushalte über das Kabelnetz der Klägerin mit Hörfunk- und Fernsehsignalen versorgt. Die Fernsehprogramme des Beklagten werden den Zuschauern daneben über Satellit und terrestrische Sendenetze (DVB-T), ferner über kleinere Kabelnetzbetreiber und das Internet zur Verfügung gestellt.

3

Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des Beklagten, das Zweite Deutsche Fernsehen, Deutschlandradio und ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen und der Klägerin am 27. Februar 2008 geschlossenen Vertrags "über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze" (im Folgenden: Einspeisevertrag) ein jährliches Entgelt in Höhe von 27 Mio. € für die - im Vertrag vereinbarte - digitale und analoge Einspeisung in die Kabelnetze der Klägerin. Davon entfiel bezogen auf die Einspeisung in Rheinland-Pfalz auf den Beklagten ein Betrag von ca. 1,9 Mio. €. Nach § 8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern Entgelte für ihre Leistungen, insbesondere die Signallieferung, zu verlangen. In Nummer 6 der Präambel hielten die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch Zahlungen der Endnutzer, sondern auch durch Einspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.

4

Seit dem 30. April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 erklärte der Beklagte, ebenso wie die anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die der Beklagte nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der Beklagte leistet dafür kein Entgelt mehr.

5

Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der Einspeisevertrag auch nach dem 31. Dezember 2012 für die Verbreitung in Rheinland-Pfalz fortbestehe (Klageantrag zu 1a). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Verurteilung des Beklagten zur Annahme eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrags (Klageantrag zu 1b), die Verurteilung des Beklagten zum Abschluss eines Einspeisevertrags zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen (Klageantrag zu 1c) sowie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des Einspeisevertrags und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1. Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden (Klageantrag zu 1d). Weiter hilfsweise erstrebt sie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz der seit dem 1. Januar 2013 im Hinblick auf die Einspeisung der Programme entstandenen Aufwendungen und der Bereicherung verpflichtet ist (Klageantrag zu 1e), und die Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, diese Programme in ihre Netze einzuspeisen und Kapazitäten hierfür vorzuhalten, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht (Klageantrag zu 1f).

6

Das Landgericht (LG Stuttgart, WuW/E DE-R 3952) hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit im Umfang des Hilfsantrags 1f abgetrennt, insoweit den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Stuttgart verwiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Stuttgart, ZUM 2015, 63). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

7

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9

Die Kündigung habe den Einspeisevertrag beendet. Sie sei nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.

10

Ein Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin sei zwar nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RStV sowie § 33 LMG zur Übertragung der Programme des Beklagten verpflichtet. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung des Beklagten gegenüberstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.

11

Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. Ein Anspruch auf Vertragsschluss könne nicht aus § 19 GWB abgeleitet werden. Es fehle jedenfalls am Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der Beklagte erfülle seinen rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrag bereits dadurch, dass er sein Programmsignal über Satellit und terrestrische Sendeanlagen bereitstelle. Soweit er auf diese Weise auch der Klägerin die Möglichkeit einräume, das Programmsignal in ihr Kabelnetz einzuspeisen, stelle dies nur einen Annex seines Grundversorgungsauftrags dar. Bereits mit der Weiterleitung des Programmsignals an die erstaufnehmende Verbreitungstechnik (Satellit oder terrestrische Sendeanlage) ende die mit dem Kernauftrag des Beklagten einhergehende Verbreitungslast. Werde der Klägerin das Programmsignal kostenlos zur Verfügung gestellt, könne es nicht als unbillig angesehen werden, wenn der Beklagte der Klägerin nicht noch zusätzlich ein Entgelt für die Übertragung leiste. Die Klägerin könne im Verhältnis zu den Betreibern von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen schon nicht als gleichartiges Unternehmen angesehen werden; zudem sei die unterschiedliche Behandlung sachlich dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin das Programmsignal nach ihrem Geschäftsmodell wirtschaftlich verwerte. Auf § 20 GWB könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil es sich bei ihr nicht um ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handele.

12

Das Verhalten des Beklagten verstoße auch nicht gegen § 1 GWB. Nachdem der Beklagte der Klägerin nicht zum Vertragsschluss verpflichtet sei, sei die Verabredung zur Kündigung des Einspeisevertrags ebenso wenig rechtswidrig gewesen wie die nachfolgende Verweigerung des (Neu-)Abschlusses eines solchen Vertrags. Dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gleichgerichtet gehandelt hätten, mache sie, da die Kündigung vertraglich zulässig gewesen sei, nicht zu Kartellanten.

13

Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrags gegen den Beklagten, könnten auch die Klageanträge zu 1b und 1c keinen Erfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Klageantrag zu 1e sei unbegründet, weil die Klägerin mit der Einspeisung nur ein eigenes Geschäft erbracht habe.

14

Der Klageantrag zu 1f ziele auf die Klärung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen sei. Die Berufung der Klägerin auf § 17 Abs. 2 GVG greife nicht durch, weil es nicht um einen einheitlichen prozessualen Anspruch gehe.

15

B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Die Versagung der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der Einspeisevertrag zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31. Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrags oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu I.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurteilung, § 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu II.).

16

I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu abzuschließen, der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen würde (BGH, Urteil vom 30. September 1981 - IVa ZR 187/80, VersR 1982, 259 unter I 2 der Gründe; BGH, Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 279 - Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren.

17

Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung zwar in erster Linie darauf, dass der Beklagte die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts für die Übertragung der von ihm hergestellten Programme generell in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie der Auffassung ist, der Beklagte müsse den Einspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Hauptantrags ist danach die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der Programmsignale des Beklagten verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob den Beklagten die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

18

1. Eine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen.

19

a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Eine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach § 52b Abs. 2 Nr. 1 RStV hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme. Hierzu rechnen auch die vom Beklagten bereitgestellten Fernseh- und Hörfunkprogramme.

20

Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenenfalls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren Einspeisung und Verbreitung anzubieten. § 52b RStV verpflichtet den Plattformbetreiber vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertragen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Betreiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh- und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7. März 2002 (ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 51). Nach Art. 31 Abs. 1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht ferner § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, letzter Teilsatz RStV, der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet § 52b Abs. 4 RStV, der die Entscheidung über die Belegung der Plattform grundsätzlich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. Eine vertragliche Regelung über die Einspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Gesetzes.

21

b) § 52b RStV richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den Beklagten (Wagner in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52b RStV Rn. 2). Mit der gesetzlichen Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, den Kabelnetzbetreibern das Programmsignal zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem Grundversorgungsauftrag, wie er einfachgesetzlich in §§ 11, 19 RStV geregelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das Breitbandkabelnetz angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend legen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der Beklagte der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur Einspeisung und Übertragung zur Verfügung stellen muss.

22

c) Nach § 52d Satz 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz 2 bestimmt, dass die Verbreitung von Angeboten nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 RStV zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des Programmanbieters, ein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programmanbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine Entgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des Landesmediengesetzes über die Kabelbelegung in analoger Technik (§ 33 LMG Rheinland-Pfalz) ergibt sich nichts anderes.

23

d) Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, und erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere bei der letzten Änderung von § 52b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, nicht veranlasst gesehen.

24

e) Ein anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Regelungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.

25

aa) Eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der begünstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet wird, findet in Art. 31 UDRL keine Grundlage. Während der von der Europäischen Kommission vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitgliedstaaten vorsah, die Unternehmen zu entschädigen, denen Übertragungspflichten auferlegt werden (Art. 26 Abs. 2 UDRL-E, ABl. Nr. C 365 E vom 19. Dezember 2000, S. 249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthalten. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen gegebenenfalls ein angemessenes Entgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien kein Gebrauch gemacht.

26

bb) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungspflichten findet nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 UDRL dort ihre Grenze, wo die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- oder Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie - im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen kann (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-336/07, Slg. 2008, I-10889 Rn. 46 ff. - Kabel Deutschland/NLM). Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen wäre, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können.

27

Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene 2) und verteilt sie dann über Breitbandkabelnetze regional (Netzebene 3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene 4) eingespeist, an die die Haushalte als Endkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch - anders als die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen - nicht auf die bloße Übertragung des Programmsignals, sondern bietet den Endkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene Kabelanschlussprodukte gegen Entgelt an. Für die Attraktivität des Angebots der Klägerin ist maßgeblich, welche Fernseh- und Hörfunkprogramme sie dem Endkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer Endkunden an den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des Beklagten interessiert sind. Die Überlassung der Programmsignale ist für die Klägerin mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein Entgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die Programmsignale, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergütung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der Klägerin, die in der Einspeisung und Übertragung der Programmsignale und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen Endkunden besteht, eine Leistung des Beklagten gegenüber, der der Klägerin diese Programmsignale kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der Beklagte sich bislang vertraglich zur Zahlung dieses Entgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.

28

f) Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten auf erneuten Abschluss des bisherigen Einspeisevertrags zusteht.

29

aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in das Eigentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. Es handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG und nicht nach Art. 14 Abs. 3 GG zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.

30

Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse, die sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

31

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten zu einer unzumutbaren Belastung der Klägerin führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte Entgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, bestimmte Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh- und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein Entgelt zu zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines Entgelts nicht fest. Es bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr - weiterhin - den Beteiligten überlassen, die angemessenen Bedingungen der Einspeisung der Programmsignale, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Programmanbieter die Programmsignale unentgeltlich bereitstellen und der Klägerin die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.

32

bb) Eine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art. 12 GG nicht geboten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in die Freiheit der Berufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird (BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 255). Die gleichen Erwägungen, aufgrund deren ein Verstoß gegen Art. 14 GG zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.

33

g) Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags mit einer bestimmten Vergütung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

34

2. Eine Pflicht des Beklagten zum Wiederabschluss des bisherigen Einspeisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

35

a) Eine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen wäre.

36

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36 ff., WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213 - FENIN; ferner EuGH, Urteil vom 26. März 2009 - C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 102 - SELEX/Kommission; kritisch Bornkamm in FS Blaurock 2013 S. 41 ff. mwN), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise in BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert).

37

Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV), der Beklagte verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der Beklagte finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. Einnahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 15 RStV) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm - zeitlich begrenzt - im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 RStV). Der Beklagte hat damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 16a RStV in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten erlaubt, deren wirtschaftlicher Erfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der Beklagte auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

38

b) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, den Einspeisevertrag nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

39

Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem Beklagten die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen). Es ist dem Beklagten ebenso wie den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen.

40

Ein entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der Beklagte meint, nicht aus § 19 RStV. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die Entscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1992 - 1 BvR 1586/89 u.a., BVerfGE 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1998 - 6 A 1/97, BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach § 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht 3. Aufl. 2012 § 19 RStV Rn. 36).

41

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des Beklagten, den Einspeisevertrag mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem durch die Nachfrage des Beklagten nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.

42

aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines Unternehmens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe; Urteil vom 9. November 1967 - KZR 7/66, BGHZ 49, 90, 98 f. - Jägermeister; Urteil vom 26. Oktober 1972 - KZR 54/71, WuW/E BGH 1238, 1245 - Registrierkassen; Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 23/96, WuW/E DE-R 206, 209 - Depotkosmetik).

43

bb) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entgegen der Ansicht der Revision, nicht vor.

44

(1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin festgestellt wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grundsätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30. Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.

45

(2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 356 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Geht es - wie hier - darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkeiten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel an. Die Übertragung von Programmsignalen via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbietet.

46

Eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen des Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den Beklagten und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Der Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.

47

(3) Die Weigerung des Beklagten, mit der Klägerin einen Vertrag zu gegenüber dem bisherigen Einspeisevertrag unveränderten Konditionen abzuschließen, stellt keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB dar.

48

(a) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der Beklagte behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. Er zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen.

49

(b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines Entgelts für die Übertragungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, unabhängig davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungspflicht nach § 52b Abs. 1 RStV fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes Entgelt zahlten.

50

Das Regelbeispiel nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Behauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes Entgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt wird. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen Vergleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und dem Beklagten, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der Beklagte müsse weiterhin das bisherige Entgelt entrichten.

51

(c) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtfertigung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beantworten (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II).

52

Der Beklagte nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungstechniken - per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen - weiterhin gegen Entgelt in Anspruch. Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, nicht in vertraglicher Beziehung mit den Endkunden stehen und von diesen kein Entgelt dafür erhalten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungsleistung beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der Beklagte solchen Anbietern ein Entgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit der Weigerung, den bisherigen Einspeisevertrag fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.

53

II. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

54

1. Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

55

a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der Beklagte habe die Kündigung des Einspeisevertrags in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

56

b) Diese Vereinbarung ist auf eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen insbesondere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinander als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

57

c) Ein Verstoß gegen § 1 GWB scheidet - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht deshalb aus, weil der Beklagte berechtigt war, den Einspeisevertrag zu kündigen. § 1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs- und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der Entschließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem Dritten aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich - bei autonomer Entscheidung - die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde (BGH, Urteil vom 25. Januar 1983 - KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 327 - Familienzeitschrift).

58

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen haben. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die Entscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags - jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht - mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch § 1 GWB untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.

59

2. Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung des Einspeisevertrags war unwirksam, wenn er den Entschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Absprache gehandelt hat.

60

Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Wirksamkeit der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die - wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen danach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

61

Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht - wie vom Kartellrecht gefordert - aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte Vertragsangebote nicht anzunehmen, hat der Bundesgerichtshof eine Verfügung der Kartellbehörde gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache beteiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 Rn. 57 ff. - Lottoblock). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie verpflichtete sie jedoch zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten, sondern aufgrund selbständiger unternehmerischer Überlegungen getroffenen Entscheidung über solche Angebote.

62

Geht es - wie hier - um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mitteln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

63

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Folgeverträgen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1956 - I ZR 194/54, WuW/E BGH 152 - Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84, WuW/E BGH 2100, 2102 - Schlussrechnung; vgl. Karsten Schmidt in FS Möschel, 2011, S. 559, 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall geht es nicht um eine vertragliche Vereinbarung, die mit Dritten getroffen worden ist, sondern um deren Kündigung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache betrifft nur einige wenige Einspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, geschlossen haben. Ein Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der Einspeisevertrag Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar. Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

64

3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der Beklagte, wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den Einspeisevertrag zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen, und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entsprechende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht (BGHZ 86, 324, 328 - Familienzeitschrift; BGH WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der Beklagte mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.

65

Ein solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. Ein Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartellrechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der betreffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer Entscheidung - erneut - entschließt. Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der Beklagte behauptet, erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.

66

C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

67

I. Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch des Beklagten - der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter - nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme, sondern insgesamt - von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB läge. Die Entscheidung darüber, ob das Ergebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rundfunkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.

68

Die Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals verschafft dem Beklagten erhebliche Vorteile. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er seinem Grundversorgungsauftrag nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das Breitbandkabelnetz eingespeist wird. Dies gilt jedenfalls so lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die Programme des Beklagten aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf andere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das Programmsignal des Beklagten empfangen können, ist zudem für die wirtschaftlichen Aktivitäten des Beklagten, insbesondere den Wert der von ihm verkauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

69

Erbringt die Klägerin danach für den Beklagten wirtschaftlich werthaltige Leistungen, hat der Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch der Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

70

II. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1f wird gegebenenfalls zu klären sein, ob dieser, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Klärung der öffentlich-rechtlichen Frage gerichtet ist, ob die Klägerin verpflichtet ist, die Programme des Beklagten in ihr Netz einzuspeisen und Kapazitäten hierfür bereitzustellen, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht. Sollte der Antrag auf die abstrakte Beantwortung der Frage zielen, welche Pflichten der Klägerin durch den Rundfunkstaatsvertrag auferlegt sind, wäre er nicht auf die Klärung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet. Indes begehrt die Klägerin diese Feststellung nicht etwa gegenüber der mit der Durchführung des Rundfunkrechts betrauten Landesbehörde, der Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland Pfalz, sondern gegenüber dem Beklagten. Zur Begründung ihres Antrags hat sie auf eine Entscheidung des Senats (BGH, WuW/E BGH 3058 - Pay-TV-Durchleitung) Bezug genommen. Danach dürfte es näher liegen, diesen Klageantrag dahin zu verstehen, dass er auf die Klärung eines (privatrechtlichen) Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet ist. Ob ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer solchen Feststellung besteht, hinge dann insbesondere davon ab, ob sich der Beklagte eines solchen Anspruchs berühmt hat.

71

Im Übrigen ist das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG daran gebunden, dass das Landgericht die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs - stillschweigend - bejaht hat. Das Landgericht hat die Klage auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 1f abgewiesen, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von den Parteien nicht angesprochen und vom Beklagten nicht gerügt worden war. Das Oberlandesgericht, das über die Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung in der Hauptsache zu befinden hatte, war, wie die Revision zu Recht geltend macht, nach § 17a Abs. 5 GVG daran gehindert zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn es an einer ausdrücklichen Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts über die Zuständigkeit des Rechtswegs fehlt, weil dieses seine Zuständigkeit annimmt und keine der Parteien eine Rüge erhebt (BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 40/08, NJW 2008, 3572, 3573).

Limperg                     Meier-Beck                         Kirchhoff

                 Bacher                           Deichfuß

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. April 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung von Programmsignalen zu zahlen hat.

2

Die Klägerin bietet Telefonie- und Internetdienste an und betreibt seit 1998 ein Breitbandkabelnetz im Wirtschaftsraum Köln/Bonn, in das Fernsehprogrammsignale eingespeist werden und über das derzeit etwa 214.000 Kunden versorgt werden. Zum Teil sind diese auf der Netzebene 4 Kunden der Klägerin, zum Teil ist ein Betreiber einer Hausverteilanlage zwischengeschaltet. Derzeit speist die Klägerin die Signale von 324 Fernsehprogrammen in ihr Kabelnetz ein, darunter die Programme der Beklagten.

3

Die Beklagte ist die Veranstalterin des "Zweiten Deutschen Fernsehens" sowie der Programme "ZDF-Infokanal", "ZDF-Kulturkanal" und "ZDF-Familienkanal". Sie ist ferner an den Gemeinschaftsprogrammen "arte", "3sat", "KIKA" und "Phoenix" beteiligt.

4

Die Beklagte stellt die Signale dieser Programme der Klägerin ebenso wie den anderen Kabelnetzbetreibern in Deutschland zur Verfügung. Die Kabelnetzbetreiber speisen diese Signale in die jeweilige Netzinfrastruktur ein und stellen sie ihren eigenen Kabelanschlusskunden oder dritten Betreibern der Netzebene 4 zur Verfügung. Für die Einräumung der Rechte zur Kabelweitersendung zahlen die Kabelnetzbetreiber eine urheberrechtliche Vergütung.

5

Die Klägerin hat im Dezember 1998 mit der Beklagten und den öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten eine Vereinbarung getroffen, die unter anderem vorsieht, dass der Klägerin die Einspeisung bestimmter dort aufgeführter Programme, zu denen das "Zweite Deutsche Fernsehen" gehört, gegen Zahlung einer Urheberrechtsvergütung gestattet werde. Eine Regelung darüber, ob der Signaltransport unentgeltlich oder entgeltlich erfolgt, enthält diese Vereinbarung nicht. Lediglich in Bezug auf bestimmte Programme, zu denen die hier in Rede stehenden, von der Beklagten veranstalteten Programme nicht rechnen, ist geregelt, dass sie von den Rundfunkanstalten unentgeltlich überlassen und von der Klägerin unentgeltlich eingespeist werden.

6

Die Klägerin hat ferner im Juni 2009 einen Vertrag mit der GEMA geschlossen, den die Parteien als ANGA-Vertrag bezeichnen. Dieser Vertrag basiert auf einem Gesamtvertrag, der im März 2009 zwischen der GEMA und der Verwertungsgesellschaft der Film- und Fernsehproduzenten VFF einerseits und dem ANGA Verband Deutscher Kabelnetzbetreiber e.V. andererseits geschlossen worden ist. Der ANGA-Vertrag regelt die Vergütungsansprüche für die Einräumung des Rechts auf Kabelweitersendung und sieht einen Rabatt von 20% für den Zeitraum vor, in welchem die Klägerin Mitglied des Verbands ANGA ist. Nach § 5 Abs. 3 des ANGA-Vertrags wird ein weiterer Abzug in Höhe von 6% gewährt, wenn und solange der Lizenznehmer gegenüber den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keine Einspeiseentgelte erhebt.

7

Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben im Jahr 2008 mit den damals bestehenden vier großen Betreibern von Breitbandkabelnetzen, der Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH (Kabel Deutschland), die im gesamten Bundesgebiet mit Ausnahme der Länder Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg Breitbandkabelnetze betreibt, sowie der Unitymedia NRW GmbH, der Unitymedia Hessen GmbH & Co. KG und der Kabel Baden-Württemberg GmbH, die inzwischen in der Unitymedia GmbH aufgegangen sind, Verträge geschlossen, aufgrund derer sie Entgelte für die Einspeisung der Programmsignale in die Breitbandkabelnetze bezahlt haben. In den Präambeln dieser Verträge haben die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber festgehalten, ob diese so genannten Regionalgesellschaften auch künftig Einspeiseentgelt bekommen sollten. Im Juni 2012 haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Kündigung der Einspeiseverträge zum 31. Dezember 2012 erklärt. Seit Anfang 2013 zahlen sie den Regionalgesellschaften kein Einspeiseentgelt mehr.

8

Die Klägerin hat bislang weder von der Beklagten noch von anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ein Einspeiseentgelt erhalten. Bemühungen der Deutschen Netzmarketing GmbH (DNMG), zu deren Mitgliedern auch die Klägerin gehört, mit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge zu schließen, sind erfolglos geblieben.

9

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, ihr ebenso wie den Regionalgesellschaften ein Einspeiseentgelt zu zahlen, und hätte dies auch schon in den Jahren 2008 bis 2012 tun müssen. Sie begehrt für die Zukunft in erster Linie die Feststellung, dass die Beklagte ihr für die Einspeisung der Programme "Zweites Deutsches Fernsehen", "ZDF-Infokanal", "ZDF-Kulturkanal" und "ZDF-Familienkanal" in das Kabelnetz pro Wohneinheit ein Entgelt von 0,09915 Euro zuzüglich Umsatzsteuer pro Quartal im Voraus zu zahlen habe (Klageantrag zu I 1). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Feststellung, dass ein Entgelt, das demjenigen entspricht, das die Beklagte in den Jahren 2008 bis 2012 an die drei Vorläufergesellschaften der Unitymedia GmbH gezahlt hat (Klageantrag zu I 2), oder ein angemessenes Entgelt (Klageantrag zu I 3) zu zahlen ist. Weitere Hilfsanträge sind darauf gerichtet, eine entsprechende Zahlungspflicht festzustellen "wenn und solange die Beklagte Einspeiseentgelte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber zahlt" (Klageanträge zu I 4 bis 6).

10

Für die Vergangenheit begehrt die Klägerin in erster Linie Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 368.973,14 Euro nebst Zinsen (Klageantrag zu II), hilfsweise im Wege der Stufenklage Auskunft über die Höhe der von der Beklagten an die Regionalgesellschaften ab 2008 gezahlten Einspeiseentgelte und Zahlung noch zu beziffernder Schäden, die ihr dadurch entstanden seien, dass ihr in der Vergangenheit kein Einspeiseentgelt gezahlt wurde (Klageantrag zu III).

11

Das Landgericht hat durch Teilurteil entschieden. Es hat gemäß Klageantrag zu I 6 festgestellt, dass die Beklagte an die Klägerin ein angemessenes Einspeiseentgelt für die Einspeisung und Verteilung der analogen Signale des Programms "Zweites Deutsches Fernsehen" zu zahlen hat, wenn und solange die Beklagte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber ein Entgelt bezahlt. Ferner hat es die Beklagte auf die hilfsweise erhobene Stufenklage zur Auskunft verurteilt. Zugleich hat es die Klage hinsichtlich aller vorrangig gestellter Anträge abgewiesen.

12

Gegen dieses Urteil haben beide Seiten Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt haben. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 4425) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Schlussanträge aus dem Berufungsrechtszug weiterverfolgt.

13

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

14

A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

15

Die Feststellungsanträge der Klägerin seien bereits unzulässig, soweit sie mit der Maßgabe gestellt seien, dass die Zahlungspflicht bestehe, wenn und solange die Beklagte Einspeiseentgelte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber zahle. Die betreffenden Anträge seien nicht auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet. Dass die Beklagte zur Zeit der Klageerhebung an die Regionalgesellschaften Einspeiseentgelte gezahlt habe, führe nicht zu einer anderen Beurteilung, weil das Interesse an der Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müsse.

16

Alle Feststellungsanträge seien zudem unbegründet, weil die Beklagte keine Pflicht zur Zahlung eines Einspeiseentgelts treffe. Eine vertragliche Grundlage sei nicht gegeben. Auch aus dem Rundfunkrecht könne kein Anspruch der Klägerin abgeleitet werden. Von der nach Artikel 31 Absatz 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7. März 2002 (ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 51) eingeräumten Möglichkeit, ein angemessenes Entgelt für den Kabelnetzbetreibern auferlegte Übertragungspflichten festzulegen, habe der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Ein Zahlungsanspruch könne weder aus § 52d RStV noch aus einer Analogie zu § 5 Abs. 7 RStV abgeleitet werden. Auch ein aus dem Rechtsgedanken der §§ 138, 242, 826 BGB abzuleitender Kontrahierungszwang bestehe nicht. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten seien zwar gehalten, ihre Programmsignale auch über Kabel zu verbreiten, um ihrem Grundversorgungsauftrag nachzukommen, doch stehe es in ihrem Ermessen, ob sie hierüber eine vertragliche Regelung träfen oder sich darauf verließen, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale im eigenen wirtschaftlichen Interesse und zur Erfüllung des sich aus § 52b RStV ergebenden gesetzlichen Auftrags ("Must Carry") einspeisten und verbreiteten. Erfüllten die Kabelnetzbetreiber mit der Einspeisung und Verbreitung der Programmsignale einen eigenen gesetzlichen Auftrag, schieden auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung aus. Ansprüche aus § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19 oder 20 GWB bestünden schon deshalb nicht, weil die Beklagte vergütungspflichtige Einspeiseleistungen nicht mehr nachfrage und daher nicht mehr als marktteilnehmendes Unternehmen angesehen werden könne.

17

Auch soweit mit der Klage Zahlungsansprüche für die Vergangenheit geltend gemacht werden, sei sie unbegründet. Ein Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen komme allenfalls ab der am 3. November 2009 erklärten Weigerung der Beklagten in Betracht, mit der DNMG zugunsten der in ihr organisierten Kabelnetzbetreiber einen Einspeisevertrag zu schließen. Für ein diskriminierendes Verhalten in der Zeit davor fehle es an jeglichem Anhalt. Diese Weigerung der Beklagten verstoße nicht gegen §§ 19, 20 GWB. Die Beklagte sei schon nicht Normadressatin dieser Bestimmungen. Sachlich relevant sei der Markt für die Nachfrage der Sendeanstalten nach der Einspeisung ihrer Programmsignale in Breitbandkabelnetze. Räumlich sei der Markt mindestens bundesweit abzugrenzen, weil als Nachfrager grundsätzlich jeder Sender in Betracht komme. Der Anteil, den die Programme der Beklagten an der Gesamtmasse der eingespeisten Signale ausmachten, sei selbst bei Einbeziehung von Programmen, die die Beklagte gemeinsam mit der ARD veranstalte, und sogar bei Einbeziehung der Programme der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten so gering, dass die Beklagte nicht als marktbeherrschend oder marktstark anzusehen sei. Schon wegen des hohen Ausweichpotentials sei es unerheblich, dass die Beklagte aufgrund der rundfunkrechtlichen Regelungen einen gesicherten Zugang zu den Kabelbelegungskapazitäten der Klägerin habe. Gerade weil diese Kapazitäten auch ohne Teilnahme der Beklagten auf dem Nachfragemarkt für Einspeisedienstleistungen sicher zur Verfügung stünden, könne die Einspeiseverpflichtung der Kabelnetzbetreiber nicht zur Begründung einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung der Beklagten auf diesem Nachfragemarkt herangezogen werden. Ob die Klägerin als kleines oder mittleres Unternehmen anzusehen sei, könne danach offen bleiben.

18

Selbst wenn man die Beklagte als Normadressatin ansehen wolle, sei ihr Verhalten jedenfalls nicht als missbräuchlich anzusehen. Die Beklagte sei nicht dadurch gebunden, dass sie 2008 mit den Regionalgesellschaften Einspeiseverträge geschlossen habe. Sie habe ihren Standpunkt, entsprechend der Vorbemerkung in den Einspeiseverträgen, überdenken und - gerade im Hinblick auf § 19 RStV - zu der Ansicht gelangen dürfen, dass sie keine Pflicht treffe, der Klägerin ein Einspeiseentgelt zu zahlen.

19

B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

20

I. Die Revision muss schon aus prozessualen Gründen erfolglos bleiben, soweit sich die Klägerin erstmals im Revisionsrechtszug auf § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 1 GWB stützen will. Ein solcher Anspruch war - anders als die Revision meint - nicht Gegenstand des Verfahrens im ersten und zweiten Rechtszug. Die Klägerin hat zwar im ersten Rechtszug beiläufig bemerkt, die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hätten sich dahin abgesprochen, kleineren Kabelnetzbetreibern wie der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung von Programmsignalen zu verwehren (Schriftsatz vom 4. September 2012, GA I 141). Nachdem die Beklagte dem entgegengetreten ist, ist die Klägerin hierauf aber nicht mehr zurückgekommen. Die Klägerin hat hiernach ihre mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht auf § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 1 GWB gestützt. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Klägerin im folgenden Schriftsatz die Anspruchsgrundlagen, auf die sie ihre Klage stützte, aufgeführt, hierbei aber nur § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19 und 20 GWB, nicht aber § 1 GWB genannt hat. Auch im Berufungsrechtszug hat die Klägerin die mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht auf einen Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gemäß § 1 GWB gestützt. Im Revisionsverfahren ist eine Klageerweiterung durch Einführung eines neuen Klagegrunds unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570, 3571; Krüger in MünchKomm.ZPO, 4. Auflage, § 559 Rn. 21).

21

II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin zukünftig für die Einspeisung und Verteilung ihrer Programmsignale ein Entgelt zu zahlen, nicht verneint werden.

22

1. Eine vertragliche Grundlage für eine solche Verpflichtung ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht ersichtlich. Die Vereinbarung vom Dezember 1998 enthält keine Regelung dazu, ob die Klägerin von der Beklagten für die Einspeisung des Vollprogramms "Zweites Deutsches Fernsehen" ein Entgelt erhalten soll oder nicht. Die drei digitalen Zusatzprogramme gab es zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrags noch nicht. Der ANGA-Vertrag regelt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, lediglich die urheberrechtliche Vergütung, die für die Einräumung des Kabelweitersenderechts zu zahlen ist, und sieht in § 5 Abs. 3 vor, dass der Klägerin hierauf ein Rabatt von 6% eingeräumt wird, wenn und solange sie kein Einspeiseentgelt enthält. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Einspeiseentgelts wird hierdurch nicht begründet. Ein Einspeisevertrag, der denjenigen entspricht, die die Beklagte mit den Regionalgesellschaften geschlossen hatte, ist mit der Klägerin nicht zustande gekommen.

23

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Bestimmungen des Rundfunkrechts eine entsprechende Verpflichtung nicht begründen.

24

Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernsehprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Sie hat daher nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Verfügung stehen. Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme, darunter die Programme der Beklagten, bereitzustellen, sondern diese Programme auch einzuspeisen und zu übertragen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/13, BGHZ 205, 355 Rn. 19 f. - Einspeiseentgelt; s. auch BVerwG, NVwZ 2015, 991 Rn. 13). Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht ("Must Carry") lässt sich jedoch keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, erst recht nicht über dessen Höhe (BGHZ 205, 355 Rn. 23 - Einspeiseentgelt).

25

Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die begehrte Feststellung nach dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin Anspruch auf eine bestimmte Vergütung für die von ihr erbrachte Übertragungsleistung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

26

3. Mit Erfolg greift die Revision dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts an, eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten könne auch nicht aus §§ 33 Abs. 1 und 3, 19 Abs. 1 GWB abgeleitet werden.

27

a) Da sich die begehrte Feststellung auf die Zukunft bezieht, ist der Entscheidung hierüber das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 30. Juni 2013 geltenden Fassung zugrunde zu legen.

28

b) Die Beklagte ist als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen (BGHZ 205, 355 Rn. 35 ff. - Einspeiseentgelt).

29

c) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, die bis Ende 2012 mit den Regionalgesellschaften bestehenden Einspeiseverträge nicht fortzuführen und mit anderen Kabelnetzbetreibern keine solchen Verträge zu schließen. Dies führt - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

30

Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn der Beklagten die Fortführung bestehender Einspeiseverträge oder der Abschluss neuer Verträge dieser Art rechtlich untersagt wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach § 19 RStV können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Ihre verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie erstreckt sich auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten für die von ihnen erstellten Programme (BVerfGE 87, 181, 203; BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach § 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (BGHZ 205, 355 Rn. 40 - Einspeiseentgelt).

31

d) Die Beklagte ist Normadressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots.

32

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - im Zusammenhang seiner Ausführungen zum Zahlungsbegehren der Klägerin - den sachlich relevanten Markt dahin bestimmt, dass es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel ankommt (BGHZ 205, 355 Rn. 45 - Einspeiseentgelt). Räumlich ist der Markt zumindest bundesweit abzugrenzen.

33

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt der Beklagten auf diesem Markt eine beherrschende Stellung zu. Sie ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen der Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für die Beklagte und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Die Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass die Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierte Programme zu übertragen (BGHZ 205, 355 Rn. 46 - Einspeiseentgelt).

34

e) Für die Beurteilung der Frage, ob in der Weigerung der Beklagten, der Klägerin ein Einspeiseentgelt zu zahlen, ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu sehen ist, bedarf es weiterer Feststellungen.

35

aa) Der Klägerin steht allerdings kein Anspruch darauf zu, dass ihr die Beklagte für die Einspeisung der von ihr veranstalteten Programme in das Kabelnetz pro Wohneinheit ein Entgelt von 0,09915 Euro zuzüglich Umsatzsteuer pro Quartal im Voraus zahlt. Nach der Darstellung der Klägerin, die für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, handelt es sich dabei um den gleichen Betrag, wie er von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aufgrund der mit den Regionalgesellschaften geschlossenen Einspeiseverträge pro Zuschauerhaushalt zu zahlen war.

36

(1) Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Verfahren, die zwischen einer Regionalgesellschaft und öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten geführt wurden, entschieden, dass diese nicht verpflichtet sind, den bislang bestehenden Einspeisevertrag zu unveränderten Konditionen fortzuführen (BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt; BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 3/14, ZUM-RD 2015, 569). Anhaltspunkte dafür, dass diese Frage im Verhältnis zur Beklagten anders zu beurteilen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass der Bundesgerichtshof in den genannten Verfahren die Sache an das Berufungsgericht zur Klärung der Frage zurückverwiesen hat, ob die von den dortigen Beklagten erklärten Kündigungen des Einspeisevertrags mit der dortigen Klägerin wirksam ist. Für den Streitfall kommt es insoweit nur darauf an, ob die hiesige Beklagte weiterhin zur Zahlung eines Einspeiseentgelts in entsprechender Höhe an die Regionalgesellschaften verpflichtet ist. Dafür ergeben sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts noch aus von der Revision aufgezeigtem Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen konkrete Anhaltspunkte. In der Weigerung der Beklagten, der Klägerin ein Einspeiseentgelt in der Höhe zu zahlen, wie sie es bis Ende 2012 an die Regionalgesellschaften gezahlt hat, liegt deshalb keine ungerechtfertigte Diskriminierung der Klägerin.

37

(2) Als missbräuchlich ist es nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB anzusehen, wenn ein Unternehmen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie bei wirksamem Wettbewerb in der Lage wäre, gerade ein Entgelt in Höhe von 0,09915 Euro zu erzielen, hat die Klägerin nicht dargetan.

38

bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, dass der Klageantrag zu I 1 insgesamt abgewiesen worden ist.

39

(1) Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den Regionalgesellschaften und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch der Beklagten - den Kabelnetzbetreibern ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, nicht in Betracht kommt. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt.

40

(2) Die Einspeisung und Übertragung ihrer Programmsignale verschafft der Beklagten Vorteile. Sie hat sich durch die mit der Klägerin bereits 1998 getroffene Vereinbarung bereit erklärt, dieser das Programmsignal für das Zweite Deutsche Fernsehen zur Verfügung zu stellen. Hinsichtlich der digitalen Programme sieht Abschnitt IV. 5 der Konzepte für Zusatzangebote des ZDF (Anlage zu § 11b Abs. 1 Nr. 2 RStV) vor, dass diese u.a. über Kabel verbreitet werden. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob sich auch aus dem Grundversorgungsauftrag eine Verpflichtung der Beklagten ergibt, ihr Programmsignal nicht nur den Regionalgesellschaften, sondern auch kleineren Kabelnetzbetreibern wie der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Die Zahl der Zuschauer, die die Programme empfangen können, ist für die wirtschaftlichen Aktivitäten der Beklagten, insbesondere den Wert der verkauften Werbezeit von erheblicher Bedeutung. Die Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, sie habe an der Einspeisung und Übertragung ihres Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

41

(3) Erbringt die Klägerin danach eine für die Beklagte wirtschaftlich werthaltige Leistung, hat die Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihr verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch die Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem sie der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Anders als das Berufungsgericht meint, kann der zwischen der Klägerin und der Beklagten im Dezember 1998 getroffenen Vereinbarung nicht entnommen werden, dass sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hat, die hier in Rede stehenden Programme unentgeltlich einzuspeisen und zu transportieren. Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt, dass diese Vereinbarung keine Regelung darüber enthält, ob für die Einspeisung des Vollprogramms "Zweites Deutsches Fernsehen" ein Entgelt zu zahlen ist oder nicht. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von der Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, kommt es mithin maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht getroffen. Mithin fehlt es auch an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme, der nach § 5 Abs. 3 des ANGA-Vertrags eingeräumte Rabatt von 6% auf das Entgelt für die Einräumung von Kabelweitersendungsrechten stelle eine adäquate Gegenleistung dar.

42

III. Mit Erfolg macht die Revision ferner geltend, dass die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage auf Zahlung eines Einspeiseentgelts für die Vergangenheit (Klageantrag zu II) abgewiesen hat, die Entscheidung nicht trägt.

43

1. Da der geltend gemachte Zahlungsanspruch die Jahre 2008 bis 2012 betrifft, ist das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der bis zum Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle geltenden Fassung zugrunde zu legen. Die Klägerin stützt ihr Zahlungsverlangen insoweit nicht auf eine vertragliche Grundlage, sondern auf § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB in Verbindung mit §§ 19 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 2, 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB aF.

44

2. Wie ausgeführt (oben B II 3 b) ist die Beklagte Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Der Anwendung der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen steht wiederum nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten während der Laufzeit der Einspeiseverträge mit den Regionalgesellschaften entschlossen haben, diese Einspeiseverträge nicht fortzuführen und mit anderen Kabelnetzbetreibern keine vergleichbaren Verträge abzuschließen (oben B II 3 c). Die Beklagte war aus den oben (B II 3 d) angeführten Gründen auch schon in den Jahren 2008 bis 2012 Normadressatin im Sinne von § 19 Abs. 2 GWB aF.

45

3. Die Beklagte hat in den Jahren 2008 bis 2012 an die Regionalgesellschaften aufgrund der mit diesen geschlossenen Einspeiseverträge Entgelte dafür gezahlt, dass diese die Signale der von der Beklagten veranstalteten Programme in die Breitbandkabelnetze eingespeist und transportiert haben. Werden solche Entgelte von einem marktbeherrschenden Unternehmen gewährt, darf es ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der - wie im Streitfall die Bereitstellung von Übertragungsleistungen von Programmsignalen im Breitbandkabelnetz - gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unbillig behindern noch gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln (§ 20 Abs. 1 GWB aF). Die von ihm geforderten Konditionen dürfen auch nicht von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 2 GWB aF).

46

a) Die Klägerin hat - anders als die Regionalgesellschaften - im genannten Zeitraum von der Beklagten kein Einspeiseentgelt erhalten. Ihr wurde lediglich nach § 5 Abs. 3 des ANGA-Vertrags ein Rabatt von 6% auf das Entgelt für die Einräumung von Kabelweitersendungsrechten gewährt, weil sie in den Jahren 2008 bis 2012 kein Einspeiseentgelt erhielt. Nachdem das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist das Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen, wonach dieser Rabatt nicht die Höhe des Entgelts erreicht, das sich ergäbe, wenn die Beklagte der Klägerin das gleiche Entgelt pro Zuschauerhaushalt bezahlt hätte, wie an die Regionalgesellschaften. Die Beklagte hat damit die Klägerin anders behandelt als die Regionalgesellschaften.

47

aa) Das Anliegen der Klägerin, für die von ihr erbrachte Einspeise- und Transportleistung ein Entgelt zu bekommen, ist nicht schon deshalb zurückzuweisen, weil sie von den Zuschauerhaushalten oder von dritten Betreibern der Netzebene 4 ein Entgelt für die von ihr angebotenen Kabelanschlussprodukte erhalten hat. Ein allgemeines Verbot, für eine Leistung von mehreren ein Entgelt zu fordern, kennt die Rechtsordnung nicht. Im Übrigen haben auch die Regionalgesellschaften ihre Kabelanschlussprodukte nur gegen Entgelt angeboten.

48

bb) Die Frage, ob für eine unterschiedliche Behandlung ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund einer umfassenden Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu beantworten (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058, 3063 Pay-TV-Durchleitung; Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 40/02, BGHZ 160, 67, 77 - Standard-Spundfass; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II). Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass eine unentgeltliche Abgabe von Leistungen im geschäftlichen Verkehr die Ausnahme ist, ihre Erbringung daher in der Regel nicht erwartet werden kann. Zugleich gilt, dass das Streben nach günstigen Konditionen als solches wettbewerbskonform ist. Aus dem Umstand, dass es im Einzelfall zu unterschiedlichen Bedingungen geführt hat, kann nicht ohne Weiteres ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB hergeleitet werden. Die Norm enthält keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell zwingt, allen die gleichen - günstigsten - Bedingungen einzuräumen. Auch dem marktbeherrschenden Unternehmen ist es nicht verwehrt, auf unterschiedliche Marktbedingungen differenziert zu reagieren (BGHZ 160, 67, 78 f. - Standard-Spundfass, BGH WuW/E DE-R 3145 Rn. 25 - Entega II). Sind unterschiedliche Konditionen grundsätzlich zulässig, kann die sachliche Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung nicht danach beurteilt werden, ob überhaupt eine Differenzierung stattgefunden hat. Maßgebend sind insoweit vielmehr Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung. Deren Zulässigkeit richtet sich insbesondere danach, ob die nachteilige Behandlung eines Unternehmens gegenüber anderen als wettbewerbskonformer Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Absichten beruht, die wirtschaftlichem oder unternehmerischem Handeln fremd sind. Insoweit gilt, dass nicht bereits jeder Unterschied in den Konditionen als Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung anzusehen ist, vielmehr muss dieser mehr als nur unerheblich sein, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch zu bejahen (BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98, BGHZ 142, 239, 251 - Flugpreisspaltung; Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 295 - Stadtwerke Mainz; BGH WuW/E DE-R 3145 Rn. 32 - Entega II). Daneben ist im Auge zu behalten, dass die Unternehmen auf der Marktgegenseite nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander beeinträchtigt werden sollen (BGH WuW/E 3058, 3065 - Pay-TV-Durchleitung; BGHZ 160, 67, 79 - Standard-Spundfass).

49

cc) Das Berufungsgericht hat bislang hierzu weder Feststellungen getroffen noch die gebotene umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Es hat lediglich ausgeführt, die Beklagte sei in der Entscheidung frei, ob sie die Signaleinspeisung bei den Kabelnetzbetreibern nachfrage und vergüte, und auch nach Abschluss der Einspeiseverträge mit den Regionalgesellschaften nicht daran gehindert gewesen, ihren Standpunkt zu überdenken und gegenüber der Klägerin eine Vergütung abzulehnen. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen dazu, ob es sachliche Unterschiede gibt, die eine abweichende Behandlung der Klägerin gegenüber den Regionalgesellschaften im Hinblick auf die Vergütung der Einspeiseleistung rechtfertigen können. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, in welchem Maß die Klägerin - unter Berücksichtigung des im ANGA-Vertrag vorgesehenen zusätzlichen Rabatts auf die Vergütung für das Kabelweitersenderecht - finanziell gegenüber den Regionalgesellschaften benachteiligt worden ist. Dementsprechend fehlen auch Feststellungen dazu, ob und in welchem Ausmaß sich dieser Nachteil auf die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin gegenüber der in ihrem Netzgebiet als Wettbewerberin auftretenden Regionalgesellschaft ausgewirkt hat. Insoweit wird gegebenenfalls zu berücksichtigen sein, in welchem Verhältnis das geforderte Einspeiseentgelt zu den Erträgen aus den Zahlungen der Zuschauerhaushalte steht.

50

b) Die bislang getroffenen Feststellungen erlauben auch nicht die Beurteilung, ob die Beklagte dadurch, dass sie der Klägerin in den Jahren 2008 bis 2012 keine Einspeisevergütung zahlte, gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF verstoßen hat. Die Einspeisung und Übertragung ihrer Programmsignale hat der Beklagten wirtschaftliche Vorteile verschafft. Hat die Klägerin danach eine für die Beklagte wirtschaftlich werthaltige Leistung erbracht, hat sie diese grundsätzlich zu vergüten; als marktbeherrschendem Unternehmen war es ihr verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten. Wie bereits ausgeführt, darf dabei jedoch nicht aus dem Blick geraten, dass auch die Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereit stellte, indem sie der Klägerin die Programmsignale kostenlos überlassen und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet hat. Die Auffassung der Klägerin, mit der von ihr für die Einräumung des Kabelweitersenderechts zu zahlenden Vergütung seien sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche der Beklagten abgegolten, trifft nicht zu. Wenn die Klägerin geltend macht, sie könne für die Einspeisung und den Transport der Programmsignale - und damit für Handlungen, durch die sie das ihr eingeräumte Recht zur Kabelweitersendung ausübt - von der Beklagten eine Vergütung verlangen, kann es dieser grundsätzlich nicht verwehrt sein, gegenüber einer solchen Forderung auf den wirtschaftlichen Wert zu verweisen, den die Überlassung dieser Programmsignale für die Klägerin darstellt. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von der Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals in den Jahren 2008 bis 2012 ein Entgelt verlangen kann, kommt es mithin maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen stehen. Auch hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

51

c) Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein Kartellrechtsverstoß der Beklagten komme frühestens ab dem 3. November 2009 und damit ab dem Zeitpunkt in Betracht, zu welchem sie gegenüber der DNMG ihre Weigerung erklärt hat, mit dieser zugunsten der Verbandsmitglieder einen Einspeisevertrag zu schließen, trifft nicht zu. Anders als das Berufungsgericht meint, kann der zwischen der Klägerin und der Beklagten im Dezember 1998 getroffenen Vereinbarung nicht entnommen werden, dass sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hat, die hier in Rede stehenden Programme unentgeltlich einzuspeisen und zu transportieren. Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt, dass diese Vereinbarung keine Regelung darüber enthält, ob für die Einspeisung des Vollprogramms "Zweites Deutsches Fernsehen" ein Entgelt zu zahlen ist oder nicht. Die digitalen Programme, die es zum Zeitpunkt dieser Vereinbarung noch nicht gab, werden von ihr ohnehin nicht umfasst. Soweit in Nr. III dieser Vereinbarung eine unentgeltliche Einspeisung vorgesehen ist, betrifft dies nur bestimmte, in einer Anlage zu der Vereinbarung aufgeführte Programme, zu denen die hier in Rede stehenden nicht rechnen.

52

C. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird die fehlenden Feststellungen zur sachlichen Rechtfertigung der behaupteten Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber den Regionalgesellschaften sowie zum Verhältnis des Werts der beiderseitigen Leistungen nachzuholen haben. Den Parteien wird Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen, und der Klägerin, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

Limperg                     Meier-Beck                      Strohn

                 Bacher                          Deichfuß

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags.

Die Beteiligten streiten insbesondere über die Verpflichtung der Beklagten, mit den Klägerinnen Verträge über die entgeltliche Verbreitung ihres Programms in den Kabelnetzen der Klägerinnen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben Breitbandkabelnetze in ..., und ..., über die gegenwärtig rund sieben Mio. Haushalte mit Rundfunksignalen (TV und Hörfunk) versorgt werden. Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des Programms der Beklagten zur Verfügung zu stellen (sog. Must Carry-Pflicht).

Nachdem in der Vergangenheit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Netzbetreibern ein Entgelt für die von diesen erbrachten Dienstleistungen und die bereitgestellte Übertragungskapazität gezahlt hatten, kündigten die Rundfunkanstalten die bestehenden Verträge zum 31. Dezember 2012 und erklärten, künftig keine Zahlungen für die Kabelverbreitung ihrer Programme zu leisten. Vor den Landgerichten in ... und ... haben die Klägerinnen Zahlungsklagen erhoben. Die Klagen wurden mit Urteilen vom 13. Dezember 2013 (7 O 302/12) und 12. November 2014 (90 O 86/12) abgewiesen, die Klägerinnen haben hiergegen Berufung eingelegt.

Mit Schriftsatz vom ... April 2013, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Klägerinnen Klage und beantragten,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klage keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Der dort geltend gemachte Zahlungsanspruch gründe sich auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen adressierten. Für den Antrag zu 1. bestehe ein Feststellungsinteresse unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Auch wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies gelte erst recht, wenn sie vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis die Beklagte zum erneuten Vertragsschluss bereit sei. Für den Hilfsantrag bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerinnen, ob sie - wie die Beklagte meine und auch öffentlich kommuniziert habe - auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung des Must Carry-Programms Bayerisches Fernsehen verpflichtet seien.

Die Klage sei auch begründet, da die Beklagte zum Abschluss eines Verbreitungsvertrags für die Netze der Klägerinnen verpflichtet sei. Zum Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehöre nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da bis heute knapp 50% der Haushalte die Rundfunk-Programme über Kabel empfingen, sei die Verbreitung über diesen Weg für eine flächendeckende Versorgung zwingend erforderlich. Dies gelte sowohl für die analoge als auch für die digitale Verbreitung der Programme, da erst 48,2% der Kabelhaushalte die Programmsignale digital empfingen. Auch das Kriterium der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit spreche namentlich im Vergleich zur terrestrischen Rundfunkverbreitung für die Verbreitung über die Kabelnetze, denn diese sei für die Rundfunkanstalten bei weitem preisgünstiger. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihre Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Da hierfür den Rundfunkanstalten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung stünden, müssten sie zur Erfüllung dieser Aufgabe (zivilrechtliche) Einspeiseverträge schließen.

Dieser Verbreitungspflicht der Beklagten korrelierten auf Seiten der Klägerinnen zur Sicherung der Meinungsvielfalt öffentlich-rechtliche Pflichten bei der Belegung der Kabelkanäle. Der unionsrechtliche Rahmen für eine solche Verpflichtung werde durch Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch die RL 2009/136/EG, im Folgenden UDRL) gesteckt. Hiernach könnten die Mitgliedstaaten den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen für bestimmte Rundfunkkanäle Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang nutze. Diese Must Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre der Fall, wenn den Netzbetreibern durch die Must Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber hiervon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52d RStV unterliege. Die Must Carry-Verpflichtung der Klägerinnen stelle grundsätzlich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 GR-Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre. Teil der von Art. 87f Abs. 2 GG geforderten privatwirtschaftlichen Organisation der TK-Dienstleistungen sei es, für die mit Netzzugang verbundene Bereitstellung von Leistungen und Netzkapazität ein angemessenes Entgelt fordern zu können. Ebenso beschränke die Must Carry-Pflicht das Grundrecht auf Berufs- bzw. die Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; Art. 16 GR-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Auch wenn die Kabelnetzbetreiber in die Realisierung der Rundfunkfreiheit einbezogen seien, gehe damit keine Relativierung ihrer grundsätzlichen ökonomischen Freiheiten und Interessen - oder der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne von Art. 87f Abs. 2 GG - einher. Anders als zu Zeiten des Fernmeldemonopols der Deutschen Bundespost Telekom erfüllten Kabelnetzbetreiber keinen beitragsfinanzierten öffentlichen Auftrag.

Die Rechtsbeziehung zwischen den begünstigten netzzugangsberechtigen Rundfunkveranstaltern einerseits und den Netzbetreibern andererseits sei nicht explizit gesetzlich geregelt, sondern aus einer systematischen Gesamtschau zu bestimmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Netzbetreiber als privatwirtschaftliche Unternehmen den Zugang zu ihren privaten Ressourcen von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen könnten. Andernfalls wäre die gesetzliche Verpflichtung der Klägerinnen, bis über 80% ihrer analogen Kanäle und ein Drittel ihrer digitalen Übertragungskapazität für Rundfunkprogramme kostenlos zur Verfügung zu stellen, ersichtlich unverhältnismäßig. Etwas anderes hätten die Landesgesetzgeber nur punktuell - und damit verhältnismäßig - für die nicht-kommerziellen Offenen Kanäle in Trägerschaft der Landesmedienanstalten angeordnet. Dies sei aber etwas grundlegend anderes als ... oder ... die Erzielung von Gewinnen unter kostenfreier Inanspruchnahme von Ressourcen der Klägerinnen zu eröffnen. Auch hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelte diese Überlegung. Diese erzielten ebenfalls Werbeeinnahmen in Abhängigkeit von der Reichweite ihrer Programme. Aber auch soweit die öffentlich-rechtlichen Programme nicht werbefinanziert seien, ändere dies nichts daran, dass die Verbreitung der Programme Teil des beitragsfinanzierten Rundfunkauftrags sei und keine originäre, insbesondere keine abgabenfinanzierte Pflicht der Netzbetreiber. Die Landesgesetzgeber hätten die Rundfunkanstalten nicht nur explizit in § 19 RStV mit der technischen Versorgung der Rundfunkhaushalte beauftragt, sondern sie zugleich mit einer Garantie der Finanzierung der hierfür erforderlichen Mittel durch Rundfunkgebühren bzw. -beiträge ausgestattet. Die Refinanzierung der Verbreitungskosten aus Beitragsmitteln entspreche auch den Vorgaben des Beihilfenkompromisses mit der Europäischen Kommission, durch den eine bedarfsgerechte Ausstattung des öffentlichen Rundfunks auch beihilferechtlich abgesichert worden sei. Die gegenteilige Position des öffentlichen Rundfunks bedeute wirtschaftlich nichts anderes als die Forderung, dass die Kabelnetzbetreiber zur Entlastung des eigenen Beitragshaushalts der Öffentlich-Rechtlichen eine Art „zweiten Rundfunkbeitrag“ bei den angeschlossenen Haushalten erheben sollten.

Gegenstand der Must Carry-Pflicht für Betreiber digitaler Plattformen sei die Verpflichtung, bestimmte Kapazitäten zu angemessenen Bedingungen anzubieten, nicht die Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b RStV und des § 20 Abs. 2 LMG BW sowie aus der Begründung zum Entwurf des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrags. Die Formulierung entspreche dem ausdrücklichen Willen der Gesetzgeber, mit der Plattformregulierung nicht die Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Einigung der Parteien abzuschaffen, sondern lediglich bestimmten Rundfunkprogrammen einen Vorrang beim Netzzugang zu sichern.

Die Gesetzgeber hätten bei der Regulierung der Netz- und Plattformbetreiber das seit Jahrzehnten in Deutschland etablierte Transportmodell bei der Kabelverbreitung zugrunde gelegt und seien dementsprechend von einer Entgeltlichkeit der Einspeisedienstleistung ausgegangen. Es habe kein Anlass bestanden, explizite Aussagen zu einer auch bei der Must Carry-Verbreitung bestehenden Kostenpflichtigkeit zu treffen. Die Must Carry-Programme würden ausdrücklich von der Entgeltregulierung umfasst (§ 52d Satz 2 RStV), die nicht erforderlich wäre, wenn die Must Carry-Pflichten mit der Kostenlast für die Verbreitung einhergingen. Lediglich die Programme des Bürgerfunks, namentlich die „Offenen Kanäle“, seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter gerade keinen Anspruch auf kostenlose Verbreitung hätten. Eine Pflicht zur kostenlosen Verbreitung sei auch nicht erforderlich, um den Gesetzeszweck, also die Verbreitung der aus Vielfaltsgründen vom Gesetzgeber mit privilegiertem Netzzugang ausgestatteten Programme, sicherzustellen. Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden. Verzichtbar und unwirtschaftlich sei von diesen drei Verbreitungswegen, wenn überhaupt, die Terrestrik. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht (mehr) aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastruktur quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrik-Haushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie von den Rundfunkanstalten hierzu genötigt werden dürften. Wenn die Rundfunkanstalten argumentierten, die anteiligen Kosten der Verbreitung könnten aus den Margen anderer Produkte der Klägerinnen refinanziert werden, so missbrauchten sie ihr Oligopol zulasten ihrer (jedenfalls publizistischen) Wettbewerber.

Da somit keine der Parteien ihre öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllen könne, ohne dass ein entsprechender Vertrag geschlossen werde, ergebe sich eine wechselseitige Kontrahierungspflicht und ein entsprechender Kontrahierungsanspruch.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet und den Klägerinnen fehle für ihren Hauptantrag angesichts der von ihnen zivilgerichtlich bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse. Unterstellt, die zivilrechtlichen Klagen hätten Erfolg, weil die Gerichte die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so würde der Einspeisevertrag fortbestehen. Dem Antrag auf Feststellung einer Pflicht zum Neuabschluss eines Vertrags könne deshalb nicht entsprochen werden. Das Verhalten der Klägerinnen sei damit widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, es fehle auch am Rechtsschutzinteresse. Die Klage verstoße auch gegen den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, da die Klägerinnen ihre Rechte durch eine allgemeine Leistungsklage vor den Zivilgerichten effektiver verfolgen könnten. Sie müssten insoweit die Verurteilung zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung vor den Zivilgerichten beantragen, wie dies teilweise auch bereits erfolgt sei. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gelte das Ziel der Prozessökonomie auch „rechtswegübergreifend“. Sowohl die zivilgerichtlichen als auch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren beträfen ein und denselben Lebenssachverhalt zwischen denselben Parteien, denn in der Sache gehe es den Klägerinnen einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten. In allen Verfahren begründeten sie ihren Antrag insbesondere mit einer angeblich rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit einer Weiterverbreitung von Programmangeboten. Eine Identität des Streitgegenstands und damit den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit versuchten die Klägerinnen einzig formal dadurch zu umgehen, dass sie zivilrechtlich eine Verurteilung zum Vertragsabschluss nicht für das Programm „Bayerisches Fernsehen“ der Beklagten begehrten. Auch könne durch eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung über diesen Antrag das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien - anders als im Fall eines etwaigen Obsiegens vor den Verwaltungsgerichten, da dies die Frage einer etwaigen Entgelthöhe nicht kläre - langfristig befriedet werden. Den Klägerinnen fehle es an der auch im Rahmen der Feststellungsklage erforderlichen Klagebefugnis. Aus dem Grundversorgungsauftrag ergäben sich keine Rechte der Klägerinnen. Insoweit bestehe nur ein Allgemeininteresse, nicht ein Interesse einzelner Dritter. Erst recht gelte dies für die Klägerinnen, die ja nicht einmal ein Recht zur Nutzung der Programme durchsetzen wollten, sondern ein Recht auf Zahlung von Geld. Auch aus den Must Carry-Bestimmungen ergebe sich keine Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung, da diese Normen den Klägerinnen lediglich Pflichten auferlegten, aber keine Rechte begründeten. Die Klage sei zudem deshalb unzulässig, weil sie mangels bestimmten Antrags nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei. Es bleibe völlig im Unklaren, was mit dem begehrten „Vertrag über die entgeltliche Verbreitung“ gemeint sei. Bei „entgeltlich“ handele es sich um einen gänzlich unbestimmten Begriff. Auch erhielten die Klägerinnen wertvolle Programmsignale von der Beklagten, worin ebenfalls bereits eine „Entgeltlichkeit“ liege.

Der Hauptantrag sei jedenfalls mangels Rechtsgrundlage unbegründet. Der Grundversorgungsauftrag habe keine subjektiv-rechtliche Dimension. Hierfür müsste dieser zumindest auch dem Schutz der Klägerinnen dienen, dafür sei aber nichts ersichtlich. Mit dem Grundversorgungsauftrag sollte, so das Bundesverfassungsgericht, sichergestellt werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt wird. Diesen Auftrag erfüllten die Rundfunkanstalten im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse einzelner Personen. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen.

Im Übrigen verpflichte der Grundversorgungsauftrag die Beklagte auch objektiv-rechtlich nicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Entscheidung über die Verbreitungswege und -modalitäten unterfalle dem durch die Rundfunkfreiheit garantierten Autonomiebereich der ARD-Rundfunkanstalten. Dass die Aussendung des Programmsignals an die Allgemeinheit per Satellit und DVB-T und damit auch die Signalüberlassung an die Klägerinnen verfassungsrechtlich ungenügend sein solle, sei nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar. Maßgebend sei das Ziel, die Empfangbarkeit der Signale durch die Allgemeinheit zu gewährleisten. Wie die Grundversorgung erreicht werde, sei Sache der Rundfunkanstalten als Träger der Rundfunkfreiheit und, im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz, des Gesetzgebers. Die Gesetzgeber müssten sicherstellen, dass markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten die vielfaltsichernden Programme vorenthielten. Diesem Auftrag sei der Gesetzgeber nachgekommen, indem er den Kabelnetzbetreibern Must Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig, da in der gegebenen Marktsituation eine Zahlungspflicht zu nichts anderem führe als einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen, das schon von der Weiterverbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme profitiere.

Auch aus dem einfach-gesetzlichen Rundfunkrecht folge keine Pflicht der Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale Verbreitung abzuschließen. Aufgabe der Rundfunkanstalten sei es, für die eigene Primärverbreitung „geeignete“ Übertragungswege auszuwählen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Unabhängig davon, dass § 19 RStV den Klägerinnen keine subjektiven Rechte verleihe, folge aus dieser Vorschrift keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Für die Beklagte sei bei seinen Kündigungen der Einspeiseverträge maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen in seinem Sendegebiet im vorgegebenen Regulierungsrahmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen. Gleichzeitig habe die Beklagte davon ausgehen können, dass die zur Grundversorgung gehörenden Programme weiterhin verfügbar blieben, denn hierfür sorgten das ökonomische Eigeninteresse der Kabelnetzbetreiber und die Must Carry-Regeln. Der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge sei auch marktgerecht, weil die Klägerinnen sich durch die Vermarktung ihrer Kabelprodukte an die Abnehmer bereits erfolgreich refinanzierten, sie an einer Verbreitung der Programme ein wirtschaftliches Eigeninteresse hätten und nur so eine Gleichstellung mit den über 350 anderen Festnetzbetreibern erreicht werden könne, die sich erfolgreich über die Endkundenmärkte refinanzierten.

Erst recht sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über die analoge Kabelverbreitung ihres Fernsehprogramms abzuschließen. Die Beklagte habe die analoge Satellitensignalverbreitung beendet, eine Entscheidung, die durch den Gesetzgeber vorprogrammiert gewesen sei. Würde die Beklagte verpflichtet, die „Analogisierung“ ihrer Signale durch Kabelnetzbetreiber als angebliche Dienstleistung entgeltlich in Anspruch zu nehmen, verletzte dies ihre verfassungsrechtlich abgesicherte Funktionsautonomie.

Auch die Must Carry-Bestimmungen entfalteten keine subjektiv rechtliche Dimension zum Schutz der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen, die allein auf die Vielfaltsicherung zielten. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrags für die Klägerinnen notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must Carry-Pflichten wäre, was nicht der Fall sei, ergebe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch. Statuiere eine Norm Pflichten, die der Verpflichtete ohne die Mitwirkung eines Dritten nicht erfüllen könne, folge daraus nicht zugleich ein Anspruch des Verpflichteten gegen den Dritten. Der Dritte müsse dann vielmehr selbstständig zur Mitwirkung verpflichtet werden.

Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der klägerischen Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit. Die beiden Grundrechte seien zuvörderst Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Innerhalb des Must Carry-Regimes könnten sie daher die Klägerinnen gegenüber den Landesmedienanstalten als den zur Durchsetzung des Must Carry-Regimes aufgerufenen Hoheitsträgern vor rechtswidrigen Belastungen schützen. Gegenüber der Beklagten griffen diese Abwehrrechte indes nicht. Der Eigentumsgarantie wie auch der Berufsfreiheit komme keine unmittelbare Drittwirkung dergestalt zu, dass sie Private in ihrer Freiheitsbetätigung bänden. Auch eine mittelbare Drittwirkung, die eine Berücksichtigung der Werteentscheidungen des Grundgesetzes bei der Rechtsanwendung gebiete, könne das Fehlen einer Anspruchsgrundlage nicht ersetzen. Ohnehin könnten die Grundrechte keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch begründen. Im Übrigen sei auch die Aufrechterhaltung der bisherigen Zahlungen, die Perpetuierung einer Gewinnchance, von der Eigentumsgarantie nicht erfasst.

Die Must Carry-Normen begründeten auch keine objektiv-rechtliche Verpflichtung, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale oder analoge Verbreitung abzuschließen. Zur Frage eines Vergütungsanspruchs verhielten sie sich nicht. Die Must Carry-Verpflichtung umfasse nicht etwa nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung, sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze, wie sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des § 52b RStV ergebe. An den Abschluss eines Einspeisevertrags oder einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft, sie sei unbedingt. § 52d RStV schütze die Programmanbieter vor unangemessenen Bedingungen, nicht aber die Kabelnetzbetreiber. Auch der Umkehrschluss zu den Offenen Kanälen trage nicht, da es sich insoweit um Rundfunk sui generis handele. Diese Auslegung entspreche auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Unzumutbare wirtschaftliche Folgen seien für die Klägerinnen nicht im Ansatz ersichtlich. Sie erhielten bereits durch das Zurverfügungstellen der Programmsignale ein Vorprodukt von erheblichem Wert, das ihnen ihr erfolgreiches wirtschaftliches Tätigwerden auf den nachgelagerten Märkten überhaupt erst ermögliche. Nach Art. 31 Abs. 2 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für die Erfüllung von Must Carry-Pflichten ein angemessenes Entgelt festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber habe davon abgesehen.

§ 52b RStV sei auch ohne Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrags verfassungskonform. Die Must Carry-Regelungen seien eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die keine Kompensationspflicht auslöse. Das Eigentum der Klägerinnen an ihren Netzen sei von vornherein nur mit den Must Carry-Vorgaben belastet entstanden. Die bis Ende 2012 erhaltenen Einspeiseentgelte stünden dem nicht entgegen, da diese einzig auf (kündbaren) zivilrechtlichen Vereinbarungen, nicht aber auf öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen beruht hätten. Eine Kompensationspflicht lösten die Must Carry-Vorgaben auch deshalb nicht aus, weil sie die Sozialbindung des Eigentums nicht unverhältnismäßig konkretisierten. Insbesondere seien die auferlegten Pflichten angemessen. Durch die Must Carry-Verpflichtungen sei nur ein Drittel der Kapazitäten der Plattformbetreiber betroffen und diese griffen nur, wenn ein Plattformanbieter sich aus eigenem Willen dazu entscheide, Rundfunkprogramme digital weiterzuverbreiten. Dieser habe auch die Möglichkeit, bei seinen Signalabnehmern Entgelte zu erheben. Zu berücksichtigen sei auch die ausgeprägte Sozialbindung der Kabelnetze und die wirtschaftlichen Vorteile der Verbreitung der Must Carry-Programme für die Kabelnetzbetreiber. Den Klägerinnen sei im Jahr 2012 aus der Nutzbarkeit der öffentlich-rechtlichen Programme ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe von ... ... € erwachsen. Weniger als 1% dieser Summe sei als Rückvergütung über die urheberrechtlichen Lizenzen an die ARD zurückgeflossen. Ebenso sei nichts für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Plattformanbieter ersichtlich. Vielmehr werde den Klägerinnen ihre Berufsausübung erst durch die Überlassung der öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht.

Die Auferlegung von Must Carry-Verpflichtungen führe nicht einmal ansatzweise zu einer Relativierung der Privatwirtschaftlichkeit, da insoweit weiterhin ganz erhebliche Spielräume freier unternehmerischer, privatwirtschaftlicher Betätigung verblieben. Dagegen würde die Auferlegung eines Kontrahierungszwangs unmittelbar in die Rundfunkfreiheit und in die Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Rundfunkveranstalter eingreifen. Die vom Kontrahierungszwang begünstigte Partei müsse der anderen Seite unterlegen und schutzbedürftig sein, was bei den Klägerinnen als Monopolisten nicht der Fall sei. Eine Vergütungspflicht würde zudem zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen, da die Rundfunkbeiträge erheblich erhöht werden müssten, wenn künftig alle Verbreitungsunternehmen eine „Vergütungsforderung“ geltend machen könnten. Für die landesmedienrechtlichen Vorschriften zur analogen Weiterverbreitung des Programms des Bayerischen Fernsehens gelte insoweit nichts anderes. Zudem könnten die Klägerinnen die analoge Verbreitung beenden und sich auf die digitale Verbreitung konzentrieren.

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG begründe ebenfalls keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch der Klägerinnen. Gerade der Umstand, dass sich die Festnetzbetreiber anders als Satelliten- und DVB-T-Betreiber über Endkundenkontakte refinanzierten, stelle ein taugliches Differenzierungskriterium dar.

Auch der Hilfsantrag sei unzulässig. Die Beklagte sei der falsche Klagegegner, da die Must Carry-Pflicht der Klägerinnen nicht gegenüber der Beklagten bestehe. Vielmehr falle die Überwachung und Durchsetzung der Must Carry-Bestimmungen in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalten. Zwar könne eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf sogenannte Drittrechtsverhältnisse zulässig sein, dies aber nur in Konstellationen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten begehrt werde, nicht, wie vorliegend, zwischen den Klägerinnen und einem Dritten. Jedenfalls fehle in derartigen Konstellationen regelmäßig das notwendige Feststellungsinteresse. Dass die Beklagte die Rechtsauffassung vertrete, aus § 52b RStV und den Must Carry-Vorschriften in den Landesmediengesetzen ergäben sich unbedingte Verbreitungspflichten der Klägerinnen, führe nicht dazu, dass diese einen unmittelbaren Anspruch für sich gegen die Klägerinnen geltend mache. Ohnehin dürfte die Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen nicht durch die Feststellungsklage umgangen werden. Verletzten die Klägerinnen ihre Must Carry-Pflichten, müssten die Landesmedienanstalten dies durchsetzen. Gegen diese Verfügungen stünde den Klägerinnen der Verwaltungsrechtsweg offen.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag unbegründet, da die Klägerinnen - unabhängig davon, ob über die Verbreitung ein Vertrag geschlossen worden sei - verpflichtet seien, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen und analog sowie digital über ihre Netze zu verbreiten, soweit diesem Must Carry-Status zukomme.

Mit Schreiben vom ... April 2014 wiederholte und vertiefte die Klägerseite ihr Vorbringen. Die Klägerinnen seien klagebefugt, da es insoweit ausreiche, dass das Bestehen des Anspruchs möglich erscheine. Dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, hilfsweise ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Vertragsschluss nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausscheide, zeige schon der Aufwand, den die Beklagte für ihre Rechtsverteidigung treibe. Das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, denn selbst wenn die Unwirksamkeit der Vertragskündigung vom Zivilgericht festgestellt werde, habe die Beklagte deutlich gemacht, nicht an den Einspeiseverträgen festzuhalten. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die Einspeiseverträge nach Auffassung der Klägerinnen fortbestünden, so dass eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung gegenwärtig nicht ohne Widerspruch zum zivilgerichtlich verfolgten Zahlungsanspruch möglich sei. Der Klageantrag sei auch bestimmt genug, da eindeutig feststellbar sei, ob ein Vertrag entgeltlich sei oder nicht.

Der Antrag zu 1. sei auch begründet, da die Rundfunkanstalten bei der Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags dem allgemeinen Gleichheitssatz und der Ermessenslehre unterlägen, woraus sich Ansprüche der Klägerinnen ergäben. Die Zahl von vier Netzbetreibern, denen gegenüber die Rundfunkanstalten eine Änderung ihrer bisherigen Auswahlentscheidung zur Programmentscheidung beschlossen hätten, sei auch überschaubar. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel sei die einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung, der ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags korrespondiere. Zur Erfüllung des Rundfunkauftrags sei erforderlich, dass die Programme die Zuschauer auch tatsächlich erreichten, wobei die Rundfunkanstalten nicht dazu berufen seien, die Bevölkerung zu einer anderen Infrastruktur umzudirigieren. Die Einspeisung in das Kabelnetz sei daher erforderlich, wobei die bloße Bereitstellung des Signals für Plattformbetreiber zur beliebigen Nutzung noch nicht die Empfangbarkeit für den einzelnen Beitragszahler sichere. Für diese Sicherstellung müssten die Rundfunkanstalten mit den Plattformbetreibern kooperieren. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sprächen klar für die Fortführung der Einspeiseverträge mit den Klägerinnen als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Selbst wenn man nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe, habe die Beklagte in vielfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ihr Ermessen nicht, zumindest nicht eigenständig ausgeübt, sondern sich der Absprache aller öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter unterworfen. Ob der Verbreitungsweg „Kabel“ notwendig sei, habe keine Rolle gespielt, so dass ein Ermessensausfall oder jedenfalls ein evidenter Ermessensfehlgebrauch vorliege. Die rechtliche Fehleinschätzung, dass die Must Carry-Pflichten eine Einspeise- und Verbreitungspflicht implizierten, bedeute zugleich einen Ermessensfehler. Die Anstalten setzten für die Durchsetzung der effektiven Verbreitung auf die Landesmedienanstalten und nähmen damit in Kauf, dass sie dies im Konfliktfall gerichtlich durchsetzen müssten, so dass die öffentlich-rechtlichen Programme unter Umständen jahrelang nicht über Kabel verbreitet würden. Auch bestimme Art. 87f GG, dass Telekommunikationsleistungen privatwirtschaftlich erbracht würden. Demnach könnten Telekommunikationsunternehmen wie die Klägerinnen selber entscheiden, wie sie ihr Geschäftsmodell aufbauen wollten, insbesondere, wie sie ihre Kosten refinanzierten. Einspeiseleistungen seien privatwirtschaftlich erbrachte Leistungen, die nur gegen Entgelt erbracht zu werden brauchten. Zu den Telekommunikationsnetzen gehörten nach § 3 Nr. 27 TKG auch die Kabelfernsehnetze. Nach Telekommunikationsrecht müsse aber kein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbiete, den Zugang zu den Netzen unentgeltlich gewähren. Auch nach § 2 Rahmen-RL 2002/21/EG würden elektronische Kommunikationsdienste, wie Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, in der Regel gegen Entgelt erbracht. Das Rundfunkrecht gebe den Must Carry-Programmveranstaltern zwar einen Anspruch auf bevorzugte, nicht aber auf kostenlose Einspeisung.

Ein Anspruch auf den begehrten Vertragsschluss oder mindestens auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ergebe sich, wenn schon nicht aus den Normen über den Rundfunkauftrag als solchen, zumindest aus Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, selbst wenn §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Drittschutz vermitteln sollten. Ein derivativer Teilhabeanspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG bestehe generell, wenn einem anderen eine Leistung gewährt werde, und eine Nichtleistung eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen würde. Auch die Anbieter anderer Plattformen unterhielten Endkundenbeziehungen, insbesondere sei die ... ... GmbH als „Plattformanbieter“ im Sinne von § 52b RStV registriert und unterliege einer noch weitergehenden Must Carry-Regulierung. Soweit der Aufbau einer Endkundenbeziehung nicht möglich sei, weil die Rundfunkanstalten die Zustimmung zur Verschlüsselung verweigerten, könnten sie sich auf diesen selbst herbeigeführten Unterschied nicht berufen. Im Übrigen könnten Endkundenbeziehungen nicht relevant sein, da diese Gestaltung Teil der privatwirtschaftlichen unternehmerischen Prärogative sei. Die Ungleichbehandlung könne auch nicht mit dem vermeintlichen eigenen ökonomischen Interesse der Klägerinnen am Programm der Beklagten gerechtfertigt werden. So seien z. B. gebietsfremde Dritte Programme mittlerweile ohne nennenswerte Reaktion der Kabelkunden ausgespeist worden. Die Beklagte liefere insoweit auch kein „Vorprodukt“, da die Vermarktung mangels Zustimmung zur Verschlüsselung ausgeschlossen sei und keine weitere „Veredelung“ erfolge. Den Klägerinnen erwachse daher auch kein Vorteil in Höhe von ... ... €. Die Beklagte profitiere dagegen von den Werbeeinnahmen des Programms „... ...“ und damit von der großen Reichweite durch das Kabelnetz. Zudem veranstalte die Beklagte Hörfunkprogramme, die zum Teil werbefinanziert seien. Auch die anderen Kabelnetzbetreiber, die sich im Übrigen hinsichtlich der Leistungen, der Kostenstrukturen und der strategischen Entscheidungen in der Regel von den Klägerinnen unterschieden und die Signale meist von den Klägerinnen oder der KDG bezögen, forderten Einspeiseverträge. Vereinzelt bezögen sie sogar entsprechende Entgelte.

Auch der Antrag zu 2. sei zulässig. Das festzustellende Rechtsverhältnis müsse nicht zwingend zwischen Kläger und Beklagtem bestehen. Voraussetzung sei nur, dass von dem festzustellenden Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhingen. Ein Streit und ein entsprechendes Klärungsbedürfnis bestünden nur zwischen den Beteiligten, weil die Rundfunkanstalten unzutreffende Annahmen zu dem Verhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zum tragenden Ermessensgrund für die streitige Vertragsverweigerung gemacht und die unrichtigen rechtlichen Aussagen ihrer öffentlichen Kommunikation zugrunde gelegt hätten. Die Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen der Landesmedienanstalten sei hier nicht vorrangig, da die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen nicht ergehen könnten und es mithin nicht zu einer Anfechtungskonstellation kommen werde. Die Klägerinnen hätten auch ein Feststellungsinteresse, da ihnen sonst nur der Weg der Ausspeisung bliebe. Die dann zu erwartende Reaktion der Rundfunkanstalten mit politischen und publizistischen Machtmitteln sowie der etwaige Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV sei den Klägerinnen nicht zumutbar.

Der Antrag sei auch begründet. Für die Regelung einer unentgeltlichen Einspeisung von Must Carry-Programmen fehle dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz, da diese nach Art. 73 Nr. 7 GG beim Bund liege. Im Übrigen hätten die Landesgesetzgeber den Normen die Regel der entgeltlichen Verbreitung zugrunde gelegt.

Zudem wäre eine Verpflichtung, die Must Carry-Programme unentgeltlich bereitzustellen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 14 und Art. 12 GG. Selbst wenn Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig seien, müssten sie dennoch verhältnismäßig sein. Die unentgeltliche Bereitstellung von Leistungen betreffe den Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Eigentümer sich an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne. Die fraglichen Kapazitäten könnten die Klägerinnen für andere Programme, insbesondere private HDTV-Programme, das Angebot eines noch leistungsfähigeren Breitband-Internet-Zugangs und für IP-Telefonie verwenden. Es sei auch nicht zu befürchten, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk daran gehindert würde, seine Aufgaben wahrzunehmen, zumal er eine entsprechende Finanzierung beanspruchen könne. Vor einer unangemessenen Inanspruchnahme schütze ihn § 52d RStV. Einspeiseentgelte seien auch keine Subventionierung der Entgelte für die Kabelkunden, da die Beklagte auch für andere Übertragungswege Einspeiseentgelte zahle. Die Berufsfreiheit wiederum beinhalte auch das Recht, eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Eingriffe müssten ebenfalls verhältnismäßig sein. Die Kabelnetzbetreiber würden verpflichtet, eine marktgängige unternehmerische Leistung zugunsten des öffentlichen Rundfunks anzubieten, obwohl die Unentgeltlichkeit die Meinungsvielfalt nicht fördere.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2014 erklärte das Gericht den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet. Die hiergegen von der Beklagten erhobene Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Oktober 2014 zurück (7 C 14.1372).

Die Beklagte wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen daraufhin mit Schreiben vom ... November 2014 und führte vor allem aus, dass mittlerweile sechs Landgerichte und drei Oberlandesgerichte festgestellt hätten, dass die ARD-Rundfunkanstalten keinem Kontrahierungszwang unterlägen, wobei sich die Gerichte auch mit grundrechtlichen und rundfunkrechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt hätten. Eine Klagebefugnis für den Hauptantrag ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG, da dieser allein kein subjektives Recht auf staatliche Leistungen begründe, sondern nur bei gegebener subjektiver Rechtsbetroffenheit die Rechtsgleichheit gewährleiste. Weder der Grundversorgungsauftrag noch Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG führten aber zu einer subjektiven Rechtsposition der Klägerinnen. Insbesondere sei Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich eine Staatszielbestimmung mit objektivrechtlicher Bindungskraft. Auch der Hinweis der Klägerinnen auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts gehe fehl, da die Beklagte nicht das Netz der Klägerinnen nutze, sondern die Klägerinnen dieses Netz für die Bereitstellung von Produkten auf dem Endkundenmarkt selbst nutzten. §§ 21ff. TKG seien zudem mangels sektorspezifischer Regulierung nicht mehr anwendbar. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bestehe nur, wenn ihn die einschlägige Rechtsvorschrift begründe, wobei die Regelung auch dem Interesse des Begünstigten zu dienen bestimmt sein müsse. Das Feststellungsinteresse fehle, da kein wirtschaftliches Interesse an der Verpflichtung zum Vertragsschluss bestehe, wenn der Vertrag, wie vor den Zivilgerichten geltend gemacht, ungekündigt sei. Der Feststellungsantrag sei damit bedingt durch die Abweisung der Zahlungsklagen der Klägerinnen vor den Zivilgerichten. Eine derartige außerpozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrags. Ein künftiges, hypothetisches Rechtsverhältnis sei nicht vorbeugend isoliert feststellungsfähig. Eigentliches Begehren der Klägerinnen sei der Erhalt einer Zahlung; nur mit diesem zivilrechtlich verfolgten Begehren könne der Rechtsstreit abschließend befriedet werden, zumal die Zivilgerichte die Frage eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs mitentschieden. Für die Klärung der abstrakten Teilfrage eines Kontrahierungszwangs bestehe daher auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten kein Bedarf. Die Klage scheitere auch an der Subsidiarität der Feststellungsklage, denn diese setze voraus, dass der zivilgerichtliche Zahlungsanspruch scheitere. Vor den Zivilgerichten stehe die Frage der Entgeltlichkeit einer Programmverbreitung umfassend, auch mit rundfunkrechtlichen Fragen, zur Entscheidung.

Die Klage sei im Hauptantrag auch unbegründet, da Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und § 19 RStV der Allgemeinheit und nicht den (Zahlungs-)Interessen der Netzbetreiber dienten. Zudem träfe ein Kontrahierungszwang die Beklagte als Träger der Rundfunkfreiheit, was eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung voraussetze. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Erstausstrahlung der Programme über Satellit, Terrestrik und Internet und damit flächendeckend erfolge. Daneben ermöglichten die ARD-Rundfunkanstalten die Kabelweiterverbreitung der Signale. Dieser Verbreitungsstatus genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundversorgungsauftrags, zumal eine Weiterverbreitung durch die Klägerinnen aus ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse und aufgrund der Must carry-Pflichten erfolge. Insbesondere gäben das Verfassungsrecht und §§ 11, 19 RStV, Art. 2 Abs. 1 BayRG keine Verpflichtung der Rundfunkanstalten vor, mit Netzbetreibern einen Verbreitungsvertrag mit einer Entgeltzahlungspflicht abzuschließen. Es wäre nicht verhältnismäßig, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sämtliche Lasten tragen müssten, obwohl die Programme den Festnetzbetreibern erst ihr Geschäftsmodell ermöglichten und über 350 andere Festnetzbetreiber diese ohne entgeltlichen Einspeisevertrag gewinnbringend weiterverbreiteten. Sofern Klagen von diesen Betreibern auf Entgeltzahlungen erhoben worden seien, wendeten sich diese gegen die Privilegierung der Klägerinnen. Die Verfahren seien durch klageabweisende Urteile bzw. Klagerücknahmen beendet worden. Diese Kabelnetzbetreiber hätten auch keine gänzlich andere Funktion als die Klägerinnen, da etliche auch auf den Netzebenen 2 agierten, die Rundfunksignale selbst einspeisten und teilweise überregional tätig seien. Wenn das Netz der Klägerinnen finanziert würde, obwohl die Signale denselben Zuschauern per Satellit oder DVB-T bzw. Internet zur Verfügung stünden, mutierte die Grundversorgung auf der Verbreitungsebene zur Doppel- oder Mehrfachversorgung. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbleibe eine Entscheidungsprärogative, deren Spielraum nur überschritten wäre, wenn einzig die Zahlung von Einspeiseentgelten den rechtlichen Anforderungen genügen würde, wofür nichts ersichtlich sei. Vielmehr sei nur der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge markt- und auftragsgerecht, da sich die Klägerinnen refinanzieren könnten und ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Weiterverbreitung hätten. Da die Klägerinnen gegenüber der Beklagten keine Leistung erbringen, sondern Programminhalte nachfragten, um diese gewinnbringend zu vermarkten, bestehe auch kein Gegenleistungsanspruch. Der Nichtabschluss der Verträge entspreche allein dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, da die Programme für die Zuschauer weiterhin verfügbar blieben, gleichzeitig aber die Gesamtkosten der Verbreitung deutlich reduziert würden. Die Gesamtbelastung der mit Rundfunk zu versorgenden Allgemeinheit sei möglichst gering zu halten. Eine vertragliche Verpflichtung zur Verbreitung würde neben dem wirtschaftliche Eigeninteresse und der Must Carry-Pflicht einen dritten Anreiz zur Verbreitung hinzufügen, der für die Versorgung der Haushalte nicht notwendig sei. Wenn die Must Carry-Pflicht zu einer Zahlungspflicht der Programmanbieter führen würde, würden diese schlechter gestellt gegenüber für die Vielfalt weniger bedeutenden Programmen. Dies wäre verfassungswidrig und liefe auf eine faktische Abschaffung der Must Carry-Regeln hinaus.

Mangels subjektiver Dimension folge auch aus dem Gleichheitssatz kein Kontrahierungsanspruch. Satelliten- und DVB-T-Netzbetreiber hätten nicht die Möglichkeit, sich zu refinanzieren. Sie seien technische Dienstleister, während die Klägerinnern die Signale als Vorprodukte nutzten, um sie bei ihren Abnehmern zu vermarkten. Lediglich für besondere Produktangebote seien Satellitenbetreiber Plattformanbieter und vereinnahmten Endkundenentgelte. DVB-T-Netzbetreiber unterlägen keinen den Must Carry-Pflichten entsprechenden Vorgaben, vielmehr seien die Rundfunkanstalten insoweit selbst Frequenznutzer. Die Klägerinnen seien mit Streaming-Unternehmen vergleichbar, die die Signale weitersendeten, ein eigenes Geschäft betrieben und nicht von den ARD-Rundfunkanstalten bezahlt würden. Ihnen sei die Vermarktung auch nicht untersagt, vielmehr würde eine Verschlüsselung diesen einen zweiten Vermarktungsweg eröffnen.

Hinsichtlich des Hilfsantrags wurde unter anderem ausgeführt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraussetze, dass zwischen den Parteien ein Meinungsstreit bestehe, aus dem heraus sich eine Seite berühme, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es sei aber Sache der Landesmedienanstalten, die Must Carry-Pflichten durchzusetzen. Dass die Beklagte eine Rechtsauffassung vertrete, könne nicht ausreichend sein, da die Klägerinnen ihre Klage ansonsten gegen jedermann richten könnten. Auch die Furcht vor der Reaktion der Öffentlichkeit begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse, vor allem nicht der Beklagten gegenüber. Aus dem Verweis auf § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV ergebe sich ebenfalls kein derartiges Interesse. Denn vor einem bußgeldbewehrten Verstoß stehe gemäß § 52b Abs. 4 RStV eine Entscheidung der Landesmedienanstalt über die Belegung, die gegebenenfalls durch Anfechtungsklage angegriffen werden müsste. Diese Klage hätte insoweit Vorrang gegenüber der Feststellungsklage. Ansonsten würden die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der Landesmedienanstalten sowie zur Ausgestaltung des Verfahrens umgangen und es würde ein örtlich unzuständiges Gericht entscheiden. Schließlich sei der Antrag unzulässig, weil sich die Feststellung auf die fehlende Verpflichtung zur Einspeisung, solange kein Vertrag geschlossen wurde, bezieht. Den Bestand dieses Vertrages behaupten die Klägerinnen aber gerade in den parallelen Zivilprozessen, so dass sich die Feststellung auf eine hypothetische Sachlage beziehe. Letztlich werde der Hilfsantrag unter eine unzulässige außerprozessuale Bedingung, nämlich die Feststellung des Nichtbestehens des Einspeisevertrags in den Zivilverfahren, gestellt.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die gesetzlichen Must Carry-Vorschriften wären überflüssig, wenn sie nur bei einer schuldrechtlichen Verpflichtung in einem Vertrag greifen würden. Insbesondere verpflichteten die Vorschriften zur Weiterverbreitung und nicht nur dazu, Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Das verfassungsrechtlich verankerte Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern, könne nur durch die Pflicht zur tatsächlichen Übertragung erreicht werden. Die Regelungen zur Weiterverbreitung sähen ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach klar Transport- bzw. Verbreitungspflichten vor. Dies werde auch durch die Begründungen zum 4. und 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und den Sinn und Zweck der Must Carry-Bestimmungen bestätigt. Wenn diese nur zur Bereitstellung von Kapazitäten verpflichteten und die tatsächliche Inanspruchnahme über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abgesichert wäre, ergäbe sich hinsichtlich der Must Carry-Verpflichtungen für die privaten Programme ein Ausgestaltungsdefizit, so dass das Vielfaltsziel leer liefe.

Die Weiterverbreitungspflicht sei auch unbedingt und nicht an den Abschluss eines Vertrags oder an die Zahlung einer Vergütung geknüpft. Denn die Voraussetzungen der Durchsetzung einer Must Carry-Plicht seien nach § 52b Abs. 4 RStV abschließend definiert und diese Vorschrift gebe für Rechtsbeziehungen zwischen Plattformbetreibern und Veranstaltern der Must Carry-Programme nichts her. Dies entspreche auch der Systematik der Vorschriften, wonach nur die für die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit zwingend notwendigen Vorgaben definiert würden, den Normadressaten im Übrigen aber Spielräume überlassen würden. § 52d RStV und die diesbezügliche Begründung beträfen nur das „Wie“ eines Einspeiseentgelts, falls dieses vereinbart werde, verhielten sich aber zum „Ob“ nicht. Nur für Offene Kanäle sei die Unentgeltlichkeit ausdrücklich normiert, im Übrigen der Privatautonomie überlassen worden. Die Programmveranstalter und die Meinungsvielfalt hätten geschützt werden sollen, nicht aber die Plattformanbieter durch Absicherung eines Entgeltanspruchs. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung, da die Vielfaltssicherung ansonsten davon abhinge, dass sich die Beteiligten über die wirtschaftlichen Verbreitungskonditionen einigten.

Diese Auslegung sei auch verfassungskonform. In der Festschreibung eines bestimmten Entgeltmodells läge ein intensiver Eingriff in die Berufsfreiheit der Marktakteure, ohne dass dieser geeignet, erforderlich und angemessen wäre, um die Vielfaltsziele zu erreichen. Der Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums sei nicht betroffen, da die Klägerinnen das streitgegenständliche Programm aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiteten, eine Refinanzierung möglich sei und sie nicht nur den weit überwiegenden Anteil der Gesamtkapazitäten frei nutzen könnten, sondern auch 12% der Gesamtkapazität ungenutzt ließen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Anteil der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entrichteten Einspeiseentgelte an den Gesamtumsätzen nur 1,25% betrage. Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums seien grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig, ein atypischer Fall, in dem die Auferlegung von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung unverhältnismäßig wäre, liege ersichtlich nicht vor. Auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor, da die Berufsausübung erst durch die Überlassung der Programmsignale ermöglicht werde. Den Klägerinnen sei weder eine Refinanzierung untersagt noch sei ersichtlich, dass die Must Carry-Pflichten zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen führten. Der EuGH habe im Übrigen ebenfalls eine Zumutbarkeit von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung für möglich gehalten. Zu prüfen sei lediglich, ob der Betreiber - gegebenenfalls im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - seine Pflichten unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könne.

Mit Schreiben vom ... Februar 2015, ... März 2015 und ... April 2015 wiederholten, ergänzten und vertieften die Beteiligten ihr Vorbringen erneut.

In der mündlichen Verhandlung beantragte die Klägerseite,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

3. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die Akten der Beklagtenseite und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2015 Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

I.

Die Klageänderung in Gestalt der Klageerweiterung durch den in der mündlichen Verhandlung gestellten zweiten Hilfsantrag ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann eine Klage geändert werden, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (Abs. 1). Dabei ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, wenn er sich - wie hier -, ohne ihr zu widersprechen, in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (Abs. 2).

II.

Die Klage ist jedoch sowohl im Hauptantrag (s.u. 1.) als auch in den Hilfsanträgen (s.u. 2. und 3.) unzulässig.

1. Mit dem Hauptantrag begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist dieser Antrag ausreichend bestimmt (s.u. 1.1), ihm steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen (s.u. 1.2) und die Klägerinnen sind auch klagebefugt (s.u. 1.3). Jedoch fehlt den Klägerinnen das Feststellungsinteresse (s.u. 1.4) und dem Antrag steht die grundsätzliche Subsidiarität von Feststellungsklagen entgegen (s.u. 1.5).

1.1 Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der richterlichen Entscheidungsbefugnis absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Wird eine Feststellungsklage anhängig gemacht, muss für das Gericht erkennbar gemacht werden, welches Rechtsverhältnis betroffen ist (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 82 Rn. 10 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Gerichts hier erfüllt. Insbesondere greift der Einwand der Beklagten, die Verwendung des Begriffs „entgeltlich“ sei zu unbestimmt, weil auch das kostenlose Zurverfügungstellen ihrer Programmsignale eine Art „Entgelt“ darstelle, nicht. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter „Entgelt“ regelmäßig eine monetäre Gegenleistung zu verstehen. Zumindest ist aber im Wege der Auslegung (vgl. § 88 VwGO) - unter Heranziehung der Vorgeschichte des Gerichtsverfahrens, insbesondere der bisherigen Einspeiseentgeltverträge, und der Klagebegründung - eindeutig erkennbar, dass es den Klägerinnen um die Klärung geht, ob ein Kontrahierungszwang und ein Anspruch auf Einspeiseentgelt dem Grunde nach bestehen. Sie begehren den Abschluss eines Vertrags, in dem ein von der Beklagten zu entrichtendes Einspeiseentgelt geregelt wird.

1.2 Dem Hauptantrag steht auch trotz der vor den Landgerichten ... und ... erhobenen Klagen keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

Dies wäre der Fall, wenn die Klägerinnen denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus dem Klagegrund mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (BayVGH, B.v. 6.10.2014 - 7 C 14.1372 - juris Rn.8; vgl. a. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23 f.).

Zwar betreffen sowohl die zivilgerichtlichen Verfahren als auch das vor dem Verwaltungsgericht München anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es den Klägerinnen in allen Verfahren in der Sache einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten geht. Hinzu kommt, dass sie auch vor den Zivilgerichten ihre Anträge nicht nur mit der vermeintlich kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründen, sondern eine angebliche rundfunkrechtlich vorgesehene Entgeltlichkeit der Weiterverbreitung der Programmangebote geltend machen. Jedoch unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungsklagen, d. h. Leistungsklagen, erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage.

1.3 Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, die Klägerinnen seien nicht klagebefugt.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 38a m. w. N.), ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Es reicht dabei aus, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist, d. h., die Darlegung des Klägers muss ergeben, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 93 m. w. N.).

Die Frage, ob die Kabelnetzbetreiber von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte beanspruchen können, ist äußerst komplex und in der Literatur heftig umstritten. Auch wenn keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die eine derartige Entgeltzahlung ausdrücklich vorsieht, kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sich ein derartiger Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Es kann daher nicht angenommen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte „eindeutig nach keiner Betrachtungsweise“ nicht zustehen. Ob der Entgeltanspruch tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

1.4 Der Hauptantrag war jedoch als unzulässig abzulehnen, weil insoweit das Feststellungsinteresse fehlt.

a) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage unter anderem die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 30 m. w. N.). Kein berechtigtes Interesse liegt dagegen grundsätzlich vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32).

b) Die Klägerinnen machen hier geltend, dass sie Klarheit benötigten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge generell ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Denn selbst wenn die Vertragskündigungen unwirksam wären, könnte die Beklagte die dann noch fortbestehenden Einspeiseentgeltverträge zu einem späteren Termin kündigen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der Frage, ob die Beklagte als Rundfunkanstalt verpflichtet ist, mit den Klägerinnen als Kabelnetzbetreibern einen entgeltlichen Einspeisevertrag zu schließen, nicht um eine abstrakte Rechtsfrage handelt, die mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO einer Feststellungsklage nicht zugänglich wäre.

bb) Letztendlich kann dies hier aber dahingestellt bleiben, da das für eine Feststellungsklage erforderliche „berechtigte Interesse“ weder dem Vortrag der Klägerinnen entnommen werden kann noch ein derartiges Interesse im Hinblick auf die vor den Zivilgerichten anhängigen Klagen sonst ersichtlich ist:

Kommen die Zivilgerichte zu dem Ergebnis, dass die Vertragskündigungen unwirksam sind, bestehen die Einspeiseentgeltverträge fort, so dass die Klägerinnen auch keinen erneuten Vertragsschluss verlangen können. Sofern die Klägerseite geltend macht, bei einer Unwirksamkeit der Vertragskündigungen zum 31. Dezember 2012 könnte die Beklagte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zu einem späteren Zeitpunkt kündigen, handelt es sich um einen rein hypothetischen, künftigen Sachverhalt, so dass kein (gegenwärtig) feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Im Übrigen könnten die Klägerinnen gegen eine derartige erneute Kündigung wiederum vor den Zivilgerichten klagen und insoweit vorrangige (vgl. u. 1.5) Leistungsklagen erheben.

Aber selbst wenn die Zivilgerichte von der Wirksamkeit der Kündigungen ausgehen sollten, prüfen sie im Rahmen der Zahlungsklagen zumindest inzident die von den Klägerinnen mit dem hiesigen Hauptantrag aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrags verpflichtet ist. Denn für die Frage, ob die Vertragskündigungen unwirksam sind, sind nicht nur Verstöße gegen das Kartellrecht entscheidungserheblich, sondern auch ein etwaiger rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang bzw. ein rundfunkrechtlicher Entgeltanspruch (vgl. z. B. LG Köln, U.v. 12.11.2014 - 90 O 86/12 - juris Rn. 62 ff.; OLG Düsseldorf, U.v. 21.5.2014 - VI-U (Kart) 16/13 u. a. - juris Rn. 46 ff.; OLG München, U.v. 28.11.2013 - U 2094/13 - juris Rn. 45 ff. zu anderen Kabelnetzbetreibern).

Welches Interesse die Klägerinnen an einer erneuten Klärung dieser Frage durch das Verwaltungsgericht haben sollten, ist nicht ersichtlich, zumal vor den Zivilgerichten eine abschließende Klärung aller Streitfragen möglich ist, während das Verwaltungsgericht z. B. über die Höhe des Einspeiseentgelts mangels Zuständigkeit für die inhaltliche Prüfung zivilgerichtlicher Verträge grundsätzlich nicht entscheiden kann.

1.5 Nach Auffassung des Gerichts steht der Zulässigkeit des Hauptantrags auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Dort, wo der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Dieser Gedanke ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege „rechtswegübergreifend“ und gilt somit auch, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 41).

b) Hier haben die Klägerinnen nicht nur die Möglichkeit, vor den Zivilgerichten eine Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, sie haben diese Zahlungsklage auch tatsächlich vor Rechtshängigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage erhoben. Im Rahmen dieser Leistungsklagen wird auch - wie bereits ausgeführt (s.o. 1.4) - die hier aufgeworfene Frage der Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen mitgeprüft. Gegenüber diesen Zahlungsklagen ist die hier anhängige Feststellungsklage subsidiär.

c) Der Einwand der Klägerinnen, dass nach ihrer Auffassung die Einspeiseentgeltverträge aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen fortbestehen, so dass eine Klage auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen zum Abschluss neuer Verträge im Widerspruch zu den Zivilklagen stünde, geht insoweit ins Leere. Zum einen sind hier gegenüber der Feststellungsklage bereits die tatsächlich vor den Zivilgerichten erhobenen Zahlungsklagen vorrangig. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum vor den Zivilgerichten nicht auch (hilfsweise) auf Angebotsannahme bezüglich eines neuen Vertrags geklagt werden könnte. Die Klägerinnen sind bei anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor den Zivilgerichten entsprechend verfahren und haben (unter anderem) die Beklagte anscheinend nur deswegen nicht in diesen Hilfsantrag einbezogen, um eine doppelte Rechtshängigkeit (s.o. 1.2) zu vermeiden.

d) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung findet. Es bedürfe der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils insoweit nicht, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen würden (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16).

Zum einen gilt diese Einschränkung aber nicht, wenn - wie hier - zeitlich bereits vor der Feststellungsklage eine Leistungsklage vor dem Zivilgericht anhängig gemacht wurde. Zum anderen findet die Subsidiaritätsklausel in Fällen, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts Beklagte ist, nur dann keine Anwendung, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43). Wie bereits ausgeführt, ist die Feststellungsklage aber gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da selbst bei einer erfolgreichen Feststellungsklage etwa über die angemessene Höhe eines zukünftigen Einspeiseentgelts die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Der Rechtsstreit vor dem Zivilgericht gewährt damit effektiveren Rechtsschutz.

e) Schließlich rechtfertigt auch der Einwand der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung, die Verfahren vor den Zivilgerichten könnten sich lange hinziehen, kein Abweichen vom Subsidiaritätsgrundsatz. Insbesondere ist davon auszugehen, dass auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren einige Zeit in Anspruch nehmen wird, da sich der Streit wohl über mehrere Instanzen erstrecken wird. Zudem ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch in der ersten Instanz anhängig, während in den Zivilgerichtsverfahren schon vor einiger Zeit Berufung eingelegt wurde.

2. Auch der erste Hilfsantrag, d. h. die begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, ist unzulässig.

2.1 Zwar steht dem Antrag, da keine entsprechende Feststellungsklage vor den Zivilgerichten anhängig ist, nicht § 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen und entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Klägerinnen auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Auf die obigen Ausführungen (1.2, 1.3) wird insoweit Bezug genommen.

2.2 Nach Auffassung des Gerichts ist die Zulässigkeit des Hilfsantrags jedoch deswegen zu verneinen, weil kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt bzw. den Klägerinnen das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO fehlt.

a) Als Rechtsverhältnis, das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO Inhalt einer Feststellungsklage sein kann, werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt ferner voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Kein Rechtsverhältnis stellen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit einer Rechtsnorm. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage ist, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 12, 15f., 21 m. w. N.).

Auch Drittrechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, allerdings muss das Feststellungsinteresse auch in diesen Fällen zwischen dem Kläger und der beklagten Partei bestehen (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 23, 25; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 16; vgl. a. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 23f.; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 22; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12; OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 26ff.).

b) Hier ist nach Auffassung des Gerichts kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Gegenstand des Hilfsantrags, sondern eine abstrakte Rechtsfrage. Denn letztendlich geht es den Klägerinnen darum, festgestellt zu wissen, dass keine unentgeltliche Einspeiseverpflichtung besteht, so dass Gegenstand der Klage letztendlich die Auslegung der Must Carry-Regelungen in § 52b RStV bzw. in den entsprechenden Regelungen der Landesmediengesetze ist.

c) Selbst wenn aber ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO vorliegen sollte, besteht dieses nicht zwischen den Klägerinnen und der Beklagten. Die Must-Carry-Regelungen in § 52b RStV und den landesrechtlichen Bestimmungen dienen primär der Vielfaltssicherung; sie bestehen nicht zugunsten bestimmter Programmveranstalter, sondern im Allgemeininteresse zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit (vgl. Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, ZUM 2013, 81, 101f., 106; = B32). Über die Zulässigkeit einer Ausspeisung des Must Carry-Programms der Beklagten durch die Klägerinnen entscheiden auch allein die Landesmedienanstalten und nicht die Beklagte. Nur Erstere können etwaige aufsichtliche Maßnahmen ergreifen (vgl. § 52b Abs. 4 Satz 4, § 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV).

Aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gemäß § 53 RStV (Plattformsatzung) lässt sich nach Auffassung des Gerichts ebenfalls kein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ableiten. § 3 Abs. 2 dieser Satzung berechtigt die Beklagte nur, Zugangsdienste nachzufragen. Eine derartige Nachfrage kann aber im bloßen Zurverfügungstellen der Programmsignale an die Klägerinnen wohl schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht gesehen werden. Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag konkretisiert und daher keine eigenständigen Rechtsverhältnisse begründen kann.

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte den Klägerinnen gegenüber auch keines Anspruchs berühmt, sondern lediglich ihre Rechtsauffassung vertreten hat, was für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis allerdings nicht ausreichend sein kann (vgl. LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88), da ansonsten die Klägerinnen jeden verklagen könnten, der der gleichen Meinung ist wie die Beklagte. Auch die Erwartung der Klägerseite, dass die Beklagte bei einer etwaigen Ausspeisung ihres Programms z. B. mit Pressemitteilungen oder anderen publizistischen Mitteln reagieren wird, kann aus diesem Grund kein Rechtsverhältnis im oben genannten Sinn begründen.

d) Dem Feststellungsbegehren liegt somit allenfalls (vgl. o. b) ein Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zugrunde, bei dem die Beklagte „Dritte“ ist. Für dieses Drittrechtsverhältnis fehlt den Klägerinnen aber das Feststellungsinteresse (so im Ergebnis auch: LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88; LG Stuttgart, U.v. 24.1.2013 - 11 O 215/12 (Anlage B17); Interesse bezweifelt, aber letztendlich offen gelassen: OVG RhPf, B.v. 3.11.2014 - 2 E 10685/14 - juris Rn. 10):

aa) Zum einen handelt es sich in Bezug auf die Landesmedienanstalten um ein künftiges bzw. hypothetisches Rechtsverhältnis, da die Klägerinnen das Programm der Beklagten derzeit noch pflichtgemäß einspeisen, so dass schon aus diesem Grund gegenwärtig keine aufsichtlichen Maßnahmen seitens der Medienanstalten zu erwarten sind. Außerdem ist über die Frage der Wirksamkeit der Vertragskündigungen vor den Zivilgerichten noch nicht rechtskräftig entschieden, so dass die Frage, ob bei Nichtbestehen eines Vertrags eine Ausspeisung erfolgen kann, zum gegenwärtigen Zeitpunkt rein hypothetischer Natur ist. Der vor dem Verwaltungsgericht anhängige erste Hilfsantrag stellt eine Art „Vorratsklage“ dar, die nur relevant wird für den Fall, dass die Zivilgerichte entgegen der Auffassung der Klägerinnen die Wirksamkeit der Kündigung der bisherigen Einspeiseentgeltverträge bestätigen. Haben die Klägerinnen dagegen vor den Zivilgerichten Erfolg, erhalten sie weiterhin ihr vertragliches Einspeiseentgelt, so dass sich die hier aufgeworfene Frage, ob eine Ausspeisung ohne Entgeltvertrag zulässig ist, nicht stellt. Dass die Beklagte die Verträge später erneut kündigen wird, ist, wie bereits dargelegt (s.o. 1.4 b) bb), ebenfalls rein hypothetisch. Bei derartigen künftigen oder hypothetischen Rechtsverhältnissen besteht aber grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 31; s.a.o. 1.4 b). Dementsprechend hat auch das Landgericht Berlin (U.v. 30.4.2013 - 16 O 389/12 Kart - juris Rn. 98) für einen vergleichbaren Antrag das Feststellungsinteresse verneint.

bb) Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, welches Interesse der Klägerinnen an der Feststellung gerade der Beklagten gegenüber besteht. Diese hat keine Aufsichts- oder Weisungskompetenzen und ein Feststellungsurteil hätte gegenüber den Landesmedienanstalten mangels Beteiligung in diesem Verfahren grundsätzlich keine Bindungswirkung (vgl. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 23f.; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12). Auch berühmt die Beklagte sich - wie bereits ausgeführt (s.o. c) - nicht, von den Klägerinnen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. a. OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 28).

cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine gleichlautende Feststellungsklage gegen die Landesmedienanstalten voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hätte, da diese insoweit wohl die Auffassung der Klägerinnen vertreten, so dass kein streitiges Rechtsverhältnis besteht, das feststellungsfähig wäre.

Die Klägerinnen haben jedoch die Möglichkeit, sich von den zuständigen Landesmedienanstalten eine Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich einer beabsichtigten Ausspeisung erteilen zu lassen. Selbst wenn in den anderen Bundesländern insoweit keine dem § 5 Abs. 3 der Satzung über die Belegung von Kanälen mit in analoger Technik verbreiteten Fernsehprogrammen und Telemedien in Kabelanlagen in Bayern (Kanalbelegungssatzung) entsprechende explizite Regelung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung bestehen sollte, wäre eine derartige Bescheinigung wohl als „Minus“ in den aufsichtsrechtlichen Befugnissen der Landesmedienanstalten (§ 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV bzw. entsprechende Regelungen der jeweiligen Landesmediennormen) enthalten. Zumindest aber könnten die Klägerinnen das Programm ausspeisen und gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten Klage erheben. Eines vorherigen - die Landesmedienanstalten nicht bindenden - Feststellungsurteils der Beklagten gegenüber bedarf es daher für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

dd) Dieser vorrangigen Möglichkeit steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 52b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder in nicht ausreichendem Umfang oder nicht zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 u. a. - juris Rn. 179) festgestellt, dass es in Fällen, in denen die Nichtbeachtung einer Pflicht mit Geldbuße bewehrt ist, dem Betreffenden nicht zumutbar ist, unter Verstoß gegen das Gesetz zunächst Vollzugsakte abzuwarten und hiergegen fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Abgesehen davon, dass es in dieser Entscheidung nicht um das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO ging, sondern um die Frage der unmittelbaren Betroffenheit durch eine gesetzliche Pflicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde, besteht hier nach Auffassung des Gerichts nicht die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit bei einer etwaigen Ausspeisung des Programms der Beklagten. Denn es würde an dem erforderlichen Verschulden (vgl. § 10 OWiG, § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV) fehlen, wenn die jeweilige Landesmedienanstalt - sei es im Wege einer förmlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung oder eines einfachen Schreibens (vgl. z. B. Schreiben der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen v. 21.02.2012, K4; Schreiben der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg v. 31.01.2012, K5; Schreiben der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien v. 07.03.2012, K6) - die Ansicht der Klägerinnen bestätigt und ausgeführt hat, dass nach ihrer Auffassung die Ausspeisung bis zu einer Entgeltzahlung zulässig ist.

2.3 Zudem steht auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags der Zulässigkeit der Feststellungsklage die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen.

a) Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2) könnten die Klägerinnen statt einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz erhalten, indem sie gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des Programms der Beklagten Anfechtungsklage erheben. Für diese Vorrangigkeit der Anfechtungsklage spricht auch, dass ansonsten durch die Feststellungsklage letztendlich die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der jeweiligen Landesmedienanstalten und zum diesbezüglichen Aufsichtsverfahren umgangen würden. Auch würde mit dem Verwaltungsgericht München ein Gericht entscheiden, das für Klagen gegen Anordnungen der Landesmedienanstalten in Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen örtlich nicht zuständig wäre, was die Gefahr divergierender Rechtsprechung in sich birgt.

b) Auch der Einwand der Klägerinnen, die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen könnten nicht ergehen, so dass es zu keiner Anfechtungskonstellation kommen könne, greift nicht. Denn im Rahmen der Subsidiaritätsprüfung geht es nicht um mögliche vorsorgliche Anordnungen der Landesmedienanstalten auf Antrag der Beklagten, sondern um eine mit der Anfechtungsklage angreifbare Reaktion dieser Anstalten, falls die Klägerinnen unter anderem das Programm der Beklagten tatsächlich ausspeisen. Selbst wenn in diesem Fall keine Anordnungen der Landesmedienanstalten ergehen sollten, so dass eine Anfechtungsklage ausscheidet, würde dies nicht zur Zulässigkeit des Hilfsantrags führen. Vielmehr hätten die Klägerinnen dann ihr Ziel, das Programm der Beklagten ohne Entgeltzahlungen nicht in ihre Netze einspeisen zu müssen, erreicht, so dass auch aus diesem Grund das Feststellungsinteresse für den ersten Hilfsantrag fehlen würde.

c) Dem Vorrang der Anfechtungsklage steht auch nicht entgegen, dass den Klägerinnen, wie diese geltend machen, eine Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV nicht zuzumuten sei. Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2 d) dd) handeln die Klägerinnen nicht schuldhaft, wenn die Landesmedienanstalten - wie hier - die Auffassung der Klägerinnen im Vorfeld bestätigt haben.

3. Schließlich ist auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hilfsantrag unzulässig. Mit diesem wird die Feststellung begehrt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

3.1 Auch diesem Antrag fehlt das Feststellungsinteresse als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 29).

Die beiden Hilfsanträge unterscheiden sich nur geringfügig, da mit ersterem das Fehlen einer generellen Verbreitungspflicht ohne Einspeisevertrag, mit Letzterem das Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung zu unentgeltlicher Verbreitung festgestellt werden soll.

Bereits beim ersten Hilfsantrag war festzustellen, dass dessen Gegenstand kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, sondern eine abstrakte Rechtsfrage ist. Diese Argumentation gilt erst recht für den zweiten Hilfsantrag, da ausdrücklich das Nichtbestehen einer gesetzlichen Verpflichtung festgestellt werden soll. Auch insoweit geht es den Klägerinnen somit um die Auslegung der Must Carry-Regelung in § 52b RStV und in den Landesmediengesetzen Baden-Württembergs, Hessens und Nordrhein-Westfalens. Eine derartige abstrakte Rechtsfrage ist aber, wie dargelegt, nicht feststellungsfähig (s.o. 2.2 a, b).

Im Übrigen hat sich die Beklagte gegenüber den Klägerinnen keines Anspruchs berühmt (s.o. 2.2 c), d) bb) und die Klägerinnen könnten die Frage der unentgeltlichen Einspeisepflicht durch die vorrangige (s.u. 3.2) Anfechtung etwaiger Anordnungen der Landesmedienanstalten bei einer Ausspeisung klären (s.o. 2.2 c) cc). Auf die Ausführungen zum ersten Hilfsantrag (s.o. 2.2) wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

3.2 Auch hinsichtlich der entgegenstehenden Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) wird auf die obigen Ausführungen (2.3) verwiesen.

Statt eine grundsätzlich unzulässige vorbeugende Feststellungsklage zu erheben, könnten die Klägerinnen bei den örtlich zuständigen Verwaltungsgerichten Anfechtungsklage gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des streitgegenständlichen Programms erheben.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1

Die Klägerin betreibt insbesondere in Rheinland-Pfalz Breitbandkabelnetze unter anderem der Netzebene 2, über die Rundfunksignale an regionale Netze herangeführt werden, und der Netzebene 3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene 4 erfolgt, der die Endnutzer angeschlossen sind. Für die Einspeisung von Rundfunkprogrammen erhielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt Entgelte in Höhe von 163,5 Mio. €.

2

Die Klägerin überträgt insbesondere die vom Beklagten, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt der Länder Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz, veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogramme. In Rheinland-Pfalz wurden 2011 knapp 40% der Haushalte über das Kabelnetz der Klägerin mit Hörfunk- und Fernsehsignalen versorgt. Die Fernsehprogramme des Beklagten werden den Zuschauern daneben über Satellit und terrestrische Sendenetze (DVB-T), ferner über kleinere Kabelnetzbetreiber und das Internet zur Verfügung gestellt.

3

Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des Beklagten, das Zweite Deutsche Fernsehen, Deutschlandradio und ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen und der Klägerin am 27. Februar 2008 geschlossenen Vertrags "über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze" (im Folgenden: Einspeisevertrag) ein jährliches Entgelt in Höhe von 27 Mio. € für die - im Vertrag vereinbarte - digitale und analoge Einspeisung in die Kabelnetze der Klägerin. Davon entfiel bezogen auf die Einspeisung in Rheinland-Pfalz auf den Beklagten ein Betrag von ca. 1,9 Mio. €. Nach § 8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern Entgelte für ihre Leistungen, insbesondere die Signallieferung, zu verlangen. In Nummer 6 der Präambel hielten die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch Zahlungen der Endnutzer, sondern auch durch Einspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.

4

Seit dem 30. April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 erklärte der Beklagte, ebenso wie die anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die der Beklagte nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der Beklagte leistet dafür kein Entgelt mehr.

5

Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der Einspeisevertrag auch nach dem 31. Dezember 2012 für die Verbreitung in Rheinland-Pfalz fortbestehe (Klageantrag zu 1a). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Verurteilung des Beklagten zur Annahme eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrags (Klageantrag zu 1b), die Verurteilung des Beklagten zum Abschluss eines Einspeisevertrags zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen (Klageantrag zu 1c) sowie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des Einspeisevertrags und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1. Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden (Klageantrag zu 1d). Weiter hilfsweise erstrebt sie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz der seit dem 1. Januar 2013 im Hinblick auf die Einspeisung der Programme entstandenen Aufwendungen und der Bereicherung verpflichtet ist (Klageantrag zu 1e), und die Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, diese Programme in ihre Netze einzuspeisen und Kapazitäten hierfür vorzuhalten, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht (Klageantrag zu 1f).

6

Das Landgericht (LG Stuttgart, WuW/E DE-R 3952) hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit im Umfang des Hilfsantrags 1f abgetrennt, insoweit den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Stuttgart verwiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Stuttgart, ZUM 2015, 63). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

7

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9

Die Kündigung habe den Einspeisevertrag beendet. Sie sei nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.

10

Ein Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin sei zwar nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RStV sowie § 33 LMG zur Übertragung der Programme des Beklagten verpflichtet. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung des Beklagten gegenüberstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.

11

Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. Ein Anspruch auf Vertragsschluss könne nicht aus § 19 GWB abgeleitet werden. Es fehle jedenfalls am Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der Beklagte erfülle seinen rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrag bereits dadurch, dass er sein Programmsignal über Satellit und terrestrische Sendeanlagen bereitstelle. Soweit er auf diese Weise auch der Klägerin die Möglichkeit einräume, das Programmsignal in ihr Kabelnetz einzuspeisen, stelle dies nur einen Annex seines Grundversorgungsauftrags dar. Bereits mit der Weiterleitung des Programmsignals an die erstaufnehmende Verbreitungstechnik (Satellit oder terrestrische Sendeanlage) ende die mit dem Kernauftrag des Beklagten einhergehende Verbreitungslast. Werde der Klägerin das Programmsignal kostenlos zur Verfügung gestellt, könne es nicht als unbillig angesehen werden, wenn der Beklagte der Klägerin nicht noch zusätzlich ein Entgelt für die Übertragung leiste. Die Klägerin könne im Verhältnis zu den Betreibern von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen schon nicht als gleichartiges Unternehmen angesehen werden; zudem sei die unterschiedliche Behandlung sachlich dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin das Programmsignal nach ihrem Geschäftsmodell wirtschaftlich verwerte. Auf § 20 GWB könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil es sich bei ihr nicht um ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handele.

12

Das Verhalten des Beklagten verstoße auch nicht gegen § 1 GWB. Nachdem der Beklagte der Klägerin nicht zum Vertragsschluss verpflichtet sei, sei die Verabredung zur Kündigung des Einspeisevertrags ebenso wenig rechtswidrig gewesen wie die nachfolgende Verweigerung des (Neu-)Abschlusses eines solchen Vertrags. Dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gleichgerichtet gehandelt hätten, mache sie, da die Kündigung vertraglich zulässig gewesen sei, nicht zu Kartellanten.

13

Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrags gegen den Beklagten, könnten auch die Klageanträge zu 1b und 1c keinen Erfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Klageantrag zu 1e sei unbegründet, weil die Klägerin mit der Einspeisung nur ein eigenes Geschäft erbracht habe.

14

Der Klageantrag zu 1f ziele auf die Klärung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen sei. Die Berufung der Klägerin auf § 17 Abs. 2 GVG greife nicht durch, weil es nicht um einen einheitlichen prozessualen Anspruch gehe.

15

B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Die Versagung der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der Einspeisevertrag zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31. Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrags oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu I.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurteilung, § 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu II.).

16

I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu abzuschließen, der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen würde (BGH, Urteil vom 30. September 1981 - IVa ZR 187/80, VersR 1982, 259 unter I 2 der Gründe; BGH, Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 279 - Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren.

17

Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung zwar in erster Linie darauf, dass der Beklagte die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts für die Übertragung der von ihm hergestellten Programme generell in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie der Auffassung ist, der Beklagte müsse den Einspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Hauptantrags ist danach die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der Programmsignale des Beklagten verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob den Beklagten die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

18

1. Eine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen.

19

a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Eine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach § 52b Abs. 2 Nr. 1 RStV hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme. Hierzu rechnen auch die vom Beklagten bereitgestellten Fernseh- und Hörfunkprogramme.

20

Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenenfalls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren Einspeisung und Verbreitung anzubieten. § 52b RStV verpflichtet den Plattformbetreiber vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertragen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Betreiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh- und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7. März 2002 (ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 51). Nach Art. 31 Abs. 1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht ferner § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, letzter Teilsatz RStV, der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet § 52b Abs. 4 RStV, der die Entscheidung über die Belegung der Plattform grundsätzlich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. Eine vertragliche Regelung über die Einspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Gesetzes.

21

b) § 52b RStV richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den Beklagten (Wagner in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52b RStV Rn. 2). Mit der gesetzlichen Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, den Kabelnetzbetreibern das Programmsignal zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem Grundversorgungsauftrag, wie er einfachgesetzlich in §§ 11, 19 RStV geregelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das Breitbandkabelnetz angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend legen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der Beklagte der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur Einspeisung und Übertragung zur Verfügung stellen muss.

22

c) Nach § 52d Satz 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz 2 bestimmt, dass die Verbreitung von Angeboten nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 RStV zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des Programmanbieters, ein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programmanbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine Entgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des Landesmediengesetzes über die Kabelbelegung in analoger Technik (§ 33 LMG Rheinland-Pfalz) ergibt sich nichts anderes.

23

d) Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, und erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere bei der letzten Änderung von § 52b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, nicht veranlasst gesehen.

24

e) Ein anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Regelungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.

25

aa) Eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der begünstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet wird, findet in Art. 31 UDRL keine Grundlage. Während der von der Europäischen Kommission vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitgliedstaaten vorsah, die Unternehmen zu entschädigen, denen Übertragungspflichten auferlegt werden (Art. 26 Abs. 2 UDRL-E, ABl. Nr. C 365 E vom 19. Dezember 2000, S. 249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthalten. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen gegebenenfalls ein angemessenes Entgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien kein Gebrauch gemacht.

26

bb) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungspflichten findet nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 UDRL dort ihre Grenze, wo die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- oder Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie - im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen kann (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-336/07, Slg. 2008, I-10889 Rn. 46 ff. - Kabel Deutschland/NLM). Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen wäre, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können.

27

Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene 2) und verteilt sie dann über Breitbandkabelnetze regional (Netzebene 3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene 4) eingespeist, an die die Haushalte als Endkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch - anders als die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen - nicht auf die bloße Übertragung des Programmsignals, sondern bietet den Endkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene Kabelanschlussprodukte gegen Entgelt an. Für die Attraktivität des Angebots der Klägerin ist maßgeblich, welche Fernseh- und Hörfunkprogramme sie dem Endkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer Endkunden an den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des Beklagten interessiert sind. Die Überlassung der Programmsignale ist für die Klägerin mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein Entgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die Programmsignale, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergütung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der Klägerin, die in der Einspeisung und Übertragung der Programmsignale und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen Endkunden besteht, eine Leistung des Beklagten gegenüber, der der Klägerin diese Programmsignale kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der Beklagte sich bislang vertraglich zur Zahlung dieses Entgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.

28

f) Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten auf erneuten Abschluss des bisherigen Einspeisevertrags zusteht.

29

aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in das Eigentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. Es handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG und nicht nach Art. 14 Abs. 3 GG zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.

30

Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse, die sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

31

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten zu einer unzumutbaren Belastung der Klägerin führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte Entgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, bestimmte Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh- und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein Entgelt zu zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines Entgelts nicht fest. Es bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr - weiterhin - den Beteiligten überlassen, die angemessenen Bedingungen der Einspeisung der Programmsignale, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Programmanbieter die Programmsignale unentgeltlich bereitstellen und der Klägerin die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.

32

bb) Eine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art. 12 GG nicht geboten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in die Freiheit der Berufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird (BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 255). Die gleichen Erwägungen, aufgrund deren ein Verstoß gegen Art. 14 GG zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.

33

g) Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags mit einer bestimmten Vergütung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

34

2. Eine Pflicht des Beklagten zum Wiederabschluss des bisherigen Einspeisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

35

a) Eine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen wäre.

36

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36 ff., WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213 - FENIN; ferner EuGH, Urteil vom 26. März 2009 - C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 102 - SELEX/Kommission; kritisch Bornkamm in FS Blaurock 2013 S. 41 ff. mwN), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise in BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert).

37

Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV), der Beklagte verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der Beklagte finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. Einnahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 15 RStV) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm - zeitlich begrenzt - im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 RStV). Der Beklagte hat damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 16a RStV in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten erlaubt, deren wirtschaftlicher Erfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der Beklagte auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

38

b) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, den Einspeisevertrag nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

39

Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem Beklagten die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen). Es ist dem Beklagten ebenso wie den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen.

40

Ein entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der Beklagte meint, nicht aus § 19 RStV. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die Entscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1992 - 1 BvR 1586/89 u.a., BVerfGE 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1998 - 6 A 1/97, BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach § 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht 3. Aufl. 2012 § 19 RStV Rn. 36).

41

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des Beklagten, den Einspeisevertrag mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem durch die Nachfrage des Beklagten nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.

42

aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines Unternehmens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe; Urteil vom 9. November 1967 - KZR 7/66, BGHZ 49, 90, 98 f. - Jägermeister; Urteil vom 26. Oktober 1972 - KZR 54/71, WuW/E BGH 1238, 1245 - Registrierkassen; Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 23/96, WuW/E DE-R 206, 209 - Depotkosmetik).

43

bb) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entgegen der Ansicht der Revision, nicht vor.

44

(1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin festgestellt wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grundsätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30. Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.

45

(2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 356 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Geht es - wie hier - darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkeiten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel an. Die Übertragung von Programmsignalen via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbietet.

46

Eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen des Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den Beklagten und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Der Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.

47

(3) Die Weigerung des Beklagten, mit der Klägerin einen Vertrag zu gegenüber dem bisherigen Einspeisevertrag unveränderten Konditionen abzuschließen, stellt keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB dar.

48

(a) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der Beklagte behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. Er zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen.

49

(b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines Entgelts für die Übertragungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, unabhängig davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungspflicht nach § 52b Abs. 1 RStV fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes Entgelt zahlten.

50

Das Regelbeispiel nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Behauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes Entgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt wird. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen Vergleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und dem Beklagten, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der Beklagte müsse weiterhin das bisherige Entgelt entrichten.

51

(c) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtfertigung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beantworten (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II).

52

Der Beklagte nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungstechniken - per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen - weiterhin gegen Entgelt in Anspruch. Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, nicht in vertraglicher Beziehung mit den Endkunden stehen und von diesen kein Entgelt dafür erhalten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungsleistung beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der Beklagte solchen Anbietern ein Entgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit der Weigerung, den bisherigen Einspeisevertrag fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.

53

II. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

54

1. Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

55

a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der Beklagte habe die Kündigung des Einspeisevertrags in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

56

b) Diese Vereinbarung ist auf eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen insbesondere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinander als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

57

c) Ein Verstoß gegen § 1 GWB scheidet - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht deshalb aus, weil der Beklagte berechtigt war, den Einspeisevertrag zu kündigen. § 1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs- und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der Entschließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem Dritten aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich - bei autonomer Entscheidung - die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde (BGH, Urteil vom 25. Januar 1983 - KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 327 - Familienzeitschrift).

58

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen haben. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die Entscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags - jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht - mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch § 1 GWB untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.

59

2. Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung des Einspeisevertrags war unwirksam, wenn er den Entschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Absprache gehandelt hat.

60

Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Wirksamkeit der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die - wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen danach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

61

Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht - wie vom Kartellrecht gefordert - aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte Vertragsangebote nicht anzunehmen, hat der Bundesgerichtshof eine Verfügung der Kartellbehörde gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache beteiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 Rn. 57 ff. - Lottoblock). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie verpflichtete sie jedoch zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten, sondern aufgrund selbständiger unternehmerischer Überlegungen getroffenen Entscheidung über solche Angebote.

62

Geht es - wie hier - um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mitteln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

63

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Folgeverträgen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1956 - I ZR 194/54, WuW/E BGH 152 - Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84, WuW/E BGH 2100, 2102 - Schlussrechnung; vgl. Karsten Schmidt in FS Möschel, 2011, S. 559, 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall geht es nicht um eine vertragliche Vereinbarung, die mit Dritten getroffen worden ist, sondern um deren Kündigung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache betrifft nur einige wenige Einspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, geschlossen haben. Ein Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der Einspeisevertrag Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar. Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

64

3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der Beklagte, wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den Einspeisevertrag zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen, und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entsprechende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht (BGHZ 86, 324, 328 - Familienzeitschrift; BGH WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der Beklagte mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.

65

Ein solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. Ein Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartellrechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der betreffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer Entscheidung - erneut - entschließt. Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der Beklagte behauptet, erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.

66

C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

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I. Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch des Beklagten - der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter - nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme, sondern insgesamt - von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB läge. Die Entscheidung darüber, ob das Ergebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rundfunkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.

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Die Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals verschafft dem Beklagten erhebliche Vorteile. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er seinem Grundversorgungsauftrag nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das Breitbandkabelnetz eingespeist wird. Dies gilt jedenfalls so lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die Programme des Beklagten aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf andere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das Programmsignal des Beklagten empfangen können, ist zudem für die wirtschaftlichen Aktivitäten des Beklagten, insbesondere den Wert der von ihm verkauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

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Erbringt die Klägerin danach für den Beklagten wirtschaftlich werthaltige Leistungen, hat der Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch der Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

70

II. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1f wird gegebenenfalls zu klären sein, ob dieser, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Klärung der öffentlich-rechtlichen Frage gerichtet ist, ob die Klägerin verpflichtet ist, die Programme des Beklagten in ihr Netz einzuspeisen und Kapazitäten hierfür bereitzustellen, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht. Sollte der Antrag auf die abstrakte Beantwortung der Frage zielen, welche Pflichten der Klägerin durch den Rundfunkstaatsvertrag auferlegt sind, wäre er nicht auf die Klärung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet. Indes begehrt die Klägerin diese Feststellung nicht etwa gegenüber der mit der Durchführung des Rundfunkrechts betrauten Landesbehörde, der Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland Pfalz, sondern gegenüber dem Beklagten. Zur Begründung ihres Antrags hat sie auf eine Entscheidung des Senats (BGH, WuW/E BGH 3058 - Pay-TV-Durchleitung) Bezug genommen. Danach dürfte es näher liegen, diesen Klageantrag dahin zu verstehen, dass er auf die Klärung eines (privatrechtlichen) Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet ist. Ob ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer solchen Feststellung besteht, hinge dann insbesondere davon ab, ob sich der Beklagte eines solchen Anspruchs berühmt hat.

71

Im Übrigen ist das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG daran gebunden, dass das Landgericht die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs - stillschweigend - bejaht hat. Das Landgericht hat die Klage auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 1f abgewiesen, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von den Parteien nicht angesprochen und vom Beklagten nicht gerügt worden war. Das Oberlandesgericht, das über die Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung in der Hauptsache zu befinden hatte, war, wie die Revision zu Recht geltend macht, nach § 17a Abs. 5 GVG daran gehindert zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn es an einer ausdrücklichen Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts über die Zuständigkeit des Rechtswegs fehlt, weil dieses seine Zuständigkeit annimmt und keine der Parteien eine Rüge erhebt (BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 40/08, NJW 2008, 3572, 3573).

Limperg                     Meier-Beck                         Kirchhoff

                 Bacher                           Deichfuß

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags.

Die Beteiligten streiten insbesondere über die Verpflichtung der Beklagten, mit den Klägerinnen Verträge über die entgeltliche Verbreitung ihres Programms in den Kabelnetzen der Klägerinnen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben Breitbandkabelnetze in ..., und ..., über die gegenwärtig rund sieben Mio. Haushalte mit Rundfunksignalen (TV und Hörfunk) versorgt werden. Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des Programms der Beklagten zur Verfügung zu stellen (sog. Must Carry-Pflicht).

Nachdem in der Vergangenheit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Netzbetreibern ein Entgelt für die von diesen erbrachten Dienstleistungen und die bereitgestellte Übertragungskapazität gezahlt hatten, kündigten die Rundfunkanstalten die bestehenden Verträge zum 31. Dezember 2012 und erklärten, künftig keine Zahlungen für die Kabelverbreitung ihrer Programme zu leisten. Vor den Landgerichten in ... und ... haben die Klägerinnen Zahlungsklagen erhoben. Die Klagen wurden mit Urteilen vom 13. Dezember 2013 (7 O 302/12) und 12. November 2014 (90 O 86/12) abgewiesen, die Klägerinnen haben hiergegen Berufung eingelegt.

Mit Schriftsatz vom ... April 2013, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Klägerinnen Klage und beantragten,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klage keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Der dort geltend gemachte Zahlungsanspruch gründe sich auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen adressierten. Für den Antrag zu 1. bestehe ein Feststellungsinteresse unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Auch wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies gelte erst recht, wenn sie vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis die Beklagte zum erneuten Vertragsschluss bereit sei. Für den Hilfsantrag bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerinnen, ob sie - wie die Beklagte meine und auch öffentlich kommuniziert habe - auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung des Must Carry-Programms Bayerisches Fernsehen verpflichtet seien.

Die Klage sei auch begründet, da die Beklagte zum Abschluss eines Verbreitungsvertrags für die Netze der Klägerinnen verpflichtet sei. Zum Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehöre nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da bis heute knapp 50% der Haushalte die Rundfunk-Programme über Kabel empfingen, sei die Verbreitung über diesen Weg für eine flächendeckende Versorgung zwingend erforderlich. Dies gelte sowohl für die analoge als auch für die digitale Verbreitung der Programme, da erst 48,2% der Kabelhaushalte die Programmsignale digital empfingen. Auch das Kriterium der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit spreche namentlich im Vergleich zur terrestrischen Rundfunkverbreitung für die Verbreitung über die Kabelnetze, denn diese sei für die Rundfunkanstalten bei weitem preisgünstiger. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihre Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Da hierfür den Rundfunkanstalten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung stünden, müssten sie zur Erfüllung dieser Aufgabe (zivilrechtliche) Einspeiseverträge schließen.

Dieser Verbreitungspflicht der Beklagten korrelierten auf Seiten der Klägerinnen zur Sicherung der Meinungsvielfalt öffentlich-rechtliche Pflichten bei der Belegung der Kabelkanäle. Der unionsrechtliche Rahmen für eine solche Verpflichtung werde durch Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch die RL 2009/136/EG, im Folgenden UDRL) gesteckt. Hiernach könnten die Mitgliedstaaten den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen für bestimmte Rundfunkkanäle Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang nutze. Diese Must Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre der Fall, wenn den Netzbetreibern durch die Must Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber hiervon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52d RStV unterliege. Die Must Carry-Verpflichtung der Klägerinnen stelle grundsätzlich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 GR-Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre. Teil der von Art. 87f Abs. 2 GG geforderten privatwirtschaftlichen Organisation der TK-Dienstleistungen sei es, für die mit Netzzugang verbundene Bereitstellung von Leistungen und Netzkapazität ein angemessenes Entgelt fordern zu können. Ebenso beschränke die Must Carry-Pflicht das Grundrecht auf Berufs- bzw. die Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; Art. 16 GR-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Auch wenn die Kabelnetzbetreiber in die Realisierung der Rundfunkfreiheit einbezogen seien, gehe damit keine Relativierung ihrer grundsätzlichen ökonomischen Freiheiten und Interessen - oder der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne von Art. 87f Abs. 2 GG - einher. Anders als zu Zeiten des Fernmeldemonopols der Deutschen Bundespost Telekom erfüllten Kabelnetzbetreiber keinen beitragsfinanzierten öffentlichen Auftrag.

Die Rechtsbeziehung zwischen den begünstigten netzzugangsberechtigen Rundfunkveranstaltern einerseits und den Netzbetreibern andererseits sei nicht explizit gesetzlich geregelt, sondern aus einer systematischen Gesamtschau zu bestimmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Netzbetreiber als privatwirtschaftliche Unternehmen den Zugang zu ihren privaten Ressourcen von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen könnten. Andernfalls wäre die gesetzliche Verpflichtung der Klägerinnen, bis über 80% ihrer analogen Kanäle und ein Drittel ihrer digitalen Übertragungskapazität für Rundfunkprogramme kostenlos zur Verfügung zu stellen, ersichtlich unverhältnismäßig. Etwas anderes hätten die Landesgesetzgeber nur punktuell - und damit verhältnismäßig - für die nicht-kommerziellen Offenen Kanäle in Trägerschaft der Landesmedienanstalten angeordnet. Dies sei aber etwas grundlegend anderes als ... oder ... die Erzielung von Gewinnen unter kostenfreier Inanspruchnahme von Ressourcen der Klägerinnen zu eröffnen. Auch hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelte diese Überlegung. Diese erzielten ebenfalls Werbeeinnahmen in Abhängigkeit von der Reichweite ihrer Programme. Aber auch soweit die öffentlich-rechtlichen Programme nicht werbefinanziert seien, ändere dies nichts daran, dass die Verbreitung der Programme Teil des beitragsfinanzierten Rundfunkauftrags sei und keine originäre, insbesondere keine abgabenfinanzierte Pflicht der Netzbetreiber. Die Landesgesetzgeber hätten die Rundfunkanstalten nicht nur explizit in § 19 RStV mit der technischen Versorgung der Rundfunkhaushalte beauftragt, sondern sie zugleich mit einer Garantie der Finanzierung der hierfür erforderlichen Mittel durch Rundfunkgebühren bzw. -beiträge ausgestattet. Die Refinanzierung der Verbreitungskosten aus Beitragsmitteln entspreche auch den Vorgaben des Beihilfenkompromisses mit der Europäischen Kommission, durch den eine bedarfsgerechte Ausstattung des öffentlichen Rundfunks auch beihilferechtlich abgesichert worden sei. Die gegenteilige Position des öffentlichen Rundfunks bedeute wirtschaftlich nichts anderes als die Forderung, dass die Kabelnetzbetreiber zur Entlastung des eigenen Beitragshaushalts der Öffentlich-Rechtlichen eine Art „zweiten Rundfunkbeitrag“ bei den angeschlossenen Haushalten erheben sollten.

Gegenstand der Must Carry-Pflicht für Betreiber digitaler Plattformen sei die Verpflichtung, bestimmte Kapazitäten zu angemessenen Bedingungen anzubieten, nicht die Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b RStV und des § 20 Abs. 2 LMG BW sowie aus der Begründung zum Entwurf des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrags. Die Formulierung entspreche dem ausdrücklichen Willen der Gesetzgeber, mit der Plattformregulierung nicht die Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Einigung der Parteien abzuschaffen, sondern lediglich bestimmten Rundfunkprogrammen einen Vorrang beim Netzzugang zu sichern.

Die Gesetzgeber hätten bei der Regulierung der Netz- und Plattformbetreiber das seit Jahrzehnten in Deutschland etablierte Transportmodell bei der Kabelverbreitung zugrunde gelegt und seien dementsprechend von einer Entgeltlichkeit der Einspeisedienstleistung ausgegangen. Es habe kein Anlass bestanden, explizite Aussagen zu einer auch bei der Must Carry-Verbreitung bestehenden Kostenpflichtigkeit zu treffen. Die Must Carry-Programme würden ausdrücklich von der Entgeltregulierung umfasst (§ 52d Satz 2 RStV), die nicht erforderlich wäre, wenn die Must Carry-Pflichten mit der Kostenlast für die Verbreitung einhergingen. Lediglich die Programme des Bürgerfunks, namentlich die „Offenen Kanäle“, seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter gerade keinen Anspruch auf kostenlose Verbreitung hätten. Eine Pflicht zur kostenlosen Verbreitung sei auch nicht erforderlich, um den Gesetzeszweck, also die Verbreitung der aus Vielfaltsgründen vom Gesetzgeber mit privilegiertem Netzzugang ausgestatteten Programme, sicherzustellen. Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden. Verzichtbar und unwirtschaftlich sei von diesen drei Verbreitungswegen, wenn überhaupt, die Terrestrik. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht (mehr) aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastruktur quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrik-Haushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie von den Rundfunkanstalten hierzu genötigt werden dürften. Wenn die Rundfunkanstalten argumentierten, die anteiligen Kosten der Verbreitung könnten aus den Margen anderer Produkte der Klägerinnen refinanziert werden, so missbrauchten sie ihr Oligopol zulasten ihrer (jedenfalls publizistischen) Wettbewerber.

Da somit keine der Parteien ihre öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllen könne, ohne dass ein entsprechender Vertrag geschlossen werde, ergebe sich eine wechselseitige Kontrahierungspflicht und ein entsprechender Kontrahierungsanspruch.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet und den Klägerinnen fehle für ihren Hauptantrag angesichts der von ihnen zivilgerichtlich bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse. Unterstellt, die zivilrechtlichen Klagen hätten Erfolg, weil die Gerichte die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so würde der Einspeisevertrag fortbestehen. Dem Antrag auf Feststellung einer Pflicht zum Neuabschluss eines Vertrags könne deshalb nicht entsprochen werden. Das Verhalten der Klägerinnen sei damit widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, es fehle auch am Rechtsschutzinteresse. Die Klage verstoße auch gegen den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, da die Klägerinnen ihre Rechte durch eine allgemeine Leistungsklage vor den Zivilgerichten effektiver verfolgen könnten. Sie müssten insoweit die Verurteilung zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung vor den Zivilgerichten beantragen, wie dies teilweise auch bereits erfolgt sei. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gelte das Ziel der Prozessökonomie auch „rechtswegübergreifend“. Sowohl die zivilgerichtlichen als auch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren beträfen ein und denselben Lebenssachverhalt zwischen denselben Parteien, denn in der Sache gehe es den Klägerinnen einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten. In allen Verfahren begründeten sie ihren Antrag insbesondere mit einer angeblich rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit einer Weiterverbreitung von Programmangeboten. Eine Identität des Streitgegenstands und damit den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit versuchten die Klägerinnen einzig formal dadurch zu umgehen, dass sie zivilrechtlich eine Verurteilung zum Vertragsabschluss nicht für das Programm „Bayerisches Fernsehen“ der Beklagten begehrten. Auch könne durch eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung über diesen Antrag das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien - anders als im Fall eines etwaigen Obsiegens vor den Verwaltungsgerichten, da dies die Frage einer etwaigen Entgelthöhe nicht kläre - langfristig befriedet werden. Den Klägerinnen fehle es an der auch im Rahmen der Feststellungsklage erforderlichen Klagebefugnis. Aus dem Grundversorgungsauftrag ergäben sich keine Rechte der Klägerinnen. Insoweit bestehe nur ein Allgemeininteresse, nicht ein Interesse einzelner Dritter. Erst recht gelte dies für die Klägerinnen, die ja nicht einmal ein Recht zur Nutzung der Programme durchsetzen wollten, sondern ein Recht auf Zahlung von Geld. Auch aus den Must Carry-Bestimmungen ergebe sich keine Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung, da diese Normen den Klägerinnen lediglich Pflichten auferlegten, aber keine Rechte begründeten. Die Klage sei zudem deshalb unzulässig, weil sie mangels bestimmten Antrags nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei. Es bleibe völlig im Unklaren, was mit dem begehrten „Vertrag über die entgeltliche Verbreitung“ gemeint sei. Bei „entgeltlich“ handele es sich um einen gänzlich unbestimmten Begriff. Auch erhielten die Klägerinnen wertvolle Programmsignale von der Beklagten, worin ebenfalls bereits eine „Entgeltlichkeit“ liege.

Der Hauptantrag sei jedenfalls mangels Rechtsgrundlage unbegründet. Der Grundversorgungsauftrag habe keine subjektiv-rechtliche Dimension. Hierfür müsste dieser zumindest auch dem Schutz der Klägerinnen dienen, dafür sei aber nichts ersichtlich. Mit dem Grundversorgungsauftrag sollte, so das Bundesverfassungsgericht, sichergestellt werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt wird. Diesen Auftrag erfüllten die Rundfunkanstalten im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse einzelner Personen. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen.

Im Übrigen verpflichte der Grundversorgungsauftrag die Beklagte auch objektiv-rechtlich nicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Entscheidung über die Verbreitungswege und -modalitäten unterfalle dem durch die Rundfunkfreiheit garantierten Autonomiebereich der ARD-Rundfunkanstalten. Dass die Aussendung des Programmsignals an die Allgemeinheit per Satellit und DVB-T und damit auch die Signalüberlassung an die Klägerinnen verfassungsrechtlich ungenügend sein solle, sei nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar. Maßgebend sei das Ziel, die Empfangbarkeit der Signale durch die Allgemeinheit zu gewährleisten. Wie die Grundversorgung erreicht werde, sei Sache der Rundfunkanstalten als Träger der Rundfunkfreiheit und, im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz, des Gesetzgebers. Die Gesetzgeber müssten sicherstellen, dass markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten die vielfaltsichernden Programme vorenthielten. Diesem Auftrag sei der Gesetzgeber nachgekommen, indem er den Kabelnetzbetreibern Must Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig, da in der gegebenen Marktsituation eine Zahlungspflicht zu nichts anderem führe als einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen, das schon von der Weiterverbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme profitiere.

Auch aus dem einfach-gesetzlichen Rundfunkrecht folge keine Pflicht der Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale Verbreitung abzuschließen. Aufgabe der Rundfunkanstalten sei es, für die eigene Primärverbreitung „geeignete“ Übertragungswege auszuwählen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Unabhängig davon, dass § 19 RStV den Klägerinnen keine subjektiven Rechte verleihe, folge aus dieser Vorschrift keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Für die Beklagte sei bei seinen Kündigungen der Einspeiseverträge maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen in seinem Sendegebiet im vorgegebenen Regulierungsrahmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen. Gleichzeitig habe die Beklagte davon ausgehen können, dass die zur Grundversorgung gehörenden Programme weiterhin verfügbar blieben, denn hierfür sorgten das ökonomische Eigeninteresse der Kabelnetzbetreiber und die Must Carry-Regeln. Der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge sei auch marktgerecht, weil die Klägerinnen sich durch die Vermarktung ihrer Kabelprodukte an die Abnehmer bereits erfolgreich refinanzierten, sie an einer Verbreitung der Programme ein wirtschaftliches Eigeninteresse hätten und nur so eine Gleichstellung mit den über 350 anderen Festnetzbetreibern erreicht werden könne, die sich erfolgreich über die Endkundenmärkte refinanzierten.

Erst recht sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über die analoge Kabelverbreitung ihres Fernsehprogramms abzuschließen. Die Beklagte habe die analoge Satellitensignalverbreitung beendet, eine Entscheidung, die durch den Gesetzgeber vorprogrammiert gewesen sei. Würde die Beklagte verpflichtet, die „Analogisierung“ ihrer Signale durch Kabelnetzbetreiber als angebliche Dienstleistung entgeltlich in Anspruch zu nehmen, verletzte dies ihre verfassungsrechtlich abgesicherte Funktionsautonomie.

Auch die Must Carry-Bestimmungen entfalteten keine subjektiv rechtliche Dimension zum Schutz der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen, die allein auf die Vielfaltsicherung zielten. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrags für die Klägerinnen notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must Carry-Pflichten wäre, was nicht der Fall sei, ergebe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch. Statuiere eine Norm Pflichten, die der Verpflichtete ohne die Mitwirkung eines Dritten nicht erfüllen könne, folge daraus nicht zugleich ein Anspruch des Verpflichteten gegen den Dritten. Der Dritte müsse dann vielmehr selbstständig zur Mitwirkung verpflichtet werden.

Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der klägerischen Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit. Die beiden Grundrechte seien zuvörderst Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Innerhalb des Must Carry-Regimes könnten sie daher die Klägerinnen gegenüber den Landesmedienanstalten als den zur Durchsetzung des Must Carry-Regimes aufgerufenen Hoheitsträgern vor rechtswidrigen Belastungen schützen. Gegenüber der Beklagten griffen diese Abwehrrechte indes nicht. Der Eigentumsgarantie wie auch der Berufsfreiheit komme keine unmittelbare Drittwirkung dergestalt zu, dass sie Private in ihrer Freiheitsbetätigung bänden. Auch eine mittelbare Drittwirkung, die eine Berücksichtigung der Werteentscheidungen des Grundgesetzes bei der Rechtsanwendung gebiete, könne das Fehlen einer Anspruchsgrundlage nicht ersetzen. Ohnehin könnten die Grundrechte keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch begründen. Im Übrigen sei auch die Aufrechterhaltung der bisherigen Zahlungen, die Perpetuierung einer Gewinnchance, von der Eigentumsgarantie nicht erfasst.

Die Must Carry-Normen begründeten auch keine objektiv-rechtliche Verpflichtung, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale oder analoge Verbreitung abzuschließen. Zur Frage eines Vergütungsanspruchs verhielten sie sich nicht. Die Must Carry-Verpflichtung umfasse nicht etwa nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung, sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze, wie sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des § 52b RStV ergebe. An den Abschluss eines Einspeisevertrags oder einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft, sie sei unbedingt. § 52d RStV schütze die Programmanbieter vor unangemessenen Bedingungen, nicht aber die Kabelnetzbetreiber. Auch der Umkehrschluss zu den Offenen Kanälen trage nicht, da es sich insoweit um Rundfunk sui generis handele. Diese Auslegung entspreche auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Unzumutbare wirtschaftliche Folgen seien für die Klägerinnen nicht im Ansatz ersichtlich. Sie erhielten bereits durch das Zurverfügungstellen der Programmsignale ein Vorprodukt von erheblichem Wert, das ihnen ihr erfolgreiches wirtschaftliches Tätigwerden auf den nachgelagerten Märkten überhaupt erst ermögliche. Nach Art. 31 Abs. 2 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für die Erfüllung von Must Carry-Pflichten ein angemessenes Entgelt festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber habe davon abgesehen.

§ 52b RStV sei auch ohne Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrags verfassungskonform. Die Must Carry-Regelungen seien eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die keine Kompensationspflicht auslöse. Das Eigentum der Klägerinnen an ihren Netzen sei von vornherein nur mit den Must Carry-Vorgaben belastet entstanden. Die bis Ende 2012 erhaltenen Einspeiseentgelte stünden dem nicht entgegen, da diese einzig auf (kündbaren) zivilrechtlichen Vereinbarungen, nicht aber auf öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen beruht hätten. Eine Kompensationspflicht lösten die Must Carry-Vorgaben auch deshalb nicht aus, weil sie die Sozialbindung des Eigentums nicht unverhältnismäßig konkretisierten. Insbesondere seien die auferlegten Pflichten angemessen. Durch die Must Carry-Verpflichtungen sei nur ein Drittel der Kapazitäten der Plattformbetreiber betroffen und diese griffen nur, wenn ein Plattformanbieter sich aus eigenem Willen dazu entscheide, Rundfunkprogramme digital weiterzuverbreiten. Dieser habe auch die Möglichkeit, bei seinen Signalabnehmern Entgelte zu erheben. Zu berücksichtigen sei auch die ausgeprägte Sozialbindung der Kabelnetze und die wirtschaftlichen Vorteile der Verbreitung der Must Carry-Programme für die Kabelnetzbetreiber. Den Klägerinnen sei im Jahr 2012 aus der Nutzbarkeit der öffentlich-rechtlichen Programme ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe von ... ... € erwachsen. Weniger als 1% dieser Summe sei als Rückvergütung über die urheberrechtlichen Lizenzen an die ARD zurückgeflossen. Ebenso sei nichts für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Plattformanbieter ersichtlich. Vielmehr werde den Klägerinnen ihre Berufsausübung erst durch die Überlassung der öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht.

Die Auferlegung von Must Carry-Verpflichtungen führe nicht einmal ansatzweise zu einer Relativierung der Privatwirtschaftlichkeit, da insoweit weiterhin ganz erhebliche Spielräume freier unternehmerischer, privatwirtschaftlicher Betätigung verblieben. Dagegen würde die Auferlegung eines Kontrahierungszwangs unmittelbar in die Rundfunkfreiheit und in die Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Rundfunkveranstalter eingreifen. Die vom Kontrahierungszwang begünstigte Partei müsse der anderen Seite unterlegen und schutzbedürftig sein, was bei den Klägerinnen als Monopolisten nicht der Fall sei. Eine Vergütungspflicht würde zudem zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen, da die Rundfunkbeiträge erheblich erhöht werden müssten, wenn künftig alle Verbreitungsunternehmen eine „Vergütungsforderung“ geltend machen könnten. Für die landesmedienrechtlichen Vorschriften zur analogen Weiterverbreitung des Programms des Bayerischen Fernsehens gelte insoweit nichts anderes. Zudem könnten die Klägerinnen die analoge Verbreitung beenden und sich auf die digitale Verbreitung konzentrieren.

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG begründe ebenfalls keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch der Klägerinnen. Gerade der Umstand, dass sich die Festnetzbetreiber anders als Satelliten- und DVB-T-Betreiber über Endkundenkontakte refinanzierten, stelle ein taugliches Differenzierungskriterium dar.

Auch der Hilfsantrag sei unzulässig. Die Beklagte sei der falsche Klagegegner, da die Must Carry-Pflicht der Klägerinnen nicht gegenüber der Beklagten bestehe. Vielmehr falle die Überwachung und Durchsetzung der Must Carry-Bestimmungen in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalten. Zwar könne eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf sogenannte Drittrechtsverhältnisse zulässig sein, dies aber nur in Konstellationen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten begehrt werde, nicht, wie vorliegend, zwischen den Klägerinnen und einem Dritten. Jedenfalls fehle in derartigen Konstellationen regelmäßig das notwendige Feststellungsinteresse. Dass die Beklagte die Rechtsauffassung vertrete, aus § 52b RStV und den Must Carry-Vorschriften in den Landesmediengesetzen ergäben sich unbedingte Verbreitungspflichten der Klägerinnen, führe nicht dazu, dass diese einen unmittelbaren Anspruch für sich gegen die Klägerinnen geltend mache. Ohnehin dürfte die Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen nicht durch die Feststellungsklage umgangen werden. Verletzten die Klägerinnen ihre Must Carry-Pflichten, müssten die Landesmedienanstalten dies durchsetzen. Gegen diese Verfügungen stünde den Klägerinnen der Verwaltungsrechtsweg offen.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag unbegründet, da die Klägerinnen - unabhängig davon, ob über die Verbreitung ein Vertrag geschlossen worden sei - verpflichtet seien, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen und analog sowie digital über ihre Netze zu verbreiten, soweit diesem Must Carry-Status zukomme.

Mit Schreiben vom ... April 2014 wiederholte und vertiefte die Klägerseite ihr Vorbringen. Die Klägerinnen seien klagebefugt, da es insoweit ausreiche, dass das Bestehen des Anspruchs möglich erscheine. Dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, hilfsweise ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Vertragsschluss nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausscheide, zeige schon der Aufwand, den die Beklagte für ihre Rechtsverteidigung treibe. Das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, denn selbst wenn die Unwirksamkeit der Vertragskündigung vom Zivilgericht festgestellt werde, habe die Beklagte deutlich gemacht, nicht an den Einspeiseverträgen festzuhalten. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die Einspeiseverträge nach Auffassung der Klägerinnen fortbestünden, so dass eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung gegenwärtig nicht ohne Widerspruch zum zivilgerichtlich verfolgten Zahlungsanspruch möglich sei. Der Klageantrag sei auch bestimmt genug, da eindeutig feststellbar sei, ob ein Vertrag entgeltlich sei oder nicht.

Der Antrag zu 1. sei auch begründet, da die Rundfunkanstalten bei der Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags dem allgemeinen Gleichheitssatz und der Ermessenslehre unterlägen, woraus sich Ansprüche der Klägerinnen ergäben. Die Zahl von vier Netzbetreibern, denen gegenüber die Rundfunkanstalten eine Änderung ihrer bisherigen Auswahlentscheidung zur Programmentscheidung beschlossen hätten, sei auch überschaubar. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel sei die einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung, der ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags korrespondiere. Zur Erfüllung des Rundfunkauftrags sei erforderlich, dass die Programme die Zuschauer auch tatsächlich erreichten, wobei die Rundfunkanstalten nicht dazu berufen seien, die Bevölkerung zu einer anderen Infrastruktur umzudirigieren. Die Einspeisung in das Kabelnetz sei daher erforderlich, wobei die bloße Bereitstellung des Signals für Plattformbetreiber zur beliebigen Nutzung noch nicht die Empfangbarkeit für den einzelnen Beitragszahler sichere. Für diese Sicherstellung müssten die Rundfunkanstalten mit den Plattformbetreibern kooperieren. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sprächen klar für die Fortführung der Einspeiseverträge mit den Klägerinnen als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Selbst wenn man nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe, habe die Beklagte in vielfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ihr Ermessen nicht, zumindest nicht eigenständig ausgeübt, sondern sich der Absprache aller öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter unterworfen. Ob der Verbreitungsweg „Kabel“ notwendig sei, habe keine Rolle gespielt, so dass ein Ermessensausfall oder jedenfalls ein evidenter Ermessensfehlgebrauch vorliege. Die rechtliche Fehleinschätzung, dass die Must Carry-Pflichten eine Einspeise- und Verbreitungspflicht implizierten, bedeute zugleich einen Ermessensfehler. Die Anstalten setzten für die Durchsetzung der effektiven Verbreitung auf die Landesmedienanstalten und nähmen damit in Kauf, dass sie dies im Konfliktfall gerichtlich durchsetzen müssten, so dass die öffentlich-rechtlichen Programme unter Umständen jahrelang nicht über Kabel verbreitet würden. Auch bestimme Art. 87f GG, dass Telekommunikationsleistungen privatwirtschaftlich erbracht würden. Demnach könnten Telekommunikationsunternehmen wie die Klägerinnen selber entscheiden, wie sie ihr Geschäftsmodell aufbauen wollten, insbesondere, wie sie ihre Kosten refinanzierten. Einspeiseleistungen seien privatwirtschaftlich erbrachte Leistungen, die nur gegen Entgelt erbracht zu werden brauchten. Zu den Telekommunikationsnetzen gehörten nach § 3 Nr. 27 TKG auch die Kabelfernsehnetze. Nach Telekommunikationsrecht müsse aber kein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbiete, den Zugang zu den Netzen unentgeltlich gewähren. Auch nach § 2 Rahmen-RL 2002/21/EG würden elektronische Kommunikationsdienste, wie Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, in der Regel gegen Entgelt erbracht. Das Rundfunkrecht gebe den Must Carry-Programmveranstaltern zwar einen Anspruch auf bevorzugte, nicht aber auf kostenlose Einspeisung.

Ein Anspruch auf den begehrten Vertragsschluss oder mindestens auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ergebe sich, wenn schon nicht aus den Normen über den Rundfunkauftrag als solchen, zumindest aus Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, selbst wenn §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Drittschutz vermitteln sollten. Ein derivativer Teilhabeanspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG bestehe generell, wenn einem anderen eine Leistung gewährt werde, und eine Nichtleistung eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen würde. Auch die Anbieter anderer Plattformen unterhielten Endkundenbeziehungen, insbesondere sei die ... ... GmbH als „Plattformanbieter“ im Sinne von § 52b RStV registriert und unterliege einer noch weitergehenden Must Carry-Regulierung. Soweit der Aufbau einer Endkundenbeziehung nicht möglich sei, weil die Rundfunkanstalten die Zustimmung zur Verschlüsselung verweigerten, könnten sie sich auf diesen selbst herbeigeführten Unterschied nicht berufen. Im Übrigen könnten Endkundenbeziehungen nicht relevant sein, da diese Gestaltung Teil der privatwirtschaftlichen unternehmerischen Prärogative sei. Die Ungleichbehandlung könne auch nicht mit dem vermeintlichen eigenen ökonomischen Interesse der Klägerinnen am Programm der Beklagten gerechtfertigt werden. So seien z. B. gebietsfremde Dritte Programme mittlerweile ohne nennenswerte Reaktion der Kabelkunden ausgespeist worden. Die Beklagte liefere insoweit auch kein „Vorprodukt“, da die Vermarktung mangels Zustimmung zur Verschlüsselung ausgeschlossen sei und keine weitere „Veredelung“ erfolge. Den Klägerinnen erwachse daher auch kein Vorteil in Höhe von ... ... €. Die Beklagte profitiere dagegen von den Werbeeinnahmen des Programms „... ...“ und damit von der großen Reichweite durch das Kabelnetz. Zudem veranstalte die Beklagte Hörfunkprogramme, die zum Teil werbefinanziert seien. Auch die anderen Kabelnetzbetreiber, die sich im Übrigen hinsichtlich der Leistungen, der Kostenstrukturen und der strategischen Entscheidungen in der Regel von den Klägerinnen unterschieden und die Signale meist von den Klägerinnen oder der KDG bezögen, forderten Einspeiseverträge. Vereinzelt bezögen sie sogar entsprechende Entgelte.

Auch der Antrag zu 2. sei zulässig. Das festzustellende Rechtsverhältnis müsse nicht zwingend zwischen Kläger und Beklagtem bestehen. Voraussetzung sei nur, dass von dem festzustellenden Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhingen. Ein Streit und ein entsprechendes Klärungsbedürfnis bestünden nur zwischen den Beteiligten, weil die Rundfunkanstalten unzutreffende Annahmen zu dem Verhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zum tragenden Ermessensgrund für die streitige Vertragsverweigerung gemacht und die unrichtigen rechtlichen Aussagen ihrer öffentlichen Kommunikation zugrunde gelegt hätten. Die Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen der Landesmedienanstalten sei hier nicht vorrangig, da die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen nicht ergehen könnten und es mithin nicht zu einer Anfechtungskonstellation kommen werde. Die Klägerinnen hätten auch ein Feststellungsinteresse, da ihnen sonst nur der Weg der Ausspeisung bliebe. Die dann zu erwartende Reaktion der Rundfunkanstalten mit politischen und publizistischen Machtmitteln sowie der etwaige Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV sei den Klägerinnen nicht zumutbar.

Der Antrag sei auch begründet. Für die Regelung einer unentgeltlichen Einspeisung von Must Carry-Programmen fehle dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz, da diese nach Art. 73 Nr. 7 GG beim Bund liege. Im Übrigen hätten die Landesgesetzgeber den Normen die Regel der entgeltlichen Verbreitung zugrunde gelegt.

Zudem wäre eine Verpflichtung, die Must Carry-Programme unentgeltlich bereitzustellen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 14 und Art. 12 GG. Selbst wenn Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig seien, müssten sie dennoch verhältnismäßig sein. Die unentgeltliche Bereitstellung von Leistungen betreffe den Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Eigentümer sich an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne. Die fraglichen Kapazitäten könnten die Klägerinnen für andere Programme, insbesondere private HDTV-Programme, das Angebot eines noch leistungsfähigeren Breitband-Internet-Zugangs und für IP-Telefonie verwenden. Es sei auch nicht zu befürchten, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk daran gehindert würde, seine Aufgaben wahrzunehmen, zumal er eine entsprechende Finanzierung beanspruchen könne. Vor einer unangemessenen Inanspruchnahme schütze ihn § 52d RStV. Einspeiseentgelte seien auch keine Subventionierung der Entgelte für die Kabelkunden, da die Beklagte auch für andere Übertragungswege Einspeiseentgelte zahle. Die Berufsfreiheit wiederum beinhalte auch das Recht, eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Eingriffe müssten ebenfalls verhältnismäßig sein. Die Kabelnetzbetreiber würden verpflichtet, eine marktgängige unternehmerische Leistung zugunsten des öffentlichen Rundfunks anzubieten, obwohl die Unentgeltlichkeit die Meinungsvielfalt nicht fördere.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2014 erklärte das Gericht den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet. Die hiergegen von der Beklagten erhobene Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Oktober 2014 zurück (7 C 14.1372).

Die Beklagte wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen daraufhin mit Schreiben vom ... November 2014 und führte vor allem aus, dass mittlerweile sechs Landgerichte und drei Oberlandesgerichte festgestellt hätten, dass die ARD-Rundfunkanstalten keinem Kontrahierungszwang unterlägen, wobei sich die Gerichte auch mit grundrechtlichen und rundfunkrechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt hätten. Eine Klagebefugnis für den Hauptantrag ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG, da dieser allein kein subjektives Recht auf staatliche Leistungen begründe, sondern nur bei gegebener subjektiver Rechtsbetroffenheit die Rechtsgleichheit gewährleiste. Weder der Grundversorgungsauftrag noch Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG führten aber zu einer subjektiven Rechtsposition der Klägerinnen. Insbesondere sei Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich eine Staatszielbestimmung mit objektivrechtlicher Bindungskraft. Auch der Hinweis der Klägerinnen auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts gehe fehl, da die Beklagte nicht das Netz der Klägerinnen nutze, sondern die Klägerinnen dieses Netz für die Bereitstellung von Produkten auf dem Endkundenmarkt selbst nutzten. §§ 21ff. TKG seien zudem mangels sektorspezifischer Regulierung nicht mehr anwendbar. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bestehe nur, wenn ihn die einschlägige Rechtsvorschrift begründe, wobei die Regelung auch dem Interesse des Begünstigten zu dienen bestimmt sein müsse. Das Feststellungsinteresse fehle, da kein wirtschaftliches Interesse an der Verpflichtung zum Vertragsschluss bestehe, wenn der Vertrag, wie vor den Zivilgerichten geltend gemacht, ungekündigt sei. Der Feststellungsantrag sei damit bedingt durch die Abweisung der Zahlungsklagen der Klägerinnen vor den Zivilgerichten. Eine derartige außerpozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrags. Ein künftiges, hypothetisches Rechtsverhältnis sei nicht vorbeugend isoliert feststellungsfähig. Eigentliches Begehren der Klägerinnen sei der Erhalt einer Zahlung; nur mit diesem zivilrechtlich verfolgten Begehren könne der Rechtsstreit abschließend befriedet werden, zumal die Zivilgerichte die Frage eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs mitentschieden. Für die Klärung der abstrakten Teilfrage eines Kontrahierungszwangs bestehe daher auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten kein Bedarf. Die Klage scheitere auch an der Subsidiarität der Feststellungsklage, denn diese setze voraus, dass der zivilgerichtliche Zahlungsanspruch scheitere. Vor den Zivilgerichten stehe die Frage der Entgeltlichkeit einer Programmverbreitung umfassend, auch mit rundfunkrechtlichen Fragen, zur Entscheidung.

Die Klage sei im Hauptantrag auch unbegründet, da Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und § 19 RStV der Allgemeinheit und nicht den (Zahlungs-)Interessen der Netzbetreiber dienten. Zudem träfe ein Kontrahierungszwang die Beklagte als Träger der Rundfunkfreiheit, was eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung voraussetze. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Erstausstrahlung der Programme über Satellit, Terrestrik und Internet und damit flächendeckend erfolge. Daneben ermöglichten die ARD-Rundfunkanstalten die Kabelweiterverbreitung der Signale. Dieser Verbreitungsstatus genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundversorgungsauftrags, zumal eine Weiterverbreitung durch die Klägerinnen aus ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse und aufgrund der Must carry-Pflichten erfolge. Insbesondere gäben das Verfassungsrecht und §§ 11, 19 RStV, Art. 2 Abs. 1 BayRG keine Verpflichtung der Rundfunkanstalten vor, mit Netzbetreibern einen Verbreitungsvertrag mit einer Entgeltzahlungspflicht abzuschließen. Es wäre nicht verhältnismäßig, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sämtliche Lasten tragen müssten, obwohl die Programme den Festnetzbetreibern erst ihr Geschäftsmodell ermöglichten und über 350 andere Festnetzbetreiber diese ohne entgeltlichen Einspeisevertrag gewinnbringend weiterverbreiteten. Sofern Klagen von diesen Betreibern auf Entgeltzahlungen erhoben worden seien, wendeten sich diese gegen die Privilegierung der Klägerinnen. Die Verfahren seien durch klageabweisende Urteile bzw. Klagerücknahmen beendet worden. Diese Kabelnetzbetreiber hätten auch keine gänzlich andere Funktion als die Klägerinnen, da etliche auch auf den Netzebenen 2 agierten, die Rundfunksignale selbst einspeisten und teilweise überregional tätig seien. Wenn das Netz der Klägerinnen finanziert würde, obwohl die Signale denselben Zuschauern per Satellit oder DVB-T bzw. Internet zur Verfügung stünden, mutierte die Grundversorgung auf der Verbreitungsebene zur Doppel- oder Mehrfachversorgung. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbleibe eine Entscheidungsprärogative, deren Spielraum nur überschritten wäre, wenn einzig die Zahlung von Einspeiseentgelten den rechtlichen Anforderungen genügen würde, wofür nichts ersichtlich sei. Vielmehr sei nur der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge markt- und auftragsgerecht, da sich die Klägerinnen refinanzieren könnten und ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Weiterverbreitung hätten. Da die Klägerinnen gegenüber der Beklagten keine Leistung erbringen, sondern Programminhalte nachfragten, um diese gewinnbringend zu vermarkten, bestehe auch kein Gegenleistungsanspruch. Der Nichtabschluss der Verträge entspreche allein dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, da die Programme für die Zuschauer weiterhin verfügbar blieben, gleichzeitig aber die Gesamtkosten der Verbreitung deutlich reduziert würden. Die Gesamtbelastung der mit Rundfunk zu versorgenden Allgemeinheit sei möglichst gering zu halten. Eine vertragliche Verpflichtung zur Verbreitung würde neben dem wirtschaftliche Eigeninteresse und der Must Carry-Pflicht einen dritten Anreiz zur Verbreitung hinzufügen, der für die Versorgung der Haushalte nicht notwendig sei. Wenn die Must Carry-Pflicht zu einer Zahlungspflicht der Programmanbieter führen würde, würden diese schlechter gestellt gegenüber für die Vielfalt weniger bedeutenden Programmen. Dies wäre verfassungswidrig und liefe auf eine faktische Abschaffung der Must Carry-Regeln hinaus.

Mangels subjektiver Dimension folge auch aus dem Gleichheitssatz kein Kontrahierungsanspruch. Satelliten- und DVB-T-Netzbetreiber hätten nicht die Möglichkeit, sich zu refinanzieren. Sie seien technische Dienstleister, während die Klägerinnern die Signale als Vorprodukte nutzten, um sie bei ihren Abnehmern zu vermarkten. Lediglich für besondere Produktangebote seien Satellitenbetreiber Plattformanbieter und vereinnahmten Endkundenentgelte. DVB-T-Netzbetreiber unterlägen keinen den Must Carry-Pflichten entsprechenden Vorgaben, vielmehr seien die Rundfunkanstalten insoweit selbst Frequenznutzer. Die Klägerinnen seien mit Streaming-Unternehmen vergleichbar, die die Signale weitersendeten, ein eigenes Geschäft betrieben und nicht von den ARD-Rundfunkanstalten bezahlt würden. Ihnen sei die Vermarktung auch nicht untersagt, vielmehr würde eine Verschlüsselung diesen einen zweiten Vermarktungsweg eröffnen.

Hinsichtlich des Hilfsantrags wurde unter anderem ausgeführt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraussetze, dass zwischen den Parteien ein Meinungsstreit bestehe, aus dem heraus sich eine Seite berühme, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es sei aber Sache der Landesmedienanstalten, die Must Carry-Pflichten durchzusetzen. Dass die Beklagte eine Rechtsauffassung vertrete, könne nicht ausreichend sein, da die Klägerinnen ihre Klage ansonsten gegen jedermann richten könnten. Auch die Furcht vor der Reaktion der Öffentlichkeit begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse, vor allem nicht der Beklagten gegenüber. Aus dem Verweis auf § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV ergebe sich ebenfalls kein derartiges Interesse. Denn vor einem bußgeldbewehrten Verstoß stehe gemäß § 52b Abs. 4 RStV eine Entscheidung der Landesmedienanstalt über die Belegung, die gegebenenfalls durch Anfechtungsklage angegriffen werden müsste. Diese Klage hätte insoweit Vorrang gegenüber der Feststellungsklage. Ansonsten würden die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der Landesmedienanstalten sowie zur Ausgestaltung des Verfahrens umgangen und es würde ein örtlich unzuständiges Gericht entscheiden. Schließlich sei der Antrag unzulässig, weil sich die Feststellung auf die fehlende Verpflichtung zur Einspeisung, solange kein Vertrag geschlossen wurde, bezieht. Den Bestand dieses Vertrages behaupten die Klägerinnen aber gerade in den parallelen Zivilprozessen, so dass sich die Feststellung auf eine hypothetische Sachlage beziehe. Letztlich werde der Hilfsantrag unter eine unzulässige außerprozessuale Bedingung, nämlich die Feststellung des Nichtbestehens des Einspeisevertrags in den Zivilverfahren, gestellt.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die gesetzlichen Must Carry-Vorschriften wären überflüssig, wenn sie nur bei einer schuldrechtlichen Verpflichtung in einem Vertrag greifen würden. Insbesondere verpflichteten die Vorschriften zur Weiterverbreitung und nicht nur dazu, Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Das verfassungsrechtlich verankerte Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern, könne nur durch die Pflicht zur tatsächlichen Übertragung erreicht werden. Die Regelungen zur Weiterverbreitung sähen ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach klar Transport- bzw. Verbreitungspflichten vor. Dies werde auch durch die Begründungen zum 4. und 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und den Sinn und Zweck der Must Carry-Bestimmungen bestätigt. Wenn diese nur zur Bereitstellung von Kapazitäten verpflichteten und die tatsächliche Inanspruchnahme über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abgesichert wäre, ergäbe sich hinsichtlich der Must Carry-Verpflichtungen für die privaten Programme ein Ausgestaltungsdefizit, so dass das Vielfaltsziel leer liefe.

Die Weiterverbreitungspflicht sei auch unbedingt und nicht an den Abschluss eines Vertrags oder an die Zahlung einer Vergütung geknüpft. Denn die Voraussetzungen der Durchsetzung einer Must Carry-Plicht seien nach § 52b Abs. 4 RStV abschließend definiert und diese Vorschrift gebe für Rechtsbeziehungen zwischen Plattformbetreibern und Veranstaltern der Must Carry-Programme nichts her. Dies entspreche auch der Systematik der Vorschriften, wonach nur die für die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit zwingend notwendigen Vorgaben definiert würden, den Normadressaten im Übrigen aber Spielräume überlassen würden. § 52d RStV und die diesbezügliche Begründung beträfen nur das „Wie“ eines Einspeiseentgelts, falls dieses vereinbart werde, verhielten sich aber zum „Ob“ nicht. Nur für Offene Kanäle sei die Unentgeltlichkeit ausdrücklich normiert, im Übrigen der Privatautonomie überlassen worden. Die Programmveranstalter und die Meinungsvielfalt hätten geschützt werden sollen, nicht aber die Plattformanbieter durch Absicherung eines Entgeltanspruchs. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung, da die Vielfaltssicherung ansonsten davon abhinge, dass sich die Beteiligten über die wirtschaftlichen Verbreitungskonditionen einigten.

Diese Auslegung sei auch verfassungskonform. In der Festschreibung eines bestimmten Entgeltmodells läge ein intensiver Eingriff in die Berufsfreiheit der Marktakteure, ohne dass dieser geeignet, erforderlich und angemessen wäre, um die Vielfaltsziele zu erreichen. Der Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums sei nicht betroffen, da die Klägerinnen das streitgegenständliche Programm aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiteten, eine Refinanzierung möglich sei und sie nicht nur den weit überwiegenden Anteil der Gesamtkapazitäten frei nutzen könnten, sondern auch 12% der Gesamtkapazität ungenutzt ließen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Anteil der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entrichteten Einspeiseentgelte an den Gesamtumsätzen nur 1,25% betrage. Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums seien grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig, ein atypischer Fall, in dem die Auferlegung von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung unverhältnismäßig wäre, liege ersichtlich nicht vor. Auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor, da die Berufsausübung erst durch die Überlassung der Programmsignale ermöglicht werde. Den Klägerinnen sei weder eine Refinanzierung untersagt noch sei ersichtlich, dass die Must Carry-Pflichten zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen führten. Der EuGH habe im Übrigen ebenfalls eine Zumutbarkeit von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung für möglich gehalten. Zu prüfen sei lediglich, ob der Betreiber - gegebenenfalls im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - seine Pflichten unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könne.

Mit Schreiben vom ... Februar 2015, ... März 2015 und ... April 2015 wiederholten, ergänzten und vertieften die Beteiligten ihr Vorbringen erneut.

In der mündlichen Verhandlung beantragte die Klägerseite,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

3. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die Akten der Beklagtenseite und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2015 Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

I.

Die Klageänderung in Gestalt der Klageerweiterung durch den in der mündlichen Verhandlung gestellten zweiten Hilfsantrag ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann eine Klage geändert werden, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (Abs. 1). Dabei ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, wenn er sich - wie hier -, ohne ihr zu widersprechen, in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (Abs. 2).

II.

Die Klage ist jedoch sowohl im Hauptantrag (s.u. 1.) als auch in den Hilfsanträgen (s.u. 2. und 3.) unzulässig.

1. Mit dem Hauptantrag begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist dieser Antrag ausreichend bestimmt (s.u. 1.1), ihm steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen (s.u. 1.2) und die Klägerinnen sind auch klagebefugt (s.u. 1.3). Jedoch fehlt den Klägerinnen das Feststellungsinteresse (s.u. 1.4) und dem Antrag steht die grundsätzliche Subsidiarität von Feststellungsklagen entgegen (s.u. 1.5).

1.1 Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der richterlichen Entscheidungsbefugnis absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Wird eine Feststellungsklage anhängig gemacht, muss für das Gericht erkennbar gemacht werden, welches Rechtsverhältnis betroffen ist (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 82 Rn. 10 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Gerichts hier erfüllt. Insbesondere greift der Einwand der Beklagten, die Verwendung des Begriffs „entgeltlich“ sei zu unbestimmt, weil auch das kostenlose Zurverfügungstellen ihrer Programmsignale eine Art „Entgelt“ darstelle, nicht. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter „Entgelt“ regelmäßig eine monetäre Gegenleistung zu verstehen. Zumindest ist aber im Wege der Auslegung (vgl. § 88 VwGO) - unter Heranziehung der Vorgeschichte des Gerichtsverfahrens, insbesondere der bisherigen Einspeiseentgeltverträge, und der Klagebegründung - eindeutig erkennbar, dass es den Klägerinnen um die Klärung geht, ob ein Kontrahierungszwang und ein Anspruch auf Einspeiseentgelt dem Grunde nach bestehen. Sie begehren den Abschluss eines Vertrags, in dem ein von der Beklagten zu entrichtendes Einspeiseentgelt geregelt wird.

1.2 Dem Hauptantrag steht auch trotz der vor den Landgerichten ... und ... erhobenen Klagen keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

Dies wäre der Fall, wenn die Klägerinnen denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus dem Klagegrund mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (BayVGH, B.v. 6.10.2014 - 7 C 14.1372 - juris Rn.8; vgl. a. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23 f.).

Zwar betreffen sowohl die zivilgerichtlichen Verfahren als auch das vor dem Verwaltungsgericht München anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es den Klägerinnen in allen Verfahren in der Sache einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten geht. Hinzu kommt, dass sie auch vor den Zivilgerichten ihre Anträge nicht nur mit der vermeintlich kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründen, sondern eine angebliche rundfunkrechtlich vorgesehene Entgeltlichkeit der Weiterverbreitung der Programmangebote geltend machen. Jedoch unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungsklagen, d. h. Leistungsklagen, erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage.

1.3 Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, die Klägerinnen seien nicht klagebefugt.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 38a m. w. N.), ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Es reicht dabei aus, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist, d. h., die Darlegung des Klägers muss ergeben, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 93 m. w. N.).

Die Frage, ob die Kabelnetzbetreiber von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte beanspruchen können, ist äußerst komplex und in der Literatur heftig umstritten. Auch wenn keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die eine derartige Entgeltzahlung ausdrücklich vorsieht, kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sich ein derartiger Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Es kann daher nicht angenommen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte „eindeutig nach keiner Betrachtungsweise“ nicht zustehen. Ob der Entgeltanspruch tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

1.4 Der Hauptantrag war jedoch als unzulässig abzulehnen, weil insoweit das Feststellungsinteresse fehlt.

a) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage unter anderem die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 30 m. w. N.). Kein berechtigtes Interesse liegt dagegen grundsätzlich vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32).

b) Die Klägerinnen machen hier geltend, dass sie Klarheit benötigten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge generell ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Denn selbst wenn die Vertragskündigungen unwirksam wären, könnte die Beklagte die dann noch fortbestehenden Einspeiseentgeltverträge zu einem späteren Termin kündigen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der Frage, ob die Beklagte als Rundfunkanstalt verpflichtet ist, mit den Klägerinnen als Kabelnetzbetreibern einen entgeltlichen Einspeisevertrag zu schließen, nicht um eine abstrakte Rechtsfrage handelt, die mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO einer Feststellungsklage nicht zugänglich wäre.

bb) Letztendlich kann dies hier aber dahingestellt bleiben, da das für eine Feststellungsklage erforderliche „berechtigte Interesse“ weder dem Vortrag der Klägerinnen entnommen werden kann noch ein derartiges Interesse im Hinblick auf die vor den Zivilgerichten anhängigen Klagen sonst ersichtlich ist:

Kommen die Zivilgerichte zu dem Ergebnis, dass die Vertragskündigungen unwirksam sind, bestehen die Einspeiseentgeltverträge fort, so dass die Klägerinnen auch keinen erneuten Vertragsschluss verlangen können. Sofern die Klägerseite geltend macht, bei einer Unwirksamkeit der Vertragskündigungen zum 31. Dezember 2012 könnte die Beklagte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zu einem späteren Zeitpunkt kündigen, handelt es sich um einen rein hypothetischen, künftigen Sachverhalt, so dass kein (gegenwärtig) feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Im Übrigen könnten die Klägerinnen gegen eine derartige erneute Kündigung wiederum vor den Zivilgerichten klagen und insoweit vorrangige (vgl. u. 1.5) Leistungsklagen erheben.

Aber selbst wenn die Zivilgerichte von der Wirksamkeit der Kündigungen ausgehen sollten, prüfen sie im Rahmen der Zahlungsklagen zumindest inzident die von den Klägerinnen mit dem hiesigen Hauptantrag aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrags verpflichtet ist. Denn für die Frage, ob die Vertragskündigungen unwirksam sind, sind nicht nur Verstöße gegen das Kartellrecht entscheidungserheblich, sondern auch ein etwaiger rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang bzw. ein rundfunkrechtlicher Entgeltanspruch (vgl. z. B. LG Köln, U.v. 12.11.2014 - 90 O 86/12 - juris Rn. 62 ff.; OLG Düsseldorf, U.v. 21.5.2014 - VI-U (Kart) 16/13 u. a. - juris Rn. 46 ff.; OLG München, U.v. 28.11.2013 - U 2094/13 - juris Rn. 45 ff. zu anderen Kabelnetzbetreibern).

Welches Interesse die Klägerinnen an einer erneuten Klärung dieser Frage durch das Verwaltungsgericht haben sollten, ist nicht ersichtlich, zumal vor den Zivilgerichten eine abschließende Klärung aller Streitfragen möglich ist, während das Verwaltungsgericht z. B. über die Höhe des Einspeiseentgelts mangels Zuständigkeit für die inhaltliche Prüfung zivilgerichtlicher Verträge grundsätzlich nicht entscheiden kann.

1.5 Nach Auffassung des Gerichts steht der Zulässigkeit des Hauptantrags auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Dort, wo der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Dieser Gedanke ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege „rechtswegübergreifend“ und gilt somit auch, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 41).

b) Hier haben die Klägerinnen nicht nur die Möglichkeit, vor den Zivilgerichten eine Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, sie haben diese Zahlungsklage auch tatsächlich vor Rechtshängigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage erhoben. Im Rahmen dieser Leistungsklagen wird auch - wie bereits ausgeführt (s.o. 1.4) - die hier aufgeworfene Frage der Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen mitgeprüft. Gegenüber diesen Zahlungsklagen ist die hier anhängige Feststellungsklage subsidiär.

c) Der Einwand der Klägerinnen, dass nach ihrer Auffassung die Einspeiseentgeltverträge aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen fortbestehen, so dass eine Klage auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen zum Abschluss neuer Verträge im Widerspruch zu den Zivilklagen stünde, geht insoweit ins Leere. Zum einen sind hier gegenüber der Feststellungsklage bereits die tatsächlich vor den Zivilgerichten erhobenen Zahlungsklagen vorrangig. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum vor den Zivilgerichten nicht auch (hilfsweise) auf Angebotsannahme bezüglich eines neuen Vertrags geklagt werden könnte. Die Klägerinnen sind bei anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor den Zivilgerichten entsprechend verfahren und haben (unter anderem) die Beklagte anscheinend nur deswegen nicht in diesen Hilfsantrag einbezogen, um eine doppelte Rechtshängigkeit (s.o. 1.2) zu vermeiden.

d) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung findet. Es bedürfe der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils insoweit nicht, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen würden (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16).

Zum einen gilt diese Einschränkung aber nicht, wenn - wie hier - zeitlich bereits vor der Feststellungsklage eine Leistungsklage vor dem Zivilgericht anhängig gemacht wurde. Zum anderen findet die Subsidiaritätsklausel in Fällen, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts Beklagte ist, nur dann keine Anwendung, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43). Wie bereits ausgeführt, ist die Feststellungsklage aber gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da selbst bei einer erfolgreichen Feststellungsklage etwa über die angemessene Höhe eines zukünftigen Einspeiseentgelts die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Der Rechtsstreit vor dem Zivilgericht gewährt damit effektiveren Rechtsschutz.

e) Schließlich rechtfertigt auch der Einwand der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung, die Verfahren vor den Zivilgerichten könnten sich lange hinziehen, kein Abweichen vom Subsidiaritätsgrundsatz. Insbesondere ist davon auszugehen, dass auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren einige Zeit in Anspruch nehmen wird, da sich der Streit wohl über mehrere Instanzen erstrecken wird. Zudem ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch in der ersten Instanz anhängig, während in den Zivilgerichtsverfahren schon vor einiger Zeit Berufung eingelegt wurde.

2. Auch der erste Hilfsantrag, d. h. die begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, ist unzulässig.

2.1 Zwar steht dem Antrag, da keine entsprechende Feststellungsklage vor den Zivilgerichten anhängig ist, nicht § 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen und entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Klägerinnen auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Auf die obigen Ausführungen (1.2, 1.3) wird insoweit Bezug genommen.

2.2 Nach Auffassung des Gerichts ist die Zulässigkeit des Hilfsantrags jedoch deswegen zu verneinen, weil kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt bzw. den Klägerinnen das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO fehlt.

a) Als Rechtsverhältnis, das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO Inhalt einer Feststellungsklage sein kann, werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt ferner voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Kein Rechtsverhältnis stellen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit einer Rechtsnorm. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage ist, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 12, 15f., 21 m. w. N.).

Auch Drittrechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, allerdings muss das Feststellungsinteresse auch in diesen Fällen zwischen dem Kläger und der beklagten Partei bestehen (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 23, 25; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 16; vgl. a. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 23f.; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 22; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12; OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 26ff.).

b) Hier ist nach Auffassung des Gerichts kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Gegenstand des Hilfsantrags, sondern eine abstrakte Rechtsfrage. Denn letztendlich geht es den Klägerinnen darum, festgestellt zu wissen, dass keine unentgeltliche Einspeiseverpflichtung besteht, so dass Gegenstand der Klage letztendlich die Auslegung der Must Carry-Regelungen in § 52b RStV bzw. in den entsprechenden Regelungen der Landesmediengesetze ist.

c) Selbst wenn aber ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO vorliegen sollte, besteht dieses nicht zwischen den Klägerinnen und der Beklagten. Die Must-Carry-Regelungen in § 52b RStV und den landesrechtlichen Bestimmungen dienen primär der Vielfaltssicherung; sie bestehen nicht zugunsten bestimmter Programmveranstalter, sondern im Allgemeininteresse zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit (vgl. Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, ZUM 2013, 81, 101f., 106; = B32). Über die Zulässigkeit einer Ausspeisung des Must Carry-Programms der Beklagten durch die Klägerinnen entscheiden auch allein die Landesmedienanstalten und nicht die Beklagte. Nur Erstere können etwaige aufsichtliche Maßnahmen ergreifen (vgl. § 52b Abs. 4 Satz 4, § 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV).

Aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gemäß § 53 RStV (Plattformsatzung) lässt sich nach Auffassung des Gerichts ebenfalls kein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ableiten. § 3 Abs. 2 dieser Satzung berechtigt die Beklagte nur, Zugangsdienste nachzufragen. Eine derartige Nachfrage kann aber im bloßen Zurverfügungstellen der Programmsignale an die Klägerinnen wohl schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht gesehen werden. Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag konkretisiert und daher keine eigenständigen Rechtsverhältnisse begründen kann.

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte den Klägerinnen gegenüber auch keines Anspruchs berühmt, sondern lediglich ihre Rechtsauffassung vertreten hat, was für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis allerdings nicht ausreichend sein kann (vgl. LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88), da ansonsten die Klägerinnen jeden verklagen könnten, der der gleichen Meinung ist wie die Beklagte. Auch die Erwartung der Klägerseite, dass die Beklagte bei einer etwaigen Ausspeisung ihres Programms z. B. mit Pressemitteilungen oder anderen publizistischen Mitteln reagieren wird, kann aus diesem Grund kein Rechtsverhältnis im oben genannten Sinn begründen.

d) Dem Feststellungsbegehren liegt somit allenfalls (vgl. o. b) ein Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zugrunde, bei dem die Beklagte „Dritte“ ist. Für dieses Drittrechtsverhältnis fehlt den Klägerinnen aber das Feststellungsinteresse (so im Ergebnis auch: LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88; LG Stuttgart, U.v. 24.1.2013 - 11 O 215/12 (Anlage B17); Interesse bezweifelt, aber letztendlich offen gelassen: OVG RhPf, B.v. 3.11.2014 - 2 E 10685/14 - juris Rn. 10):

aa) Zum einen handelt es sich in Bezug auf die Landesmedienanstalten um ein künftiges bzw. hypothetisches Rechtsverhältnis, da die Klägerinnen das Programm der Beklagten derzeit noch pflichtgemäß einspeisen, so dass schon aus diesem Grund gegenwärtig keine aufsichtlichen Maßnahmen seitens der Medienanstalten zu erwarten sind. Außerdem ist über die Frage der Wirksamkeit der Vertragskündigungen vor den Zivilgerichten noch nicht rechtskräftig entschieden, so dass die Frage, ob bei Nichtbestehen eines Vertrags eine Ausspeisung erfolgen kann, zum gegenwärtigen Zeitpunkt rein hypothetischer Natur ist. Der vor dem Verwaltungsgericht anhängige erste Hilfsantrag stellt eine Art „Vorratsklage“ dar, die nur relevant wird für den Fall, dass die Zivilgerichte entgegen der Auffassung der Klägerinnen die Wirksamkeit der Kündigung der bisherigen Einspeiseentgeltverträge bestätigen. Haben die Klägerinnen dagegen vor den Zivilgerichten Erfolg, erhalten sie weiterhin ihr vertragliches Einspeiseentgelt, so dass sich die hier aufgeworfene Frage, ob eine Ausspeisung ohne Entgeltvertrag zulässig ist, nicht stellt. Dass die Beklagte die Verträge später erneut kündigen wird, ist, wie bereits dargelegt (s.o. 1.4 b) bb), ebenfalls rein hypothetisch. Bei derartigen künftigen oder hypothetischen Rechtsverhältnissen besteht aber grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 31; s.a.o. 1.4 b). Dementsprechend hat auch das Landgericht Berlin (U.v. 30.4.2013 - 16 O 389/12 Kart - juris Rn. 98) für einen vergleichbaren Antrag das Feststellungsinteresse verneint.

bb) Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, welches Interesse der Klägerinnen an der Feststellung gerade der Beklagten gegenüber besteht. Diese hat keine Aufsichts- oder Weisungskompetenzen und ein Feststellungsurteil hätte gegenüber den Landesmedienanstalten mangels Beteiligung in diesem Verfahren grundsätzlich keine Bindungswirkung (vgl. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 23f.; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12). Auch berühmt die Beklagte sich - wie bereits ausgeführt (s.o. c) - nicht, von den Klägerinnen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. a. OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 28).

cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine gleichlautende Feststellungsklage gegen die Landesmedienanstalten voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hätte, da diese insoweit wohl die Auffassung der Klägerinnen vertreten, so dass kein streitiges Rechtsverhältnis besteht, das feststellungsfähig wäre.

Die Klägerinnen haben jedoch die Möglichkeit, sich von den zuständigen Landesmedienanstalten eine Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich einer beabsichtigten Ausspeisung erteilen zu lassen. Selbst wenn in den anderen Bundesländern insoweit keine dem § 5 Abs. 3 der Satzung über die Belegung von Kanälen mit in analoger Technik verbreiteten Fernsehprogrammen und Telemedien in Kabelanlagen in Bayern (Kanalbelegungssatzung) entsprechende explizite Regelung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung bestehen sollte, wäre eine derartige Bescheinigung wohl als „Minus“ in den aufsichtsrechtlichen Befugnissen der Landesmedienanstalten (§ 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV bzw. entsprechende Regelungen der jeweiligen Landesmediennormen) enthalten. Zumindest aber könnten die Klägerinnen das Programm ausspeisen und gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten Klage erheben. Eines vorherigen - die Landesmedienanstalten nicht bindenden - Feststellungsurteils der Beklagten gegenüber bedarf es daher für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

dd) Dieser vorrangigen Möglichkeit steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 52b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder in nicht ausreichendem Umfang oder nicht zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 u. a. - juris Rn. 179) festgestellt, dass es in Fällen, in denen die Nichtbeachtung einer Pflicht mit Geldbuße bewehrt ist, dem Betreffenden nicht zumutbar ist, unter Verstoß gegen das Gesetz zunächst Vollzugsakte abzuwarten und hiergegen fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Abgesehen davon, dass es in dieser Entscheidung nicht um das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO ging, sondern um die Frage der unmittelbaren Betroffenheit durch eine gesetzliche Pflicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde, besteht hier nach Auffassung des Gerichts nicht die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit bei einer etwaigen Ausspeisung des Programms der Beklagten. Denn es würde an dem erforderlichen Verschulden (vgl. § 10 OWiG, § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV) fehlen, wenn die jeweilige Landesmedienanstalt - sei es im Wege einer förmlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung oder eines einfachen Schreibens (vgl. z. B. Schreiben der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen v. 21.02.2012, K4; Schreiben der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg v. 31.01.2012, K5; Schreiben der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien v. 07.03.2012, K6) - die Ansicht der Klägerinnen bestätigt und ausgeführt hat, dass nach ihrer Auffassung die Ausspeisung bis zu einer Entgeltzahlung zulässig ist.

2.3 Zudem steht auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags der Zulässigkeit der Feststellungsklage die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen.

a) Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2) könnten die Klägerinnen statt einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz erhalten, indem sie gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des Programms der Beklagten Anfechtungsklage erheben. Für diese Vorrangigkeit der Anfechtungsklage spricht auch, dass ansonsten durch die Feststellungsklage letztendlich die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der jeweiligen Landesmedienanstalten und zum diesbezüglichen Aufsichtsverfahren umgangen würden. Auch würde mit dem Verwaltungsgericht München ein Gericht entscheiden, das für Klagen gegen Anordnungen der Landesmedienanstalten in Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen örtlich nicht zuständig wäre, was die Gefahr divergierender Rechtsprechung in sich birgt.

b) Auch der Einwand der Klägerinnen, die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen könnten nicht ergehen, so dass es zu keiner Anfechtungskonstellation kommen könne, greift nicht. Denn im Rahmen der Subsidiaritätsprüfung geht es nicht um mögliche vorsorgliche Anordnungen der Landesmedienanstalten auf Antrag der Beklagten, sondern um eine mit der Anfechtungsklage angreifbare Reaktion dieser Anstalten, falls die Klägerinnen unter anderem das Programm der Beklagten tatsächlich ausspeisen. Selbst wenn in diesem Fall keine Anordnungen der Landesmedienanstalten ergehen sollten, so dass eine Anfechtungsklage ausscheidet, würde dies nicht zur Zulässigkeit des Hilfsantrags führen. Vielmehr hätten die Klägerinnen dann ihr Ziel, das Programm der Beklagten ohne Entgeltzahlungen nicht in ihre Netze einspeisen zu müssen, erreicht, so dass auch aus diesem Grund das Feststellungsinteresse für den ersten Hilfsantrag fehlen würde.

c) Dem Vorrang der Anfechtungsklage steht auch nicht entgegen, dass den Klägerinnen, wie diese geltend machen, eine Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV nicht zuzumuten sei. Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2 d) dd) handeln die Klägerinnen nicht schuldhaft, wenn die Landesmedienanstalten - wie hier - die Auffassung der Klägerinnen im Vorfeld bestätigt haben.

3. Schließlich ist auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hilfsantrag unzulässig. Mit diesem wird die Feststellung begehrt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

3.1 Auch diesem Antrag fehlt das Feststellungsinteresse als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 29).

Die beiden Hilfsanträge unterscheiden sich nur geringfügig, da mit ersterem das Fehlen einer generellen Verbreitungspflicht ohne Einspeisevertrag, mit Letzterem das Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung zu unentgeltlicher Verbreitung festgestellt werden soll.

Bereits beim ersten Hilfsantrag war festzustellen, dass dessen Gegenstand kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, sondern eine abstrakte Rechtsfrage ist. Diese Argumentation gilt erst recht für den zweiten Hilfsantrag, da ausdrücklich das Nichtbestehen einer gesetzlichen Verpflichtung festgestellt werden soll. Auch insoweit geht es den Klägerinnen somit um die Auslegung der Must Carry-Regelung in § 52b RStV und in den Landesmediengesetzen Baden-Württembergs, Hessens und Nordrhein-Westfalens. Eine derartige abstrakte Rechtsfrage ist aber, wie dargelegt, nicht feststellungsfähig (s.o. 2.2 a, b).

Im Übrigen hat sich die Beklagte gegenüber den Klägerinnen keines Anspruchs berühmt (s.o. 2.2 c), d) bb) und die Klägerinnen könnten die Frage der unentgeltlichen Einspeisepflicht durch die vorrangige (s.u. 3.2) Anfechtung etwaiger Anordnungen der Landesmedienanstalten bei einer Ausspeisung klären (s.o. 2.2 c) cc). Auf die Ausführungen zum ersten Hilfsantrag (s.o. 2.2) wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

3.2 Auch hinsichtlich der entgegenstehenden Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) wird auf die obigen Ausführungen (2.3) verwiesen.

Statt eine grundsätzlich unzulässige vorbeugende Feststellungsklage zu erheben, könnten die Klägerinnen bei den örtlich zuständigen Verwaltungsgerichten Anfechtungsklage gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des streitgegenständlichen Programms erheben.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags.

Die Beteiligten streiten insbesondere über die Verpflichtung der Beklagten, mit den Klägerinnen Verträge über die entgeltliche Verbreitung ihres Programms in den Kabelnetzen der Klägerinnen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben Breitbandkabelnetze in ..., und ..., über die gegenwärtig rund sieben Mio. Haushalte mit Rundfunksignalen (TV und Hörfunk) versorgt werden. Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des Programms der Beklagten zur Verfügung zu stellen (sog. Must Carry-Pflicht).

Nachdem in der Vergangenheit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Netzbetreibern ein Entgelt für die von diesen erbrachten Dienstleistungen und die bereitgestellte Übertragungskapazität gezahlt hatten, kündigten die Rundfunkanstalten die bestehenden Verträge zum 31. Dezember 2012 und erklärten, künftig keine Zahlungen für die Kabelverbreitung ihrer Programme zu leisten. Vor den Landgerichten in ... und ... haben die Klägerinnen Zahlungsklagen erhoben. Die Klagen wurden mit Urteilen vom 13. Dezember 2013 (7 O 302/12) und 12. November 2014 (90 O 86/12) abgewiesen, die Klägerinnen haben hiergegen Berufung eingelegt.

Mit Schriftsatz vom ... April 2013, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Klägerinnen Klage und beantragten,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klage keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Der dort geltend gemachte Zahlungsanspruch gründe sich auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen adressierten. Für den Antrag zu 1. bestehe ein Feststellungsinteresse unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Auch wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies gelte erst recht, wenn sie vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis die Beklagte zum erneuten Vertragsschluss bereit sei. Für den Hilfsantrag bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerinnen, ob sie - wie die Beklagte meine und auch öffentlich kommuniziert habe - auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung des Must Carry-Programms Bayerisches Fernsehen verpflichtet seien.

Die Klage sei auch begründet, da die Beklagte zum Abschluss eines Verbreitungsvertrags für die Netze der Klägerinnen verpflichtet sei. Zum Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehöre nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da bis heute knapp 50% der Haushalte die Rundfunk-Programme über Kabel empfingen, sei die Verbreitung über diesen Weg für eine flächendeckende Versorgung zwingend erforderlich. Dies gelte sowohl für die analoge als auch für die digitale Verbreitung der Programme, da erst 48,2% der Kabelhaushalte die Programmsignale digital empfingen. Auch das Kriterium der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit spreche namentlich im Vergleich zur terrestrischen Rundfunkverbreitung für die Verbreitung über die Kabelnetze, denn diese sei für die Rundfunkanstalten bei weitem preisgünstiger. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihre Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Da hierfür den Rundfunkanstalten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung stünden, müssten sie zur Erfüllung dieser Aufgabe (zivilrechtliche) Einspeiseverträge schließen.

Dieser Verbreitungspflicht der Beklagten korrelierten auf Seiten der Klägerinnen zur Sicherung der Meinungsvielfalt öffentlich-rechtliche Pflichten bei der Belegung der Kabelkanäle. Der unionsrechtliche Rahmen für eine solche Verpflichtung werde durch Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch die RL 2009/136/EG, im Folgenden UDRL) gesteckt. Hiernach könnten die Mitgliedstaaten den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen für bestimmte Rundfunkkanäle Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang nutze. Diese Must Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre der Fall, wenn den Netzbetreibern durch die Must Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber hiervon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52d RStV unterliege. Die Must Carry-Verpflichtung der Klägerinnen stelle grundsätzlich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 GR-Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre. Teil der von Art. 87f Abs. 2 GG geforderten privatwirtschaftlichen Organisation der TK-Dienstleistungen sei es, für die mit Netzzugang verbundene Bereitstellung von Leistungen und Netzkapazität ein angemessenes Entgelt fordern zu können. Ebenso beschränke die Must Carry-Pflicht das Grundrecht auf Berufs- bzw. die Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; Art. 16 GR-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Auch wenn die Kabelnetzbetreiber in die Realisierung der Rundfunkfreiheit einbezogen seien, gehe damit keine Relativierung ihrer grundsätzlichen ökonomischen Freiheiten und Interessen - oder der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne von Art. 87f Abs. 2 GG - einher. Anders als zu Zeiten des Fernmeldemonopols der Deutschen Bundespost Telekom erfüllten Kabelnetzbetreiber keinen beitragsfinanzierten öffentlichen Auftrag.

Die Rechtsbeziehung zwischen den begünstigten netzzugangsberechtigen Rundfunkveranstaltern einerseits und den Netzbetreibern andererseits sei nicht explizit gesetzlich geregelt, sondern aus einer systematischen Gesamtschau zu bestimmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Netzbetreiber als privatwirtschaftliche Unternehmen den Zugang zu ihren privaten Ressourcen von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen könnten. Andernfalls wäre die gesetzliche Verpflichtung der Klägerinnen, bis über 80% ihrer analogen Kanäle und ein Drittel ihrer digitalen Übertragungskapazität für Rundfunkprogramme kostenlos zur Verfügung zu stellen, ersichtlich unverhältnismäßig. Etwas anderes hätten die Landesgesetzgeber nur punktuell - und damit verhältnismäßig - für die nicht-kommerziellen Offenen Kanäle in Trägerschaft der Landesmedienanstalten angeordnet. Dies sei aber etwas grundlegend anderes als ... oder ... die Erzielung von Gewinnen unter kostenfreier Inanspruchnahme von Ressourcen der Klägerinnen zu eröffnen. Auch hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelte diese Überlegung. Diese erzielten ebenfalls Werbeeinnahmen in Abhängigkeit von der Reichweite ihrer Programme. Aber auch soweit die öffentlich-rechtlichen Programme nicht werbefinanziert seien, ändere dies nichts daran, dass die Verbreitung der Programme Teil des beitragsfinanzierten Rundfunkauftrags sei und keine originäre, insbesondere keine abgabenfinanzierte Pflicht der Netzbetreiber. Die Landesgesetzgeber hätten die Rundfunkanstalten nicht nur explizit in § 19 RStV mit der technischen Versorgung der Rundfunkhaushalte beauftragt, sondern sie zugleich mit einer Garantie der Finanzierung der hierfür erforderlichen Mittel durch Rundfunkgebühren bzw. -beiträge ausgestattet. Die Refinanzierung der Verbreitungskosten aus Beitragsmitteln entspreche auch den Vorgaben des Beihilfenkompromisses mit der Europäischen Kommission, durch den eine bedarfsgerechte Ausstattung des öffentlichen Rundfunks auch beihilferechtlich abgesichert worden sei. Die gegenteilige Position des öffentlichen Rundfunks bedeute wirtschaftlich nichts anderes als die Forderung, dass die Kabelnetzbetreiber zur Entlastung des eigenen Beitragshaushalts der Öffentlich-Rechtlichen eine Art „zweiten Rundfunkbeitrag“ bei den angeschlossenen Haushalten erheben sollten.

Gegenstand der Must Carry-Pflicht für Betreiber digitaler Plattformen sei die Verpflichtung, bestimmte Kapazitäten zu angemessenen Bedingungen anzubieten, nicht die Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b RStV und des § 20 Abs. 2 LMG BW sowie aus der Begründung zum Entwurf des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrags. Die Formulierung entspreche dem ausdrücklichen Willen der Gesetzgeber, mit der Plattformregulierung nicht die Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Einigung der Parteien abzuschaffen, sondern lediglich bestimmten Rundfunkprogrammen einen Vorrang beim Netzzugang zu sichern.

Die Gesetzgeber hätten bei der Regulierung der Netz- und Plattformbetreiber das seit Jahrzehnten in Deutschland etablierte Transportmodell bei der Kabelverbreitung zugrunde gelegt und seien dementsprechend von einer Entgeltlichkeit der Einspeisedienstleistung ausgegangen. Es habe kein Anlass bestanden, explizite Aussagen zu einer auch bei der Must Carry-Verbreitung bestehenden Kostenpflichtigkeit zu treffen. Die Must Carry-Programme würden ausdrücklich von der Entgeltregulierung umfasst (§ 52d Satz 2 RStV), die nicht erforderlich wäre, wenn die Must Carry-Pflichten mit der Kostenlast für die Verbreitung einhergingen. Lediglich die Programme des Bürgerfunks, namentlich die „Offenen Kanäle“, seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter gerade keinen Anspruch auf kostenlose Verbreitung hätten. Eine Pflicht zur kostenlosen Verbreitung sei auch nicht erforderlich, um den Gesetzeszweck, also die Verbreitung der aus Vielfaltsgründen vom Gesetzgeber mit privilegiertem Netzzugang ausgestatteten Programme, sicherzustellen. Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden. Verzichtbar und unwirtschaftlich sei von diesen drei Verbreitungswegen, wenn überhaupt, die Terrestrik. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht (mehr) aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastruktur quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrik-Haushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie von den Rundfunkanstalten hierzu genötigt werden dürften. Wenn die Rundfunkanstalten argumentierten, die anteiligen Kosten der Verbreitung könnten aus den Margen anderer Produkte der Klägerinnen refinanziert werden, so missbrauchten sie ihr Oligopol zulasten ihrer (jedenfalls publizistischen) Wettbewerber.

Da somit keine der Parteien ihre öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllen könne, ohne dass ein entsprechender Vertrag geschlossen werde, ergebe sich eine wechselseitige Kontrahierungspflicht und ein entsprechender Kontrahierungsanspruch.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet und den Klägerinnen fehle für ihren Hauptantrag angesichts der von ihnen zivilgerichtlich bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse. Unterstellt, die zivilrechtlichen Klagen hätten Erfolg, weil die Gerichte die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so würde der Einspeisevertrag fortbestehen. Dem Antrag auf Feststellung einer Pflicht zum Neuabschluss eines Vertrags könne deshalb nicht entsprochen werden. Das Verhalten der Klägerinnen sei damit widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, es fehle auch am Rechtsschutzinteresse. Die Klage verstoße auch gegen den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, da die Klägerinnen ihre Rechte durch eine allgemeine Leistungsklage vor den Zivilgerichten effektiver verfolgen könnten. Sie müssten insoweit die Verurteilung zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung vor den Zivilgerichten beantragen, wie dies teilweise auch bereits erfolgt sei. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gelte das Ziel der Prozessökonomie auch „rechtswegübergreifend“. Sowohl die zivilgerichtlichen als auch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren beträfen ein und denselben Lebenssachverhalt zwischen denselben Parteien, denn in der Sache gehe es den Klägerinnen einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten. In allen Verfahren begründeten sie ihren Antrag insbesondere mit einer angeblich rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit einer Weiterverbreitung von Programmangeboten. Eine Identität des Streitgegenstands und damit den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit versuchten die Klägerinnen einzig formal dadurch zu umgehen, dass sie zivilrechtlich eine Verurteilung zum Vertragsabschluss nicht für das Programm „Bayerisches Fernsehen“ der Beklagten begehrten. Auch könne durch eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung über diesen Antrag das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien - anders als im Fall eines etwaigen Obsiegens vor den Verwaltungsgerichten, da dies die Frage einer etwaigen Entgelthöhe nicht kläre - langfristig befriedet werden. Den Klägerinnen fehle es an der auch im Rahmen der Feststellungsklage erforderlichen Klagebefugnis. Aus dem Grundversorgungsauftrag ergäben sich keine Rechte der Klägerinnen. Insoweit bestehe nur ein Allgemeininteresse, nicht ein Interesse einzelner Dritter. Erst recht gelte dies für die Klägerinnen, die ja nicht einmal ein Recht zur Nutzung der Programme durchsetzen wollten, sondern ein Recht auf Zahlung von Geld. Auch aus den Must Carry-Bestimmungen ergebe sich keine Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung, da diese Normen den Klägerinnen lediglich Pflichten auferlegten, aber keine Rechte begründeten. Die Klage sei zudem deshalb unzulässig, weil sie mangels bestimmten Antrags nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei. Es bleibe völlig im Unklaren, was mit dem begehrten „Vertrag über die entgeltliche Verbreitung“ gemeint sei. Bei „entgeltlich“ handele es sich um einen gänzlich unbestimmten Begriff. Auch erhielten die Klägerinnen wertvolle Programmsignale von der Beklagten, worin ebenfalls bereits eine „Entgeltlichkeit“ liege.

Der Hauptantrag sei jedenfalls mangels Rechtsgrundlage unbegründet. Der Grundversorgungsauftrag habe keine subjektiv-rechtliche Dimension. Hierfür müsste dieser zumindest auch dem Schutz der Klägerinnen dienen, dafür sei aber nichts ersichtlich. Mit dem Grundversorgungsauftrag sollte, so das Bundesverfassungsgericht, sichergestellt werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt wird. Diesen Auftrag erfüllten die Rundfunkanstalten im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse einzelner Personen. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen.

Im Übrigen verpflichte der Grundversorgungsauftrag die Beklagte auch objektiv-rechtlich nicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Entscheidung über die Verbreitungswege und -modalitäten unterfalle dem durch die Rundfunkfreiheit garantierten Autonomiebereich der ARD-Rundfunkanstalten. Dass die Aussendung des Programmsignals an die Allgemeinheit per Satellit und DVB-T und damit auch die Signalüberlassung an die Klägerinnen verfassungsrechtlich ungenügend sein solle, sei nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar. Maßgebend sei das Ziel, die Empfangbarkeit der Signale durch die Allgemeinheit zu gewährleisten. Wie die Grundversorgung erreicht werde, sei Sache der Rundfunkanstalten als Träger der Rundfunkfreiheit und, im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz, des Gesetzgebers. Die Gesetzgeber müssten sicherstellen, dass markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten die vielfaltsichernden Programme vorenthielten. Diesem Auftrag sei der Gesetzgeber nachgekommen, indem er den Kabelnetzbetreibern Must Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig, da in der gegebenen Marktsituation eine Zahlungspflicht zu nichts anderem führe als einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen, das schon von der Weiterverbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme profitiere.

Auch aus dem einfach-gesetzlichen Rundfunkrecht folge keine Pflicht der Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale Verbreitung abzuschließen. Aufgabe der Rundfunkanstalten sei es, für die eigene Primärverbreitung „geeignete“ Übertragungswege auszuwählen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Unabhängig davon, dass § 19 RStV den Klägerinnen keine subjektiven Rechte verleihe, folge aus dieser Vorschrift keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Für die Beklagte sei bei seinen Kündigungen der Einspeiseverträge maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen in seinem Sendegebiet im vorgegebenen Regulierungsrahmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen. Gleichzeitig habe die Beklagte davon ausgehen können, dass die zur Grundversorgung gehörenden Programme weiterhin verfügbar blieben, denn hierfür sorgten das ökonomische Eigeninteresse der Kabelnetzbetreiber und die Must Carry-Regeln. Der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge sei auch marktgerecht, weil die Klägerinnen sich durch die Vermarktung ihrer Kabelprodukte an die Abnehmer bereits erfolgreich refinanzierten, sie an einer Verbreitung der Programme ein wirtschaftliches Eigeninteresse hätten und nur so eine Gleichstellung mit den über 350 anderen Festnetzbetreibern erreicht werden könne, die sich erfolgreich über die Endkundenmärkte refinanzierten.

Erst recht sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über die analoge Kabelverbreitung ihres Fernsehprogramms abzuschließen. Die Beklagte habe die analoge Satellitensignalverbreitung beendet, eine Entscheidung, die durch den Gesetzgeber vorprogrammiert gewesen sei. Würde die Beklagte verpflichtet, die „Analogisierung“ ihrer Signale durch Kabelnetzbetreiber als angebliche Dienstleistung entgeltlich in Anspruch zu nehmen, verletzte dies ihre verfassungsrechtlich abgesicherte Funktionsautonomie.

Auch die Must Carry-Bestimmungen entfalteten keine subjektiv rechtliche Dimension zum Schutz der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen, die allein auf die Vielfaltsicherung zielten. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrags für die Klägerinnen notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must Carry-Pflichten wäre, was nicht der Fall sei, ergebe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch. Statuiere eine Norm Pflichten, die der Verpflichtete ohne die Mitwirkung eines Dritten nicht erfüllen könne, folge daraus nicht zugleich ein Anspruch des Verpflichteten gegen den Dritten. Der Dritte müsse dann vielmehr selbstständig zur Mitwirkung verpflichtet werden.

Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der klägerischen Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit. Die beiden Grundrechte seien zuvörderst Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Innerhalb des Must Carry-Regimes könnten sie daher die Klägerinnen gegenüber den Landesmedienanstalten als den zur Durchsetzung des Must Carry-Regimes aufgerufenen Hoheitsträgern vor rechtswidrigen Belastungen schützen. Gegenüber der Beklagten griffen diese Abwehrrechte indes nicht. Der Eigentumsgarantie wie auch der Berufsfreiheit komme keine unmittelbare Drittwirkung dergestalt zu, dass sie Private in ihrer Freiheitsbetätigung bänden. Auch eine mittelbare Drittwirkung, die eine Berücksichtigung der Werteentscheidungen des Grundgesetzes bei der Rechtsanwendung gebiete, könne das Fehlen einer Anspruchsgrundlage nicht ersetzen. Ohnehin könnten die Grundrechte keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch begründen. Im Übrigen sei auch die Aufrechterhaltung der bisherigen Zahlungen, die Perpetuierung einer Gewinnchance, von der Eigentumsgarantie nicht erfasst.

Die Must Carry-Normen begründeten auch keine objektiv-rechtliche Verpflichtung, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale oder analoge Verbreitung abzuschließen. Zur Frage eines Vergütungsanspruchs verhielten sie sich nicht. Die Must Carry-Verpflichtung umfasse nicht etwa nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung, sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze, wie sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des § 52b RStV ergebe. An den Abschluss eines Einspeisevertrags oder einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft, sie sei unbedingt. § 52d RStV schütze die Programmanbieter vor unangemessenen Bedingungen, nicht aber die Kabelnetzbetreiber. Auch der Umkehrschluss zu den Offenen Kanälen trage nicht, da es sich insoweit um Rundfunk sui generis handele. Diese Auslegung entspreche auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Unzumutbare wirtschaftliche Folgen seien für die Klägerinnen nicht im Ansatz ersichtlich. Sie erhielten bereits durch das Zurverfügungstellen der Programmsignale ein Vorprodukt von erheblichem Wert, das ihnen ihr erfolgreiches wirtschaftliches Tätigwerden auf den nachgelagerten Märkten überhaupt erst ermögliche. Nach Art. 31 Abs. 2 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für die Erfüllung von Must Carry-Pflichten ein angemessenes Entgelt festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber habe davon abgesehen.

§ 52b RStV sei auch ohne Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrags verfassungskonform. Die Must Carry-Regelungen seien eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die keine Kompensationspflicht auslöse. Das Eigentum der Klägerinnen an ihren Netzen sei von vornherein nur mit den Must Carry-Vorgaben belastet entstanden. Die bis Ende 2012 erhaltenen Einspeiseentgelte stünden dem nicht entgegen, da diese einzig auf (kündbaren) zivilrechtlichen Vereinbarungen, nicht aber auf öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen beruht hätten. Eine Kompensationspflicht lösten die Must Carry-Vorgaben auch deshalb nicht aus, weil sie die Sozialbindung des Eigentums nicht unverhältnismäßig konkretisierten. Insbesondere seien die auferlegten Pflichten angemessen. Durch die Must Carry-Verpflichtungen sei nur ein Drittel der Kapazitäten der Plattformbetreiber betroffen und diese griffen nur, wenn ein Plattformanbieter sich aus eigenem Willen dazu entscheide, Rundfunkprogramme digital weiterzuverbreiten. Dieser habe auch die Möglichkeit, bei seinen Signalabnehmern Entgelte zu erheben. Zu berücksichtigen sei auch die ausgeprägte Sozialbindung der Kabelnetze und die wirtschaftlichen Vorteile der Verbreitung der Must Carry-Programme für die Kabelnetzbetreiber. Den Klägerinnen sei im Jahr 2012 aus der Nutzbarkeit der öffentlich-rechtlichen Programme ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe von ... ... € erwachsen. Weniger als 1% dieser Summe sei als Rückvergütung über die urheberrechtlichen Lizenzen an die ARD zurückgeflossen. Ebenso sei nichts für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Plattformanbieter ersichtlich. Vielmehr werde den Klägerinnen ihre Berufsausübung erst durch die Überlassung der öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht.

Die Auferlegung von Must Carry-Verpflichtungen führe nicht einmal ansatzweise zu einer Relativierung der Privatwirtschaftlichkeit, da insoweit weiterhin ganz erhebliche Spielräume freier unternehmerischer, privatwirtschaftlicher Betätigung verblieben. Dagegen würde die Auferlegung eines Kontrahierungszwangs unmittelbar in die Rundfunkfreiheit und in die Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Rundfunkveranstalter eingreifen. Die vom Kontrahierungszwang begünstigte Partei müsse der anderen Seite unterlegen und schutzbedürftig sein, was bei den Klägerinnen als Monopolisten nicht der Fall sei. Eine Vergütungspflicht würde zudem zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen, da die Rundfunkbeiträge erheblich erhöht werden müssten, wenn künftig alle Verbreitungsunternehmen eine „Vergütungsforderung“ geltend machen könnten. Für die landesmedienrechtlichen Vorschriften zur analogen Weiterverbreitung des Programms des Bayerischen Fernsehens gelte insoweit nichts anderes. Zudem könnten die Klägerinnen die analoge Verbreitung beenden und sich auf die digitale Verbreitung konzentrieren.

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG begründe ebenfalls keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch der Klägerinnen. Gerade der Umstand, dass sich die Festnetzbetreiber anders als Satelliten- und DVB-T-Betreiber über Endkundenkontakte refinanzierten, stelle ein taugliches Differenzierungskriterium dar.

Auch der Hilfsantrag sei unzulässig. Die Beklagte sei der falsche Klagegegner, da die Must Carry-Pflicht der Klägerinnen nicht gegenüber der Beklagten bestehe. Vielmehr falle die Überwachung und Durchsetzung der Must Carry-Bestimmungen in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalten. Zwar könne eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf sogenannte Drittrechtsverhältnisse zulässig sein, dies aber nur in Konstellationen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten begehrt werde, nicht, wie vorliegend, zwischen den Klägerinnen und einem Dritten. Jedenfalls fehle in derartigen Konstellationen regelmäßig das notwendige Feststellungsinteresse. Dass die Beklagte die Rechtsauffassung vertrete, aus § 52b RStV und den Must Carry-Vorschriften in den Landesmediengesetzen ergäben sich unbedingte Verbreitungspflichten der Klägerinnen, führe nicht dazu, dass diese einen unmittelbaren Anspruch für sich gegen die Klägerinnen geltend mache. Ohnehin dürfte die Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen nicht durch die Feststellungsklage umgangen werden. Verletzten die Klägerinnen ihre Must Carry-Pflichten, müssten die Landesmedienanstalten dies durchsetzen. Gegen diese Verfügungen stünde den Klägerinnen der Verwaltungsrechtsweg offen.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag unbegründet, da die Klägerinnen - unabhängig davon, ob über die Verbreitung ein Vertrag geschlossen worden sei - verpflichtet seien, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen und analog sowie digital über ihre Netze zu verbreiten, soweit diesem Must Carry-Status zukomme.

Mit Schreiben vom ... April 2014 wiederholte und vertiefte die Klägerseite ihr Vorbringen. Die Klägerinnen seien klagebefugt, da es insoweit ausreiche, dass das Bestehen des Anspruchs möglich erscheine. Dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, hilfsweise ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Vertragsschluss nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausscheide, zeige schon der Aufwand, den die Beklagte für ihre Rechtsverteidigung treibe. Das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, denn selbst wenn die Unwirksamkeit der Vertragskündigung vom Zivilgericht festgestellt werde, habe die Beklagte deutlich gemacht, nicht an den Einspeiseverträgen festzuhalten. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die Einspeiseverträge nach Auffassung der Klägerinnen fortbestünden, so dass eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung gegenwärtig nicht ohne Widerspruch zum zivilgerichtlich verfolgten Zahlungsanspruch möglich sei. Der Klageantrag sei auch bestimmt genug, da eindeutig feststellbar sei, ob ein Vertrag entgeltlich sei oder nicht.

Der Antrag zu 1. sei auch begründet, da die Rundfunkanstalten bei der Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags dem allgemeinen Gleichheitssatz und der Ermessenslehre unterlägen, woraus sich Ansprüche der Klägerinnen ergäben. Die Zahl von vier Netzbetreibern, denen gegenüber die Rundfunkanstalten eine Änderung ihrer bisherigen Auswahlentscheidung zur Programmentscheidung beschlossen hätten, sei auch überschaubar. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel sei die einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung, der ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags korrespondiere. Zur Erfüllung des Rundfunkauftrags sei erforderlich, dass die Programme die Zuschauer auch tatsächlich erreichten, wobei die Rundfunkanstalten nicht dazu berufen seien, die Bevölkerung zu einer anderen Infrastruktur umzudirigieren. Die Einspeisung in das Kabelnetz sei daher erforderlich, wobei die bloße Bereitstellung des Signals für Plattformbetreiber zur beliebigen Nutzung noch nicht die Empfangbarkeit für den einzelnen Beitragszahler sichere. Für diese Sicherstellung müssten die Rundfunkanstalten mit den Plattformbetreibern kooperieren. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sprächen klar für die Fortführung der Einspeiseverträge mit den Klägerinnen als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Selbst wenn man nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe, habe die Beklagte in vielfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ihr Ermessen nicht, zumindest nicht eigenständig ausgeübt, sondern sich der Absprache aller öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter unterworfen. Ob der Verbreitungsweg „Kabel“ notwendig sei, habe keine Rolle gespielt, so dass ein Ermessensausfall oder jedenfalls ein evidenter Ermessensfehlgebrauch vorliege. Die rechtliche Fehleinschätzung, dass die Must Carry-Pflichten eine Einspeise- und Verbreitungspflicht implizierten, bedeute zugleich einen Ermessensfehler. Die Anstalten setzten für die Durchsetzung der effektiven Verbreitung auf die Landesmedienanstalten und nähmen damit in Kauf, dass sie dies im Konfliktfall gerichtlich durchsetzen müssten, so dass die öffentlich-rechtlichen Programme unter Umständen jahrelang nicht über Kabel verbreitet würden. Auch bestimme Art. 87f GG, dass Telekommunikationsleistungen privatwirtschaftlich erbracht würden. Demnach könnten Telekommunikationsunternehmen wie die Klägerinnen selber entscheiden, wie sie ihr Geschäftsmodell aufbauen wollten, insbesondere, wie sie ihre Kosten refinanzierten. Einspeiseleistungen seien privatwirtschaftlich erbrachte Leistungen, die nur gegen Entgelt erbracht zu werden brauchten. Zu den Telekommunikationsnetzen gehörten nach § 3 Nr. 27 TKG auch die Kabelfernsehnetze. Nach Telekommunikationsrecht müsse aber kein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbiete, den Zugang zu den Netzen unentgeltlich gewähren. Auch nach § 2 Rahmen-RL 2002/21/EG würden elektronische Kommunikationsdienste, wie Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, in der Regel gegen Entgelt erbracht. Das Rundfunkrecht gebe den Must Carry-Programmveranstaltern zwar einen Anspruch auf bevorzugte, nicht aber auf kostenlose Einspeisung.

Ein Anspruch auf den begehrten Vertragsschluss oder mindestens auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ergebe sich, wenn schon nicht aus den Normen über den Rundfunkauftrag als solchen, zumindest aus Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, selbst wenn §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Drittschutz vermitteln sollten. Ein derivativer Teilhabeanspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG bestehe generell, wenn einem anderen eine Leistung gewährt werde, und eine Nichtleistung eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen würde. Auch die Anbieter anderer Plattformen unterhielten Endkundenbeziehungen, insbesondere sei die ... ... GmbH als „Plattformanbieter“ im Sinne von § 52b RStV registriert und unterliege einer noch weitergehenden Must Carry-Regulierung. Soweit der Aufbau einer Endkundenbeziehung nicht möglich sei, weil die Rundfunkanstalten die Zustimmung zur Verschlüsselung verweigerten, könnten sie sich auf diesen selbst herbeigeführten Unterschied nicht berufen. Im Übrigen könnten Endkundenbeziehungen nicht relevant sein, da diese Gestaltung Teil der privatwirtschaftlichen unternehmerischen Prärogative sei. Die Ungleichbehandlung könne auch nicht mit dem vermeintlichen eigenen ökonomischen Interesse der Klägerinnen am Programm der Beklagten gerechtfertigt werden. So seien z. B. gebietsfremde Dritte Programme mittlerweile ohne nennenswerte Reaktion der Kabelkunden ausgespeist worden. Die Beklagte liefere insoweit auch kein „Vorprodukt“, da die Vermarktung mangels Zustimmung zur Verschlüsselung ausgeschlossen sei und keine weitere „Veredelung“ erfolge. Den Klägerinnen erwachse daher auch kein Vorteil in Höhe von ... ... €. Die Beklagte profitiere dagegen von den Werbeeinnahmen des Programms „... ...“ und damit von der großen Reichweite durch das Kabelnetz. Zudem veranstalte die Beklagte Hörfunkprogramme, die zum Teil werbefinanziert seien. Auch die anderen Kabelnetzbetreiber, die sich im Übrigen hinsichtlich der Leistungen, der Kostenstrukturen und der strategischen Entscheidungen in der Regel von den Klägerinnen unterschieden und die Signale meist von den Klägerinnen oder der KDG bezögen, forderten Einspeiseverträge. Vereinzelt bezögen sie sogar entsprechende Entgelte.

Auch der Antrag zu 2. sei zulässig. Das festzustellende Rechtsverhältnis müsse nicht zwingend zwischen Kläger und Beklagtem bestehen. Voraussetzung sei nur, dass von dem festzustellenden Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhingen. Ein Streit und ein entsprechendes Klärungsbedürfnis bestünden nur zwischen den Beteiligten, weil die Rundfunkanstalten unzutreffende Annahmen zu dem Verhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zum tragenden Ermessensgrund für die streitige Vertragsverweigerung gemacht und die unrichtigen rechtlichen Aussagen ihrer öffentlichen Kommunikation zugrunde gelegt hätten. Die Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen der Landesmedienanstalten sei hier nicht vorrangig, da die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen nicht ergehen könnten und es mithin nicht zu einer Anfechtungskonstellation kommen werde. Die Klägerinnen hätten auch ein Feststellungsinteresse, da ihnen sonst nur der Weg der Ausspeisung bliebe. Die dann zu erwartende Reaktion der Rundfunkanstalten mit politischen und publizistischen Machtmitteln sowie der etwaige Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV sei den Klägerinnen nicht zumutbar.

Der Antrag sei auch begründet. Für die Regelung einer unentgeltlichen Einspeisung von Must Carry-Programmen fehle dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz, da diese nach Art. 73 Nr. 7 GG beim Bund liege. Im Übrigen hätten die Landesgesetzgeber den Normen die Regel der entgeltlichen Verbreitung zugrunde gelegt.

Zudem wäre eine Verpflichtung, die Must Carry-Programme unentgeltlich bereitzustellen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 14 und Art. 12 GG. Selbst wenn Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig seien, müssten sie dennoch verhältnismäßig sein. Die unentgeltliche Bereitstellung von Leistungen betreffe den Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Eigentümer sich an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne. Die fraglichen Kapazitäten könnten die Klägerinnen für andere Programme, insbesondere private HDTV-Programme, das Angebot eines noch leistungsfähigeren Breitband-Internet-Zugangs und für IP-Telefonie verwenden. Es sei auch nicht zu befürchten, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk daran gehindert würde, seine Aufgaben wahrzunehmen, zumal er eine entsprechende Finanzierung beanspruchen könne. Vor einer unangemessenen Inanspruchnahme schütze ihn § 52d RStV. Einspeiseentgelte seien auch keine Subventionierung der Entgelte für die Kabelkunden, da die Beklagte auch für andere Übertragungswege Einspeiseentgelte zahle. Die Berufsfreiheit wiederum beinhalte auch das Recht, eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Eingriffe müssten ebenfalls verhältnismäßig sein. Die Kabelnetzbetreiber würden verpflichtet, eine marktgängige unternehmerische Leistung zugunsten des öffentlichen Rundfunks anzubieten, obwohl die Unentgeltlichkeit die Meinungsvielfalt nicht fördere.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2014 erklärte das Gericht den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet. Die hiergegen von der Beklagten erhobene Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Oktober 2014 zurück (7 C 14.1372).

Die Beklagte wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen daraufhin mit Schreiben vom ... November 2014 und führte vor allem aus, dass mittlerweile sechs Landgerichte und drei Oberlandesgerichte festgestellt hätten, dass die ARD-Rundfunkanstalten keinem Kontrahierungszwang unterlägen, wobei sich die Gerichte auch mit grundrechtlichen und rundfunkrechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt hätten. Eine Klagebefugnis für den Hauptantrag ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG, da dieser allein kein subjektives Recht auf staatliche Leistungen begründe, sondern nur bei gegebener subjektiver Rechtsbetroffenheit die Rechtsgleichheit gewährleiste. Weder der Grundversorgungsauftrag noch Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG führten aber zu einer subjektiven Rechtsposition der Klägerinnen. Insbesondere sei Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich eine Staatszielbestimmung mit objektivrechtlicher Bindungskraft. Auch der Hinweis der Klägerinnen auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts gehe fehl, da die Beklagte nicht das Netz der Klägerinnen nutze, sondern die Klägerinnen dieses Netz für die Bereitstellung von Produkten auf dem Endkundenmarkt selbst nutzten. §§ 21ff. TKG seien zudem mangels sektorspezifischer Regulierung nicht mehr anwendbar. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bestehe nur, wenn ihn die einschlägige Rechtsvorschrift begründe, wobei die Regelung auch dem Interesse des Begünstigten zu dienen bestimmt sein müsse. Das Feststellungsinteresse fehle, da kein wirtschaftliches Interesse an der Verpflichtung zum Vertragsschluss bestehe, wenn der Vertrag, wie vor den Zivilgerichten geltend gemacht, ungekündigt sei. Der Feststellungsantrag sei damit bedingt durch die Abweisung der Zahlungsklagen der Klägerinnen vor den Zivilgerichten. Eine derartige außerpozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrags. Ein künftiges, hypothetisches Rechtsverhältnis sei nicht vorbeugend isoliert feststellungsfähig. Eigentliches Begehren der Klägerinnen sei der Erhalt einer Zahlung; nur mit diesem zivilrechtlich verfolgten Begehren könne der Rechtsstreit abschließend befriedet werden, zumal die Zivilgerichte die Frage eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs mitentschieden. Für die Klärung der abstrakten Teilfrage eines Kontrahierungszwangs bestehe daher auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten kein Bedarf. Die Klage scheitere auch an der Subsidiarität der Feststellungsklage, denn diese setze voraus, dass der zivilgerichtliche Zahlungsanspruch scheitere. Vor den Zivilgerichten stehe die Frage der Entgeltlichkeit einer Programmverbreitung umfassend, auch mit rundfunkrechtlichen Fragen, zur Entscheidung.

Die Klage sei im Hauptantrag auch unbegründet, da Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und § 19 RStV der Allgemeinheit und nicht den (Zahlungs-)Interessen der Netzbetreiber dienten. Zudem träfe ein Kontrahierungszwang die Beklagte als Träger der Rundfunkfreiheit, was eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung voraussetze. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Erstausstrahlung der Programme über Satellit, Terrestrik und Internet und damit flächendeckend erfolge. Daneben ermöglichten die ARD-Rundfunkanstalten die Kabelweiterverbreitung der Signale. Dieser Verbreitungsstatus genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundversorgungsauftrags, zumal eine Weiterverbreitung durch die Klägerinnen aus ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse und aufgrund der Must carry-Pflichten erfolge. Insbesondere gäben das Verfassungsrecht und §§ 11, 19 RStV, Art. 2 Abs. 1 BayRG keine Verpflichtung der Rundfunkanstalten vor, mit Netzbetreibern einen Verbreitungsvertrag mit einer Entgeltzahlungspflicht abzuschließen. Es wäre nicht verhältnismäßig, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sämtliche Lasten tragen müssten, obwohl die Programme den Festnetzbetreibern erst ihr Geschäftsmodell ermöglichten und über 350 andere Festnetzbetreiber diese ohne entgeltlichen Einspeisevertrag gewinnbringend weiterverbreiteten. Sofern Klagen von diesen Betreibern auf Entgeltzahlungen erhoben worden seien, wendeten sich diese gegen die Privilegierung der Klägerinnen. Die Verfahren seien durch klageabweisende Urteile bzw. Klagerücknahmen beendet worden. Diese Kabelnetzbetreiber hätten auch keine gänzlich andere Funktion als die Klägerinnen, da etliche auch auf den Netzebenen 2 agierten, die Rundfunksignale selbst einspeisten und teilweise überregional tätig seien. Wenn das Netz der Klägerinnen finanziert würde, obwohl die Signale denselben Zuschauern per Satellit oder DVB-T bzw. Internet zur Verfügung stünden, mutierte die Grundversorgung auf der Verbreitungsebene zur Doppel- oder Mehrfachversorgung. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbleibe eine Entscheidungsprärogative, deren Spielraum nur überschritten wäre, wenn einzig die Zahlung von Einspeiseentgelten den rechtlichen Anforderungen genügen würde, wofür nichts ersichtlich sei. Vielmehr sei nur der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge markt- und auftragsgerecht, da sich die Klägerinnen refinanzieren könnten und ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Weiterverbreitung hätten. Da die Klägerinnen gegenüber der Beklagten keine Leistung erbringen, sondern Programminhalte nachfragten, um diese gewinnbringend zu vermarkten, bestehe auch kein Gegenleistungsanspruch. Der Nichtabschluss der Verträge entspreche allein dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, da die Programme für die Zuschauer weiterhin verfügbar blieben, gleichzeitig aber die Gesamtkosten der Verbreitung deutlich reduziert würden. Die Gesamtbelastung der mit Rundfunk zu versorgenden Allgemeinheit sei möglichst gering zu halten. Eine vertragliche Verpflichtung zur Verbreitung würde neben dem wirtschaftliche Eigeninteresse und der Must Carry-Pflicht einen dritten Anreiz zur Verbreitung hinzufügen, der für die Versorgung der Haushalte nicht notwendig sei. Wenn die Must Carry-Pflicht zu einer Zahlungspflicht der Programmanbieter führen würde, würden diese schlechter gestellt gegenüber für die Vielfalt weniger bedeutenden Programmen. Dies wäre verfassungswidrig und liefe auf eine faktische Abschaffung der Must Carry-Regeln hinaus.

Mangels subjektiver Dimension folge auch aus dem Gleichheitssatz kein Kontrahierungsanspruch. Satelliten- und DVB-T-Netzbetreiber hätten nicht die Möglichkeit, sich zu refinanzieren. Sie seien technische Dienstleister, während die Klägerinnern die Signale als Vorprodukte nutzten, um sie bei ihren Abnehmern zu vermarkten. Lediglich für besondere Produktangebote seien Satellitenbetreiber Plattformanbieter und vereinnahmten Endkundenentgelte. DVB-T-Netzbetreiber unterlägen keinen den Must Carry-Pflichten entsprechenden Vorgaben, vielmehr seien die Rundfunkanstalten insoweit selbst Frequenznutzer. Die Klägerinnen seien mit Streaming-Unternehmen vergleichbar, die die Signale weitersendeten, ein eigenes Geschäft betrieben und nicht von den ARD-Rundfunkanstalten bezahlt würden. Ihnen sei die Vermarktung auch nicht untersagt, vielmehr würde eine Verschlüsselung diesen einen zweiten Vermarktungsweg eröffnen.

Hinsichtlich des Hilfsantrags wurde unter anderem ausgeführt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraussetze, dass zwischen den Parteien ein Meinungsstreit bestehe, aus dem heraus sich eine Seite berühme, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es sei aber Sache der Landesmedienanstalten, die Must Carry-Pflichten durchzusetzen. Dass die Beklagte eine Rechtsauffassung vertrete, könne nicht ausreichend sein, da die Klägerinnen ihre Klage ansonsten gegen jedermann richten könnten. Auch die Furcht vor der Reaktion der Öffentlichkeit begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse, vor allem nicht der Beklagten gegenüber. Aus dem Verweis auf § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV ergebe sich ebenfalls kein derartiges Interesse. Denn vor einem bußgeldbewehrten Verstoß stehe gemäß § 52b Abs. 4 RStV eine Entscheidung der Landesmedienanstalt über die Belegung, die gegebenenfalls durch Anfechtungsklage angegriffen werden müsste. Diese Klage hätte insoweit Vorrang gegenüber der Feststellungsklage. Ansonsten würden die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der Landesmedienanstalten sowie zur Ausgestaltung des Verfahrens umgangen und es würde ein örtlich unzuständiges Gericht entscheiden. Schließlich sei der Antrag unzulässig, weil sich die Feststellung auf die fehlende Verpflichtung zur Einspeisung, solange kein Vertrag geschlossen wurde, bezieht. Den Bestand dieses Vertrages behaupten die Klägerinnen aber gerade in den parallelen Zivilprozessen, so dass sich die Feststellung auf eine hypothetische Sachlage beziehe. Letztlich werde der Hilfsantrag unter eine unzulässige außerprozessuale Bedingung, nämlich die Feststellung des Nichtbestehens des Einspeisevertrags in den Zivilverfahren, gestellt.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die gesetzlichen Must Carry-Vorschriften wären überflüssig, wenn sie nur bei einer schuldrechtlichen Verpflichtung in einem Vertrag greifen würden. Insbesondere verpflichteten die Vorschriften zur Weiterverbreitung und nicht nur dazu, Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Das verfassungsrechtlich verankerte Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern, könne nur durch die Pflicht zur tatsächlichen Übertragung erreicht werden. Die Regelungen zur Weiterverbreitung sähen ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach klar Transport- bzw. Verbreitungspflichten vor. Dies werde auch durch die Begründungen zum 4. und 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und den Sinn und Zweck der Must Carry-Bestimmungen bestätigt. Wenn diese nur zur Bereitstellung von Kapazitäten verpflichteten und die tatsächliche Inanspruchnahme über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abgesichert wäre, ergäbe sich hinsichtlich der Must Carry-Verpflichtungen für die privaten Programme ein Ausgestaltungsdefizit, so dass das Vielfaltsziel leer liefe.

Die Weiterverbreitungspflicht sei auch unbedingt und nicht an den Abschluss eines Vertrags oder an die Zahlung einer Vergütung geknüpft. Denn die Voraussetzungen der Durchsetzung einer Must Carry-Plicht seien nach § 52b Abs. 4 RStV abschließend definiert und diese Vorschrift gebe für Rechtsbeziehungen zwischen Plattformbetreibern und Veranstaltern der Must Carry-Programme nichts her. Dies entspreche auch der Systematik der Vorschriften, wonach nur die für die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit zwingend notwendigen Vorgaben definiert würden, den Normadressaten im Übrigen aber Spielräume überlassen würden. § 52d RStV und die diesbezügliche Begründung beträfen nur das „Wie“ eines Einspeiseentgelts, falls dieses vereinbart werde, verhielten sich aber zum „Ob“ nicht. Nur für Offene Kanäle sei die Unentgeltlichkeit ausdrücklich normiert, im Übrigen der Privatautonomie überlassen worden. Die Programmveranstalter und die Meinungsvielfalt hätten geschützt werden sollen, nicht aber die Plattformanbieter durch Absicherung eines Entgeltanspruchs. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung, da die Vielfaltssicherung ansonsten davon abhinge, dass sich die Beteiligten über die wirtschaftlichen Verbreitungskonditionen einigten.

Diese Auslegung sei auch verfassungskonform. In der Festschreibung eines bestimmten Entgeltmodells läge ein intensiver Eingriff in die Berufsfreiheit der Marktakteure, ohne dass dieser geeignet, erforderlich und angemessen wäre, um die Vielfaltsziele zu erreichen. Der Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums sei nicht betroffen, da die Klägerinnen das streitgegenständliche Programm aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiteten, eine Refinanzierung möglich sei und sie nicht nur den weit überwiegenden Anteil der Gesamtkapazitäten frei nutzen könnten, sondern auch 12% der Gesamtkapazität ungenutzt ließen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Anteil der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entrichteten Einspeiseentgelte an den Gesamtumsätzen nur 1,25% betrage. Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums seien grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig, ein atypischer Fall, in dem die Auferlegung von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung unverhältnismäßig wäre, liege ersichtlich nicht vor. Auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor, da die Berufsausübung erst durch die Überlassung der Programmsignale ermöglicht werde. Den Klägerinnen sei weder eine Refinanzierung untersagt noch sei ersichtlich, dass die Must Carry-Pflichten zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen führten. Der EuGH habe im Übrigen ebenfalls eine Zumutbarkeit von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung für möglich gehalten. Zu prüfen sei lediglich, ob der Betreiber - gegebenenfalls im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - seine Pflichten unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könne.

Mit Schreiben vom ... Februar 2015, ... März 2015 und ... April 2015 wiederholten, ergänzten und vertieften die Beteiligten ihr Vorbringen erneut.

In der mündlichen Verhandlung beantragte die Klägerseite,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

3. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die Akten der Beklagtenseite und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2015 Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

I.

Die Klageänderung in Gestalt der Klageerweiterung durch den in der mündlichen Verhandlung gestellten zweiten Hilfsantrag ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann eine Klage geändert werden, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (Abs. 1). Dabei ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, wenn er sich - wie hier -, ohne ihr zu widersprechen, in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (Abs. 2).

II.

Die Klage ist jedoch sowohl im Hauptantrag (s.u. 1.) als auch in den Hilfsanträgen (s.u. 2. und 3.) unzulässig.

1. Mit dem Hauptantrag begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist dieser Antrag ausreichend bestimmt (s.u. 1.1), ihm steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen (s.u. 1.2) und die Klägerinnen sind auch klagebefugt (s.u. 1.3). Jedoch fehlt den Klägerinnen das Feststellungsinteresse (s.u. 1.4) und dem Antrag steht die grundsätzliche Subsidiarität von Feststellungsklagen entgegen (s.u. 1.5).

1.1 Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der richterlichen Entscheidungsbefugnis absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Wird eine Feststellungsklage anhängig gemacht, muss für das Gericht erkennbar gemacht werden, welches Rechtsverhältnis betroffen ist (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 82 Rn. 10 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Gerichts hier erfüllt. Insbesondere greift der Einwand der Beklagten, die Verwendung des Begriffs „entgeltlich“ sei zu unbestimmt, weil auch das kostenlose Zurverfügungstellen ihrer Programmsignale eine Art „Entgelt“ darstelle, nicht. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter „Entgelt“ regelmäßig eine monetäre Gegenleistung zu verstehen. Zumindest ist aber im Wege der Auslegung (vgl. § 88 VwGO) - unter Heranziehung der Vorgeschichte des Gerichtsverfahrens, insbesondere der bisherigen Einspeiseentgeltverträge, und der Klagebegründung - eindeutig erkennbar, dass es den Klägerinnen um die Klärung geht, ob ein Kontrahierungszwang und ein Anspruch auf Einspeiseentgelt dem Grunde nach bestehen. Sie begehren den Abschluss eines Vertrags, in dem ein von der Beklagten zu entrichtendes Einspeiseentgelt geregelt wird.

1.2 Dem Hauptantrag steht auch trotz der vor den Landgerichten ... und ... erhobenen Klagen keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

Dies wäre der Fall, wenn die Klägerinnen denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus dem Klagegrund mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (BayVGH, B.v. 6.10.2014 - 7 C 14.1372 - juris Rn.8; vgl. a. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23 f.).

Zwar betreffen sowohl die zivilgerichtlichen Verfahren als auch das vor dem Verwaltungsgericht München anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es den Klägerinnen in allen Verfahren in der Sache einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten geht. Hinzu kommt, dass sie auch vor den Zivilgerichten ihre Anträge nicht nur mit der vermeintlich kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründen, sondern eine angebliche rundfunkrechtlich vorgesehene Entgeltlichkeit der Weiterverbreitung der Programmangebote geltend machen. Jedoch unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungsklagen, d. h. Leistungsklagen, erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage.

1.3 Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, die Klägerinnen seien nicht klagebefugt.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 38a m. w. N.), ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Es reicht dabei aus, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist, d. h., die Darlegung des Klägers muss ergeben, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 93 m. w. N.).

Die Frage, ob die Kabelnetzbetreiber von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte beanspruchen können, ist äußerst komplex und in der Literatur heftig umstritten. Auch wenn keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die eine derartige Entgeltzahlung ausdrücklich vorsieht, kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sich ein derartiger Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Es kann daher nicht angenommen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte „eindeutig nach keiner Betrachtungsweise“ nicht zustehen. Ob der Entgeltanspruch tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

1.4 Der Hauptantrag war jedoch als unzulässig abzulehnen, weil insoweit das Feststellungsinteresse fehlt.

a) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage unter anderem die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 30 m. w. N.). Kein berechtigtes Interesse liegt dagegen grundsätzlich vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32).

b) Die Klägerinnen machen hier geltend, dass sie Klarheit benötigten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge generell ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Denn selbst wenn die Vertragskündigungen unwirksam wären, könnte die Beklagte die dann noch fortbestehenden Einspeiseentgeltverträge zu einem späteren Termin kündigen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der Frage, ob die Beklagte als Rundfunkanstalt verpflichtet ist, mit den Klägerinnen als Kabelnetzbetreibern einen entgeltlichen Einspeisevertrag zu schließen, nicht um eine abstrakte Rechtsfrage handelt, die mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO einer Feststellungsklage nicht zugänglich wäre.

bb) Letztendlich kann dies hier aber dahingestellt bleiben, da das für eine Feststellungsklage erforderliche „berechtigte Interesse“ weder dem Vortrag der Klägerinnen entnommen werden kann noch ein derartiges Interesse im Hinblick auf die vor den Zivilgerichten anhängigen Klagen sonst ersichtlich ist:

Kommen die Zivilgerichte zu dem Ergebnis, dass die Vertragskündigungen unwirksam sind, bestehen die Einspeiseentgeltverträge fort, so dass die Klägerinnen auch keinen erneuten Vertragsschluss verlangen können. Sofern die Klägerseite geltend macht, bei einer Unwirksamkeit der Vertragskündigungen zum 31. Dezember 2012 könnte die Beklagte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zu einem späteren Zeitpunkt kündigen, handelt es sich um einen rein hypothetischen, künftigen Sachverhalt, so dass kein (gegenwärtig) feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Im Übrigen könnten die Klägerinnen gegen eine derartige erneute Kündigung wiederum vor den Zivilgerichten klagen und insoweit vorrangige (vgl. u. 1.5) Leistungsklagen erheben.

Aber selbst wenn die Zivilgerichte von der Wirksamkeit der Kündigungen ausgehen sollten, prüfen sie im Rahmen der Zahlungsklagen zumindest inzident die von den Klägerinnen mit dem hiesigen Hauptantrag aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrags verpflichtet ist. Denn für die Frage, ob die Vertragskündigungen unwirksam sind, sind nicht nur Verstöße gegen das Kartellrecht entscheidungserheblich, sondern auch ein etwaiger rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang bzw. ein rundfunkrechtlicher Entgeltanspruch (vgl. z. B. LG Köln, U.v. 12.11.2014 - 90 O 86/12 - juris Rn. 62 ff.; OLG Düsseldorf, U.v. 21.5.2014 - VI-U (Kart) 16/13 u. a. - juris Rn. 46 ff.; OLG München, U.v. 28.11.2013 - U 2094/13 - juris Rn. 45 ff. zu anderen Kabelnetzbetreibern).

Welches Interesse die Klägerinnen an einer erneuten Klärung dieser Frage durch das Verwaltungsgericht haben sollten, ist nicht ersichtlich, zumal vor den Zivilgerichten eine abschließende Klärung aller Streitfragen möglich ist, während das Verwaltungsgericht z. B. über die Höhe des Einspeiseentgelts mangels Zuständigkeit für die inhaltliche Prüfung zivilgerichtlicher Verträge grundsätzlich nicht entscheiden kann.

1.5 Nach Auffassung des Gerichts steht der Zulässigkeit des Hauptantrags auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Dort, wo der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Dieser Gedanke ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege „rechtswegübergreifend“ und gilt somit auch, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 41).

b) Hier haben die Klägerinnen nicht nur die Möglichkeit, vor den Zivilgerichten eine Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, sie haben diese Zahlungsklage auch tatsächlich vor Rechtshängigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage erhoben. Im Rahmen dieser Leistungsklagen wird auch - wie bereits ausgeführt (s.o. 1.4) - die hier aufgeworfene Frage der Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen mitgeprüft. Gegenüber diesen Zahlungsklagen ist die hier anhängige Feststellungsklage subsidiär.

c) Der Einwand der Klägerinnen, dass nach ihrer Auffassung die Einspeiseentgeltverträge aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen fortbestehen, so dass eine Klage auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen zum Abschluss neuer Verträge im Widerspruch zu den Zivilklagen stünde, geht insoweit ins Leere. Zum einen sind hier gegenüber der Feststellungsklage bereits die tatsächlich vor den Zivilgerichten erhobenen Zahlungsklagen vorrangig. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum vor den Zivilgerichten nicht auch (hilfsweise) auf Angebotsannahme bezüglich eines neuen Vertrags geklagt werden könnte. Die Klägerinnen sind bei anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor den Zivilgerichten entsprechend verfahren und haben (unter anderem) die Beklagte anscheinend nur deswegen nicht in diesen Hilfsantrag einbezogen, um eine doppelte Rechtshängigkeit (s.o. 1.2) zu vermeiden.

d) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung findet. Es bedürfe der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils insoweit nicht, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen würden (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16).

Zum einen gilt diese Einschränkung aber nicht, wenn - wie hier - zeitlich bereits vor der Feststellungsklage eine Leistungsklage vor dem Zivilgericht anhängig gemacht wurde. Zum anderen findet die Subsidiaritätsklausel in Fällen, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts Beklagte ist, nur dann keine Anwendung, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43). Wie bereits ausgeführt, ist die Feststellungsklage aber gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da selbst bei einer erfolgreichen Feststellungsklage etwa über die angemessene Höhe eines zukünftigen Einspeiseentgelts die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Der Rechtsstreit vor dem Zivilgericht gewährt damit effektiveren Rechtsschutz.

e) Schließlich rechtfertigt auch der Einwand der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung, die Verfahren vor den Zivilgerichten könnten sich lange hinziehen, kein Abweichen vom Subsidiaritätsgrundsatz. Insbesondere ist davon auszugehen, dass auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren einige Zeit in Anspruch nehmen wird, da sich der Streit wohl über mehrere Instanzen erstrecken wird. Zudem ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch in der ersten Instanz anhängig, während in den Zivilgerichtsverfahren schon vor einiger Zeit Berufung eingelegt wurde.

2. Auch der erste Hilfsantrag, d. h. die begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, ist unzulässig.

2.1 Zwar steht dem Antrag, da keine entsprechende Feststellungsklage vor den Zivilgerichten anhängig ist, nicht § 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen und entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Klägerinnen auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Auf die obigen Ausführungen (1.2, 1.3) wird insoweit Bezug genommen.

2.2 Nach Auffassung des Gerichts ist die Zulässigkeit des Hilfsantrags jedoch deswegen zu verneinen, weil kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt bzw. den Klägerinnen das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO fehlt.

a) Als Rechtsverhältnis, das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO Inhalt einer Feststellungsklage sein kann, werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt ferner voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Kein Rechtsverhältnis stellen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit einer Rechtsnorm. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage ist, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 12, 15f., 21 m. w. N.).

Auch Drittrechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, allerdings muss das Feststellungsinteresse auch in diesen Fällen zwischen dem Kläger und der beklagten Partei bestehen (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 23, 25; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 16; vgl. a. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 23f.; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 22; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12; OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 26ff.).

b) Hier ist nach Auffassung des Gerichts kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Gegenstand des Hilfsantrags, sondern eine abstrakte Rechtsfrage. Denn letztendlich geht es den Klägerinnen darum, festgestellt zu wissen, dass keine unentgeltliche Einspeiseverpflichtung besteht, so dass Gegenstand der Klage letztendlich die Auslegung der Must Carry-Regelungen in § 52b RStV bzw. in den entsprechenden Regelungen der Landesmediengesetze ist.

c) Selbst wenn aber ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO vorliegen sollte, besteht dieses nicht zwischen den Klägerinnen und der Beklagten. Die Must-Carry-Regelungen in § 52b RStV und den landesrechtlichen Bestimmungen dienen primär der Vielfaltssicherung; sie bestehen nicht zugunsten bestimmter Programmveranstalter, sondern im Allgemeininteresse zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit (vgl. Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, ZUM 2013, 81, 101f., 106; = B32). Über die Zulässigkeit einer Ausspeisung des Must Carry-Programms der Beklagten durch die Klägerinnen entscheiden auch allein die Landesmedienanstalten und nicht die Beklagte. Nur Erstere können etwaige aufsichtliche Maßnahmen ergreifen (vgl. § 52b Abs. 4 Satz 4, § 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV).

Aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gemäß § 53 RStV (Plattformsatzung) lässt sich nach Auffassung des Gerichts ebenfalls kein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ableiten. § 3 Abs. 2 dieser Satzung berechtigt die Beklagte nur, Zugangsdienste nachzufragen. Eine derartige Nachfrage kann aber im bloßen Zurverfügungstellen der Programmsignale an die Klägerinnen wohl schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht gesehen werden. Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag konkretisiert und daher keine eigenständigen Rechtsverhältnisse begründen kann.

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte den Klägerinnen gegenüber auch keines Anspruchs berühmt, sondern lediglich ihre Rechtsauffassung vertreten hat, was für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis allerdings nicht ausreichend sein kann (vgl. LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88), da ansonsten die Klägerinnen jeden verklagen könnten, der der gleichen Meinung ist wie die Beklagte. Auch die Erwartung der Klägerseite, dass die Beklagte bei einer etwaigen Ausspeisung ihres Programms z. B. mit Pressemitteilungen oder anderen publizistischen Mitteln reagieren wird, kann aus diesem Grund kein Rechtsverhältnis im oben genannten Sinn begründen.

d) Dem Feststellungsbegehren liegt somit allenfalls (vgl. o. b) ein Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zugrunde, bei dem die Beklagte „Dritte“ ist. Für dieses Drittrechtsverhältnis fehlt den Klägerinnen aber das Feststellungsinteresse (so im Ergebnis auch: LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88; LG Stuttgart, U.v. 24.1.2013 - 11 O 215/12 (Anlage B17); Interesse bezweifelt, aber letztendlich offen gelassen: OVG RhPf, B.v. 3.11.2014 - 2 E 10685/14 - juris Rn. 10):

aa) Zum einen handelt es sich in Bezug auf die Landesmedienanstalten um ein künftiges bzw. hypothetisches Rechtsverhältnis, da die Klägerinnen das Programm der Beklagten derzeit noch pflichtgemäß einspeisen, so dass schon aus diesem Grund gegenwärtig keine aufsichtlichen Maßnahmen seitens der Medienanstalten zu erwarten sind. Außerdem ist über die Frage der Wirksamkeit der Vertragskündigungen vor den Zivilgerichten noch nicht rechtskräftig entschieden, so dass die Frage, ob bei Nichtbestehen eines Vertrags eine Ausspeisung erfolgen kann, zum gegenwärtigen Zeitpunkt rein hypothetischer Natur ist. Der vor dem Verwaltungsgericht anhängige erste Hilfsantrag stellt eine Art „Vorratsklage“ dar, die nur relevant wird für den Fall, dass die Zivilgerichte entgegen der Auffassung der Klägerinnen die Wirksamkeit der Kündigung der bisherigen Einspeiseentgeltverträge bestätigen. Haben die Klägerinnen dagegen vor den Zivilgerichten Erfolg, erhalten sie weiterhin ihr vertragliches Einspeiseentgelt, so dass sich die hier aufgeworfene Frage, ob eine Ausspeisung ohne Entgeltvertrag zulässig ist, nicht stellt. Dass die Beklagte die Verträge später erneut kündigen wird, ist, wie bereits dargelegt (s.o. 1.4 b) bb), ebenfalls rein hypothetisch. Bei derartigen künftigen oder hypothetischen Rechtsverhältnissen besteht aber grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 31; s.a.o. 1.4 b). Dementsprechend hat auch das Landgericht Berlin (U.v. 30.4.2013 - 16 O 389/12 Kart - juris Rn. 98) für einen vergleichbaren Antrag das Feststellungsinteresse verneint.

bb) Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, welches Interesse der Klägerinnen an der Feststellung gerade der Beklagten gegenüber besteht. Diese hat keine Aufsichts- oder Weisungskompetenzen und ein Feststellungsurteil hätte gegenüber den Landesmedienanstalten mangels Beteiligung in diesem Verfahren grundsätzlich keine Bindungswirkung (vgl. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 23f.; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12). Auch berühmt die Beklagte sich - wie bereits ausgeführt (s.o. c) - nicht, von den Klägerinnen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. a. OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 28).

cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine gleichlautende Feststellungsklage gegen die Landesmedienanstalten voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hätte, da diese insoweit wohl die Auffassung der Klägerinnen vertreten, so dass kein streitiges Rechtsverhältnis besteht, das feststellungsfähig wäre.

Die Klägerinnen haben jedoch die Möglichkeit, sich von den zuständigen Landesmedienanstalten eine Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich einer beabsichtigten Ausspeisung erteilen zu lassen. Selbst wenn in den anderen Bundesländern insoweit keine dem § 5 Abs. 3 der Satzung über die Belegung von Kanälen mit in analoger Technik verbreiteten Fernsehprogrammen und Telemedien in Kabelanlagen in Bayern (Kanalbelegungssatzung) entsprechende explizite Regelung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung bestehen sollte, wäre eine derartige Bescheinigung wohl als „Minus“ in den aufsichtsrechtlichen Befugnissen der Landesmedienanstalten (§ 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV bzw. entsprechende Regelungen der jeweiligen Landesmediennormen) enthalten. Zumindest aber könnten die Klägerinnen das Programm ausspeisen und gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten Klage erheben. Eines vorherigen - die Landesmedienanstalten nicht bindenden - Feststellungsurteils der Beklagten gegenüber bedarf es daher für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

dd) Dieser vorrangigen Möglichkeit steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 52b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder in nicht ausreichendem Umfang oder nicht zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 u. a. - juris Rn. 179) festgestellt, dass es in Fällen, in denen die Nichtbeachtung einer Pflicht mit Geldbuße bewehrt ist, dem Betreffenden nicht zumutbar ist, unter Verstoß gegen das Gesetz zunächst Vollzugsakte abzuwarten und hiergegen fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Abgesehen davon, dass es in dieser Entscheidung nicht um das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO ging, sondern um die Frage der unmittelbaren Betroffenheit durch eine gesetzliche Pflicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde, besteht hier nach Auffassung des Gerichts nicht die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit bei einer etwaigen Ausspeisung des Programms der Beklagten. Denn es würde an dem erforderlichen Verschulden (vgl. § 10 OWiG, § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV) fehlen, wenn die jeweilige Landesmedienanstalt - sei es im Wege einer förmlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung oder eines einfachen Schreibens (vgl. z. B. Schreiben der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen v. 21.02.2012, K4; Schreiben der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg v. 31.01.2012, K5; Schreiben der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien v. 07.03.2012, K6) - die Ansicht der Klägerinnen bestätigt und ausgeführt hat, dass nach ihrer Auffassung die Ausspeisung bis zu einer Entgeltzahlung zulässig ist.

2.3 Zudem steht auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags der Zulässigkeit der Feststellungsklage die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen.

a) Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2) könnten die Klägerinnen statt einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz erhalten, indem sie gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des Programms der Beklagten Anfechtungsklage erheben. Für diese Vorrangigkeit der Anfechtungsklage spricht auch, dass ansonsten durch die Feststellungsklage letztendlich die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der jeweiligen Landesmedienanstalten und zum diesbezüglichen Aufsichtsverfahren umgangen würden. Auch würde mit dem Verwaltungsgericht München ein Gericht entscheiden, das für Klagen gegen Anordnungen der Landesmedienanstalten in Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen örtlich nicht zuständig wäre, was die Gefahr divergierender Rechtsprechung in sich birgt.

b) Auch der Einwand der Klägerinnen, die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen könnten nicht ergehen, so dass es zu keiner Anfechtungskonstellation kommen könne, greift nicht. Denn im Rahmen der Subsidiaritätsprüfung geht es nicht um mögliche vorsorgliche Anordnungen der Landesmedienanstalten auf Antrag der Beklagten, sondern um eine mit der Anfechtungsklage angreifbare Reaktion dieser Anstalten, falls die Klägerinnen unter anderem das Programm der Beklagten tatsächlich ausspeisen. Selbst wenn in diesem Fall keine Anordnungen der Landesmedienanstalten ergehen sollten, so dass eine Anfechtungsklage ausscheidet, würde dies nicht zur Zulässigkeit des Hilfsantrags führen. Vielmehr hätten die Klägerinnen dann ihr Ziel, das Programm der Beklagten ohne Entgeltzahlungen nicht in ihre Netze einspeisen zu müssen, erreicht, so dass auch aus diesem Grund das Feststellungsinteresse für den ersten Hilfsantrag fehlen würde.

c) Dem Vorrang der Anfechtungsklage steht auch nicht entgegen, dass den Klägerinnen, wie diese geltend machen, eine Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV nicht zuzumuten sei. Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2 d) dd) handeln die Klägerinnen nicht schuldhaft, wenn die Landesmedienanstalten - wie hier - die Auffassung der Klägerinnen im Vorfeld bestätigt haben.

3. Schließlich ist auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hilfsantrag unzulässig. Mit diesem wird die Feststellung begehrt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

3.1 Auch diesem Antrag fehlt das Feststellungsinteresse als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 29).

Die beiden Hilfsanträge unterscheiden sich nur geringfügig, da mit ersterem das Fehlen einer generellen Verbreitungspflicht ohne Einspeisevertrag, mit Letzterem das Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung zu unentgeltlicher Verbreitung festgestellt werden soll.

Bereits beim ersten Hilfsantrag war festzustellen, dass dessen Gegenstand kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, sondern eine abstrakte Rechtsfrage ist. Diese Argumentation gilt erst recht für den zweiten Hilfsantrag, da ausdrücklich das Nichtbestehen einer gesetzlichen Verpflichtung festgestellt werden soll. Auch insoweit geht es den Klägerinnen somit um die Auslegung der Must Carry-Regelung in § 52b RStV und in den Landesmediengesetzen Baden-Württembergs, Hessens und Nordrhein-Westfalens. Eine derartige abstrakte Rechtsfrage ist aber, wie dargelegt, nicht feststellungsfähig (s.o. 2.2 a, b).

Im Übrigen hat sich die Beklagte gegenüber den Klägerinnen keines Anspruchs berühmt (s.o. 2.2 c), d) bb) und die Klägerinnen könnten die Frage der unentgeltlichen Einspeisepflicht durch die vorrangige (s.u. 3.2) Anfechtung etwaiger Anordnungen der Landesmedienanstalten bei einer Ausspeisung klären (s.o. 2.2 c) cc). Auf die Ausführungen zum ersten Hilfsantrag (s.o. 2.2) wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

3.2 Auch hinsichtlich der entgegenstehenden Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) wird auf die obigen Ausführungen (2.3) verwiesen.

Statt eine grundsätzlich unzulässige vorbeugende Feststellungsklage zu erheben, könnten die Klägerinnen bei den örtlich zuständigen Verwaltungsgerichten Anfechtungsklage gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des streitgegenständlichen Programms erheben.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden zurückgewiesen.

II.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 234.000,-- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller veranstaltet u. a. das öffentlichrechtliche Fernsehprogramm „ARDalpha“ (vormals „BR-alpha“), ein Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Bildung. Er verlangt von der Antragsgegnerin als zuständiger Aufsichtsbehörde ein Einschreiten gegenüber der Beigeladenen. Die Beigeladene ist Betreiberin von Kabelanlagen und zieht in Zweifel, dass sie gesetzlich verpflichtet ist, das Fernsehprogramm „ARDalpha“ in ihre Kabelanlagen in analoger Technik einzuspeisen, wenn es an einer (vorherigen) Regelung über eine angemessene Vergütung für diese Einspeisung fehlt. Sie hat der Antragsgegnerin im Oktober 2014 angezeigt, die Einspeisung des Fernsehprogramms „ARD-alpha“ in ihre Kabelanlagen in analoger Technik beenden zu wollen. Die Antragsgegnerin hat der Beigeladenen mit Bescheid vom 8. Januar 2015 antragsgemäß bestätigt, dass die beabsichtigte Beendigung der Einspeisung des Fernsehprogramms „ARD-alpha“ - bis zum Abschluss eines Einspeisevertrags zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen - medienrechtlich unbedenklich sei.

Das Bayerische Verwaltungsgericht München hat mit Beschluss vom 30. Juli 2015 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§ 123 VwGO) die Antragsgegnerin antragsgemäß verpflichtet, die Beigeladene vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Anordnung anzuweisen, das Programm „ARD-alpha“ in ihr analoges Kabelnetz einzuspeisen und an die angeschlossenen Haushalte und nachgelagerten Netze weiterzuverbreiten. Es hat zur Begründung ausgeführt, das Programm „ARD-alpha“ besitze ebenso wie das bisherige Programm „BR-alpha“ einen sogenannten „Mustcarry-Status“ und sei auf gesetzlicher Grundlage (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Mediengesetz - BayMG), solange die Beigeladene in ihren Kabelanlagen Fernsehprogramme in analoger Technik verbreitete, einzuspeisen. Die Beigeladene sei zu dieser Einspeisung gesetzlich „unbedingt“ verpflichtet, unabhängig davon, ob es zu einer (vorherigen) Regelung über eine angemessene Vergütung für diese Einspeisung komme oder nicht. Der Antragsteller könne von der Antragsgegnerin den Erlass der begehrten medienrechtlichen Anordnung deshalb beanspruchen, weil die gesetzliche Verpflichtung der Beigeladenen zur Einspeisung des Fernsehprogramms nicht nur dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der Sicherung der Meinungsvielfalt, sondern auch dem in gleicher Weise rechtlich geschützten Interesse des Antragstellers diene, die Verbreitung seines öffentlichrechtlichen Fernsehprogramms (auch) über das Kabelnetz für jedermann sicherzustellen. Das der Antragsgegnerin beim Erlass medienrechtlicher Anordnungen (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG) grundsätzlich eröffnete Ermessen sei vorliegend auf „Null“ reduziert. Auch eine „reine Interessenabwägung“ falle zugunsten des Antragstellers aus. Die Folgen des zu befürchtenden Umstands, dass die Beigeladene das Programm „ARD-alpha“ in ihre Kabelanlagen in analoger Technik nicht mehr einspeise, könnten nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Die offene Frage einer etwaigen Verpflichtung des Antragstellers, für die Einspeisung eine (angemessene) Vergütung an die Beigeladene zu zahlen, könne hingegen auch nachträglich noch ohne Nachteil für die Beigeladene geklärt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses verwiesen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene wenden sich jeweils mit der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Sie machen im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren Zweifel an der Zulässigkeit und Begründetheit des vom Verwaltungsgericht bejahten Anordnungsanspruchs geltend. Das Programm „ARD-alpha“ sei mit dem früheren Programm „BR-alpha“ nicht identisch. Es werde in Art. 36 Abs. 1 BayMG - anders als das Programm „BR-alpha“ - bis heute nicht ausdrücklich genannt. Ihm komme deshalb kein „Mustcarry-Status“ zu. Der Gesetzgeber beabsichtige zudem - ausweislich eines Gesetzentwurfs der Staatsregierung (LT-Drs. 17/9548) - das Außerkrafttreten des Art. 36 BayMG und damit der streitgegenständlichen Einspeiseverpflichtung mit Ablauf des 31. Dezember 2018. Der Antragsteller habe ohnehin keinen Anspruch auf „voraussetzungslose“ Einspeisung seines Programms in die Kabelanlagen der Beigeladenen. Die Beigeladene könne vielmehr vom Antragsteller - wie in der Vergangenheit auch vertraglich vereinbart - eine angemessene Vergütung verlangen. Erst recht habe der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin keinen Anspruch auf medienrechtliches Einschreiten. Art. 36 Abs. 1 BayMG sei nicht drittschützend. Die Vorschrift diene allein öffentlichen Interessen und nicht dem Schutz des Antragstellers als Programmveranstalter. Der Antragsteller gehe im Übrigen selbst davon aus, dass es für die Erfüllung seines Grundversorgungsauftrags nicht (mehr) geboten sei, das Fernsehprogramm „ARD-alpha“ - neben der Verbreitung in digitaler Technik -über Kabel auch in analoger Technik weiter zu verbreiten. Er frage deshalb bei der Beigeladenen die Leistung der Einspeisung schon nach eigenem Vorbringen nicht nach. Auf Vertragsangebote der Beigeladenen zur (ggf. vorläufigen) Regelung einer angemessenen Vergütung der Einspeisung gehe der Antragsteller nicht ein. Der Antragsteller habe somit die Reaktion der Beigeladenen, das Programm „ARD-alpha“ künftig nicht mehr in die Kabelanlage in analoger Technik einspeisen zu wollen, aufgrund seiner strikten Weigerung, eine Vergütung für die Einspeisung zu zahlen, selbst herbeigeführt. Dem Antragsteller selbst drohten nach alledem keine schweren und unzumutbaren Nachteile. Das Verwaltungsgericht habe bei seiner Abwägung der betroffenen Interessen dem Interesse der Beigeladenen, für ihre Leistung eine angemessene Vergütung zu erhalten, zu Unrecht keinen Vorrang eingeräumt und auch die Interessen der Antragsgegnerin nicht berücksichtigt. Es bewirke mit seiner Entscheidung, für die es mangels Dringlichkeit auch am Anordnungsgrund fehle, eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Der Tenor der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sei außerdem „zu unbestimmt“, weil es keine „analogen Kabelnetze“ gebe; die gesetzliche Weiterverbreitungsverpflichtung beziehe sich vielmehr auf Kabelanlagen „in analoger Technik“. Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren (orientiert am hälftigen Jahresbetrag des früher gezahlten Nettoentgelts für die Einspeisung des Programms „BR-alpha“) sei schließlich überhöht, weil der Anordnungsanspruch des Antragstellers nicht die Höhe einer etwaigen angemessenen Vergütung, sondern allein die gesetzliche Einspeisungsverpflichtung und die auf dieser Grundlage begehrte medienrechtliche Anordnung zum Gegenstand habe.

Der Antragsteller widersetzt sich den Beschwerden.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen haben keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdevorbringen, auf das sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), begründet keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Senat folgt den Gründen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss und nimmt hierauf Bezug (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Ergänzend ist zu bemerken:

a) Der Einwand der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, für das Fernsehprogramm „ARD-alpha“ bestehe keine gesetzliche Einspeisungsverpflichtung („Mustcarry-Status“), weil es mit dem früheren Programm „BR-alpha“ nicht identisch sei, greift im Ergebnis nicht durch.

aa) Art. 36 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Telemedien in Bayern (Bayerisches Mediengesetz - BayMG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Oktober 2003 (BayRS 2251S/W; GVBl S. 799), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Dezember 2015 (GVBl S. 434), normiert - solange in einer Kabelanlage Fernsehprogramme in analoger Technik verbreitet werden - (u. a.) die Verpflichtung zur Einspeisung im Einzelnen genannter, öffentlichrechtlicher Fernsehprogramme, die auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstaltet werden. Während Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung des Gesetzes die Verpflichtung zur Einspeisung allgemein noch auf „die auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten öffentlichrechtlichen Fernsehprogramme“ bezog, nennt Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG in der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung des Gesetzes nunmehr ausdrücklich die durch die Einspeiseverpflichtung berechtigten öffentlichrechtlichen Fernsehprogramme. Die Gesetzesänderung hat damit jedoch nicht etwa eine Begrenzung des Umfangs der bisherigen Verpflichtung zur Einspeisung der öffentlichrechtlichen Fernsehprogramme bezweckt. Vielmehr hat der Gesetzgeber - nach dem Wegfall der analogen Erstverbreitung der Fernsehprogramme über Satellit im Jahr 2012 - durch die Aufzählung der berechtigten Fernsehprogramme, die vormals in analoger Technik verbreitet worden waren, lediglich klargestellt, dass es „bei dem bisherigen Pflichtkontingent für die Einspeisung öffentlichrechtlicher Fernsehprogramme bleibt“ (vgl. LT-Drs. 16/13457 S. 8) und daher bei der analogen Kabelweiterverbreitung keine Änderung im Hinblick auf die verpflichtend einzuspeisenden Programme eintreten soll (vgl. auch Bornemann/Kraus/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, Stand August 2015, Art. 36 Rn. 5).

bb) Der Name des auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten öffentlichrechtlichen Fernsehprogramms (Spartenprogramms) mit dem Schwerpunkt Bildung wird zwar in den maßgeblichen rundfunk- und medienrechtlichen Gesetzen - bis heute - unverändert mit „BR-alpha“ bezeichnet (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG; Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes über die Errichtung und die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts „Der Bayerische Rundfunk“ [Bayerisches Rundfunkgesetz - BayRG] in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.10.2003 [BayRS 2251S; GVBl S. 792], zuletzt geändert durch Verordnung vom 22.7.2014 [GVBl S. 286]; § 11b Abs. 2 Nr. 2 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien [Rundfunkstaatsvertrag - RStV] in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.7.2001 [BayRS 2251S; GVBl S. 502], zuletzt geändert durch den Achtzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 28.9.2015 [GVBl 2016 S. 2]). Es gibt jedoch - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - keinen durchgreifenden Zweifel daran, dass es sich bei dem vom Antragsteller seit dem 29. Juni 2014 nunmehr als „ARD-alpha“ bezeichneten Fernsehprogramm um dasselbe Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Bildung handelt, welches der Antragsteller auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstaltet und für das nach dem Willen des Gesetzgebers unverändert die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung in die analoge Kabelweiterverbreitung gelten soll.

(1) Zweifel an einem solchen gesetzgeberischen Willen ergeben sich nicht daraus, dass ein Gesetzentwurf der SPD-Fraktion (LT-Drs. 17/5931), der im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit eine redaktionelle Änderung des Bayerischen Rundfunkgesetzes und des Bayerischen Mediengesetzes (Ersetzung des Worts „BR-alpha“ durch das Wort „ARD-alpha“ in Art. 2 Abs. 2 BayRG und Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG) beabsichtigte, um damit klarzustellen, dass der „Mustcarry-Status“ von „ARD-alpha“ fortbesteht, im Juli 2015 im Bayerischen Landtag keine Mehrheit fand (LT-Drs. 17/7493 und 17/7619). Wie dem Plenarprotokoll Nr. 50 vom 16. Juli 2015 (TOP 8) zu entnehmen ist, beruhte die ablehnende Haltung des Bayerischen Landtags nicht auf der Absicht, dem Fernsehprogramm „ARD-alpha“ den bisher für „BR-alpha“ geltenden „Mustcarry-Status“ abzuerkennen, sondern auf dem Willen, zunächst eine als vorrangig angesehene - und mit den übrigen Ländern einvernehmlich abgestimmte - entsprechende Änderung des Rundfunkstaatsvertrags (Ersetzung von „BR-alpha“ durch „ARD-alpha“ in § 11b Abs. 2 Nr. 2 RStV) zu erreichen, bevor es zu nachfolgenden (redaktionellen) Änderungen im Bayerischen Rundfunkgesetz und im Bayerischen Mediengesetz kommt. Mittlerweile haben sich die Länder auf einen Neunzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag geeinigt, der die genannte Änderung des § 11b Abs. 2 Nr. 2 RStV enthält (Ersetzung des Wortes „BR-alpha“ durch das Wort „ARD-alpha“), und der auch in der Begründung der Änderung klarstellt, dass es sich hierbei (lediglich) um eine „Umbenennung“ handelt, die nichts daran ändert, dass der Antragsteller wie bisher das Spartenprogramm mit dem Schwerpunkt Bildung veranstaltet und ihm hierfür auch die Finanzierung obliegt (LT-Drs. 17/9700 S. 14). Obwohl der Neunzehnte Rundfunkänderungsstaatsvertrag noch nicht in Kraft ist, ist mit dem Antrag der Staatsregierung auf Zustimmung des Landtags zum Neunzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag (LT-Drs. 17/9700) die gesetzgeberische Absicht offenbar, das Fernsehprogramm „ARD-alpha“ rechtlich nicht anders zu behandeln als das unter dem früheren Namen „BR-alpha“ veranstaltete Fernsehprogramm. Damit gibt es - auch schon vor einer redaktionellen Änderung des Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG - keinen Grund, die medienrechtliche Verpflichtung zur Einspeisung der auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten öffentlichrechtlichen Fernsehprogramme nicht auch auf das Spartenprogramm des Antragstellers mit dem Schwerpunkt Bildung unter dem neuen Namen „ARD-alpha“ zu beziehen.

(2) An dieser Bewertung ändert der Umstand nichts, dass ein aktueller Gesetzentwurf der Staatsregierung (LT-Drs. 17/9548) nunmehr das Außerkrafttreten des Art. 36 BayMG und damit der streitgegenständlichen Verpflichtung zur analogen Kabeleinspeisung mit Ablauf des 31. Dezember 2018 vorsieht. Der Gesetzentwurf der Staatsregierung verfolgt das Ziel, angesichts umfassender Digitalisierung und Medienkonvergenz künftig (gänzlich) auf eine Einstellung der analogen Kabelverbreitung hinzuwirken. Die Antragsgegnerin soll daher künftig darauf hinwirken, dass ab dem 1. Januar 2019 Rundfunkprogramme (und Telemedien) in Kabelanlagen nur noch in digitaler Technik verbreitet werden. Dementsprechend soll nach einer Übergangsfrist (bis Ende 2018) auch die bisherige Verpflichtung zur analogen Kabeleinspeisung entfallen. Die Notwendigkeit einer „Zwangsregulierung“ - weil gegenwärtig das analoge Angebot noch mittels einer beachtlichen Anzahl vorhandener Fernsehgeräte genutzt wird - besteht nach Ansicht des Gesetzentwurfs nur noch während der Übergangsphase (vgl. LT-Drs. 17/9548 S. 8). Die Staatsregierung kommt mit dem Gesetzentwurf der ausdrücklich in Art. 36 Abs. 3 BayMG normierten Pflicht zur regelmäßigen Überprüfung der in Art. 36 Abs. 1 und Abs. 2 BayMG geregelten Übertragungspflichten nach. Solange allerdings die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung in Kabelanlagen in analoger Technik - wie gegenwärtig - in Kraft ist und unverändert Geltung beansprucht, gibt es im vorliegenden Rechtsstreit keinen Anlass, von der bisher eindeutigen Gesetzeslage im Vorgriff auf etwaige künftige Änderungen des Gesetzes abzuweichen.

b) Die weiteren Einwände der Antragsgegnerin und der Beigeladenen können die vom Verwaltungsgericht angenommene Zulässigkeit und Begründetheit des Anordnungsanspruches sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ebenfalls nicht durchgreifend in Zweifel ziehen.

aa) Für den Betreiber einer Kabelanlage, der Fernsehprogramme in analoger Technik verbreitet, besteht die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung öffentlichrechtlicher Fernsehprogramme, die auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstaltet werden (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG), unbedingt, d. h. unabhängig von einer (vorherigen) Vereinbarung mit dem Rundfunkveranstalter über die Zahlung einer angemessenen Vergütung für diese Einspeisung.

Die gesetzliche Regelung in Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG ist eindeutig: Solange in einer Kabelanlage Fernsehprogramme in analoger Technik verbreitet werden, sind die auf gesetzlicher Grundlage für Bayern veranstalteten öffentlichrechtlichen Fernsehprogramme einzuspeisen. Der Gesetzgeber äußert sich in diesem Zusammenhang - ebenso wie anlässlich seiner Vorgaben für die Verbreitung von Rundfunk in digitaler Technik im allerdings nicht wortgleichen § 52 b RStV (vgl. hierzu BGH, U. v. 16.6.2015 - KZR 3/14 - ZUM-RD 2015, 569) - nicht zur Frage, ob, in welcher Höhe und von wem der Betreiber der Kabelanlage als „Gegenleistung“ für seine gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung und damit zur Verbreitung der Fernsehprogramme bis zum Endkunden eine Vergütung verlangen kann. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber an anderen Stellen des Gesetzes den Begriff der „Unentgeltlichkeit“ ausdrücklich verwendet (z. B. in Art. 7 Satz 1 BayMG: Recht auf unentgeltliche Kurzberichterstattung im Fernsehen) oder nicht mehr vorsieht (vgl. Art. 33 Abs. 2 Satz 3 BayMG a. F.: Die frühere Verpflichtung der Betreiber von Kabelanlagen, unentgeltlich Übertragungskapazitäten für lokalen und regionalen Rundfunk und für Zwecke der Aus- und Fortbildung zur Verfügung zu stellen, wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2013 aufgehoben). Aus derartigen Sonderregelungen über die Unentgeltlichkeit einzelner (anderer) medienrechtlicher Rechte oder Pflichten kann weder geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die streitgegenständliche Verpflichtung zur Einspeisung von Fernsehprogrammen von einer vorherigen Vereinbarung zwischen dem Rundfunkveranstalter und dem Betreiber der Kabelanlage über die Zahlung einer (angemessenen) Vergütung abhängig machen wollte, noch, dass der Gesetzgeber dem Betreiber der Kabelanlage eine Vergütung für diese Einspeisung generell verweigern wollte (vgl. auch VG Hamburg, U. v. 29.4.2015 - 17 K 1672/13 - juris im Hinblick auf die Verbreitungspflichten nach dem RStV).

bb) Das Fehlen einer gesetzlichen (öffentlichrechtlichen) Regelung zur Frage einer (angemessenen) Vergütung als „Gegenleistung“ für die gesetzliche Verpflichtung des Betreibers einer Kabelanlage zur Einspeisung von öffentlichrechtlichen Fernsehprogrammen gibt gegenwärtig keinen Anlass, die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung selbst in Zweifel zu ziehen.

Die Verpflichtung zur Einspeisung (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG) dient im Rahmen der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) der Sicherung der Meinungsvielfalt (Programmvielfalt) und ermöglicht dem öffentlichrechtlichen Rundfunk die Erfüllung seines Grundversorgungsauftrags, der darin besteht, durch die Herstellung und Verbreitung seiner Angebote als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu wirken und dadurch die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu erfüllen (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 RStV). Bei der Verpflichtung zur Einspeisung handelt es sich um eine zumutbare Übertragungsverpflichtung, die durch das genannte öffentliche Interesse gerechtfertigt ist und die Grundrechte der Betreiber der Kabelanlagen aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt (vgl. auch Wagner in Hahn/Vesting, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 52b RStV Rn. 11 ff.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Betreiber von Kabelanlagen nicht verpflichtet sind, Fernsehprogramme in analoger Technik zu verbreiten. Die Verpflichtung zur Einspeisung trifft sie nur, „solange“ sie aufgrund eigener Entscheidung Fernsehprogramme in Kabelanlagen in analoger Technik verbreiten. Der Antragsteller stellt sein Fernsehprogramm mittlerweile ohnehin lediglich in digitaler Technik her und stellt sein (werthaltiges) Programmsignal der Beigeladenen kostenlos (in digitaler Technik) zur Verfügung. Die Beigeladene bereitet das digitale Programmsignal aufgrund eigener Entscheidung für die Weiterverbreitung in analoger Technik auf und verfolgt damit eigene wirtschaftliche Interessen. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beigeladene vom Antragsteller für die Einspeisung des Fernsehprogramms (und Weiterverbreitung bis zum eigenen Endkunden) ein Entgelt verlangen kann, muss deshalb aufgrund einer Bewertung der beiderseitigen (werthaltigen) Leistungen beantwortet werden (vgl. BGH, U. v. 16.6.2015 - KZR 3/14 - ZUM-RD 2015, 569). Diese Bewertung obliegt zunächst den Beteiligten selbst und bedarf - im Falle der Nichteinigung - notfalls der gerichtlichen Klärung (vgl. auch BGH, U. v. 16.6.2015 - KZR 3/14 - ZUM-RD 2015, 569). Es gibt gegenwärtig indes keinen Anhaltspunkt für die Annahme, die Beigeladene sei - solange der Gesetzgeber die Frage einer angemessenen Vergütung offen lässt und die Gerichte diese Frage nicht abschließend entschieden haben - durch die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung der öffentlichrechtlichen Fernsehprogramme in unzumutbarer Weise belastet.

cc) Die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung der öffentlichrechtlichen Fernsehprogramme (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BayMG) liegt im öffentlichen Interesse (Sicherung der Meinungsvielfalt als ein aus der Rundfunkfreiheit abgeleitetes Gebot). Dies hat aber nicht zur Folge, dass der Antragsteller diese Verpflichtung nicht gegenüber der Antragsgegnerin geltend machen könnte. Die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung dient auch dem öffentlichrechtlich geschützten Interesse des Antragstellers, dem verfassungsrechtlich begründeten und gesetzlich normierten Grundversorgungsauftrag (§ 11 Abs. 1 Satz 1 RStV) zu entsprechen und zu diesem Zweck die vom Antragsteller hergestellten Rundfunkprogramme so zu verbreiten, dass sie von jedermann empfangen werden können. Solange noch eine erhebliche Zahl von Endnutzern Fernsehprogramme in analoger Technik empfängt - und damit auch die gesetzliche Verpflichtung zur Einspeisung ihre Rechtfertigung behält - kann sich deshalb der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin auf die gesetzliche Pflicht der Beigeladenen zur Einspeisung des Fernsehprogramms in die Kabelanlage in analoger Technik berufen und deren Durchsetzung verlangen. In diesem Zusammenhang kommt es angesichts der eindeutigen Gesetzeslage nicht darauf an, ob der Antragsteller zur Erfüllung seines Grundversorgungsauftrags - neben der Verbreitung in digitaler Technik - eine Verbreitung in analoger Technik noch für geboten hält oder ob seine Weigerung, eine Vergütung für die Einspeisung zu zahlen, im Ergebnis rechtlich Bestand haben wird oder nicht.

dd) Im Hinblick auf die „unbedingte“ und nicht von weiteren Voraussetzungen abhä ngige Verpflichtung der Beigeladenen zur Einspeisung des streitgegenständlichen Fernsehprogramms in die Kabelanlage in analoger Technik geht das Verwaltungsgericht auch zu Recht davon aus, dass der Antragsgegnerin, die gegenüber der Beigeladenen als Betreiberin von Kabelanlagen auf der Grundlage des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG die zur Einhaltung der Vorschriften des Bayerischen Mediengesetzes erforderlichen Anordnungen treffen kann, vorliegend kein Ermessensspielraum mehr verbleibt. Die Antragsgegnerin ist vielmehr verpflichtet, die Verpflichtung der Beigeladenen zur Einspeisung durch eine entsprechende medienrechtliche Anordnung umgehend durchzusetzen.

c) Die vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung ist auch sonst nicht zu beanstanden.

aa) Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis - weil das Unterbleiben der Einspeisung und Weiterverbreitung des Fernsehprogramms bis zum Endkunden nicht mehr rückgängig gemacht werden kann und aufgrund des Verhaltens der Antragsgegnerin und der Beigeladenen eine unmittelbar bevorstehende Beendigung der Einspeisung zu befürchten war - auch im Rahmen der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung die Interessen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin angemessen berücksichtigt. Die gerichtliche Entscheidung im Eilverfahren nimmt die Hauptsache nicht in unzulässiger Weise vorweg, weil der Beigeladenen durch die weitere Einspeisung des Fernsehprogramms und der Antragsgegnerin durch die Anordnung zur Durchsetzung dieser Verpflichtung kein irreparabler Schaden entsteht. Im Übrigen bleibt offen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beigeladene den von ihr begehrten - und gegebenenfalls noch nachträglich zu realisierenden - Anspruch auf angemessene Vergütung für diese Leistung gegenüber dem Antragsteller geltend machen kann.

bb) Der Tenor der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ist schließlich nicht deshalb „unbestimmt“, weil das Verwaltungsgericht den Begriff der „analogen Kabelnetze“ verwendet. Für alle Beteiligten ist klar, dass Streitgegenstand die von der A ntragsgegnerin durchzusetzende Verpflichtung der Beigeladenen zur Einspeisung des Fernsehprogramms in die Kabelanlagen „in analoger Technik“ ist. Einer ergänzenden Präzisierung des Entscheidungstenors bedarf es nicht.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der 2013 aktualisierten Fassung (abgedruckt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Anhang) und entspricht der Streitwertfestsetzung im erstinstanzlichen Verfahren. Das hinter dem Rechtsstreit stehende wirtschaftliche Interesse des Antragstellers, die Zahlung der von der Beigeladenen begehrten Vergütung für die Einspeisung des Fernsehprogramms zu verweigern, bemisst sich nach deren etwaiger Höhe. Es ist deshalb angemessen, wenn sich die Gerichte am hälftigen Jahresbetrag des bis Ende 2012 noch vom Antragsteller gezahlten Nettoentgelts für die Einspeisung des Programms „BR-alpha“ orientieren.

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1

Die Klägerin betreibt insbesondere in Rheinland-Pfalz Breitbandkabelnetze unter anderem der Netzebene 2, über die Rundfunksignale an regionale Netze herangeführt werden, und der Netzebene 3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene 4 erfolgt, der die Endnutzer angeschlossen sind. Für die Einspeisung von Rundfunkprogrammen erhielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt Entgelte in Höhe von 163,5 Mio. €.

2

Die Klägerin überträgt insbesondere die vom Beklagten, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt der Länder Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz, veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogramme. In Rheinland-Pfalz wurden 2011 knapp 40% der Haushalte über das Kabelnetz der Klägerin mit Hörfunk- und Fernsehsignalen versorgt. Die Fernsehprogramme des Beklagten werden den Zuschauern daneben über Satellit und terrestrische Sendenetze (DVB-T), ferner über kleinere Kabelnetzbetreiber und das Internet zur Verfügung gestellt.

3

Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des Beklagten, das Zweite Deutsche Fernsehen, Deutschlandradio und ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen und der Klägerin am 27. Februar 2008 geschlossenen Vertrags "über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze" (im Folgenden: Einspeisevertrag) ein jährliches Entgelt in Höhe von 27 Mio. € für die - im Vertrag vereinbarte - digitale und analoge Einspeisung in die Kabelnetze der Klägerin. Davon entfiel bezogen auf die Einspeisung in Rheinland-Pfalz auf den Beklagten ein Betrag von ca. 1,9 Mio. €. Nach § 8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern Entgelte für ihre Leistungen, insbesondere die Signallieferung, zu verlangen. In Nummer 6 der Präambel hielten die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch Zahlungen der Endnutzer, sondern auch durch Einspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.

4

Seit dem 30. April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 erklärte der Beklagte, ebenso wie die anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die der Beklagte nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der Beklagte leistet dafür kein Entgelt mehr.

5

Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der Einspeisevertrag auch nach dem 31. Dezember 2012 für die Verbreitung in Rheinland-Pfalz fortbestehe (Klageantrag zu 1a). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Verurteilung des Beklagten zur Annahme eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrags (Klageantrag zu 1b), die Verurteilung des Beklagten zum Abschluss eines Einspeisevertrags zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen (Klageantrag zu 1c) sowie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des Einspeisevertrags und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1. Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden (Klageantrag zu 1d). Weiter hilfsweise erstrebt sie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz der seit dem 1. Januar 2013 im Hinblick auf die Einspeisung der Programme entstandenen Aufwendungen und der Bereicherung verpflichtet ist (Klageantrag zu 1e), und die Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, diese Programme in ihre Netze einzuspeisen und Kapazitäten hierfür vorzuhalten, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht (Klageantrag zu 1f).

6

Das Landgericht (LG Stuttgart, WuW/E DE-R 3952) hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit im Umfang des Hilfsantrags 1f abgetrennt, insoweit den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Stuttgart verwiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Stuttgart, ZUM 2015, 63). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

7

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9

Die Kündigung habe den Einspeisevertrag beendet. Sie sei nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.

10

Ein Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin sei zwar nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RStV sowie § 33 LMG zur Übertragung der Programme des Beklagten verpflichtet. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung des Beklagten gegenüberstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.

11

Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. Ein Anspruch auf Vertragsschluss könne nicht aus § 19 GWB abgeleitet werden. Es fehle jedenfalls am Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der Beklagte erfülle seinen rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrag bereits dadurch, dass er sein Programmsignal über Satellit und terrestrische Sendeanlagen bereitstelle. Soweit er auf diese Weise auch der Klägerin die Möglichkeit einräume, das Programmsignal in ihr Kabelnetz einzuspeisen, stelle dies nur einen Annex seines Grundversorgungsauftrags dar. Bereits mit der Weiterleitung des Programmsignals an die erstaufnehmende Verbreitungstechnik (Satellit oder terrestrische Sendeanlage) ende die mit dem Kernauftrag des Beklagten einhergehende Verbreitungslast. Werde der Klägerin das Programmsignal kostenlos zur Verfügung gestellt, könne es nicht als unbillig angesehen werden, wenn der Beklagte der Klägerin nicht noch zusätzlich ein Entgelt für die Übertragung leiste. Die Klägerin könne im Verhältnis zu den Betreibern von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen schon nicht als gleichartiges Unternehmen angesehen werden; zudem sei die unterschiedliche Behandlung sachlich dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin das Programmsignal nach ihrem Geschäftsmodell wirtschaftlich verwerte. Auf § 20 GWB könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil es sich bei ihr nicht um ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handele.

12

Das Verhalten des Beklagten verstoße auch nicht gegen § 1 GWB. Nachdem der Beklagte der Klägerin nicht zum Vertragsschluss verpflichtet sei, sei die Verabredung zur Kündigung des Einspeisevertrags ebenso wenig rechtswidrig gewesen wie die nachfolgende Verweigerung des (Neu-)Abschlusses eines solchen Vertrags. Dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gleichgerichtet gehandelt hätten, mache sie, da die Kündigung vertraglich zulässig gewesen sei, nicht zu Kartellanten.

13

Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrags gegen den Beklagten, könnten auch die Klageanträge zu 1b und 1c keinen Erfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Klageantrag zu 1e sei unbegründet, weil die Klägerin mit der Einspeisung nur ein eigenes Geschäft erbracht habe.

14

Der Klageantrag zu 1f ziele auf die Klärung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen sei. Die Berufung der Klägerin auf § 17 Abs. 2 GVG greife nicht durch, weil es nicht um einen einheitlichen prozessualen Anspruch gehe.

15

B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Die Versagung der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der Einspeisevertrag zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31. Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrags oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu I.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurteilung, § 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu II.).

16

I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu abzuschließen, der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen würde (BGH, Urteil vom 30. September 1981 - IVa ZR 187/80, VersR 1982, 259 unter I 2 der Gründe; BGH, Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 279 - Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren.

17

Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung zwar in erster Linie darauf, dass der Beklagte die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts für die Übertragung der von ihm hergestellten Programme generell in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie der Auffassung ist, der Beklagte müsse den Einspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Hauptantrags ist danach die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der Programmsignale des Beklagten verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob den Beklagten die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

18

1. Eine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen.

19

a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Eine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach § 52b Abs. 2 Nr. 1 RStV hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme. Hierzu rechnen auch die vom Beklagten bereitgestellten Fernseh- und Hörfunkprogramme.

20

Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenenfalls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren Einspeisung und Verbreitung anzubieten. § 52b RStV verpflichtet den Plattformbetreiber vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertragen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Betreiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh- und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7. März 2002 (ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 51). Nach Art. 31 Abs. 1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht ferner § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, letzter Teilsatz RStV, der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet § 52b Abs. 4 RStV, der die Entscheidung über die Belegung der Plattform grundsätzlich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. Eine vertragliche Regelung über die Einspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Gesetzes.

21

b) § 52b RStV richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den Beklagten (Wagner in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52b RStV Rn. 2). Mit der gesetzlichen Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, den Kabelnetzbetreibern das Programmsignal zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem Grundversorgungsauftrag, wie er einfachgesetzlich in §§ 11, 19 RStV geregelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das Breitbandkabelnetz angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend legen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der Beklagte der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur Einspeisung und Übertragung zur Verfügung stellen muss.

22

c) Nach § 52d Satz 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz 2 bestimmt, dass die Verbreitung von Angeboten nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 RStV zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des Programmanbieters, ein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programmanbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine Entgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des Landesmediengesetzes über die Kabelbelegung in analoger Technik (§ 33 LMG Rheinland-Pfalz) ergibt sich nichts anderes.

23

d) Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, und erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere bei der letzten Änderung von § 52b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, nicht veranlasst gesehen.

24

e) Ein anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Regelungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.

25

aa) Eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der begünstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet wird, findet in Art. 31 UDRL keine Grundlage. Während der von der Europäischen Kommission vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitgliedstaaten vorsah, die Unternehmen zu entschädigen, denen Übertragungspflichten auferlegt werden (Art. 26 Abs. 2 UDRL-E, ABl. Nr. C 365 E vom 19. Dezember 2000, S. 249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthalten. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen gegebenenfalls ein angemessenes Entgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien kein Gebrauch gemacht.

26

bb) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungspflichten findet nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 UDRL dort ihre Grenze, wo die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- oder Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie - im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen kann (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-336/07, Slg. 2008, I-10889 Rn. 46 ff. - Kabel Deutschland/NLM). Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen wäre, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können.

27

Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene 2) und verteilt sie dann über Breitbandkabelnetze regional (Netzebene 3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene 4) eingespeist, an die die Haushalte als Endkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch - anders als die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen - nicht auf die bloße Übertragung des Programmsignals, sondern bietet den Endkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene Kabelanschlussprodukte gegen Entgelt an. Für die Attraktivität des Angebots der Klägerin ist maßgeblich, welche Fernseh- und Hörfunkprogramme sie dem Endkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer Endkunden an den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des Beklagten interessiert sind. Die Überlassung der Programmsignale ist für die Klägerin mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein Entgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die Programmsignale, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergütung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der Klägerin, die in der Einspeisung und Übertragung der Programmsignale und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen Endkunden besteht, eine Leistung des Beklagten gegenüber, der der Klägerin diese Programmsignale kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der Beklagte sich bislang vertraglich zur Zahlung dieses Entgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.

28

f) Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten auf erneuten Abschluss des bisherigen Einspeisevertrags zusteht.

29

aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in das Eigentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. Es handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG und nicht nach Art. 14 Abs. 3 GG zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.

30

Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse, die sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

31

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten zu einer unzumutbaren Belastung der Klägerin führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte Entgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, bestimmte Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh- und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein Entgelt zu zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines Entgelts nicht fest. Es bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr - weiterhin - den Beteiligten überlassen, die angemessenen Bedingungen der Einspeisung der Programmsignale, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Programmanbieter die Programmsignale unentgeltlich bereitstellen und der Klägerin die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.

32

bb) Eine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art. 12 GG nicht geboten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in die Freiheit der Berufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird (BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 255). Die gleichen Erwägungen, aufgrund deren ein Verstoß gegen Art. 14 GG zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.

33

g) Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags mit einer bestimmten Vergütung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

34

2. Eine Pflicht des Beklagten zum Wiederabschluss des bisherigen Einspeisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

35

a) Eine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen wäre.

36

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36 ff., WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213 - FENIN; ferner EuGH, Urteil vom 26. März 2009 - C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 102 - SELEX/Kommission; kritisch Bornkamm in FS Blaurock 2013 S. 41 ff. mwN), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise in BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert).

37

Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV), der Beklagte verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der Beklagte finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. Einnahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 15 RStV) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm - zeitlich begrenzt - im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 RStV). Der Beklagte hat damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 16a RStV in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten erlaubt, deren wirtschaftlicher Erfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der Beklagte auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

38

b) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, den Einspeisevertrag nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

39

Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem Beklagten die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen). Es ist dem Beklagten ebenso wie den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen.

40

Ein entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der Beklagte meint, nicht aus § 19 RStV. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die Entscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1992 - 1 BvR 1586/89 u.a., BVerfGE 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1998 - 6 A 1/97, BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach § 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht 3. Aufl. 2012 § 19 RStV Rn. 36).

41

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des Beklagten, den Einspeisevertrag mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem durch die Nachfrage des Beklagten nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.

42

aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines Unternehmens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe; Urteil vom 9. November 1967 - KZR 7/66, BGHZ 49, 90, 98 f. - Jägermeister; Urteil vom 26. Oktober 1972 - KZR 54/71, WuW/E BGH 1238, 1245 - Registrierkassen; Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 23/96, WuW/E DE-R 206, 209 - Depotkosmetik).

43

bb) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entgegen der Ansicht der Revision, nicht vor.

44

(1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin festgestellt wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grundsätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30. Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.

45

(2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 356 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Geht es - wie hier - darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkeiten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel an. Die Übertragung von Programmsignalen via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbietet.

46

Eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen des Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den Beklagten und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Der Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.

47

(3) Die Weigerung des Beklagten, mit der Klägerin einen Vertrag zu gegenüber dem bisherigen Einspeisevertrag unveränderten Konditionen abzuschließen, stellt keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB dar.

48

(a) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der Beklagte behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. Er zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen.

49

(b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines Entgelts für die Übertragungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, unabhängig davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungspflicht nach § 52b Abs. 1 RStV fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes Entgelt zahlten.

50

Das Regelbeispiel nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Behauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes Entgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt wird. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen Vergleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und dem Beklagten, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der Beklagte müsse weiterhin das bisherige Entgelt entrichten.

51

(c) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtfertigung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beantworten (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II).

52

Der Beklagte nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungstechniken - per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen - weiterhin gegen Entgelt in Anspruch. Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, nicht in vertraglicher Beziehung mit den Endkunden stehen und von diesen kein Entgelt dafür erhalten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungsleistung beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der Beklagte solchen Anbietern ein Entgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit der Weigerung, den bisherigen Einspeisevertrag fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.

53

II. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

54

1. Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

55

a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der Beklagte habe die Kündigung des Einspeisevertrags in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

56

b) Diese Vereinbarung ist auf eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen insbesondere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinander als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

57

c) Ein Verstoß gegen § 1 GWB scheidet - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht deshalb aus, weil der Beklagte berechtigt war, den Einspeisevertrag zu kündigen. § 1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs- und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der Entschließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem Dritten aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich - bei autonomer Entscheidung - die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde (BGH, Urteil vom 25. Januar 1983 - KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 327 - Familienzeitschrift).

58

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen haben. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die Entscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags - jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht - mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch § 1 GWB untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.

59

2. Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung des Einspeisevertrags war unwirksam, wenn er den Entschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Absprache gehandelt hat.

60

Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Wirksamkeit der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die - wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen danach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

61

Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht - wie vom Kartellrecht gefordert - aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte Vertragsangebote nicht anzunehmen, hat der Bundesgerichtshof eine Verfügung der Kartellbehörde gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache beteiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 Rn. 57 ff. - Lottoblock). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie verpflichtete sie jedoch zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten, sondern aufgrund selbständiger unternehmerischer Überlegungen getroffenen Entscheidung über solche Angebote.

62

Geht es - wie hier - um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mitteln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

63

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Folgeverträgen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1956 - I ZR 194/54, WuW/E BGH 152 - Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84, WuW/E BGH 2100, 2102 - Schlussrechnung; vgl. Karsten Schmidt in FS Möschel, 2011, S. 559, 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall geht es nicht um eine vertragliche Vereinbarung, die mit Dritten getroffen worden ist, sondern um deren Kündigung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache betrifft nur einige wenige Einspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, geschlossen haben. Ein Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der Einspeisevertrag Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar. Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

64

3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der Beklagte, wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den Einspeisevertrag zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen, und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entsprechende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht (BGHZ 86, 324, 328 - Familienzeitschrift; BGH WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der Beklagte mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.

65

Ein solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. Ein Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartellrechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der betreffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer Entscheidung - erneut - entschließt. Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der Beklagte behauptet, erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.

66

C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

67

I. Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch des Beklagten - der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter - nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme, sondern insgesamt - von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB läge. Die Entscheidung darüber, ob das Ergebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rundfunkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.

68

Die Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals verschafft dem Beklagten erhebliche Vorteile. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er seinem Grundversorgungsauftrag nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das Breitbandkabelnetz eingespeist wird. Dies gilt jedenfalls so lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die Programme des Beklagten aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf andere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das Programmsignal des Beklagten empfangen können, ist zudem für die wirtschaftlichen Aktivitäten des Beklagten, insbesondere den Wert der von ihm verkauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

69

Erbringt die Klägerin danach für den Beklagten wirtschaftlich werthaltige Leistungen, hat der Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch der Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

70

II. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1f wird gegebenenfalls zu klären sein, ob dieser, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Klärung der öffentlich-rechtlichen Frage gerichtet ist, ob die Klägerin verpflichtet ist, die Programme des Beklagten in ihr Netz einzuspeisen und Kapazitäten hierfür bereitzustellen, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht. Sollte der Antrag auf die abstrakte Beantwortung der Frage zielen, welche Pflichten der Klägerin durch den Rundfunkstaatsvertrag auferlegt sind, wäre er nicht auf die Klärung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet. Indes begehrt die Klägerin diese Feststellung nicht etwa gegenüber der mit der Durchführung des Rundfunkrechts betrauten Landesbehörde, der Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland Pfalz, sondern gegenüber dem Beklagten. Zur Begründung ihres Antrags hat sie auf eine Entscheidung des Senats (BGH, WuW/E BGH 3058 - Pay-TV-Durchleitung) Bezug genommen. Danach dürfte es näher liegen, diesen Klageantrag dahin zu verstehen, dass er auf die Klärung eines (privatrechtlichen) Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet ist. Ob ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer solchen Feststellung besteht, hinge dann insbesondere davon ab, ob sich der Beklagte eines solchen Anspruchs berühmt hat.

71

Im Übrigen ist das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG daran gebunden, dass das Landgericht die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs - stillschweigend - bejaht hat. Das Landgericht hat die Klage auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 1f abgewiesen, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von den Parteien nicht angesprochen und vom Beklagten nicht gerügt worden war. Das Oberlandesgericht, das über die Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung in der Hauptsache zu befinden hatte, war, wie die Revision zu Recht geltend macht, nach § 17a Abs. 5 GVG daran gehindert zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn es an einer ausdrücklichen Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts über die Zuständigkeit des Rechtswegs fehlt, weil dieses seine Zuständigkeit annimmt und keine der Parteien eine Rüge erhebt (BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 40/08, NJW 2008, 3572, 3573).

Limperg                     Meier-Beck                         Kirchhoff

                 Bacher                           Deichfuß

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags.

Die Beteiligten streiten insbesondere über die Verpflichtung der Beklagten, mit den Klägerinnen Verträge über die entgeltliche Verbreitung ihres Programms in den Kabelnetzen der Klägerinnen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben Breitbandkabelnetze in ..., und ..., über die gegenwärtig rund sieben Mio. Haushalte mit Rundfunksignalen (TV und Hörfunk) versorgt werden. Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des Programms der Beklagten zur Verfügung zu stellen (sog. Must Carry-Pflicht).

Nachdem in der Vergangenheit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Netzbetreibern ein Entgelt für die von diesen erbrachten Dienstleistungen und die bereitgestellte Übertragungskapazität gezahlt hatten, kündigten die Rundfunkanstalten die bestehenden Verträge zum 31. Dezember 2012 und erklärten, künftig keine Zahlungen für die Kabelverbreitung ihrer Programme zu leisten. Vor den Landgerichten in ... und ... haben die Klägerinnen Zahlungsklagen erhoben. Die Klagen wurden mit Urteilen vom 13. Dezember 2013 (7 O 302/12) und 12. November 2014 (90 O 86/12) abgewiesen, die Klägerinnen haben hiergegen Berufung eingelegt.

Mit Schriftsatz vom ... April 2013, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Klägerinnen Klage und beantragten,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klage keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Der dort geltend gemachte Zahlungsanspruch gründe sich auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen adressierten. Für den Antrag zu 1. bestehe ein Feststellungsinteresse unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Auch wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies gelte erst recht, wenn sie vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis die Beklagte zum erneuten Vertragsschluss bereit sei. Für den Hilfsantrag bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerinnen, ob sie - wie die Beklagte meine und auch öffentlich kommuniziert habe - auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung des Must Carry-Programms Bayerisches Fernsehen verpflichtet seien.

Die Klage sei auch begründet, da die Beklagte zum Abschluss eines Verbreitungsvertrags für die Netze der Klägerinnen verpflichtet sei. Zum Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehöre nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da bis heute knapp 50% der Haushalte die Rundfunk-Programme über Kabel empfingen, sei die Verbreitung über diesen Weg für eine flächendeckende Versorgung zwingend erforderlich. Dies gelte sowohl für die analoge als auch für die digitale Verbreitung der Programme, da erst 48,2% der Kabelhaushalte die Programmsignale digital empfingen. Auch das Kriterium der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit spreche namentlich im Vergleich zur terrestrischen Rundfunkverbreitung für die Verbreitung über die Kabelnetze, denn diese sei für die Rundfunkanstalten bei weitem preisgünstiger. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihre Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Da hierfür den Rundfunkanstalten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung stünden, müssten sie zur Erfüllung dieser Aufgabe (zivilrechtliche) Einspeiseverträge schließen.

Dieser Verbreitungspflicht der Beklagten korrelierten auf Seiten der Klägerinnen zur Sicherung der Meinungsvielfalt öffentlich-rechtliche Pflichten bei der Belegung der Kabelkanäle. Der unionsrechtliche Rahmen für eine solche Verpflichtung werde durch Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch die RL 2009/136/EG, im Folgenden UDRL) gesteckt. Hiernach könnten die Mitgliedstaaten den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen für bestimmte Rundfunkkanäle Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang nutze. Diese Must Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre der Fall, wenn den Netzbetreibern durch die Must Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber hiervon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52d RStV unterliege. Die Must Carry-Verpflichtung der Klägerinnen stelle grundsätzlich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 Abs. 1 GR-Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre. Teil der von Art. 87f Abs. 2 GG geforderten privatwirtschaftlichen Organisation der TK-Dienstleistungen sei es, für die mit Netzzugang verbundene Bereitstellung von Leistungen und Netzkapazität ein angemessenes Entgelt fordern zu können. Ebenso beschränke die Must Carry-Pflicht das Grundrecht auf Berufs- bzw. die Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG; Art. 16 GR-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Auch wenn die Kabelnetzbetreiber in die Realisierung der Rundfunkfreiheit einbezogen seien, gehe damit keine Relativierung ihrer grundsätzlichen ökonomischen Freiheiten und Interessen - oder der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne von Art. 87f Abs. 2 GG - einher. Anders als zu Zeiten des Fernmeldemonopols der Deutschen Bundespost Telekom erfüllten Kabelnetzbetreiber keinen beitragsfinanzierten öffentlichen Auftrag.

Die Rechtsbeziehung zwischen den begünstigten netzzugangsberechtigen Rundfunkveranstaltern einerseits und den Netzbetreibern andererseits sei nicht explizit gesetzlich geregelt, sondern aus einer systematischen Gesamtschau zu bestimmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Netzbetreiber als privatwirtschaftliche Unternehmen den Zugang zu ihren privaten Ressourcen von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen könnten. Andernfalls wäre die gesetzliche Verpflichtung der Klägerinnen, bis über 80% ihrer analogen Kanäle und ein Drittel ihrer digitalen Übertragungskapazität für Rundfunkprogramme kostenlos zur Verfügung zu stellen, ersichtlich unverhältnismäßig. Etwas anderes hätten die Landesgesetzgeber nur punktuell - und damit verhältnismäßig - für die nicht-kommerziellen Offenen Kanäle in Trägerschaft der Landesmedienanstalten angeordnet. Dies sei aber etwas grundlegend anderes als ... oder ... die Erzielung von Gewinnen unter kostenfreier Inanspruchnahme von Ressourcen der Klägerinnen zu eröffnen. Auch hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelte diese Überlegung. Diese erzielten ebenfalls Werbeeinnahmen in Abhängigkeit von der Reichweite ihrer Programme. Aber auch soweit die öffentlich-rechtlichen Programme nicht werbefinanziert seien, ändere dies nichts daran, dass die Verbreitung der Programme Teil des beitragsfinanzierten Rundfunkauftrags sei und keine originäre, insbesondere keine abgabenfinanzierte Pflicht der Netzbetreiber. Die Landesgesetzgeber hätten die Rundfunkanstalten nicht nur explizit in § 19 RStV mit der technischen Versorgung der Rundfunkhaushalte beauftragt, sondern sie zugleich mit einer Garantie der Finanzierung der hierfür erforderlichen Mittel durch Rundfunkgebühren bzw. -beiträge ausgestattet. Die Refinanzierung der Verbreitungskosten aus Beitragsmitteln entspreche auch den Vorgaben des Beihilfenkompromisses mit der Europäischen Kommission, durch den eine bedarfsgerechte Ausstattung des öffentlichen Rundfunks auch beihilferechtlich abgesichert worden sei. Die gegenteilige Position des öffentlichen Rundfunks bedeute wirtschaftlich nichts anderes als die Forderung, dass die Kabelnetzbetreiber zur Entlastung des eigenen Beitragshaushalts der Öffentlich-Rechtlichen eine Art „zweiten Rundfunkbeitrag“ bei den angeschlossenen Haushalten erheben sollten.

Gegenstand der Must Carry-Pflicht für Betreiber digitaler Plattformen sei die Verpflichtung, bestimmte Kapazitäten zu angemessenen Bedingungen anzubieten, nicht die Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b RStV und des § 20 Abs. 2 LMG BW sowie aus der Begründung zum Entwurf des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrags. Die Formulierung entspreche dem ausdrücklichen Willen der Gesetzgeber, mit der Plattformregulierung nicht die Notwendigkeit einer zivilrechtlichen Einigung der Parteien abzuschaffen, sondern lediglich bestimmten Rundfunkprogrammen einen Vorrang beim Netzzugang zu sichern.

Die Gesetzgeber hätten bei der Regulierung der Netz- und Plattformbetreiber das seit Jahrzehnten in Deutschland etablierte Transportmodell bei der Kabelverbreitung zugrunde gelegt und seien dementsprechend von einer Entgeltlichkeit der Einspeisedienstleistung ausgegangen. Es habe kein Anlass bestanden, explizite Aussagen zu einer auch bei der Must Carry-Verbreitung bestehenden Kostenpflichtigkeit zu treffen. Die Must Carry-Programme würden ausdrücklich von der Entgeltregulierung umfasst (§ 52d Satz 2 RStV), die nicht erforderlich wäre, wenn die Must Carry-Pflichten mit der Kostenlast für die Verbreitung einhergingen. Lediglich die Programme des Bürgerfunks, namentlich die „Offenen Kanäle“, seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter gerade keinen Anspruch auf kostenlose Verbreitung hätten. Eine Pflicht zur kostenlosen Verbreitung sei auch nicht erforderlich, um den Gesetzeszweck, also die Verbreitung der aus Vielfaltsgründen vom Gesetzgeber mit privilegiertem Netzzugang ausgestatteten Programme, sicherzustellen. Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden. Verzichtbar und unwirtschaftlich sei von diesen drei Verbreitungswegen, wenn überhaupt, die Terrestrik. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht (mehr) aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastruktur quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrik-Haushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie von den Rundfunkanstalten hierzu genötigt werden dürften. Wenn die Rundfunkanstalten argumentierten, die anteiligen Kosten der Verbreitung könnten aus den Margen anderer Produkte der Klägerinnen refinanziert werden, so missbrauchten sie ihr Oligopol zulasten ihrer (jedenfalls publizistischen) Wettbewerber.

Da somit keine der Parteien ihre öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllen könne, ohne dass ein entsprechender Vertrag geschlossen werde, ergebe sich eine wechselseitige Kontrahierungspflicht und ein entsprechender Kontrahierungsanspruch.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet und den Klägerinnen fehle für ihren Hauptantrag angesichts der von ihnen zivilgerichtlich bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse. Unterstellt, die zivilrechtlichen Klagen hätten Erfolg, weil die Gerichte die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so würde der Einspeisevertrag fortbestehen. Dem Antrag auf Feststellung einer Pflicht zum Neuabschluss eines Vertrags könne deshalb nicht entsprochen werden. Das Verhalten der Klägerinnen sei damit widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, es fehle auch am Rechtsschutzinteresse. Die Klage verstoße auch gegen den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, da die Klägerinnen ihre Rechte durch eine allgemeine Leistungsklage vor den Zivilgerichten effektiver verfolgen könnten. Sie müssten insoweit die Verurteilung zur Abgabe der entsprechenden Willenserklärung vor den Zivilgerichten beantragen, wie dies teilweise auch bereits erfolgt sei. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege gelte das Ziel der Prozessökonomie auch „rechtswegübergreifend“. Sowohl die zivilgerichtlichen als auch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren beträfen ein und denselben Lebenssachverhalt zwischen denselben Parteien, denn in der Sache gehe es den Klägerinnen einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten. In allen Verfahren begründeten sie ihren Antrag insbesondere mit einer angeblich rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit einer Weiterverbreitung von Programmangeboten. Eine Identität des Streitgegenstands und damit den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit versuchten die Klägerinnen einzig formal dadurch zu umgehen, dass sie zivilrechtlich eine Verurteilung zum Vertragsabschluss nicht für das Programm „Bayerisches Fernsehen“ der Beklagten begehrten. Auch könne durch eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung über diesen Antrag das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien - anders als im Fall eines etwaigen Obsiegens vor den Verwaltungsgerichten, da dies die Frage einer etwaigen Entgelthöhe nicht kläre - langfristig befriedet werden. Den Klägerinnen fehle es an der auch im Rahmen der Feststellungsklage erforderlichen Klagebefugnis. Aus dem Grundversorgungsauftrag ergäben sich keine Rechte der Klägerinnen. Insoweit bestehe nur ein Allgemeininteresse, nicht ein Interesse einzelner Dritter. Erst recht gelte dies für die Klägerinnen, die ja nicht einmal ein Recht zur Nutzung der Programme durchsetzen wollten, sondern ein Recht auf Zahlung von Geld. Auch aus den Must Carry-Bestimmungen ergebe sich keine Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung, da diese Normen den Klägerinnen lediglich Pflichten auferlegten, aber keine Rechte begründeten. Die Klage sei zudem deshalb unzulässig, weil sie mangels bestimmten Antrags nicht ordnungsgemäß erhoben worden sei. Es bleibe völlig im Unklaren, was mit dem begehrten „Vertrag über die entgeltliche Verbreitung“ gemeint sei. Bei „entgeltlich“ handele es sich um einen gänzlich unbestimmten Begriff. Auch erhielten die Klägerinnen wertvolle Programmsignale von der Beklagten, worin ebenfalls bereits eine „Entgeltlichkeit“ liege.

Der Hauptantrag sei jedenfalls mangels Rechtsgrundlage unbegründet. Der Grundversorgungsauftrag habe keine subjektiv-rechtliche Dimension. Hierfür müsste dieser zumindest auch dem Schutz der Klägerinnen dienen, dafür sei aber nichts ersichtlich. Mit dem Grundversorgungsauftrag sollte, so das Bundesverfassungsgericht, sichergestellt werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt wird. Diesen Auftrag erfüllten die Rundfunkanstalten im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse einzelner Personen. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen.

Im Übrigen verpflichte der Grundversorgungsauftrag die Beklagte auch objektiv-rechtlich nicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Entscheidung über die Verbreitungswege und -modalitäten unterfalle dem durch die Rundfunkfreiheit garantierten Autonomiebereich der ARD-Rundfunkanstalten. Dass die Aussendung des Programmsignals an die Allgemeinheit per Satellit und DVB-T und damit auch die Signalüberlassung an die Klägerinnen verfassungsrechtlich ungenügend sein solle, sei nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar. Maßgebend sei das Ziel, die Empfangbarkeit der Signale durch die Allgemeinheit zu gewährleisten. Wie die Grundversorgung erreicht werde, sei Sache der Rundfunkanstalten als Träger der Rundfunkfreiheit und, im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz, des Gesetzgebers. Die Gesetzgeber müssten sicherstellen, dass markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten die vielfaltsichernden Programme vorenthielten. Diesem Auftrag sei der Gesetzgeber nachgekommen, indem er den Kabelnetzbetreibern Must Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig, da in der gegebenen Marktsituation eine Zahlungspflicht zu nichts anderem führe als einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen, das schon von der Weiterverbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme profitiere.

Auch aus dem einfach-gesetzlichen Rundfunkrecht folge keine Pflicht der Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale Verbreitung abzuschließen. Aufgabe der Rundfunkanstalten sei es, für die eigene Primärverbreitung „geeignete“ Übertragungswege auszuwählen und dabei insbesondere auch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Unabhängig davon, dass § 19 RStV den Klägerinnen keine subjektiven Rechte verleihe, folge aus dieser Vorschrift keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Für die Beklagte sei bei seinen Kündigungen der Einspeiseverträge maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen in seinem Sendegebiet im vorgegebenen Regulierungsrahmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen. Gleichzeitig habe die Beklagte davon ausgehen können, dass die zur Grundversorgung gehörenden Programme weiterhin verfügbar blieben, denn hierfür sorgten das ökonomische Eigeninteresse der Kabelnetzbetreiber und die Must Carry-Regeln. Der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge sei auch marktgerecht, weil die Klägerinnen sich durch die Vermarktung ihrer Kabelprodukte an die Abnehmer bereits erfolgreich refinanzierten, sie an einer Verbreitung der Programme ein wirtschaftliches Eigeninteresse hätten und nur so eine Gleichstellung mit den über 350 anderen Festnetzbetreibern erreicht werden könne, die sich erfolgreich über die Endkundenmärkte refinanzierten.

Erst recht sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über die analoge Kabelverbreitung ihres Fernsehprogramms abzuschließen. Die Beklagte habe die analoge Satellitensignalverbreitung beendet, eine Entscheidung, die durch den Gesetzgeber vorprogrammiert gewesen sei. Würde die Beklagte verpflichtet, die „Analogisierung“ ihrer Signale durch Kabelnetzbetreiber als angebliche Dienstleistung entgeltlich in Anspruch zu nehmen, verletzte dies ihre verfassungsrechtlich abgesicherte Funktionsautonomie.

Auch die Must Carry-Bestimmungen entfalteten keine subjektiv rechtliche Dimension zum Schutz der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen, die allein auf die Vielfaltsicherung zielten. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrags für die Klägerinnen notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must Carry-Pflichten wäre, was nicht der Fall sei, ergebe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch. Statuiere eine Norm Pflichten, die der Verpflichtete ohne die Mitwirkung eines Dritten nicht erfüllen könne, folge daraus nicht zugleich ein Anspruch des Verpflichteten gegen den Dritten. Der Dritte müsse dann vielmehr selbstständig zur Mitwirkung verpflichtet werden.

Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der klägerischen Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit. Die beiden Grundrechte seien zuvörderst Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Innerhalb des Must Carry-Regimes könnten sie daher die Klägerinnen gegenüber den Landesmedienanstalten als den zur Durchsetzung des Must Carry-Regimes aufgerufenen Hoheitsträgern vor rechtswidrigen Belastungen schützen. Gegenüber der Beklagten griffen diese Abwehrrechte indes nicht. Der Eigentumsgarantie wie auch der Berufsfreiheit komme keine unmittelbare Drittwirkung dergestalt zu, dass sie Private in ihrer Freiheitsbetätigung bänden. Auch eine mittelbare Drittwirkung, die eine Berücksichtigung der Werteentscheidungen des Grundgesetzes bei der Rechtsanwendung gebiete, könne das Fehlen einer Anspruchsgrundlage nicht ersetzen. Ohnehin könnten die Grundrechte keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch begründen. Im Übrigen sei auch die Aufrechterhaltung der bisherigen Zahlungen, die Perpetuierung einer Gewinnchance, von der Eigentumsgarantie nicht erfasst.

Die Must Carry-Normen begründeten auch keine objektiv-rechtliche Verpflichtung, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche digitale oder analoge Verbreitung abzuschließen. Zur Frage eines Vergütungsanspruchs verhielten sie sich nicht. Die Must Carry-Verpflichtung umfasse nicht etwa nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung, sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze, wie sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck des § 52b RStV ergebe. An den Abschluss eines Einspeisevertrags oder einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft, sie sei unbedingt. § 52d RStV schütze die Programmanbieter vor unangemessenen Bedingungen, nicht aber die Kabelnetzbetreiber. Auch der Umkehrschluss zu den Offenen Kanälen trage nicht, da es sich insoweit um Rundfunk sui generis handele. Diese Auslegung entspreche auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Unzumutbare wirtschaftliche Folgen seien für die Klägerinnen nicht im Ansatz ersichtlich. Sie erhielten bereits durch das Zurverfügungstellen der Programmsignale ein Vorprodukt von erheblichem Wert, das ihnen ihr erfolgreiches wirtschaftliches Tätigwerden auf den nachgelagerten Märkten überhaupt erst ermögliche. Nach Art. 31 Abs. 2 UDRL stehe es den Mitgliedstaaten offen, für die Erfüllung von Must Carry-Pflichten ein angemessenes Entgelt festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber habe davon abgesehen.

§ 52b RStV sei auch ohne Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrags verfassungskonform. Die Must Carry-Regelungen seien eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die keine Kompensationspflicht auslöse. Das Eigentum der Klägerinnen an ihren Netzen sei von vornherein nur mit den Must Carry-Vorgaben belastet entstanden. Die bis Ende 2012 erhaltenen Einspeiseentgelte stünden dem nicht entgegen, da diese einzig auf (kündbaren) zivilrechtlichen Vereinbarungen, nicht aber auf öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen beruht hätten. Eine Kompensationspflicht lösten die Must Carry-Vorgaben auch deshalb nicht aus, weil sie die Sozialbindung des Eigentums nicht unverhältnismäßig konkretisierten. Insbesondere seien die auferlegten Pflichten angemessen. Durch die Must Carry-Verpflichtungen sei nur ein Drittel der Kapazitäten der Plattformbetreiber betroffen und diese griffen nur, wenn ein Plattformanbieter sich aus eigenem Willen dazu entscheide, Rundfunkprogramme digital weiterzuverbreiten. Dieser habe auch die Möglichkeit, bei seinen Signalabnehmern Entgelte zu erheben. Zu berücksichtigen sei auch die ausgeprägte Sozialbindung der Kabelnetze und die wirtschaftlichen Vorteile der Verbreitung der Must Carry-Programme für die Kabelnetzbetreiber. Den Klägerinnen sei im Jahr 2012 aus der Nutzbarkeit der öffentlich-rechtlichen Programme ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe von ... ... € erwachsen. Weniger als 1% dieser Summe sei als Rückvergütung über die urheberrechtlichen Lizenzen an die ARD zurückgeflossen. Ebenso sei nichts für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Plattformanbieter ersichtlich. Vielmehr werde den Klägerinnen ihre Berufsausübung erst durch die Überlassung der öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht.

Die Auferlegung von Must Carry-Verpflichtungen führe nicht einmal ansatzweise zu einer Relativierung der Privatwirtschaftlichkeit, da insoweit weiterhin ganz erhebliche Spielräume freier unternehmerischer, privatwirtschaftlicher Betätigung verblieben. Dagegen würde die Auferlegung eines Kontrahierungszwangs unmittelbar in die Rundfunkfreiheit und in die Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Rundfunkveranstalter eingreifen. Die vom Kontrahierungszwang begünstigte Partei müsse der anderen Seite unterlegen und schutzbedürftig sein, was bei den Klägerinnen als Monopolisten nicht der Fall sei. Eine Vergütungspflicht würde zudem zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen, da die Rundfunkbeiträge erheblich erhöht werden müssten, wenn künftig alle Verbreitungsunternehmen eine „Vergütungsforderung“ geltend machen könnten. Für die landesmedienrechtlichen Vorschriften zur analogen Weiterverbreitung des Programms des Bayerischen Fernsehens gelte insoweit nichts anderes. Zudem könnten die Klägerinnen die analoge Verbreitung beenden und sich auf die digitale Verbreitung konzentrieren.

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG begründe ebenfalls keinen Kontrahierungs- und Vergütungsanspruch der Klägerinnen. Gerade der Umstand, dass sich die Festnetzbetreiber anders als Satelliten- und DVB-T-Betreiber über Endkundenkontakte refinanzierten, stelle ein taugliches Differenzierungskriterium dar.

Auch der Hilfsantrag sei unzulässig. Die Beklagte sei der falsche Klagegegner, da die Must Carry-Pflicht der Klägerinnen nicht gegenüber der Beklagten bestehe. Vielmehr falle die Überwachung und Durchsetzung der Must Carry-Bestimmungen in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalten. Zwar könne eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf sogenannte Drittrechtsverhältnisse zulässig sein, dies aber nur in Konstellationen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten begehrt werde, nicht, wie vorliegend, zwischen den Klägerinnen und einem Dritten. Jedenfalls fehle in derartigen Konstellationen regelmäßig das notwendige Feststellungsinteresse. Dass die Beklagte die Rechtsauffassung vertrete, aus § 52b RStV und den Must Carry-Vorschriften in den Landesmediengesetzen ergäben sich unbedingte Verbreitungspflichten der Klägerinnen, führe nicht dazu, dass diese einen unmittelbaren Anspruch für sich gegen die Klägerinnen geltend mache. Ohnehin dürfte die Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen nicht durch die Feststellungsklage umgangen werden. Verletzten die Klägerinnen ihre Must Carry-Pflichten, müssten die Landesmedienanstalten dies durchsetzen. Gegen diese Verfügungen stünde den Klägerinnen der Verwaltungsrechtsweg offen.

Jedenfalls sei der Hilfsantrag unbegründet, da die Klägerinnen - unabhängig davon, ob über die Verbreitung ein Vertrag geschlossen worden sei - verpflichtet seien, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen und analog sowie digital über ihre Netze zu verbreiten, soweit diesem Must Carry-Status zukomme.

Mit Schreiben vom ... April 2014 wiederholte und vertiefte die Klägerseite ihr Vorbringen. Die Klägerinnen seien klagebefugt, da es insoweit ausreiche, dass das Bestehen des Anspruchs möglich erscheine. Dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, hilfsweise ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Vertragsschluss nicht von vornherein und unter jedem Gesichtspunkt ausscheide, zeige schon der Aufwand, den die Beklagte für ihre Rechtsverteidigung treibe. Das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, denn selbst wenn die Unwirksamkeit der Vertragskündigung vom Zivilgericht festgestellt werde, habe die Beklagte deutlich gemacht, nicht an den Einspeiseverträgen festzuhalten. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die Einspeiseverträge nach Auffassung der Klägerinnen fortbestünden, so dass eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung gegenwärtig nicht ohne Widerspruch zum zivilgerichtlich verfolgten Zahlungsanspruch möglich sei. Der Klageantrag sei auch bestimmt genug, da eindeutig feststellbar sei, ob ein Vertrag entgeltlich sei oder nicht.

Der Antrag zu 1. sei auch begründet, da die Rundfunkanstalten bei der Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags dem allgemeinen Gleichheitssatz und der Ermessenslehre unterlägen, woraus sich Ansprüche der Klägerinnen ergäben. Die Zahl von vier Netzbetreibern, denen gegenüber die Rundfunkanstalten eine Änderung ihrer bisherigen Auswahlentscheidung zur Programmentscheidung beschlossen hätten, sei auch überschaubar. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel sei die einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung, der ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags korrespondiere. Zur Erfüllung des Rundfunkauftrags sei erforderlich, dass die Programme die Zuschauer auch tatsächlich erreichten, wobei die Rundfunkanstalten nicht dazu berufen seien, die Bevölkerung zu einer anderen Infrastruktur umzudirigieren. Die Einspeisung in das Kabelnetz sei daher erforderlich, wobei die bloße Bereitstellung des Signals für Plattformbetreiber zur beliebigen Nutzung noch nicht die Empfangbarkeit für den einzelnen Beitragszahler sichere. Für diese Sicherstellung müssten die Rundfunkanstalten mit den Plattformbetreibern kooperieren. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sprächen klar für die Fortführung der Einspeiseverträge mit den Klägerinnen als einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Selbst wenn man nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe, habe die Beklagte in vielfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ihr Ermessen nicht, zumindest nicht eigenständig ausgeübt, sondern sich der Absprache aller öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter unterworfen. Ob der Verbreitungsweg „Kabel“ notwendig sei, habe keine Rolle gespielt, so dass ein Ermessensausfall oder jedenfalls ein evidenter Ermessensfehlgebrauch vorliege. Die rechtliche Fehleinschätzung, dass die Must Carry-Pflichten eine Einspeise- und Verbreitungspflicht implizierten, bedeute zugleich einen Ermessensfehler. Die Anstalten setzten für die Durchsetzung der effektiven Verbreitung auf die Landesmedienanstalten und nähmen damit in Kauf, dass sie dies im Konfliktfall gerichtlich durchsetzen müssten, so dass die öffentlich-rechtlichen Programme unter Umständen jahrelang nicht über Kabel verbreitet würden. Auch bestimme Art. 87f GG, dass Telekommunikationsleistungen privatwirtschaftlich erbracht würden. Demnach könnten Telekommunikationsunternehmen wie die Klägerinnen selber entscheiden, wie sie ihr Geschäftsmodell aufbauen wollten, insbesondere, wie sie ihre Kosten refinanzierten. Einspeiseleistungen seien privatwirtschaftlich erbrachte Leistungen, die nur gegen Entgelt erbracht zu werden brauchten. Zu den Telekommunikationsnetzen gehörten nach § 3 Nr. 27 TKG auch die Kabelfernsehnetze. Nach Telekommunikationsrecht müsse aber kein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbiete, den Zugang zu den Netzen unentgeltlich gewähren. Auch nach § 2 Rahmen-RL 2002/21/EG würden elektronische Kommunikationsdienste, wie Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, in der Regel gegen Entgelt erbracht. Das Rundfunkrecht gebe den Must Carry-Programmveranstaltern zwar einen Anspruch auf bevorzugte, nicht aber auf kostenlose Einspeisung.

Ein Anspruch auf den begehrten Vertragsschluss oder mindestens auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ergebe sich, wenn schon nicht aus den Normen über den Rundfunkauftrag als solchen, zumindest aus Art. 3 Abs. 1, Art. 87f Abs. 2 GG i. V. m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, selbst wenn §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Drittschutz vermitteln sollten. Ein derivativer Teilhabeanspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG bestehe generell, wenn einem anderen eine Leistung gewährt werde, und eine Nichtleistung eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen würde. Auch die Anbieter anderer Plattformen unterhielten Endkundenbeziehungen, insbesondere sei die ... ... GmbH als „Plattformanbieter“ im Sinne von § 52b RStV registriert und unterliege einer noch weitergehenden Must Carry-Regulierung. Soweit der Aufbau einer Endkundenbeziehung nicht möglich sei, weil die Rundfunkanstalten die Zustimmung zur Verschlüsselung verweigerten, könnten sie sich auf diesen selbst herbeigeführten Unterschied nicht berufen. Im Übrigen könnten Endkundenbeziehungen nicht relevant sein, da diese Gestaltung Teil der privatwirtschaftlichen unternehmerischen Prärogative sei. Die Ungleichbehandlung könne auch nicht mit dem vermeintlichen eigenen ökonomischen Interesse der Klägerinnen am Programm der Beklagten gerechtfertigt werden. So seien z. B. gebietsfremde Dritte Programme mittlerweile ohne nennenswerte Reaktion der Kabelkunden ausgespeist worden. Die Beklagte liefere insoweit auch kein „Vorprodukt“, da die Vermarktung mangels Zustimmung zur Verschlüsselung ausgeschlossen sei und keine weitere „Veredelung“ erfolge. Den Klägerinnen erwachse daher auch kein Vorteil in Höhe von ... ... €. Die Beklagte profitiere dagegen von den Werbeeinnahmen des Programms „... ...“ und damit von der großen Reichweite durch das Kabelnetz. Zudem veranstalte die Beklagte Hörfunkprogramme, die zum Teil werbefinanziert seien. Auch die anderen Kabelnetzbetreiber, die sich im Übrigen hinsichtlich der Leistungen, der Kostenstrukturen und der strategischen Entscheidungen in der Regel von den Klägerinnen unterschieden und die Signale meist von den Klägerinnen oder der KDG bezögen, forderten Einspeiseverträge. Vereinzelt bezögen sie sogar entsprechende Entgelte.

Auch der Antrag zu 2. sei zulässig. Das festzustellende Rechtsverhältnis müsse nicht zwingend zwischen Kläger und Beklagtem bestehen. Voraussetzung sei nur, dass von dem festzustellenden Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhingen. Ein Streit und ein entsprechendes Klärungsbedürfnis bestünden nur zwischen den Beteiligten, weil die Rundfunkanstalten unzutreffende Annahmen zu dem Verhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zum tragenden Ermessensgrund für die streitige Vertragsverweigerung gemacht und die unrichtigen rechtlichen Aussagen ihrer öffentlichen Kommunikation zugrunde gelegt hätten. Die Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen der Landesmedienanstalten sei hier nicht vorrangig, da die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen nicht ergehen könnten und es mithin nicht zu einer Anfechtungskonstellation kommen werde. Die Klägerinnen hätten auch ein Feststellungsinteresse, da ihnen sonst nur der Weg der Ausspeisung bliebe. Die dann zu erwartende Reaktion der Rundfunkanstalten mit politischen und publizistischen Machtmitteln sowie der etwaige Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV sei den Klägerinnen nicht zumutbar.

Der Antrag sei auch begründet. Für die Regelung einer unentgeltlichen Einspeisung von Must Carry-Programmen fehle dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz, da diese nach Art. 73 Nr. 7 GG beim Bund liege. Im Übrigen hätten die Landesgesetzgeber den Normen die Regel der entgeltlichen Verbreitung zugrunde gelegt.

Zudem wäre eine Verpflichtung, die Must Carry-Programme unentgeltlich bereitzustellen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 14 und Art. 12 GG. Selbst wenn Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig seien, müssten sie dennoch verhältnismäßig sein. Die unentgeltliche Bereitstellung von Leistungen betreffe den Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Eigentümer sich an anderer Stelle oder auf andere Weise schadlos halten könne. Die fraglichen Kapazitäten könnten die Klägerinnen für andere Programme, insbesondere private HDTV-Programme, das Angebot eines noch leistungsfähigeren Breitband-Internet-Zugangs und für IP-Telefonie verwenden. Es sei auch nicht zu befürchten, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk daran gehindert würde, seine Aufgaben wahrzunehmen, zumal er eine entsprechende Finanzierung beanspruchen könne. Vor einer unangemessenen Inanspruchnahme schütze ihn § 52d RStV. Einspeiseentgelte seien auch keine Subventionierung der Entgelte für die Kabelkunden, da die Beklagte auch für andere Übertragungswege Einspeiseentgelte zahle. Die Berufsfreiheit wiederum beinhalte auch das Recht, eine regelmäßige Einnahmequelle zu begründen. Eingriffe müssten ebenfalls verhältnismäßig sein. Die Kabelnetzbetreiber würden verpflichtet, eine marktgängige unternehmerische Leistung zugunsten des öffentlichen Rundfunks anzubieten, obwohl die Unentgeltlichkeit die Meinungsvielfalt nicht fördere.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2014 erklärte das Gericht den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet. Die hiergegen von der Beklagten erhobene Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Oktober 2014 zurück (7 C 14.1372).

Die Beklagte wiederholte und vertiefte ihr Vorbringen daraufhin mit Schreiben vom ... November 2014 und führte vor allem aus, dass mittlerweile sechs Landgerichte und drei Oberlandesgerichte festgestellt hätten, dass die ARD-Rundfunkanstalten keinem Kontrahierungszwang unterlägen, wobei sich die Gerichte auch mit grundrechtlichen und rundfunkrechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt hätten. Eine Klagebefugnis für den Hauptantrag ergebe sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG, da dieser allein kein subjektives Recht auf staatliche Leistungen begründe, sondern nur bei gegebener subjektiver Rechtsbetroffenheit die Rechtsgleichheit gewährleiste. Weder der Grundversorgungsauftrag noch Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG führten aber zu einer subjektiven Rechtsposition der Klägerinnen. Insbesondere sei Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG lediglich eine Staatszielbestimmung mit objektivrechtlicher Bindungskraft. Auch der Hinweis der Klägerinnen auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts gehe fehl, da die Beklagte nicht das Netz der Klägerinnen nutze, sondern die Klägerinnen dieses Netz für die Bereitstellung von Produkten auf dem Endkundenmarkt selbst nutzten. §§ 21ff. TKG seien zudem mangels sektorspezifischer Regulierung nicht mehr anwendbar. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bestehe nur, wenn ihn die einschlägige Rechtsvorschrift begründe, wobei die Regelung auch dem Interesse des Begünstigten zu dienen bestimmt sein müsse. Das Feststellungsinteresse fehle, da kein wirtschaftliches Interesse an der Verpflichtung zum Vertragsschluss bestehe, wenn der Vertrag, wie vor den Zivilgerichten geltend gemacht, ungekündigt sei. Der Feststellungsantrag sei damit bedingt durch die Abweisung der Zahlungsklagen der Klägerinnen vor den Zivilgerichten. Eine derartige außerpozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrags. Ein künftiges, hypothetisches Rechtsverhältnis sei nicht vorbeugend isoliert feststellungsfähig. Eigentliches Begehren der Klägerinnen sei der Erhalt einer Zahlung; nur mit diesem zivilrechtlich verfolgten Begehren könne der Rechtsstreit abschließend befriedet werden, zumal die Zivilgerichte die Frage eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs mitentschieden. Für die Klärung der abstrakten Teilfrage eines Kontrahierungszwangs bestehe daher auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten kein Bedarf. Die Klage scheitere auch an der Subsidiarität der Feststellungsklage, denn diese setze voraus, dass der zivilgerichtliche Zahlungsanspruch scheitere. Vor den Zivilgerichten stehe die Frage der Entgeltlichkeit einer Programmverbreitung umfassend, auch mit rundfunkrechtlichen Fragen, zur Entscheidung.

Die Klage sei im Hauptantrag auch unbegründet, da Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und § 19 RStV der Allgemeinheit und nicht den (Zahlungs-)Interessen der Netzbetreiber dienten. Zudem träfe ein Kontrahierungszwang die Beklagte als Träger der Rundfunkfreiheit, was eine hinreichend bestimmte gesetzliche Regelung voraussetze. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Erstausstrahlung der Programme über Satellit, Terrestrik und Internet und damit flächendeckend erfolge. Daneben ermöglichten die ARD-Rundfunkanstalten die Kabelweiterverbreitung der Signale. Dieser Verbreitungsstatus genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundversorgungsauftrags, zumal eine Weiterverbreitung durch die Klägerinnen aus ihrem wirtschaftlichen Eigeninteresse und aufgrund der Must carry-Pflichten erfolge. Insbesondere gäben das Verfassungsrecht und §§ 11, 19 RStV, Art. 2 Abs. 1 BayRG keine Verpflichtung der Rundfunkanstalten vor, mit Netzbetreibern einen Verbreitungsvertrag mit einer Entgeltzahlungspflicht abzuschließen. Es wäre nicht verhältnismäßig, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sämtliche Lasten tragen müssten, obwohl die Programme den Festnetzbetreibern erst ihr Geschäftsmodell ermöglichten und über 350 andere Festnetzbetreiber diese ohne entgeltlichen Einspeisevertrag gewinnbringend weiterverbreiteten. Sofern Klagen von diesen Betreibern auf Entgeltzahlungen erhoben worden seien, wendeten sich diese gegen die Privilegierung der Klägerinnen. Die Verfahren seien durch klageabweisende Urteile bzw. Klagerücknahmen beendet worden. Diese Kabelnetzbetreiber hätten auch keine gänzlich andere Funktion als die Klägerinnen, da etliche auch auf den Netzebenen 2 agierten, die Rundfunksignale selbst einspeisten und teilweise überregional tätig seien. Wenn das Netz der Klägerinnen finanziert würde, obwohl die Signale denselben Zuschauern per Satellit oder DVB-T bzw. Internet zur Verfügung stünden, mutierte die Grundversorgung auf der Verbreitungsebene zur Doppel- oder Mehrfachversorgung. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbleibe eine Entscheidungsprärogative, deren Spielraum nur überschritten wäre, wenn einzig die Zahlung von Einspeiseentgelten den rechtlichen Anforderungen genügen würde, wofür nichts ersichtlich sei. Vielmehr sei nur der Nichtabschluss entgeltlicher Verbreitungsverträge markt- und auftragsgerecht, da sich die Klägerinnen refinanzieren könnten und ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Weiterverbreitung hätten. Da die Klägerinnen gegenüber der Beklagten keine Leistung erbringen, sondern Programminhalte nachfragten, um diese gewinnbringend zu vermarkten, bestehe auch kein Gegenleistungsanspruch. Der Nichtabschluss der Verträge entspreche allein dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, da die Programme für die Zuschauer weiterhin verfügbar blieben, gleichzeitig aber die Gesamtkosten der Verbreitung deutlich reduziert würden. Die Gesamtbelastung der mit Rundfunk zu versorgenden Allgemeinheit sei möglichst gering zu halten. Eine vertragliche Verpflichtung zur Verbreitung würde neben dem wirtschaftliche Eigeninteresse und der Must Carry-Pflicht einen dritten Anreiz zur Verbreitung hinzufügen, der für die Versorgung der Haushalte nicht notwendig sei. Wenn die Must Carry-Pflicht zu einer Zahlungspflicht der Programmanbieter führen würde, würden diese schlechter gestellt gegenüber für die Vielfalt weniger bedeutenden Programmen. Dies wäre verfassungswidrig und liefe auf eine faktische Abschaffung der Must Carry-Regeln hinaus.

Mangels subjektiver Dimension folge auch aus dem Gleichheitssatz kein Kontrahierungsanspruch. Satelliten- und DVB-T-Netzbetreiber hätten nicht die Möglichkeit, sich zu refinanzieren. Sie seien technische Dienstleister, während die Klägerinnern die Signale als Vorprodukte nutzten, um sie bei ihren Abnehmern zu vermarkten. Lediglich für besondere Produktangebote seien Satellitenbetreiber Plattformanbieter und vereinnahmten Endkundenentgelte. DVB-T-Netzbetreiber unterlägen keinen den Must Carry-Pflichten entsprechenden Vorgaben, vielmehr seien die Rundfunkanstalten insoweit selbst Frequenznutzer. Die Klägerinnen seien mit Streaming-Unternehmen vergleichbar, die die Signale weitersendeten, ein eigenes Geschäft betrieben und nicht von den ARD-Rundfunkanstalten bezahlt würden. Ihnen sei die Vermarktung auch nicht untersagt, vielmehr würde eine Verschlüsselung diesen einen zweiten Vermarktungsweg eröffnen.

Hinsichtlich des Hilfsantrags wurde unter anderem ausgeführt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraussetze, dass zwischen den Parteien ein Meinungsstreit bestehe, aus dem heraus sich eine Seite berühme, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es sei aber Sache der Landesmedienanstalten, die Must Carry-Pflichten durchzusetzen. Dass die Beklagte eine Rechtsauffassung vertrete, könne nicht ausreichend sein, da die Klägerinnen ihre Klage ansonsten gegen jedermann richten könnten. Auch die Furcht vor der Reaktion der Öffentlichkeit begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse, vor allem nicht der Beklagten gegenüber. Aus dem Verweis auf § 49 Satz 2 Nr. 9 RStV ergebe sich ebenfalls kein derartiges Interesse. Denn vor einem bußgeldbewehrten Verstoß stehe gemäß § 52b Abs. 4 RStV eine Entscheidung der Landesmedienanstalt über die Belegung, die gegebenenfalls durch Anfechtungsklage angegriffen werden müsste. Diese Klage hätte insoweit Vorrang gegenüber der Feststellungsklage. Ansonsten würden die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der Landesmedienanstalten sowie zur Ausgestaltung des Verfahrens umgangen und es würde ein örtlich unzuständiges Gericht entscheiden. Schließlich sei der Antrag unzulässig, weil sich die Feststellung auf die fehlende Verpflichtung zur Einspeisung, solange kein Vertrag geschlossen wurde, bezieht. Den Bestand dieses Vertrages behaupten die Klägerinnen aber gerade in den parallelen Zivilprozessen, so dass sich die Feststellung auf eine hypothetische Sachlage beziehe. Letztlich werde der Hilfsantrag unter eine unzulässige außerprozessuale Bedingung, nämlich die Feststellung des Nichtbestehens des Einspeisevertrags in den Zivilverfahren, gestellt.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die gesetzlichen Must Carry-Vorschriften wären überflüssig, wenn sie nur bei einer schuldrechtlichen Verpflichtung in einem Vertrag greifen würden. Insbesondere verpflichteten die Vorschriften zur Weiterverbreitung und nicht nur dazu, Kapazitäten zur Verfügung zu stellen. Das verfassungsrechtlich verankerte Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern, könne nur durch die Pflicht zur tatsächlichen Übertragung erreicht werden. Die Regelungen zur Weiterverbreitung sähen ihrem Wortlaut und ihrer Systematik nach klar Transport- bzw. Verbreitungspflichten vor. Dies werde auch durch die Begründungen zum 4. und 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und den Sinn und Zweck der Must Carry-Bestimmungen bestätigt. Wenn diese nur zur Bereitstellung von Kapazitäten verpflichteten und die tatsächliche Inanspruchnahme über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abgesichert wäre, ergäbe sich hinsichtlich der Must Carry-Verpflichtungen für die privaten Programme ein Ausgestaltungsdefizit, so dass das Vielfaltsziel leer liefe.

Die Weiterverbreitungspflicht sei auch unbedingt und nicht an den Abschluss eines Vertrags oder an die Zahlung einer Vergütung geknüpft. Denn die Voraussetzungen der Durchsetzung einer Must Carry-Plicht seien nach § 52b Abs. 4 RStV abschließend definiert und diese Vorschrift gebe für Rechtsbeziehungen zwischen Plattformbetreibern und Veranstaltern der Must Carry-Programme nichts her. Dies entspreche auch der Systematik der Vorschriften, wonach nur die für die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit zwingend notwendigen Vorgaben definiert würden, den Normadressaten im Übrigen aber Spielräume überlassen würden. § 52d RStV und die diesbezügliche Begründung beträfen nur das „Wie“ eines Einspeiseentgelts, falls dieses vereinbart werde, verhielten sich aber zum „Ob“ nicht. Nur für Offene Kanäle sei die Unentgeltlichkeit ausdrücklich normiert, im Übrigen der Privatautonomie überlassen worden. Die Programmveranstalter und die Meinungsvielfalt hätten geschützt werden sollen, nicht aber die Plattformanbieter durch Absicherung eines Entgeltanspruchs. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der Regelung, da die Vielfaltssicherung ansonsten davon abhinge, dass sich die Beteiligten über die wirtschaftlichen Verbreitungskonditionen einigten.

Diese Auslegung sei auch verfassungskonform. In der Festschreibung eines bestimmten Entgeltmodells läge ein intensiver Eingriff in die Berufsfreiheit der Marktakteure, ohne dass dieser geeignet, erforderlich und angemessen wäre, um die Vielfaltsziele zu erreichen. Der Kern der privatnützigen Verwendung des Eigentums sei nicht betroffen, da die Klägerinnen das streitgegenständliche Programm aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiteten, eine Refinanzierung möglich sei und sie nicht nur den weit überwiegenden Anteil der Gesamtkapazitäten frei nutzen könnten, sondern auch 12% der Gesamtkapazität ungenutzt ließen. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Anteil der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entrichteten Einspeiseentgelte an den Gesamtumsätzen nur 1,25% betrage. Konkretisierungen der Sozialbindung des Eigentums seien grundsätzlich nicht ausgleichspflichtig, ein atypischer Fall, in dem die Auferlegung von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung unverhältnismäßig wäre, liege ersichtlich nicht vor. Auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor, da die Berufsausübung erst durch die Überlassung der Programmsignale ermöglicht werde. Den Klägerinnen sei weder eine Refinanzierung untersagt noch sei ersichtlich, dass die Must Carry-Pflichten zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen führten. Der EuGH habe im Übrigen ebenfalls eine Zumutbarkeit von Must Carry-Pflichten ohne Ausgleichszahlung für möglich gehalten. Zu prüfen sei lediglich, ob der Betreiber - gegebenenfalls im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - seine Pflichten unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könne.

Mit Schreiben vom ... Februar 2015, ... März 2015 und ... April 2015 wiederholten, ergänzten und vertieften die Beteiligten ihr Vorbringen erneut.

In der mündlichen Verhandlung beantragte die Klägerseite,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

3. hilfsweise, festzustellen, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die Akten der Beklagtenseite und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2015 Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

I.

Die Klageänderung in Gestalt der Klageerweiterung durch den in der mündlichen Verhandlung gestellten zweiten Hilfsantrag ist gemäß § 91 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann eine Klage geändert werden, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (Abs. 1). Dabei ist die Einwilligung des Beklagten anzunehmen, wenn er sich - wie hier -, ohne ihr zu widersprechen, in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (Abs. 2).

II.

Die Klage ist jedoch sowohl im Hauptantrag (s.u. 1.) als auch in den Hilfsanträgen (s.u. 2. und 3.) unzulässig.

1. Mit dem Hauptantrag begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms Bayerisches Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must Carry-Status hat.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist dieser Antrag ausreichend bestimmt (s.u. 1.1), ihm steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen (s.u. 1.2) und die Klägerinnen sind auch klagebefugt (s.u. 1.3). Jedoch fehlt den Klägerinnen das Feststellungsinteresse (s.u. 1.4) und dem Antrag steht die grundsätzliche Subsidiarität von Feststellungsklagen entgegen (s.u. 1.5).

1.1 Gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der richterlichen Entscheidungsbefugnis absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Wird eine Feststellungsklage anhängig gemacht, muss für das Gericht erkennbar gemacht werden, welches Rechtsverhältnis betroffen ist (vgl. Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 82 Rn. 10 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung des Gerichts hier erfüllt. Insbesondere greift der Einwand der Beklagten, die Verwendung des Begriffs „entgeltlich“ sei zu unbestimmt, weil auch das kostenlose Zurverfügungstellen ihrer Programmsignale eine Art „Entgelt“ darstelle, nicht. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter „Entgelt“ regelmäßig eine monetäre Gegenleistung zu verstehen. Zumindest ist aber im Wege der Auslegung (vgl. § 88 VwGO) - unter Heranziehung der Vorgeschichte des Gerichtsverfahrens, insbesondere der bisherigen Einspeiseentgeltverträge, und der Klagebegründung - eindeutig erkennbar, dass es den Klägerinnen um die Klärung geht, ob ein Kontrahierungszwang und ein Anspruch auf Einspeiseentgelt dem Grunde nach bestehen. Sie begehren den Abschluss eines Vertrags, in dem ein von der Beklagten zu entrichtendes Einspeiseentgelt geregelt wird.

1.2 Dem Hauptantrag steht auch trotz der vor den Landgerichten ... und ... erhobenen Klagen keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

Dies wäre der Fall, wenn die Klägerinnen denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus dem Klagegrund mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (BayVGH, B.v. 6.10.2014 - 7 C 14.1372 - juris Rn.8; vgl. a. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23 f.).

Zwar betreffen sowohl die zivilgerichtlichen Verfahren als auch das vor dem Verwaltungsgericht München anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es den Klägerinnen in allen Verfahren in der Sache einzig um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten geht. Hinzu kommt, dass sie auch vor den Zivilgerichten ihre Anträge nicht nur mit der vermeintlich kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründen, sondern eine angebliche rundfunkrechtlich vorgesehene Entgeltlichkeit der Weiterverbreitung der Programmangebote geltend machen. Jedoch unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungsklagen, d. h. Leistungsklagen, erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage.

1.3 Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, die Klägerinnen seien nicht klagebefugt.

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 38a m. w. N.), ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Es reicht dabei aus, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist, d. h., die Darlegung des Klägers muss ergeben, dass nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 93 m. w. N.).

Die Frage, ob die Kabelnetzbetreiber von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseentgelte beanspruchen können, ist äußerst komplex und in der Literatur heftig umstritten. Auch wenn keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die eine derartige Entgeltzahlung ausdrücklich vorsieht, kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass sich ein derartiger Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Es kann daher nicht angenommen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte „eindeutig nach keiner Betrachtungsweise“ nicht zustehen. Ob der Entgeltanspruch tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

1.4 Der Hauptantrag war jedoch als unzulässig abzulehnen, weil insoweit das Feststellungsinteresse fehlt.

a) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage unter anderem die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 30 m. w. N.). Kein berechtigtes Interesse liegt dagegen grundsätzlich vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32).

b) Die Klägerinnen machen hier geltend, dass sie Klarheit benötigten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge generell ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Denn selbst wenn die Vertragskündigungen unwirksam wären, könnte die Beklagte die dann noch fortbestehenden Einspeiseentgeltverträge zu einem späteren Termin kündigen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der Frage, ob die Beklagte als Rundfunkanstalt verpflichtet ist, mit den Klägerinnen als Kabelnetzbetreibern einen entgeltlichen Einspeisevertrag zu schließen, nicht um eine abstrakte Rechtsfrage handelt, die mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO einer Feststellungsklage nicht zugänglich wäre.

bb) Letztendlich kann dies hier aber dahingestellt bleiben, da das für eine Feststellungsklage erforderliche „berechtigte Interesse“ weder dem Vortrag der Klägerinnen entnommen werden kann noch ein derartiges Interesse im Hinblick auf die vor den Zivilgerichten anhängigen Klagen sonst ersichtlich ist:

Kommen die Zivilgerichte zu dem Ergebnis, dass die Vertragskündigungen unwirksam sind, bestehen die Einspeiseentgeltverträge fort, so dass die Klägerinnen auch keinen erneuten Vertragsschluss verlangen können. Sofern die Klägerseite geltend macht, bei einer Unwirksamkeit der Vertragskündigungen zum 31. Dezember 2012 könnte die Beklagte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zu einem späteren Zeitpunkt kündigen, handelt es sich um einen rein hypothetischen, künftigen Sachverhalt, so dass kein (gegenwärtig) feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Im Übrigen könnten die Klägerinnen gegen eine derartige erneute Kündigung wiederum vor den Zivilgerichten klagen und insoweit vorrangige (vgl. u. 1.5) Leistungsklagen erheben.

Aber selbst wenn die Zivilgerichte von der Wirksamkeit der Kündigungen ausgehen sollten, prüfen sie im Rahmen der Zahlungsklagen zumindest inzident die von den Klägerinnen mit dem hiesigen Hauptantrag aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrags verpflichtet ist. Denn für die Frage, ob die Vertragskündigungen unwirksam sind, sind nicht nur Verstöße gegen das Kartellrecht entscheidungserheblich, sondern auch ein etwaiger rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang bzw. ein rundfunkrechtlicher Entgeltanspruch (vgl. z. B. LG Köln, U.v. 12.11.2014 - 90 O 86/12 - juris Rn. 62 ff.; OLG Düsseldorf, U.v. 21.5.2014 - VI-U (Kart) 16/13 u. a. - juris Rn. 46 ff.; OLG München, U.v. 28.11.2013 - U 2094/13 - juris Rn. 45 ff. zu anderen Kabelnetzbetreibern).

Welches Interesse die Klägerinnen an einer erneuten Klärung dieser Frage durch das Verwaltungsgericht haben sollten, ist nicht ersichtlich, zumal vor den Zivilgerichten eine abschließende Klärung aller Streitfragen möglich ist, während das Verwaltungsgericht z. B. über die Höhe des Einspeiseentgelts mangels Zuständigkeit für die inhaltliche Prüfung zivilgerichtlicher Verträge grundsätzlich nicht entscheiden kann.

1.5 Nach Auffassung des Gerichts steht der Zulässigkeit des Hauptantrags auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

a) Nach dieser Vorschrift kann eine Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz aus Gründen der Prozessökonomie auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Dort, wo der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Dieser Gedanke ist wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege „rechtswegübergreifend“ und gilt somit auch, wenn die Gestaltungs- oder Leistungsklage vor dem Zivilgericht zu erheben wäre oder bereits erhoben ist (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 41).

b) Hier haben die Klägerinnen nicht nur die Möglichkeit, vor den Zivilgerichten eine Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, sie haben diese Zahlungsklage auch tatsächlich vor Rechtshängigkeit der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage erhoben. Im Rahmen dieser Leistungsklagen wird auch - wie bereits ausgeführt (s.o. 1.4) - die hier aufgeworfene Frage der Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen mitgeprüft. Gegenüber diesen Zahlungsklagen ist die hier anhängige Feststellungsklage subsidiär.

c) Der Einwand der Klägerinnen, dass nach ihrer Auffassung die Einspeiseentgeltverträge aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen fortbestehen, so dass eine Klage auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen zum Abschluss neuer Verträge im Widerspruch zu den Zivilklagen stünde, geht insoweit ins Leere. Zum einen sind hier gegenüber der Feststellungsklage bereits die tatsächlich vor den Zivilgerichten erhobenen Zahlungsklagen vorrangig. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum vor den Zivilgerichten nicht auch (hilfsweise) auf Angebotsannahme bezüglich eines neuen Vertrags geklagt werden könnte. Die Klägerinnen sind bei anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor den Zivilgerichten entsprechend verfahren und haben (unter anderem) die Beklagte anscheinend nur deswegen nicht in diesen Hilfsantrag einbezogen, um eine doppelte Rechtshängigkeit (s.o. 1.2) zu vermeiden.

d) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung findet. Es bedürfe der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils insoweit nicht, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen würden (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16).

Zum einen gilt diese Einschränkung aber nicht, wenn - wie hier - zeitlich bereits vor der Feststellungsklage eine Leistungsklage vor dem Zivilgericht anhängig gemacht wurde. Zum anderen findet die Subsidiaritätsklausel in Fällen, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts Beklagte ist, nur dann keine Anwendung, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet (BVerwG, U.v. 12.7.2000 - 7 C 3/00 - juris Rn. 16; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43). Wie bereits ausgeführt, ist die Feststellungsklage aber gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da selbst bei einer erfolgreichen Feststellungsklage etwa über die angemessene Höhe eines zukünftigen Einspeiseentgelts die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Der Rechtsstreit vor dem Zivilgericht gewährt damit effektiveren Rechtsschutz.

e) Schließlich rechtfertigt auch der Einwand der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung, die Verfahren vor den Zivilgerichten könnten sich lange hinziehen, kein Abweichen vom Subsidiaritätsgrundsatz. Insbesondere ist davon auszugehen, dass auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren einige Zeit in Anspruch nehmen wird, da sich der Streit wohl über mehrere Instanzen erstrecken wird. Zudem ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch in der ersten Instanz anhängig, während in den Zivilgerichtsverfahren schon vor einiger Zeit Berufung eingelegt wurde.

2. Auch der erste Hilfsantrag, d. h. die begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, ist unzulässig.

2.1 Zwar steht dem Antrag, da keine entsprechende Feststellungsklage vor den Zivilgerichten anhängig ist, nicht § 173 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen und entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Klägerinnen auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Auf die obigen Ausführungen (1.2, 1.3) wird insoweit Bezug genommen.

2.2 Nach Auffassung des Gerichts ist die Zulässigkeit des Hilfsantrags jedoch deswegen zu verneinen, weil kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt bzw. den Klägerinnen das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO fehlt.

a) Als Rechtsverhältnis, das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO Inhalt einer Feststellungsklage sein kann, werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt ferner voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Kein Rechtsverhältnis stellen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit einer Rechtsnorm. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage ist, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 12, 15f., 21 m. w. N.).

Auch Drittrechtsverhältnisse sind feststellungsfähig, allerdings muss das Feststellungsinteresse auch in diesen Fällen zwischen dem Kläger und der beklagten Partei bestehen (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 23, 25; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 16; vgl. a. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 23f.; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 22; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12; OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 26ff.).

b) Hier ist nach Auffassung des Gerichts kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis Gegenstand des Hilfsantrags, sondern eine abstrakte Rechtsfrage. Denn letztendlich geht es den Klägerinnen darum, festgestellt zu wissen, dass keine unentgeltliche Einspeiseverpflichtung besteht, so dass Gegenstand der Klage letztendlich die Auslegung der Must Carry-Regelungen in § 52b RStV bzw. in den entsprechenden Regelungen der Landesmediengesetze ist.

c) Selbst wenn aber ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO vorliegen sollte, besteht dieses nicht zwischen den Klägerinnen und der Beklagten. Die Must-Carry-Regelungen in § 52b RStV und den landesrechtlichen Bestimmungen dienen primär der Vielfaltssicherung; sie bestehen nicht zugunsten bestimmter Programmveranstalter, sondern im Allgemeininteresse zur Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit (vgl. Dörr, Die rechtliche Einordnung der Must Carry-Regelungen im Rundfunkrechtstaatsvertrag und in den Landesmediengesetzen, ZUM 2013, 81, 101f., 106; = B32). Über die Zulässigkeit einer Ausspeisung des Must Carry-Programms der Beklagten durch die Klägerinnen entscheiden auch allein die Landesmedienanstalten und nicht die Beklagte. Nur Erstere können etwaige aufsichtliche Maßnahmen ergreifen (vgl. § 52b Abs. 4 Satz 4, § 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV).

Aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gemäß § 53 RStV (Plattformsatzung) lässt sich nach Auffassung des Gerichts ebenfalls kein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ableiten. § 3 Abs. 2 dieser Satzung berechtigt die Beklagte nur, Zugangsdienste nachzufragen. Eine derartige Nachfrage kann aber im bloßen Zurverfügungstellen der Programmsignale an die Klägerinnen wohl schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht gesehen werden. Letztendlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag konkretisiert und daher keine eigenständigen Rechtsverhältnisse begründen kann.

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte den Klägerinnen gegenüber auch keines Anspruchs berühmt, sondern lediglich ihre Rechtsauffassung vertreten hat, was für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis allerdings nicht ausreichend sein kann (vgl. LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88), da ansonsten die Klägerinnen jeden verklagen könnten, der der gleichen Meinung ist wie die Beklagte. Auch die Erwartung der Klägerseite, dass die Beklagte bei einer etwaigen Ausspeisung ihres Programms z. B. mit Pressemitteilungen oder anderen publizistischen Mitteln reagieren wird, kann aus diesem Grund kein Rechtsverhältnis im oben genannten Sinn begründen.

d) Dem Feststellungsbegehren liegt somit allenfalls (vgl. o. b) ein Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und den Landesmedienanstalten zugrunde, bei dem die Beklagte „Dritte“ ist. Für dieses Drittrechtsverhältnis fehlt den Klägerinnen aber das Feststellungsinteresse (so im Ergebnis auch: LG Bremen, U.v. 11.7.2013 - 12 O 244/12 - juris Rn. 88; LG Stuttgart, U.v. 24.1.2013 - 11 O 215/12 (Anlage B17); Interesse bezweifelt, aber letztendlich offen gelassen: OVG RhPf, B.v. 3.11.2014 - 2 E 10685/14 - juris Rn. 10):

aa) Zum einen handelt es sich in Bezug auf die Landesmedienanstalten um ein künftiges bzw. hypothetisches Rechtsverhältnis, da die Klägerinnen das Programm der Beklagten derzeit noch pflichtgemäß einspeisen, so dass schon aus diesem Grund gegenwärtig keine aufsichtlichen Maßnahmen seitens der Medienanstalten zu erwarten sind. Außerdem ist über die Frage der Wirksamkeit der Vertragskündigungen vor den Zivilgerichten noch nicht rechtskräftig entschieden, so dass die Frage, ob bei Nichtbestehen eines Vertrags eine Ausspeisung erfolgen kann, zum gegenwärtigen Zeitpunkt rein hypothetischer Natur ist. Der vor dem Verwaltungsgericht anhängige erste Hilfsantrag stellt eine Art „Vorratsklage“ dar, die nur relevant wird für den Fall, dass die Zivilgerichte entgegen der Auffassung der Klägerinnen die Wirksamkeit der Kündigung der bisherigen Einspeiseentgeltverträge bestätigen. Haben die Klägerinnen dagegen vor den Zivilgerichten Erfolg, erhalten sie weiterhin ihr vertragliches Einspeiseentgelt, so dass sich die hier aufgeworfene Frage, ob eine Ausspeisung ohne Entgeltvertrag zulässig ist, nicht stellt. Dass die Beklagte die Verträge später erneut kündigen wird, ist, wie bereits dargelegt (s.o. 1.4 b) bb), ebenfalls rein hypothetisch. Bei derartigen künftigen oder hypothetischen Rechtsverhältnissen besteht aber grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 31; s.a.o. 1.4 b). Dementsprechend hat auch das Landgericht Berlin (U.v. 30.4.2013 - 16 O 389/12 Kart - juris Rn. 98) für einen vergleichbaren Antrag das Feststellungsinteresse verneint.

bb) Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, welches Interesse der Klägerinnen an der Feststellung gerade der Beklagten gegenüber besteht. Diese hat keine Aufsichts- oder Weisungskompetenzen und ein Feststellungsurteil hätte gegenüber den Landesmedienanstalten mangels Beteiligung in diesem Verfahren grundsätzlich keine Bindungswirkung (vgl. VG SH, U.v. 17.8.2011 - 1 A 31/10 - juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 - juris Rn. 23f.; OVG RP, U.v. 13.7.2004 - 8 A 10216/04 - juris Rn. 12). Auch berühmt die Beklagte sich - wie bereits ausgeführt (s.o. c) - nicht, von den Klägerinnen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können (vgl. a. OVG NRW, U.v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 - juris Rn. 28).

cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine gleichlautende Feststellungsklage gegen die Landesmedienanstalten voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hätte, da diese insoweit wohl die Auffassung der Klägerinnen vertreten, so dass kein streitiges Rechtsverhältnis besteht, das feststellungsfähig wäre.

Die Klägerinnen haben jedoch die Möglichkeit, sich von den zuständigen Landesmedienanstalten eine Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich einer beabsichtigten Ausspeisung erteilen zu lassen. Selbst wenn in den anderen Bundesländern insoweit keine dem § 5 Abs. 3 der Satzung über die Belegung von Kanälen mit in analoger Technik verbreiteten Fernsehprogrammen und Telemedien in Kabelanlagen in Bayern (Kanalbelegungssatzung) entsprechende explizite Regelung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung bestehen sollte, wäre eine derartige Bescheinigung wohl als „Minus“ in den aufsichtsrechtlichen Befugnissen der Landesmedienanstalten (§ 52f i. V. m. § 38 Abs. 2 RStV bzw. entsprechende Regelungen der jeweiligen Landesmediennormen) enthalten. Zumindest aber könnten die Klägerinnen das Programm ausspeisen und gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten Klage erheben. Eines vorherigen - die Landesmedienanstalten nicht bindenden - Feststellungsurteils der Beklagten gegenüber bedarf es daher für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

dd) Dieser vorrangigen Möglichkeit steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 52b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder in nicht ausreichendem Umfang oder nicht zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (U.v. 2.3.2010 - 1 BvR 256/08 u. a. - juris Rn. 179) festgestellt, dass es in Fällen, in denen die Nichtbeachtung einer Pflicht mit Geldbuße bewehrt ist, dem Betreffenden nicht zumutbar ist, unter Verstoß gegen das Gesetz zunächst Vollzugsakte abzuwarten und hiergegen fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Abgesehen davon, dass es in dieser Entscheidung nicht um das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO ging, sondern um die Frage der unmittelbaren Betroffenheit durch eine gesetzliche Pflicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde, besteht hier nach Auffassung des Gerichts nicht die Gefahr einer Ordnungswidrigkeit bei einer etwaigen Ausspeisung des Programms der Beklagten. Denn es würde an dem erforderlichen Verschulden (vgl. § 10 OWiG, § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV) fehlen, wenn die jeweilige Landesmedienanstalt - sei es im Wege einer förmlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung oder eines einfachen Schreibens (vgl. z. B. Schreiben der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen v. 21.02.2012, K4; Schreiben der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg v. 31.01.2012, K5; Schreiben der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien v. 07.03.2012, K6) - die Ansicht der Klägerinnen bestätigt und ausgeführt hat, dass nach ihrer Auffassung die Ausspeisung bis zu einer Entgeltzahlung zulässig ist.

2.3 Zudem steht auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags der Zulässigkeit der Feststellungsklage die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen.

a) Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2) könnten die Klägerinnen statt einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz erhalten, indem sie gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des Programms der Beklagten Anfechtungsklage erheben. Für diese Vorrangigkeit der Anfechtungsklage spricht auch, dass ansonsten durch die Feststellungsklage letztendlich die gesetzlichen Vorgaben zur Zuständigkeit der jeweiligen Landesmedienanstalten und zum diesbezüglichen Aufsichtsverfahren umgangen würden. Auch würde mit dem Verwaltungsgericht München ein Gericht entscheiden, das für Klagen gegen Anordnungen der Landesmedienanstalten in Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen örtlich nicht zuständig wäre, was die Gefahr divergierender Rechtsprechung in sich birgt.

b) Auch der Einwand der Klägerinnen, die von den Rundfunkanstalten vorsorglich geforderten Anordnungen könnten nicht ergehen, so dass es zu keiner Anfechtungskonstellation kommen könne, greift nicht. Denn im Rahmen der Subsidiaritätsprüfung geht es nicht um mögliche vorsorgliche Anordnungen der Landesmedienanstalten auf Antrag der Beklagten, sondern um eine mit der Anfechtungsklage angreifbare Reaktion dieser Anstalten, falls die Klägerinnen unter anderem das Programm der Beklagten tatsächlich ausspeisen. Selbst wenn in diesem Fall keine Anordnungen der Landesmedienanstalten ergehen sollten, so dass eine Anfechtungsklage ausscheidet, würde dies nicht zur Zulässigkeit des Hilfsantrags führen. Vielmehr hätten die Klägerinnen dann ihr Ziel, das Programm der Beklagten ohne Entgeltzahlungen nicht in ihre Netze einspeisen zu müssen, erreicht, so dass auch aus diesem Grund das Feststellungsinteresse für den ersten Hilfsantrag fehlen würde.

c) Dem Vorrang der Anfechtungsklage steht auch nicht entgegen, dass den Klägerinnen, wie diese geltend machen, eine Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RStV nicht zuzumuten sei. Wie bereits ausgeführt (s.o. 2.2 d) dd) handeln die Klägerinnen nicht schuldhaft, wenn die Landesmedienanstalten - wie hier - die Auffassung der Klägerinnen im Vorfeld bestätigt haben.

3. Schließlich ist auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hilfsantrag unzulässig. Mit diesem wird die Feststellung begehrt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von der Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm Bayerisches Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

3.1 Auch diesem Antrag fehlt das Feststellungsinteresse als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 29).

Die beiden Hilfsanträge unterscheiden sich nur geringfügig, da mit ersterem das Fehlen einer generellen Verbreitungspflicht ohne Einspeisevertrag, mit Letzterem das Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung zu unentgeltlicher Verbreitung festgestellt werden soll.

Bereits beim ersten Hilfsantrag war festzustellen, dass dessen Gegenstand kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, sondern eine abstrakte Rechtsfrage ist. Diese Argumentation gilt erst recht für den zweiten Hilfsantrag, da ausdrücklich das Nichtbestehen einer gesetzlichen Verpflichtung festgestellt werden soll. Auch insoweit geht es den Klägerinnen somit um die Auslegung der Must Carry-Regelung in § 52b RStV und in den Landesmediengesetzen Baden-Württembergs, Hessens und Nordrhein-Westfalens. Eine derartige abstrakte Rechtsfrage ist aber, wie dargelegt, nicht feststellungsfähig (s.o. 2.2 a, b).

Im Übrigen hat sich die Beklagte gegenüber den Klägerinnen keines Anspruchs berühmt (s.o. 2.2 c), d) bb) und die Klägerinnen könnten die Frage der unentgeltlichen Einspeisepflicht durch die vorrangige (s.u. 3.2) Anfechtung etwaiger Anordnungen der Landesmedienanstalten bei einer Ausspeisung klären (s.o. 2.2 c) cc). Auf die Ausführungen zum ersten Hilfsantrag (s.o. 2.2) wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

3.2 Auch hinsichtlich der entgegenstehenden Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) wird auf die obigen Ausführungen (2.3) verwiesen.

Statt eine grundsätzlich unzulässige vorbeugende Feststellungsklage zu erheben, könnten die Klägerinnen bei den örtlich zuständigen Verwaltungsgerichten Anfechtungsklage gegen etwaige Anordnungen der Landesmedienanstalten im Falle der Ausspeisung des streitgegenständlichen Programms erheben.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.