Die Parteien streiten über die Reichweite der gesetzlichen Verpflichtung der Klägerinnen, Kapazitäten für digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Programms des Beklagten freizuhalten (sog. Must-Carry-Verpflichtung).

In der Vergangenheit bestanden entgeltliche „Einspeisungsverträge“ zwischen den Klägerinnen (bzw. ihren Vorgängern) und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. In diesen Verträgen verpflichteten sich die Klägerinnen, die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten analog und digital über ihre Kabelnetze zu verbreiten. Im Gegenzug verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Der Beklagte erhält zudem von den Klägerinnen ein urheberrechtliches Entgelt für das Recht zur „Kabelweitersendung“ seiner Programme.

Der Beklagte - ebenso wie die anderen öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten - kündigte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zum 31.12.2012, weil er für die Kabelverbreitung seiner Programme künftig keine Zahlungen mehr leisten wollte.

Gegen diese Kündigungen erhoben die Klägerinnen bisher erfolglos Zahlungsklagen auf dem Zivilrechtsweg.

Am 30. April 2013 haben die Klägerinnen Klage mit den Anträgen erhoben festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must Carry-Status hat, sowie festzustellen, dass sie bis zum Abschluss eines solchen Vertrags nicht zur Einspeisung und Verbreitung des Programmes WDR Fernsehen verpflichtet sind. Mit Beschluss vom 18.06.2014 hat das erkennende Gericht das Verfahren getrennt. Hinsichtlich des Klageantrages zu 1) – Feststellung der Verpflichtung zum Vertragsschluss - wird es unter dem ursprünglichen Aktenzeichen 6 K 2805/13 fortgeführt.

Im vorliegenden Verfahren tragen die Klägerinnen vor: Die Klage sei zulässig. Es liege ein feststellungsfähiges Drittrechtsverhältnis vor, bei der ein Feststellungsinteresse gerade gegenüber dem Beklagten bestehe. § 52 b RStV begründe nicht nur vertikale Rechte und Pflichten zwischen den Klägerinnen und den jeweiligen Landesmedienanstalten, sondern auch Rechte und Pflichten zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten. Die Landesmedienanstalt sei nur die zuständige Aufsichtsbehörde. Die Reichweite der „Must-Carry-Verpflichtung“ sei maßgeblich dafür, ob die Klägerinnen verpflichtet seien, die Programme des Beklagten unabhängig von jeder Entgeltzahlung zu verbreiten.

Die Feststellungsklage sei nicht gegenüber einer Anfechtungsklage subsidiär. Eine künftige Anordnung der Landesmedienanstalt, eine Verbreitung der Programme auch ohne Vertrag vorzunehmen, könne zwar theoretisch Gegenstand einer späteren Anfechtungsklage werden, doch werde die Landesmedienanstalt nach ihrer Stellungnahme dahingehend, dass die „Must-Carry-Pflicht“ von der Zahlung eines Einspeiseentgelts abhängig sei, einen solchen Bescheid nicht erlassen. Würden sie das Programm des Beklagten ausspeisen, wären sie dem öffentlichkeitswirksamen Vorwurf eines rechtswidrigen Verhaltens ausgesetzt. Außerdem würden sie sich dem unzumutbaren Risiko eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens nach § 49 S. 2 Nr. 9 RStV aussetzen. Der Beklagte sei auch der richtige Klagegegner, da das Feststellungsinteresse genau ihm gegenüber bestehe.

Die Klage sei auch begründet. Bei verständiger Auslegung könnten die „Must-Carry-Pflichten“ nur so interpretiert werden, dass der Gesetzgeber keine voraussetzungslose Verbreitungspflicht der Kabelnetzbetreiber angeordnet habe. Lediglich die Programme des Bürgerfunks seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Gegenstand der Must-Carry-Verpflichtung sei es, bestimmte Kapazitäten für die entsprechenden Programme bereitzustellen und den jeweiligen Programmveranstaltern die Einspeisung dieser Programme zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Durch diese Regelung modifiziere der Landesgesetzgeber die Zugangsansprüche zum Kabelnetz, die nach allgemeinem Telekommunikationsrecht im allgemeinen Wettbewerb vergeben würden. Es bleibe aber dabei, dass die Erbringung der Verbreitungsleistungen eine entgeltliche Leistung auf dem Einspeisemarkt darstelle. Schon aus dem Wortlaut der Norm folge keine Einspeisungspflicht, denn danach müsse für die streitgegenständlichen Programme lediglich eine bestimmte Kapazität zur Verfügung gestellt werden. Auch aus der amtlichen Überschrift („ Belegung von Plattformen“) ergebe sich nicht, dass eine unbedingte Verbreitungspflicht bestehe. Der Abschluss eines entgeltlichen Vertrages sei eine angemessene Bedingung für die Verbreitung. Systematisch sei die Regelung des § 52 b RStV insbesondere im Zusammenhang mit § 52d RStV - der Regelung über Entgelte und Tarife – zu sehen. Gemäß § 52 d Satz RStV habe die Verbreitung von Angeboten nach § 52 b Abs. 1 Nr. 1 RStV in Bezug auf Entgelte und Tarife zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Dieses Verweises bedürfte es nicht, wenn die Programme kostenlos verbreitet werden müssten. Auch eine historische Auslegung ergebe, dass nach Vorstellung des Gesetzgebers für Must- Carry-Programme Entgelte und Tarife erhoben würden. Sinn und Zweck der Regelungen sei es, die Kabelnetzbetreiber, die als „Gatekeeper“ (Torwächter) zwischen Rundfunkanbietern und Nutzern ständen, zur Aufrechterhaltung der Rundfunkvielfalt zu verpflichten, bestimmte Programme zu verbreiten, um einem möglichen Missbrauch der Torwächterfunktion vorzubeugen. Die unentgeltliche Verbreitungspflicht sei hierfür nicht erforderlich. Insbesondere solle auch dem Beklagte seine aus §§ 11, 19 RStV folgende Verbreitungspflicht nicht abgenommen werden.

Der Landesgesetzgeber könne aus kompetenzrechtlichen Gründen keine unentgeltliche Einspeisungspflicht normieren. Gemäß Art. 87 f Abs. 2 GG erbrächten die Klägerinnen ihre Dienstleistungen – zu denen die Verbreitung von Rundfunkprogrammen über die Kabelnetze gehöre – privatwirtschaftlich. Entsprechend gehe der Rundfunkstaatsvertrag von der Entgeltlichkeit des Zugangs aus, ohne den – kompetenzwidrigen – Ehrgeiz zu entfalten, die Entgeltfrage selber zu regeln. Das Unionsrecht gehe ebenfalls davon aus, dass Telekommunikationsdienstleistungen in der Regel gegen Entgelt erbracht würden.

Eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung greife unverhältnismäßig in ihr Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG ein. Die Beschränkung der Verfügungsbefugnis über ihre Kapazitäten ohne Zahlung von Einspeiseentgelten sei eine unangemessene Belastung. Der Wert der Programme des Beklagten werde durch die Zahlung des urheberrechtlichen Entgelts vollständig abgegolten. Ein darüber hinausgehender wirtschaftlicher Vorteil, der den Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG kompensieren könne, bestehe nicht.

Ebenso greife die Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung unverhältnismäßig in ihre Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, die die Freiheit umfasse, ein Entgelt für berufliche Leistungen auszuhandeln, ein.

Wegen dieser erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen hätte der Gesetzgeber auf Grund des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatzes der Normenklarheit eine eindeutige Verpflichtung zur entgeltlosen Verbreitung der Must-Carry-Programme normieren müssen. Ansonsten könne keine unbedingte Verbreitungspflicht angenommen werden.

Die Klägerinnen beantragen,

festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm WDR Fernsehen über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

hilfsweise,

dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das vom Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm WDR Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor: Die Klage sei unzulässig. Es sei kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegeben. Die Überwachung und Durchsetzung der „Must-Carry-Bestimmungen“ falle in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalt. Eine zulässige Feststellungsklage in einem Drittrechtsverhältnis liege auch nicht vor. Für ein feststellungsfähiges Drittrechtsverhältnis reiche es nicht aus, dass eigene Rechte der Klägerinnen von dem festzustellenden Rechtsverhältnis abhingen. Die Klägerinnen hätten auch kein Feststellungsinteresse. Auch hier sei ein subjektiver Bezug zum Beklagten notwendig, das Feststellungsinteresse müsse gerade ihm gegenüber bestehen. Dies sei hier nicht der Fall. Der Antrag sei außerdem wegen der Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen subsidiär. Wenn die Klägerinnen ihre „Must-Carry-Pflichten“ verletzten, müsse die Landesmedienanstalt diese durchsetzen. Gegen diese Verfügung müssten die Klägerinnen dann im Wege der Anfechtungsklage vorgehen. Der Beklagte sei daher auch der falsche Klagegegner.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerinnen seien aufgrund der „Must-Carry-Vorschriften“ unmittelbar und unbedingt zur analogen und digitalen Weiterverbreitung des Programmes des Beklagten in ihren Netzen verpflichtet. Dies entspreche dem verfassungsrechtlich verankerten Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern. Dies könne nur mit einer Pflicht zur tatsächlichen Übertragung und eben nicht mit einer bloßen Pflicht zur Bereithaltung der Kapazitäten - wie die Klägerinnen meinten - erreicht werden („must carry“, nicht nur „must provide“). Die landesrechtliche Regelungen, die die analoge Weiterverbreitung der Programme des Beklagten regelten (u.a. § 18 Abs. 1 LMG NRW), sähen die Pflicht vor, die Programme einzuspeisen und den Haushalten zuzuführen. Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut des § 52 b Abs. 1 RStV. Auch die Ermächtigungsgrundlage für die Landesmedienanstalten im Falle der Verletzung der Pflicht, § 52b Abs. 4 S. 4 RStV, gehe von einer Verbreitungspflicht aus. Dafür spreche auch die Entstehungsgeschichte des § 52b RStV sowie Sinn und Zweck der Regelung. Die „Must-Carry-Regelungen“ richteten sich an die Plattformanbieter, wie die Klägerinnen als Kabelnetzbetreiber, da diese aufgrund ihrer Einflussnahme auf die Programmzusammenstellung und –verbreitung eigenen Einfluss auf die Rundfunkvielfalt nähmen. Diese Weiterverbreitungspflicht sei unbedingt, nicht an den Abschluss eines Verbreitungsvertrages und erst recht nicht an die Zahlung einer Einspeisevergütung geknüpft. Eine Entgeltpflichtigkeit als Verbreitungsvoraussetzung ergebe sich aus § 52 b RStV nicht. Auch aus der Regelung des § 52 d RStV, der die Modalitäten einer zu vereinbarenden Entgeltzahlung regele, lasse sich ein Entgeltzahlungsanspruch der Klägerinnen nicht ableiten. Die verfassungsrechtlich gebotene Programmvielfalt könne nicht davon abhängen, dass ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen Programmveranstalter und Netzbetreiber zustande käme. Die Entgeltfrage bleibe offen, es seien die unterschiedlichsten Geschäftsmodelle denkbar. Daher sei die Entgeltlichkeit von der Unbedingtheit der „Must-Carry-Verpflichtung“ zu trennen. Es gebe viele Fallkonstellationen, in denen ein (freiwilliger) Abschluss eines entgeltlichen Vertrages sinnvoll sein könnte, eine Verpflichtung hierzu bestehe aber nicht. Ein bestimmtes Entgeltmodell sei gesetzlich nicht fixiert. Die Netzbetreiber seien zu Nachfragern attraktiver Inhalte geworden, die sie im eigenen ökonomischen Interesse zur Vermarktung bei angeschlossenen Haushalten verbreiten würden (Vermarktungsmodell).

Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG sei nicht berührt, da die Klägerinnen das Eigentum an ihren Netzen von vornherein nur mit den „Must-Carry-Vorgaben“ belastet erworben hätten. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG wäre jedenfalls nicht unverhältnismäßig, da die Klägerinnen das Programm des Beklagten schon aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiten würden. Sie würden sogar aus eigenem wirtschaftlichen Antrieb die digitalen Programmsignale des Beklagten analogisieren. In Erfüllung der Pflichten könne ein unternehmerischer Gewinn erzielt werden. Ein Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG sei ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerinnen könnten sich erfolgreich bei den Endkunden refinanzieren.

Wesentlichkeitslehre und Normenklarheit stünden nicht im Konflikt mit den unbedingten „Must-Carry-Pflichten“. Die Festlegung eines bestimmten Entgeltmodells sei nicht wesentlich, da es eine Vielzahl von Geschäftsmodellen am Markt gebe. Ein einseitiger Vergütungsvorbehalt zu Lasten der Rundfunkveranstalter hätte einer gesetzlichen Grundlage bedurft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses und des Verfahrens 6 K 2805/13 sowie der in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

I. Bezüglich des Hauptantrages hat die Kammer bereits erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage.

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als Rechtsverhältnis werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Das Rechtsverhältnis besteht in erster Linie zwischen Normadressat und Normanwender. Streitentscheidenden Normen sind die Regelungen über die sog. „Must-Carry-Pflichten“ für die analoge und digitale Verbreitung des Programmes des Beklagten, §§ 18, 21 LMG NRW, §§ 52 b ff RStV. Gemäß § 21 LMG NRW i.V.m.§ 52 Buchst. b Abs. 1 Nr. 1 a RStV, der bedeutsameren Regelung für die digitale Übertragung, hat der Plattformanbieter innerhalb einer technischen Kapazität im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Die Pflicht richtet sich somit an die Klägerinnen als Kabelnetzbetreiber; Normanwender, d.h. Vollzugsbehörde, ist gemäß § 52 b Abs. 4 RStV die Landesmedienanstalt. Darüber hinaus betrifft die Norm das Verhältnis zwischen dem Beklagten als berechtigter Rundfunkanstalt und den Klägerinnen als verpflichtete Plattformanbieter, regelt also auch rechtliche Beziehungen der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens. Ob es sich dabei um eine Feststellungsklage im Drittrechtsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2005 - 3 C 3.04 -, NVwZ-RR 2005, 592,

ist für die Statthaftigkeit der Feststellungsklage letztlich unerheblich. Die Klägerinnen haben ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung in Gestalt eines wirtschaftlichen Interesses gerade gegenüber dem Beklagten als potentiellem Vertragspartner.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2014 -6 C 8.13 -, BVerwGE 149, 194, 198.

Durch die Subsidiarität der Feststellungsklage sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43, Rn. 26 m.w.N.

Als unmittelbareres und wirksameres Verfahren kommt hier die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage in Betracht. Da die Klägerinnen der Ansicht sind, dass sie nicht zur Verbreitung des Programmes des Beklagten verpflichtet sind, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, liegt es nahe, dass die Klägerinnen die Verbreitung des Programmes des Beklagten zunächst einstellen müssen, um die Reichweite ihrer Verpflichtung gegenüber dem Normanwender, der Landesmedienanstalt, zu klären. Der Rundfunkstaatsvertrag sieht dementsprechend auch ein Verfahren vor, das bei Nichterfüllung der „Must-Carry-Pflicht“ greift. Kommt die zuständige Landesmedienanstalt zu dem Schluss, dass der Plattformbetreiber die Voraussetzungen des § 52 b Abs. 1 RStV nicht erfüllt, kann sie gemäß § 52 Buchst. b Abs. 4 S. 4 RStV eine eigene Belegungsentscheidung treffen. Zuvor hat die Medienanstalt dem Plattformanbieter eine angemessene Frist zur Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen zu setzen. Die Belegungsentscheidung ergeht in Form eines Verwaltungsakts, gegen den der Plattformbetreiber Anfechtungsklage erheben kann. Die Klägerinnen berufen sich in diesem Zusammenhang darauf, dass eine Anfechtungsklage hier deshalb nicht in Betracht komme, weil die Landesanstalt für Medien NRW in einem Auskunftsschreiben vom 21.02.2012 (Anlage K 4) an sie erklärt habe, dass der „Must-Carry-Status“ den Rundfunkveranstalter nicht davon entbinde, mit dem Kabelanlagenbetreiber vertragliche Verpflichtungen zu angemessenen Konditionen einzugehen. Eine verbindliche Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG NRW, im Fall der Ausspeisung des Programmes des Beklagten durch die Klägerinnen eine eigene anfechtbare Belegungsentscheidung gemäß § 52 b Abs. 4 S. 4 RStV zu unterlassen, ergibt sich hieraus jedoch nicht.

Darüber hinaus tragen die Klägerinnen vor, dass der Weg über die Anfechtungsklage ihnen nicht zumutbar sei, da, wenn sie die Plattform nicht entsprechend § 52 Abs. 1 Nr. 1 a RStV belegen, dies gemäß § 49 S. 2 Nr. 9 RStV als Ordnungswidrigkeit geahndet würde. In diesem Zusammenhang spricht das genannte Schreiben der Landesanstalt für Medien allerdings dafür, dass die Klägerinnen jedenfalls kein Verschuldensvorwurf treffen dürfte, wenn sie die Programme des Beklagten tatsächlich nicht mehr verbreiten würden.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag jedenfalls unbegründet. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass Sie nicht verpflichtet sind, das Programm WDR Fernsehen des Beklagten über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen ist.

Aus den Vorschriften über die „Must-Carry-Pflichten“ selbst, § 18 LMG NRW, § 21 LMG NRW i.V.m. § 52 b RStV, ergibt sich eine unbedingte Pflicht der Klägerinnen, das Programm des Beklagten zu verbreiten. Eine Verpflichtung des Beklagten zum Abschluss eines Vertrages über ein Einspeiseentgelt ist den Vorschriften nicht zu entnehmen. Die Regelungen beruhen auf Art. 31 der Unionsrichtlinie 2002/22/EG – Universaldienstrichtlinie (UDRL) –, die den Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Möglichkeit eröffnet, Kabelnetzbetreibern zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Programmvielfalt zumutbare Übertragungspflichten aufzuerlegen. Art. 31 Abs. 2 UDRL gestattet den Mitgliedstaaten, im Falle der Auferlegung von Verpflichtungen in diesem Sinne ein angemessenes Entgelt festzulegen, das den Kriterien der Diskriminierungsfreiheit, der Wahrung der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz zu genügen hat. Von dieser Möglichkeit hat keiner der Landesgesetzgeber in der Bundesrepublik Gebrauch gemacht. Soweit die Klägerinnen geltend machen, dass sie aufgrund der „Must-Carry-Pflicht“ nur zur bloßen Bereithaltung von Kapazität („must provide“) und nicht zur tatsächlichen Einspeisung und Verbreitung der Programme verpflichtet seien, können sie damit schon aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben nicht gehört werden. Schon die Richtlinie spricht von aufzuerlegenden Übertragungspflichten (und nicht von Bereitstellungspflichten), für die es den Mitgliedstaaten freigestellt ist, ein angemessenes Entgelt festzulegen, was hier nicht geschehen ist.

Auch aus § 52 d RStV, der Regelungen zu Entgelten und Tarifen enthält, ergibt sich keine Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die Zahlung von Einspeiseentgelten zu schließen. Gemäß § 52 d S. 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Verpflichtete Normadressaten dieser Vorschrift sind ausschließlich die Kabelnetzbetreiber selbst. Die Norm bezweckt den Schutz der Rundfunkanstalten vor einer unbilligen Entgeltgestaltung. Dafür, dass die Rundfunkanstalten gesetzlich verpflichtet sein sollen, einen entgeltlichen Verbreitungsvertrag abzuschließen, ergeben sich aus der Vorschrift keine Anhaltspunkte. Darüber hinaus stellt Art. 31 Abs. 2 UDRL Kriterien für ein angemessenes Entgelt auf. Angesichts dessen wäre zu erwarten, dass der Gesetzgeber nähere Vorgaben für ein solches Entgelt – und damit auch für den Verbreitungsvertrag – aufstellt, wenn er eine Entgeltlichkeit von Einspeiseleistungen der Kabelnetzbetreiber anordnen wollte.

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.05.2014 – VI-U (Kart) 16/13, U (Kart) 16/13 -, juris.

Ein solcher entgeltlicher Vertrag kann zwar geschlossen werden, wobei dann bei der Ausgestaltung des Entgelts die Vorgaben des § 52 d RStV zu beachten wären, der Vertragsschluss ist aber nicht Voraussetzung für die Erfüllung der gesetzlichen Übertragungspflichten durch die Klägerinnen.

Dass der Gesetzgeber demnach nicht angeordnet hat, dass die Erfüllung der „Must-Carry-Pflichten“ zwingend vom Abschluss eines Vertrages über die Zahlung von Einspeiseentgelten abhängig ist, begegnet auch keinen sonstigen rechtlichen Bedenken.

Insbesondere liegt hierin kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Grundrechte der Klägerinnen, namentlich in das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Pflicht des § 52 b Abs. 1 Nr. 1 RStV stellt eine Eigentumsinhaltsbestimmung dar. Der Gesetzgeber ist in Ausübung seines aus der Rundfunkfreiheit abzuleitenden rundfunkspezifischen Regelungsauftrages allgemein berechtigt, zum Zwecke der Qualitäts-und Vielfaltssicherung die Eigentumsrechte der am Rundfunk beteiligten Personen und Unternehmen näher auszugestalten. Grundsätzlich muss der Gesetzgeber allerdings im Falle eigentumsbeschränkender Regelungen kompensatorische Maßnahmen vorsehen, wenn anderenfalls bei den betroffenen Eigentümern generell oder im Einzelfall unzumutbare oder gleichheitswidrige Belastungen bzw. Wertminderungen eintreten würden. Dabei hängt die Zumutbarkeit nicht allein von der Höhe des Entgelts ab, sondern von dessen Anteil an den insgesamt aus der Eigentumsnutzung zu erzielenden Einnahmen. Es ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung erforderlich.

vgl. BayVGH , Urteil vom 23.02.2006 -7 BV 05.1826 -, DVBl 2006, 1604 m.w.N.

Dafür, dass die Pflicht zur Einspeisung des Programmes WDR Fernsehen ohne vertragliche Vereinbarung eines Einspeiseentgelts eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung der Klägerinnen darstellt, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte und sind von den Klägerinnen – auch in der mündlichen Verhandlung - nicht vorgetragen worden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es den Kabelnetzbetreibern möglich ist, den Einnahmeverlust des Einspeiseentgelts auf die Endabnehmer abzuwälzen.

Für einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG der Klägerinnen ist ebenfalls nichts ersichtlich.

Da die Klägerinnen durch die so verstandenen „Must-Carry-Pflichten“ nicht unzumutbar belastet sind, sind diese den Klägerinnen auferlegten Pflichten auch wirtschaftlich zumutbar im Sinne des Art. 31 Abs. 1 UDRL.

Vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2008 – C-336/07 -, ZUM 2009, 547 ff.

II. Die Klage ist mit dem Hilfsantrag unzulässig. Die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO ist nicht statthaft, da kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Der Antrag betrifft eine abstrakte Rechtsfrage; es geht um die Auslegung der Rechtsnormen über die „Must-Carry-Pflichten“. Dies ist kein zulässiger Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43, Rn. 14; Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 43 Rn. 43 ff.

Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Aus den oben genannten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das vom Beklagten beanstandete Fernsehprogramm WDR Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten. Eine zwingende Entgeltzahlungspflicht sieht das Gesetz nicht vor.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

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(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 30. Apr. 2015 - 6 K 2805/13

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen entgeltlichen Vertrag über die Verbreitung seines Rundfunkprogramms in deren Netzen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze in Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg. Über diese Kabelnetze empfängt rund die Hälfte der Haushalte in Nordrhein-Westfalen seine Rundfunksignale. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Programms des Beklagten freizuhalten (sog. Must-Carry-Verpflichtung).

Gegen diese Kündigungen erhoben die Klägerinnen bisher erfolglos Zahlungsklagen auf dem Zivilrechtsweg.

Sie sind der Auffassung, dass der Beklagte rundfunkrechtlich verpflichtet sei, einen Einspeisevertrag abzuschließen. Hierzu tragen sie vor:

Die Klage sei zulässig. Sie seien klagebefugt. Aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 87 f Abs. 2 GG i.V.m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG stehe ihnen möglicherweise ein Anspruch auf Gleichbehandlung durch Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrages zu. Überdies hätten sie ein wirtschaftliches Interesse an der begehrten Feststellung. Dieses bestehe unabhängig von der Wirksamkeit der konkreten Kündigung, da es ihnen grundsätzlich um den rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang gehe. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die begehrte Feststellung, dass der Beklagte einem rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang unterliege, sich durch keine andere Klage erreichen lasse.

Die Klage sei auch begründet. Der Anspruch auf Vertragsschluss ergebe sich daraus, dass die Parteien nach den maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Kooperation verpflichtet seien. Der Beklagte müsse rundfunkrechtlich die Verbreitung seiner Programme über Kabel sicherstellen. Dies ergebe sich aus dem gesetzlichen Rundfunkauftrag nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, §§ 11, 19 RStV und § 3 Abs. 1 S. 1 WDR-Gesetz. Umgekehrt bestehe auch für die Klägerinnen im Rahmen der Must-Carry-Vorschriften ein Kontrahierungszwang. Bestünden dergestalt aufeinander bezogene Kooperationspflichten, so könne dem nur durch Abschluss eines Vertrages entsprochen werden. Ebenso folge ein solcher Anspruch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz in Verbindung mit der Grundversorgungspflicht gemäß §§ 11,19 RStV des Beklagten. Bei der Wahrnehmung des objektiv-rechtlichen Grundversorgungsauftrages unterliege der Beklagte dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der Ermessenslehre. Könne die Verwaltung einen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen, ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ein subjektives öffentliches Recht auf fehlerfreie Ermessensbetätigung. Dies gelte auch dann, wenn die Ermessensnorm keinen Drittschutz vermittele, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sei. Der Beklagte sei im Bereich der Programmverbreitung über die Kabelnetze wie jeder andere Hoheitsträger an die Grundrechte gebunden. Bei seiner Ermessensentscheidung nach §§ 11, 19 RStV, welche Verbreitungswege die Anstalten für ihre Programme auswählten, seien die Belange der Klägerinnen als geeignete Bewerber um entgeltliche Verbreitungsverträge zu berücksichtigen. Der Beklagte habe mit anderen Plattformanbietern satellitärer und terrestrischer Übertragungsdienste sowie mit Internet-Dienstleistern (Streaming) Verträge zur Verbreitung seiner Programme abgeschlossen. Gegenüber diesen Anbietern würden die Klägerinnen ungleich behandelt. Für die Ungleichbehandlung bestehe kein sachlicher Grund. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel als des effektiv meistgenutzten Empfangswegs sei die einzige rechtmäßige Entscheidung, mit der der Beklagte seinem Grundversorgungsauftrag gerecht werde. Vor diesem Hintergrund sei der Beklagte verpflichtet, mit ihnen einen entgeltlichen Vertrag über die Verbreitung der streitgegenständlichen Programme zu schließen, denn jede andere Entscheidung wäre willkürlich und widerspräche dem Gleichheitssatz. Mit den anderen Infrastrukturbetreibern schließe der Beklagte weiterhin entgeltliche Verträge ab, um die Verbreitung seines Programms sicherzustellen. Selbst wenn keine Ermessensreduzierung auf Null und damit eine zwingende Verpflichtung zum Vertragsschluss bestünde, hätten sie einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen entgeltlichen Vertragsschluss. Ermessenserwägungen des Beklagten seien nicht erkennbar. Die Frage, ob der Verbreitungsweg Kabel für die Erfüllung seines Rundfunkauftrages nötig sei, habe bei den Erwägungen des Beklagten jedenfalls keine Rolle gespielt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sei für den Kontrahierungszwang keine weitergehende Rechtsgrundlage erforderlich, da ein Eingriff in die Rundfunkfreiheit nicht gegeben sei.

Gemäß Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG würden Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation privatwirtschaftlich, d.h. entgeltlich und gewinnorientiert erbracht. Die Netznutzung, also der Zugang zum privaten Netzeigentum brauche nur gegen Entgelt eröffnet zu werden. Die Rundfunkgesetzgeber könnten diesen bundesrechtlichen Rahmen nicht außer Acht lassen. Der Beklagte unterliege den besonderen Bindungen des öffentlichen Rechts und könne nicht frei wie ein privater Sender über die Auswahl von Verbreitungswegen und entsprechend von Vertragspartnern entscheiden. Er sei verpflichtet, seine Programme auch über die Kabelnetze zu verbreiten, da bis heute knapp 50 % der Haushalte die Rundfunk und Fernsehprogramme über Kabel empfingen. Zur Erfüllung dieses Verbreitungsauftrages stünden dem Beklagten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung. Er müsse daher zur Lösung dieser Aufgabe mit den Betreibern zivilrechtliche Verträge schließen. Die Klägerinnen seien insoweit auch nicht mit der Vielzahl von Betreibern kleinerer und kleinster Netze zu vergleichen.

Auch die Landesmedienanstalten gingen davon aus, dass ohne vertragliche Einigung über das Entgelt keine Verbreitungspflicht bestehe.

Schließlich sprächen auch die Bestimmungen über die Must-Carry-Pflicht dafür, dass sie einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrages hätten.

Mit Beschluss vom 18.06.2014 hat das erkennende Gericht das Verfahren getrennt. Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrages zu 2) - Feststellung der Reichweite der Must-Carry-Pflicht - wird es unter dem Aktenzeichen 6 K 3364/14 fortgeführt. Das vorliegende Verfahren hat das Gericht an das Landgericht Köln verwiesen. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde der Klägerinnen hat das OVG NRW mit Beschluss vom 28.10.2014 (13 E 827/14) den Beschluss des erkennenden Gerichts aufgehoben und den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet erklärt.

Die Klägerinnen beantragen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must-Carry-Status hat.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor: Die Klage sei unzulässig. Die Klägerinnen seien nicht klagebefugt, da sie keine Anspruchsgrundlage geltend machten, aus der sich der Anspruch auf Abschluss eines Vertrages ergebe. Den Klägerinnen fehle auch das Feststellungsinteresse bzw. das Rechtsschutzinteresse. Sie widersprächen ihren zivilgerichtlichen Klagen, wenn sie ein Verfahren führten, für das nur im Fall der Wirksamkeit der Kündigungen ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Gleichzeitig machen sie vor den Zivilgerichten aber die Unwirksamkeit der Kündigung geltend. Widerspruchsfrei könnten die Klägerinnen einen derzeit bestehenden Kontrahierungszwang nicht einklagen. Der Feststellungsantrag sei an die Bedingung der Klageabweisung durch die Zivilgerichte geknüpft. Diese außerprozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrages.

Die Feststellungsklage sei gegenüber der zivilgerichtlichen Klage auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung auf Abschluss eines Vertrages subsidiär. Die Klägerinnen argumentierten sowohl vor den Zivilgerichten als auch vor dem Verwaltungsgericht mit der rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit bei der Weiterleitung der Programmangebote des Beklagten.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerinnen hätten ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Verbreitung der Programme des Beklagten. Diese werthaltigen Programme ermöglichten ihnen überhaupt erst ihr Geschäftsmodell. Sämtliche Wettbewerber der Klägerinnen würden die Programme der ARD-Rundfunkanstalten verbreiten, ohne dafür gesondert bezahlt zu werden. Es sei wirtschaftlich nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte für die Nutzung seiner Programmsignale durch die Klägerinnen als werthaltige Vorprodukte ein Entgelt entrichten solle. Die Zahlung von Einspeiseentgelten an die Klägerinnen sei im deutschen Kabelmarkt eine historisch bedingte Ausnahme und keineswegs marktüblich. Die Kündigungen der Einspeiseverträge seien geboten gewesen, um die Privilegierung der Klägerinnen gegenüber ihren Wettbewerbern zu beenden. Der Beklagte habe an keinen anderen Festnetzbetreiber ein Einspeiseentgelt gezahlt, unabhängig davon, ob diese aufgrund der Must-Carry-Bestimmungen zur Weiterleitung der Programme verpflichtet seien.

Es sei keine Anspruchsgrundlage gegeben, die den Klägerinnen einen Kontrahierungsanspruch gebe. Eine objektiv-rechtliche Verpflichtung könnten die Klägerinnen nicht durchsetzen. Der aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Bestandteil der Rundfunkfreiheit folgende Grundversorgungsauftrag - einfachgesetzlich geregelt in §§11,19 RStV - enthalte kein subjektiv-öffentliches Recht. Eine drittbegünstigende Wirkung komme ihm nicht zu. Er verlange von den Rundfunkveranstaltern nur, dass die Programme der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden müssten. Dies umfasse die Veranstaltung und die Verbreitung der Grundversorgungsprogramme. Die Rundfunkautonomie sei auch bei der Verbreitung zu berücksichtigen. Der Beklagte verbreite seine Programme über Satellit, Terrestrik und die eigenen Internetangebote. Dies reiche als Grundversorgung aus. Eine Pflicht, den Klägerinnen Geld zu zahlen und einen Verbreitungsvertrag für die digitale und analoge Kabelverbreitung abzuschließen, enthalte der Grundversorgungsauftrag nicht. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet, jeden vom Zuschauer gewünschten Empfangsweg zwingend sicherzustellen. Wenn er verpflichtet wäre, die Breitbandkabelnetzbetreiber zu finanzieren, müsste er ebenso den Betreibern des herkömmlichen Telekommunikationsnetzes (Telekom, Vodafone), die ein vergleichbares Produkt anböten, Einspeiseentgelte zahlen. Es gebe einige Kabelnetzbetreiber, die ebenfalls überörtliche Netzstrukturen hätten. Aus §§ 11,19 RStV, § 3 WDR-Gesetz folge auch einfachgesetzlich objektiv-rechtlich keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Auch für eine Kooperationspflicht sei nichts ersichtlich.

Eine Anspruchsgrundlage ergebe sich auch nicht aus dem Grundversorgungsauftrag in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, da es an der subjektiven Rechtsbetroffenheit fehle. Die einschlägigen Normen dienten nicht dem Schutz der Klägerinnen. Eine subjektive Rechtsposition ergebe sich weder aus dem Grundversorgungsauftrag noch aus dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip des Art, 87 f Abs. 2 S. 1 GG noch aus den Regelungen des Telekommunikationsrechts. Deshalb könne auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht bestehen. Denn dieser setze ebenfalls voraus, dass die Ermessensvorschrift dem Schutz des Begünstigten zu dienen bestimmt sei.

Selbst wenn man den Drittschutz annähme, scheitere ein Anspruch auf Vertragsschluss daran, dass es an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage fehle, die die Rundfunkfreiheit der Klägerinnen zulässigerweise einschränken könnte. Ein Vergütungsanspruch sei gesetzlich nicht geregelt. Der Landesgesetzgeber habe von der Möglichkeit gemäß Art. 31 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie, ein angemessenes Entgelt festzulegen, keinen Gebrauch gemacht. Außerdem lägen die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht vor. Die Klägerinnen seien schon nicht mit den Satelliten- und DVB-T-Netzbetreibern sowie den Internetstream-Dienstleistern, die der Beklagte für ihre technische Dienstleistung bezahle, vergleichbar.

Bei den Kündigungen der Verträge sei für den Beklagten maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen.

Auch die Must-Carry-Bestimmungen enthielten keinen subjektiv-rechtlichen Anspruch der Klägerinnen auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrages. Es handele sich um den Kabelnetzbetreibern auferlegte hoheitliche Übertragungspflichten. Die Pflichten hätten keine eigene Daseinsberechtigung, wenn die Kabelverbreitung der Programme des Beklagten immer schon aufgrund seines Grundversorgungsauftrages vertraglich sicherzustellen wäre. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrages notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must-Carry-Pflicht wäre, ergäbe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch gegen den Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses und des Verfahrens 6 K 3364/14 sowie und der in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Kammer hat bereits erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage.

Es spricht jedoch vieles dafür, dass die Klage wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes unzulässig ist. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dem Subsidiaritätsgrundsatz liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden. Diese Zielsetzung gilt wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege rechtswegübergreifend, das heißt auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben oder bereits erhoben ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2014 - 6 C 8.13 -, BVerwGE 149, 194, 198.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO 20. Aufl. 2014, § 43, Rn. 26 m.w.N.

Da die Klägerinnen im Kern den Abschluss eines zivilrechtlichen entgeltlichen Vertrages begehren, liegt es nahe, dass ihrem Begehren ein Verfahren vor dem Zivilgericht am wirkungsvollsten gerecht wird. Hierfür spricht auch, dass die Klägerinnen ihr eigentliches Anliegen, die Zahlung des Einspeiseentgeltes, mit der vorliegenden Feststellungsklage gar nicht erreichen können.

Parallel zu den verwaltungsgerichtlichen Verfahren haben die Klägerinnen dementsprechend auch bereits Zahlungsklagen bzw. hilfsweise Klagen auf Annahme des Angebots zum Vertragsschluss auf dem Zivilrechtsweg anhängig gemacht. Ob der Subsidiaritätsgrundsatz deshalb nicht greift, weil die Klage aufgrund der Sachnähe des erkennenden Gerichts – wegen der Zuständigkeit im Rundfunkrecht – und der begehrten Klärung der Grundfrage des rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwanges wirksamer vor dem erkennenden Gericht verfolgt werden kann, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ist zweifelhaft. Fraglich ist schon, ob die vorgeschaltete Klärung einer Grundfrage überhaupt Gegenstand einer zulässigen Feststellungsklage sein kann. Alleine die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts für das Rundfunkrecht spricht angesichts des klaren Begehrens der Klägerinnen, des Abschlusses eines zivilrechtlichen Vertrages über Einspeiseentgelte, auch nicht dafür, dass die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage das sachnähere und unmittelbarere Verfahren ist.

Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Vertragsschluss. Eine Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch existiert nicht.

Die Klägerinnen berufen sich darauf, dass der Beklagte gemäß Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Vorschriften über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages verpflichtet sei. Dies ist jedoch nicht der Fall. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 RStV ist Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, durch die Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu wirken und dadurch die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu erfüllen. Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten können gemäß § 19 RStV ihrem gesetzlichen Auftrag durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Bei der Auswahl des Übertragungswegs sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. § 19 Satz 1 RStV räumt den öffentlich-rechtlichen Anstalten Ermessen bei der Auswahl der geeigneten Übertragungswege ein.

Vgl. Hartstein/Kreile/Settler/Dörr, RStV, § 19 Rn. 7.

Der die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten treffende Grundversorgungsauftrag und die der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienende Funktion des Rundfunkfreiheitsrechts gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zielen vornehmlich darauf ab, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet. Das öffentlich-rechtliche Programmangebot muss für neue Inhalte, Formate und Genres, aber auch für neue Verbreitungsformen offen bleiben

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11.09.2007 – 1 BvR 2270/05 u.a., - BVerfGE 119, 181.

Hieraus folgt, dass der Beklagte im Hinblick auf die Funktion und Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sein Programm auch über die Kabelnetze verbreiten muss, da etwa die Hälfte der Fernsehzuschauer Rundfunkprogramme über die Kabelnetze empfängt.

Dass hieraus – auch in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG - ein subjektives Recht der Kabelnetzbetreiber auf Abschluss eines Vertrages über Einspeiseentgelte folgt, kann den genannten Vorschriften jedoch nicht entnommen werden.

Auch in Verbindung mit dem Grundsatz der Privatwirtschaftlichkeit von Telekommunikationsdienstleistungen (vgl. Art. 87 f Abs. 2 GG) enthalten die genannten Vorschriften keine unmittelbare Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über Einspeiseentgelte abzuschließen.

Darüber hinaus ergibt sich eine solche Verpflichtung des Beklagten auch nicht daraus, dass die Klägerinnen und den Beklagten aus den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages wechselseitige Pflichten – Grundversorgungsauftrag gemäß §§ 11, 19 RStV auf der einen, „must carry“ gemäß § 52 b Abs. 1 Nr. 1 a RStV auf der anderen Seite – treffen. Eine Pflicht zum Vertragsschluss ist diesen Regelungen nicht zu entnehmen.

Der von den Klägerinnen geltend gemachte Kontrahierungszwang ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Vorschriften, die gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG ebenfalls zu prüfen sind. Auch aus kartellrechtlichen Gründen ist der Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über Einspeiseentgelte für die Verbreitung seiner Programme in den Netzen der Klägerinnen zu schließen. Insoweit wird auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf und des LG Köln in den parallelen zivilrechtlichen Verfahren Bezug genommen.

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.05.2014 – VI-U (Kart) 16/13, U (Kart) 16/13 -; LG Köln, Urteil vom 12.11.2014 - 90 O 86/12 -, beide nachgewiesen bei juris.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 38 Zusicherung

(1) Eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung), bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Ist vor dem Erlass des zugesicherten Verwaltungsaktes die Anhörung Beteiligter oder die Mitwirkung einer anderen Behörde oder eines Ausschusses auf Grund einer Rechtsvorschrift erforderlich, so darf die Zusicherung erst nach Anhörung der Beteiligten oder nach Mitwirkung dieser Behörde oder des Ausschusses gegeben werden.

(2) Auf die Unwirksamkeit der Zusicherung finden, unbeschadet des Absatzes 1 Satz 1, § 44, auf die Heilung von Mängeln bei der Anhörung Beteiligter und der Mitwirkung anderer Behörden oder Ausschüsse § 45 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 sowie Abs. 2, auf die Rücknahme § 48, auf den Widerruf, unbeschadet des Absatzes 3, § 49 entsprechende Anwendung.

(3) Ändert sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.