/ Verwaltungsgericht Mainz Urteil, 26. Feb. 2016 - 4 K 632/13.MZ

Verwaltungsgericht Mainz Urteil, 26. Feb. 2016 - 4 K 632/13.MZ

ECLI:

ECLI:DE:VGMAINZ:2016:0226.4K632.13.MZ.0A

bei uns veröffentlicht am

26.02.2016

Verwaltungsgericht Mainz Urteil, 26. Feb. 2016 - 4 K 632/13.MZ

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Mainz Urteil, 26. Feb. 2016 - 4 K 632/13.MZ

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

: Die Klage wird abgewiesen.

: Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

: Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in einer der Kostenfestsetzung entsprechenden Höhe vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1: Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze in den Ländern Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg. Die Fernsehkabelnetze waren ursprünglich von der Deutschen Bundespost errichtet worden, ab 1999 erwarben die neuen Regionalgesellschaften die Breitbandkabelnetze. Über diese Kabelnetze empfängt knapp die Hälfte der Haushalte seine Rundfunksignale.

2: Der Beklagte ist Rundfunkanstalt des Öffentlichen Rechts mit Sitz in Mainz.

3: Aufgrund rundfunkrechtlicher Regelungen sind die Klägerinnen verpflichtet, bis zu einem Drittel ihrer Plattformkapazität für die digitale und analoge Verbreitung des Programms öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, darunter auch des Beklagten, zur Verfügung zu stellen ( sog. Must-Carry-Verpflichtungen).

4: Die Parteien streiten darüber, ob diese Pflicht mit einer Pflicht des beklagten Rundfunkveranstalters zur Zahlung von Entgelten einhergeht.

5: Die Klägerinnen fordern von dem Beklagten den Abschluss eines Vertrages über die – angemessene - entgeltliche Verbreitung des Programms des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF) über ihre Netze, soweit das Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat (Hauptantrag zu 2.), bzw. die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, einen solchen Vertrag abzuschließen (Hauptantrag zu 1.). Weiter begehren die Klägerinnen hilfsweise festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sind, dass Programm „ZDF“ in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist. Solche privatrechtliche Verträge mit den Klägerinnen aus dem Jahr 2008 hatte der Beklagte - wie die übrigen Landesrundfunkanstalten auch - zum 31. Dezember 2012 gekündigt und erklärt, in Zukunft keine Zahlungen für die Kabelverbreitung seiner Programme mehr zu leisten, wobei schon in der Präambel der 2008 geschlossenen Verträge eine solche Weigerung angekündigt war.

6: Gegen diese Kündigungen hat der Kabelnetzbetreiber K. vor mehreren Landgerichten Zahlungsklagen unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten gegen verschiedene einzelne Rundfunkanstalten (u.a. auch den Beklagten) erhoben. Die Klägerinnen haben Klage auch gegen den Beklagten vor dem Landgericht Köln (Urteil vom 12. November 2014 – 90 O 86/12 -, juris) und dem Landgericht Mannheim erhoben. Alle diese Klagen wurden – soweit entschieden und bekannt – in 1. und 2. Instanz abgewiesen, wobei in den Urteilen auch z.T. sehr intensive Ausführungen zur Frage des öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwangs zu finden sind.

7: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteilen vom 16. Juni 2015 (- KZR 83/13 – u.a., juris) die Urteile der Vorinstanzen (OLG München und OLG Stuttgart) jeweils aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das jeweilige Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der BGH ausgeführt, den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags – RStV - lasse sich keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der der Pflicht zur Übertragung der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nachkomme, von diesen hierfür ein Entgelt verlangen könne. Allerdings sei die Kündigung eines Vertrages grundsätzlich unwirksam, wenn sie in Ausführung einer Vereinbarung oder Abstimmung erfolge, die vom Verbot des § 1 GWB erfasst wird. Zur Klärung der Frage, ob die Kündigung des Einspeisevertrages in Vollziehung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt ist, wurden die Verfahren zurückverwiesen.

8: Bereits mit Schriftsatz vom 30. April 2013 haben die Klägerinnen Klage beim Verwaltungsgericht Mainz erhoben und zunächst beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF) über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat, darüber hinaus hilfsweise festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm des Zweiten Deutschen Fernsehens in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierfür kein Vertrag geschlossen worden ist.

9: Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 haben die Klägerinnen noch einen Leistungsantrag angekündigt, mit dem sie begehren, den Beklagten zu verurteilen, mit ihnen für das Jahr 2016 einen Vertrag über die Verbreitung seines Fernsehprogrammes über ihre Netze zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat und zwar entweder zu den Konditionen ihres Standardvertrages für Fernsehen oder hilfsweise zu den vom erkennenden Gericht festzulegenden angemessenen Bestimmungen.

10: Zur Begründung führen die Klägerinnen aus, streitentscheidend seien hier Materien des öffentlichen Rechts, nämlich zum einen der öffentlich-rechtliche Verbreitungsauftrag der Rundfunkanstalten nach Art. 5 Abs.1 Satz 2 Grundgesetz – GG – und §§ 11, 19 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) sowie weiteren landesrechtlichen Bestimmungen, zum anderen die Regulierung digitaler

11: Plattformen nach §§ 52 ff. RStV und die landesrechtlichen Belegungsvorschriften über die analogen Kanäle der Kabelanlagen (§§ 41 ff. HPRG, §§ 18 ff. LMG NRW, §§ 18 ff. LMG BW).

12: Der Klage stehe auch keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen, da die vor den Landgerichten anhängig gemachten Zahlungsklagen einen anderen Streitgegenstand hätten. Dort gründe sich der Zahlungsanspruch auf die kartellwidrige Abstimmung der Rundfunkanstalten, während die Klägerinnen mit vorliegender Klage die von den Umständen und der Wirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge unabhängige generelle Frage der rundfunkrechtlichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme über die Netze der Klägerinnen aufwürfen.

13: Ein Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1) bestehe unabhängig vom Ausgang der zivilrechtlichen Verfahren. Selbst wenn die Unwirksamkeit der Kündigung der Verbreitungsverträge antragsgemäß bestätigt werde, sei damit zu rechnen, dass die Rundfunkanstalten die nächste Kündigungsmöglichkeit zu nutzen versuchten. Dies hätten sie auch getan, indem sie – in der Folge des BGH- Urteils - zum 31. Dezember 2015 die Einspeiseanträge erneut gekündigt hätten. Dies gelte erst recht, wenn sie letztlich vor den Zivilgerichten obsiegen sollten. Die Klägerinnen benötigten in jedem Fall Klarheit darüber, ob sie Anspruch auf einen Vertragsabschluss hätten oder die Netzkapazität „auf Widerruf“ anderen Nutzungsinteressenten entgeltlich überlassen könnten, bis der Beklagte zum erneuten Vertragsabschluss bereit sei. Auch für den jetzigen Hilfsantrag bestehe sowohl ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis – zumindest jedenfalls ein feststellungsfähiges Drittrechtsverhältnis – als auch ein Feststellungsinteresse. Insoweit vertrete der Beklagte die fehlerhafte Auffassung, die Klägerinnen seien auch im vertragslosen Zustand zur Verbreitung seines Programms verpflichtet.

14: Jedenfalls sei aber die nunmehr nach der erneuten Kündigung der Einspeiseverträge zum 31. Dezember 2015 anhängig gemachte Leistungsklage zulässig.

15: Der Feststellungsklage stehe auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität entgegen, insbesondere sei die Feststellungsklage nicht subsidiär zu den zivilgerichtlichen Klagen. Es sei unerheblich, ob die Klagen vor den Zivilgerichten und den Verwaltungsgerichten wirtschaftlich beide auf die Zahlung von Einspeiseentgelten abzielten. Die Frage, welches Gericht anzurufen sei, sei eine Frage des Rechtsweges. Es sei auch nicht ersichtlich, dass vor den Zivilgerichten weitergehender Rechtsschutz zu erreichen sei als vor den Verwaltungsgerichten, denn die hier streitgegenständliche Feststellung eines rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwangs lasse sich in den zivilgerichtlichen Verfahren gerade keiner prinzipalen Klärung zuführen, da diese Frage für die Zivilgerichte ein rechtswegfremder Streitgegenstand wäre. Die Klägerinnen müssten sich nicht darauf verweisen lassen, eine Anordnung der Landesmedienanstalten zu provozieren, um dann gegen die Anordnung eine Anfechtungsklage zu erheben.

16: Die Klage sei auch begründet, denn der Beklagte sei zum Abschluss eines Verbreitungsvertrages für die Netze der Klägerinnen verpflichtet. Die privilegierte rechtliche Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seine finanzielle Ausstattung durch die von allen Haushalten erhobenen Rundfunkbeiträge werde durch seine Aufgabe zur Versorgung der Bevölkerung mit vielfältigen Programmen und insbesondere der Grundversorgung mit Rundfunkprogrammen gerechtfertigt. Das Ermessen bei der Wahl geeigneter Übertragungswege bestehe nicht uneingeschränkt im Sinne privatautonomer Willkür, sondern sei rechtlich durch den Zweck der Ermessenseinräumung determiniert. Da die Verbreitung über die von ihnen betriebenen Netze die mit Abstand populärste Art der Verbreitung sei, könne auf diesen Weg einer flächendeckenden Versorgung nicht verzichtet werden. Dies gelte auch unter dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Der von ihnen angebotene Verbreitungsweg sei erheblich preisgünstiger als die Verbreitung über andere Infrastrukturen. Solange ein ganz wesentlicher Anteil der Rundfunkhaushalte die Programme über das Kabelnetz (knapp 50%) empfange, sei der Beklagte verpflichtet, seine Programme über die Kabelnetze zu verbreiten. Korrespondierend hierzu bestehe auf Seiten der Klägerinnen die Pflicht, bestimmte Kapazitäten für die in den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags näher bestimmten Programme bereitzuhalten und den jeweiligen Programmveranstaltern die Einspeisung dieser Programme zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Diese Must-Carry-Verpflichtungen für die Kabelnetzbetreiber seien nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann zumutbar, wenn sie keine unzumutbaren wirtschaftlichen Folgen hätten. Dies wäre aber dann der Fall, wenn den Klägerinnen durch die Must-Carry-Regulierung ohne Entgelt und ohne Entschädigung für einen erheblichen Teil ihrer Netzkapazität die Möglichkeit einer privatwirtschaftlichen Gestaltung genommen würde. Nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 der Universaldienstleistungsrichtlinie (RL 2002/22/EG, zuletzt geändert durch RL2009/136/EG – UDRL) stehe es den Mitgliedsstaaten offen, für eine solche Verpflichtung ein angemessenes Entgelt festzulegen. Da die deutschen Gesetzgeber davon abgesehen hätten, bleibe es für die Bestimmung der Entgelthöhe bei einer zivilrechtlichen Ausgestaltung, die der Entgeltregulierung nach § 52 d RStV unterliege.

17: Die Must-Carry-Verpflichtung stelle zudem eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ihres Eigentums dar (Art. 14 GG; Art. 17 Abs. 1 Grundrechte Charta der EU), zu dem die Verfügungsbefugnis zu privatnützigen Zwecken gehöre und beschränke das Grundrecht auf Berufs- bzw. Unternehmerfreiheit (Art. 12 GG; Art. 16 Grundrechte-Charta der EU), die das Recht umfasse, im Gegenzug für die Gewährung eigener Leistungen durch die Begründung vertraglicher Ansprüche eine Einnahmequelle zu generieren. Diese Eingriffe seien nur gerechtfertigt, wenn sie verhältnismäßig seien. Art. 87 f Abs. 2 GG regele die privatwirtschaftliche Organisation der Telekommunikationsdienstleistungen; daraus folge, dass sie für die Bereitstellung von Netzkapazitäten ein Entgelt verlangen könnten.

18: Dass der rundfunkrechtlichen Ausgestaltung keine Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung zugrunde liege, ergebe sich insbesondere auch daraus, dass bestimmte Programme des Bürgerfunks (offene Kanäle) nach den Landesmediengesetzen ausdrücklich kostenlos einzuspeisen seien. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter sich gerade nicht auf einen Anspruch auf kostenlose Verbreitung berufen könnten, sondern für die Einspeisung ein angemessenes Entgelt zu zahlen hätten. Für ihren hieraus folgenden Anspruch auf Abschluss entsprechender Einspeiseverträge sei es unerheblich, dass der Rundfunkauftrag der öffentlich-rechtlichen Anstalten nicht in ihrem Interesse sondern im Interesse der Allgemeinheit bestehe. Denn die Einschränkung ihrer grundrechtlich geschützten Kabelbelegungsfreiheit wäre unverhältnismäßig, wenn die Rundfunkanstalten nicht zur entgeltlichen Einspeisung der zur Verbreitung vorgesehenen Must-Carry-Programme verpflichtet wären.

19: Darüber hinaus sei den öffentlichen Rundfunkanstalten die Verweigerung entgeltlicher Leistungsbeziehungen auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht möglich. Die Kabelnetzbetreiber stünden den Betreibern der Infrastrukturen Satellit und Terrestrik gleich, deren Strukturen gleichermaßen zur Erfüllung des Verbreitungsauftrags der Rundfunkanstalten benötigt würden und mit denen der Beklagte Verträge über die Verbreitung seiner Programme abgeschlossen habe. Für die Wahrnehmung des Rundfunkauftrags sei dabei kein taugliches Differenzierungskriterium, ob ein Infrastrukturbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfüge und Kosten dementsprechend weiterreichen könne. Würde die Kabeleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme nicht mehr aus öffentlichen Beitragsmitteln finanziert, so sollten die Klägerinnen diese Kosten über die Anschlussentgelte der von ihnen versorgten Haushalte finanzieren. Diese Kabelhaushalte und die versorgten Betriebsstätten müssten dann mit ihren Rundfunkbeiträgen nicht nur die Kosten der terrestrischen Sendenetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten tragen, sondern auch noch die Verbreitungskosten der von ihnen nicht genutzten parallelen Satelliteninfrastrukturen quersubventionieren, während die Satelliten- und Terrestrikhaushalte sich umgekehrt nicht mehr an den Kosten des Zuführungsnetzes der Kabelnetzbetreiber beteiligen würden. Dass die Kabelnetzbetreiber über eine Endkundenbeziehung verfügten, besage allenfalls, dass sie eine zweite Rundfunkabgabe erheben könnten, nicht jedoch, dass sie dazu von den Rundfunkanstalten genötigt werden dürften.

20: Der Beklagte erfülle auch seinen Verbreitungsauftrag nicht schon durch die „Zurverfügungstellung“ seiner Programme, die im Übrigen durch entgeltliche Einräumung der Senderechte (Urheberentgelte) über die Verwertungsgesellschaften erfolge. Der Wert der Programme des Beklagten werde durch die von den Klägerinnen an die Verwertungsgesellschaften zu entrichtenden Lizenzgebühren abgegolten, ein darüberhinausgehender Nutzen bestehe für sie nicht.

21: Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 haben die Klägerinnen noch einen Leistungsantrag (Hauptantrag zu 2.) angekündigt. Bei diesem handele es sich nicht um eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO, sondern um den bloßen Übergang von einer Feststellungsklage zu einer Leistungsklage, also um eine Klageerhöhung, die als solche unproblematisch zulässig sei. Jedenfalls sei auch eine Klageerweiterung sachdienlich, denn der Streitstoff bleibe im Wesentlichen derselbe und die Klageänderung fördere die endgültige Beilegung des Streits. Der Hauptantrag zu 2.) beziehe sich auf das Jahr 2016, schon aus diesem Grund liege kein Fall einer anderweitigen Rechtshängigkeit vor. Ohnehin sei das hier streitgegenständliche Hauptprogramm „ZDF“ vom Hilfsantrag vor den Zivilgerichten ausdrücklich ausgenommen und dort nicht Streitgegenstand.

22: Die Klägerinnen beantragen,

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1.			festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF) über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat,

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2.			den Beklagten zu verurteilen, mit den Klägerinnen für das Jahr 2016 einen Vertrag über die analoge und digitale Verbreitung des von ihm veranstalteten Fernsehprogramms „ZDF Fernsehen“ über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry – Status hat und zwar

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a)				zu den Konditionen des Standardvertrags für Fernsehen der Klägerinnen (Anlage K 22) bzw.

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b)				hilfsweise zu den vom erkennenden Gericht zu bestimmenden angemessenen Bedingungen

27: hilfsweise,

28: festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Zweites Deutsches Fernsehen („ZDF“) in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

29: Der Beklagte beantragt,

30: die Klage abzuweisen.

31: Er trägt vor, die Klage sei unzulässig.

32: Den Klägerinnen fehle für ihre Hauptanträge angesichts der von ihnen im Zivilrechtsweg bereits geltend gemachten Unwirksamkeit der Kündigung der Einspeiseverträge das Feststellungsinteresse bzw. das Rechtschutzinteresse. Dies gelte für den Fall, dass die zivilrechtlichen Klagen Erfolg hätten, weil die Gerichte dann die von den Klägerinnen vorrangig vertretene Unwirksamkeit der Kündigungen bestätigten, so dass der Einspeisevertrag fortbestehe. Der Feststellungsantrag sei an die Bedingung der Klageabweisung durch die Zivilgerichte geknüpft. Die Feststellungsanträge der Klägerinnen hätten mithin lediglich vorbeugenden Charakter. Es solle grundsätzlich für die Zukunft geklärt werden, ob es des Abschlusses solcher Verträge zwischen den Parteien überhaupt bedürfe bzw. ob diese Verträge zwingende Voraussetzung für die Verbreitung der Programme der Beklagten seien, mithin gehe es um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage. Ein qualifiziertes Feststellungsinteresse für die vorbeugende Feststellungsklage bestehe mangels Klagebefugnis nicht, die Möglichkeit der Verletzung subjektiv öffentlicher Rechte ergebe sich nicht. Darüber hinaus sei den Klägerinnen ein Zuwarten bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die zivilrechtlichen Leistungsklagen nicht unmöglich. Die Einspeiseentgelte seien für die Klägerinnen keinesfalls von derartiger wirtschaftlicher Bedeutung, dass die in Rede stehenden Rechtfragen unmittelbar geklärt werden müssten.
Der Feststellungsklage der Klägerinnen stehe aber auch das Gebot der Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen, insbesondere da die Klägerinnen nunmehr Leistungsklage erhoben hätten. Wirtschaftlich ziele die Feststellungsklage auch nicht auf die Feststellung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses sondern auf die Erzielung der Einspeiseentgelte ab. Diese machten die Klägerinnen aber bereits vor den Zivilgerichten geltend. Auch das in der Klagebegründung durchscheinende Begehr, die Rechtsfragen unabhängig von den Zivilprozessen gleichsam gutachterlich vom Verwaltungsgericht klären zu lassen, begründe keine Zulässigkeit der Feststellungsklage. Die Subsidiarität des Rechtsschutzes mittels Feststellungsklage gelte im Übrigen rechtswegübergreifend. Es gebe keinen Anspruch darauf, dass sich das sachnähere Gericht mit einzelnen Vorfragen befasse. Außerdem beinhalte die Feststellungsklage hier nur einen Teil des Streits zwischen den Beteiligten, selbst bei Erfolg müssten Zivilgerichte über die angemessene Höhe des zukünftigen Einspeiseentgelts entscheiden.

33: Der Hilfsantrag sei bereits mangels feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses unzulässig. Es gehe insoweit nur um eine abstrakte Rechtsfrage, nämlich um die Auslegung der Must-Carry-Vorschriften.

34: Hinsichtlich des mit Hauptantrag zu 2) anhängig gemachten Leistungsantrages trügen die Klägerinnen vor, es handele sich dabei um eine Klageerweiterung gemäß § 91 VwGO. Dieser stimme er ausdrücklich nicht zu. Sie sei schon deshalb nicht zulässig, weil weder die Voraussetzungen dafür vorlägen noch diese Klage zulässig sei. Es liege hier kein wesentlich gleicher Streitstoff vor, da es nun um die Kündigung der Einspeiseverträge zum 31. Dezember 2015 gehe, die auf einer anderen Ausgangslage beruhe. Sie sei auch nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig auszuräumen, da diese Klage unzulässig sei. Ihr stehe die Rechtshängigkeit der Klagen vor den Zivilgerichten entgegen. Außerdem sei der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet, da die Leistungsanträge unmittelbar auf Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages gerichtet seien, es gehe um das „Wie“ der Umsetzung des Verbreitungsauftrages. Darüber hinaus fehle es an der Klagebefugnis.

35: Die Klage sei aber auch unbegründet.

36: Es gebe weder eine vertragliche Anspruchsgrundlage noch gewährten öffentlich-rechtliche Normen, insbesondere die Regelungen des Rundfunkrechts eine solche. Die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags dienten der Ausgestaltung einer positiven Rundfunkordnung, die die Meinungsvielfalt gewährleiste und sicherstelle, dass der Rundfunk nicht dem freien Spiel der Kräfte überlassen werde. Es sei verfassungsrechtlich geboten, dass der Gesetzgeber Vorgaben für die Kabelbelegung mache, indem er die Kabelnetzbetreiber als Plattformbetreiber verpflichte, bestimmte Programme auch zu verbreiten. Der Gesetzgeber müsse bei der Ausgestaltung dieser öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Gewährleistung der Meinungsvielfalt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten, was er in der Beschränkung der Must-Carry-Verpflichtung im digitalen Bereich auf ein Drittel der Gesamtkapazität auch getan habe. Dagegen fehlten ausdrückliche Regelungen zur Frage, ob der Betreiber einer Kabelanlage von einem Programmveranstalter ein zusätzliches Entgelt dafür verlangen dürfe, dass die Programme auf diesem Weg zu den angeschlossenen Wohneinheiten gelangten. Solche ergäben sich auch weder aus grundgesetzlichen oder europarechtlichen Vorgaben noch aus dem Rundfunkstaatsvertrag.

37: Zunächst gewähre § 52 d RStV keine Anspruchsgrundlage. Die Vorschrift ermögliche die Kontrolle von bestehenden Entgelten, sie schaffe aber keinen Anspruch auf Entgelte. Auch aus § 19 RStV ergebe sich weder eine Verpflichtung noch eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung von Einspeiseentgelten. Die Vorschrift stelle vielmehr klar, dass bei der Wahl geeigneter Übertragungswege für die Verbreitung der vom Auftrag umfassten Angebote der Rundfunkanstalten insbesondere die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten seien. Bei der Wahl, welcher Verbreitungsweg geeignet sei, hätten die Rundfunkanstalten nicht nur eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Wahl des Verbreitungsweges, sie müssten in diese Einschätzungsprärogative vielmehr auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit miteinbeziehen.

38: Auch aus Unionsrecht ergebe sich kein Anspruch auf Einspeiseentgelte. Art. 31 UDRL erlaube zwar dem Nationalen Gesetzgeber Einspeiseentgelte gesetzlich zu regeln, von dieser Möglichkeit habe aber der deutsche Gesetzgeber gerade keinen Gebrauch gemacht, obwohl die Frage der Festlegung einer Entgeltpflicht und das Absehen davon bereits seit 2008 umfassend diskutiert werde.

39: Ein Kontrahierungsanspruch bestehe auch nicht unter Berücksichtigung der Grundrechte. Die Must-Carry-Regelungen dienten unstreitig der Umsetzung des Pluralismusziels des Art. 5 GG. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie sei nur bei einer Entziehung des Eigentums oder dessen freier Benutzung anzunehmen bzw. wenn es dem Betroffenen praktisch unmöglich gemacht werde, unter Nutzung seines Eigentums seiner wirtschaftlichen Betätigung weiter nachzugehen. Dies sei aber gerade nicht der Fall, vielmehr bestehe die Möglichkeit der angemessenen Verwertung des Eigentums für Kabelnetzbetreiber. Aufgrund der Möglichkeit der Weitergabe der Kosten an den Endkunden sowie der Möglichkeit der Quersubventionierung durch Einnahmen aus Internet und Telefonie sei es den Klägerinnen möglich, ihr Eigentum angemessen zu verwerten. Die öffentlich-rechtlich auferlegte Must-Carry-Verpflichtung sei nicht nur eine Pflicht zur Verbreitung sondern auch Grundlage einer Vorgabe für das Angebot und der Paketbildung durch die Plattformbetreiber. Darüber hinaus korrespondiere die Must-Carry-Pflicht der Klägerinnen mit seiner Leistung, sein Programm den Klägerinnen kostenlos zu überlassen und ihnen die Möglichkeit zur kommerziellen Verwertung zu bieten. Die Überlassung der Programmsignale sei für die Kabelnetzbetreiber von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür Entgelt zu zahlen u.a. davon abhängig sei, dass sie seine Programme empfangen könnten. Der Wert, der sich für die Klägerinnen durch die kostenlose Zurverfügungstellung ergebe, sei dabei unabhängig von der urheberrechtlichen Vergütung zu sehen.

40: Verfassungsrechtliche Bedenken, keine Einspeiseentgelte zu zahlen, bestünden nicht.

41: Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Die Must-Carry-Regelung des § 52 b RStV stelle eine unentgeltliche staatliche Inpflichtnahme der Klägerinnen dar, die lediglich als Rechtsreflex ihn - den Beklagten - und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten begünstige. Die Must-Carry-Vorschriften richteten sich ausschließlich an den Netzbereiter als öffentlich-rechtliche Verpflichtung. Ihnen werde die Pflicht auferlegt, innerhalb ihrer technischen Kapazitäten im Umfang von höchstens einem Drittel der zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der Programme mit Must-Carry-Status zur Verfügung stünden. Mit dieser staatlichen Inpflichtnahme sichere der Gesetzgeber die verfassungsrechtlich gebotene Grundversorgung der Bevölkerung mit einem pluralistischen Rundfunk ab.

42: Über die Frage der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs hat die Kammer mit Beschluss vom 14. Juli 2014 bejahend vorab entschieden, bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. März 2015 – 6 B 58/14 – juris).

43: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des sehr umfangreichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den übrigen Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen. Alle Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

44: Die Klage ist sowohl hinsichtlich der beiden Hauptanträge als auch hinsichtlich des Hilfsantrages unzulässig.

45: 1.
Mit dem Hauptantrag zu 1) begehren die Klägerinnen die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms des Beklagten („ZDF“) über die Netze der Klägerin zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat. Diesem Antrag steht keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen und die Klägerinnen können sowohl eine Klagebefugnis wie – wohl - auch ein Feststellungsinteresse geltend machen.

46: Dem Antrag steht jedoch jedenfalls die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen.

47: 1.1
Dem Hauptantrag zu 1) steht zunächst keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen.

48: Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerinnen bei den Zivilgerichten denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann zu bejahen wäre, wenn sich aus den Klagegründen mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 6. Oktober 2014 – 7 C 14.1372 – juris, Rn 8).

49: Die von den Klägerinnen gegen den Beklagten anhängig gemachten zivilrechtlichen Verfahren betreffen wie auch das vor dem Verwaltungsgericht Mainz anhängige Verfahren letztlich denselben Lebenssachverhalt, da es in allen Verfahren in der Sache um den auch künftigen Erhalt von Einspeiseentgelten für die Kabelnetzbetreiber geht - wobei allerdings vor dem Landgericht Köln nicht um die Einspeisung des Hauptprogramms des Beklagten gestritten wird. Darüber hinaus werden vor den Zivilgerichten die Anträge nicht nur mit der behaupteten kartellrechtswidrigen Absprache der Sendeanstalten bei der Kündigung der Einspeiseverträge begründet, sondern auch ein rundfunkrechtlicher Kontrahierungszwang mit Entgelt geltend gemacht. Allerdings unterscheiden sich die prozessualen Ansprüche in den Verfahren. Während vor den Zivilgerichten Zahlungs- bzw. Leistungsklage erhoben wurden, handelt es sich hier um eine reine Feststellungsklage, die nur auf die Feststellung eines entgeltlichen Kontrahierungszwanges gerichtet ist.

50: 1.2
Die Klägerinnen sind auch klagebefugt.

51: Nach § 42 Abs. 2 VwGO, der auf Feststellungsklagen entsprechend anwendbar ist, ist eine Klage nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein, wobei ausreichend ist, dass eine Verletzung seiner Rechte möglich ist. Auch wenn vorliegend keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, die ausdrücklich einen Kontrahierungszwang sowie Entgeltzahlungen vorsieht, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sich ein solcher Anspruch unter Umständen aus einer verfassungskonformen Auslegung der relevanten Rechtsnormen ergeben könnte. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Klägerinnen die geltend gemachten Rechte nach keiner Betrachtungsweise zustehen. Ob ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags tatsächlich besteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit (vgl. VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O.; VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015 – 17 K 1672/13 –, alle juris sowie VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015 – 1 K 315/13 –).

52: 1.3
Der Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1) steht nicht das Fehlen eines Rechtverhältnisses entgegen.

53: Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage u.a. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Interesse ist berechtigt, wenn es rechtlicher oder schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere wirtschaftlicher oder ideeller Art ist. Kein berechtigtes Interesse dagegen liegt vor, wenn Gegenstand der Feststellungsklage ein künftiges Rechtsverhältnis ist, da insoweit die Möglichkeit „nachträglichen“ Rechtsschutzes in der Form einer Gestaltungs- oder Leistungsklage besteht (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 32). Hierzu machen die Klägerinnen geltend, dass sie zumindest nach der erneuten Kündigung des Beklagten zum 31. Dezember 2015 ein Interesse an der Klärung der Frage hätten, ob unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung der Einspeiseentgeltverträge ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags bestehe. Nach der Rechtsbehauptung der Klägerinnen soll sich aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften bzw. Rechtsinstituten die Verpflichtung des Beklagten ergeben, mit ihnen einen (zivilrechtlichen) Vertrag zu schließen. Ein derart öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang würde unmittelbar Rechte bzw. Pflichten zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten begründen und stellt danach ein der (positiven) Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis dar (vgl. VG Hamburg, Urteil vom 29. April 2015, a.a.O., Rn. 41, VG Leipzig, Urteil vom 20. November 2015, a.a.O; VG Köln, Urteil vom 30. April 2015 – 6 K 2805/13 –, Rn 30; anderer Ansicht: VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris). Die Klägerinnen haben auch ein wirtschaftliches Interesse an der Feststellung dieses Kontrahierungszwangs.

54: Zweifelhaft könnte allerdings sein, ob ein berechtigtes Feststellungsinteresse vorliegt. Die Frage auch des öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwangs ist bereits Gegenstand eines entsprechenden zivilrechtlichen Leistungsantrags, die die Klägerinnen vor dem Landgericht Köln gegen den Beklagten – allerdings nicht sein Hauptprogramm betreffend – bereits vor Klageerhebung beim Verwaltungsgericht beim Landgericht Köln (LG Köln, Urteil vom 12. November 2014, 90 O 86/12, juris) anhängig gemacht haben. Denn bei der Frage, ob eine wirksame Kündigung vorliegt, prüfen die Zivilgerichte nicht nur kartellrechtliche Ansprüche sondern entscheidungserheblich sind dabei auch rundfunkrechtliche Ansprüche (vgl. LG Köln, Urteil vom 12. November 2014, 90 O 86/12, juris). Ein berechtigtes Interesse, diese Fragen nochmals durch ein Gericht eines anderen Rechtswegs prüfen zu lassen, hält die Kammer für sehr zweifelhaft (nicht erkennbar: VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris Rn.71) Letztlich kann dies jedoch offen bleiben.

55: 1.4
Der Zulässigkeit der Klage steht jedenfalls der Subsidiaritätsgrundsatz gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen.

56: Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dem Subsidiaritätsgrundsatz liegt der Gedanke der Prozessökonomie zugrunde. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden. Diese Zielsetzung gilt wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege rechtswegübergreifend, d.h. der Subsidaritätsgrundsatz gilt auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben oder bereits erhoben ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2014 – 6 C 8.13 –, juris). Durch die Subsidiarität der Feststellungsklage sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 43 Rn 26 m.w.N.).

57: Da die Klägerinnen im Kern den Abschluss eines zivilrechtlichen entgeltlichen Vertrags begehren, wäre eine zivilrechtliche Leistungsklage am besten geeignet, ihr Anliegen durchzusetzen. Denn mit der hier anhängig gemachten Feststellungsklage könnten die Klägerinnen selbst im Obsiegensfall ihr eigentliches Ziel, die Zahlung des Einspeiseentgeltes, nicht erreichen. Die Möglichkeit der Klägerinnen, vor den Zivilgerichten eine solche Leistungsklage auf Zahlung von Einspeiseentgelten zu erheben, hat ihnen offen gestanden und diesen Weg haben sie bereits vor Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes auch – jedenfalls für vom Beklagten mitveranstaltete Programme – gewählt und er steht ihnen auch noch offen.

58: Im Rahmen der Entscheidungen über die anhängig gemachten Leistungsklagen sind, wie schon oben dargestellt, auch die hier aufgeworfene Fragen der Kontrahierungs- bzw. Entgeltpflicht aufgrund rundfunkrechtlicher Bestimmungen zumindest inzident mit zu prüfen (vgl. LG Köln, Urteil vom 12. November 2014 – 90 O 86/12 -, juris Rn.62 ff), wie sich bereits bei den von Kabel Deutschland gegen andere Rundfunkanstalten (auch den Beklagten) erhobenen zivilgerichtlichen Leistungsklagen gezeigt hat. Auch der BGH hat in seinen Urteilen vom 16. Juni 2015 (KZR 83/13; KZR 3/14, juris) hierzu umfangreiche Ausführungen gemacht.

59: Aus der Rechtsform des Beklagten als Anstalt des öffentlichen Rechts ergibt sich keine andere Beurteilung. Zwar findet grundsätzlich bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Subsidiaritätsgrundsatz keine Anwendung, da es der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils nicht bedarf, weil diese juristischen Personen angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen. Dies gilt aber nur dann, wenn die Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet, was regelmäßig dann nicht der Fall ist, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis nur ein Teilelement des Streits zwischen den Parteien bildet. ( BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 - 7 C 3/00 - juris Rn.16.; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43).

60: Die von den Klägerinnen anhängig gemachte Feststellungsklage bietet nicht gleichwertigen Rechtsschutz, sie ist gerade nicht geeignet, den Streit zwischen den Beteiligten endgültig auszuräumen, da auch bei einer erfolgreichen Feststellungsklage die Zivilgerichte über die angemessene Höhe des zukünftigen Einspeiseentgeltes zu entscheiden hätten. Wie sich auch aus dem zweiten Hauptantrag der Klägerinnen, nämlich dem Leistungsantrag auf Verurteilung des Beklagten zu einem entgeltlichen Einspeisevertrag zu bestimmten Bedingungen ergibt, ist das Begehren der Klägerinnen ausdrücklich auf den Abschluss eines entgeltlichen Vertrags und dessen Ausgestaltung gerichtet. Die Frage, ob und inwieweit ein öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang als solcher besteht, ist insoweit – wie der Klägerbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt hat - nur eine Vorfrage, und damit Teilelement des Rechtsstreits zwischen den Parteien. Der Rechtsstreit vor den Zivilgerichten gewährt damit den effektiveren Rechtsschutz.

61: 2

62: Der Hauptantrag zu 2), mit dem die Klägerinnen begehren, den Beklagten zu verurteilen, mit den Klägerinnen für das Jahr 2016 einen Vertrag über die analoge und digitale Verbreitung des von ihm veranstalteten Fernsehprogramms „ZDF Fernsehen“ über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat und zwar zu den Konditionen ihres Standardvertrages Fernsehen bzw. zu den vom erkennenden Gericht zu bestimmenden angemessenen Bedingungen, ist als Klageänderung unzulässig, da der Beklagte dieser Klageänderung nicht zugestimmt hat und das Gericht sie für nicht sachdienlich hält.

63: 2.1

64: Bei dem nachträglich gestellten Hauptantrag zu 2), einem Leistungsantrag, handelt es sich nicht, wie die Klägerinnen meinen, um eine bloße Klageerhöhung, sondern um eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO, die nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte ihr zustimmt oder das Gericht sie für sachdienlich hält.

65: Bei dem mit der Leistungsklage begehrten Vertragsabschluss ab 2016 zu bestimmten Konditionen geht es nicht um eine bloße Erweiterung des Streitgegenstandes sondern um ein aliud: Mit dem Hauptantrag zu 2) wird für die Zukunft die Ausgestaltung des zivilrechtlichen Vertrages begehrt und nicht mehr „nur“ die Feststellung der Pflicht zur Kontrahierung. Dabei handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand. Darunter ist diejenige Forderung zu verstehen, die aufgrund eines bestimmten tatsächlichen Sachverhaltes aufgestellt wurde und über deren Berechtigung der Kläger einen Ausspruch des Gerichtes begehrt. Die nun geforderte Ausgestaltung eines zivilrechtlichen Vertrages geht über die (Vor)Frage, ob eine Pflicht zum Vertragsabschluss besteht, weit hinaus.

66: Es handelt sich hier auch gerade nicht um einen Übergang von der Feststellungsklage zur allgemeinen Leistungsklage, die in der Kommentarliteratur mehrheitlich nicht als Klageänderung angesehen wird (vgl. nur Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014 § 91 Rn.14). Denn hier wird nicht vom Feststellungsantrag zum Leistungsantrag gewechselt, vielmehr wird der Feststellungsantrag als Hauptantrag zu 1) aufrechterhalten und beide Anträge werden nebeneinander gestellt.

67: 2.2

68: Der Beklagte hat dieser Klageänderung ausdrücklich nicht zugestimmt und das Gericht hält sie auch nicht für sachdienlich. Sachdienlich wäre die Klageänderung nur dann, wenn es sich im Wesentlichen um denselben Streitstoff handelte, die Klage in der veränderten Form nicht unzulässig wäre (Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 91 Rn. 31) und sie der endgültigen Beilegung des Rechtstreits zwischen den Parteien diente.

69: 2.2.1

70: Dabei kann die Frage, ob der Leistungsantrag deshalb unzulässig wäre, weil für die begehrte Klärung der Ausgestaltung des zivilrechtlichen Vertrages zwischen den Parteien schon – wie der Beklagte vorträgt - der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet wäre, offen bleiben.

71: 2.2.2

72: Denn hier fehlt es bereits am im Wesentlichen gleichen Streitstoff. Der Leistungsantrag führt wesentlich weiter als der als Hauptantrag zu 1) gestellte Feststellungsantrag, da nicht nur um die Frage des „Ob“ des Vertragsabschlusses sondern auch des „Wie“ der Vertragsgestaltung gestritten wird. Darüber hinaus ist der Hauptantrag zu 1) entscheidungsreif, während erheblicher weiterer Aufklärungsbedarf für die Entscheidung über den als Hauptantrag zu 2) gestellten Leistungsantrag besteht, insoweit müssten hinsichtlich der Vertragskonditionen weitere Ermittlungen angestellt werden.

73: 3

74: Auch der Hilfsantrag, mit dem die Klägerinnen die Feststellung begehren, dass sie nicht verpflichtet sind, das Programm des Beklagten „ZDF“ in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen ist, ist unzulässig.

75: 3.1

76: Gem. § 43 VwGO kann – wie oben dargelegt - durch Klage die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als Rechtsverhältnis werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Kein Rechtsverhältnis stellen dagegen bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen dar, insbesondere die Frage, ob einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm erfüllt sind. Gleiches gilt für die Auslegung einer Rechtsvorschrift. Da die Feststellungsklage keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage darstellt, können auch abstrakte Rechtsfragen ohne konkreten Sachverhalt nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14.Aufl. 2014, § 43 Rn.12, 15 ff. m.w.N.). Das Rechtsverhältnis besteht in erster Linie zwischen Normadressat und Normanwender. Allerdings sind auch Drittrechtsverhältnisse feststellungsfähig, wenn das Feststellungsinteresse zwischen dem Kläger und der beklagten Partei besteht, bzw. von dem Rechtsverhältnis auch eigene Rechte des Klägers abhängen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43 Rn. 16 m.w.N.).

77: 3.1.1

78: Hier spricht nach Auffassung der Kammer schon Vieles dafür, dass es sich auch bei der von den Klägerinnen begehrten negativen Feststellung um eine bloße Vorfrage des – wie sich auch aus dem als Hauptantrag zu 2) gestellten Leistungsantrag ergibt - eigentlich begehrten Abschlusses eines zivilrechtlichen Vertrages mit dem Beklagten handelt.

79: 3.1.2

80: Aber auch das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses ist hier zweifelhaft. Denn die sich aus § 52 b RStV ergebende Must-Carry-Verpflichtung richtet sich an die Kabelnetzbetreiber, dient der Sicherung der Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit, nicht aber unmittelbar dem Interesse der Rundfunkveranstalter. Normanwender sind vielmehr die Landesmedienanstalten (§ 52 b Abs. 4 RStV), die allein aufsichtliche Maßnahmen ergreifen können. Der Beklagte ist damit nur Dritter in diesem Rechtsverhältnis zwischen Klägerinnen und Landesmedienanstalten.

81: Ein eigenständiges Rechtsverhältnis lässt sich auch nicht aus der Satzung über die Zugangsfreiheit zu Digitalen Diensten und zur Plattformregulierung gem. § 53 RStV – Plattformsatzung – herleiten. Zwar berechtigt § 3 Abs. 2 dieser Satzung die Programmveranstalter, Zugangsdienste nachzufragen. Abgesehen davon, dass in der Zurverfügungstellung des Programms noch kein „Nachfragen“ liegen dürfte, konkretisiert die Plattformsatzung lediglich den Rundfunkstaatsvertrag, sodass sie keine eigenständigen Rechtsverhältnisse zu begründen vermag (VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris, Rn. 86).

82: 3.1.3

83: Selbst wenn man aber vorliegend vom Bestehen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses ausgehen wollte, fehlt den Klägerinnen für dieses negative Feststellungsbegehren eines Drittrechtsverhältnisses ein berechtigtes Feststellungsinteresse (so auch VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris Rn.88; bezweifelt aber offen gelassen: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 3. November 2014 - 2 E 10685/14- juris Rn.10). Denn der Hilfsantrag stellt eine bloße Vorratsklage dar. Die Klägerinnen speisen nach wie vor das Hauptprogramm des Beklagten in ihre Netze ein. Erst für den Fall, dass sie sich zu einer Ausspeisung entschließen würden, käme überhaupt ein Einschreiten der allein weisungskompetenten Landesmedienanstalten in Betracht.

84: Außerdem ist über die bei den Zivilgerichten anhängige Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung der Einspeiseverträge noch nicht rechtskräftig entschieden. Nur für den Fall, dass die Kündigung für rechtmäßig erachtet wird, stellt sich die hier anhängig gemachte Rechtsfrage. Hinsichtlich der erneuten Kündigung der Einspeiseverträge durch den Beklagten zum 31. Dezember 2015 ergibt sich nichts anderes, da die Klägerinnen nicht reagiert haben, weiter einspeisen und zu erwarten steht, dass sie vor einer rechtskräftigen Entscheidung der Zivilgerichte eine Ausspeisung gerade des hier streitbefangenen Hauptprogrammes des Beklagten schon deshalb nicht vornehmen werden, weil sie für diesen Fall eine negative Reaktion ihrer Kunden befürchten müssten.

85: Ein berechtigtes Interesse lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass - wie die Klägerinnen vorgetragen haben - die Landesmedienanstalten ihre Rechtsauffassung, die Ausspeisung sei bis zu einer Entgeltzahlung zulässig, teilen. Deshalb bestehe ein feststellungsfähiges, streitiges Rechtsverhältnis zwischen ihnen und den Landesmedienanstalten nicht, sie wollten daher dezidiert das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und dem Beklagten einer Feststellung zuführen.

86: Denn durch Ausspeisung des Programms des Beklagten könnten die Klägerinnen auch bei Untätigbleiben der Landesmedienanstalten eine Klage des Beklagten auf deren Einschreiten provozieren und auf diese Weise eine Klärung der Rechtslage herbeiführen. Ein solches Verhalten wäre den Klägerinnen auch nicht deshalb unzumutbar, weil sie mit einer Ausspeisung in die konkrete Gefahr gerieten, sich ordnungswidrig zu verhalten. Zwar handelt gemäß § 49 Abs.1 Satz 2 Nr. 9 RStV ordnungswidrig, wer entgegen § 52 b RStV die erforderlichen Übertragungskapazitäten für die zu verbreitenden Programme nicht oder nicht in ausreichendem Umfang oder zu den vorgesehenen Bedingungen zur Verfügung stellt. Ein Verschulden i.S.d. Ordungswidrigkeitentatbestandes nach § 49 Abs. 1 Satz 1 RStV dürfte aber hier schon deshalb entfallen, weil die Landesmedienanstalten den Klägerinnen gegenüber deren Rechtsauffassung bestätigt haben (so auch VG München, Urteil vom 7. Mai 2015, a.a.O., juris Rn.93 und VG Köln, Urteil vom 30.April 2015, a.a.O., juris Rn. 35).

87: 3.2

88: Jedenfalls steht aber auch der negativen Feststellungsklage der Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 VwGO) entgegen.

89: Die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist danach – wie bereits oben ausgeführt - unzulässig, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Diese Subsidiaritätsklausel ist Ausfluss der Prozessökonomie und verfolgt den Zweck, den erforderlichen Rechtsschutz auf ein einziges gerichtliches Verfahren zu konzentrieren. Für den Fall, dass der Kläger sein Ziel mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen kann, ist die Feststellungsklage ein unnötiger Umweg, der nur zu einer nicht vollstreckbaren Feststellung führt und ein weiteres unmittelbar rechtsgestaltendes oder vollstreckbares Urteil erforderlich machen kann. Der Subsidiaritätsgrundsatz gilt rechtswegübergreifend, er gilt also auch dort, wo die Gestaltungs- und Leistungsklage im Zivilrechtsweg zu erheben ist. Voraussetzung dabei ist, dass die in Betracht kommende Gestaltungs- oder Leistungsklage angemessenen und ausreichenden, der Feststellungsklage in Reichweite und Effektivität gleichwertigen Rechtsschutz bietet. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden (BVerwG, Urteil vom 19.März 2014- 6 C 8.13-, BVerwGE 149, 194,198, Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 43 Rn. 40ff.).

90: Wie die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht haben, geht es ihnen in der Sache um den Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrages mit dem Beklagten (und den übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten).

91: Hierzu stellt auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm des Beklagten in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen ist, eine bloße Vorfrage in Form einer negativen Feststellung dar. Auch diese Frage können die Klägerinnen mittels Leistungsklage inzident vor den Zivilgerichten klären lassen, wie sie es bereits mit ihrer Klage gegen den Beklagten – allerdings nicht sein Hauptprogramm betreffend – vor dem Landgericht Köln (Urteil vom 12. November 2014, a.a.O., juris) getan haben. Ein Anspruch, diese Frage vor dem rechtswegnäheren Verwaltungsgericht klären zu lassen, besteht im Hinblick auf die Regelungen der §§ 17 ff. GVG nicht.

92: Darüber hinaus könnten die Klägerinnen, wie oben bereits ausgeführt, statt den Weg einer grundsätzlich unzulässigen vorbeugenden Feststellungsklage zu gehen, zumutbar nachträglichen Rechtsschutz in Form einer Anfechtungsklage suchen. Da sie die Auffassung vertreten, ohne den Abschluss eines Vertrages mit dem Beklagten nicht dazu verpflichtet zu sein, das Programm des Beklagten in ihre Netze einzuspeisen und zu verbreiten, könnten die Klägerinnen, um die Reichweite ihrer Verpflichtung aus dem Rundfunkstaatsvertrag gegenüber den Normanwendern - den Landesmedienanstalten - zu klären, die Einspeisung und Verbreitung des Programms einstellen. In diesem Fall könnte die zuständige Landesmedienanstalt eine eigene Belegungsentscheidung treffen (§ 52 b Abs. 4 Satz 4 RStV). Gegen solche Anordnungen der Landesmedienanstalten wegen einer Ausspeisung des Programmes des Beklagten stünde dann der Weg der Anfechtungsklage offen (vgl. VG München, Urteil vom 7.Mai 2015, a.a.O., juris, Rn. 95; VG Köln, Urteil vom 30. April 2015 – 6 K 3364/14- juris, Rn.34). Dies wäre, wie oben bereits ausgeführt, für die Klägerinnen auch nicht unzumutbar. Für den Fall, dass die Landesmedienanstalten nicht tätig werden sollten, hätten die Klägerinnen entweder ihr Ziel erreicht oder würden den Beklagten zu einer Gestaltungsklage provozieren.

93: Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerinnen, wie sie in der mündlichen Verhandlung angedeutet haben, an einer solchen Ausspeisung des Hauptprogrammes „ZDF“ des Beklagten wegen der befürchteten Reaktionen der Kunden nicht wirklich interessiert sind. Vielmehr belegt dies das eigentliche Interesse der Klägerinnen am Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrages und die Einschätzung des Gerichts, dass eine Klärung der Streitigkeiten durch die Feststellungsklage nicht herbeigeführt werden kann, allenfalls ein Verhandlungsdruck auf den Beklagten aufgebaut werden könnte. Sie ist aber nicht geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig auszuräumen und damit subsidiär zur Leistungs- bzw. Gestaltungsklage.

94: Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs.1 VwGO abzuweisen.

95: Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

: Beschluss

96: Der Streitwert wird auf 1.100.000,-- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Nrn. 37.3 und 37.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).

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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägerinnen auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten - u.a. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten - um Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in Breitbandkabelnetze.

Die Klägerinnen betreiben Breitbandkabelnetze in Nordrhein-Westfalen und Hessen, über die rund 3,6 Millionen Haushalte in Nordrhein-Westfalen und rund 1,1 Millionen Haushalte in Hessen mit Rundfunksignalen (TV und Hörfunk) versorgt werden. Neben ihrem Schwesterunternehmen Kabel BW und der Kabel Deutschland gehören sie als sogenannte Kabelregionalgesellschaften in der Nachfolge der Deutschen Bundespost Telekom (später: DTAG und KDG) zu den vier größten Kabelnetzbetreibern in Deutschland. Über ihr Breitbandkabelnetz bedienen sie die Netzebenen (NE) 3 (Signaltransport in der Fläche bzw. Straßenverteilnetz) und teilweise auch 4 ("letzte Meile", Objektanschlüsse) und bieten Endkunden (Zuschauerhaushalten) und der Wohnungswirtschaft gegen Entgelt verschiedene Kabelanschlussprodukte an, namentlich breitbandigen Internetzugang, Sprachtelefonie, Pay-TV und Video-on-demand-(Abruf-) Dienste. Ferner stellen sie nachgelagerten Netzbetreibern entgeltlich die Lieferung von Programmsignalen für die Endkundenversorgung zur Verfügung. Gegenwärtig speisen sie die Signale von über 300 Programmen, davon 267 TV-Programmen, aus Deutschland sowie dem europäischen Ausland in ihre Kabelnetze ein.

Die Beklagten zu 2. - 10. sind die öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten (nachfolgend: Rundfunkanstalten), die sich (gemeinsam mit der Deutschen Welle) zu der Beklagten zu 1. (nachfolgend: ARD) zusammengeschlossen haben. Die Rundfunkanstalten unterhalten eigene Programme für die Zuschauer ihrer jeweiligen Sendegebiete (sogenannte Dritte Fernsehprogramme). Darüber hinaus veranstalten sie gemäß § 11 b Abs. 1 des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) und § 1 des ARD-Staatsvertrages (ARD-StV) gemeinsam die Fernsehprogramme "Das Erste", "tagesschau24", "Einsfestival" und "Einsplus".

Die Beklagte zu 11. (nachfolgend: ZDF) veranstaltet gemäß § 11 b Abs. 3 RStV und § 2 Abs. 2 ZDF-Staatsvertrag (ZDF-StV) die Fernsehprogramme "Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)", "zdf info", "zdf.kultur" und "zdf_neo".

Die Beklagte zu 12. (nachfolgend: DLR) ist gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 DeutschlandRadioStaatsvertrag (DLR-StV) eine gemeinnützige Körperschaft des öffentlichen Rechts, in welcher die Beklagten zu 2. bis 11. mitgliedschaftlich verbunden sind. Sie hat gemäß §§ 11, 11c Abs. 3, 19 RStV in Verbindung mit § 2 Abs. 1 DLR-StV den gesetzlichen Auftrag, die öffentlich-rechtlichen Hörfunkprogramme "Deutschlandfunk", "Deutschlandradio Kultur" und "DRadio Wissen" zu veranstalten und zu verbreiten.

Gemäß § 11b Abs. 4 Nr. 3 und 4 RStV sind die Beklagten zu 2. bis 10. sowie die Beklagte zu 11. mit der Herstellung und Verbreitung der Fernsehprogramme "PHOENIX – Der Ereignisse- und Dokumentationskanal" und "KI.KA – Der Kinderkanal" beauftragt. Darüber hinaus haben diese Beklagten gemäß § 11b Abs. 4 Nr. 1 und 2 RStV den Auftrag, unter Beteiligung öffentlich-rechtlicher europäischer Veranstalter die Fernsehprogramme "3sat" und "arte – Der Europäische Kulturkanal" herzustellen und zu verbreiten. Für das Fernsehprogramm "arte – Der Europäische Kulturkanal" sind zu diesem Zweck die Beklagte zu 13. (nachfolgend: ARTE) sowie die ARTE G.E.I.E. als deutsch-französische Gemeinschaftsunternehmen gegründet worden.

Die Veranstalter von Rundfunk- und Fernsehprogrammen stellen ihre Programmsignale den Betreibern von Kabelnetzen in Deutschland zur Verfügung, wobei die Übertragung terrestrisch, über Satellit oder leitungsgebunden erfolgt. Die auf den genannten Wegen ausgestrahlten Signale werden von den Kabelnetzbetreibern empfangen und in die jeweilige Netzinfrastruktur zum Zwecke der Weitersendung an eigene Kabelanschlusskunden (Zuschauerhaushalte) bzw. dritte NE 4-Betreiber eingespeist. Etwa die Hälfte der Zuschauerhaushalte in Deutschland wird über Kabelanschlüsse mit Rundfunk- bzw. Fernsehprogrammen versorgt. Im übrigen erhalten sie die Programme über terrestrische Funksender, Satellit oder als IPTV über Telefonleitungen.

Für die ihnen eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung leisten die Kabelnetzbetreiber an die (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Programmveranstalter eine urheberrechtliche Vergütung (§ 20 b UrhG). Umgekehrt zahlten die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten in der Vergangenheit den Klägerinnen und den beiden anderen großen Regionalgesellschaften, nicht jedoch den kleineren NE 4-Betreibern für die technische Dienstleistung der Einspeisung ihrer Programmsignale in die Kabelnetze ein Entgelt (Einspeise- bzw. Transportentgelt). In der Zeit bis zum 31.12.2012 erbrachten sie diese Entgelte zuletzt auf der Grundlage eines am 07.04.2008 geschlossenen Kooperationsvertrages über die Verbreitung von öffentlich-rechtlich Angeboten, deren Parteien die Klägerinnen auf der einen Seite und die in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten sowie ZDF, DLR und ARTE auf der anderen Seite sind.

Bei Abschluss dieses Einspeisevertrages brachten die beteiligten Sendeanstalten zum Ausdruck, die Zahlung von Einspeiseentgelten in Zukunft einstellen zu wollen; die Klägerinnen traten dem entgegen. Hierzu ist in Nr. 7 der Präambel zum Vertrag Folgendes niedergelegt:

"Die Vertragsparteien sind unterschiedlicher Auffassung über die Entwicklungsperspektiven sowohl der analogen und digitalen Kabelverbreitung als auch der Einspeiseentgelte.

Die Programmveranstalter sehen einen verstärkten Wettbewerb der digitalen Verbreitungsplattformen um Inhalte und Zuschauer, in dessen Folge die Rundfunkveranstalter als Anbieter von Inhalten auftreten, die die Vermarktungsfähigkeit der Plattformangebote überhaupt erst begründen und deren Werthaltigkeit den Aufwand für den Signaltransport mindestens kompensiert. Die Programmveranstalter gehen deshalb davon aus, dass sie für die digitale Kabelverbreitung künftig keine Einspeiseentgelte mehr zahlen werden.

Z geht davon aus, dass sich der starke Infrastrukturwettbewerb zwischen Satellit, Kabel und Terrestrick in Zukunft noch verschärfen wird. In diesem Infrastrukturwettbewerb treten sich die Parteien teilweise als Konkurrenten gegenüber, da sowohl der WDR als auch der HR als Plattformbetreiber Teile des terrestrischen Sendenetzes selber betreiben. Z geht davon aus, dass sich der Umstieg von analoger zu digitaler Verbreitungstechnik im Kabelnetz nachfrageorientiert entwickelt und neben dem Infrastrukturbetreiber auch jeder Programmveranstalter für das Gelingen eines erfolgreichen Digital-Umstiegs Verantwortung übernehmen muss. Ferner geht die Z davon aus, dass auch zukünftig für die digitale Kabelverbreitung Einspeiseentgelte zu zahlen sind, da diese Entgelte für die Telekommunikationsdienstleistung des Signaltransports erbracht werden und somit unabhängig von der Art der Signalaufbereitung (entweder in digitalen Transportströmen nach dem DVB-MPEG-2 Standard oder als analoge Schwingungen nach dem PAL-Standard) zu entrichten sind."

Nach § 8 Nr. 1 des Einspeisevertrages war ein jährliches Einspeiseentgelt in Höhe von 16 Mio. € netto vereinbart, das die Klägerinnen aufgrund entsprechender Aufteilung von ARD, ZDF, DLR und ARTE untereinander jeweils mit 12.338.000,00 € netto gegenüber ARD, mit 2.802.000,00 € netto gegenüber ZDF, mit 260.000,00 € netto gegenüber DLR und mit 600.000,00 € netto gegenüber ARTE abrechnete. Hinzu kam ein von ARTE auf der Grundlage eines Vertrages vom 3./27.07.2009 zu entrichtendes weiteres Entgelt, und zwar an die Klägerin zu 1. in Höhe von 315.000,00 € und an die Klägerin zu 2. in Höhe von 105.000,00 €. Ferner hatte die Beklagte zu 10. (WDR) an die Klägerin zu 1. aufgrund einer am 19.04.2011 geschlossenen Vereinbarung über die regionalrichtige Verbreitung der WDR-Lokalzeiten ein zusätzliches Entgelt von 588.000,00 € zu zahlen.

Gemäß § 11 Nr. 1 des Kooperationsvertrags war zu dessen Laufzeit Folgendes bestimmt:

"Das Vertragsverhältnis beginnt rückwirkend zum 01.01.2008 und hat eine Laufzeit bis zum 31.12.2012. Es verlängert sich um jeweils zwölf Monate, wenn der Vertrag nicht von einer der Parteien spätestens sechs Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird und die Kündigung innerhalb der Frist der anderen Partei zugeht.

Der Vertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der zuständigen Gremien der Parteien, die spätestens am 30. Juni 2008 mit Wirkung zum 1. Januar 2008 mitgeteilt werden müssen. Der Vertrag gilt insgesamt als nicht genehmigt, wenn nur die Genehmigung bzgl. eines einzigen Programmveranstalters nicht erfolgt ist."

Im Frühjahr 2011 kündigten ARD und ZDF einen "Paradigmenwechsel" dergestalt an, dass künftig an die Kabelnetzbetreiber keine Einspeiseentgelte mehr gezahlt werden sollten. Bei einer Zusammenkunft der Intendanten der Rundfunkanstalten und des ZDF am 22.03.2011 in Köln stellten die Teilnehmenden Einvernehmen über die fristgerechte Kündigung der mit den Regionalgesellschaften geschlossenen Einspeiseverträge zum 31.12.2012 sowie über den Verzicht auf Bedarfsansätze für die digitale Kabeleinspeisung im Rahmen der KEF-Anmeldung für das Jahr 2013 fest.

Das Bundeskartellamt erfuhr im Januar 2012 aus der Presse von dem "Paradigmenwechsel" und leitete daraufhin unter dem Aktenzeichen B7-20/12 ein Verfahren gegen die beteiligten Sender ein. Es wies diese darauf hin, dass seiner Ansicht nach ARD und ZDF den Transport von Programmsignalen durch Kabelnetze nachfragten, insoweit miteinander in Wettbewerb stünden und deshalb ihr Verhalten gegenüber Kabelnetzbetreibern nicht koordinieren dürften. Des Weiteren äußerte das Amt die Auffassung, dass der Entschluss, in Zukunft keine Vertragsbeziehungen mit Kabelnetzbetreibern eingehen und diesen keine Einspeiseentgelte mehr zahlen zu wollen, eine gemäß § 1 GWB verbotene Koordinierung darstelle. Diese Beurteilung vertrat die 7. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes mit einem an den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten adressierten Schreiben vom 13.04.2012 und auch im Rahmen einer Besprechung mit Vertretern von ARD und ZDF am 16.04.2012 in Bonn. Bei dieser forderte das Amt die Sendeanstalten auf, über die zukünftige Zahlung bzw. Nichtzahlung von Einspeiseentgelten autonom und getrennt voneinander zu entscheiden und so auch bei etwaigen weiteren Verhandlungen mit Kabelnetzbetreibern zu verfahren. Die angesprochenen Sendeanstalten vertraten demgegenüber die Auffassung, ihr Verhalten sei mangels eines relevanten Wettbewerbsverhältnisses bzw. einer Nachfragebeziehung nicht kartellrechtswidrig und im übrigen - was das gemeinsame Handeln anlange - rechtlich alternativlos bzw. nach den einschlägigen rundfunkrechtlichen Regelungen sogar geboten. Gleichwohl erklärten ARD und ZDF in einem Schreiben vom 26.04.2012 gegenüber dem Bundeskartellamt, gemeinschaftliche Verhandlungen und Äußerungen in dieser Angelegenheit künftig zu unterlassen, wenngleich hinsichtlich der Kündigung des Kooperationsvertrages kein anderer Handlungsspielraum gesehen werde. Das Bundeskartellamt trat dem nicht weiter entgegen, stellte das Verfahren allerdings auch nicht ein.

Mit Schreiben vom 14.06.2012, bei den Klägerinnen eingegangen am 15.06.2012, erklärte zunächst allein DLR gegenüber den Klägerinnen die Kündigung des Kooperationsvertrages zum 31.12.2012. Sodann kündigten alle Beklagten den Vertrag zum 31.12.2012, und zwar durch gemeinsame Erklärung von ARD, ZDF, DLR und ARTE, die auf verschiedenen Dokumenten am 18. und 19.06.2012 unterzeichnet wurde, sowie durch inhaltlich gleich lautende getrennte Schreiben der Beklagten zu 2. bis 10. vom 18., 19., 20. und 21.06.2012, allesamt bei den Klägerinnen eingegangen am 25.06.2012. Alle baten um Kündigungsbestätigung an die Beklagte zu 4. Diese Maßnahme kündigte der anwaltliche Bevollmächtigte im Verfahren vor dem Bundeskartellamt mit Schreiben vom 25.06.2012 an. Die Klägerinnen wiesen diese Kündigungen mit Schreiben vom 09.07.2012 zurück, weil sie darin eine Maßnahme sehen, durch welche ein vom Bundeskartellamt verbotenes Kartell unzulässigerweise vollzogen werde. Sodann boten sie den Beklagten zu 3., 4., 9. bis 11. mit Schreiben vom 23.08.2012 und 25.09.2012 unter Mitteilung ihrer nun auch operativen Zusammenarbeit mit KabelBW Gespräche über eine künftige Zusammenarbeit bezüglich der Kabelverbreitung der beklagtenseits veranstalteten Programme an. Die Beklagten zu 3. und 9. verwiesen in ihren Antwortschreiben darauf, dass die Thematik innerhalb der ARD federführend von der Beklagten zu 4. bearbeitet werde. Zwischen ARD bzw. ZDF und den Klägerinnen verliefen die nachfolgenden Unterredungen erfolglos, da die Zahlung eines Einspeiseentgelts beklagtenseits jeweils abgelehnt wurde.

Seit Beginn des Jahres 2013 zahlen die Beklagten keinem Kabelnetzbetreiber (mehr) ein Einspeiseentgelt. Im Rahmen ihrer KEF-Anmeldung für die Beitragsperiode 2013-2016 brachten sie dementsprechend auch keinen Finanzbedarf für die Verbreitung über Kabelnetze mehr in Ansatz. Auch lehnten sie ein von den Klägerinnen unterbreitetes Angebot auf Abschluss eines Verbreitungsvertrages unter Zugrundelegung des Standard-Einspeisevertrags der Klägerinnen Mitte 2013 ab, indem sie darauf verwiesen, keinem Vertragsschluss näher treten zu wollen, welcher eine Entgeltlichkeit der Einspeisung vorsehe. Ihre Programmsignale stellen sie den Kabelnetzbetreibern gleichwohl unverändert über die bereits dargelegten Übertragungswege zur Verfügung. Weit überwiegend werden die Programme von den Klägerinnen auch fortgesetzt in ihr Netz eingespeist, insbesondere soweit es sich um solche mit "Must-Carry"-Status handelt. Einzelne, insbesondere die aus ihrer Sicht durch die Endverbraucher wenig frequentierten Programme, haben sie Ende 2013 ausgespeist.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, die Kündigung des Kooperationsvertrages vom 04.07.2008 sei bereits wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam. Jedenfalls treffe die Beklagten eine Verpflichtung, die Klägerinnen von den Folgen des rechtswidrigen Vollzugs ihrer vorangegangenen Kartellabsprache freizuhalten. Hinsichtlich dieses Begehrens sei die Beklagte zu 1. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zumindest passiv legitimiert.

Die Beklagten seien Adressaten des Kartellverbots, da sie bislang eine Verbreitungsdienstleistung der Klägerinnen in Anspruch genommen hätten, welche diese regelmäßig nur gegen Entgelt erbrächten. Damit seien sie unternehmerisch auf dem Nachfragemarkt für Einspeisedienstleistungen tätig geworden und stünden untereinander in einer Wettbewerbsbeziehung. Hieran habe sich auch nach dem 31.12.2012 nichts geändert, da die Beklagten die Einspeisedienstleistungen der Klägerinnen weiterhin nachfragten. Denn es entspreche ihrer gesetzlichen Pflicht, ihre Programme bundesweit zu verbreiten und hierbei die vorhandenen technischen Gegebenheiten zu berücksichtigen, um ihrer Grundversorgungsaufgabe gerecht zu werden. Demzufolge sei eine Einspeisung ihrer Programme in das Kabelnetz zwingend notwendig, da hierüber etwa 50% der Haushalte versorgt würden. Mit Rücksicht darauf entspreche die Verbreitung ihrer Programme über das Kabelnetz der Klägerinnen auch dem eigenen Interesse der Beklagten, die allein durch die von den Klägerinnen vermittelte Reichweite gut 191 Mio. € jährlicher Werbeeinnahmen erzielten.

Mit ihrer Übereinkunft, ab 2013 hierfür keine Einspeiseentgelte mehr zu entrichten und hierzu den Kooperationsvertrag zu kündigen, hätten die Beklagten eine horizontale Vereinbarung über Einkaufskonditionen in Sinne von § 1 GWB getroffen und zudem gegen das Boykottverbot des § 21 GWB verstoßen. Denn das Verhalten der Beklagten bezwecke und bewirke eine Beschränkung des horizontalen Wettbewerbsverhältnisses auf dem langjährig anerkannten Nachfragemarkt für Einspeisedienstleistungen. Hierbei handele es sich um eine spürbare Einschränkung der unternehmerischen Tätigkeit auf Seiten der Klägerinnen, da die mehr als 21 TV- und 66 Radio-Programme der Beklagten etwa 20 % der für Rundfunk zur Verfügung stehenden Kapazitäten in den Netzen der Klägerinnen beanspruchten und gemeinsam einen Anteil von jeweils über 40 % am TV-Zuschauermarkt ausmachten. Der Kartellrechtsverstoß entfalte Wirkung über die Zeit etwaiger formaler Beendigung hinaus, da er nicht lediglich die Kündigung des Kooperationsvertrages, sondern darüber hinaus ein künftiges Verhalten zum Gegenstand gehabt habe und durch die KEF-Anmeldungen manifestiert worden sei. Zudem hätten die Beklagten durch ihr weiteres Verhalten gezeigt, dass sie an ihrer Übereinkunft festhielten. Jedenfalls fehle es an einer Darlegung unbeeinflusst durch die Kartellabsprache zustandegekommener Gremienbeschlüsse.

Zu Unrecht beriefen die Beklagten sich zur Rechtfertigung ihrer Abstimmung auf deren Notwendigkeit nach rundfunkrechtlichen Vorschriften, welche allenfalls die Gemeinschaftsprogramme beträfen. Ebensowenig seien die Klägerinnen auf der Grundlage der gesetzlichen "Must-Carry"-Verpflichtung derart in die Pflicht zu nehmen, dass sie die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme kostenlos zu erbringen hätten. Vielmehr sei der Gesetzgeber in § 52 d RStV davon ausgegangen, dass eine Entgeltregelung zwischen Kabelnetzbetreiber und Sender entsprechend der Üblichkeit getroffen werde, anderenfalls die Bestimmung verfassungsrechtlich zu beanstanden sei. Die Parteien unterlägen vielmehr einem wechselseitigen Kontrahierungszwang, wobei das Kabelbelegungsregime keine Unentgeltlichkeit der Durchleitung bedinge. Von der Entgeltlichkeit der in Anspruch genommenen Einspeisedienstleistungen seien die Beklagten auch nicht durch ihre Verpflichtung zur Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und sonstige Vorschriften zur Rundfunkfinanzierung entbunden, zumal im Rahmen der Ermessensentscheidung die deutlich höheren Kosten der übrigen Verbreitungswege, namentlich diejenigen der Plattformbetreiber Terrestrik und Satellit, zu berücksichtigen seien. Hierdurch würden die Beitragszahler deutlich mehr belastet, als durch die Einspeisevergütungen, zumal die Kunden der Klägerinnen für ihren Kabelanschluss ohnehin schon Entgelte zu entrichten hätten und nicht zusätzlich noch durch die Beitragszahlungen zur Quersubventionierung der übrigen Übertragungswege herangezogen werden dürften.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass die Kündigung des Kooperationsvertrages und die Weigerung der Beklagten, ihre Dienstleistungen angemessen zu vergüten, jedenfalls als Verstoß der Beklagten gegen die Missbrauchs- und Diskriminierungsverbote der §§ 19 und 20 GWB zu erachten seien.

Die Beklagten nähmen auf dem relevanten Einspeisungsmarkt als (Nachfrage-) Oligopol eine marktbeherrschende Position ein, soweit die Klägerinnen gesetzlich verpflichtet seien, "Must-Carry"-Kapazitäten für die Beklagten freizuhalten. Aufgrund des von den Beklagten an den Tag gelegten Verhaltens bestehe unter ihnen auch kein relevanter Wettbewerb, mit der Folge, dass sie in ihrer Gesamtheit im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern eine überragende Marktstellung einnähmen. Aufgrund ihrer Sonderstellung als beitragsfinanzierte Programmveranstalter seien ihre Angebote für die Kabelnetzbetreiber zudem von wesentlicher Bedeutung, um im Wettbewerb konkurrenzfähig zu sein.

Diese Position nutzten die Beklagten missbräuchlich aus, indem sie einerseits den entgeltlichen Einspeisevertrag mit den Klägerinnen kündigten, andererseits aber darauf spekulierten, dieselben Übertragungsleistungen der Klägerinnen wegen der eigenen klägerseitigen "Must-Carry"-Verpflichtung nunmehr unentgeltlich in Anspruch nehmen zu können, obgleich die Zahlung von Einspeiseentgelten auch bei einer Vergleichsmarktbetrachtung üblich sei. Hinzu komme ein erheblicher wirtschaftlicher Vorteil der Beklagten durch die Weiterleitung ihrer Programmsignale, da sie gut 191 Mio. € jährliche Werbeeinnahmen erzielten, welche auf die von den Klägerinnen vermittelte Reichweite der beklagtenseitigen Programme entfielen. Andererseits könnten die Klägerinnen die Programme der Beklagten nicht vermarkten, da eine Verschlüsselung nicht erlaubt sei, und müssten ihrerseits Urheberrechtsentgelte in – unstreitiger – Höhe von circa 2,8 Mio. € an die Beklagten entrichten.

Es sei ferner diskriminierend, dass die Beklagten nur den Klägerinnen kein Entgelt zahlten, während die Übertragung per Satellit und Terrestrik nach wie vor vergütet werde. Bei der Übertragung per Kabelnetz, Satellit und Terrestrik werde derselbe Bedarf abgedeckt, nämlich die Signalübertragungsleistung. Für eine ungleiche Behandlung gebe es keinen sachlichen Grund. Dass die Klägerinnen im Gegensatz zu anderen Plattformbetreibern Endkundenbeziehungen und damit verbunden andere Einnahmemöglichkeiten hätten, begründe keine sachliche Differenzierung. Denn dies liefe auf eine Abschöpfung fremder Leistungen hinaus, da die Klägerinnen allein aufgrund eigener Anstrengungen im Verhältnis zu Dritten Entgelte erzielten.

Ihren Hilfsantrag stützen die Klägerinnen schließlich auf einen Kontrahierungszwang, welchem die Beklagten schon aufgrund ihrer Must-Carry-Verpflichtung unterlägen. Diese seien gehalten, einen Vertrag mit den Klägerinnen zu angemessenen, marktüblichen Konditionen zu schließen, wie sie in den Standardverträgen enthalten seien. Solche Konditionen würden von allen Programmveranstaltern in Deutschland als Vertragsinhalt oder jedenfalls als Grundlage zielorientierter Verhandlungen akzeptiert. Hilfsweise seien die Konditionen durch das Gericht zu fixieren.

Die Klägerinnen haben im Wege des Urkundenprozesses zunächst angekündigt, zu beantragen,

1. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen zum 15.02.2013 folgende Beträge jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen: die Beklagten zu 1. bis 10. (gesamtschuldnerisch): 12.338.000,00 €; die Beklagte zu 11.: 2.800.000,00 €; die Beklagte zu 12.: 260.000,00 €; und die Beklagte zu 13.: 600.000,00 €, Zug um Zug gegen Einspeisung der Programme der Beklagten nach Maßgabe von Art. 3 und 4 in Verbindung mit Anlage 2 und 3 Ziff. 2. und 3. des Kooperationsvertrages über die Verbreitung von öffentlich rechtlichen Angeboten vom 07.04.2008 (Anlage K 1);

2. die Beklagte zu 13. zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. weitere 315.000,00 € sowie an die Klägerin zu 2. weitere 105.000,00 € zum 15.02.2013 jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen, Zug um Zug gegen Einspeisung ihrer Programme nach den Maßgaben in § 1 der undatierten "Ergänzungsvereinbarung vom Kooperationsvertrag über die Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Angeboten vom 07.04.2008" (Anlage K 2) und § 1 der "Zweiten Ergänzungsvereinbarung zum Kooperationsvertrag über die Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Angeboten vom 07.04.2008)" zwischen den Klägerinnen und der Beklagten zu 13. sowie der ARTE G.E.I.E. vom 07.05.2010 (Anlage K 3);

3. die Beklagte zu 10. zu verurteilen, an die Klägerin zum 1. zum 15.02.2013 weitere 588.000,00 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen, Zug um Zug gegen Einspeisung ihrer Programme nach Maßgabe des § 1 der Vereinbarung über die regionalrichtige digitale Verbreitung von WDR Fernsehen in den Kabelnetzen von Z in NRW (Anlage K 4).

Mit Schriftsatz vom 02.05.2013 haben die Klägerinnen sodann unter Erklärung einer teilweisen Hauptsacheerledigung im Hinblick auf ihre getrennte Rechnungsstellung ihren Antrag zu 1. umgestellt und beantragt,

a) die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. folgende Beträge jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen: die Beklagten zu 1. bis 10. (gesamtschuldnerisch): 9.130.120,00 €; die Beklagte zu 11.: 2.370.480,00 €; die Beklagte zu 12.: 192.400,00 €; und die Beklagte zu 13.: 444.000,00 €, Zug um Zug gegen Einspeisung der Programme der Beklagten nach Maßgabe von Art. 3 und 4 in Verbindung mit Anlage 2 und 3 Ziff. 2. und 3. des Kooperationsvertrages über die Verbreitung von öffentlich rechtlichen Angeboten vom 07.04.2008 (Anlage K 1);

b) die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2. folgende Beträge jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen: die Beklagten zu 1. bis 10. (gesamtschuldnerisch): 3.207.880,00 €; die Beklagte zu 11.: 728.520,00 €; die Beklagte zu 12.: 67.600,00 €; und die Beklagte zu 13.: 156.000,00 €, Zug um Zug gegen Einspeisung der Programme der Beklagten nach Maßgabe von Art. 3 und 4 in Verbindung mit Anlage 2 und 3 Ziff. 2. und 3. des Kooperationsvertrages über die Verbreitung von öffentlich rechtlichen Angeboten vom 07.04.2008 (Anlage K 1).

Auf Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2013 haben die Klägerinnen vom Urkundenprozess Abstand genommen und in Bezug auf ihre Zahlungsanträge zu 1. bis 3. hilfsweise beantragt,

4. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerinnen anzunehmen, für die Zeit ab dem 01.01.2013 über die analoge und digitale Verbreitung jedes einzelnen der in der Anlage 2 und 3 des Kooperationsvertrages (Anlage K 1) aufgeführten Programme mit Ausnahme der Programme Bayerisches Fernsehen, Hessischer Rundfunk Fernsehen, MDR Fernsehen, SWR Fernsehen, NDR Fernsehen, Erstes Deutsches Fernsehen ("DasErste"/"ARD"), WDR Fernsehen, Zweites Deutsches Fernsehen ("ZDF") jeweils einen Vertrag

a) zu den Konditionen des Standardvertrags der Klägerinnen beigefügt als Anlage K 55 zu schließen,

höchst hilfsweise,

b) zudem vom Gericht festzusetzenden angemessenen Konditionen zu schließen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei bereits unzulässig, da die Klägerinnen keinen Versuch unternommen hätten, entsprechend der in Art. 18 Abs. 6 des Kooperationsvertrages enthaltenen Güteklausel vor Klageerhebung eine Einigung herbeizuführen. Jedenfalls sei die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage unzulässig, weil es der Beklagten zu 1. an eigener Rechtspersönlichkeit fehle und sie deswegen auch nicht partiell parteifähig sei.

Die Beklagten sind der Auffassung, den Kooperationsvertrag wirksam gekündigt zu haben, da dies schon aufgrund der vorgegebenen vertraglichen Struktur allein durch gemeinschaftliche Erklärung sämtlicher Beklagter möglich gewesen sei, mit der Folge, dass die Klägerinnen hieraus für ihre kartellrechtlichen Erwägungen nichts herleiten könnten. Unabhängig davon habe es einer Kündigung ohnehin nicht bedurft, da - die Rechtsauffassung der Klägerinnen unterstellt - bereits der Abschluss des Kooperationsvertrages gemäß § 1 GWB in Verbindung mit § 134 BGB nichtig gewesen sei. Jedenfalls sei die Kündigung Vorbedingung für die vom Bundeskartellamt geforderten autonomen Verhandlungen gewesen; solange die Beklagten in einem Kooperationsvertrag untereinander und mit den Klägerinnen gebunden gewesen seien, hätten sie weder unabhängig voneinander agieren noch mit den Klägerinnen frei verhandeln können.

Nach Ansicht der Beklagten liegt auch in ihrem übrigen Verhalten anlässlich und nach der Kündigung des Kooperationsvertrages keine Kartellrechtswidrigkeit, das die Verhandlungen mit den Klägerinnen unabhängig voneinander geführt worden, allerdings letztlich daran gescheitert seien, dass beide Seiten auch unter dem Eindruck der schwebenden Rechtsstreite jeweils ihre eigenen Standpunkte in rechtlicher Hinsicht vertreten hätten. Unabhängig davon sei DLR – ebenso wie ARTE – schon gar nicht an dem Verfahren des Bundeskartellamts beteiligt gewesen und habe durch ihre unabhängige Kündigung des Kooperationsvertrages ersichtlich eigenständig gehandelt. ARTE könne zudem das Konzernprivileg für sich in Anspruch nehmen.

Unabhängig davon seien die Beklagten ohnehin keine Adressaten der klägerseits ins Feld geführten kartellrechtlichen Bestimmungen. Aufgrund der jüngsten Marktentwicklungen bestehe jedenfalls mit Beendigung des Kooperationsvertrages keine Nachfrage der Beklagten (mehr) auf dem Einspeisemarkt. Die Funktion der Einspeiseentgelte habe ursprünglich in der finanziellen Unterstützung für den Aufbau einer flächendeckenden Breitbandkabelinfrastruktur bestanden. Mittlerweile hätten sich die technischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen allerdings derart verändert, dass die Zahlung von Entgelten nicht mehr zu rechtfertigen sei. Diese Entwicklung habe sich 2008 schon angedeutet und in der Präambel des Kooperationsvertrages ihren Niederschlag gefunden. Einerseits gebe es im digitalen Zeitalter keine Knappheitssituation mehr; zum anderen gelinge es einer Vielzahl von Netzbetreibern (über 350) erfolgreich, Programmsignale gegenüber Wohnungswirtschaft und Haushalten zu vermarkten, ohne zusätzlich Einspeiseentgelte von Rundfunkveranstaltern zu erhalten. Auch die Klägerinnen hätten seit der Einstellung der Entgeltzahlung durch die Beklagten keine spürbaren Einbrüche in ihrer Ertragssituation verzeichnet.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihren gesetzlichen Grundversorgungsauftrag bereits ausreichend erfüllen, indem sie ihre Programme primär per Satellit und Terrestrik an die Allgemeinheit aussendeten. Eine Pflicht, ihre Programme auch über das Breitbandkabelnetz zu verbreiten, besteht ihrer Ansicht nach nicht. Dies gelte insbesondere im Bereich der Hörfunkprogramme ohnehin deswegen, weil aufgrund der flächendeckenden Versorgung mit Satellit und Terrestrik Austauschbarkeit bestehe. Durch die Weiterleitung der Signale erfüllten die Klägerinnen vielmehr ausschließlich ihre eigene gesetzliche Pflicht im Rahmen des "Must-Carry"-Regimes bzw. zur Förderung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen, um Produkte bei Haushalten, Wohnungswirtschaft und nachgelagerten Netzbetreibern besser vermarkten zu können. Wie sehr die Klägerinnen ihre Vermarktungsstrategie verfolgten, zeige sich daran, dass sie sogar überflüssigerweise an der analogen Rundfunkverbreitung festhielten und hierzu das von der Beklagten nur noch digital zur Verfügung stellte Signal "reanalogisierten".

Für dieses von den Klägerinnen unter Einbeziehung weiterer Dienstleistungen betriebene Vermarktungsmodell lieferten die Beklagten mit ihren Programmen wertvolle Vorprodukte. Die Beklagten ihrerseits seien hierzu aufgrund ihres Grundversorgungsauftrags verpflichtet, so dass sich die Konstellation eines beiderseits zu Gunsten der Meinungsvielfalt gesetzlich angeordneten Ausschlusses der üblichen Kräfte des Wettbewerbs ergebe. Einerseits seien die Klägerinnen gezwungen, aus ihrem Angebot – begrenzte – Kapazitäten für die Übermittlung der "Must-Carry"-Programme auszuklammern, andererseits seien die Beklagten zu einer unter Wettbewerbern unüblichen unentgeltlichen Lieferung eines Vorprodukts verpflichtet. Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben sei die Verpflichtung der Klägerinnen zur gegebenenfalls unentgeltlichen Einspeisung der von den Beklagten zu Verfügung gestellten Programmsignale auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ebensowenig falle hierbei die der Höhe nach zu vernachlässigende urheberrechtliche Vergütung durch die Klägerinnen maßgeblich ins Gewicht.

Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Beklagten Einspeisedienstleistungen der Klägerinnen nachfragten, so fehle es im Hinblick auf den Marktanteil der Beklagten an einer zumindest marktstarken Stellung, und zwar selbst dann, wenn sie entsprechend dem – unzutreffenden – Vorbringen der Klägerinnen als Oligopol zu begreifen wären. Denn hierzu sei allein auf die beklagtenseits in Anspruch genommenen Kapazitäten im Breitbandkabelnetz der Klägerinnen abzustellen. Auf den – bestrittenen – TV-Zuschauermarktanteil komme es nicht an, da dieser den Klägerinnen allenfalls ein Recht gegen die Beklagten auf freien Zugang zu deren Programmsignalen einräume, welchem die Beklagten unzweifelhaft Rechnung trügen, allerdings keinen Anspruch darauf, zusätzlich eine Einspeisevergütung zu erhalten. Schließlich bestehe eine Gegenmarktmacht der Klägerinnen als oligopolistische Anbieterinnen auf dem Einspeisemarkt. Dies zeige sich unter anderem daran, dass die Klägerinnen ganz unterschiedliche Vertrags- und Vergütungskonstruktionen verwende. Damit spiele sie ihrerseits ihre Marktmacht aus. Häufig würden Einspeiseentgelte – soweit sie überhaupt noch gezahlt würden – durch gegenläufige Zahlungsströme kompensiert, etwa bei den Programmen der großen Sendergruppen ProSiebenSat1 und RTL. Seit Januar 2010 verbreite die Klägerinnen auch die digitalen HD-Signale der Programme „Das Erste“, ZDF und ARTE, ohne hierfür von den Anstalten ein Entgelt zu verlangen.

Demzufolge liege auch kein Verstoß gegen Missbrauchs- und Diskriminierungsverbote der §§ 19 und 20 GWB vor. Es fehle bereits an einem einheitlichen Signallieferungsmarkt. Unabhängig davon liege keine unsachgemäße Differenzierung vor, da die Situation bei der Übertragung per Satellit oder Terrestrik mit der leitungsgebundenen Übertragung durch Kabelnetze nicht vergleichbar sei. Diese Plattformanbieter hätten keine Möglichkeit, eigene Produkte auf dem Endkundenmarkt gewinnbringend anzubieten. Aufgrund ihrer zwangsläufig unverschlüsselten Verbreitung der Programmesignale fehle es an einer Endkundenbeziehung und damit an einer Möglichkeit, die Signale als Vorprodukt zur Vermarktung eigener Produkte nutzbringend zu verwerten. Ihre Leistung sei rein technischer Natur, weshalb sie auch keine Urheberrechtsvergütungen zu erbringen hätten. Unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit, welchem die Beklagten verpflichtet seien, könnten die Klägerinnen die von ihr verlangten Endkundenentgelte keineswegs ausblenden. Diese Strukturen durch eine finanzielle Subventionierung der Kabelverbreitung zu manifestieren, sei nicht Sache der Beklagten.

Ohne Erfolg führten die Klägerinnen eine Vergleichsmarktbetrachtung unter Einbeziehung des europäischen Auslands durch, denn auch dort würden gerade keine Einspeiseentgelte gezahlt.

Bezüglich der Hilfsanträge sei schließlich schon der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht eröffnet, weil die Klägerinnen über die gesetzliche "Must-Carry"-Regelung dem Staat gegenüber verpflichtet seien. Damit liege jedenfalls den Beklagten gegenüber kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 17.05.2013 Bezug genommen.

Die Kammer hat durch Verfügung der Vorsitzenden vom 11.02.2014 Hinweise erteilt, wegen deren Einzelheiten auf den Verfügungsinhalt verwiesen wird.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A. Hauptanträge

Mit ihren Hauptanträgen haben die Klägerinnen insgesamt keinen Erfolg.

Die Klage ist, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1. (ARD) richtet, unabhängig von etwaigen Zweifeln an der Zulässigkeit des Begehrens im Hinblick auf die fragliche Parteifähigkeit der Beklagten zu 1. (dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.05.2014, Aktenzeichen VI-U (Kart) 16/13, Juris Rn. 40) jedenfalls unbegründet. Denn die Klägerinnen können aus dem Kooperationsvertrag vom 07.04.2008 gegen die Beklagte zu 1. schon deswegen keine Ansprüche herleiten, weil die ARD nicht Partei des Vertrages geworden ist. Ausweislich des Rubrums und der Unterschriften wurde dieser lediglich von den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten sowie ZDF, DLR und ARTE mit den Klägerinnen abgeschlossen.

Ebensowenig können die Klägerinnen aus der Kündigung des Kooperationsvertrages sowie aus hieran gegebenenfalls anknüpfenden kartellrechtlichen Erwägungen gegen die Beklagte zu 1. vorgehen, da nicht ersichtlich ist, worin ihr Interesse besteht, neben den in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten zusätzlich die ARD selbst - sollte diese zumindest teilrechtsfähig sein - in die Pflicht zu nehmen. Aus diesem Grunde vermögen sie auch aus etwaigem Verhalten der ARD im Zusammenhang mit der Kündigung des Kooperationsvertrages und den nachfolgenden Entwicklungen keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. auf Zahlung von Einspeiseentgelten herzuleiten.

II.

Zulässigkeitsbedenken an dem gegen die übrigen Beklagten gerichteten Klagebegehren im Hinblick auf die Güteklausel in Art. 18 Abs. 6 des Kooperationsvertrages können gleichermaßen dahinstehen, da auch insoweit die Klage unbegründet ist.

Den Klägerinnen stehen die auf der Grundlage des Kooperationsvertrages vom 07.04.2008 gegen die Beklagten zu 2. bis 13. geltend gemachten Forderungen nicht zu, da der Vertrag durch die Kündigungen zum 31.12.2012 wirksam beendet worden ist und auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GWB, gerichtet auf Beseitigung des kartellrechtswidrigen Zustands, also gemäß §§ 33 Abs. 3 GWB, 249 BGB auf Wiederherstellung des Vertragsverhältnisses, besteht.

Die Kündigungserklärungen der Beklagten zu 2. bis 13. sind entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht bereits deswegen unbeachtlich, weil die Rundfunkanstalten rechtlich dem Grunde nach verpflichtet wären, auch nach dem 31.12.2012 die Einspeisung ihrer Programmsignale in das Kabelnetz der Klägerinnen als entgeltliche technische Dienstleistung nachzufragen.

Tatsächlich findet eine solche Nachfrage nach Ausspruch der +Kündigungserklärungen durch die Beklagten nicht mehr statt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Beklagten zu 4. und 10. nach Bekanntgabe der von den Klägerinnen in Aussicht gestellten Ausspeisungsentscheidungen mit Schreiben vom 04.10.2012 an die Landesmedienanstalten gewandt und diese darum ersucht haben, gegenüber den Klägerinnen die Erfüllung ihrer "Must-Carry"-Verpflichtungen durchzusetzen. Hierin liegt keine Nachfrage, sondern lediglich die Einforderung der nach Ansicht der Beklagten klägerseits zu erfüllenden gesetzlichen Verpflichtung. Nichts anderes ergibt sich aus den von den Klägerinnen als Anlagen K 124 bis 126 vorgelegten Schreiben einiger Beklagter, in denen jeweils zum Ausdruck gebracht wurde, dass die Erfüllung der "Must-Carry"-Verpflichtungen erwartet und im übrigen, soweit keine Einspeiseverpflichtung besteht, die Entscheidung der Klägerinnen hingenommen werde, wenngleich, was den Beklagten unbenommen war, die betroffenen Bevölkerungskreise auf alternative Empfangsmöglichkeiten hingewiesen würden. Dies zeigt, dass die Beklagten gerade nicht beabsichtigten, aus der Androhung der Ausspeisung Konsequenzen in Form entsprechender Nachfrage bei den Klägerinnen zu ziehen, sondern alternative Lösungsmöglichkeiten in Betracht zogen.

Es besteht auch keine Verpflichtung der Beklagten, die Einspeisedienstleistungen der Klägerinnen nachzufragen. Dies hat das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.05.2014 (Juris Rn. 44 ff.) mit eingehender Begründung, welcher die Kammer folgt, abgelehnt.

Nach den Ausführungen des OLG Düsseldorf im vorgenannten Urteil, wegen deren Einzelheiten zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Urteilsgründe Bezug genommen wird, hat der deutsche Gesetzgeber von der ihm gemäß Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22/EG - Universaldienstrichtlinie (UDRL) - eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, Kabelnetzbetreibern Übertragungspflichten aufzuerlegen. In Bezug auf die digitale Rundfunkverbreitung ergibt sich diese "Must-Carry"-Verpflichtung aus § 52 b des Rundfunkstaatsvertrags (RStV), wonach die Kabelnetzbetreiber bis zu einem Drittel ihrer Kabelbelegungskapazitäten für die Übermittlung der Signale des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Verfügung zu stellen haben.

Eine gemäß Art. 31 Abs. 2 UDRL gestattete Festlegung eines angemessenen Entgelts im Falle der Überwälzung solcher Verpflichtungen findet sich im deutschen Recht dagegen nicht.

aa)

Insbesondere kann ein solcher Entgeltanspruch nicht aus der Regelung in § 52 d RStV hergeleitet werden, da sich diese Vorschrift in ihrer Intention ausschließlich an die Kabelnetzbetreiber selbst richtet und diesen zum Schutz der Rundfunkanbieter bei etwaiger Erhebung von Einspeiseentgelten Restriktionen auferlegt. Hieraus eine gegenläufige Verpflichtung der Rundfunkanstalten zur Entrichtung von Einspeiseentgelten herzuleiten, entbehrt somit bereits ausreichender Grundlage in Wortlaut und Zweck der Bestimmung.

Abweichendes lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht aus der Genese des § 52 d RStV, insbesondere der diesbezüglichen Begründung zum 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (RÄndStV) herleiten. Wenn darin ausgeführt wird, dass "der Inhalt des Verbreitungsvertrages, insbesondere das zu zahlende Entgelt … wesentliche Grundlage für die tatsächliche Einspeisung eines Programms und daher entscheidender Faktor für die vielfältige Belegung der Plattform" ist, so ergibt sich nicht nur hieraus, sondern auch aus dem weiteren Kontext dieser Ausführungen, dass diese gleichermaßen allein den Schutz der Sender und keine Ansprüche der Kabelnetzbetreiber im Blick haben. Entgegen der klägerischen Darstellung wird damit weder der Vertragsschluss als solcher noch die Erhebung eines Entgelts als notwendige Voraussetzung für die Einspeisung und vielfältige Belegung der Plattform postuliert; vielmehr verdeutlicht die Begründung damit nur, dass die Konditionen eines Verbreitungsvertrages eine Schlüsselfunktion für die effiziente Einspeisung und Plattformbelebung einnehmen. Deswegen sind diese Bedingungen entsprechend der Zielrichtung des § 52 d RStV so zu gestalten, dass, wie in der Begründung weiter erörtert, eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung von Programmanbietern durch Entgelte und Tarife verhindert wird. Auch die Begründung zum 10. RÄndStV hat damit lediglich die Ausgestaltung eines etwaigen Verbreitungsvertrages in den Blick genommen, hiermit jedoch keine Aussage dazu getroffen, ob überhaupt die Notwendigkeit für den Abschluss eines solchen Vertrages nebst Festlegung von Einspeiseentgelten besteht. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Vertragsschluss als Prämisse gesehen wurde, so lediglich im Sinne einer faktischen Annahme und nicht als zwingende Voraussetzung für die Einspeisung. Schon gar nicht findet sich darin ein solches Postulat zu Gunsten der Erhebung eines Einspeiseentgelts. Entgelte und Tarife werden in den Ausführungen der Begründung lediglich als potentielle Hindernisse der Einspeisung und nicht als Vehikel zu deren Gewährleistung begriffen.

bb)

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 21.05.2014 (Juris Rn. 51 f.) ferner eingehend ausgeführt hat, kann bei dieser Sachlage auch kein Einspeiseentgeltanspruch aus einer Analogie zu § 5 Abs. 7 RStV abgeleitet werden, weil es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Indem mit dieser Regelung bewusst verfassungsrechtlichen Bedenken durch die Festlegung einer Entgeltpflicht Rechnung getragen wurde, hat der Gesetzgeber bei der Abfassung des § 52 b und d RStV erkennbar hiervon abgesehen und lediglich Veranlassung gesehen, eine Entgeltkontrolle zu installieren, ohne jedoch zwingend eine Entgeltpflicht zu begründen.

Die hieran klägerseits im Hinblick auf den Eigentumsschutz gemäß Art. 14 GG sowie die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken teilt die Kammer nicht. Die "Must-Carry"-Verpflichtung ist als Ausfluss der Sozialpflichtigkeit des Eigentums grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen. Aufgrund der Festlegung eines maximalen Umfangs der bereitzuhaltenden Kapazitäten bewegt sich die Einschränkung der Klägerinnen in ihrer Kabelbelegungsentscheidung noch in einem angemessenen Rahmen. Die Klägerinnen haben auch nicht vorgetragen, dass sie durch die Kabelbelegung zur Übertragung der Programme aus dem "Must-Carry"-Segment in ihren übrigen Kabelbelegungsmöglichkeiten nachhaltig beeinträchtigt würden. Angesichts von über 300 Programmen, die sie einspeist, davon 267 TV-Programmen, ist dergleichen auch nicht ersichtlich.

Zudem wird den Klägerinnen im Gegenzug zur Reservierung ihrer Kabelkapazitäten ein werthaltiges Surrogat zur Verfügung gestellt, indem sie die Programmsignale - abgesehen von der zu entrichtenden Urheberrechtsvergütung - kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen und hierdurch die Möglichkeit erhalten, diese im Rahmen ihres Gesamtangebots gewinnbringend zu vermarkten. Die Klägerinnen haben diesen Wert - jedenfalls noch in der Klageschrift, Rn. 122 ff. - auch anerkannt, indem sie - wenngleich in anderem Zusammenhang - geltend gemacht haben, die Vorenthaltung der Programme würde bei einem hierdurch auf dem TV-Zuschauer Markt erzielten Anteil von 40 % die Klägerinnen in ihrer unternehmerischen Tätigkeit spürbar beeinträchtigen.

Soweit die Klägerinnen im Laufe des Rechtsstreits, zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 30.09.2014, insbesondere Rn. 140 ff., insoweit andere Behauptungen aufgestellt und anhand der Einschaltquoten ein überschaubares Interesse ihrer Kunden an den Programminhalten der Beklagten vorgetragen haben, ist dies nicht nur widersprüchlich; es wird auch durch das hierzu vorgelegte Zahlenwerk widerlegt. So haben die Einschaltquoten nicht nur im Juli 2014 wegen der Übertragung der Fußball-Weltmeisterschaft in einem zweistelligen Bereich gelegen. Hierbei handelt es sich zudem um einen Umfang, der bei einem Verhältnis von 21 öffentlich-rechtlichen zu insgesamt 267 klägerseits eingespeisten TV-Programmen durchaus beachtlich ist. Unabhängig davon ist der Wert, welchen die kostenlos zur Verfügung gestellten Programmsignale für die Klägerinnen haben, nicht allein an den Einschaltquoten zu messen. Vielmehr kommt es darauf an, dass die Klägerinnen ohne diese Programme kein Vollangebot zur Verfügung stellen können. Es ist jedoch anzunehmen, dass ein beachtlicher Teil ihrer Kundschaft, der durchaus über dem Anteil der Einschaltquoten liegen kann, Wert darauf legt, das Vollprogramm zu erhalten, sei es auch nur, um gelegentlich darauf zurückgreifen zu können.

Hieraus wird deutlich, dass die Klägerinnen durch die Möglichkeit, die ihnen zur Verfügung gestellten Programmsignale zu vermarkten, für die Bereithaltung der hierzu notwendigen - nicht annähernd dem zunächst behaupteten Zuschauer-Anteil entsprechenden - Kapazitäten mindestens kompensiert werden. Mit Rücksicht auf eine solche im Ergebnis minimierte Eingriffsintensität der Inanspruchnahme der Klägerinnen durch Reservierung von begrenzten Kabelkapazitäten bedurfte es keiner über den Vorteil der Vermarktung hinausgehenden Zubilligung eines Einspeiseentgelts zum Ausgleich verfassungswidriger Nachteile. Hierdurch unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von demjenigen, welcher der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.06.2013, Aktenzeichen 6 C 1.12, zugrundeliegt.

Soweit die Klägerinnen darüber hinaus verfassungsrechtliche Bedenken unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Normenklarheit und Normenwahrheit sowie der Wesentlichkeit der Regelungen im RStV geltend machen, da einerseits für die Bereitstellung von Kabelkapazitäten im Rahmen der "Must-carry"-Verpflichtung kein Entgeltanspruch festgelegt werde, andererseits aber Vorschriften zur Ausgestaltung einer vertraglichen Entgeltbestimmung in § 52 d RStV zu finden seien, vermag die Kammer ihr ebenfalls nicht zu folgen. Einer grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers dazu, ob etwaige Verbreitungspflichten unentgeltlich oder entgeltlich zu erfüllen seien, bedurfte es auch unter diesem Gesichtspunkt nicht. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit bezüglich der Festlegung von Tarifen und Entgelten für die Einspeisung von Programmsignalen zu Gunsten einer effizienten Gewährleistung der Programmvielfalt macht auch dann Sinn, wenn von einer Entgeltlichkeit beziehungsweise einer Verpflichtung zum Abschluss eines Verbreitungsvertrages nicht zwingend ausgegangen wird. § 52 d RStV beschränkt sich auf den Fall, dass Kabelnetzbetreiber und Sender ihre Beziehung auf eine vertragliche Grundlage stellen wollen; für den vertragslosen Zustand, welcher aufgrund der gesetzlich geregelten "Must-Carry"-Verpflichtung gleichermaßen möglich und ausreichend ist, wurde keine Regelung getroffen, da insoweit kein Bedürfnis bestand, Schutzbestimmungen für die Rundfunkunternehmen zu installieren. Damit hat der Gesetzgeber auch eine grundlegende Entscheidung bezüglich der Entgeltlichkeit getroffen.

Die Kammer schließt sich den Ausführungen des OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.05.2014 (Juris Rn. 53 ff) auch insoweit an, als aus den Rechtsgedanken der §§ 138, 242 bzw. 826 BGB gleichermaßen kein Kontrahierungszwang mit der Konsequenz von Entgeltansprüchen für die Signaleinspeisung abgeleitet werden kann. Es fehlt bereits an der für die Vertragsabschlusspflicht notwendigen Voraussetzung, dass die Sendeunternehmen bei der vom Kabelnetzbetreiber durchgeführten Einspeisung von Programmsignalen eine Leistung entgegennehmen, die billigerweise nur gegen Vergütung verlangt werden kann.

aa)

Schon unter Berücksichtigung der rundfunkrechtlichen Rahmenbedingungen der Einspeisung von Signalen öffentlich-rechtlicher Programmveranstalter ist dies nicht der Fall, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass es ermessensfehlerhaft wäre, bei der Wahl der geeigneten Übertragungswege zur Erfüllung der in § 11 RStV niedergelegten Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote die Einspeisung in das Kabelnetz auszuklammern. Dies bedeutet indes nicht, dass die Beklagten im Rahmen ihres Grundversorgungsauftrags verpflichtet wären, den Übertragungsweg der Übermittlung über die Kabelnetze zum Nachteil anderer und neuer Technologien zu manifestieren oder aktiv durch den Abschluss von Einspeiseverträgen zu unterstützen.

So ist es entsprechend den vom OLG Düsseldorf im vorgenannten Urteil ausgeführten Überlegungen jedenfalls unter dem Gesichtspunkt, dass den Beklagten bei der Auswahl von Übertragungswegen gemäß § 11 RStV eine Ermessensausübung unter Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgrundsätzen obliegt, nicht mehr angezeigt, Einspeiseverträge abzuschließen. Vielmehr können sich die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten darauf beschränken, ihre Programmsignale ohne vertraglich ausgehandelte Einspeisungsverpflichtung den Kabelnetzbetreibern so zur Verfügung stellen, dass ihre Programmangebote auch den Kabelnetzkunden zugänglich sind. Dies wird dadurch gewährleistet, dass die Sender ihre Programmsignale ohne jede Verschlüsselung terrestrisch und insbesondere mittels Satellitenübertragung ausstrahlen beziehungsweise leitungsgebunden abgeben, womit die Kabelnetzbetreiber in die Lage versetzt werden, die Signale aufzunehmen und zur Weitersendung in ihre Netze einzuspeisen.

Entgegen der Auffassung der Klägerinnen hat das OLG Düsseldorf hierzu im einzelnen nachvollziehbar ausgeführt, dass aufgrund der vorhandenen Struktur auf dem Markt der Kabeleinspeisung, welche die Beklagten pflichtgemäß bei ihrer Ermessensausübung zu berücksichtigen haben, jedenfalls seit dem Jahr 2013 von einer umfassenden, den Anforderungen an die grundrechtlich garantierten Informationsrechte hinlänglich Rechnung tragenden Versorgung der mit einem Kabelanschluss ausgestatteten Zuschauerhaushalte auszugehen ist, auch wenn keine Einspeiseverträge mit den Klägerinnen abgeschlossen werden.

So liegt im vorliegenden Fall die Weitersendung der Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gleichermaßen im ureigenen wirtschaftlichen Interesse der Klägerinnen, da diese ihre Umsätze (mit bspw. 625 Mio. € im Jahr 2011, im Konzern sogar mit 924 Mio. €) in erster Linie aus den Entgelten ihrer Kunden für die auf den Netzebenen 3 und 4 betriebene Weitersendung von Rundfunkprogrammen und nicht aus den den Rundfunkveranstaltern abverlangten Transportentgelten von 26 Mio. € für die Einspeisung von Programmsignalen in ihre Kabelnetze erzielen. Unzweifelhaft besteht aufgrund der klägerseits selbst ins Feld geführten hohen Anteile der öffentlich-rechtlichen Programme am Zuschauermarkt sowie der weiteren, oben hierzu angeführten Gründe (Unverzichtbarkeit der öffentlich-rechtlichen Programme) auch keine realistische Möglichkeit der Kabelnetzbetreiber, ohne diese Programme ein wettbewerbsfähiges Produktangebot auf den Markt zu bringen.

In Verbindung mit ihrer Verpflichtung aus § 52 b RStV, ihre Kabelnetzkapazitäten begrenzt und vorrangig u.a. dem Programmangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Verfügung zu stellen, ergibt sich damit eine Situation, in welcher die Einspeisung der Programme, die dem Grundversorgungsbereich zugehören, durch die Klägerinnen sichergestellt ist, ohne dass die Beklagten über die unverschlüsselte Zurverfügungstellung ihrer Programmsignale hinaus Einspeisedienstleistungen nachfragen müssen. Hierzu sind die dann auch rechtlich nicht verpflichtet, da die Aufnahme gängiger Übertragungsformen in die Gewährleistung der Grundversorgung, wie sie in der klägerseits zitierten Rechtsprechung des BVerfG postuliert wird, nichts darüber besagt, wie die Grundversorgung insoweit von den Programmveranstaltern sicherzustellen sei. Dies liegt vielmehr in deren Ermessen und knüpft an die tatsächlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung etwaiger Veränderungen durch die technische und wirtschaftliche Fortentwicklung an. Selbst wenn, wie die Klägerinnen annehmen, im gesetzlich geregelten "Kabelbelegungsregime" keine ausdrückliche Verpflichtung der Klägerinnen vorgesehen ist, über die Zurverfügungstellung von Kabelkapazitäten hinaus auch die Einspeisedienstleistung vorzunehmen, ergibt sich dies jedenfalls aus dem Kontext der übrigen rundfunkrechtlichen Bestimmungen, zu denen auch das Wirtschaftlichkeitsgebot zählt, welches an die vorbeschriebenen Strukturen anknüpft.

bb)

Zu Recht hat das OLG Düsseldorf in der vorgenannten Entscheidung auch darauf verwiesen, dass die Einspeisung der von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung gestellten Programmsignale nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse einer flächendeckenden Grundversorgung gerade nicht von der Zahlung eines Einspeiseentgelts abhängig gemacht worden ist (Juris Rn. 58 f.). Entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Auffassung ist es demzufolge nicht die Verpflichtung der Beklagten, die Verbreitung ihrer Rundfunkprogramme durch den Abschluss von Verträgen unter anderem mit den Klägerinnen sicherzustellen. Dies gilt jedenfalls nicht für den "Must-Carry"-Bereich, in dem die Klägerinnen eine eigene gesetzliche Pflicht trifft, die Programme einzuspeisen. Weder bedarf es in solchen Fällen des zusätzlichen Abschlusses von Verträgen noch ist dies im Sinne einer Sicherstellung der Grundversorgung zweckmäßig.

In der klägerseits postulierten Verpflichtung, Einspeisedienstleistungen auf vertraglicher Grundlage von den Klägerinnen in Anspruch zu nehmen, sieht die Kammer sogar ein Hindernis bei der Gewährleistung des ungehinderten Zugangs zu dem Programminhalten der Grundversorgung. Denn die zivilvertragliche Regelung der Einspeisung gegen Entgelt würde der darauf gegründeten Verpflichtung der Klägerinnen zur Vornahme der Einspeisedienstleistungen gegebenenfalls Grenzen setzen, die mit ihrer gesetzlichen "Must-Carry"-Verpflichtung nicht im Einklang stehen. Inwiefern eine vertragliche Basis für die Gewährleistung der Einspeisedienstleistungen eine stabilere rechtliche und tatsächliche Grundlage für die Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Programme darstellen soll, obgleich hierdurch gegebenenfalls Zurückbehaltungsrechte begründet werden und Auslegungsfragen über den Umfang der Leistungen auftreten, haben die Klägerinnen nicht dargetan. Im Streitfall müsste letztlich auf die gesetzliche Regelung der "Must-Carry"-Verpflichtung zurückgegriffen werden; ein Vorteil zusätzlicher vertraglicher Regelung ist nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerinnen sich in diesem Zusammenhang darauf stützen, dass die Beklagte zu 13. im Verfahren vor dem OLG Karlsruhe vorgetragen habe, der "Must-Carry"-Status garantiere keineswegs, dass ein Programm auch tatsächlich eingespeist werde, beziehen sich diese Ausführungen erkennbar auf die faktische Situation der klägerseitigen Handhabung von "Must-Carry"-Programmen mit vermeintlich weniger populären Inhalten, wovon die Beklagte zu 13. in der Tat betroffen sein dürfte, da deren Programminhalte überwiegend nur einen geringeren, allerdings nicht zu vernachlässigenden Bevölkerungsteil ansprechen. Die rein tatsächliche Handhabung der Klägerinnen ohne ausreichende Beachtung der "Must-Carry"-Verpflichtung vermag indes keine Begründung dafür abzugeben, dass zu deren Vermeidung und entsprechenden Absicherung des "Must-Carry"-Status‘ zivilrechtliche Verträge abzuschließen seien.

cc)

Die Klägerinnen können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei der Ermessensentscheidung gemäß § 19 RStV unter Beachtung des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot dem Abschluss von entgeltlichen Einspeiseverträgen mit den Klägerinnen jedenfalls deswegen der Vorzug gewähren sei, weil dies im Vergleich zur terrestrischen Verbreitung ihren Behauptungen entsprechend deutlich günstiger sei. Hierbei verkennen die Klägerinnen, dass es bei der den Beklagten obliegenden Ermessensentscheidung nicht darauf ankommt, welcher der Verbreitungswege günstiger ist, wenn einer von ihnen, nämlich die Einspeisung in das Kabelnetz, für die Beklagten kostenlos zu erlangen ist. Dies schließt zwar nicht aus, auch die Kosten der Terrestrik zu überprüfen, was nach dem Vorbringen der Klägerinnen in der Klageschrift beklagtenseits auch geschehen sein soll, jedoch können die Klägerinnen aus einer unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gegebenenfalls verfehlten Entscheidung nicht herleiten, dass sie ihrerseits gleichermaßen verfehlt für ihre Einspeisedienstleistungen zu vergüten seien.

Im übrigen haben die Klägerinnen nichts dazu vorgetragen, dass auf die Terrestrik vollständig verzichtet werden könnte, weil sie etwa zur Gewährleistung der Grundversorgung nicht erforderlich wäre. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der neuesten technischen Entwicklungen bei der terrestrischen Verbreitung von Einspeisevergütung.

Ohne Einschränkung folgt die Kammer nicht zuletzt der Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Juris Rn. 61 ff.), dass die Rundfunkanstalten auch keine kartellrechtlich begründete Pflicht zur Nachfrage von Einspeisedienstleistungen der Klägerinnen trifft.

100

aa)

101

Die beklagten Sendeanstalten sind schon nicht Normadressaten des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots gemäß § 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB a.F. (2005), da ihnen weder eine marktbeherrschende Stellung (§ 20 Abs. 1 GWB 2005) noch eine relative Marktmacht (§ 20 Abs. 2 GWB 2005) innewohnt.

102

aaa)

103

Sachlich relevant ist der Nachfragemarkt für Einspeisedienstleistungen von Programmsignalen in Breitbandkabelnetze, zu dem die Nachfrage der Sender nach einem Signaltransport per Satellit oder auf terrestrischem Weg schon deswegen nicht gerechnet werden kann, weil die Kabelnetzbetreiber eine solche Transportleistung überhaupt nicht anbieten. Eine weitergehende Fassung des sachlich relevanten Markts dahingehend, dass ein Markt der Plattformanbieter für die Verbreitung von Programmsignalen abgegrenzt würde, zu dem auch die Anbieter von Transportleistungen per Satellit oder auf terrestrischem Weg gehören würden, kommt mangels Austauschbarkeit dieser Leistungen nicht in Betracht.

104

bbb)

105

Bei der räumlichen Marktabgrenzung ist entsprechend den Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die Sicht der Anbieter abzustellen, so dass als potentielle Nachfrager alle Sender in Betracht kommen, die im Umfang freier Kapazitäten der Klägerinnen in deren Netz eingespeist werden könnten. Hiermit erfasst der Nachfragemarkt nicht nur das Bundesgebiet, sondern auch das europäische Ausland, weil die Klägerinnen unstreitig bereits aktuell auch Programme aus solchen Ländern in ihr Netz einspeisen.

106

ccc)

107

Für eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Rundfunkanstalten auf dem solchermaßen abgegrenzten Nachfragemarkt bestehen allerdings keine genügenden Anhaltspunkte, selbst wenn entsprechend der klägerseits vertretenen, allerdings nicht nachvollziehbar begründeten Auffassung davon ausgegangen würde, dass alle Beklagten in einem Oligopol miteinander verbunden sind. Auch dann ist mit Rücksicht auf den Umfang der für alle beklagten Anstalten insgesamt anfallenden technischen Einspeisedienstleistungen kein maßgebliches Nachfragemonopol feststellbar. Wird zur Bestimmung des Nachfragevolumens entsprechend den Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf das Verhältnis zwischen der Anzahl der insgesamt eingespeisten Sender und dem Anteil der Beklagten hieran abgestellt, so ergibt sich bei einem derzeitigen Einspeisevolumen von insgesamt 267 TV-Programmen eine Beteiligung der Beklagten hieran, welche sich nach dem Vorbringen der Klägerinnen auf 21 TV-Programme belaufenden soll und damit im Bereich von 8 % am Gesamtaufkommen liegt. Dem entspricht die Angabe der Klägerinnen, dass die Beklagten ca. 20 % ihrer Kabelkapazitäten belegten bzw. die Angabe der Beklagten, es handele sich um 17,8 %. Die Kammer folgt auf dieser Grundlage auch der Beurteilung des OLG Düsseldorf, dass es wegen des hiernach den Klägerinnen verbleibenden hohen Ausweichpotentials nicht auf die ihnen gesetzlich auferlegte Beschränkung der Kabelbelegung ankommt, zumal im Vorbringen der Klägerinnen Angaben dazu fehlen, dass infolge der Reservierung von Kabelkapazitäten für die "Must-Carry"-Programme Kapazitätsengpässe zu verzeichnen seien. Die Anzahl von insgesamt 267 eingespeisten TV-Programmen spricht dagegen.

108

Ebenso ist es auch unter Berücksichtigung der hiergegen von den Klägerinnen angeführten Argumentation unbedeutend, dass den Beklagten im "Must-Carry"-Segment ein "gesicherter Zugang" zur Verfügung steht. Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten kann sich hierauf nicht gründen, da die Kapazitäten der Klägerinnen insoweit ohnehin dem Wettbewerb entzogen sind. Allenfalls käme die Abgrenzung eines eigenständigen Nachfragemarkts bezüglich der Einspeisung sämtlicher "Must-Carry"-Programme in Betracht, auf dem die (öffentlich-rechtlichen und privaten) Veranstalter von Programmen mit "Must-Carry"-Status miteinander um den gesetzlich begrenzten Anteil von einem Drittel der klägerseits vorhandenen Kabelkapazitäten konkurrierten. Jedoch lässt sich auch insoweit keine marktbeherrschende Stellung der Beklagten feststellen.

109

Die weiteren im vorliegenden Verfahren gleichermaßen wie in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Rechtsstreit für eine marktbeherrschende oder auch nur marktstarke Stellung der Beklagten vorgebrachten Argumente lassen gleichermaßen keine entsprechenden konkret zu bemessenden Einflusspotenziale erkennen.

110

Schließlich kommt es bei der Frage nach Marktbeherrschung und Marktmacht im Streitfall auf Parameter wie Zuschauermarktanteile der eingespeisten Programme und/oder darauf an, dass ein Kabelnetzbetreiber ohne die streitbefangenen Gemeinschaftsprogramme kein wettbewerbsfähiges Angebot auf den nachgelagerten Weitersendemärkten (NE 3/NE 4) abgeben kann. Denn diese Gesichtspunkte betreffen nicht den vorstehend abgegrenzten Einspeisemarkt, sondern den Markt für die Einräumung von Kabelweitersenderechten.

111

bb)

112

Unabhängig davon stellt sich weder die Kündigung des Kooperationsvertrages vom 07.04.2008 noch die seit 01.01.2013 praktizierte Weigerung der Rundfunkanstalten, bei den Klägerinnen eine Signaleinspeisung nachzufragen, als ein Missbrauch von Marktmacht dar. In Erwägung des Umstandes, dass die Beklagten zu 2. bis 13. schon in der Präambel zum Kooperationsvertrag zum Ausdruck gebracht hatten, künftig keine Einspeiseentgelte mehr zahlen zu wollen, war durch den Abschluss des Vertrages keine Situation eingetreten, in welcher es den Beklagten verwehrt gewesen wäre, ihren Standpunkt zu überprüfen und künftig dafür zu optieren, von ihrem Recht Gebrauch zu machen, entsprechend der gesetzlichen Entscheidung die Einspeisedienstleistungen der Klägerinnen auch ohne Vergütung in Anspruch zu nehmen. Auf die überzeugenden Ausführungen des OLG des Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.05.2014 (Juris Rn. 79 ff.) wird ergänzend Bezug genommen.

113

114

Die Kündigung des Kooperationsvertrages vom 04.07.2008 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB oder § 21 GWB gemäß § 134 BGB nichtig.

115

116

Entsprechend den Ausführungen des OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.05.2014 (Juris Rn. 84) scheidet ein Verstoß gegen § 1 GWB von vornherein aus, soweit es um eine Verhaltenskoordinierung der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten über die Beendigung des Kooperationsvertrages in Bezug auf die nach den Vorgaben des § 11 b Abs. 1 RStV und des § 1 ARD-RStV von den Landesrundfunkanstalten der ARD veranstalteten Gemeinschaftsprogramme geht. Aus der gemeinschaftlichen Veranstaltung dieser Programme folgt auch eine gemeinsame Verbreitungslast im Sinne des § 11 Abs. 1 RStV, denn die Veranstaltung im Sinne von § 11 b Abs. 1 RStV umfasst nach der Systematik die Herstellung und Verbreitung im Sinne von § 11 Abs. 1 RStV. Die gemeinschaftliche Verbreitung schließt jedoch eine Abstimmung über die Art und Weise des Signaltransports zur Sicherstellung der Grundversorgung ein.

117

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass andere Programme, welche von den Landesrundfunkanstalten eigenverantwortlich veranstaltet werden, hiervon nicht erfasst sind. Unabhängig davon, dass eine Trennung zwischen beiden Programmbereichen bei deren Verbreitung schon in technischer Hinsicht zweifelhaft erscheint, ist es irrelevant, dass der Kooperationsvertrag nicht lediglich die Verbreitung von Gemeinschaftsprogrammen regelt. Denn jedenfalls soweit dies der Fall ist, war nicht nur die Abstimmung bei Abschluss des Kooperationsvertrages, sondern auch dessen koordinierte Kündigung unumgänglich und damit kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Dies haben die Klägerinnen selbst noch in der Klageschrift, Rn. 129, eingeräumt, und ist entgegen ihrer nachfolgenden Darstellung vom Bundeskartellamt auch nicht beanstandet worden. Vielmehr blieb die mit Schreiben des anwaltlichen Bevollmächtigten in diesem Verfahren vom 26.04.2012 unter Hinweis auf fehlenden Handlungsspielraum angekündigte gemeinschaftliche Kündigung des Kooperationsvertrages ohne Widerspruch.

118

Sämtliche klägerseits gerügten Verhaltensweisen, welche sich auf eine Abstimmung der in der ARD verbundenen Rundfunkanstalten beschränken, wie etwa der Verweis auf die Beklagte zu 4. zwecks Koordinierung der Verhandlungen, sind damit kartellrechtlich irrelevant.

119

120

Kein Vorwurf eines Kartellverstoßes trifft die Rundfunkanstalten nach den weiteren Ausführungen des OLG Düsseldorf im vorgenannten Urteil vom 21. 5. 2014 ferner im Falle einer Koordinierung zwischen den ARD-Anstalten, ZDF, DLR und/oder ARTE im Hinblick auf die Kündigung des Kooperationsvertrages.

121

Zwar kann den Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass eine gemäß § 1 GWB verbotene Verhaltenskoordinierung bereits deshalb ausscheidet, weil die Klägerinnen aufgrund der "Must-Carry"-Regelungen zur Signaleinspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme gesetzlich verpflichtet sind; denn die Beklagten zu 2. bis 13. hatten sich ungeachtet dessen durch den Abschluss des Kooperationsvertrages auf dem Nachfragemarkt der Einspeisungsdienstleistungen betätigt, woran sie durch das gesetzliche "Kabelbelegungsregime" seinerzeit, als das Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot noch nicht in den Rundfunkstaatsvertrag aufgenommen worden war, auch nicht gehindert waren.

122

Ein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB im Kontext der Kündigung ist jedoch nicht feststellbar.

123

aa)

124

Die Kammer folgt dem OLG Düsseldorf in seinen Ausführungen gemäß Urteil vom 21.05.2014 (Juris Rn. 88 ff.), wonach es keine gegen § 1 GWB verstoßende wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise zwischen den ARD-Rundfunkanstalten, ZDF, DLR und/oder ARTE darstellt, wenn diese lediglich Einvernehmen über die Kündigung des Kooperationsvertrages erzielt haben.

125

aaa)

126

Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung über die Kündigung des Kooperationsvertrages vom 07.04.2008 liegt darin schon deswegen nicht, weil es hierzu an hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die in der ARD verbundenen Rundfunkanstalten, ZDF, DLR und ARTE insgesamt oder in Teilkonstellationen eine Vereinbarung treffen wollten, welche über das im März 2011 erzielte Einvernehmen hinaus rechtliche oder tatsächliche Bindungswirkung hätte entfalten sollen.

127

Dies gilt auch und gerade für die Abgabe der Kündigungserklärungen, wie insbesondere das Verhalten der Beklagten zu 12. zeigt, auf das nachfolgend noch näher eingegangen wird.

128

bbb)

129

Es fehlt im Kontext der Kündigungserklärungen auch an einem abgestimmten Verhalten im Sinne von § 1 GWB, sei es unter Beteiligung aller Beklagten zu 2. bis 13. oder auch nur eines Teils davon.

130

Insbesondere vermag die Kammer in der Koordination der Kündigungserklärungen selbst keine relevante Abstimmung zu erkennen, da hierin entsprechend den Hinweisen der Vorsitzenden in der Verfügung vom 11.02.2014 mit Rücksicht auf die Struktur des Kooperationsvertrages lediglich eine Umsetzung der in Art. 11 Abs. 1 S. 1 niedergelegten Kündigungsregelung liegt. Entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Auffassung ist diese Bestimmung nicht dahingehend auszulegen, dass jedem Programmveranstalter ein eigenes Kündigungsrecht zugestanden hätte, welches er ohne Abstimmung eigenständig hätte ausüben können. Bereits nach ihrem Wortlaut geht die Vertragsregelung von zwei Parteien aus, den Klägerinnen einerseits und den Beklagten zu 2. bis 13. andererseits, mit der Konsequenz, dass die Angehörigen der jeweiligen Parteien das in Art. 11 Abs. 1 S. 1 niedergelegte Kündigungsrecht nur gemeinschaftlich ausüben können, § 432 Abs. 1 S. 1 BGB. Hierbei verfängt es nicht, dass andere vertragliche Regelungen, insbesondere solche zum außerordentlichen Kündigungsrecht oder die Bestimmungen in Art. 18 Abs. 2, in den jeweiligen Kontexten auf die einzelnen Programmveranstalter abstellen. Dies zeigt nur, dass die Vertragsschließenden dort, wo es ihnen nötig erschien, eine Differenzierung zwischen den einzelnen Programmveranstaltern festlegten.

131

Selbst wenn jedoch entsprechend dem Standpunkt der Klägerinnen davon auszugehen wäre, dass jedem Programmveranstalter aufgrund Art. 11 Abs. 1 des Kooperationsvertrages ein eigenes Kündigungsrecht zugestanden hätte, wäre eine Unwirksamkeit der gleichwohl gemeinschaftlich vorgenommenen Kündigung wegen Kartellverstoßes nicht ohne weiteres anzunehmen. Dies gilt bereits deswegen, weil die Rechtsfrage, wie das Kündigungsrecht ausüben sei, im Verfahren vor dem Bundeskartellamt offen geblieben und beklagtenseits mit guten Gründen dahingehend bewertet worden ist, dass nur gemeinschaftlich gekündigt werden könne. Eine Abstimmung über bestehende Handlungsalternativen liegt darin nicht.

132

Unabhängig davon hätte - die Rechtsauffassung der Klägerinnen unterstellt - bereits die isolierte Kündigung durch die Beklagte zu 12. mit Wirkung für alle Beklagten dazu geführt, dass der Kooperationsvertrag bereits vor der - dann irrelevanten - gemeinschaftlichen Kündigung wirksam gekündigt gewesen ist. Hierfür kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte zu 12. Vertretungsmacht für die übrigen Beklagten zum Ausspruch der Kündigung hatte. Denn die Wirkung zu Gunsten aller Beklagten folgt daraus, dass nach Art. 11 Abs. 1 S. 2 des Kooperationsvertrages die Kündigung "von einer der Parteien" zur Beendigung des Vertrages führt, somit auch die Kündigung eines einzelnen Programmveranstalters hierzu ausreicht, wenn entsprechend der Lesart der Klägerinnen die Kündigung "einer der Parteien" gleichbedeutend sein soll mit derjenigen eines Programmveranstalters. Anderenfalls wäre im übrigen die Argumentation der Klägerinnen, die Beklagten hätten jeweils einzeln kündigen können, hinfällig. Denn ohne die Gesamtwirkung wäre eine solche Einzelkündigung Makulatur.

133

Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese isolierte Kündigung der Beklagten zu 12. auf der Grundlage abgestimmten Verhaltens quasi im Vorgriff auf die nachfolgenden Kündigungen aller Beklagten zu 2. bis 13. ausgesprochen worden wäre; jedenfalls aus der Abfassung des Kündigungsschreibens, welches vom Inhalt der späteren Schreiben abweicht, sowie aus dessen Kontext ergibt sich eher das Gegenteil. Ebensowenig verfangen Äußerungen des Bevollmächtigten der übrigen Beklagten im Verfahren vor dem Bundeskartellamt, die sich auf die Beklagten zu 12. und 13. beziehen. Unabhängig davon, dass jedenfalls die Beklagte zu 12. nicht erkennbar in dieses Verfahren involviert worden ist, kann aus dem Umstand, dass sie in die schriftsätzlichen Erwägungen des anwaltlichen Bevollmächtigten von ARD und ZDF einbezogen wurde, nichts für eine Kündigungsabsprache hergeleitet werden. Denn die Ausführungen, welche sich unter anderem auch mit den Beklagten zu 12. und 13. befassen, betreffen andere Sachverhalte und gerade nicht die Absprache. Im übrigen wurde das Schreiben vom 11.07.2012, auf welches die Klägerinnen sich beziehen, erst nach den Kündigungen verfasst. Da die Beklagte zu 12. an den späteren Kündigungen der übrigen Beklagten ebenfalls beteiligt war, bezieht sich die Stellungnahme des anwaltlichen Bevollmächtigten erkennbar auf diese Kündigung. Mit der bereits zuvor unter dem 14.06.2012 von der Beklagten zu 12. erklärten gesonderten Kündigung befasst sich das Schreiben gar nicht. War aber diese noch unbeeinflusst von der Absprache ausgesprochen worden, wofür der Alleingang der Beklagten zu 12. spricht, so war diese wirksam und kommt es, wie ausgeführt, auf die übrigen Kündigungen und deren etwaige Unwirksamkeit nicht mehr an.

134

Aus der Abstimmung der Beklagten über die gemeinschaftliche Kündigung als solcher vermag daher kein Kartellverstoß hergeleitet zu werden. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände liegt in der bloßen gemeinschaftlichen Kündigung auch keine Fortführung/-wirkung der zuvor vom Bundeskartellamt Anfang 2012 gerügten Absprache, wobei insbesondere die von den Klägerinnen ins Feld geführte Entscheidung des BGH vom 25.01.1983, KZR 12/81 - Familienzeitschrift - hierfür nicht genügend hergibt. Denn es macht einen entscheidenden Unterschied, ob aufgrund einer Absprache eine Mehrzahl von Verträgen zeitgleich gekündigt wird oder ob die Kündigung lediglich einen einzelnen Vertrag betrifft, in dem auf beiden Seiten eine Mehrzahl von Unternehmen gebunden ist und der lediglich ein einheitliches Kündigungsrecht vorsieht.

135

bb)

136

Eine gemäß § 1 GWB relevante Abstimmung können die Klägerinnen indes auch nicht aus den weiteren von Ihnen hierzu angeführten Verhaltensweisen der Beklagten zu 2. bis 13. und Indizien herleiten.

137

aaa)

138

Soweit sie sich auf die Konsultationen zwischen den ARD-Rundfunkanstalten und dem ZDF im März 2011 sowie auf die im Nachgang hierzu veröffentlichten Verlautbarungen der Sendeanstalten stützen, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass diese Handlungsweisen, soweit sie vor Durchführung des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt stattfanden, danach fortgesetzt Wirkung entfalteten. Hierzu sind allenfalls die von den Klägerinnen für die Zeit danach angeführten Umstände von Relevanz.

139

bbb)

140

Allerdings ist auch insoweit entsprechend den Ausführungen in der Vorsitzendenverfügung vom 11.02.2014 vor dem Hintergrund des vorangegangenen Verfahrens vor dem Bundeskartellamt und der von einigen Beklagten eingegangenen Verpflichtung zur künftig getrennten Verhandlung mit den Klägerinnen eine fortdauernde Abstimmung des Inhalts, die Zahlung von Einspeisevergütungen zu verweigern und zu deren Umsetzung gemeinschaftlich zu kündigen, nicht allein darauf zu stützen sein, dass die Beklagten im Nachgang zur Kündigung letztlich eine Verpflichtung zur Fortführung der Entgeltzahlung abgelehnt haben. Denn es gab keinerlei Vorgaben des Bundeskartellamts bezüglich der Bandbreite der in den Verhandlungen möglicherweise einzunehmenden Positionen, so dass sich jede Beklagte auf den Standpunkt stellen konnte, entsprechend ihrer bereits bei Abschluss des Kooperationsvertrages eingenommenen Haltung nunmehr zu verfahren. Schon deswegen erscheint es zweifelhaft, ob die Äußerungen verschiedener Beklagter zur Ablehnung von Einspeisevergütungen für die Annahme fruchtbar gemacht werden können, die Kündigung des Kooperationsvertrages sei integraler Bestandteil der gemeinsamen Boykottstrategie, die im Nachgang hierzu aufgrund einer Fortwirkung des im März 2011 stattgefundenen Informationsaustauschs weiterverfolgt worden sei.

141

Ohne Erfolg wenden die Klägerinnen sich in diesem Zusammenhang gegen die überzeugende Argumentation des OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.05.2014, wonach bei verständiger Würdigung aller Umstände des Streitfalls, namentlich der Androhung des Bundeskartellamts, bei der Feststellung weiterer koordinierter Verhaltensweisen ein förmliches Verfahren einzuleiten, die Entscheidung zur Beendigung des Einspeisevertrages sowie künftigen Ablehnung der Zahlung von Einspeisevergütungen das Ergebnis eines jeweils autonomen Entscheidungsprozesses in den Gremien der Rundfunkanstalten und des ZDF gewesen sind.

142

Es war, wie ausgeführt, den Beklagten zu 2. bis 13. unbenommen, ihren am 22. März 2011 eingenommenen Rechtsstandpunkt zur Verpflichtung, Einspeisevergütungen zu zahlen, aufrechtzuerhalten und weiterzuverfolgen. Hierzu war die Vertragskündigung notwendige Voraussetzung sowie unter dem Gesichtspunkt des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots aus § 19 Satz 2 RStV die einzig in Betracht kommende Handlungsalternative der Sender. Denn zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrags war es, wie ausgeführt, nicht erforderlich, Einspeisedienstleistungen der Klägerinnen einzukaufen, da die Programme aus dem "Must-Carry"-Segment von den Klägerinnen ohnehin aufgrund ihrer eigenen rundfunkrechtlichen Verpflichtung einzuspeisen waren. Insoweit verbot sich sogar die Eingehung finanzieller Verpflichtungen durch den Abschluss von Einspeiseverträgen, auch aus den oben angeführten Erwägungen, dass die Sicherstellung der Grundversorgung auf gesetzlicher Grundlage am ehesten gewährleistet ist.

143

Soweit die Klägerinnen behaupten, die Beklagten zu 2. bis 13. hätten ungeachtet der Intervention des Bundeskartellamts weiterhin an ihrem abgestimmten Verhalten festgehalten und zu keiner Zeit beabsichtigt, dieses aufgegeben, wird ihr Vorbringen durch die hierzu indiziell zitierten Schreiben und öffentlichen Stellungnahmen der Beklagten zu 2. bis 13. nicht hinreichend gestützt. Diese beschränken sich im wesentlichen auf die Erläuterung des von den Sendeanstalten eingenommenen Rechtsstandpunkts und die darauf fußende "Kabelstrategie". Auch einen "Paradigmenwechsel" durften die Beklagten zu 2. bis 13. weiterhin vertreten, wenn sich dieser aus entsprechender Würdigung der Rechtslage zum Kündigungszeitpunkt ergab. Unabhängig davon, dass die Programmveranstalter schon in der Präambel zum Kooperationsvertrag keinen abweichenden Rechtsstandpunkt vertreten hatten, insofern in rechtlicher Hinsicht auch kein grundlegender Wechsel zu verzeichnen war, konnte es ihnen zudem nicht verwehrt sein, bei Überprüfung der Rechtslage entsprechend ihrer - gegebenenfalls besseren - Erkenntnis zu verfahren. Demzufolge verfängt es auch nicht, dass sie die Angebote der Klägerinnen auf Abschluss eines Standardvertrages, welcher die Entgeltpflicht der Einspeisedienstleistungen vorsieht, Mitte 2013 abgelehnt haben.

144

Es kommt hinzu, dass die Klägerinnen ohnehin im wesentlichen eine Koordinierung zwischen einzelnen ARD-Anstalten reklamieren, die aber, wie vorstehend bereits dargelegt, mit Rücksicht auf die notwendige Abstimmung bezüglich der Verbreitung ihrer Gemeinschaftsprogramme kartellrechtlich unbedenklich ist.

145

ccc)

146

Entgegen ihrer Auffassung können die Klägerinnen für ihre Behauptung, die Beklagten zu 2. bis 13. hätten ihr abgestimmtes Verhalten ungeachtet des Einschreitens des Bundeskartellamts nicht aufgegeben, keineswegs den Umstand fruchtbar machen, dass die Beklagten zu 2. bis 13. für ihre gegenteilige Behauptung, sich strikt daran gehalten zu haben, keine entsprechenden Beschlüsse und Entscheidungen ihrer Gremien vorlegen, welche eine autonome Vorgehensweise nach dem 16.04.2014 dokumentieren. Weshalb diese Gremien nach der gegenüber dem Bundeskartellamt eingegangenen Verpflichtung, etwaige Verhandlungen mit den Klägerinnen eigenständig zu betreiben, und der dieser Verpflichtung vorausgegangenen internen Willensbildung nunmehr erneut hätten hierüber hätten explizit befinden müssen, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig bedurfte es zwingend gesonderter Gremienbeschlüsse, um sich der geprüften und erkannten Rechtslage entsprechend zu verhalten oder von Verhandlungen vollständig abzusehen. Insbesondere bestand insoweit auch keine Veranlassung aufgrund der gegenüber dem Bundeskartellamt eingegangenen Verpflichtung, da diese nicht das "Ob" von Verhandlungen, sondern mit der Vorgabe autonomer Verhandlungen lediglich deren "Wie" zum Gegenstand hatte.

147

Im übrigen tragen die Klägerinnen zum Inhalt der Verwaltungsvorgänge, welche ihnen im Rahmen des Verwaltungsrechtsstreits offenbar zugänglich gemacht worden sind, nicht konkret vor, sondern unterziehen diese einer zusammenfassenden Würdigung, dass hierin kein autonomes Verhalten festzustellen sei. Hierzu hätte es indes näherer Angaben unter zumindest auszugsweiser Vorlage der Verwaltungsvorgänge bedurft.

148

ddd)

149

Die Klägerinnen können entgegen ihrer Auffassung auch nichts aus dem Inhalt der Anmeldung von Verbreitungsentgelten bei der KEF herleiten, wie im Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.05.2014 bereits eingehend begründet. Allein dem Umstand, dass die Beklagten zu 2. bis 13. hierbei für die Einspeisung ihrer Signale in das Kabelnetz der Klägerinnen keinen Finanzbedarf angemeldet haben (was die Beklagte zu 12. bestreitet) besagt nichts darüber, wie diese Entscheidung zustande gekommen ist. Auch insoweit messen die Klägerinnen der von ihr behaupteten übereinstimmenden Handlungsweise der Beklagten zu 2. bis 13. eine Bedeutung bei, die ihr nicht zwingend zukommt, da die rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen die Beklagten zu 2. bis 13. ihren Finanzbedarf planen und anzumelden hatten, den vorstehend ausgeführten Restriktionen unterlagen. Wie dargelegt, entsprach es dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, keine entgeltlichen Einspeiseverträge mehr abzuschließen. Demzufolge wäre auch die Anmeldung entsprechenden Finanzbedarfs - und sei es nur vorsorglich - verfehlt gewesen.

150

cc)

151

Unbeschadet der vorstehenden Erwägungen wäre ein Verstoß gegen § 1 GWB durch - unterstellt - unzureichende Abstandnahme von dem beklagtenseits vor Einschreiten des Bundeskartellamts gezeigten abgestimmten Verhalten jedenfalls deswegen kartellrechtlich irrelevant, weil nicht festzustellen ist, dass hierdurch bestehende wettbewerbliche Risiken eingeschränkt oder beseitigt worden wären. Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen bestanden keine Marktrisiken, welchen die Beklagten zu 2. bis 13. durch eine praktische Zusammenarbeit im Vorfeld oder im Nachgang der Kündigung des Kooperationsvertrages zu begegnen versucht haben könnten.

152

Wie das OLG Düsseldorf in dem zitierten Urteil vom 21.05.2014 bereits überzeugend ausgeführt hat (Juris Rn. 96 f.), bestanden solche Risiken im Segment der "Must-Carry-Programme nicht. Insoweit war durch die gesetzliche Absicherung der unentgeltlichen Verbreitung infolge der Verpflichtung der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung der betreffenden Programmsignale sowohl die Kündigung des Kooperationsvertrages als auch die Weigerung, einen solchen Vertrag mit Regelungen zur entgeltlichen Einspeisung dieser Programme abzuschließen, von vornherein mit keinem wettbewerblichen Risiko verbunden. Gerade wenn sich die Rundfunkanstalten dem Vortrag der Klägerinnen entsprechend darauf verlassen konnten, dass die jeweils anderen ebenfalls die Zahlung von Einspeiseentgelten ablehnen würden, bestand kein Risiko, dessen Verhinderung einer Absprache bedurft hätte.

153

Ebenso lässt sich auch im vorliegenden Fall kein relevantes wettbewerbliches Wagnis im Hinblick auf die nicht unter den "Must-Carry"-Status fallenden Programme feststellen, selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerinnen Ende 2013 einige Programme ausgelistet haben. Dies betrifft lediglich die Dritten Programme, welche nur noch in der jeweils regionalen Variante pro Kabelnetz eingespeist werden, ohne dass dies für das Programm - abgesehen von dem jeweils halbstündigen eigenen Regionalfenster pro Tag - von Bedeutung gewesen wäre und ohne dass die Beklagten zu 2. bis 10. dies zum Anlass genommen hätten, bei den Klägerinnen entsprechende entgeltliche Einspeisedienstleistungen nachzufragen.

154

Erkennbar hat auch die Pressemitteilung vom 7. Januar 2013 über den Fortfall von "Zusatzleistungen" und die Angleichung der Bandbreite für die digitale Übertragung der öffentlich-rechtlichen Programme an ihren Plattformstandard zu keinen Reaktionen der Beklagten geführt, welche dahin gegangen wären, dass diese sich angesichts des aufgezeigten Szenarios veranlasst gesehen hätten, in Verhandlungen über den Fortbestand der Leistungen gegen Entgelt einzutreten. Soweit die Beklagten unter anderem durch Eingaben bei den Landesmedienanstalten die Durchsetzung der „Must-carry“-Verpflichtungen gegenüber den Klägerinnen angemahnt haben, schließt diese Reaktion es sogar aus, dass sie ein durch den Abschluss von Einspeiseverträgen zu verminderndes Wettbewerbsrisiko gesehen hätten.

155

156

Die Hilfsanträge der Klägerinnen sind zulässig. Insbesondere ist der Zivilrechtsweg eröffnet, da die Klägerinnen ihre hilfsweise geltend gemachten Klageansprüche auf Kartellrecht stützen. Eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung schließen sie gerade - in Anerkennung der Ausführungen des OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.05.2014 - aus (Schriftsatz vom 30.09.2014, Rn. 149 ff.).

157

Die Anträge bleiben allerdings gleichfalls erfolglos, da die Beklagten, wie ausgeführt, keinem Kontraktionszwang in Bezug auf ihre Programme mit "Must-cCrry"-Status unterliegen.

158

159

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO.

160

Streitwert: 17.008.000, 00 €

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2015 - KZR 83/13

Tenor

: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2013 aufgehoben.

: Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin betreibt insbesondere in Rheinland-Pfalz Breitbandkabelnetze unter anderem der Netzebene 2, über die Rundfunksignale an regionale Netze herangeführt werden, und der Netzebene 3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene 4 erfolgt, der die Endnutzer angeschlossen sind. Für die Einspeisung von Rundfunkprogrammen erhielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt Entgelte in Höhe von 163,5 Mio. €.

2: Die Klägerin überträgt insbesondere die vom Beklagten, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt der Länder Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz, veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogramme. In Rheinland-Pfalz wurden 2011 knapp 40% der Haushalte über das Kabelnetz der Klägerin mit Hörfunk- und Fernsehsignalen versorgt. Die Fernsehprogramme des Beklagten werden den Zuschauern daneben über Satellit und terrestrische Sendenetze (DVB-T), ferner über kleinere Kabelnetzbetreiber und das Internet zur Verfügung gestellt.

3: Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des Beklagten, das Zweite Deutsche Fernsehen, Deutschlandradio und ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen und der Klägerin am 27. Februar 2008 geschlossenen Vertrags "über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze" (im Folgenden: Einspeisevertrag) ein jährliches Entgelt in Höhe von 27 Mio. € für die - im Vertrag vereinbarte - digitale und analoge Einspeisung in die Kabelnetze der Klägerin. Davon entfiel bezogen auf die Einspeisung in Rheinland-Pfalz auf den Beklagten ein Betrag von ca. 1,9 Mio. €. Nach § 8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern Entgelte für ihre Leistungen, insbesondere die Signallieferung, zu verlangen. In Nummer 6 der Präambel hielten die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch Zahlungen der Endnutzer, sondern auch durch Einspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.

4: Seit dem 30. April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 erklärte der Beklagte, ebenso wie die anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die der Beklagte nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der Beklagte leistet dafür kein Entgelt mehr.

5: Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der Einspeisevertrag auch nach dem 31. Dezember 2012 für die Verbreitung in Rheinland-Pfalz fortbestehe (Klageantrag zu 1a). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Verurteilung des Beklagten zur Annahme eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrags (Klageantrag zu 1b), die Verurteilung des Beklagten zum Abschluss eines Einspeisevertrags zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen (Klageantrag zu 1c) sowie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des Einspeisevertrags und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1. Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden (Klageantrag zu 1d). Weiter hilfsweise erstrebt sie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz der seit dem 1. Januar 2013 im Hinblick auf die Einspeisung der Programme entstandenen Aufwendungen und der Bereicherung verpflichtet ist (Klageantrag zu 1e), und die Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, diese Programme in ihre Netze einzuspeisen und Kapazitäten hierfür vorzuhalten, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht (Klageantrag zu 1f).

6: Das Landgericht (LG Stuttgart, WuW/E DE-R 3952) hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit im Umfang des Hilfsantrags 1f abgetrennt, insoweit den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Stuttgart verwiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Stuttgart, ZUM 2015, 63). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8: A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9: Die Kündigung habe den Einspeisevertrag beendet. Sie sei nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.

10: Ein Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin sei zwar nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RStV sowie § 33 LMG zur Übertragung der Programme des Beklagten verpflichtet. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung des Beklagten gegenüberstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.

11: Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. Ein Anspruch auf Vertragsschluss könne nicht aus § 19 GWB abgeleitet werden. Es fehle jedenfalls am Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der Beklagte erfülle seinen rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrag bereits dadurch, dass er sein Programmsignal über Satellit und terrestrische Sendeanlagen bereitstelle. Soweit er auf diese Weise auch der Klägerin die Möglichkeit einräume, das Programmsignal in ihr Kabelnetz einzuspeisen, stelle dies nur einen Annex seines Grundversorgungsauftrags dar. Bereits mit der Weiterleitung des Programmsignals an die erstaufnehmende Verbreitungstechnik (Satellit oder terrestrische Sendeanlage) ende die mit dem Kernauftrag des Beklagten einhergehende Verbreitungslast. Werde der Klägerin das Programmsignal kostenlos zur Verfügung gestellt, könne es nicht als unbillig angesehen werden, wenn der Beklagte der Klägerin nicht noch zusätzlich ein Entgelt für die Übertragung leiste. Die Klägerin könne im Verhältnis zu den Betreibern von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen schon nicht als gleichartiges Unternehmen angesehen werden; zudem sei die unterschiedliche Behandlung sachlich dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin das Programmsignal nach ihrem Geschäftsmodell wirtschaftlich verwerte. Auf § 20 GWB könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil es sich bei ihr nicht um ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handele.

12: Das Verhalten des Beklagten verstoße auch nicht gegen § 1 GWB. Nachdem der Beklagte der Klägerin nicht zum Vertragsschluss verpflichtet sei, sei die Verabredung zur Kündigung des Einspeisevertrags ebenso wenig rechtswidrig gewesen wie die nachfolgende Verweigerung des (Neu-)Abschlusses eines solchen Vertrags. Dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gleichgerichtet gehandelt hätten, mache sie, da die Kündigung vertraglich zulässig gewesen sei, nicht zu Kartellanten.

13: Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrags gegen den Beklagten, könnten auch die Klageanträge zu 1b und 1c keinen Erfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Klageantrag zu 1e sei unbegründet, weil die Klägerin mit der Einspeisung nur ein eigenes Geschäft erbracht habe.

14: Der Klageantrag zu 1f ziele auf die Klärung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen sei. Die Berufung der Klägerin auf § 17 Abs. 2 GVG greife nicht durch, weil es nicht um einen einheitlichen prozessualen Anspruch gehe.

15: B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Die Versagung der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der Einspeisevertrag zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31. Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrags oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu I.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurteilung, § 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu II.).

16: I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu abzuschließen, der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen würde (BGH, Urteil vom 30. September 1981 - IVa ZR 187/80, VersR 1982, 259 unter I 2 der Gründe; BGH, Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 279 - Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren.

17: Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung zwar in erster Linie darauf, dass der Beklagte die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts für die Übertragung der von ihm hergestellten Programme generell in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie der Auffassung ist, der Beklagte müsse den Einspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Hauptantrags ist danach die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der Programmsignale des Beklagten verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob den Beklagten die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

18: 1. Eine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen.

19: a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Eine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach § 52b Abs. 2 Nr. 1 RStV hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme. Hierzu rechnen auch die vom Beklagten bereitgestellten Fernseh- und Hörfunkprogramme.

20: Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenenfalls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren Einspeisung und Verbreitung anzubieten. § 52b RStV verpflichtet den Plattformbetreiber vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertragen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Betreiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh- und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7. März 2002 (ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 51). Nach Art. 31 Abs. 1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht ferner § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, letzter Teilsatz RStV, der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet § 52b Abs. 4 RStV, der die Entscheidung über die Belegung der Plattform grundsätzlich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. Eine vertragliche Regelung über die Einspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Gesetzes.

21: b) § 52b RStV richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den Beklagten (Wagner in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52b RStV Rn. 2). Mit der gesetzlichen Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, den Kabelnetzbetreibern das Programmsignal zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem Grundversorgungsauftrag, wie er einfachgesetzlich in §§ 11, 19 RStV geregelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das Breitbandkabelnetz angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend legen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der Beklagte der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur Einspeisung und Übertragung zur Verfügung stellen muss.

22: c) Nach § 52d Satz 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz 2 bestimmt, dass die Verbreitung von Angeboten nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 RStV zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des Programmanbieters, ein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programmanbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine Entgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des Landesmediengesetzes über die Kabelbelegung in analoger Technik (§ 33 LMG Rheinland-Pfalz) ergibt sich nichts anderes.

23: d) Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, und erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere bei der letzten Änderung von § 52b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, nicht veranlasst gesehen.

24: e) Ein anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Regelungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.

25: aa) Eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der begünstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet wird, findet in Art. 31 UDRL keine Grundlage. Während der von der Europäischen Kommission vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitgliedstaaten vorsah, die Unternehmen zu entschädigen, denen Übertragungspflichten auferlegt werden (Art. 26 Abs. 2 UDRL-E, ABl. Nr. C 365 E vom 19. Dezember 2000, S. 249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthalten. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen gegebenenfalls ein angemessenes Entgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien kein Gebrauch gemacht.

26: bb) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungspflichten findet nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 UDRL dort ihre Grenze, wo die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- oder Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie - im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen kann (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-336/07, Slg. 2008, I-10889 Rn. 46 ff. - Kabel Deutschland/NLM). Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen wäre, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können.

27: Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene 2) und verteilt sie dann über Breitbandkabelnetze regional (Netzebene 3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene 4) eingespeist, an die die Haushalte als Endkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch - anders als die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen - nicht auf die bloße Übertragung des Programmsignals, sondern bietet den Endkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene Kabelanschlussprodukte gegen Entgelt an. Für die Attraktivität des Angebots der Klägerin ist maßgeblich, welche Fernseh- und Hörfunkprogramme sie dem Endkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer Endkunden an den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des Beklagten interessiert sind. Die Überlassung der Programmsignale ist für die Klägerin mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein Entgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die Programmsignale, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergütung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der Klägerin, die in der Einspeisung und Übertragung der Programmsignale und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen Endkunden besteht, eine Leistung des Beklagten gegenüber, der der Klägerin diese Programmsignale kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der Beklagte sich bislang vertraglich zur Zahlung dieses Entgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.

28: f) Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten auf erneuten Abschluss des bisherigen Einspeisevertrags zusteht.

29: aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in das Eigentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. Es handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG und nicht nach Art. 14 Abs. 3 GG zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.

30: Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse, die sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

31: Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten zu einer unzumutbaren Belastung der Klägerin führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte Entgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, bestimmte Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh- und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein Entgelt zu zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines Entgelts nicht fest. Es bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr - weiterhin - den Beteiligten überlassen, die angemessenen Bedingungen der Einspeisung der Programmsignale, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Programmanbieter die Programmsignale unentgeltlich bereitstellen und der Klägerin die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.

32: bb) Eine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art. 12 GG nicht geboten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in die Freiheit der Berufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird (BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 255). Die gleichen Erwägungen, aufgrund deren ein Verstoß gegen Art. 14 GG zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.

33: g) Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags mit einer bestimmten Vergütung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

34: 2. Eine Pflicht des Beklagten zum Wiederabschluss des bisherigen Einspeisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

35: a) Eine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen wäre.

36: Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36 ff., WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213 - FENIN; ferner EuGH, Urteil vom 26. März 2009 - C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 102 - SELEX/Kommission; kritisch Bornkamm in FS Blaurock 2013 S. 41 ff. mwN), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise in BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert).

37: Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV), der Beklagte verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der Beklagte finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. Einnahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 15 RStV) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm - zeitlich begrenzt - im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 RStV). Der Beklagte hat damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 16a RStV in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten erlaubt, deren wirtschaftlicher Erfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der Beklagte auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

38: b) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, den Einspeisevertrag nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

39: Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem Beklagten die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen). Es ist dem Beklagten ebenso wie den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen.

40: Ein entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der Beklagte meint, nicht aus § 19 RStV. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die Entscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1992 - 1 BvR 1586/89 u.a., BVerfGE 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1998 - 6 A 1/97, BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach § 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht 3. Aufl. 2012 § 19 RStV Rn. 36).

41: c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des Beklagten, den Einspeisevertrag mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem durch die Nachfrage des Beklagten nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.

42: aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines Unternehmens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe; Urteil vom 9. November 1967 - KZR 7/66, BGHZ 49, 90, 98 f. - Jägermeister; Urteil vom 26. Oktober 1972 - KZR 54/71, WuW/E BGH 1238, 1245 - Registrierkassen; Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 23/96, WuW/E DE-R 206, 209 - Depotkosmetik).

43: bb) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entgegen der Ansicht der Revision, nicht vor.

44: (1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin festgestellt wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grundsätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30. Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.

45: (2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 356 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Geht es - wie hier - darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkeiten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel an. Die Übertragung von Programmsignalen via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbietet.

46: Eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen des Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den Beklagten und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Der Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.

47: (3) Die Weigerung des Beklagten, mit der Klägerin einen Vertrag zu gegenüber dem bisherigen Einspeisevertrag unveränderten Konditionen abzuschließen, stellt keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB dar.

48: (a) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der Beklagte behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. Er zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen.

49: (b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines Entgelts für die Übertragungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, unabhängig davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungspflicht nach § 52b Abs. 1 RStV fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes Entgelt zahlten.

50: Das Regelbeispiel nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Behauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes Entgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt wird. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen Vergleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und dem Beklagten, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der Beklagte müsse weiterhin das bisherige Entgelt entrichten.

51: (c) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtfertigung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beantworten (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II).

52: Der Beklagte nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungstechniken - per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen - weiterhin gegen Entgelt in Anspruch. Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, nicht in vertraglicher Beziehung mit den Endkunden stehen und von diesen kein Entgelt dafür erhalten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungsleistung beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der Beklagte solchen Anbietern ein Entgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit der Weigerung, den bisherigen Einspeisevertrag fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.

53: II. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

54: 1. Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

55: a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der Beklagte habe die Kündigung des Einspeisevertrags in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

56: b) Diese Vereinbarung ist auf eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen insbesondere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinander als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

57: c) Ein Verstoß gegen § 1 GWB scheidet - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht deshalb aus, weil der Beklagte berechtigt war, den Einspeisevertrag zu kündigen. § 1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs- und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der Entschließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem Dritten aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich - bei autonomer Entscheidung - die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde (BGH, Urteil vom 25. Januar 1983 - KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 327 - Familienzeitschrift).

58: Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen haben. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die Entscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags - jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht - mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch § 1 GWB untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.

59: 2. Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung des Einspeisevertrags war unwirksam, wenn er den Entschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Absprache gehandelt hat.

60: Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Wirksamkeit der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die - wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen danach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

61: Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht - wie vom Kartellrecht gefordert - aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte Vertragsangebote nicht anzunehmen, hat der Bundesgerichtshof eine Verfügung der Kartellbehörde gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache beteiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 Rn. 57 ff. - Lottoblock). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie verpflichtete sie jedoch zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten, sondern aufgrund selbständiger unternehmerischer Überlegungen getroffenen Entscheidung über solche Angebote.

62: Geht es - wie hier - um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mitteln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

63: Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Folgeverträgen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1956 - I ZR 194/54, WuW/E BGH 152 - Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84, WuW/E BGH 2100, 2102 - Schlussrechnung; vgl. Karsten Schmidt in FS Möschel, 2011, S. 559, 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall geht es nicht um eine vertragliche Vereinbarung, die mit Dritten getroffen worden ist, sondern um deren Kündigung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache betrifft nur einige wenige Einspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, geschlossen haben. Ein Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der Einspeisevertrag Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar. Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

64: 3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der Beklagte, wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den Einspeisevertrag zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen, und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entsprechende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht (BGHZ 86, 324, 328 - Familienzeitschrift; BGH WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der Beklagte mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.

65: Ein solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. Ein Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartellrechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der betreffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer Entscheidung - erneut - entschließt. Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der Beklagte behauptet, erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.

66: C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

67: I. Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch des Beklagten - der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter - nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme, sondern insgesamt - von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB läge. Die Entscheidung darüber, ob das Ergebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rundfunkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.

68: Die Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals verschafft dem Beklagten erhebliche Vorteile. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er seinem Grundversorgungsauftrag nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das Breitbandkabelnetz eingespeist wird. Dies gilt jedenfalls so lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die Programme des Beklagten aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf andere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das Programmsignal des Beklagten empfangen können, ist zudem für die wirtschaftlichen Aktivitäten des Beklagten, insbesondere den Wert der von ihm verkauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

69: Erbringt die Klägerin danach für den Beklagten wirtschaftlich werthaltige Leistungen, hat der Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch der Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

70: II. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1f wird gegebenenfalls zu klären sein, ob dieser, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Klärung der öffentlich-rechtlichen Frage gerichtet ist, ob die Klägerin verpflichtet ist, die Programme des Beklagten in ihr Netz einzuspeisen und Kapazitäten hierfür bereitzustellen, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht. Sollte der Antrag auf die abstrakte Beantwortung der Frage zielen, welche Pflichten der Klägerin durch den Rundfunkstaatsvertrag auferlegt sind, wäre er nicht auf die Klärung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet. Indes begehrt die Klägerin diese Feststellung nicht etwa gegenüber der mit der Durchführung des Rundfunkrechts betrauten Landesbehörde, der Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland Pfalz, sondern gegenüber dem Beklagten. Zur Begründung ihres Antrags hat sie auf eine Entscheidung des Senats (BGH, WuW/E BGH 3058 - Pay-TV-Durchleitung) Bezug genommen. Danach dürfte es näher liegen, diesen Klageantrag dahin zu verstehen, dass er auf die Klärung eines (privatrechtlichen) Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet ist. Ob ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer solchen Feststellung besteht, hinge dann insbesondere davon ab, ob sich der Beklagte eines solchen Anspruchs berühmt hat.

71: Im Übrigen ist das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG daran gebunden, dass das Landgericht die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs - stillschweigend - bejaht hat. Das Landgericht hat die Klage auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 1f abgewiesen, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von den Parteien nicht angesprochen und vom Beklagten nicht gerügt worden war. Das Oberlandesgericht, das über die Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung in der Hauptsache zu befinden hatte, war, wie die Revision zu Recht geltend macht, nach § 17a Abs. 5 GVG daran gehindert zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn es an einer ausdrücklichen Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts über die Zuständigkeit des Rechtswegs fehlt, weil dieses seine Zuständigkeit annimmt und keine der Parteien eine Rüge erhebt (BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 40/08, NJW 2008, 3572, 3573).

: Limperg Meier-Beck Kirchhoff

: Bacher Deichfuß

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 5

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 04. März 2015 - 6 B 58/14

Gründe

: I

1: Die Klägerinnen wenden sich mit der weiteren Beschwerde gegen die teilweise Verweisung ihrer Klage an das Landgericht.

2: Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze; der Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Fernseh- und Hörfunkprogramme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten über ihre Kabelnetze zu verbreiten (Programme mit sog. Must-Carry-Status). Hierfür speisen sie die ausgestrahlten Programmsignale in ihre Kabelnetze ein. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zahlten den Klägerinnen für deren Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Einspeisung ein vertraglich vereinbartes Entgelt, bis sie den Vertrag zum 31. Dezember 2012 kündigten. Die Klägerinnen haben bislang erfolglos im ordentlichen Rechtsweg Klagen mit dem Ziel erhoben, das Fortbestehen des Vertrags festzustellen.

3: Die Klägerinnen haben vor dem Verwaltungsgericht Klage mit den Anträgen erhoben, festzustellen, dass der Beklagte zum Abschluss eines Vertrags über die entgeltliche Verbreitung seines Programms über ihre Netze verpflichtet ist, sowie festzustellen, dass sie bis zum Abschluss eines solchen Vertrags nicht zur Einspeisung und Verbreitung der Programme mit Must-Carry-Status verpflichtet sind.

4: Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg für zulässig erklärt. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht den Rechtsstreit hinsichtlich des ersten Klageantrags an das Landgericht verwiesen; hinsichtlich des zweiten Klageantrags hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Verweisung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5: Der erste Klageantrag sei darauf gerichtet, ein zivilrechtliches Vertragsverhältnis fortzusetzen oder erneut zu begründen. Zwar seien die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags und der Landesmediengesetze über Inhalt und Reichweite des Must-Carry-Status öffentlich-rechtlicher Programme öffentlich-rechtlicher Natur. Der mit dem ersten Klageantrag geltend gemachte Kontrahierungszwang könne sich aber nicht aus diesen Regelungen, sondern in erster Linie aus Regelungen des bürgerlichen Rechts, nämlich aus §§ 138, 242, 315 und § 826 BGB, ergeben.

6: Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen weiteren Beschwerde tragen die Klägerinnen vor, der Verwaltungsrechtsweg für den ersten Klageantrag sei schon deshalb eröffnet, weil ihre Rechtsauffassung, die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Must-Carry-Status öffentlich-rechtlicher Programme räumten den Kabelnetzbetreibern einen Anspruch auf Entgelt für die Verbreitung ein, jedenfalls nicht unhaltbar sei.

7: Der Beklagte verteidigt die angefochtene Verweisung. Er trägt vor, die öffentlich-rechtliche Verbreitungspflicht bestehe nicht gegenüber den Rundfunkanstalten, sondern wirke sich nur als Rechtsreflex zu ihren Gunsten aus.

: II

8: Die nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zulässige weitere Beschwerde der Klägerinnen ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht hat den Rechtsstreit zu Unrecht teilweise an das Landgericht verwiesen.

9: Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt auch insoweit vor, als die Klägerinnen mit dem ersten Klageantrag die Pflicht des Beklagten festgestellt wissen wollen, mit ihnen ein Entgelt für die Verbreitung seiner Programme mit Must-Carry-Status zu vereinbaren. Da diese Streitigkeit keiner anderen Gerichtsbarkeit zugewiesen ist, ist hierfür der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

10: 1. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist anzunehmen, wenn der Kläger aus dem vorgetragenen Sachverhalt Rechtsfolgen aus Rechtsnormen des öffentlichen Rechts herleitet. Öffentlich-rechtliche Normen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie nur auf Rechtsbeziehungen zwischen Privaten und öffentlich-rechtlich organisierten Trägern, insbesondere Trägern der Staatsverwaltung, Anwendung finden können. Sie müssen ausschließlich einen derartigen Träger berechtigen oder verpflichten (stRspr; vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Dezember 1992 - 5 B 144.91 - NVwZ 1993, 358 <359>; vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 - BVerwGE 129, 9 Rn. 4 und vom 12. April 2013 - 9 B 37.12 - NJW 2013, 2298 Rn. 6).

11: Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten. Daraus folgt, dass der von den Klägerinnen nunmehr beschrittene Verwaltungsrechtsweg schon dann zulässig ist, wenn sich nicht offensichtlich, d.h. nach jeder rechtlichen Betrachtungsweise, ausschließen lässt, dass das Klagebegehren auf eine Anspruchsgrundlage gestützt werden kann, für die dieser Rechtsweg eröffnet ist (BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 1992 - 5 B 144.91 - NVwZ 1993, 358 <359>).

12: Die Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG bringt es zwangsläufig mit sich, dass für ein Klagebegehren mehrere Rechtswege eröffnet und damit mehrere Gerichtsbarkeiten zuständig sein können. Hat der Kläger einen zulässigen Rechtsweg beschritten, kann er das Klagebegehren während der Rechtshängigkeit in diesem Rechtsweg nicht anderweitig gerichtlich verfolgen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG). Ruft er ein anderes Gericht an, für das ebenfalls eine Rechtswegzuständigkeit besteht, muss dieses Gericht die Klage als unzulässig abweisen. Eine Rechtswegverweisung nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG ist ausgeschlossen (vgl. VGH München, Beschluss vom 6. Oktober 2014 - 7 C 14.1372 - Rn. 8; OVG Hamburg, Beschluss vom 8. Oktober 2014 - 4 So 62/14 - BA S. 7; OVG Münster, Beschluss vom 28. Oktober 2014 - 13 E 827/14 - BA S. 5).

13: 2. Die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur digitalen Verbreitung der Fernseh- und Hörfunkprogramme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten folgt aus § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) des Rundfunkstaatsvertrags vom 31. August 1991 in der Fassung vom 15. Dezember 2010 - RStV -. Nach § 52d Satz 2 RStV hat die Verbreitung zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Die Mediengesetze der Länder enthalten eine inhaltsgleiche Pflicht für die analoge Verbreitung.

14: Die gesetzlichen Verbreitungspflichten tragen dem Umstand Rechnung, dass rund die Hälfte der Zuschauer bzw. Zuhörer Rundfunkprogramme über Kabelnetze empfängt (vgl. nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Mai 2014 - VI-U (Kart) 16/13 - UA S. 14). Diese Pflichten sind daher erforderlich, um sicherzustellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den ihnen nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, § 11 RStV obliegenden Versorgungsauftrag erfüllen können. Dieser Auftrag umfasst die Herstellung und Verbreitung von Rundfunkprogrammen für Information, Kultur und Unterhaltung mit dem Ziel, die in der Gesellschaft verfügbare Vielfalt der Meinungen möglichst breit und vollständig abzubilden (BVerfG, Urteile vom 11. September 2007 - 1 BvR 2270/05 u.a. - BVerfGE 119, 181 <214, 218> und vom 25. März 2014 - 1 BvF 1/11, 1 BvF 41 BvF 4/11 - NVwZ 2014, 867 Rn. 35 f.).

15: Die Herstellung und Verbreitung von Rundfunkprogrammen, die in ihrer Gesamtheit an dem Gebot der Vielfaltsicherung orientiert sind, stellt eine staatliche Aufgabe dar, die die hierfür verantwortlichen Länder wegen des verfassungsrechtlichen Gebots der Staatsferne des Rundfunks nicht unmittelbar erfüllen können. Aufgrund der Zuordnung des der Vielfalt verpflichteten Rundfunks zum Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung und seiner Organisation in Form von Anstalten des öffentlichen Rechts haben die Sendetätigkeit und die Normen, die sich damit befassen, öffentlich-rechtlichen Charakter. Hierzu gehören Normen über die Verbreitung der Rundfunkprogramme zur Versorgung der Bevölkerung (vgl. BVerfG, Urteile vom 27. Juli 1971 - 2 BvF 1/68, 2 BvR 702/68 - BVerfGE 31, 314 <329> und vom 25. März 2014 - 1 BvF 1/11, 1 BvF 41 BvF 4/11 - NVwZ 2014, 867 Rn. 44; Beschluss vom 25. April 1985 - 2 BvR 617/84 - BVerfGE 69, 257 <266>).

16: Dementsprechend gehören diejenigen Normen dem öffentlichen Recht an, die die Erfüllung des Versorgungsauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gewährleisten sollen. Wie dargelegt, liegt diese Zielsetzung denjenigen Normen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) RStV, und der Landesmediengesetze zugrunde, die die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Verbreitung öffentlich-rechtlicher Programme statuieren und inhaltlich ausgestalten.

17: Auf diese öffentlich-rechtlichen Normen stützen die Klägerinnen ihre Ansprüche auf vertragliche Vereinbarung eines Entgelts als Gegenleistung für die Verbreitung, die sie mit dem ersten Klagebegehren geltend machen. Nach ihrer Rechtsauffassung ergibt die Auslegung dieser Normen, dass der den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten obliegende Versorgungsauftrag diesen gegenüber nicht unentgeltlich sichergestellt werden muss.

18: Diese Rechtsauffassung, die die Klägerinnen mit der weiteren Beschwerde nochmals eingehend begründet haben, erscheint nicht unhaltbar. Hiergegen spricht bereits, dass sie drei Oberverwaltungsgerichte als nicht offensichtlich unvertretbar angesehen haben (VGH München, Beschluss vom 6. Oktober 2014 - 7 C 14.1372 - Rn. 12; OVG Hamburg, Beschluss vom 8. Oktober 2014 - 4 So 62/14 - BA S. 7; OVG Münster, Beschluss vom 28. Oktober 2014 - 13 E 827/14 - BA S. 4). Darüber hinaus war die Rechtsauffassung von der bis Ende 2012 bestehenden Praxis gedeckt.

19: 3. Weder das Oberverwaltungsgericht noch der Beklagte stellen den öffentlich-rechtlichen Charakter der Normen über die Pflicht zur Verbreitung öffentlich-rechtlicher Rundfunkprogramme in Frage. Sie verneinen die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs für das darauf gestützte erste Klagebegehren, indem sie jeweils das Ergebnis der Auslegung der von den Klägerinnen herangezogenen öffentlich-rechtlichen Anspruchsgrundlagen vorwegnehmen. Wie unter 2. dargelegt, kann die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht vom Ergebnis einer materiell-rechtlichen Prüfung der Begründetheit des Klagebegehrens abhängen.

20: Das Oberverwaltungsgericht begründet seine Annahme, ein Entgeltanspruch bzw. ein Kontrahierungszwang könne sich allenfalls aus Bestimmungen des BGB ergeben, nicht selbst, sondern verweist lediglich auf andere, insbesondere auf zivilgerichtliche Entscheidungen. Die Rechtsauffassung der Zivilgerichte über den Inhalt der öffentlich-rechtlichen Normen über die Pflicht zur Verbreitung öffentlich-rechtlicher Programme beruht auf einer eingehenden Auslegung dieser Normen, von deren Ergebnis die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht abhängig gemacht werden darf.

21: Entsprechendes gilt für den Vortrag des Beklagten, die öffentlich-rechtlichen Normen über die Verbreitungspflicht begründeten nur Rechtsbeziehungen zwischen den Kabelnetzbetreibern und den Landesmedienanstalten, die für die Überwachung und Durchsetzung dieser Pflicht zuständig seien. Damit legt auch der Beklagte einen bestimmten Norminhalt zugrunde, auf den es für die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht ankommt.

22: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Ein Streitwert muss nicht festgesetzt werden, weil die Höhe der Gerichtsgebühr gesetzlich bestimmt ist (Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17

(2) Das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Artikel 14 Abs. 3 Satz 4 und Artikel 34 Satz 3 des Grundgesetzes bleiben unberührt.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 06. Okt. 2014 - 7 C 14.1372

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerinnen (private Kabelregionalgesellschaften) betreiben Breitbandkabelnetze in Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg. Sie begehren vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht München im Klageweg die Feststellung, dass der Beklagte (... Rundfunk, Anstalt des öffentlichen Rechts) verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms „... Fernsehen“ über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen „Must Carry“ - Status hat (Hauptantrag). Sie begehren hilfsweise die Feststellung, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm Bayerisches Fernsehen in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist.

Das Verwaltungsgericht München hat - aufgrund der vom Beklagten gerügten Zulässigkeit des Rechtswegs - mit streitgegenständlichem Beschluss vom 2. Juni 201 den Verwaltungsrechtsweg vorab für eröffnet erklärt (§ 17a Abs. 3 GVG). Auf die Gründe des Beschlusses wird verwiesen.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den Beschluss, soweit dieser den Verwaltungsrechtsweg (auch) in Bezug auf den Hauptantrag der Klägerinnen für eröffnet erklärt. Er begehrt die Verweisung des Hauptantrags an das Landgericht München I und verweist zur Begründung auf die von den Klägerinnen vor den Landgerichten Köln und Mannheim erhobenen zivilrechtlichen Klagen, welche dieselben Parteien und denselben Lebenssachverhalt zum Gegenstand hätten, auch wenn die Klägerinnen dort das vorliegend streitgegenständliche Programm „Bayerisches Fernsehen“ ausgeklammert hätten, um den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit zu umgehen. Das Begehren der Klägerinnen auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrags sei zivilrechtlich zu beurteilen. Als Anspruchsgrundlage kämen allein zivilrechtliche Vorschriften in Betracht. Die von den Klägerinnen vor dem Verwaltungsgericht zur Klagebegründung herangezogenen öffentlichrechtlichen Vorschriften vermittelten diesen offensichtlich keinen subjektivrechtlichen Anspruch im Verhältnis zum Beklagten. Dies gelte auch für die öffentlichrechtlich (rundfunkrechtlich) normierten „Must Carry“ - Bestimmungen. Der Hauptantrag der Klägerinnen sei im Übrigen in mehrfacher Hinsicht unzulässig.

Die Klägerinnen widersetzen sich dem Vorbringen des Beklagten.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die vorgelegte Akte des Beklagten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

1. Das Verwaltungsgericht geht zu Recht davon aus, dass der Verwaltungsrechtsweg auch in Bezug auf den Hauptantrag der Klägerinnen eröffnet ist, weil es sich insoweit ebenfalls um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt, die nicht durch Gesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist (§ 40 Abs. 1 VwGO). Die hiergegen gerichteten Einwände des Beklagten sind nicht begründet.

a) Der Einwand des Beklagten, die Klägerinnen hätten vor den Landgerichten Köln und Mannheim zivilrechtliche Klagen erhoben, welche dieselben Parteien und denselben Lebenssachverhalt zum Gegenstand hätten, ist schon deshalb unbeachtlich, weil das Prozesshindernis, denselben Streitgegenstand nach Eintritt der Rechtshängigkeit anderweitig anhängig zu machen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG), nicht zu einer Verweisung der verbotswidrig erhobenen zweiten Klage, sondern zu deren Abweisung als unzulässig führt (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 41 Rn. 11). Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen des Klageverfahrens zu prüfen, ob die Klägerinnen tatsächlich in gegenständlicher und persönlicher Hinsicht denselben Streitgegenstand wie vor den Zivilgerichten auch vor dem Verwaltungsgericht anhängig gemacht haben (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 41 Rn. 13 ff.). Es wird dabei zu beurteilen haben, ob die Klägerinnen denselben prozessualen Anspruch auf denselben Lebenssachverhalt (Klagegrund) stützen, was auch dann der Fall ist, wenn sich aus dem Klagegrund mehrere Anspruchsgrundlagen herleiten lassen (Anspruchsnormenkonkurrenz), oder ob unterschiedliche Streitgegenstände deshalb vorliegen, weil das Klagebegehren auf einem anderen Klagegrund beruht (vgl. hierzu Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23 f.).

b) Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es auch sonst für die Prüfung, ob der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, auf Fragen zur Zulässigkeit und Begründetheit des Klagebegehrens grundsätzlich nicht an. Maßgebend ist allein, ob eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt.

aa) Ob eine Streitigkeit öffentlichrechtlich oder bürgerlichrechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Eine öffentlichrechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlichrechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (vgl. z. B. BVerwG, B.v. 2.5.2007 BVerwGE 129, 9 Rn. 4 m. w. N.). Für die Rechtswegfrage sind die vom Kläger aufgestellten tatsächlichen Behauptungen - im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung - als zutreffend zu unterstellen. Unerheblich ist, auf welche Norm der Kläger seinen Anspruch selbst stützt und wie er ihn selbst qualifiziert; vielmehr kommt es auf die wahre Rechtsnatur des Anspruchs an (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 40 Rn. 34 m. w. N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen teilt der Senat die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Klägerinnen mit ihrem Hauptantrag einen Anspruch geltend machen, der - wenn es ihn gäbe - als öffentlichrechtlicher Anspruch zu qualifizieren ist. Die Klägerinnen sind als Kabelnetzbetreiber - unstreitig aufgrund öffentlichrechtlicher Normen - gesetzlich verpflichtet, für die Verbreitung öffentlichrechtlicher Rundfunkprogramme (Fernsehen und Hörfunk) technische Kapazitäten im Umfang von höchstens einem Drittel ihrer jeweiligen Gesamtkapazität zur Verfügung zu stellen (vgl. z. B. § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien [Rundfunkstaatsvertrag - RStV]). Diese Verpflichtung („Must Carry“) regelt der Rundfunkstaatsvertrag in Bezug auf die digitale Verbreitung der Rundfunkprogramme. Sie ist für Kabelnetzbetreiber in ähnlicher Weise auch in Bezug auf die Verbreitung von Programmen in analoger Technik in den Rundfunk- und Mediengesetzen der Länder normiert (vgl. z. B. Art. 36 des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Telemedien in Bayern [Bayerisches Mediengesetz - BayMG] in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.10.2003 [GVBl S. 799; BayRS 2251S/W], zuletzt geändert durch Verordnung vom 22.7.2014 [GVBl S. 286]). Die rundfunkrechtlich bestehenden Verpflichtungen der Kabelnetzbetreiber sind von den zuständigen Landesmedienanstalten durch hoheitliche Maßnahmen durchzusetzen (in Bayern von der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien, vgl. Art. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Art. 16 Abs. 1 BayMG).

Der von den Klägerinnen vor dem Verwaltungsgericht mit dem Hauptantrag geltend gemachte Feststellungsanspruch zur Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche Verbreitung des Programms „Bayerisches Fernsehen“ über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in diesen Netzen „Must Carry“ - Status hat, beruht - wie die Klägerinnen vortragen -auf der öffentlichrechtlichen Verpflichtung, das Fernsehprogramm des Beklagten in die Kabelnetze der Klägerinnen einzuspeisen und zu verbreiten. Ihr Anspruch korrespondiert mit ihrer „Must Carry“ - Verpflichtung und ist, wenn er sich - wie die Klägerinnen weiter vortragen - ebenfalls rundfunkrechtlich begründen lässt, ohne weiteres als öffentlichrechtlich normierter Anspruch zu beurteilen. Die Klägerinnen weisen in diesem Zusammenhang ergänzend auf die öffentlichrechtliche Bestimmung des § 52d Satz 2 RStV hin, wonach (u. a.) die Verbreitung von Angeboten nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV (das sind u. a. die Dritten Programme des öffentlichrechtlichen Rundfunks) zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen hat. Ob sich aus dieser oder anderen öffentlichrechtlichen Bestimmungen der von den Klägerinnen behauptete Feststellungsanspruch ergeben kann, ist eine Frage der Begründetheit der Klage, auf die es im Rahmen der Prüfung, ob der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, grundsätzlich nicht ankommt. Eine Ausnahme gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung allenfalls dann mit der Folge, dass eine Verweisung des Rechtsstreits in Betracht kommt, wenn - im Fall einer Anspruchsnormenkonkurrenz - eine einzelne materielle Anspruchsgrundlage, für die allein der beschrittene Rechtsweg zulässig wäre, aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts offensichtlich nicht gegeben ist (vgl. BVerwG, B. v. 15.12.1992 NVwZ 1993, 358). Eine solche offensichtliche Unbegründetheit des geltend gemachten Hauptantrags besteht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht.

bb) Die Zweifel des Beklagten an der Zulässigkeit des Hauptantrags, etwa wegen des fehlenden Feststellungsinteresses, der fehlenden Klagebefugnis, der Unbestimmtheit des Feststellungsantrags oder des Vorrangs der Leistungsklage sind ebenso wie die Zweifel an der Begründetheit des Klagebegehrens nicht geeignet, die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs in Zweifel zu ziehen. Sie sind sämtlich vom Verwaltungsgericht erst im weiteren Verlauf des Verfahrens innerhalb des aufgrund des klägerischen Vorbringens zu Recht für zulässig erklärten Rechtswegs zu prüfen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil sich die Höhe der Gerichtsgebühr unmittelbar aus dem Gesetz (Nr. 5502 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes) ergibt.

3. Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist zuzulassen, weil die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zur vorliegenden Rechtsfrage uneinheitlich sind (vgl. VG Köln, B.v. 18.6.2014 - 6 K 2805/13 -) und der Rechtsfrage somit grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Verwaltungsgericht Hamburg Urteil, 29. Apr. 2015 - 17 K 1672/13

Tenor

: Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von dem Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ sowie das von dem Beklagten mitveranstaltete Fernsehprogramm „Das Erste“ unentgeltlich zu verbreiten.

: Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

: Die Widerklage wird abgewiesen.

: Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

: Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten für jeden Gläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

: Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1: Die Kabelnetze betreibenden Klägerinnen begehren in erster Linie die Feststellung, gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Vertragsschluss wegen der Netzeinspeisung von ihm veranstalteter und mitveranstalteter Fernsehprogramme zu besitzen; hilfsweise wollen sie weitere auf die Verbreitung bezogene Feststellungen erlangen. Widerklagend erstrebt der Beklagte die Feststellung, die auf den Abschluss solcher Verträge gerichteten Angebote der Klägerinnen seien aus im Einzelnen geltend gemachten Gründen unzulässig.

2: Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze im Zuständigkeitsbereich der drei beigeladenen Landesmedienanstalten. Der Beklagte ist eine der in der ARD zusammengeschlossenen öffentlich-rechtlich verfassten Landesrundfunkanstalten. Er veranstaltet u.a. das Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ und ist Mitveranstalter des Fernsehprogramms „Das Erste“.

3: Die Klägerinnen verbreiten diese Programme neben weiteren öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rundfunkprogrammen in ihren Netzen, mit denen sie ihren Endkunden darüber hinaus zahlreiche weitere Telekommunikationsdienstleistungen anbieten. Unter den vom Beklagten genutzten Verbreitungswegen für die streitgegenständlichen Programme – terrestrische Verbreitung (DVBT), Verbreitung über Satellit sowie per Internet (Streaming) – erreichen die Netze der Klägerinnen mit über 40 % die relativ meisten Rundfunkteilnehmer. In der Vergangenheit hatte der Beklagte – wie sämtliche anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – mit den Klägerinnen über die Verbreitung ihrer Programme privatrechtliche Verträge geschlossen. Darin waren (für sämtliche Rundfunkanstalten) Einspeisegebühren in Höhe von rund ... Mio. Euro jährlich und bestimmte technische Modalitäten zur Einspeisung der Signale in die Netze der Klägerinnen vereinbart. Diese Verträge hat der Beklagte – wie sämtliche anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter – zum 31.12.2012 gekündigt. Die Wirksamkeit der Kündigungen greifen die Klägerinnen – bislang erfolglos – vor den Zivilgerichten an. Die technische Einspeisung der streitgegenständlichen Programme in die Netze der Klägerinnen erfolgt ungeachtet dessen unverändert auf die vertraglich vereinbarte Weise.

4: Die Klägerinnen haben dem Beklagten wiederholt und vergeblich Vertragsangebote über den Abschluss neuer Einspeiseverträge unterbreitet.

5: Am 30.4.2013 haben die Klägerinnen die vorliegende Klage anhängig gemacht. Sie machen geltend, der Beklagte sei wie die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach dem gesetzlichen Auftrag verpflichtet, die Verbreitung ihrer Programme über ihre Breitbandkabelnetze, das sog. „Fernsehkabel“, sicherzustellen. Die privilegierte rechtliche Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seine finanzielle Ausstattung durch die von allen Haushalten erhobenen Rundfunkbeiträge werde durch seine Aufgabe zur Versorgung der Bevölkerung mit vielfältigen Programmen und insbesondere der Grundversorgung mit Rundfunkprogrammen gerechtfertigt. Daher gehörten gemäß §§ 11 Abs. 1 Satz 1, 19 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme zu dem ihm obliegenden gesetzlichen Auftrag. Nach § 19 RStV könne der Beklagte dieser Aufgabe durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Damit sei ihm ein Ermessen eröffnet, welches er nach dem Zweck der Ermessenseinräumung und unter Berücksichtigung ihrer Grundrechte auszuüben habe. Dabei komme es entscheidend auf die tatsächlichen Gegebenheiten des Rundfunkempfangs an. Daher könne auf die Verbreitung über die von ihnen betriebenen Netze, die mit Abstand populärste Art der Verbreitung, schlechthin nicht verzichtet werden. Dies gelte auch unter dem gemäß § 19 Satz 2 RStV maßgeblichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Der von ihnen angebotene Verbreitungsweg sei erheblich preisgünstiger als die Verbreitung über andere Infrastrukturen. Solange ein ganz wesentlicher Anteil der Rundfunkhaushalte die Programme über das Kabelnetz empfange, sei das Ermessen des Beklagten, ob er diesen Verbreitungsweg nutzen wolle, auf die allein rechtmäßige Auswahlentscheidung, nämlich die Verpflichtung seine Programme über ihre Netze zu verbreiten, reduziert. Mangels hoheitlicher Mittel zur Erfüllung dieser Verpflichtung müsse der Beklagte zur Erfüllung dieser Aufgabe mit ihnen zivilrechtliche Einspeiseverträge schließen.

6: Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften über die Plattformregulierung. In § 52b RStV und den entsprechenden landesgesetzlichen Pflichten für den mit analogen Programmen belegten Bereich des Kabels sei ihre Verpflichtung statuiert, bestimmte Kapazitäten für die in den Vorschriften näher bestimmten Programme bereitzuhalten und den jeweiligen Programmveranstaltern die Einspeisung dieser Programme zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Das ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 RStV, wonach sie als Plattformbetreiber sicherzustellen hätten, dass die erforderlichen Kapazitäten für die dort bezeichneten Programme „zur Verfügung stehen“. Hierin sei keine Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme zu erkennen. Ebenso wenig wie die privaten Rundfunkveranstalter könnten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit dem in § 52b RStV geregelten Must-Carry-Status ihrer Programme einen Anspruch auf kostenlose Verbreitung begründen. Dass der rundfunkrechtlichen Ausgestaltung keine Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung zugrunde liege, ergebe sich insbesondere auch daraus, dass bestimmte Programme des Bürgerfunks (offene Kanäle) nach den Landesmediengesetzen ausdrücklich kostenlos einzuspeisen seien. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter sich gerade nicht auf einen Anspruch auf kostenlose Verbreitung berufen könnten, sondern für die Einspeisung ein angemessenes Entgelt zu zahlen hätten. Für ihren hieraus folgenden Anspruch auf Abschluss entsprechender Einspeiseverträge sei es unerheblich, dass der Rundfunkauftrag der öffentlich-rechtlichen Anstalten nicht in ihrem Interesse, sondern im Interesse der Allgemeinheit bestehe. Denn die Einschränkung ihrer grundrechtlich geschützten Kabelbelegungsfreiheit wäre unverhältnismäßig, wenn die Rundfunkanstalten nicht zur Einspeisung der zur Verbreitung vorgesehenen Must-Carry-Programme verpflichtet wären. Bestünde für den Beklagten keine Pflicht zum Vertragsschluss, würde der verfassungsrechtliche Grund für ihre Angebotspflicht entfallen.

7: Darüber hinaus sei es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den anderen von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Erfüllung ihres Verbreitungsauftrags genutzten Telekommunikationsdienstleistern geboten, dass der Beklagte mit ihnen, ebenso wie mit den Betreibern der anderen Verbreitungswege, entgeltliche Verträge schließe.

8: Die Klägerinnen beantragen,

9: festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die Verbreitung des von ihm veranstalteten Fernsehprogramms „NDR Fernsehen“ sowie des von ihm mitveranstalteten Fernsehprogramms „Das Erste“ unter Einschluss der Regelung eines für die Verbreitung zu entrichtenden Einspeiseentgelts zu schließen,

10: hilfsweise festzustellen, dass sie ohne Abschluss eines solchen Vertrags nicht verpflichtet sind, das von dem Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ sowie das von dem Beklagten mitveranstaltete Fernsehprogramm „Das Erste“ zu verbreiten,

11: weiter hilfsweise festzustellen, dass sie nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von dem Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ sowie das von dem Beklagten mitveranstaltete Fernsehprogramm „Das Erste“ unentgeltlich zu verbreiten.

12: Der Beklagte beantragt,

13: die Klage abzuweisen.

14: Er wendet ein, die Klage sei bereits unzulässig. Die begehrte Feststellung sei jedenfalls im Hinblick auf die Entgeltlichkeit keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Damit sei schon der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Den Klägerinnen fehle auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Sie setzten sich mit der vorliegenden Klage in Widerspruch zu den parallel betriebenen zivilrechtlichen Streitigkeiten. Würde der Einspeisevertrag, wie dort von den Klägerinnen geltend gemacht, fortbestehen, sei für die hier begehrte Feststellung von vornherein kein Raum. Im Hinblick darauf sei die Feststellungsklage auch subsidiär, weil der in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO geregelte Grundsatz rechtswegübergreifend gelte. In offenkundiger Ermangelung eines subjektiven öffentlichen Rechts fehle den Klägerinnen die Klagebefugnis für den Hauptantrag. Der Antrag sei zudem entgegen § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO unbestimmt, weil völlig unklar bleibe, was mit dem Begriff der Entgeltlichkeit gemeint sei. Die Klägerinnen erhielten von ihm und den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern wertvolle Programmsignale, worin aktuell bereits eine „Entgeltlichkeit“, nämlich das Zurverfügungstellen eines werthaltigen Produktes, zu sehen sei. Im Falle einer antragsgemäßen Verurteilung wäre es ihm mangels Vorgaben zum Inhalt des Vertrages unmöglich, das Urteil zu befolgen und umzusetzen. Eine Befriedung des Rechtsstreits wäre nicht erreicht.

15: Die Klage sei überdies unzulässig, weil „Das Erste“ als Gemeinschaftsprogramm von allen ARD-Rundfunkanstalten veranstaltet werde. Es könne daher auch nur von allen diesen Anstalten gemeinschaftlich zur Verfügung gestellt werden. Insoweit sei er nicht passiv legitimiert, vielmehr bestehe eine notwendige Streitgenossenschaft.

16: Der Hauptantrag sei jedenfalls unbegründet. Für die geltend gemachte Verpflichtung fehle es an jedem Rechtsgrund. Es bestehe allenfalls seine rein objektiv-rechtliche Verpflichtung zur Verbreitung der von ihm veranstalteten Programme. Eine solche Verpflichtung könnten die Klägerinnen nicht durchsetzen, dies obliege der für ihn bestehenden Rechtsaufsicht. Der Grundversorgungsauftrag enthalte keine subjektiv-rechtliche Dimension. Er diene unter keinem Gesichtspunkt auch dem Schutz der Klägerinnen. Nach der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und der hierzu ergangenen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ziele der Grundversorgungsauftrag allein auf die Versorgung der Bevölkerung als Allgemeinheit. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen. Dies treffe auch auf die in § 19 RStV erfolgte einfachgesetzliche Ausgestaltung zu. Die den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zugewiesene Autonomie in der Veranstaltung von Rundfunk umfasse notwendigerweise auch die Modalitäten der Verbreitung der im Einzelnen veranstalteten Programme. Im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz habe der Gesetzgeber sichergestellt, dass die Klägerinnen als markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten insbesondere die Vielfalt sichernden öffentlich-rechtlichen Programme vorenthielten, indem er ihnen Must-Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig. Denn eine Zahlungspflicht könne zu nichts anderem führen als zu einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen. Dieses profitiere aber ohnehin schon von der Verbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme. Einem weiteren Wertzufluss in Form von Einspeiseentgelten fehle es an jeder sachlichen Rechtfertigung. Darin liege auch nicht etwa eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf andere mit der Verbreitung befasste Dienstleister. Denn im Gegensatz zu diesen verfügten die Klägerinnen über Endkundenbeziehungen, aus denen sie sich, wie die tatsächlichen Verhältnisse zeigten, außerordentlich auskömmlich finanzieren könnten.

17: Aus der Vorschrift des § 19 RStV könnten die Klägerinnen bereits deshalb nichts für sich herleiten, weil der den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dort eingeräumte Spielraum nicht als Ermessen aufzufassen sei. Hinsichtlich der technischen Ausgestaltung des Verbreitungsauftrages könne er davon ausgehen, dass die Erreichbarkeit der „Kabelkunden“ zum einen durch das wirtschaftliche Eigeninteresse der Klägerinnen an der gewinnbringenden Verbreitung und Vermarktung der wertvollen öffentlich-rechtlichen Programme und andererseits durch die gesetzlichen Must-Carry-Verpflichtungen hinlänglich abgesichert sei.

18: Aus den von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Grundrechten aus Art. 12 GG und Art. 14 GG ergebe sich ebenfalls nichts für einen Kontrahierungsanspruch. Diese Grundrechte seien prinzipiell als reine Abwehrrechte gegenüber dem Staat ausgestaltet. Er sei jedoch selbst Grundrechtsträger. Soweit aus Art. 12 GG überhaupt Teilhaberechte abzuleiten seien, seien diese an den Gesetzgeber adressiert. Individualansprüche kämen allenfalls bei evidenter Verletzung eines Verfassungsauftrages in Betracht. Aus den Must-Carry-Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages lasse sich ebenso wenig ein Vergütungsanspruch oder ein Anspruch auf Vertragsschluss herleiten. Dies gelte schon deshalb, weil sie sich zur Frage eines solchen Anspruches offenkundig gar nicht äußern würden. Vielmehr verpflichte die Regelung des § 52b Abs. 1 Satz 1 lit. a RStV die Klägerinnen zur unbedingten Weiterverbreitung der öffentlich-rechtlichen Programme. Diese Verpflichtung umfasse nicht nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung („must provide“), sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Norm („zur Verfügung stehen“ und „zu verbreiten“) sowie aus der Systematik, der Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Vorschriften. An den Abschluss eines Einspeisevertrages oder auch nur einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft. Darüber hinaus sei für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerinnen schon deshalb nichts ersichtlich, weil den Klägerinnen ihre Berufsausübung – die Belieferung und Vermarktung von Rundfunksignalen an Betreiber nachgelagerter Netze und Haushalte – gerade erst durch die Überlassung der wertvollen öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht werde. Damit erhielten die Klägerinnen von ihm eine Leistung, die ihnen erst ihr Geschäftsmodell ermögliche. Schließlich würde die Annahme eines Kontrahierungszwangs auch unmittelbar in Grundrechte der Rundfunkveranstalter eingreifen. Dies würde zum einen einen Eingriff in die Rundfunkfreiheit darstellen, für den eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich sei. Wollte man hingegen eine Vergütungspflicht annehmen, würde das zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen. Denn jedes Unternehmen, welches über Telekommunikationsnetze und mehr als 10.000 angeschlossene Wohnungen verfüge, könne dann für die Verbreitung öffentlich-rechtlicher Rundfunkprogramme eine Vergütung verlangen. Dies sei angesichts der Vielzahl entsprechender Betreiber und Anbieter, von denen bislang niemand ein Einspeiseentgelt erhalten habe, ein naheliegendes und wirtschaftlich folgenreiches Risiko. Der von den Klägerinnen in Anspruch genommene Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sei von vornherein nicht verletzt, weil die Klägerinnen im Gegensatz zu den anderen „Verbreitungsdienstleistern“ über Endkundenbeziehungen verfügten.

19: Die Hilfsanträge seien ebenfalls unzulässig. Er sei der falsche Klagegegner. Richtiger Klagegegner der Feststellungsklage sei derjenige, dem gegenüber das Rechtsverhältnis oder, wie hier, das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden solle. Die Must-Carry-Pflichten der Klägerinnen bestünden indes nicht ihm gegenüber. Er habe sich nie eines eigenen Anspruches gegen die Klägerinnen berühmt. Vielmehr bestünden diese Verpflichtungen lediglich im Verhältnis zu den jeweils zuständigen Beigeladenen. Die Feststellungsklage sei auch nicht im Hinblick auf ein Drittrechtsverhältnis zulässig. Das Bundesverwaltungsgericht habe dies für Fälle zugelassen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten begehrt wurde. Vorliegend solle jedoch das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Klägerinnen und einem Dritten, nämlich der jeweiligen Landesmedienanstalt, festgestellt werden. Deshalb sei auch kein Feststellungsinteresse der Klägerinnen gerade ihm gegenüber anzuerkennen. Die Klage sei auch hinsichtlich der Hilfsanträge deshalb unzulässig, weil die ARD-Rundfunkanstalten in Bezug auf diese Klagegegenstände eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten.

20: Jedenfalls seien auch die Hilfsanträge unbegründet. Die Klägerinnen seien nämlich gesetzlich verpflichtet, die streitgegenständlichen Programme in ihre Netze einzuspeisen, soweit ihnen in diesen Netzen Must-Carry-Status zukomme. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass die von den Klägerinnen mit Haupt- und Hilfsanträgen begehrten Feststellungen angesichts der rundfunk- und kartellrechtlichen Unzulässigkeit der Erhebung von Einspeiseentgelten ins Leere liefen. Die Klägerinnen könnten die von ihnen begehrten Einspeiseentgelte nicht geltend machen, da sie hierdurch gegen das Angemessenheitsgebot des § 52d Satz 2 RStV, das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB sowie die Diskriminierungsverbote aus § 52d RStV, § 19 GWB verstießen.

21: Widerklagend beantragt der Beklagte und Widerkläger für den Fall des Erfolgs der Klägerinnen im Haupt- oder einem Hilfsantrag,

22: festzustellen, dass die Forderung eines Entgelts für die Einspeisung und Weiterverbreitung der Programme „NDR Fernsehen“ und „DasErste“ über die Netze der Klägerinnen unzulässig ist,

23: hilfsweise festzustellen, dass die Forderung eines Entgelts für die Einspeisung und Weiterverbreitung der Programme „NDR Fernsehen“ und „DasErste“ über die Netze der Klägerinnen unzulässig ist, solange und soweit dieses Entgelt der Höhe nach dem Saldo aus den Einspeiseentgelten und der Rückvergütung, die die privaten Rundfunkveranstalter der RTL-Gruppe und der ProSieben.SAT 1 Media-Gruppe von den Klägerinnen erhalten, je erreichter Wohneinheit übersteigt.

24: Die Klägerinnen und Widerbeklagten treten dem entgegen und beantragen,

25: die Widerklage abzuweisen.

26: Die Beigeladenen stellen ausdrücklich keinen Antrag.

27: In der Sache ziehen sie das Bestehen eines Feststellungsinteresses der Klägerinnen in Bezug auf den Hauptantrag nicht in Zweifel. Allerdings sei dieser Antrag wohl unzulässig, weil man die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage gegenüber den anhängigen zivilgerichtlichen Leistungsklagen als nachrangig anzusehen haben werde. Der Hauptantrag sei jedenfalls unbegründet, weil sich die Klägerinnen auf kein ihre Feststellungen tragendes subjektives öffentliches Recht stützen könnten. Sämtliche öffentlich-rechtlichen Normen, welche die Klägerinnen anführten, bestünden im Allgemeininteresse und vermittelten ihnen keine subjektiven Rechtspositionen. Hinsichtlich der Hilfsanträge sei das Bestehen eines der Feststellung fähigen Rechtsverhältnisses zu dem Beklagten zu bezweifeln. Zulässigkeitszweifel würden sich weiter daraus ergeben, dass die Klägerinnen die Möglichkeit hätten, die von ihnen vorliegend aufgeworfenen Rechtsfragen auch durch sie, die Beigeladenen, im Rahmen eines auf Erlass eines entsprechendes Feststellungsbescheids gerichteten Verwaltungsverfahrens klären zu lassen. Materiell-rechtlich sei es hingegen zweifelhaft, ob die Klägerinnen einer gesetzlichen Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung der streitgegenständlichen Programme unterlägen.

28: Wegen der Einzelheiten des sehr umfangreichen Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

29: Über die Frage der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges hat die Kammer mit Beschluss vom 28.5.2014 bejahend vorab entschieden. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 8.10.2014 (4 So 62/14) zurückgewiesen.

30: Das Gericht hat mit den Klägerinnen und dem Beklagten die Sach- und Rechtslage am 28.5.2014 erörtert. Auf die Verhandlungsniederschrift (Bl. 625 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

31: Mit Beschluss vom 14.10.2014 hat die Kammer die für das Verbreitungsgebiet der Klägerinnen zuständigen drei Landesmedienanstalten beigeladen.

32: Am 29.4.2015 hat die Kammer über den Rechtsstreit mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

: I.

33: Die Klägerinnen können mit ihrem Hauptantrag nicht durchdringen. Das hiermit angebrachte Feststellungsbegehren ist zulässig, aber unbegründet (1.). Der erste Hilfsantrag ist ebenfalls abzuweisen. Er ist bereits unzulässig (2.). Hingegen ist das mit dem zweiten Hilfsantrag verfolgte Rechtsschutzbegehren der Klägerinnen zulässig und begründet (3.). Die Widerklage ist mit beiden Anträgen unzulässig und daher abzuweisen (4.).

34: 1. Der Hauptantrag ist zulässig (a), aber unbegründet (b).

35: a) Der Hauptantrag ist zulässig.

36: aa) Für das Feststellungsbegehren der Klägerinnen ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, für die eine anderweitige Gerichtswegzuständigkeit nicht vorgeschrieben ist. Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es nicht, weil der diesbezügliche Beschluss der Kammer vom 28.5.2014 nach der die Beschwerde des Beklagten zurückweisenden Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts rechtskräftig geworden ist. Zwischenzeitlich ist die in den angeführten Entscheidungen vertretene Auffassung auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.3.2015 – 6 B 58/14 – juris).

37: bb) Zweifel an der Zulässigkeit der Klage sind nicht wegen der vom Beklagten geltend gemachten Unbestimmtheit des Antrages veranlasst. Was unter einem „für die Verbreitung zu entrichtenden Einspeiseentgelt“ zu verstehen ist, ist eindeutig, nämlich die Gegenleistung für die von den Klägerinnen erbrachte Telekommunikationsdienstleistung. Hierdurch wird der angestrebte Vertrag kategorial als entgeltlicher gekennzeichnet. Die bloße Überlassung der Programmsignale durch den Beklagten würde ersichtlich nicht die Kategorie der Entgeltlichkeit erfüllen. Im Übrigen wäre es nach der in § 13 Satz 2 RStV enthaltenen Bewertung – dem Verbot, für vom Verbreitungsauftrag umfasste Programme ein besonderes Entgelt zu verlangen – ohnehin ausgeschlossen, die Programmsignalüberlassung als Entgelt anzusehen.

38: Dass in dem Klagantrag „Entgeltlichkeit“ als bloße Kategorie und nicht etwa als bezifferter Betrag enthalten ist, begründet ebenfalls keine Unbestimmtheit. Über die Höhe eines solchen Entgelts wäre im vorliegenden Verfahren offenkundig nicht zu befinden. Hierin kann mithin keine Unbestimmtheit des Antrages liegen.

39: cc) Die Klagebefugnis der Klägerinnen ist unter dem Gesichtspunkt eines ihr Begehren stützenden subjektiven Rechts nicht zu bezweifeln. Ob ein solches besteht, ist gerade wesentlicher sachlicher Inhalt des Rechtsstreits. Hierüber ist daher im Rahmen der Begründetheit der Klage und nicht bereits bei der Prüfung ihrer Zulässigkeit zu befinden.

40: dd) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht der von Amts wegen zu berücksichtigende Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen. Die Vorschrift dient der Prozessökonomie und zugleich der Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen. Sie setzt voraus, dass der identische Streitgegenstand bereits zur Entscheidung durch ein anderes Gericht bzw. eine andere Gerichtsbarkeit gestellt worden ist. Daran fehlt es hier. Die von dem Beklagten insoweit genannten parallelen zivilgerichtlichen Verfahren betreffen einen anderen Streitgegenstand, nämlich die Frage der Wirksamkeit der Kündigung zivilrechtlicher Verträge. Dieser Streitgegenstand ist nicht identisch mit dem vorliegenden Rechtsschutzbegehren, welches auf die Feststellung eines öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwanges gerichtet ist (vgl. a. OVG Hamburg, a.a.O., juris Rn 16). Einander widersprechende Gerichtsentscheidungen sind folglich nicht zu besorgen.

41: ee) Ferner bezieht sich die Klage auf ein im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten. Nach der Rechtsbehauptung der Klägerinnen soll sich aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften oder Rechtsinstituten die Verpflichtung des Beklagten ergeben, mit ihnen einen (zivilrechtlichen) Vertrag zu schließen. Ein derartiger öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang würde unmittelbar Rechte bzw. Pflichten zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten begründen und stellt danach ein der (positiven) Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis dar. Das diesbezügliche Feststellungsinteresse der Klägerinnen wird auch von dem Beklagten zu recht nicht in Zweifel gezogen.

42: ff) Die Feststellungsklage ist auch nicht nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit die Klägerinnen ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen können oder hätten verfolgen können. Die hiermit ausgesprochene Subsidiarität wirkt rechtswegübergreifend. Indes sind die parallelen zivilgerichtlichen Streitigkeiten entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangig. Dies folgt unmittelbar daraus, dass sie, wie ausgeführt, einen anderen Streitgegenstand betreffen. Die Klägerinnen können daher in diesem Verfahren auch keinen gleichwertigen und im Sinne der in Rede stehenden Vorschrift vorrangig zu verfolgenden Rechtsschutz erlangen. Denn ein der materiellen Rechtskraft zugänglicher Ausspruch des Inhalts, dass zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten ein öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang besteht, ist in den zivilgerichtlichen Verfahren nicht zu erlangen.

43: gg) Der Zulässigkeit der Klage kann schließlich auch nicht mit Erfolg der vom Beklagten geltend gemachte Einwand der fehlenden Passivlegitimation im Hinblick auf das Fernsehprogramm „Das Erste“ entgegen gehalten werden.

44: (1) Zwar handelt es sich bei diesem Fernsehprogramm fraglos um ein von allen in der eigener Rechtspersönlichkeit ermangelnden ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten gemeinschaftlich veranstaltetes Programm (vgl. § 11b Abs. 1 Ziff. 1 RStV). Doch folgt hieraus keine notwendige Streitgenossenschaft der übrigen Mitveranstalter. Dies dürfte schon deshalb gelten, weil insoweit ein der Gesamthand entsprechendes Rechtsverhältnis der in der ARD zusammengeschlossenen Anstalten anzunehmen ist. Im Außenverhältnis dürfte mithin jede Landesrundfunkanstalt als Veranstalter des Gemeinschaftsprogramms aufzufassen sein (vgl. Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 11b RStV Rn. 63).

45: (2) Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Denn aus dem Antrag der Klägerinnen ergibt sich, dass sie gerade auf die rundfunkrechtliche Position des Beklagten als Mitveranstalter des Gemeinschaftsprogramms Bedacht nehmen. Es ist daher nicht zu erkennen, weshalb sie gehindert sein sollten, einzelne Landesrundfunkanstalten – und damit auch den Beklagten – auf den Abschluss eines solchen Vertrages als Mitveranstalter des Gemeinschaftsprogramms in Anspruch zu nehmen. Ob die Klägerinnen parallel sämtliche oder nur einzelne Landesrundfunkanstalten verklagen oder sich auf die vorliegende Klage konzentrieren, steht ihnen im Rahmen ihrer prozessualen Dispositionsbefugnis frei.

46: b) Der zulässige Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Weder aus Vorschriften des einfachen Rechts noch aus den von den Klägerinnen in Anspruch genommenen verfassungsrechtlichen Normen lässt sich ein subjektives öffentliches Recht – und eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten – auf den Abschluss eines die streitgegenständlichen Fernsehprogramme betreffenden Einspeisevertrages herleiten.

47: aa) Als einfachgesetzliche Grundlage für das Feststellungsbegehren der Klägerinnen kommen von vornherein nur die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages in Betracht. Kraft Übernahme dieses Vertragswerks in gleichlautenden Landesgesetzen wirkt er als bundeseinheitlich geltendes Landesrecht. Nur diese Normen können einschlägig sein, weil der Beklagte die streitgegenständlichen Fernsehprogramme ebenso wie die anderen Landesrundfunkanstalten unstreitig und unzweifelhaft nur noch in der Form digitaler Signale ausstrahlt. Die daneben geltenden Rundfunkgesetze der Länder betreffen indes nur die Übermittlung analoger Signale und scheiden daher als mögliche Grundlage für den geltend gemachten Anspruch aus.

48: bb) Der Rundfunkstaatsvertrag enthält keine Vorschrift, aus der sich unmittelbar und ausdrücklich eine Verpflichtung der Klägerinnen als Plattformanbieter (§ 52 RStV) und des Beklagten als Rundfunkveranstalter ergäbe, einen Vertrag über die Einspeisung und Verbreitung von dem Beklagten (mit)veranstalteter Programme gegen Entgelt zu schließen. Das ist, wie auch die Klägerinnen nicht in Abrede stellen, offenkundig und muss daher nicht weiter ausgeführt werden.

49: cc) Das nach dem Begehren der Klägerinnen festzustellende Rechtsverhältnis lässt sich indes auch nicht mittelbar aus Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages herleiten. Der Rechtsauffassung der Klägerinnen, aus dem Versorgungsauftrag des Beklagten als öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter ergebe sich (in Zusammenschau mit verfassungsrechtlichen Vorgaben) ein solches Rechtsverhältnis, vermag die Kammer nicht zu folgen.

50: (1) Allerdings folgt die Kammer den von den Klägerinnen aufgestellten Prämissen: Aus dem in § 11 Absätze 1 und 2 RStV beschriebenen Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist die wesentliche Legitimation für deren Existenz und damit für ihre bevorzugte rechtliche und ökonomische Ausstattung herzuleiten. Die überragende Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit seiner Verpflichtung zur Vielfalt und inhaltlichen Qualität – namentlich Objektivität und Unparteilichkeit – für die Meinungs- und Willensbildung der demokratischen Gesellschaft ist in der Rundfunkrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts immer wieder betont und ausdifferenziert worden. Die Verpflichtung des Beklagten auf die Erfüllung dieses Auftrages beinhaltet fraglos auch die Sorge für die in § 19 RStV angesprochene Verbreitung der Programme. Beides, Veranstaltung und Verbreitung, wird nach allgemeiner Auffassung von der Verfassungsverbürgung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG umfasst (vgl. etwa Jarass, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 5 Rn. 51 m.w.Nw.). Es obliegt dem Beklagten daher sicherzustellen, dass die von ihm (mit)veranstalteten Programme die Rundfunkteilnehmer auch tatsächlich erreichen. Maßgeblich ist dabei auf das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Rundfunkteilnehmer abzustellen (vgl. nur Binder, a.a.O. Rn. 7, 48). Es steht insofern für die Kammer außer Frage, dass aus diesem Grund der Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks über die von den Klägerinnen betriebenen Brandbandkabelnetze eine hohe rechtliche Relevanz zukommt.

51: (2) Den hieraus von den Klägerinnen gezogenen Schlussfolgerungen vermag sich das Gericht jedoch nicht anzuschließen. Denn bei den genannten Vorgaben handelt es sich um eine dem Beklagten ausschließlich im gesellschaftlichen und damit öffentlichen Interesse obliegende Verpflichtung zur Erfüllung seines Verbreitungsauftrages. Diese ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgerichtig von der Programmautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter umfasst. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist die von den Klägerinnen zur Stützung ihres Begehrens in den Blick genommene Bestimmung des § 19 Satz 1 RStV zu verstehen, wonach die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten (und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter) ihrem gesetzlichen Auftrag (vgl. § 11 RStV) durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen können. Aus dem rechtlichen Begriff „können“ lässt sich demnach keine Verpflichtung der Normadressaten begründen, bei der konkreten Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrages auf subjektive Rechte Dritter im Sinne einer Ermessensbetätigung Bedacht zu nehmen.

52: Vielmehr stellt die Vorschrift zum einen klar, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter nicht etwa gehalten sind, die Verbreitung ihrer Programme ausschließlich durch eigene Mittel und Einrichtungen sicherzustellen. Vielmehr k ö n n e n sie hierbei die ganze Palette der zur Verfügung stehenden geeigneten Übertragungswege nutzen. Das „können“ ist insofern als weitgehend deklaratorische Ermächtigung zu verstehen. Zugleich beinhaltet die Bestimmung eine Selbstverpflichtung der (Haushalts)Gesetzgeber, den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor allem zukunftsgerichtet die finanziellen, technischen und rechtlichen Voraussetzungen dafür zu gewähren, ihrem Versorgungsauftrag in einer ständigem Wandel unterliegenden Medienlandschaft angemessen nachkommen zu können. Damit will das Gesetz offenkundig die Erfüllung des Versorgungsauftrages sicherstellen. Insofern setzt das Normverständnis nicht nur die diesbezügliche Autonomie der Rundfunkanstalten voraus, sondern stärkt sie in der Tendenz im Sinne einer Zukunftssicherung. Das ist von Verfassungs wegen geboten, weil sich der Grundversorgungsauftrag nur erfüllen lässt, wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk in materieller aber auch technischer Hinsicht in seiner künftigen Entwicklung gesichert ist (vgl. etwa BVerfG, Urt. v. 5.2.1991 – sechstes Rundfunkurteil – BVerfGE 83. 238, zit. n. juris Rn. 406). Die Vorschrift des § 19 RStV dient unmittelbar dem Zweck der in diesem Sinne technischen Zukunftssicherung (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 418 zu einer insoweit inhaltsgleichen Regelung des nordrhein-westfälischen Rundfunkrechts). Schon deshalb kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber die Autonomie der öffentlich-rechtlichen Veranstalter in irgendeiner Weise einschränken wollte. Eine Einschränkung würde es jedoch fraglos bedeuten, die Norm als klassische verwaltungsrechtliche Ermessensvorschrift zu lesen. Es wäre deshalb gleichsam ein normimmanenter Widerspruch, die autonomen Handlungsmöglichkeiten der Rundfunkanstalten einerseits zu sichern und auszuweiten und sie auf der anderen Seite durch die Festlegung auf ein – wie stets im Verwaltungsrecht – bei der konkreten Erfüllung und Umsetzung ihres Versorgungsauftrages pflichtgemäß zu betätigendes Ermessen festzulegen.

53: Sofern vereinzelt in der Literatur geäußert wird, in § 19 Satz 1 RStV sei ein „Ermessen“ der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter verankert (etwa Hartstein, Rundfunkstaatsvertrag, 1999, § 19 Rn. 8) wird dies im untechnischen Sinne als Einräumung unterschiedlicher Handlungsoptionen zu verstehen sein. Jede andere Auslegung wäre, ohne durch den Normwortlaut erzwungen zu sein, mit dem Normzweck und der Regelungssystematik nicht zu vereinbaren.

54: dd) Doch selbst wenn man im von den Klägerinnen vertretenen Sinne die Vorschrift als Ermessensnorm verstehen wollte, könnten die Klägerinnen daraus nichts für ihren Rechtsstandpunkt herleiten.

55: (1) Nach der (in allen Landesverwaltungsverfahrensgesetzen gleichlautenden) Vorschrift des § 40 VwVfG ist der Adressat einer Ermessensnorm verpflichtet, dieses Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Zweck eines etwaigen Ermessens in § 19 Satz 1 RStV könnte es jedoch allenfalls sein, die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter zwecks Verbreitung ihrer Programme auf die Nutzung geeigneter Übertragungswege festzulegen. Den Klägerinnen wird ohne weiteres zu konzedieren sein, dass die von ihnen betriebenen Breitbandkabelnetze geeignete Übertragungswege darstellen. Man mag ferner zugunsten der Klägerinnen annehmen, dass diese Übertragungswege durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter im Zuge einer Ermessensbetätigung infolge des tatsächlichen Rezeptionsverhaltens der Rundfunkteilnehmer schlechterdings nicht ausgeblendet werden dürften. Doch träfe den Beklagten selbst dann nicht der Vorwurf ermessenswidrigen Verhaltens, weil er diese gleichsam in der Natur der Sache liegenden Festlegungen bei einer etwaigen Ermessensbetätigung unberücksichtigt gelassen hätte. Vielmehr ist rein empirisch festzustellen, dass der Beklagte den von den Klägerinnen vorgehaltenen Übertragungsweg (weiterhin) im Sinne von § 19 RStV tatsächlich nutzt. Er verhindert keineswegs, dass die betreffenden Programme in Gestalt digitaler Signale in die Netze der Klägerinnen gelangen. Er verhält sich diesbezüglich, wie im Erörterungstermin unstreitig gestellt wurde, sogar ungeachtet der Kündigung der Einspeiseverträge weiterhin kooperativ. Insofern wäre selbst bei einer „subjektiv-rechtlichen Aufladung“ der Norm kein Ermessensfehler des Beklagten und damit keine Verletzung der Klägerinnen in eigenen subjektiven Rechten festzustellen.

56: (2) Die Frage, welche rechtlichen Implikationen mit der „Nutzung geeigneter Übertragungswege“ für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter und die Betreiber der jeweiligen Übertragungsinfrastrukturen verbunden sind, hat der Rundfunkstaatsvertragsgesetzgeber ersichtlich nicht angesprochen. Dazu besteht auch keine Notwendigkeit, weil dies von vornherein außerhalb seines Regelungsprogramms läge. Es fehlt insbesondere an jedem Anhaltspunkt dafür, dass er in die für die freiheitliche Rechts- und Wirtschaftsordnung konstitutive Privatautonomie habe regulierend eingreifen wollen, um einen rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang zu schaffen. Ganz abgesehen davon, dass es für einen derartigen gleichsam doppelten Freiheitseingriff, einmal in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit und zum anderen in die spezifische Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG, an jeder inneren Rechtfertigung fehlen würde, hätte für den Normgeber auch in rein tatsächlicher Hinsicht nicht der geringste Anlass bestanden, einen derartigen Kontrahierungszwang zu regeln oder auch nur vorauszusetzen. Denn die tatsächliche Umsetzung und Miterfüllung des dem Beklagten obliegenden Versorgungsauftrages durch Inanspruchnahme (auch) der von den Klägerinnen betriebenen Netze war in der Vergangenheit ohne die geringste Notwendigkeit des Rekurses auf § 19 Satz 1 RStV durch zivilrechtliche Verträge umgesetzt worden.

57: ee) Verfassungsrecht gebietet keine andere Bewertung. Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab ist die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Freiheit der Berufsausübung und nicht etwa das durch Art. 14 GG verbürgte Eigentumsrecht. Der aktuelle Betrieb der Netze ist als „dynamischer“ Erwerbsvorgang anzusehen. Alle diesbezüglich relevanten Verhaltensweisen werden vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst, während Art. 14 GG „statisch“ die Gesamtheit der erworbenen Rechtspositionen umfasst.

58: Freilich erschöpft sich der Gehalt der grundrechtlichen Freiheitsverbürgungen nicht in einer bloßen Abwehr staatlicher Eingriffe. Er kann unter bestimmten Voraussetzungen auch Rechte auf Teilhabe gewähren. Für das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht der Berufsausübungsfreiheit ist anerkannt, dass für die Grundrechtsträger aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 GG auch ein Anspruch auf Marktzulassung und chancengleiche Teilhabe am Marktgeschehen erwachsen kann (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 10.12.2013 – 8 C 5/12 – juris Rn. 42 f). Doch können die Klägerinnen hieraus nichts für ihr Begehren herleiten. Weder entscheidet der Beklagte als solcher noch die Gesamtheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter in rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Hinsicht über einen Marktzugang, noch ist das Begehren der Klägerinnen als auf einen Marktzugang gerichtet zu bewerten.

59: (1) Der Beklagte disponiert in keiner Weise darüber, dass die Klägerinnen sich privatautonom am Markt der Telekommunikationsdienstleistungen betätigen können. Das ist rein empirisch offenkundig und bedarf keiner näheren Darlegung, denn die Klägerinnen haben unabhängig von irgendwelchen Entscheidungen des Beklagten an diesem Markt eine überaus starke wirtschaftliche Stellung.

60: (2) Die Klägerinnen erstreben in Wahrheit auch keineswegs den allgemeinen Marktzugang als von dem Beklagten zu treffende Entscheidung. Sie erstreben vielmehr im Rahmen des bestehenden Marktes eine auf das Herstellen einer rechtlichen Sonderverbindung mit ihnen gerichtete Entscheidung des Beklagten, der ebenso wie sie selber Teilnehmer dieses Marktes ist. Die Entscheidung eines Marktteilnehmers, ob er mit einem anderen Marktteilnehmer einen Vertrag eingeht, ist jedoch offenkundig weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht identisch mit einer solchen über den Marktzugang. Die Freiheit zu dieser Entscheidung ist, wie bereits angesprochen, von der Rechtsordnung sowohl in Form der allgemein wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie, als auch in der speziellen Ausprägung der Rundfunkfreiheit, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG, geschützt.

61: (3) Es wäre verfassungsdogmatisch schlechthin nicht begründbar, in diesen Freiheitsspielraum unter Berufung auf ein anderes Freiheitsrecht massiv beschränkend einzugreifen. Es ist nicht im Ansatz erkennbar, dass bei einem Kontrahierungszwang diese grundlegenden Freiheitsverbürgungen und die grundrechtlich geschützten Positionen der Klägerinnen im Sinne praktischer Konkordanz zum Ausgleich gebracht werden könnten. Vielmehr liegt hier der für eine freiheitlich verfasste Gesellschaft gerade kennzeichnende Regelfall vor, dass ein Marktakteur, eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, allein an rundfunkpolitischen und medienökonomischen Erwägungen orientiert und nicht etwa durch rechtliche Regelungen gebunden, darüber entscheidet, ob er mit anderen Marktakteuren, den Klägerinnen als Betreiberinnen von Breitbandkabelnetzen, rechtliche Sonderverbindungen eingeht oder nicht.

62: (4) Der von den Klägerinnen ebenfalls angeführte allgemeine Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG, gebietet keine andere Bewertung. Es ist von vornherein zweifelhaft, ob der Beklagte als Grundrechtsträger überhaupt etwaigen durch Art. 3 Abs. 1 GG geschaffenen Bindungen unterliegt. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die von dem Beklagten angeführte Rechtfertigung dafür, mit anderen Telekommunikationsdienstleistern hinsichtlich der Verbreitung seiner Programme (weiterhin) Verträge zu schließen, dass diese nämlich über keine Endkundenbeziehungen verfügten, sachlich zutreffend und ggf. als tragfähiges rechtliches Differenzierungsmerkmal zu bewerten ist. Denn es ist anerkannt, dass eine Ungleichbehandlung, welche allein die Folge privatautonom ausgehandelter Verträge ist, von vornherein der Bewertung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG entzogen ist (vgl. BVerfG Urt. v.10.1.1995 – 1 BvF 1/90 - BVerfGE, 92, 26, zit. n. juris Rn. 91). Die Vertragsfreiheit hat grundsätzlich Vorrang (so bereits BAG, Urt. v. 4.5.1962, BAGE 13, 103, zit. n. juris Rn. 12.).

63: Zusammengefasst ist somit festzustellen, dass den Klägerinnen durch Vorschriften des öffentlichen Rechts kein Anspruch vermittelt wird, mit dem Beklagten einen Vertrag über die Verbreitung der streitgegenständlichen Programme zu schließen. Dem Beklagten ist es in seiner (verfassungs)rechtlich geschützten Stellung als privatautonom agierender Marktteilnehmer und zusätzlich in seiner Stellung als Träger der speziellen Rundfunkfreiheit unbenommen, seine Entscheidung, über die Verbreitung seiner Programme entgeltliche Verträge einzugehen, allein an rundfunkpolitischen und medienökonomischen Erwägungen zu orientieren. Er wird sie entsprechend in der medienpolitischen Diskussion zu vertreten und ggf. gegenüber Aufsichtsgremien zu begründen haben. Der Beklagte unterliegt dabei jedoch keiner rechtlichen Bindung, welche den Klägerinnen subjektive öffentliche Rechte vermitteln könnte.

64: 2. Mit ihrem ersten Hilfsantrag können die Klägerinnen ebenfalls nicht durchdringen. Ihr Begehren festzustellen, dass sie ohne Abschluss eines Verbreitungsvertrages nicht verpflichtet seien, die streitgegenständlichen Fernsehprogramme zu verbreiten, ist bereits unzulässig. Diesbezüglich fehlt es an einem der Feststellung gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zugänglichen Rechtsverhältnis.

65: Hierunter sind nach allgemeiner Auffassung diejenigen rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander, unter Umständen auch in Bezug auf eine Sache, ergeben (vgl. etwa Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO 4. Aufl. 2014, § 43 Rn 7 m.w.Nw.).

66: Ob zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten in Bezug auf die streitgegenständliche Verpflichtung zur Verbreitung der fraglichen Fernsehprogramme überhaupt rechtliche Beziehungen bestehen, oder ob diese nicht, wie der Beklagte einwendet, allein zwischen den Klägerinnen und den Beigeladenen existieren, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Erörterung. Denn jedenfalls liegt hinsichtlich des zur gerichtlichen Feststellung gestellten Merkmales „ohne einen solchen Vertrag“ kein feststellungsfähiger Gegenstand vor.

67: Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist der Rechtsordnung gerade keine öffentlich-rechtliche Verpflichtung zum Abschluss eines privatrechtlichen Verbreitungsvertrages zu entnehmen. Mithin fehlt es an einer öffentlich-rechtlichen Norm, welche die Notwendigkeit eines Vertragsschlusses ausspricht. Damit liegt auch die Frage, wie sich die Rechtslage ohne einen solchen Vertragsschluss darstellt, außerhalb des Regelungsprogramms öffentlich-rechtlicher Normen. Es handelt sich mit der von den Klägerinnen erstrebten Feststellung der Sache nach vielmehr um eine bloße rechtliche Schlussfolgerung, dass nämlich ohne vorherigen Vertragsschluss für sie keine Verbreitungspflicht bezogen auf die streitgegenständlichen Programme bestehe. Eine solche Schlussfolgerung wird aber von vornherein nicht durch Normen des öffentlichen Rechts determiniert. Zudem würde sie sich auf einen nicht gesondert feststellungsfähigen Teilaspekt beziehen. Unterstellt, die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Verbreitungspflicht der Klägerinnen sei (auch) im Verhältnis zu dem Beklagten grundsätzlich feststellungsfähig, würde gleichwohl mit der aufgeworfenen Frage „ohne einen solchen Vertrag“ lediglich ein einzelnes Element des Rechtsverhältnisses angesprochen sein. Das aber ist einer verwaltungsgerichtlichen Feststellung nach § 43 Abs. 1 VwGO nicht zugänglich (vgl. etwa Sodan, a.a.O. Rn 28).

68: 3. Der zweite Hilfsantrag der Klägerinnen führt jedoch zum Erfolg. Er erweist sich als zulässig (a) und begründet (b).

69: a) Unter Zulässigkeitsgesichtspunkten hält es die Kammer allein für problematisch, ob mit der zur gerichtlichen Feststellung gestellten Frage, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet seien, die streitgegenständlichen Fernsehprogramme unentgeltlich zu verbreiten, ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis gerade gegenüber dem Beklagten angesprochen ist. Das ist nach der Überzeugung des erkennenden Gerichts zu bejahen.

70: Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Feststellung gemäß § 43 Abs. 1 1. Alternative VwGO kann, wie bereits angesprochen, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, welches durch die rechtlichen Beziehungen gekennzeichnet ist, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, BVerwGE 100, 262, zit. n. juris Rn 10). Dabei haben sich rechtliche Beziehungen nur dann zu einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis konkretisiert, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, ebenda). Sämtliche dieser Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

71: aa) Es geht den Klägerinnen um die Feststellung des Nichtbestehens einer Verpflichtung, für die entscheidend eine öffentlich-rechtliche Norm, nämlich die Vorschrift des § 52b RStV, maßgeblich ist. Fraglich ist, ob diese Norm die Klägerinnen unmittelbar und voraussetzungslos verpflichtet, die streitgegenständlichen Programme zu verbreiten. Entscheidend ist somit ersichtlich die Frage, ob die Klägerinnen kraft gesetzlicher Regelung etwas Bestimmtes, die Verbreitung der Programme, auf eine bestimmte Weise, nämlich unentgeltlich, tun müssen, oder ob sie dies nicht zu tun brauchen, weil das Gesetz keine diesbezügliche Verpflichtung ausspricht.

72: bb) Diese Frage betrifft auch das Verhältnis der Klägerinnen zu dem Beklagten. Denn eine etwaige gesetzliche Inpflichtnahme der Klägerinnen wäre, wie nicht weiter ausgeführt werden muss, kein Selbstzweck, sondern diente zur Erfüllung des dem Beklagten im öffentlichen Interesse obliegenden Auftrages, (auch) die streitgegenständlichen Programme zu verbreiten. Es geht demnach um die Frage, ob und in welchem Umfang in grundrechtlich geschützte Positionen der Klägerinnen durch Gesetz eingegriffen wird, um eine dem Beklagten obliegende öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Nimmt das Gesetz jedoch einen Privaten in die Pflicht, um den im Interesse der Allgemeinheit liegenden Auftrag eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers zu erfüllen, werden hierdurch unmittelbar öffentlich-rechtliche Beziehungen zwischen den genannten Beteiligten begründet.

73: cc) Unerheblich ist es für die hier anzustellende Zulässigkeitserwägung, ob ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis nicht auch zwischen den Klägerinnen und den Beigeladenen besteht. Das wird unter Einbeziehung ihrer Organe im Hinblick auf die Reglung der §§ 35 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 5 RStV ohne weiteres zu bejahen sein. Das Bestehen des vorgenannten ebenfalls feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses der Klägerinnen zu dem Beklagten und die hieran anknüpfende Eröffnung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes werden hierdurch jedoch nicht berührt. Mehrpolige Rechtsverhältnisse sind der Rechtsordnung in zahlreichen Zusammenhängen bekannt.

74: dd) Ferner ist es für die Bejahung der Zulässigkeit nicht etwa, wie der Beklagte meint, entscheidend, ob er sich bestimmter Rechtspositionen berühmt. Nach allgemeiner Auffassung, welcher die vorgenannte Definition entspricht, ist es lediglich erforderlich, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts und damit auch die Frage ihrer Reichweite bezogen auf einen bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist. Das aber ist im vorliegenden Fall, wie schon die sehr ausführlichen gerade dieser Frage gewidmeten gegensätzlichen Rechtsausführungen der Beteiligten belegen, eindeutig der Fall.

75: ee) Das Bestehen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses kann auch nicht etwa deshalb in Zweifel gezogen werden, weil der Beklagte über keine exekutiven Kompetenzen zur etwaigen Durchsetzung einer unentgeltlichen Verbreitungspflicht der Klägerinnen verfügt.

76: Zum einen reicht es für die Bejahung eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses aus, allein auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer Pflicht des Rechtsschutzsuchenden abzustellen (vgl. etwa Sodan, a.a.O. Rn 10). Zum anderen ist der erwähnte Umstand der verfassungsrechtlich begründeten Besonderheit geschuldet, dass der Beklagte in Ansehung der Erfüllung seines besonderen Auftrags staatsfern organisiert zu sein hat (BVerfG, Urt. v. 25.3.2014 – 1 BvF 1/11 – juris Rn. 43 ff). Damit wäre es unvereinbar, ihm auf die Erfüllung seines Auftrages bezogene exekutive Kompetenzen zuzusprechen. Folgerichtig sind diese vom Rundfunkstaatsvertragsgesetzgeber den Landesmedienanstalten, mithin den Beigeladenen, verliehen worden. Diese Besonderheit ändert indes nichts daran, dass die Klägerinnen die berechtigte Frage aufwerfen, ob sie durch das Gesetz in die unbedingte Pflicht genommen werden, zur Erfüllung des im überragenden öffentlichen Interesse bestehenden Versorgungsauftrages des Beklagten durch unentgeltliche Verbreitung seiner Programme beizutragen, oder ob dies nicht der Fall ist.

77: ff) Prozessökonomische Erwägungen gebieten keine andere Bewertung. Die Reichweite der gesetzlichen Inpflichtnahme der Klägerinnen zwecks Erfüllung des dem Beklagten obliegenden Auftrags muss grundsätzlich auch im Lichte des durch Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten effektiven Rechtsschutzes gerade gegenüber diesem Rechtsträger zur verwaltungsgerichtlichen Klärung gestellt werden können. Es gibt keine tragfähigen prozessökonomischen Erwägungen, mit denen sich begründen ließe, diese Feststellung allein im Verhältnis zu den Beigeladenen erreichen zu können. Es ist im Gegenteil gerade prozessökonomisch, dies im Zusammenhang mit dem von den Klägerinnen gestellten Hauptantrag gegenüber dem Beklagten zu klären. Denn der zweite Hilfsantrag ist in wesentlicher Hinsicht die Kehrseite der mit dem Hauptantrag verfolgten Rechtsbehauptung, es bestehe eine im öffentlichen Recht wurzelnde Verpflichtung zum Abschluss eines Verbreitungsvertrages. Auf diesen Gesichtspunkt haben die Beigeladenen zutreffend hingewiesen. Der enge und unmittelbare sachliche Zusammenhang des Hilfsantrages zu der mit dem Hauptantrag aufgeworfenen Frage liegt auf der Hand: Es geht um die Feststellung, ob, auf welche Weise und in welchem Umfang die Rechtsordnung die Erfüllung des dem Beklagten obliegenden Versorgungsauftrags unter dem Gesichtspunkt der Verbreitung seiner Programme sicherstellt. Auch wegen dieses engen sachlichen Zusammenhanges wäre es gerade nicht prozessökonomisch, die hier zu entscheidende Rechtsfrage einem gesonderten Verfahren, welches die Klägerinnen im Verhältnis zu den Beigeladenen einzuleiten hätten, zu überantworten.

78: gg) Selbst wenn man der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht folgen wollte, wäre ein der Feststellung fähiges Rechtsverhältnis vorliegend jedenfalls nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für sogenannte Drittrechtsverhältnisse zu bejahen. Nach herrschender Meinung, welcher auch das erkennende Gericht folgt, kann nämlich Gegenstand der Feststellungsklage sowohl ein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und einem Dritten als auch ein solches zwischen dem Kläger und einem Dritten sein (vgl. etwa Sodan, a.a.O. Rn 37). Der von dem Beklagten vertretenen Rechtsmeinung, es könne sich insoweit nur um Rechtsverhältnisse handeln, welche zwischen ihm als Beklagten und einem Dritten bestehen, ist nicht zu folgen. Um in einer Konstellation wie der vorliegenden die unnötige Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes möglichst auszuschließen, mithin aus prozessökonomischen Erwägungen, wird dabei ein spezifisches berechtigtes Feststellungsinteresse verlangt. Zu fordern ist daher, dass ein individuelles Feststellungsinteresse gerade gegenüber dem Beklagten besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.1997 – 8 C 23/96 – juris Rn. 17). Das aber ist vorliegend schon deshalb zu bejahen, weil erfahrungsgemäß der Beklagte das tatsächliche Verbreitungsverhalten der Breitbandkabelnetzbetreiber gleichsam mit Argusaugen beobachtet und jede seiner Meinung nach nicht gerechtfertigte Nichterfüllung der ebenfalls seiner Meinung nach bestehenden unbedingten Verbreitungspflicht durch die Klägerinnen unmittelbar gegenüber den Beigeladenen mit dem Ziel einer rundfunkrechtlichen Sanktionierung geltend machen wird.

79: hh) Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, steht dem Begehren der Klägerinnen ebenfalls nicht entgegen.

80: Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen ihre Rechte gleich effektiv durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könnten. Ob der von den Beigeladenen in die Diskussion gebrachte Weg zur rechtlichen Klärung der hier zur Feststellung gestellten Rechtsfragen, nämlich die Einleitung eines auf Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts gerichteten Verfahrens ihnen gegenüber, rechtlich gangbar wäre, erscheint als zweifelhaft. Eine gesetzliche Grundlage hierfür vermag die Kammer nicht zu erkennen. Es bedürfte indes einer solchen auch für den Erlass feststellender Verwaltungsakte jedenfalls dann, wenn sie auch belastende Auswirkungen entfalten könnten (vgl. nur Jarass, a.a.O. Art. 20 Rn.49). Doch muss das nicht weiter erörtert werden. Zum einen ist es, wie ausgeführt, gerade prozessökonomisch, die Frage im Verhältnis zu dem Beklagten zu klären. Zum anderen wäre mit einem präventiven Feststellungsbegehren der Klägerinnen gegenüber den Beigeladenen auch keine der nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangigen Rechtsschutzformen eröffnet.

81: b) Die zulässige Klage ist auch begründet.

82: § 52b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 lit. a RStV ist keine Verpflichtung der Klägerinnen zu entnehmen, die streitgegenständlichen Programme unentgeltlich zu verbreiten.

83: Nach der genannten Vorschrift haben die Klägerinnen als Plattformanbieter innerhalb einer technischen Kapazität im Umfang von höchstens einem Drittel der für digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks „zur Verfügung stehen“. Die im Rahmen der dritten Programme verbreiteten Landesfenster sind nur innerhalb der Länder zu verbreiten, für die sie gesetzlich bestimmt sind.

84: aa) Bereits nach dem Normwortlaut wird keine gesetzliche Pflicht der Klägerinnen zur unentgeltlichen Verbreitung der streitgegenständlichen Programme begründet.

85: (1) Nach seinem Wortlaut nimmt das Gesetz die Klägerinnen als Plattformbetreiber in die Pflicht. Die Reichweite dieser Verpflichtung ergibt sich aus den vom Gesetzgeber verwendeten Verben. Danach haben die Klägerinnen „sicherzustellen“, dass die abstrakt umschriebenen technischen Kapazitäten ihrer Netze für die vom Gesetz benannten Zwecke „zur Verfügung stehen“. Ein ausdrücklich auf die Verbreitung der Programme gerichteter Normbefehl ist damit nicht ersichtlich. Wer als Netzbetreiber sicherzustellen hat, dass bestimmte Netzkapazitäten zwecks Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Programme zur Verfügung stehen, unterliegt nach allgemeinem Sprachverständnis keiner Verpflichtung zur Verbreitung der benannten Programme, sondern lediglich einer solchen zur Kapazitätsvorhaltung. Der Gesetzgeber verpflichtet die Klägerinnen mit anderen Worten dazu, in dem abstrakt beschriebenen Umfang ihre Netzkapazitäten nicht anderweitig ökonomisch zu nutzen, sondern sie für die im öffentlichen Interesse privilegierten Zwecke der Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Fernsehprogramme zu reservieren.

86: (2) Die Kammer vermag dem Normwortlaut auch keine implizit geregelte unbedingte Verbreitungspflicht zu entnehmen.

87: Unter der Geltung des im Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG, wurzelnden Grundsatzes der Normenklarheit sind an die eindeutige Fassung belastender, in Freiheitsrechte eingreifender gesetzlicher Bestimmungen hohe Anforderungen zu stellen. Der Normadressat muss Art und Umfang seiner Normunterworfenheit so konkret erkennen können, dass er sein Verhalten daran orientieren kann. Das Gleiche gilt unter dem Aspekt der diesbezüglichen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 2.6.2008 – 1 BvR 394/04 – juris Rn. 23). In Ansehung dessen lässt der Normwortlaut keine andere Deutung als die einer Verpflichtung der Klägerinnen zur Kapazitätsreservierung bzw. zur Kapazitätsvorhaltung zu.

88: Dass das Gesetz, worauf der Beklagte hinweist, in § 52b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a 2. Halbsatz RStV regelt, dass die im Rahmen der dritten Programme verbreiteten Landesfenster „nur innerhalb der Länder zu verbreiten“ seien, für welche sie gesetzlich bestimmt seien, rechtfertigt die Annahme einer implizit geregelten Verbreitungspflicht nicht. Das Gericht folgt dem Beklagten nicht, der hierin einen Widerspruch insofern sieht, als das Gesetz damit eine Verbreitungsverpflichtung für die Landesfenster angeordnet habe, während es, bei der hier vertretenen Auslegung, im Übrigen nur eine Vorhaltepflicht geregelt habe. Denn die Wendung „zu verbreiten“ ist keineswegs zwingend als Normbefehl zu verstehen. Es ist nicht ausgeschlossen, sondern liegt vielmehr nahe, sie rein deskriptiv in dem Sinne aufzufassen, dass bestimmte Programme eben nur zur Verbreitung in einem bestimmten Sendegebiet vorgesehen sind. Keineswegs ist damit mit der für einen Normbefehl erforderlichen Klarheit geregelt, dass das Gesetz selbst unmittelbar eine Verbreitungsverpflichtung begründen will.

89: bb) Systematische Erwägungen bestätigen die Richtigkeit dieser Auslegung.

90: (1) Dies wird, worauf neben den Klägerinnen auch die Beigeladenen zutreffend hinweisen, bereits durch den Umstand nahegelegt, dass der Gesetzgeber die Frage der Entgeltlichkeit in § 52d RStV angesprochen und einer Angemessenheitskontrolle unterstellt hat. Es unterstreicht ferner die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung, dass das Gesetz in § 52d Satz 5 RStV ausdrücklich auf die landesrechtlichen Sondervorschriften für Offene Kanäle Bezug nimmt, in denen durchweg die Unentgeltlichkeit der Verbreitung dieser Inhalte geregelt ist.

91: (2) Die Richtigkeit der Normauslegung durch die Kammer ergibt sich weiterhin aus verfassungssystematischen Erwägungen. Hätte der Normgeber eine unmittelbare Verbreitungspflicht der Klägerinnen als Plattformanbieter anordnen wollen, hätte er zugleich regeln müssen, ob dies unentgeltlich oder gegen angemessene Entschädigung bzw. angemessenes Entgelt zu erfolgen hat. Das folgt bereits aus dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Normenklarheit. Es muss für den Normunterworfenen hinlänglich deutlich werden, in welchem Umfang er im öffentlichen Interesse in die Pflicht genommen wird. Zum Umfang der Inpflichtnahme zählt unmittelbar auch die Frage der Entgeltlichkeit einer im öffentlichen Interesse zu erbringenden Leistung. Das jedenfalls dann, wenn diese, wie es hier der Fall ist, ihrem Wesen nach einen bezifferbaren Marktwert hat. Die Relevanz des kategorialen Unterschiedes der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit einer Leistung für eine Rechts- und Wirtschaftsordnung, die wesentlich auf dem Prinzip der Privatautonomie beruht und die privatnützige Erwerbstätigkeit ebenso schützt wie die Privatnützigkeit des Eigentums, liegt auf der Hand und muss nicht vertieft dargelegt werden.

92: Daher verfängt auch der Einwand des Beklagten nicht, die in Rede stehende Belastung sei für die Klägerinnen angesichts der von ihnen insgesamt erwirtschafteten Umsätze unerheblich. Schon die tatsächliche Stichhaltigkeit dieses Argumentes wird im Hinblick auf die in den früheren Einspeiseverträgen mit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern vereinbarten Vergütungen zu bezweifeln sein. Einen Betrag von mehr als ... Mio. Euro als Äquivalent für die Programmverbreitung wird man kaum als unerheblich ansehen können. Im Übrigen trifft dieser Einwand nicht die rechtlich entscheidende Kategorie. Es geht um die Bestimmtheit einer abstrakt-generellen Regelung und die hiermit verbundene Frage, ob ein für deren Eingriffsintensität wesentlicher Aspekt, die Frage der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit einer Inpflichtnahme, aus verfassungsrechtlichen Gründen regelungsbedürftig wäre. Was insoweit als erhebliche oder unerhebliche Belastung anzusehen ist, bedarf der Regelung durch den Gesetzgeber. Allein ihm obliegt es, die schutzwürdigen Interessen des Grundrechtsinhabers und die Belange des Gemeinwohls zu einem gerechten Ausgleich und in ein abgewogenes Verhältnis zu bringen (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 25.8.1999 – 1 BvR 1499/97 – juris Rn. 9 m.w.Nw.).

93: Auch aus diesen Erwägungen folgt, dass das vom Beklagten vertretene Normverständnis unzutreffend ist. Wollte man in die bestehende Regelung des § 52b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 RStV eine Verpflichtung der Klägerinnen zur unentgeltlichen Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Programme hineinlesen, würde die Bestimmung aus den dargelegten Gründen dem rechtsstaatlichen Erfordernis der Normklarheit nicht genügen. Zudem wäre dem rechtsstaatlichen Prinzip des Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen, wonach jeder wesentliche Eingriff in Grundrechte auf der Grundlage eines förmlichen Gesetzes beruhen muss. Eine Gesetzesauslegung, die im Ergebnis zu einer verfassungsrechtlich defizitären gesetzlichen Regelung führen würde, verbietet sich jedoch nach Auffassung der Kammer gleichsam von selbst.

94: cc) Die von dem Beklagten vertretene Gesetzesauslegung im Sinne einer gesetzesunmittelbaren Verbreitungspflicht wird auch nicht etwa durch den Sinn und Zweck der in § 52b RStV geregelten Plattformbelegung gefordert.

95: (1) Die Norm dient der Vielfaltssicherung. Sie soll, kurz gesagt, gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse (zu Recht) für unverzichtbar gehaltenen „privilegierten“ Programme (auch) des Beklagten Berücksichtigung finden und nicht etwa durch möglicherweise ökonomisch einträglichere Inhalte verdrängt werden. Doch bedarf es hierzu nicht der von dem Beklagten für gegeben gehaltenen unmittelbaren gesetzlichen Verpflichtung der Klägerinnen als Plattformanbieter zur unentgeltlichen Verbreitung der streitgegenständlichen Programme.

96: (2) Allerdings ist dem Beklagten darin zu folgen, dass es zur Erreichung des Vielfalt sichernden Gesetzeszweckes keineswegs ausreichen würde, wenn die naturgemäß primär ihren privatnützigen ökonomischen Interessen folgenden Plattformanbieter Kapazitäten lediglich vorhielten. Selbstverständlich kommt es entscheidend auf das Ergebnis an. Das Gesetz will und muss sicherstellen, dass die vorzuhaltenden Kapazitäten auch tatsächlich zur Verbreitung der „privilegierten“ Programme genutzt werden und diese von den Rundfunkteilnehmern tatsächlich empfangen werden können. Doch lässt diese am Normzweck orientierte und für sich genommen unmittelbar einleuchtende Erwägung keineswegs den Schluss zu, der Gesetzgeber habe damit auch eine unbedingte gesetzliche Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung begründen wollen oder dies sachgerechter Weise tun müssen. Einer solchen gesetzesunmittelbaren Verpflichtung bedürfte es nämlich dann nicht, wenn aus der Sicht des Normgebers die Erfüllung des Gesetzeszwecks auf andere Weise hinlänglich sichergestellt wäre. Genau das ist vorliegend jedoch der Fall.

97: Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, dass die Verpflichtung der Plattformanbieter zur Kapazitätsvorhaltung ausreichen würde, um die Erfüllung des von ihm verfolgten Vielfaltszwecks sicherzustellen. Denn in der Kapazitätsreservierungsverpflichtung liegt ein unmittelbarer ökonomischer Appell an die erwerbsorientierten Plattformbetreiber, die fraglichen Ressourcen nicht etwa „brachliegen“ zu lassen, sondern sie für die Verbreitung der „privilegierten“ Programme zu nutzen. Nach der hier angesprochenen ökonomischen Logik würde dies den Abschluss entsprechender Verträge mit den öffentlich-rechtlichen Programmveranstaltern erfordern, was ein aus der gesetzgeberischen Sicht naheliegendes – und empirisch im Übrigen langjährig bewährtes – Modell wäre, um die im öffentlichen Interesse erforderliche Verbreitung der Programme (auch) des Beklagten rechtlich abzusichern.

98: (3) Ein solches Normverständnis würde zudem dem grundsätzlich unter der Geltung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gebotenen Prinzip des geringsten erforderlichen Eingriffs entsprechen. Die Verpflichtung zur Kapazitätsreservierung greift in die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentumsrechte der Plattformbetreiber ein, insofern sie deren rechtlich geschützten „statischen“ Eigentumsbestand betrifft. Wie auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt, ist der hierin liegende Eingriff eine zulässige Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gemeinwohlbindung des Eigentums in Art. 14 Abs. 2 GG. Eine solche verfassungsunmittelbare Beschränkung durch das Gemeinwohl kennt das Grundrecht der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Eine gesetzesunmittelbare Verpflichtung der Klägerinnen zur unentgeltlichen Verbreitung würde jedoch einen Eingriff in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht der Plattformanbieter auf freie Berufsausübung bedeuten, insofern es „dynamisch“ ihre aktuelle Erwerbstätigkeit, die Berechtigung, ihre Netze gewinnbringend zu betreiben, beträfe. Eines solch weitreichenden Eingriffes bedarf es überdies unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten dann nicht, wenn der im Allgemeininteresse verfolgte gesetzgeberische Zweck der Vielfaltssicherung auch auf weniger eingriffsintensive Weise erreicht werden könnte. Eben dies wird jedoch mit der zur Überzeugung der Kammer allein zutreffenden Auslegung des Gesetzes bewirkt. Anstelle der gesetzlichen Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung setzt die Regelung des § 52b Abs. 1 Satz 1 RStV auf die Erfüllung des Gesetzeszwecks durch ökonomischen Anreiz. Die Tauglichkeit dieses Ansatzes hat sich in der Vergangenheit erwiesen.

99: (4) Demgegenüber verfängt der Einwand des Beklagten nicht, die vermeintliche „Must-Carry-Pflicht“ der Klägerinnen schaffe taugliche und marktkonforme Rahmenbedingungen für die Auswahl unter verschiedenen Verbreitungsmodellen. Mit den Klägerinnen ist festzustellen, dass eine solche Regelung dies gerade nicht leisten würde. Sie würde nämlich den Verzicht des Beklagten und der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter auf den Abschluss von Einspeiseverträgen für die Netze der Klägerinnen ökonomisch gerade prämieren. Abgesehen davon bezweckt die fragliche Regelung auch keineswegs die Sicherung einer Vielfalt an Verbreitungsmodellen, sondern schlicht die Sicherung der Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Programme. Dazu aber bedarf es keiner gesetzesunmittelbaren unentgeltlichen Verbreitungspflicht.

100: (5) Vor diesem Hintergrund hält die Kammer die Reduzierung der Gesetzesauslegung auf zwei vermeintlich gegenläufige Kategorien, die einer bloßen Vorhaltepflicht („must provide“) und die einer Verbreitungspflicht („must carry“) für unergiebig und nicht zielführend. Beide Kategorien sind vielmehr komplementär zu verstehen. Die Plattformbetreiber sollen Kapazitäten vorhalten, damit eben auf diese Weise das im Interesse der Vielfaltssicherung bestehende gesetzgeberische Anliegen der Programmverbreitung erfüllt wird. Dabei überlässt das Gesetz indes, vorbehaltlich der in § 52d RStV geregelten Entgeltkontrolle, die konkrete Ausgestaltung der Verbreitung der privatautonomen Entscheidung der Plattformanbieter auf der einen und der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter auf der anderen Seite. Man mag insofern von einem „Shall-Carry-Status“ der in § 52b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 lit. a RStV genannten Programme sprechen. Der vielfach und auch von den Beteiligten verwendete Begriff des „must carry“ ist vor dem Hintergrund der hier vertretenen Gesetzesauslegung missverständlich und in der Sache deshalb unangebracht, weil er das differenzierte, sachgerechte, effektive und verfassungsrechtlich gebotenen Beschränkungen verpflichtete Regelungsprogramm des Rundfunkstaatsvertrags verfehlt.

101: dd) Dieses Normverständnis entspricht schließlich auch dem Willen des Rundfunkstaatsvertragsgesetzgebers. Das kann mit hinlänglicher Eindeutigkeit den Gesetzesmaterialien entnommen werden. So heißt es in der amtlichen Begründung zum Zehnten Änderungsgesetz zum Rundfunkstaatsvertrag vom 22.7.2008 zu § 52d wie folgt:

102: „Der Inhalt des Verbreitungsvertrages, insbesondere das zu zahlende Entgelt, ist wesentliche Grundlage für die tatsächliche Einspeisung eines Programms und daher entscheidender Faktor für eine vielfältige Belegung der Plattform“ (Bürgerschafts-Drucksache 19/466, S. 27).“

103: Dies lässt keine Zweifel daran zu, dass der Gesetzgeber der privatautonomen Absicherung des Vielfaltszieles den Vorzug vor einer hoheitlichen Eingriffslösung gegeben hat. Hieran anknüpfend werden, soweit ersichtlich, auch im Schrifttum keine Zweifel an der sich aus der Rechtslage ergebenden Notwendigkeit geäußert, die (ökonomischen) Modalitäten der Nutzung der Übertragungswege vertraglich zu regeln (vgl. etwa Binder, a.a.O. § 19 Rn. 58; Jahn in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2014, § 52b RStV Rn. 5).

104: Zusammengenommen steht damit zur Überzeugung des Gerichts fest, dass durch den für die Verbreitung von Rundfunkprogrammen in digitaler Form maßgeblichen Rundfunkstaatsvertrag keine Verpflichtung der Klägerinnen begründet wird, die streitgegenständlichen Programme unentgeltlich zu verbreiten. Dem hierauf gerichteten Feststellungsbegehren ist mithin zu entsprechen.

105: 4. Die von dem Beklagten erhobene Widerklage muss erfolglos bleiben, weil sie bereits unzulässig ist. Es fehlt diesem Rechtsschutzbegehren bereits das allgemeine, auch für eine als Widerklage erhobene Feststellungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

106: Dieses ist nicht anzuerkennen, wenn im Einzelfall Umstände vorliegen, welche das subjektive oder objektive Interesse an der begehrten gerichtlichen Rechtsschutzgewährung entfallen lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.1989 – 9 C 44/87 – BVerwGE 81, 164, zit. n. juris Rn. 9). So verhält es sich bei den von dem widerklagenden Beklagten begehrten Feststellungen, dass die Forderung eines Entgeltes für die Einspeisung und Weiterverbreitung der streitgegenständlichen Programme über die Netze der Klägerinnen unzulässig sei, bzw. nach Maßgabe bestimmter medienökonomischer Parameter unzulässig sei. Der Beklagte ist bei der aktuell bestehenden Sachlage auf die erstrebte verwaltungsgerichtliche Feststellung unter keinem stichhaltigen Gesichtspunkt angewiesen.

107: a) Wie vorstehend dargelegt, verhalten sich rundfunkrechtliche Normen zu der Frage der rechtlichen Ausgestaltung und Umsetzung der Verbreitung der (auch) vom Beklagten veranstalteten Programme durch die Klägerinnen als Plattformanbieter nicht. Vielmehr belässt es die Rundfunkrechtsordnung aus wohlerwogenen Gründen dabei, dies der privatautonomen Ausgestaltung der beteiligten Akteure, vorliegend der Klägerinnen und des Beklagten, zu überlassen. Der Beklagte ist zur Erfüllung der sich ihm auch insoweit stellenden Aufgaben von der Rechtsordnung sowohl in ökonomischer als auch in rechtlicher Hinsicht angemessen ausgestattet worden. Da der Beklagte zudem noch über beträchtliche publizistische Wirkungsmacht verfügt, ist er als durchaus einflussreicher und mächtiger Marktteilnehmer anzusehen. So wie er keineswegs Anlass sah, davor zurückzuschrecken, die langjährige Praxis der Verbreitungsverträge mit den Klägerinnen und den anderen Breitbandkabelnetzbetreibern aufzukündigen, wird der Beklagte und Widerkläger auch imstande sein, eine von ihm als „unzulässig“ bewertete Entgeltforderung der Klägerinnen abzulehnen. Es ist ein alltäglicher und üblicher Vorgang im durch Vertragsschlüsse geprägten Wirtschaftsleben, wenn ein Marktteilnehmer die von ihm als seinen Interessen nicht entsprechend erachtete Forderung eines anderen Teilnehmers oder ein auf Abschluss eines Vertrages gerichtetes Angebot dieses anderen Teilnehmers schlicht ablehnt. Es ist nicht zu erkennen, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt der Beklagte nicht darauf verwiesen werden könnte, mit der Forderung der Klägerinnen nach einem Entgelt, welche in Form der von ihnen unterbreiteten Angebote auf Abschluss von (neuen) Verbreitungsverträgen erhoben wird, ebenso zu verfahren. Der Beklagte ist angesichts der bestehenden Rechts- und Sachlage nicht darauf angewiesen, sich gleichsam die Richtigkeit oder Berechtigung der Zurückweisung des entsprechenden Angebots der Klägerinnen etwa verwaltungsgerichtlich bestätigen zu lassen. Dies ist umso weniger veranlasst, als seine entsprechende Entscheidung nicht allein als privatautonom getroffene zu qualifizieren ist, sondern, wie dargelegt und vom Beklagten zu Recht in Anspruch genommen, eine Ausübung seiner Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG darstellt.

108: b) Für eine präventive Inhaltskontrolle der auf Abschluss eines Vertrages gerichteten Angebote der Klägerinnen auf ihre ökonomische Angemessenheit nach Maßgabe der Regelung des § 52d RStV, wie sie der Beklagte der Sache nach begehrt, ist aktuell kein Raum. Bereits im Ansatz dürfte dieses Anliegen von der Norm nicht gedeckt sein. Sie bezweckt nicht etwa die Erhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und entsprechend die Wahrung der ökonomischen Belange eines Marktteilnehmers, sondern allein die Sicherung der Medien- und Meinungsvielfalt (vgl. etwa Wagner, in Hahn/Vesting, a.a.O., § 52 d RStV Rn 9 m.w.Nw.). Abgesehen davon ist der Beklagte weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht einer unabweisbar bestehenden Entgeltforderung der Klägerinnen ausgesetzt, die er nur unter Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Feststellungsrechtsschutzes abwehren könnte.

109: Dem Beklagten ist deshalb das rechtsschutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung über das widerklagend vorgebrachte Feststellungsbegehren abzusprechen.

: II.

110: Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative VwGO.

111: Die tenorierte Verteilung der Kosten entspricht dem streitwertorientierten Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterlegens der Klägerinnen/Widerbeklagten und des Beklagten/Widerklägers. Die Beigeladenen sind von der Kostenverteilung auszunehmen, weil sie keine eigenen Anträge gestellt haben, § 154 Abs. 3 1. Halbsatz VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, § 162 Abs. 3 VwGO.

112: Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 709 ZPO.

: III.

113: Die Berufung ist gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 30. Apr. 2015 - 6 K 2805/13

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen entgeltlichen Vertrag über die Verbreitung seines Rundfunkprogramms in deren Netzen zu schließen.

Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze in Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg. Über diese Kabelnetze empfängt rund die Hälfte der Haushalte in Nordrhein-Westfalen seine Rundfunksignale. Die Klägerinnen sind gesetzlich verpflichtet, Kapazitäten für die digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Programms des Beklagten freizuhalten (sog. Must-Carry-Verpflichtung).

In der Vergangenheit bestanden entgeltliche „Einspeisungsverträge“ zwischen den Klägerinnen (bzw. ihren Vorgängern) und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. In diesen Verträgen verpflichteten sich die Klägerinnen, die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten analog und digital über ihre Kabelnetze zu verbreiten. Im Gegenzug verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Der Beklagte erhält zudem von den Klägerinnen ein urheberrechtliches Entgelt für das Recht zur „Kabelweitersendung“ seiner Programme.

Der Beklagte - ebenso wie die anderen öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten - kündigte die mit den Klägerinnen geschlossenen Verträge zum 31.12.2012, weil er für die Kabelverbreitung seiner Programme künftig keine Zahlungen mehr leisten wollte.

Gegen diese Kündigungen erhoben die Klägerinnen bisher erfolglos Zahlungsklagen auf dem Zivilrechtsweg.

Sie sind der Auffassung, dass der Beklagte rundfunkrechtlich verpflichtet sei, einen Einspeisevertrag abzuschließen. Hierzu tragen sie vor:

Die Klage sei zulässig. Sie seien klagebefugt. Aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 87 f Abs. 2 GG i.V.m. §§ 11, 19 RStV und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG stehe ihnen möglicherweise ein Anspruch auf Gleichbehandlung durch Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrages zu. Überdies hätten sie ein wirtschaftliches Interesse an der begehrten Feststellung. Dieses bestehe unabhängig von der Wirksamkeit der konkreten Kündigung, da es ihnen grundsätzlich um den rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang gehe. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär, da die begehrte Feststellung, dass der Beklagte einem rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang unterliege, sich durch keine andere Klage erreichen lasse.

Die Klage sei auch begründet. Der Anspruch auf Vertragsschluss ergebe sich daraus, dass die Parteien nach den maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Kooperation verpflichtet seien. Der Beklagte müsse rundfunkrechtlich die Verbreitung seiner Programme über Kabel sicherstellen. Dies ergebe sich aus dem gesetzlichen Rundfunkauftrag nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, §§ 11, 19 RStV und § 3 Abs. 1 S. 1 WDR-Gesetz. Umgekehrt bestehe auch für die Klägerinnen im Rahmen der Must-Carry-Vorschriften ein Kontrahierungszwang. Bestünden dergestalt aufeinander bezogene Kooperationspflichten, so könne dem nur durch Abschluss eines Vertrages entsprochen werden. Ebenso folge ein solcher Anspruch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz in Verbindung mit der Grundversorgungspflicht gemäß §§ 11,19 RStV des Beklagten. Bei der Wahrnehmung des objektiv-rechtlichen Grundversorgungsauftrages unterliege der Beklagte dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der Ermessenslehre. Könne die Verwaltung einen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen, ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ein subjektives öffentliches Recht auf fehlerfreie Ermessensbetätigung. Dies gelte auch dann, wenn die Ermessensnorm keinen Drittschutz vermittele, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sei. Der Beklagte sei im Bereich der Programmverbreitung über die Kabelnetze wie jeder andere Hoheitsträger an die Grundrechte gebunden. Bei seiner Ermessensentscheidung nach §§ 11, 19 RStV, welche Verbreitungswege die Anstalten für ihre Programme auswählten, seien die Belange der Klägerinnen als geeignete Bewerber um entgeltliche Verbreitungsverträge zu berücksichtigen. Der Beklagte habe mit anderen Plattformanbietern satellitärer und terrestrischer Übertragungsdienste sowie mit Internet-Dienstleistern (Streaming) Verträge zur Verbreitung seiner Programme abgeschlossen. Gegenüber diesen Anbietern würden die Klägerinnen ungleich behandelt. Für die Ungleichbehandlung bestehe kein sachlicher Grund. Die Einbeziehung des Verbreitungswegs Kabel als des effektiv meistgenutzten Empfangswegs sei die einzige rechtmäßige Entscheidung, mit der der Beklagte seinem Grundversorgungsauftrag gerecht werde. Vor diesem Hintergrund sei der Beklagte verpflichtet, mit ihnen einen entgeltlichen Vertrag über die Verbreitung der streitgegenständlichen Programme zu schließen, denn jede andere Entscheidung wäre willkürlich und widerspräche dem Gleichheitssatz. Mit den anderen Infrastrukturbetreibern schließe der Beklagte weiterhin entgeltliche Verträge ab, um die Verbreitung seines Programms sicherzustellen. Selbst wenn keine Ermessensreduzierung auf Null und damit eine zwingende Verpflichtung zum Vertragsschluss bestünde, hätten sie einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen entgeltlichen Vertragsschluss. Ermessenserwägungen des Beklagten seien nicht erkennbar. Die Frage, ob der Verbreitungsweg Kabel für die Erfüllung seines Rundfunkauftrages nötig sei, habe bei den Erwägungen des Beklagten jedenfalls keine Rolle gespielt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sei für den Kontrahierungszwang keine weitergehende Rechtsgrundlage erforderlich, da ein Eingriff in die Rundfunkfreiheit nicht gegeben sei.

Gemäß Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG würden Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation privatwirtschaftlich, d.h. entgeltlich und gewinnorientiert erbracht. Die Netznutzung, also der Zugang zum privaten Netzeigentum brauche nur gegen Entgelt eröffnet zu werden. Die Rundfunkgesetzgeber könnten diesen bundesrechtlichen Rahmen nicht außer Acht lassen. Der Beklagte unterliege den besonderen Bindungen des öffentlichen Rechts und könne nicht frei wie ein privater Sender über die Auswahl von Verbreitungswegen und entsprechend von Vertragspartnern entscheiden. Er sei verpflichtet, seine Programme auch über die Kabelnetze zu verbreiten, da bis heute knapp 50 % der Haushalte die Rundfunk und Fernsehprogramme über Kabel empfingen. Zur Erfüllung dieses Verbreitungsauftrages stünden dem Beklagten keine hoheitlichen Mittel zur Verfügung. Er müsse daher zur Lösung dieser Aufgabe mit den Betreibern zivilrechtliche Verträge schließen. Die Klägerinnen seien insoweit auch nicht mit der Vielzahl von Betreibern kleinerer und kleinster Netze zu vergleichen.

Auch die Landesmedienanstalten gingen davon aus, dass ohne vertragliche Einigung über das Entgelt keine Verbreitungspflicht bestehe.

Schließlich sprächen auch die Bestimmungen über die Must-Carry-Pflicht dafür, dass sie einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrages hätten.

Mit Beschluss vom 18.06.2014 hat das erkennende Gericht das Verfahren getrennt. Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrages zu 2) - Feststellung der Reichweite der Must-Carry-Pflicht - wird es unter dem Aktenzeichen 6 K 3364/14 fortgeführt. Das vorliegende Verfahren hat das Gericht an das Landgericht Köln verwiesen. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde der Klägerinnen hat das OVG NRW mit Beschluss vom 28.10.2014 (13 E 827/14) den Beschluss des erkennenden Gerichts aufgehoben und den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet erklärt.

Die Klägerinnen beantragen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must-Carry-Status hat.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor: Die Klage sei unzulässig. Die Klägerinnen seien nicht klagebefugt, da sie keine Anspruchsgrundlage geltend machten, aus der sich der Anspruch auf Abschluss eines Vertrages ergebe. Den Klägerinnen fehle auch das Feststellungsinteresse bzw. das Rechtsschutzinteresse. Sie widersprächen ihren zivilgerichtlichen Klagen, wenn sie ein Verfahren führten, für das nur im Fall der Wirksamkeit der Kündigungen ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Gleichzeitig machen sie vor den Zivilgerichten aber die Unwirksamkeit der Kündigung geltend. Widerspruchsfrei könnten die Klägerinnen einen derzeit bestehenden Kontrahierungszwang nicht einklagen. Der Feststellungsantrag sei an die Bedingung der Klageabweisung durch die Zivilgerichte geknüpft. Diese außerprozessuale Bedingung führe zur Unzulässigkeit des Antrages.

Die Feststellungsklage sei gegenüber der zivilgerichtlichen Klage auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung auf Abschluss eines Vertrages subsidiär. Die Klägerinnen argumentierten sowohl vor den Zivilgerichten als auch vor dem Verwaltungsgericht mit der rundfunkrechtlich vorgesehenen Entgeltlichkeit bei der Weiterleitung der Programmangebote des Beklagten.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerinnen hätten ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Verbreitung der Programme des Beklagten. Diese werthaltigen Programme ermöglichten ihnen überhaupt erst ihr Geschäftsmodell. Sämtliche Wettbewerber der Klägerinnen würden die Programme der ARD-Rundfunkanstalten verbreiten, ohne dafür gesondert bezahlt zu werden. Es sei wirtschaftlich nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte für die Nutzung seiner Programmsignale durch die Klägerinnen als werthaltige Vorprodukte ein Entgelt entrichten solle. Die Zahlung von Einspeiseentgelten an die Klägerinnen sei im deutschen Kabelmarkt eine historisch bedingte Ausnahme und keineswegs marktüblich. Die Kündigungen der Einspeiseverträge seien geboten gewesen, um die Privilegierung der Klägerinnen gegenüber ihren Wettbewerbern zu beenden. Der Beklagte habe an keinen anderen Festnetzbetreiber ein Einspeiseentgelt gezahlt, unabhängig davon, ob diese aufgrund der Must-Carry-Bestimmungen zur Weiterleitung der Programme verpflichtet seien.

Es sei keine Anspruchsgrundlage gegeben, die den Klägerinnen einen Kontrahierungsanspruch gebe. Eine objektiv-rechtliche Verpflichtung könnten die Klägerinnen nicht durchsetzen. Der aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Bestandteil der Rundfunkfreiheit folgende Grundversorgungsauftrag - einfachgesetzlich geregelt in §§11,19 RStV - enthalte kein subjektiv-öffentliches Recht. Eine drittbegünstigende Wirkung komme ihm nicht zu. Er verlange von den Rundfunkveranstaltern nur, dass die Programme der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden müssten. Dies umfasse die Veranstaltung und die Verbreitung der Grundversorgungsprogramme. Die Rundfunkautonomie sei auch bei der Verbreitung zu berücksichtigen. Der Beklagte verbreite seine Programme über Satellit, Terrestrik und die eigenen Internetangebote. Dies reiche als Grundversorgung aus. Eine Pflicht, den Klägerinnen Geld zu zahlen und einen Verbreitungsvertrag für die digitale und analoge Kabelverbreitung abzuschließen, enthalte der Grundversorgungsauftrag nicht. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet, jeden vom Zuschauer gewünschten Empfangsweg zwingend sicherzustellen. Wenn er verpflichtet wäre, die Breitbandkabelnetzbetreiber zu finanzieren, müsste er ebenso den Betreibern des herkömmlichen Telekommunikationsnetzes (Telekom, Vodafone), die ein vergleichbares Produkt anböten, Einspeiseentgelte zahlen. Es gebe einige Kabelnetzbetreiber, die ebenfalls überörtliche Netzstrukturen hätten. Aus §§ 11,19 RStV, § 3 WDR-Gesetz folge auch einfachgesetzlich objektiv-rechtlich keine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten. Auch für eine Kooperationspflicht sei nichts ersichtlich.

Eine Anspruchsgrundlage ergebe sich auch nicht aus dem Grundversorgungsauftrag in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, da es an der subjektiven Rechtsbetroffenheit fehle. Die einschlägigen Normen dienten nicht dem Schutz der Klägerinnen. Eine subjektive Rechtsposition ergebe sich weder aus dem Grundversorgungsauftrag noch aus dem Privatwirtschaftlichkeitsprinzip des Art, 87 f Abs. 2 S. 1 GG noch aus den Regelungen des Telekommunikationsrechts. Deshalb könne auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht bestehen. Denn dieser setze ebenfalls voraus, dass die Ermessensvorschrift dem Schutz des Begünstigten zu dienen bestimmt sei.

Selbst wenn man den Drittschutz annähme, scheitere ein Anspruch auf Vertragsschluss daran, dass es an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage fehle, die die Rundfunkfreiheit der Klägerinnen zulässigerweise einschränken könnte. Ein Vergütungsanspruch sei gesetzlich nicht geregelt. Der Landesgesetzgeber habe von der Möglichkeit gemäß Art. 31 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie, ein angemessenes Entgelt festzulegen, keinen Gebrauch gemacht. Außerdem lägen die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht vor. Die Klägerinnen seien schon nicht mit den Satelliten- und DVB-T-Netzbetreibern sowie den Internetstream-Dienstleistern, die der Beklagte für ihre technische Dienstleistung bezahle, vergleichbar.

Bei den Kündigungen der Verträge sei für den Beklagten maßgebend gewesen, die Versorgung der Allgemeinheit mit seinen Programmen möglichst marktgerecht, wirtschaftlich und sparsam sicherzustellen.

Auch die Must-Carry-Bestimmungen enthielten keinen subjektiv-rechtlichen Anspruch der Klägerinnen auf Abschluss eines entgeltlichen Verbreitungsvertrages. Es handele sich um den Kabelnetzbetreibern auferlegte hoheitliche Übertragungspflichten. Die Pflichten hätten keine eigene Daseinsberechtigung, wenn die Kabelverbreitung der Programme des Beklagten immer schon aufgrund seines Grundversorgungsauftrages vertraglich sicherzustellen wäre. Selbst wenn der Abschluss eines Einspeisevertrages notwendige Voraussetzung zur Erfüllung der Must-Carry-Pflicht wäre, ergäbe sich daraus kein Kontrahierungsanspruch gegen den Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses und des Verfahrens 6 K 3364/14 sowie und der in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Kammer hat bereits erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage.

Es spricht jedoch vieles dafür, dass die Klage wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes unzulässig ist. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dem Subsidiaritätsgrundsatz liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird, konzentriert werden. Diese Zielsetzung gilt wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege rechtswegübergreifend, das heißt auch dann, wenn die mit der Feststellungsklage konkurrierende Klage vor dem Zivilgericht zu erheben oder bereits erhoben ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2014 - 6 C 8.13 -, BVerwGE 149, 194, 198.

Durch die Subsidiarität der Feststellungsklage sollen unnötige Feststellungsklagen verhindert werden, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Verfahren zur Verfügung stehen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO 20. Aufl. 2014, § 43, Rn. 26 m.w.N.

Da die Klägerinnen im Kern den Abschluss eines zivilrechtlichen entgeltlichen Vertrages begehren, liegt es nahe, dass ihrem Begehren ein Verfahren vor dem Zivilgericht am wirkungsvollsten gerecht wird. Hierfür spricht auch, dass die Klägerinnen ihr eigentliches Anliegen, die Zahlung des Einspeiseentgeltes, mit der vorliegenden Feststellungsklage gar nicht erreichen können.

Parallel zu den verwaltungsgerichtlichen Verfahren haben die Klägerinnen dementsprechend auch bereits Zahlungsklagen bzw. hilfsweise Klagen auf Annahme des Angebots zum Vertragsschluss auf dem Zivilrechtsweg anhängig gemacht. Ob der Subsidiaritätsgrundsatz deshalb nicht greift, weil die Klage aufgrund der Sachnähe des erkennenden Gerichts – wegen der Zuständigkeit im Rundfunkrecht – und der begehrten Klärung der Grundfrage des rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwanges wirksamer vor dem erkennenden Gericht verfolgt werden kann, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ist zweifelhaft. Fraglich ist schon, ob die vorgeschaltete Klärung einer Grundfrage überhaupt Gegenstand einer zulässigen Feststellungsklage sein kann. Alleine die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts für das Rundfunkrecht spricht angesichts des klaren Begehrens der Klägerinnen, des Abschlusses eines zivilrechtlichen Vertrages über Einspeiseentgelte, auch nicht dafür, dass die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage das sachnähere und unmittelbarere Verfahren ist.

Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Vertragsschluss. Eine Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch existiert nicht.

Die Klägerinnen berufen sich darauf, dass der Beklagte gemäß Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Vorschriften über den Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages verpflichtet sei. Dies ist jedoch nicht der Fall. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 RStV ist Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, durch die Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu wirken und dadurch die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu erfüllen. Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten können gemäß § 19 RStV ihrem gesetzlichen Auftrag durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Bei der Auswahl des Übertragungswegs sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. § 19 Satz 1 RStV räumt den öffentlich-rechtlichen Anstalten Ermessen bei der Auswahl der geeigneten Übertragungswege ein.

Vgl. Hartstein/Kreile/Settler/Dörr, RStV, § 19 Rn. 7.

Der die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten treffende Grundversorgungsauftrag und die der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienende Funktion des Rundfunkfreiheitsrechts gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zielen vornehmlich darauf ab, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet. Das öffentlich-rechtliche Programmangebot muss für neue Inhalte, Formate und Genres, aber auch für neue Verbreitungsformen offen bleiben

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11.09.2007 – 1 BvR 2270/05 u.a., - BVerfGE 119, 181.

Hieraus folgt, dass der Beklagte im Hinblick auf die Funktion und Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sein Programm auch über die Kabelnetze verbreiten muss, da etwa die Hälfte der Fernsehzuschauer Rundfunkprogramme über die Kabelnetze empfängt.

Dass hieraus – auch in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG - ein subjektives Recht der Kabelnetzbetreiber auf Abschluss eines Vertrages über Einspeiseentgelte folgt, kann den genannten Vorschriften jedoch nicht entnommen werden.

Auch in Verbindung mit dem Grundsatz der Privatwirtschaftlichkeit von Telekommunikationsdienstleistungen (vgl. Art. 87 f Abs. 2 GG) enthalten die genannten Vorschriften keine unmittelbare Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über Einspeiseentgelte abzuschließen.

Darüber hinaus ergibt sich eine solche Verpflichtung des Beklagten auch nicht daraus, dass die Klägerinnen und den Beklagten aus den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages wechselseitige Pflichten – Grundversorgungsauftrag gemäß §§ 11, 19 RStV auf der einen, „must carry“ gemäß § 52 b Abs. 1 Nr. 1 a RStV auf der anderen Seite – treffen. Eine Pflicht zum Vertragsschluss ist diesen Regelungen nicht zu entnehmen.

Der von den Klägerinnen geltend gemachte Kontrahierungszwang ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Vorschriften, die gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG ebenfalls zu prüfen sind. Auch aus kartellrechtlichen Gründen ist der Beklagte nicht verpflichtet, einen Vertrag über Einspeiseentgelte für die Verbreitung seiner Programme in den Netzen der Klägerinnen zu schließen. Insoweit wird auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf und des LG Köln in den parallelen zivilrechtlichen Verfahren Bezug genommen.

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.05.2014 – VI-U (Kart) 16/13, U (Kart) 16/13 -; LG Köln, Urteil vom 12.11.2014 - 90 O 86/12 -, beide nachgewiesen bei juris.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Landgericht Köln Urteil, 12. Nov. 2014 - 90 O 86/12

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägerinnen auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten - u.a. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten - um Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in Breitbandkabelnetze.

"Die Vertragsparteien sind unterschiedlicher Auffassung über die Entwicklungsperspektiven sowohl der analogen und digitalen Kabelverbreitung als auch der Einspeiseentgelte.

Gemäß § 11 Nr. 1 des Kooperationsvertrags war zu dessen Laufzeit Folgendes bestimmt:

Die Klägerinnen haben im Wege des Urkundenprozesses zunächst angekündigt, zu beantragen,

a) zu den Konditionen des Standardvertrags der Klägerinnen beigefügt als Anlage K 55 zu schließen,

höchst hilfsweise,

b) zudem vom Gericht festzusetzenden angemessenen Konditionen zu schließen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Ohne Erfolg führten die Klägerinnen eine Vergleichsmarktbetrachtung unter Einbeziehung des europäischen Auslands durch, denn auch dort würden gerade keine Einspeiseentgelte gezahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 17.05.2013 Bezug genommen.

Die Kammer hat durch Verfügung der Vorsitzenden vom 11.02.2014 Hinweise erteilt, wegen deren Einzelheiten auf den Verfügungsinhalt verwiesen wird.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A. Hauptanträge

Mit ihren Hauptanträgen haben die Klägerinnen insgesamt keinen Erfolg.

II.

Eine gemäß Art. 31 Abs. 2 UDRL gestattete Festlegung eines angemessenen Entgelts im Falle der Überwälzung solcher Verpflichtungen findet sich im deutschen Recht dagegen nicht.

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Die Kündigung des Kooperationsvertrages vom 04.07.2008 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB oder § 21 GWB gemäß § 134 BGB nichtig.

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Ein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB im Kontext der Kündigung ist jedoch nicht feststellbar.

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Dies gilt auch und gerade für die Abgabe der Kündigungserklärungen, wie insbesondere das Verhalten der Beklagten zu 12. zeigt, auf das nachfolgend noch näher eingegangen wird.

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Es fehlt im Kontext der Kündigungserklärungen auch an einem abgestimmten Verhalten im Sinne von § 1 GWB, sei es unter Beteiligung aller Beklagten zu 2. bis 13. oder auch nur eines Teils davon.

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Die Anträge bleiben allerdings gleichfalls erfolglos, da die Beklagten, wie ausgeführt, keinem Kontraktionszwang in Bezug auf ihre Programme mit "Must-cCrry"-Status unterliegen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO.

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Streitwert: 17.008.000, 00 €

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Landgericht Köln Urteil, 12. Nov. 2014 - 90 O 86/12

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägerinnen auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten - u.a. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten - um Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in Breitbandkabelnetze.

"Die Vertragsparteien sind unterschiedlicher Auffassung über die Entwicklungsperspektiven sowohl der analogen und digitalen Kabelverbreitung als auch der Einspeiseentgelte.

Gemäß § 11 Nr. 1 des Kooperationsvertrags war zu dessen Laufzeit Folgendes bestimmt:

Die Klägerinnen haben im Wege des Urkundenprozesses zunächst angekündigt, zu beantragen,

a) zu den Konditionen des Standardvertrags der Klägerinnen beigefügt als Anlage K 55 zu schließen,

höchst hilfsweise,

b) zudem vom Gericht festzusetzenden angemessenen Konditionen zu schließen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Ohne Erfolg führten die Klägerinnen eine Vergleichsmarktbetrachtung unter Einbeziehung des europäischen Auslands durch, denn auch dort würden gerade keine Einspeiseentgelte gezahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 17.05.2013 Bezug genommen.

Die Kammer hat durch Verfügung der Vorsitzenden vom 11.02.2014 Hinweise erteilt, wegen deren Einzelheiten auf den Verfügungsinhalt verwiesen wird.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A. Hauptanträge

Mit ihren Hauptanträgen haben die Klägerinnen insgesamt keinen Erfolg.

II.

Eine gemäß Art. 31 Abs. 2 UDRL gestattete Festlegung eines angemessenen Entgelts im Falle der Überwälzung solcher Verpflichtungen findet sich im deutschen Recht dagegen nicht.

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Die Kündigung des Kooperationsvertrages vom 04.07.2008 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB oder § 21 GWB gemäß § 134 BGB nichtig.

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Ein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB im Kontext der Kündigung ist jedoch nicht feststellbar.

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Dies gilt auch und gerade für die Abgabe der Kündigungserklärungen, wie insbesondere das Verhalten der Beklagten zu 12. zeigt, auf das nachfolgend noch näher eingegangen wird.

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Es fehlt im Kontext der Kündigungserklärungen auch an einem abgestimmten Verhalten im Sinne von § 1 GWB, sei es unter Beteiligung aller Beklagten zu 2. bis 13. oder auch nur eines Teils davon.

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Die Anträge bleiben allerdings gleichfalls erfolglos, da die Beklagten, wie ausgeführt, keinem Kontraktionszwang in Bezug auf ihre Programme mit "Must-cCrry"-Status unterliegen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO.

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Streitwert: 17.008.000, 00 €

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2015 - KZR 83/13

Tenor

: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. November 2013 aufgehoben.

: Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin betreibt insbesondere in Rheinland-Pfalz Breitbandkabelnetze unter anderem der Netzebene 2, über die Rundfunksignale an regionale Netze herangeführt werden, und der Netzebene 3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene 4 erfolgt, der die Endnutzer angeschlossen sind. Für die Einspeisung von Rundfunkprogrammen erhielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt Entgelte in Höhe von 163,5 Mio. €.

2: Die Klägerin überträgt insbesondere die vom Beklagten, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt der Länder Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz, veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogramme. In Rheinland-Pfalz wurden 2011 knapp 40% der Haushalte über das Kabelnetz der Klägerin mit Hörfunk- und Fernsehsignalen versorgt. Die Fernsehprogramme des Beklagten werden den Zuschauern daneben über Satellit und terrestrische Sendenetze (DVB-T), ferner über kleinere Kabelnetzbetreiber und das Internet zur Verfügung gestellt.

3: Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des Beklagten, das Zweite Deutsche Fernsehen, Deutschlandradio und ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen und der Klägerin am 27. Februar 2008 geschlossenen Vertrags "über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze" (im Folgenden: Einspeisevertrag) ein jährliches Entgelt in Höhe von 27 Mio. € für die - im Vertrag vereinbarte - digitale und analoge Einspeisung in die Kabelnetze der Klägerin. Davon entfiel bezogen auf die Einspeisung in Rheinland-Pfalz auf den Beklagten ein Betrag von ca. 1,9 Mio. €. Nach § 8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern Entgelte für ihre Leistungen, insbesondere die Signallieferung, zu verlangen. In Nummer 6 der Präambel hielten die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch Zahlungen der Endnutzer, sondern auch durch Einspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.

4: Seit dem 30. April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 erklärte der Beklagte, ebenso wie die anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die der Beklagte nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der Beklagte leistet dafür kein Entgelt mehr.

5: Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der Einspeisevertrag auch nach dem 31. Dezember 2012 für die Verbreitung in Rheinland-Pfalz fortbestehe (Klageantrag zu 1a). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Verurteilung des Beklagten zur Annahme eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrags (Klageantrag zu 1b), die Verurteilung des Beklagten zum Abschluss eines Einspeisevertrags zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen (Klageantrag zu 1c) sowie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des Einspeisevertrags und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1. Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden (Klageantrag zu 1d). Weiter hilfsweise erstrebt sie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz der seit dem 1. Januar 2013 im Hinblick auf die Einspeisung der Programme entstandenen Aufwendungen und der Bereicherung verpflichtet ist (Klageantrag zu 1e), und die Feststellung, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, diese Programme in ihre Netze einzuspeisen und Kapazitäten hierfür vorzuhalten, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht (Klageantrag zu 1f).

6: Das Landgericht (LG Stuttgart, WuW/E DE-R 3952) hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit im Umfang des Hilfsantrags 1f abgetrennt, insoweit den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Stuttgart verwiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Stuttgart, ZUM 2015, 63). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8: A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9: Die Kündigung habe den Einspeisevertrag beendet. Sie sei nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.

10: Ein Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin sei zwar nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RStV sowie § 33 LMG zur Übertragung der Programme des Beklagten verpflichtet. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung des Beklagten gegenüberstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.

11: Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. Ein Anspruch auf Vertragsschluss könne nicht aus § 19 GWB abgeleitet werden. Es fehle jedenfalls am Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der Beklagte erfülle seinen rundfunkrechtlichen Grundversorgungsauftrag bereits dadurch, dass er sein Programmsignal über Satellit und terrestrische Sendeanlagen bereitstelle. Soweit er auf diese Weise auch der Klägerin die Möglichkeit einräume, das Programmsignal in ihr Kabelnetz einzuspeisen, stelle dies nur einen Annex seines Grundversorgungsauftrags dar. Bereits mit der Weiterleitung des Programmsignals an die erstaufnehmende Verbreitungstechnik (Satellit oder terrestrische Sendeanlage) ende die mit dem Kernauftrag des Beklagten einhergehende Verbreitungslast. Werde der Klägerin das Programmsignal kostenlos zur Verfügung gestellt, könne es nicht als unbillig angesehen werden, wenn der Beklagte der Klägerin nicht noch zusätzlich ein Entgelt für die Übertragung leiste. Die Klägerin könne im Verhältnis zu den Betreibern von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen schon nicht als gleichartiges Unternehmen angesehen werden; zudem sei die unterschiedliche Behandlung sachlich dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin das Programmsignal nach ihrem Geschäftsmodell wirtschaftlich verwerte. Auf § 20 GWB könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil es sich bei ihr nicht um ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift handele.

12: Das Verhalten des Beklagten verstoße auch nicht gegen § 1 GWB. Nachdem der Beklagte der Klägerin nicht zum Vertragsschluss verpflichtet sei, sei die Verabredung zur Kündigung des Einspeisevertrags ebenso wenig rechtswidrig gewesen wie die nachfolgende Verweigerung des (Neu-)Abschlusses eines solchen Vertrags. Dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gleichgerichtet gehandelt hätten, mache sie, da die Kündigung vertraglich zulässig gewesen sei, nicht zu Kartellanten.

13: Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrags gegen den Beklagten, könnten auch die Klageanträge zu 1b und 1c keinen Erfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe. Der Klageantrag zu 1e sei unbegründet, weil die Klägerin mit der Einspeisung nur ein eigenes Geschäft erbracht habe.

14: Der Klageantrag zu 1f ziele auf die Klärung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen sei. Die Berufung der Klägerin auf § 17 Abs. 2 GVG greife nicht durch, weil es nicht um einen einheitlichen prozessualen Anspruch gehe.

15: B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Die Versagung der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der Einspeisevertrag zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31. Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrags oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu I.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurteilung, § 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu II.).

16: I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu abzuschließen, der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen würde (BGH, Urteil vom 30. September 1981 - IVa ZR 187/80, VersR 1982, 259 unter I 2 der Gründe; BGH, Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 279 - Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren.

17: Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung zwar in erster Linie darauf, dass der Beklagte die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts für die Übertragung der von ihm hergestellten Programme generell in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie der Auffassung ist, der Beklagte müsse den Einspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Hauptantrags ist danach die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der Programmsignale des Beklagten verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob den Beklagten die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

18: 1. Eine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen.

19: a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Eine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach § 52b Abs. 2 Nr. 1 RStV hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme. Hierzu rechnen auch die vom Beklagten bereitgestellten Fernseh- und Hörfunkprogramme.

20: Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenenfalls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren Einspeisung und Verbreitung anzubieten. § 52b RStV verpflichtet den Plattformbetreiber vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertragen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Betreiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh- und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7. März 2002 (ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 51). Nach Art. 31 Abs. 1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht ferner § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, letzter Teilsatz RStV, der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet § 52b Abs. 4 RStV, der die Entscheidung über die Belegung der Plattform grundsätzlich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. Eine vertragliche Regelung über die Einspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Gesetzes.

21: b) § 52b RStV richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den Beklagten (Wagner in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52b RStV Rn. 2). Mit der gesetzlichen Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, den Kabelnetzbetreibern das Programmsignal zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem Grundversorgungsauftrag, wie er einfachgesetzlich in §§ 11, 19 RStV geregelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das Breitbandkabelnetz angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend legen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der Beklagte der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur Einspeisung und Übertragung zur Verfügung stellen muss.

22: c) Nach § 52d Satz 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz 2 bestimmt, dass die Verbreitung von Angeboten nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 RStV zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des Programmanbieters, ein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programmanbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine Entgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des Landesmediengesetzes über die Kabelbelegung in analoger Technik (§ 33 LMG Rheinland-Pfalz) ergibt sich nichts anderes.

23: d) Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, und erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere bei der letzten Änderung von § 52b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, nicht veranlasst gesehen.

24: e) Ein anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Regelungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.

25: aa) Eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der begünstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet wird, findet in Art. 31 UDRL keine Grundlage. Während der von der Europäischen Kommission vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitgliedstaaten vorsah, die Unternehmen zu entschädigen, denen Übertragungspflichten auferlegt werden (Art. 26 Abs. 2 UDRL-E, ABl. Nr. C 365 E vom 19. Dezember 2000, S. 249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthalten. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen gegebenenfalls ein angemessenes Entgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien kein Gebrauch gemacht.

26: bb) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungspflichten findet nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 UDRL dort ihre Grenze, wo die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- oder Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie - im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen kann (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-336/07, Slg. 2008, I-10889 Rn. 46 ff. - Kabel Deutschland/NLM). Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen wäre, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können.

27: Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene 2) und verteilt sie dann über Breitbandkabelnetze regional (Netzebene 3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene 4) eingespeist, an die die Haushalte als Endkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch - anders als die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen - nicht auf die bloße Übertragung des Programmsignals, sondern bietet den Endkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene Kabelanschlussprodukte gegen Entgelt an. Für die Attraktivität des Angebots der Klägerin ist maßgeblich, welche Fernseh- und Hörfunkprogramme sie dem Endkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer Endkunden an den Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des Beklagten interessiert sind. Die Überlassung der Programmsignale ist für die Klägerin mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein Entgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die Programmsignale, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergütung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der Klägerin, die in der Einspeisung und Übertragung der Programmsignale und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen Endkunden besteht, eine Leistung des Beklagten gegenüber, der der Klägerin diese Programmsignale kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der Beklagte sich bislang vertraglich zur Zahlung dieses Entgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.

28: f) Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten auf erneuten Abschluss des bisherigen Einspeisevertrags zusteht.

29: aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in das Eigentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. Es handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG und nicht nach Art. 14 Abs. 3 GG zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.

30: Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse, die sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

31: Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten zu einer unzumutbaren Belastung der Klägerin führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte Entgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, bestimmte Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh- und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein Entgelt zu zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines Entgelts nicht fest. Es bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr - weiterhin - den Beteiligten überlassen, die angemessenen Bedingungen der Einspeisung der Programmsignale, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Programmanbieter die Programmsignale unentgeltlich bereitstellen und der Klägerin die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.

32: bb) Eine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art. 12 GG nicht geboten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in die Freiheit der Berufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird (BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 255). Die gleichen Erwägungen, aufgrund deren ein Verstoß gegen Art. 14 GG zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.

33: g) Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags mit einer bestimmten Vergütung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

34: 2. Eine Pflicht des Beklagten zum Wiederabschluss des bisherigen Einspeisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

35: a) Eine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen wäre.

36: Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36 ff., WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213 - FENIN; ferner EuGH, Urteil vom 26. März 2009 - C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 102 - SELEX/Kommission; kritisch Bornkamm in FS Blaurock 2013 S. 41 ff. mwN), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise in BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert).

37: Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV), der Beklagte verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der Beklagte finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. Einnahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 15 RStV) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm - zeitlich begrenzt - im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 RStV). Der Beklagte hat damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 16a RStV in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten erlaubt, deren wirtschaftlicher Erfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der Beklagte auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

38: b) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, den Einspeisevertrag nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

39: Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem Beklagten die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen). Es ist dem Beklagten ebenso wie den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen.

40: Ein entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der Beklagte meint, nicht aus § 19 RStV. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die Entscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1992 - 1 BvR 1586/89 u.a., BVerfGE 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1998 - 6 A 1/97, BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach § 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht 3. Aufl. 2012 § 19 RStV Rn. 36).

41: c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des Beklagten, den Einspeisevertrag mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem durch die Nachfrage des Beklagten nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.

42: aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines Unternehmens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe; Urteil vom 9. November 1967 - KZR 7/66, BGHZ 49, 90, 98 f. - Jägermeister; Urteil vom 26. Oktober 1972 - KZR 54/71, WuW/E BGH 1238, 1245 - Registrierkassen; Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 23/96, WuW/E DE-R 206, 209 - Depotkosmetik).

43: bb) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entgegen der Ansicht der Revision, nicht vor.

44: (1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin festgestellt wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grundsätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30. Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.

45: (2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 356 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Geht es - wie hier - darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkeiten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel an. Die Übertragung von Programmsignalen via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbietet.

46: Eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen des Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den Beklagten und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Der Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.

47: (3) Die Weigerung des Beklagten, mit der Klägerin einen Vertrag zu gegenüber dem bisherigen Einspeisevertrag unveränderten Konditionen abzuschließen, stellt keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB dar.

48: (a) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der Beklagte behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. Er zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen.

49: (b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines Entgelts für die Übertragungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, unabhängig davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungspflicht nach § 52b Abs. 1 RStV fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes Entgelt zahlten.

50: Das Regelbeispiel nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Behauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes Entgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt wird. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen Vergleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und dem Beklagten, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der Beklagte müsse weiterhin das bisherige Entgelt entrichten.

51: (c) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtfertigung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beantworten (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II).

52: Der Beklagte nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungstechniken - per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen - weiterhin gegen Entgelt in Anspruch. Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, nicht in vertraglicher Beziehung mit den Endkunden stehen und von diesen kein Entgelt dafür erhalten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungsleistung beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der Beklagte solchen Anbietern ein Entgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit der Weigerung, den bisherigen Einspeisevertrag fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.

53: II. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

54: 1. Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

55: a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der Beklagte habe die Kündigung des Einspeisevertrags in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

56: b) Diese Vereinbarung ist auf eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen insbesondere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinander als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

57: c) Ein Verstoß gegen § 1 GWB scheidet - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht deshalb aus, weil der Beklagte berechtigt war, den Einspeisevertrag zu kündigen. § 1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs- und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der Entschließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem Dritten aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich - bei autonomer Entscheidung - die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde (BGH, Urteil vom 25. Januar 1983 - KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 327 - Familienzeitschrift).

58: Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen haben. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die Entscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags - jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht - mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch § 1 GWB untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.

59: 2. Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung des Einspeisevertrags war unwirksam, wenn er den Entschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Absprache gehandelt hat.

60: Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Wirksamkeit der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die - wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen danach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

61: Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht - wie vom Kartellrecht gefordert - aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte Vertragsangebote nicht anzunehmen, hat der Bundesgerichtshof eine Verfügung der Kartellbehörde gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache beteiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 Rn. 57 ff. - Lottoblock). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie verpflichtete sie jedoch zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten, sondern aufgrund selbständiger unternehmerischer Überlegungen getroffenen Entscheidung über solche Angebote.

62: Geht es - wie hier - um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mitteln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

63: Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Folgeverträgen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1956 - I ZR 194/54, WuW/E BGH 152 - Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84, WuW/E BGH 2100, 2102 - Schlussrechnung; vgl. Karsten Schmidt in FS Möschel, 2011, S. 559, 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall geht es nicht um eine vertragliche Vereinbarung, die mit Dritten getroffen worden ist, sondern um deren Kündigung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache betrifft nur einige wenige Einspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, geschlossen haben. Ein Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der Einspeisevertrag Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar. Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

64: 3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der Beklagte, wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den Einspeisevertrag zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen, und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entsprechende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht (BGHZ 86, 324, 328 - Familienzeitschrift; BGH WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der Beklagte mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.

65: Ein solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. Ein Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartellrechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der betreffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer Entscheidung - erneut - entschließt. Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der Beklagte behauptet, erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.

66: C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

67: I. Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch des Beklagten - der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter - nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme, sondern insgesamt - von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB läge. Die Entscheidung darüber, ob das Ergebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rundfunkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.

68: Die Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals verschafft dem Beklagten erhebliche Vorteile. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er seinem Grundversorgungsauftrag nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das Breitbandkabelnetz eingespeist wird. Dies gilt jedenfalls so lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die Programme des Beklagten aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf andere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das Programmsignal des Beklagten empfangen können, ist zudem für die wirtschaftlichen Aktivitäten des Beklagten, insbesondere den Wert der von ihm verkauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

69: Erbringt die Klägerin danach für den Beklagten wirtschaftlich werthaltige Leistungen, hat der Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch der Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

70: II. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1f wird gegebenenfalls zu klären sein, ob dieser, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Klärung der öffentlich-rechtlichen Frage gerichtet ist, ob die Klägerin verpflichtet ist, die Programme des Beklagten in ihr Netz einzuspeisen und Kapazitäten hierfür bereitzustellen, soweit und solange zwischen ihr und dem Beklagten kein wirksamer Vertrag über die Einspeisung besteht. Sollte der Antrag auf die abstrakte Beantwortung der Frage zielen, welche Pflichten der Klägerin durch den Rundfunkstaatsvertrag auferlegt sind, wäre er nicht auf die Klärung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet. Indes begehrt die Klägerin diese Feststellung nicht etwa gegenüber der mit der Durchführung des Rundfunkrechts betrauten Landesbehörde, der Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland Pfalz, sondern gegenüber dem Beklagten. Zur Begründung ihres Antrags hat sie auf eine Entscheidung des Senats (BGH, WuW/E BGH 3058 - Pay-TV-Durchleitung) Bezug genommen. Danach dürfte es näher liegen, diesen Klageantrag dahin zu verstehen, dass er auf die Klärung eines (privatrechtlichen) Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet ist. Ob ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer solchen Feststellung besteht, hinge dann insbesondere davon ab, ob sich der Beklagte eines solchen Anspruchs berühmt hat.

71: Im Übrigen ist das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 5 GVG daran gebunden, dass das Landgericht die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs - stillschweigend - bejaht hat. Das Landgericht hat die Klage auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags zu 1f abgewiesen, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von den Parteien nicht angesprochen und vom Beklagten nicht gerügt worden war. Das Oberlandesgericht, das über die Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung in der Hauptsache zu befinden hatte, war, wie die Revision zu Recht geltend macht, nach § 17a Abs. 5 GVG daran gehindert zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn es an einer ausdrücklichen Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts über die Zuständigkeit des Rechtswegs fehlt, weil dieses seine Zuständigkeit annimmt und keine der Parteien eine Rüge erhebt (BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 40/08, NJW 2008, 3572, 3573).

: Limperg Meier-Beck Kirchhoff

: Bacher Deichfuß

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2015 - KZR 3/14

Tenor

: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. November 2013 aufgehoben.

: Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin betreibt insbesondere in Bayern Breitbandkabelnetze unter anderem der Netzebene 2, über die Rundfunksignale an regionale Netze herangeführt werden, und der Netzebene 3, über welche die regionale Verteilung bis zu den Übergabepunkten zur Netzebene 4 erfolgt, der die Endnutzer angeschlossen sind. Für die Einspeisung von Rundfunkprogrammen erhielt sie im Jahr 2011 von deren Veranstaltern insgesamt Entgelte in Höhe von 163,5 Mio. €.

2: Die Klägerin überträgt insbesondere die vom Beklagten, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt des Freistaats Bayern, veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogramme. In Bayern werden knapp 50% der Haushalte über das Kabelnetz der Klägerin mit Hörfunk- und Fernsehsignalen versorgt. Die Fernsehprogramme des Beklagten werden Endverbrauchern daneben über Satellit und terrestrische Sendenetze (DVB-T), ferner über kleinere Kabelnetzbetreiber und das Internet zur Verfügung gestellt.

3: Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Länder einschließlich des Beklagten, das Zweite Deutschen Fernsehen, Deutschlandradio und ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH zahlten der Klägerin bisher auf der Grundlage eines zwischen ihnen und der Klägerin am 27. Februar 2008 geschlossenen Vertrags „über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze“ (im Folgenden: Einspeisevertrag) ein jährliches Entgelt in Höhe von 27 Mio. € für die - im Vertrag vereinbarte - digitale und analoge Einspeisung in die Kabelnetze der Klägerin. Davon entfiel auf den Beklagten ein Betrag von 2,4 Mio. €. Nach § 8 des Vertrags blieb der Klägerin vorbehalten, von ihren Kunden und nachgelagerten Netzbetreibern Entgelte für ihre Leistungen, insbesondere die Signallieferung, zu verlangen. In Nummer 6 der Präambel hielten die Vertragsparteien ihre unterschiedlichen Auffassungen darüber fest, ob die Klägerin ihre digitalen Verbreitungsleistungen auch künftig nicht nur durch Zahlungen der Endnutzer, sondern auch durch Einspeiseentgelte der Rundfunkveranstalter finanzieren könne.

4: Seit dem 30. April 2012 strahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Fernsehprogramme nur noch digital aus. Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 erklärte der Beklagte, ebenso wie die anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkveranstalter, dessen Kündigung zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin speist die Rundfunksignale, die der Beklagte nach wie vor zur Verfügung stellt, weiterhin in ihre Netze ein. Der Beklagte leistet dafür kein Entgelt mehr.

5: Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie begehrt in erster Linie die Feststellung, dass der Einspeisevertrag auch nach dem 31. Dezember 2012 für die Verbreitung im Freistaat Bayern fortbestehe (Klageantrag zu 1a). Mit gestaffelten Hilfsanträgen begehrt sie die Verurteilung des Beklagten zur Annahme eines von ihr vorgelegten Angebots zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrags (Klageantrag zu 1b), die Verurteilung des Beklagten zum Abschluss eines Einspeisevertrags zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen (Klageantrag zu 1c) sowie die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der mit anderen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des Einspeisevertrags und der Verweigerung des Abschlusses des von ihr angebotenen neuen Vertrags für den Zeitraum ab 1. Januar 2013 entstanden sind und noch entstehen werden (Klageantrag zu 1d).

6: Das Landgericht (LG München I, ZUM-RD 2014, 119) hat die Klage ab gewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg (OLG München, WuW/E DE-R 4180). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8: A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

9: Die Kündigung habe den Einspeisevertrag beendet. Sie sei nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte verpflichtet sei, umgehend einen gleichlautenden Vertrag abzuschließen.

10: Ein Kontrahierungszwang finde in den rundfunkrechtlichen Regelungen keine Stütze. Die Klägerin sei zwar nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RStV sowie Art. 36 BayMG zur Übertragung der Programme des Beklagten verpflichtet. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass der Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung eine Verpflichtung des Beklagten gegenüberstehe, hierfür eine Vergütung zu zahlen.

11: Auch aus dem Kartellrecht ergebe sich kein Kontrahierungszwang. Die Bestimmungen des Kartellrechts seien nicht anwendbar, weil es an einem Marktgeschehen fehle. Als Nachfrager der Einspeisung in die für seine Programme reservierten Kapazitäten der Klägerin komme nur der Beklagte in Betracht, der die Leistungen der Klägerin jedoch nicht mehr nachfrage. Selbst wenn man den relevanten Markt unter Einbeziehung anderer Nachfrager abgrenze, sei der Beklagte nicht marktbeherrschend, weil er mit Zahlungen in Höhe von 2,4 Mio. € nur zu 1,5 % an der Gesamtnachfrage nach Einspeiseleistungen beteiligt gewesen sei.

12: Das Verhalten des Beklagten verstoße auch nicht gegen § 1 GWB. Eine den Kündigungen zugrundeliegende Absprache mit den anderen am Einspeisevertrag beteiligten Rundfunkanstalten über die Beendigung eines Marktes betreffe die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kartellrechts und könne nicht ihrerseits gegen Kartellrecht verstoßen. Im Übrigen spiele die Absprache auf dem relevanten Nachfragemarkt für die Signaltransportleistungen, die rundfunkrechtlich für den Beklagten reserviert seien, keine Rolle, weil sie lediglich dazu geführt habe, dass auch auf anderen Märkten, auf denen die anderen Programmanbieter jeweils Monopolisten seien, keine Nachfrage mehr stattfinde.

13: Habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines Einspeisevertrags gegen den Beklagten, könnten auch die Klageanträge zu 1b und 1c keinen Erfolg haben. Daraus ergebe sich weiter, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe.

14: B. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Die Versagung der von der Klägerin mit dem Hauptantrag begehrten Feststellung, dass der Einspeisevertrag zwischen den Parteien auch nach Ablauf des 31. Dezember 2012 fortbestehe, hat mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Klägerin hat zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des Einspeisevertrags oder den Neuabschluss eines solchen Vertrags zu unveränderten Bedingungen (dazu I.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht seine Beurteilung, § 1 GWB stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen (dazu II.).

15: I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beendet eine an sich zulässige Kündigung den Vertrag nicht, wenn der Kündigende dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, einen Vertrag gleichen Inhalts neu abzuschließen, der sich an den gekündigten Vertrag unmittelbar anschließen würde (BGH, Urteil vom 30. September 1981 - IVa ZR 187/80, VersR 1982, 259 unter I 2 der Gründe; BGH, Urteil vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 279 - Lotterie-Bezirksstelle). Die Kündigung wäre in einem solchen Fall mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren.

16: Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung zwar in erster Linie darauf, dass der Beklagte die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts für die Übertragung der von ihm hergestellten Programme generell in Abrede stelle. Ihrem Vorbringen ist jedoch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie der Auffassung ist, der Beklagte müsse den Einspeisevertrag zu den bisherigen Bedingungen fortführen. Nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung des Hauptantrags ist danach die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Klägerin zur unentgeltlichen Übertragung der Programmsignale des Beklagten verpflichtet ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob den Beklagten die Pflicht trifft, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, nach welchem er ihr weiterhin ein Entgelt für die Übertragung der Programmsignale in der bisherigen Höhe und zu den bisherigen Konditionen zu zahlen hat. Dies hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

17: 1. Eine solche Kontrahierungspflicht lässt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, den Regelungen des Rundfunkrechts nicht entnehmen.

18: a) Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernseh- und Hörfunkprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV hat sie daher im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Eine entsprechende Verpflichtung trifft die Klägerin nach § 52b Abs. 2 Nr. 1 RStV hinsichtlich der beitragsfinanzierten Hörfunkprogramme. Hierzu rechnen auch die vom Beklagten bereitgestellten Fernseh- und Hörfunkprogramme.

19: Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme bereitzustellen und gegebenenfalls den Veranstaltern der gesetzlich bezeichneten Programme deren Einspeisung und Verbreitung anzubieten. § 52b RStV verpflichtet den Plattformbetreiber vielmehr dazu, die betreffenden Programme einzuspeisen und zu übertragen. Dieses Verständnis der Norm entspricht den Vorgaben des Unionsrechts. Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Betreiber von Kabelnetzen, beitragsfinanzierte Fernseh- und Hörfunkkanäle zu übertragen, ist die Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie = UDRL) vom 7. März 2002 (ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 51). Nach Art. 31 Abs. 1 UDRL können die Mitgliedstaaten den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Kanäle nutzt. Für dieses Verständnis spricht ferner § 52b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, letzter Teilsatz RStV, der eine Pflicht zur Verbreitung der Landesfenster vorsieht. In die gleiche Richtung deutet § 52b Abs. 4 RStV, der die Entscheidung über die Belegung der Plattform grundsätzlich dem Betreiber zuweist und eine hoheitliche Kontrolle vorsieht. Eine vertragliche Regelung über die Einspeisung und Übertragung ist dadurch zwar nicht ausgeschlossen, doch wird die Übertragungspflicht des Betreibers der Plattform nicht erst durch einen solchen Vertrag begründet, sondern besteht kraft Gesetzes.

20: b) § 52b RStV richtet sich nur an den Betreiber der Plattform, nicht an Programmanbieter wie den Beklagten (Wagner in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52b RStV Rn. 2). Mit der gesetzlichen Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung und Übertragung der gebührenfinanzierten Programme korrespondiert jedoch eine Pflicht der Anbieter dieser Programme, den Kabelnetzbetreibern das Programmsignal zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung der beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, für die umfassende Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, ergibt sich aus dem Grundversorgungsauftrag, wie er einfachgesetzlich in §§ 11, 19 RStV geregelt ist. Angesichts des Umstands, dass derzeit ein hoher Prozentsatz der Haushalte an das Breitbandkabelnetz angeschlossen ist, umfasst diese Pflicht auch die Verbreitung der Programme über dieses Netz. Dementsprechend legen die Parteien übereinstimmend zugrunde, dass der Beklagte der Klägerin die von ihm erstellten Programme zur Einspeisung und Übertragung zur Verfügung stellen muss.

21: c) Nach § 52d Satz 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife der Betreiber von Plattformen nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Satz 2 bestimmt, dass die Verbreitung von Angeboten nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 RStV zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen hat. Auch diese Norm richtet sich nur an den Betreiber der Plattform. Sie begründet keine Verpflichtung des Programmanbieters, ein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen zu versprechen. Die Norm legt allerdings vertragliche Beziehungen zwischen dem Programmanbieter und dem Plattformbetreiber zugrunde und stellt für den Fall, dass eine Entgeltvereinbarung getroffen worden ist, bestimmte Anforderungen an deren Ausgestaltung oder Durchführung. Aus den Bestimmungen des Landesmediengesetzes über die Kabelbelegung in analoger Technik (Art. 36 BayMG) ergibt sich nichts anderes.

22: d) Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht lässt sich mithin schon keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, und erst recht nicht über dessen Höhe. Zu einer Regelung dieser Frage hat sich der Gesetzgeber in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen, die hierzu spätestens seit 2008 vertreten wurden, auch bei den zeitlich nachfolgenden Änderungen des Rundfunkstaatsvertrags, insbesondere bei der letzten Änderung von § 52b RStV durch Art. 3 Nr. 8 des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2010, die zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, nicht veranlasst gesehen.

23: e) Ein anderes Verständnis der angeführten rundfunkrechtlichen Regelungen ist auch durch das Unionsrecht nicht geboten.

24: aa) Eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine Übertragungspflicht des Kabelnetzbetreibers nur unter der Voraussetzung zu begründen, dass der begünstigte Programmanbieter im Gegenzug zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet wird, findet in Art. 31 UDRL keine Grundlage. Während der von der Europäischen Kommission vorgelegte Richtlinienentwurf noch eine Pflicht der Mitgliedstaaten vorsah, die Unternehmen zu entschädigen, denen Übertragungspflichten auferlegt werden (Art. 26 Abs. 2 UDRL-E, ABl. Nr. C 365 E vom 19. Dezember 2000, S. 249), ist eine solche Pflicht in der Richtlinie nicht enthalten. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 UDRL sieht lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen gegebenenfalls ein angemessenes Entgelt festzulegen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der Umsetzung der Richtlinie durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien kein Gebrauch gemacht.

25: bb) Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Übertragungspflichten findet nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 UDRL dort ihre Grenze, wo die Erfüllung dieser Pflicht den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- oder Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, nicht zumutbar wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten, die dem Kabelnetzbetreiber auferlegt werden, solcher Art sind, dass der Betreiber sie - im Hinblick auf die Gesamtheit seiner Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen kann (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-336/07, Slg. 2008, I-10889 Rn. 46 ff. - Kabel Deutschland/NLM). Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags zu unveränderten Bedingungen käme danach unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen rundfunkrechtlichen Regelungen in Betracht, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen wäre, dass die Klägerin unzumutbar belastet würde, wenn sie die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten erfüllen müsste, ohne dafür von diesem das bisher gezahlte Entgelt verlangen zu können.

26: Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Programme der öffentlich rechtlichen Rundfunkanstalten werden der Klägerin leitungsgebunden oder per Satellit zur Verfügung gestellt. Sie führt diese an die regionalen Netze heran (Netzebene 2) und verteilt sie dann über Breitbandkabelnetze regional (Netzebene 3). Dort werden die Signale in nachgelagerte Netze (Netzebene 4) eingespeist, an die die Haushalte als Endkunden angeschlossen sind. Die Klägerin beschränkt sich jedoch - anders als die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen - nicht auf die bloße Übertragung des Programmsignals, sondern bietet den Endkunden und der Wohnungswirtschaft verschiedene Kabelanschlussprodukte gegen Entgelt an. Für die Attraktivität des Angebots der Klägerin ist maßgeblich, welche Fernseh- und Hörfunkprogramme sie dem Endkunden über den Kabelanschluss zur Verfügung stellt. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass viele ihrer Endkunden an den Programmen der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten und damit auch an den Programmen des Beklagten interessiert sind. Die Überlassung der Programmsignale ist für die Klägerin mithin von erheblichem wirtschaftlichem Wert, weil die Attraktivität ihres Angebots gegenüber den Endkunden und deren Bereitschaft, hierfür ein Entgelt zu zahlen, unter anderem davon abhängig ist, dass sie die Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten empfangen können. Diese stellen der Klägerin die Programmsignale, abgesehen von der urheberrechtlichen Vergütung, die sie für die ihr eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an eine Gemeinschaft von Wahrnehmungsgesellschaften zu zahlen hat, unentgeltlich zur Verfügung. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht also der Leistung der Klägerin, die in der Einspeisung und Übertragung der Programmsignale und damit in deren Verbreitung an die an das Kabelnetz angeschlossenen Endkunden besteht, eine Leistung des Beklagten gegenüber, der der Klägerin diese Programmsignale kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat. Der Hinweis darauf, dass der Beklagte sich bislang vertraglich zur Zahlung dieses Entgelts verpflichtet hatte, genügt hierfür nicht.

27: f) Auch aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergibt sich nicht, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten auf erneuten Abschluss des bisherigen Einspeisevertrags zusteht.

28: aa) Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in das Eigentum der Klägerin an ihrem Kabelnetz ein. Es handelt sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG und nicht nach Art. 14 Abs. 3 GG zu beurteilen ist, denn die Regelung entzieht keine konkreten Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern beschränkt die Klägerin in ihrer freien Disposition über das Kabelnetz.

29: Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG muss der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse, die sich in diesem Rahmen halten, sind als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

30: Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzliche Pflicht zur Übertragung der Programme des Beklagten zu einer unzumutbaren Belastung der Klägerin führt, wenn sie hierfür nicht weiterhin das bislang gezahlte Entgelt erhält. Die Übertragungspflicht dient der Erhaltung und Sicherstellung eines vielfältigen Programmangebots und verfolgt damit ein Ziel, das im allgemeinen Interesse liegt. Der Klägerin wird durch das Gesetz lediglich die Pflicht auferlegt, bestimmte Kapazitäten des von ihr betriebenen Kabelnetzes für die Übertragung im einzelnen bestimmter Fernseh- und Rundfunkprogramme, insbesondere der beitragsfinanzierten Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz bestimmt dabei zwar nicht, dass hierfür ein Entgelt zu zahlen ist, erst recht legt es die Höhe eines Entgelts nicht fest. Es bestimmt aber auch nicht, dass die Kabelnetzbetreiber die Programmsignale unentgeltlich übertragen müssen. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es vielmehr - weiterhin - den Beteiligten überlassen, die angemessenen Bedingungen der Einspeisung der Programmsignale, mit der die Programmanbieter ihre Verbreitungspflicht und die Kabelnetzbetreiber ihre Übertragungspflicht erfüllen, vertraglich festzulegen. Dabei können sie auch berücksichtigen, dass die Programmanbieter die Programmsignale unentgeltlich bereitstellen und der Klägerin die Möglichkeit eröffnen, sie kommerziell zu verwerten. Unter diesen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zur Übertragung der Programmsignale des Beklagten nur dann zuzumuten sein sollte, wenn ein Einspeisevertrag geschlossen wird, der vorsieht, dass ihr für die Übertragung der Signale weiterhin das bislang vereinbarte Entgelt gezahlt wird. Die Revision zeigt weder auf, dass sich solches aus den festgestellten Tatsachen ergibt, noch dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat.

31: bb) Eine andere Beurteilung ist auch im Hinblick auf Art. 12 GG nicht geboten. Die rundfunkrechtlichen Normen, die die Pflicht der Klägerin zur Übertragung der Programme des Beklagten begründen, greifen in die Freiheit der Berufsausübung der Klägerin ein. Für solche Regelungen gilt, dass sie mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird (BVerfG, Urteil vom 17. Februar 1998 - 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 255). Die gleichen Erwägungen, aufgrund deren ein Verstoß gegen Art. 14 GG zu verneinen ist, stehen der Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit entgegen.

32: g) Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die Begründetheit der Klage mit dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin als Betreiberin eines Kabelnetzes gegen den Programmanbieter einen Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisevertrags mit einer bestimmten Vergütung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

33: 2. Eine Pflicht des Beklagten zum Wiederabschluss des bisherigen Einspeisevertrags mit der Klägerin ergibt sich auch nicht aus kartellrechtlichen Bestimmungen.

34: a) Eine Anwendung der Regelungen des Kartellrechts scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen wäre.

35: Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36 ff., WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213 - FENIN; ferner EuGH, Urteil vom 26. März 2009 - C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 102 - SELEX/Kommission; kritisch Bornkamm in FS Blaurock 2013 S. 41 ff. mwN), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise in BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert).

36: Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV), der Beklagte verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der Beklagte finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. Einnahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 15 RStV) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm - zeitlich begrenzt - im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 RStV). Der Beklagte hat damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 16a RStV in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten erlaubt, deren wirtschaftlicher Erfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der Beklagte auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

37: b) Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht ferner nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu entschlossen haben, den Einspeisevertrag nicht fortzuführen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt.

38: Eine Überprüfung dieses Verhaltens nach den Regeln des Kartellrechts schiede aus, wenn dem Beklagten die Fortführung dieses Vertrags oder der Abschluss eines neuen, gleichartigen Vertrags rechtlich untersagt wäre (BGH, Urteil vom 10. Februar 2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen). Es ist dem Beklagten ebenso wie den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedoch aus Rechtsgründen nicht verwehrt, erneut einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen.

39: Ein entsprechendes Verbot ergibt sich, anders als der Beklagte meint, nicht aus § 19 RStV. Nach dieser Norm können die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem gesetzlichen Auftrag durch die Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Autonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erstreckt sich nicht nur auf die Entscheidung über Art und Umfang des Programms, sondern auch auf die Wahl der Verbreitungswege und -modalitäten (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1992 - 1 BvR 1586/89 u.a., BVerfGE 87, 181, 203; BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1998 - 6 A 1/97, BVerwGE 107, 275, 287 f.). Bei dieser Wahl haben die Rundfunkanstalten zwar nach § 19 Satz 2 RStV die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Rundfunkanstalten bei der Auswahl der Verbreitungswege allein die hierfür anfallenden Kosten in den Blick zu nehmen haben. Sie dürfen und müssen vielmehr auch weitere Kriterien, insbesondere die technischen Möglichkeiten und das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Zuschauer sowie deren Bereitschaft und Möglichkeit zum Wechsel des Übertragungswegs, aber auch die insbesondere für die Einkünfte aus Werbung bedeutsame Reichweite, die sie jeweils erzielen können, in ihre Überlegungen einbeziehen. Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Bestehen einer gesetzlichen Übertragungspflicht der Kabelnetzbetreiber nicht der Schluss ziehen, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verwehrt wäre, einen entgeltlichen Einspeisevertrag abzuschließen (Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht 3. Aufl. 2012 § 19 RStV Rn. 36).

40: c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Weigerung des Beklagten, den Einspeisevertrag mit der Klägerin fortzusetzen, sei als Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem durch die Nachfrage des Beklagten nach Übertragungsleistungen bestimmten Markt zu qualifizieren.

41: aa) In Fällen der Diskriminierung oder unbilligen Behinderung eines Unternehmens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen nur auf diese Weise beseitigt oder vermieden werden kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe; Urteil vom 9. November 1967 - KZR 7/66, BGHZ 49, 90, 98 f. - Jägermeister; Urteil vom 26. Oktober 1972 - KZR 54/71, WuW/E BGH 1238, 1245 - Registrierkassen; Urteil vom 12. Mai 1998 - KZR 23/96, WuW/E DE-R 206, 209 - Depotkosmetik).

42: bb) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen hier, entgegen der Ansicht der Revision, nicht vor.

43: (1) Nachdem die Kündigung, deren Unwirksamkeit die Klägerin festgestellt wissen will, bereits 2012 erklärt worden ist, sind der Beurteilung grundsätzlich die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der damals geltenden Fassung zugrunde zu legen. Da sich jedoch inhaltlich keine Änderungen ergeben haben, wird im Folgenden auf die seit dem 30. Juni 2013 geltenden Normen abgestellt.

44: (2) Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite an (BGH, Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 356 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Geht es - wie hier - darum, dass eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager behauptet wird, sind mithin die Ausweichmöglichkeiten der Klägerin als Anbieterin maßgeblich. Danach kommt es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel an. Die Übertragung von Programmsignalen via Satellit oder über terrestrische Sendeanlagen hat außer Betracht zu bleiben, weil die Klägerin sie nicht anbietet.

45: Eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten als Nachfrager auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen des Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für den Beklagten und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Der Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass der Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen.

46: (3) Die Weigerung des Beklagten, mit der Klägerin einen Vertrag zu gegenüber dem bisherigen Einspeisevertrag unveränderten Konditionen abzuschließen, stellt keinen Missbrauch dieser marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 GWB dar.

47: (a) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager ein anderes Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Der Beklagte behandelt die Klägerin nicht anders als andere Kabelnetzbetreiber. Er zahlt auch anderen Betreibern solcher Netze kein Entgelt für die Übertragung von Programmsignalen.

48: (b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein missbräuchliches Verhalten des Beklagten im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF) ergebe sich daraus, dass er die Zahlung eines Entgelts für die Übertragungsleistung der Klägerin verweigere, während private Fernsehsender, unabhängig davon, ob die von ihnen erstellten Programme unter die Übertragungspflicht nach § 52b Abs. 1 RStV fielen oder nicht, weiterhin ein angemessenes Entgelt zahlten.

49: Das Regelbeispiel nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB knüpft daran an, dass die Konditionen auf dem betroffenen Markt von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Schluss wird insbesondere dann naheliegen, wenn sich auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb andere Konditionen herausbilden. Die Behauptung der Klägerin, private Sender zahlten ihr ein angemessenes Entgelt, ist unzureichend, insbesondere fehlen nähere Angaben dazu, wofür und in welcher Höhe ein Entgelt gezahlt wird. Damit fehlt es an einer Grundlage für einen Vergleich mit den Verhältnissen zwischen der Klägerin und dem Beklagten, der die Schlussfolgerung tragen könnte, der Beklagte müsse weiterhin das bisherige Entgelt entrichten.

50: (c) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB aF) handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich, wenn es als Nachfrager ungünstigere Konditionen fordert, als es selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Anbietern verlangt, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Ob für unterschiedliche Konditionen eine sachliche Rechtfertigung besteht, ist aufgrund einer Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beantworten (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II).

51: Der Beklagte nimmt die Leistungen von Anbietern anderer Übertragungstechniken - per Satellit und über terrestrische Sendeanlagen - weiterhin gegen Entgelt in Anspruch. Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, da die Betreiber von Satelliten und terrestrischen Sendeanlagen, anders als die Betreiber von Kabelnetzen, nicht in vertraglicher Beziehung mit den Endkunden stehen und von diesen kein Entgelt dafür erhalten, dass sie die tatsächlichen Voraussetzungen für den Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammsignalen schaffen, sondern sich auf die Übertragungsleistung beschränken. Angesichts dessen kann aus dem bloßen Umstand, dass der Beklagte solchen Anbietern ein Entgelt zahlt, nicht geschlossen werden, er fordere mit der Weigerung, den bisherigen Einspeisevertrag fortzusetzen, von der Klägerin ungünstigere Konditionen als er sie auf vergleichbaren Märkten mit gleichartigen Anbietern vereinbart hat.

52: II. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam, hält dagegen der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

53: 1. Nach § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Die Anwendung dieser Bestimmung ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es an einem Marktgeschehen fehlte (s. o. B I 2 b).

54: a) Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart, den Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, der Beklagte habe die Kündigung des Einspeisevertrags in Vollzug dieser Absprache erklärt. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist revisionsrechtlich zu unterstellen, nachdem das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

55: b) Diese Vereinbarung ist auf eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen insbesondere hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinander als auch mit den privaten Rundfunkanbietern in Wettbewerb. Danach war es ihnen kartellrechtlich verboten, ihr Verhalten gegenüber der Klägerin und anderen Kabelnetzbetreibern zu koordinieren, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Ob dies auch gilt, soweit es um die Übertragung der Gemeinschaftsprogramme der in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten geht, kann offenbleiben, weil die Übertragung solcher Programme nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

56: c) Ein Verstoß gegen § 1 GWB scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte berechtigt war, den Einspeisevertrag zu kündigen. § 1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs- und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der Entschließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem Dritten aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beendigen oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich - bei autonomer Entscheidung - die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde (BGH, Urteil vom 25. Januar 1983 - KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 327 - Familienzeitschrift).

57: Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Vertrag gemeinsam abgeschlossen haben. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass der Vertrag nur gemeinsam gekündigt werden konnte. Lag die Entscheidung über eine Kündigung oder Fortsetzung des Vertrags - jedenfalls soweit es nicht um die Übertragung von gemeinschaftlich veranstalteten Programmen geht - mithin bei den einzelnen Rundfunkanstalten, war es diesen durch § 1 GWB untersagt, ihr Verhalten zu koordinieren.

58: 2. Die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung des Einspeisevertrags war unwirksam, wenn er den Entschluss hierzu nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung gefasst, sondern in Vollziehung der kartellrechtswidrigen Absprache gehandelt hat.

59: Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Wirksamkeit der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die - wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen danach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

60: Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegen über der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht - wie vom Kartellrecht gefordert - aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem die beteiligten Unternehmen vereinbart hatten, bestimmte Vertragsangebote nicht anzunehmen, hat der Bundesgerichtshof eine Verfügung der Kartellbehörde gebilligt, mit welcher den an der verbotenen Absprache beteiligten Unternehmen deren weitere Umsetzung untersagt worden ist (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 Rn. 57 ff. - Lottoblock). Diese Verfügung bedeutete, wie der Senat ausgeführt hat, nicht, dass die betroffenen Unternehmen Vertragsangebote dieser Art bedingungslos anzunehmen hätten. Sie verpflichtete sie jedoch zu einer autonomen, d.h. nicht durch die kartellrechtswidrige Absprache bestimmten, sondern aufgrund selbständiger unternehmerischer Überlegungen getroffenen Entscheidung über solche Angebote.

61: Geht es - wie hier - um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mitteln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

62: Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von Folgeverträgen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1956 - I ZR 194/54, WuW/E BGH 152 - Spediteurbedingungen; Beschluss vom 9. Juli 1984 - KRB 1/84, WuW/E BGH 2100, 2102 - Schlussrechnung; vgl. Karsten Schmidt in FS Möschel, 2011, S. 559, 575) ergibt sich nichts anderes. Im Streitfall geht es nicht um eine vertragliche Vereinbarung, die mit Dritten getroffen worden ist, sondern um deren Kündigung und damit um eine einseitige Maßnahme. Zudem liegt ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite nicht vor. Die behauptete Absprache betrifft nur einige wenige Einspeiseverträge, die die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit den großen Kabelnetzbetreibern, darunter der Klägerin, geschlossen haben. Ein Interesse der Klägerin daran, die Kündigung gegen sich gelten zu lassen, liegt fern. Soweit der Einspeisevertrag Pflichten der Klägerin begründet, stellen diese sich im Wesentlichen nur als Konkretisierung der ihr ohnehin gesetzlich auferlegten Übertragungspflicht dar. Ihr Interesse ist mithin vor allem darauf gerichtet, dass die Pflicht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts bestehen bleibt. Im Übrigen wäre es dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine solche Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

63: 3. Auf die Revision der Klägerin ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob der Beklagte, wie von der Klägerin behauptet, mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart oder sich mit ihnen dahin abgestimmt hat, den Einspeisevertrag zu kündigen und keinen neuen Einspeisevertrag abzuschließen, und ob die von ihm ausgesprochene Kündigung auf einer solchen Absprache beruht. Nach der Lebenserfahrung wird ein solcher Ursachenzusammenhang im Allgemeinen bejaht werden können, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf das beanstandete Verhalten gerichtet war und die entsprechende Handlung mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang steht (BGHZ 86, 324, 328 - Familienzeitschrift; BGH WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Wäre solches im Streitfall festzustellen, hätte sich der Beklagte mit seinem Verhalten über die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung hinweggesetzt.

64: Ein solcher ursächlicher Zusammenhang bedarf jedoch gesonderter Feststellung. Ein Unternehmen, das sich an einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung beteiligt hat, die auf eine bestimmte, für sich genommen nicht kartellrechtswidrige Verhaltensweise gerichtet war, ist nicht auf alle Zeiten an der betreffenden Handlung gehindert. Diese ist vielmehr dann nicht zu beanstanden, wenn es sich hierzu aufgrund autonomer Entscheidung - erneut - entschließt. Ob die Voraussetzungen hierfür, wie der Beklagte behauptet, erfüllt sind, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Würdigung der Umstände des Streitfalls.

65: C. Für den Fall, dass die Klage mit dem Hauptantrag erfolglos bleiben sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:

66: Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den großen Kabelnetzbetreibern und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch des Beklagten - der Klägerin ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, von vornherein ausscheidet. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt. Verhandlungen hierüber könnten auf Seiten der Programmanbieter - nicht nur hinsichtlich der Gemeinschaftsprogramme, sondern insgesamt - von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam geführt werden, ohne dass darin bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB läge. Die Entscheidung darüber, ob das Ergebnis solcher Verhandlungen in eine rechtlich bindende Regelung umgesetzt wird, hätte allerdings jede Rundfunkanstalt in eigener Verantwortung zu treffen.

67: Die Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals verschafft dem Beklagten erhebliche Vorteile. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er seinem Grundversorgungsauftrag nur dann umfassend nachkommen kann, wenn das Signal auch in das Breitbandkabelnetz eingespeist wird. Dies gilt jedenfalls so lange, wie eine erhebliche Zahl von Zuschauerhaushalten an das Kabelnetz angeschlossen ist und die Programme des Beklagten aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne weiteres auf andere Weise empfangen kann. Die Zahl der Zuschauer und Zuhörer, die das Programmsignal des Beklagten empfangen können, ist zudem für die wirtschaftlichen Aktivitäten des Beklagten, insbesondere den Wert der von ihm verkauften Werbezeit, von erheblicher Bedeutung. Der Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, er habe an der Einspeisung und Übertragung seines Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

68: Erbringt die Klägerin danach für den Beklagten wirtschaftlich werthaltige Leistungen, hat der Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihm verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch der Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem er der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von dem Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, wird es mithin maßgeblich darauf ankommen, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Der Klägerin wird gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag hierzu zu ergänzen und, soweit erforderlich, ihre Klageanträge anzupassen.

: Limperg Meier-Beck Kirchhoff

: Bacher Deichfuß

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 03. Nov. 2014 - 2 E 10685/14

Tenor

: Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Mainz vom 14. Juli 2014 wird auf die Beschwerde des Beklagten festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg für den Klageantrag zu 1) (1. Hauptantrag) unzulässig ist. Der Rechtsstreit wird insoweit an das zuständige Landgericht Mainz verwiesen.

: Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

: Die Klägerinnen und der Beklagte tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.

: Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht wird zugelassen.

Gründe

: I.

1: Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze. Sie begehren mit dem 1. Hauptantrag ihrer am 30. April 2013 bei dem Verwaltungsgericht Mainz erhobenen Klage festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF) über ihre Netze zu schließen, soweit das Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat. Mit ihrem zunächst hilfsweise und nunmehr als 2. Hauptantrag gestellten Antrag begehren die Klägerinnen ferner festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sind, das Programm „ZDF“ in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist. Einen solchen privatrechtlichen Vertrag mit den Klägerinnen hatte der Beklagte, wie die übrigen Landesrundfunkanstalten auch, zum 31. Dezember 2012 gekündigt.

2: Das Verwaltungsgericht Mainz hat mit Beschluss vom 14. Juli 2014 auf die ausdrückliche Rüge des Beklagten gemäß § 17a Abs. 3 Satz 2 Gerichtsverfassungsgesetz – GVG – über die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs vorab entschieden und festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Hiergegen richtet sich die am 28. Juli 2014 eingelegte Beschwerde des Beklagten.

: II.

3: Die Beschwerde ist zulässig (§ 17a Abs. 4 Satz 3 Gerichtsverfassungsgesetz – GVG –) und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang in der Sache Erfolg. Der Ausspruch über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs (§ 17a Abs. 3 GVG) ist rechtswidrig und auf die Beschwerde des Beklagten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben, weil die Kammer für den gesamten Rechtsstreit den Verwaltungsrechtsweg für zulässig erklärt hat. Für den Klageantrag zu 1) (1. Hauptantrag) ist der Verwaltungsrechtsweg jedoch nicht eröffnet und der Rechtsstreit insoweit an das zuständige Landgericht Mainz zu verweisen (1.). Für den Klageantrag zu 2), der ursprünglich hilfsweise gestellt wurde und mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2013 (Bl. 306 GA) schließlich unbedingt als 2. Hauptantrag gestellt wird, ist der Verwaltungsrechtsweg demgegenüber eröffnet und die Beschwerde daher in diesem Umfang zurückzuweisen (2.). Der Klageantrag zu 2) ist daher von dem Verwaltungsgericht Mainz unter neuem Aktenzeichen fortzuführen (3.).

4: 1. Das Verfahren ist gemäß § 17a Abs. 2 GVG mit dem Klageantrag zu 1) (1. Hauptantrag) an das zuständige Landgericht Mainz zu verweisen, weil der Zivilrechtsweg eröffnet ist. Es handelt sich insoweit vorliegend gemäß § 13 GVG um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit.

5: Der Verwaltungsrechtsweg ist insoweit nicht eröffnet, da es sich nicht gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, bestimmt sich nach der Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses. Maßgeblich ist allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht hingegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Kläger. Ob für dessen Klagebegehren eine Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, die in dem beschrittenen Rechtsweg zu verfolgen ist, ist auf der Grundlage des Klageantrags und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts zu prüfen.

6: Danach liegt hier ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis vor. Die Klägerinnen begehren die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms „ZDF“ über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit das Programm in diesen Netzen Must-Carry-Status hat. Die Beantwortung der Vorfrage, ob und ggf. unter welchen Bedingungen dieses Programm Must-Carry-Status hat, beurteilt sich zwar letztlich nach §§ 11 ff., 19, 52 ff. Rundfunkstaatsvertrag – RStV – und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz – GG – und damit nach Normen des öffentlichen Rechts. Ein Kontrahierungszwang, der entweder zur Fortgeltung der bisherigen, von der Beklagten gekündigten Verträge führen könnte oder der einen Anspruch auf Abschluss eines neuen Vertrags vermittelt, ergibt sich aber aus diesen Normen nicht (VG Köln, Beschluss vom 18. Juni 2014 – 6 K 2805/13 –, S. 3 f. d. Umdrucks; vgl. auch OLG München, Urteil vom 28. November 2013 – U 2094/13 Kart –, S. 7 d. Umdrucks; LG Köln, Urteil vom 14. März 2013 – 31 O [Kart] 466/12 –, MMR 2013, 542 ff.; insoweit zutreffend auch OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2014 – 13 E 827/14 –, S. 4 f. des Umdrucks). Diese Frage beantwortet sich vielmehr in erster Linie nach § 138, § 242, § 315, § 826 BGB und damit nach zivilrechtlichen Bestimmungen (vgl. OLG München, Urteil vom 28. November 2013 – U 2094/13 Kart –, S. 8 ff. d. Umdrucks; LG Köln, Urteil vom 14. März 2013 – 31 O [Kart] 466/12 –, MMR 2013, 542 [543 f.]; Trute/Broemel, MMR-Beilage 11/2012, 1 [24 ff.]; Fink/Keber, MMR-Beilage 2/2013, 1 [42]).

7: Die mittelbare Wirkung der §§ 11 ff., 19, 52 ff. RStV und von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG führt auch nicht dazu, dass das Verhältnis zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten von einem privatrechtlichen in ein öffentlich-rechtliches umgeformt würde (a.A. BayVGH, Beschluss vom 6. Oktober 2014 – 7 C 14.1372 –, Rn. 11 f.; HambOVG, Beschluss vom 8. Oktober 2014 – 4 So 62/14 –, S. 5 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2014 – 13 E 827/14 –, S. 4 f. des Umdrucks; VG Hamburg, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 17 K 1672/13 –, S. 3 f. d. Umdrucks; VG München, Beschluss vom 2. Juni 2014 – M 17 K 13.1925 –, S. 22 ff. d. Umdrucks). Die Rundfunkanstalten sind gerade nicht dem staatlichen Bereich zugeordnet. §§ 11 ff., 19, 52 ff. RStV tragen dem Rechnung, indem das Verhältnis der Rundfunkanstalten zu ihren Partnern in Bezug auf die Nutzung von Übertragungswegen jeweils vertraglich geregelt werden muss und etwaige Streitigkeiten daher auf dem Zivilrechtsweg auszutragen sind (vgl. Binder, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 19 Rn. 58). Etwaige Entgeltansprüche von Kabelnetzbetreibern gegenüber Rundfunkanstalten bewegen sich daher auf dieser „horizontalen Ebene“ und werden nicht etwa durch staatliche Entgeltfestsetzungen vorgenommen (Hain/Steffen/Wierny, MMR 2013, 769 [772]). Diese Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers darf nicht durch eine Umdeutung des zivilrechtlichen Charakters der Rechtsbeziehungen zwischen den Rundfunkveranstaltern und den Kabelnetzbetreibern in ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis unterlaufen werden. Auch das „Ob“ des Vertragsschlusses bleibt daher in diesem Gleichordnungsverhältnis zwischen den Beteiligten eine zivilrechtliche Frage.

8: 2. Für den Klageantrag zu 2) (2. Hauptantrag), mit dem die Klägerinnen die Feststellung begehren, dass sie nicht verpflichtet sind, das Programm „ZDF“ in ihre Netze einzuspeisen oder über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, ist der Verwaltungsrechtsweg demgegenüber eröffnet und die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts daher in diesem Umfang zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend festgestellt, dass der Verwaltungsrechtsweg zulässig ist.

9: Die Sicherstellung der Übertragungswege und das „Ob“ ihrer Nutzung sind ein Essential der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG garantierten Rundfunkfreiheit (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. November 1986 – 1 BvF 1/84 –, BVerfGE 73, 118 [156]; Dörr, in: Festschrift für P. Kirchhof, 2013, § 69 Rn. 8). Die in dieser Konsequenz durch den Rundfunkstaatsvertrag auferlegten Must-Carry-Pflichten zur Einspeisung und Durchleitung von Angeboten mit Must-Carry-Status (§ 52b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RStV) stehen deshalb nicht zur Disposition der Kabelnetzbetreiber und sind als in einem „Vertikalverhältnis“ auferlegte Pflichten aus den o.g. „horizontalen“ Beziehungen der Entgeltfestsetzung herausgelöst; es handelt sich insoweit in der Sache um den Kabelnetzbetreibern auferlegte hoheitliche Übertragungspflichten (Hain/Steffen/Wierny, MMR 2013, 769 [773]; a.A. wohl Fink/Keber, MMR-Beilage 2/2013, 1 [42]; dies., MMR 2014, 24 [25]). Gegen die Entscheidung einer Rundfunkanstalt, einen bestimmten Übertragungsweg zu nutzen oder nicht (mehr) zu nutzen, ist deshalb der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO eröffnet (vgl. Binder, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 19 Rn. 57). Dies gilt auch für das hier erhobene Feststellungsbegehren der Klägerinnen, wonach diese Verpflichtung nur unter Bedingungen zu erfüllen sei. Die Klägerinnen begehren nämlich insoweit in der Sache die Bestimmung der Reichweite der öffentlich-rechtlichen Must-Carry-Bestimmungen (vgl. Schütz/Schreiber, MMR 2013, 544 [546]; vgl. entspr. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 21. November 2013 – 2 U 46/13 –, S. 2 d. Umdrucks).

10: Ob für dieses (negative) Feststellungsbegehren ein berechtigtes Feststellungsinteresse besteht, ist aus Sicht des Senats zwar höchst zweifelhaft (vgl. auch LG Köln, Urteil vom 14. März 2013 – 31 O [Kart] 466/12 –, MMR 2013, 542 [544]), vom Beschwerdegericht aber nicht zu entscheiden, da diese Frage den Rechtsweg nicht betrifft (vgl. zu dieser Differenzierung auch OVG RP, Beschluss vom 26. Juni 2014 – 2 F 10521/14.OVG –, S. 4 d. Umdrucks).

11: 3. Da für den Klageantrag zu 1) und den Klageantrag zu 2) unterschiedliche Rechtswege zulässig sind, sind die Verfahren zu trennen und der Klageantrag zu 2) von dem Verwaltungsgericht Mainz unter neuem Aktenzeichen fortzuführen (vgl. VG Köln, Beschluss vom 18. Juni 2014 – 6 K 2805/13 –, S. 2 d. Umdrucks; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. November 2013 – 2 U 46/13 –, S. 2 d. Umdrucks).

12: 4. Der Ausspruch über die Kosten folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht, da nur eine Festgebühr anfällt (Kostenverzeichnis Nr. 5501, Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz).

13: Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zuzulassen, da die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zu der vorliegenden Rechtsfrage uneinheitlich sind (§ 152 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 4 Sätze 4 und 5 GVG).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Verwaltungsgericht Köln Urteil, 30. Apr. 2015 - 6 K 3364/14

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Reichweite der gesetzlichen Verpflichtung der Klägerinnen, Kapazitäten für digitale und zum Teil für die analoge Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Programms des Beklagten freizuhalten (sog. Must-Carry-Verpflichtung).

Gegen diese Kündigungen erhoben die Klägerinnen bisher erfolglos Zahlungsklagen auf dem Zivilrechtsweg.

Am 30. April 2013 haben die Klägerinnen Klage mit den Anträgen erhoben festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die entgeltliche (analoge und digitale) Verbreitung des Programms WDR Fernsehen über die Netze der Klägerinnen zu schließen, soweit dieses Programm in den Netzen Must Carry-Status hat, sowie festzustellen, dass sie bis zum Abschluss eines solchen Vertrags nicht zur Einspeisung und Verbreitung des Programmes WDR Fernsehen verpflichtet sind. Mit Beschluss vom 18.06.2014 hat das erkennende Gericht das Verfahren getrennt. Hinsichtlich des Klageantrages zu 1) – Feststellung der Verpflichtung zum Vertragsschluss - wird es unter dem ursprünglichen Aktenzeichen 6 K 2805/13 fortgeführt.

Im vorliegenden Verfahren tragen die Klägerinnen vor: Die Klage sei zulässig. Es liege ein feststellungsfähiges Drittrechtsverhältnis vor, bei der ein Feststellungsinteresse gerade gegenüber dem Beklagten bestehe. § 52 b RStV begründe nicht nur vertikale Rechte und Pflichten zwischen den Klägerinnen und den jeweiligen Landesmedienanstalten, sondern auch Rechte und Pflichten zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten. Die Landesmedienanstalt sei nur die zuständige Aufsichtsbehörde. Die Reichweite der „Must-Carry-Verpflichtung“ sei maßgeblich dafür, ob die Klägerinnen verpflichtet seien, die Programme des Beklagten unabhängig von jeder Entgeltzahlung zu verbreiten.

Die Feststellungsklage sei nicht gegenüber einer Anfechtungsklage subsidiär. Eine künftige Anordnung der Landesmedienanstalt, eine Verbreitung der Programme auch ohne Vertrag vorzunehmen, könne zwar theoretisch Gegenstand einer späteren Anfechtungsklage werden, doch werde die Landesmedienanstalt nach ihrer Stellungnahme dahingehend, dass die „Must-Carry-Pflicht“ von der Zahlung eines Einspeiseentgelts abhängig sei, einen solchen Bescheid nicht erlassen. Würden sie das Programm des Beklagten ausspeisen, wären sie dem öffentlichkeitswirksamen Vorwurf eines rechtswidrigen Verhaltens ausgesetzt. Außerdem würden sie sich dem unzumutbaren Risiko eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens nach § 49 S. 2 Nr. 9 RStV aussetzen. Der Beklagte sei auch der richtige Klagegegner, da das Feststellungsinteresse genau ihm gegenüber bestehe.

Die Klage sei auch begründet. Bei verständiger Auslegung könnten die „Must-Carry-Pflichten“ nur so interpretiert werden, dass der Gesetzgeber keine voraussetzungslose Verbreitungspflicht der Kabelnetzbetreiber angeordnet habe. Lediglich die Programme des Bürgerfunks seien nach den Landesmediengesetzen kostenlos in die Kabelnetze einzuspeisen. Gegenstand der Must-Carry-Verpflichtung sei es, bestimmte Kapazitäten für die entsprechenden Programme bereitzustellen und den jeweiligen Programmveranstaltern die Einspeisung dieser Programme zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Durch diese Regelung modifiziere der Landesgesetzgeber die Zugangsansprüche zum Kabelnetz, die nach allgemeinem Telekommunikationsrecht im allgemeinen Wettbewerb vergeben würden. Es bleibe aber dabei, dass die Erbringung der Verbreitungsleistungen eine entgeltliche Leistung auf dem Einspeisemarkt darstelle. Schon aus dem Wortlaut der Norm folge keine Einspeisungspflicht, denn danach müsse für die streitgegenständlichen Programme lediglich eine bestimmte Kapazität zur Verfügung gestellt werden. Auch aus der amtlichen Überschrift („ Belegung von Plattformen“) ergebe sich nicht, dass eine unbedingte Verbreitungspflicht bestehe. Der Abschluss eines entgeltlichen Vertrages sei eine angemessene Bedingung für die Verbreitung. Systematisch sei die Regelung des § 52 b RStV insbesondere im Zusammenhang mit § 52d RStV - der Regelung über Entgelte und Tarife – zu sehen. Gemäß § 52 d Satz RStV habe die Verbreitung von Angeboten nach § 52 b Abs. 1 Nr. 1 RStV in Bezug auf Entgelte und Tarife zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Dieses Verweises bedürfte es nicht, wenn die Programme kostenlos verbreitet werden müssten. Auch eine historische Auslegung ergebe, dass nach Vorstellung des Gesetzgebers für Must- Carry-Programme Entgelte und Tarife erhoben würden. Sinn und Zweck der Regelungen sei es, die Kabelnetzbetreiber, die als „Gatekeeper“ (Torwächter) zwischen Rundfunkanbietern und Nutzern ständen, zur Aufrechterhaltung der Rundfunkvielfalt zu verpflichten, bestimmte Programme zu verbreiten, um einem möglichen Missbrauch der Torwächterfunktion vorzubeugen. Die unentgeltliche Verbreitungspflicht sei hierfür nicht erforderlich. Insbesondere solle auch dem Beklagte seine aus §§ 11, 19 RStV folgende Verbreitungspflicht nicht abgenommen werden.

Der Landesgesetzgeber könne aus kompetenzrechtlichen Gründen keine unentgeltliche Einspeisungspflicht normieren. Gemäß Art. 87 f Abs. 2 GG erbrächten die Klägerinnen ihre Dienstleistungen – zu denen die Verbreitung von Rundfunkprogrammen über die Kabelnetze gehöre – privatwirtschaftlich. Entsprechend gehe der Rundfunkstaatsvertrag von der Entgeltlichkeit des Zugangs aus, ohne den – kompetenzwidrigen – Ehrgeiz zu entfalten, die Entgeltfrage selber zu regeln. Das Unionsrecht gehe ebenfalls davon aus, dass Telekommunikationsdienstleistungen in der Regel gegen Entgelt erbracht würden.

Eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung greife unverhältnismäßig in ihr Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG ein. Die Beschränkung der Verfügungsbefugnis über ihre Kapazitäten ohne Zahlung von Einspeiseentgelten sei eine unangemessene Belastung. Der Wert der Programme des Beklagten werde durch die Zahlung des urheberrechtlichen Entgelts vollständig abgegolten. Ein darüber hinausgehender wirtschaftlicher Vorteil, der den Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG kompensieren könne, bestehe nicht.

Ebenso greife die Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung unverhältnismäßig in ihre Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, die die Freiheit umfasse, ein Entgelt für berufliche Leistungen auszuhandeln, ein.

Wegen dieser erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen hätte der Gesetzgeber auf Grund des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatzes der Normenklarheit eine eindeutige Verpflichtung zur entgeltlosen Verbreitung der Must-Carry-Programme normieren müssen. Ansonsten könne keine unbedingte Verbreitungspflicht angenommen werden.

Die Klägerinnen beantragen,

festzustellen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das Programm WDR Fernsehen über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist,

hilfsweise,

dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das vom Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm WDR Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor: Die Klage sei unzulässig. Es sei kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegeben. Die Überwachung und Durchsetzung der „Must-Carry-Bestimmungen“ falle in die Zuständigkeit der Landesmedienanstalt. Eine zulässige Feststellungsklage in einem Drittrechtsverhältnis liege auch nicht vor. Für ein feststellungsfähiges Drittrechtsverhältnis reiche es nicht aus, dass eigene Rechte der Klägerinnen von dem festzustellenden Rechtsverhältnis abhingen. Die Klägerinnen hätten auch kein Feststellungsinteresse. Auch hier sei ein subjektiver Bezug zum Beklagten notwendig, das Feststellungsinteresse müsse gerade ihm gegenüber bestehen. Dies sei hier nicht der Fall. Der Antrag sei außerdem wegen der Vorrangigkeit der Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen subsidiär. Wenn die Klägerinnen ihre „Must-Carry-Pflichten“ verletzten, müsse die Landesmedienanstalt diese durchsetzen. Gegen diese Verfügung müssten die Klägerinnen dann im Wege der Anfechtungsklage vorgehen. Der Beklagte sei daher auch der falsche Klagegegner.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerinnen seien aufgrund der „Must-Carry-Vorschriften“ unmittelbar und unbedingt zur analogen und digitalen Weiterverbreitung des Programmes des Beklagten in ihren Netzen verpflichtet. Dies entspreche dem verfassungsrechtlich verankerten Ziel, die Versorgung der Rundfunkteilnehmer mit einem vielfältigen Programmangebot zu sichern. Dies könne nur mit einer Pflicht zur tatsächlichen Übertragung und eben nicht mit einer bloßen Pflicht zur Bereithaltung der Kapazitäten - wie die Klägerinnen meinten - erreicht werden („must carry“, nicht nur „must provide“). Die landesrechtliche Regelungen, die die analoge Weiterverbreitung der Programme des Beklagten regelten (u.a. § 18 Abs. 1 LMG NRW), sähen die Pflicht vor, die Programme einzuspeisen und den Haushalten zuzuführen. Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut des § 52 b Abs. 1 RStV. Auch die Ermächtigungsgrundlage für die Landesmedienanstalten im Falle der Verletzung der Pflicht, § 52b Abs. 4 S. 4 RStV, gehe von einer Verbreitungspflicht aus. Dafür spreche auch die Entstehungsgeschichte des § 52b RStV sowie Sinn und Zweck der Regelung. Die „Must-Carry-Regelungen“ richteten sich an die Plattformanbieter, wie die Klägerinnen als Kabelnetzbetreiber, da diese aufgrund ihrer Einflussnahme auf die Programmzusammenstellung und –verbreitung eigenen Einfluss auf die Rundfunkvielfalt nähmen. Diese Weiterverbreitungspflicht sei unbedingt, nicht an den Abschluss eines Verbreitungsvertrages und erst recht nicht an die Zahlung einer Einspeisevergütung geknüpft. Eine Entgeltpflichtigkeit als Verbreitungsvoraussetzung ergebe sich aus § 52 b RStV nicht. Auch aus der Regelung des § 52 d RStV, der die Modalitäten einer zu vereinbarenden Entgeltzahlung regele, lasse sich ein Entgeltzahlungsanspruch der Klägerinnen nicht ableiten. Die verfassungsrechtlich gebotene Programmvielfalt könne nicht davon abhängen, dass ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen Programmveranstalter und Netzbetreiber zustande käme. Die Entgeltfrage bleibe offen, es seien die unterschiedlichsten Geschäftsmodelle denkbar. Daher sei die Entgeltlichkeit von der Unbedingtheit der „Must-Carry-Verpflichtung“ zu trennen. Es gebe viele Fallkonstellationen, in denen ein (freiwilliger) Abschluss eines entgeltlichen Vertrages sinnvoll sein könnte, eine Verpflichtung hierzu bestehe aber nicht. Ein bestimmtes Entgeltmodell sei gesetzlich nicht fixiert. Die Netzbetreiber seien zu Nachfragern attraktiver Inhalte geworden, die sie im eigenen ökonomischen Interesse zur Vermarktung bei angeschlossenen Haushalten verbreiten würden (Vermarktungsmodell).

Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG sei nicht berührt, da die Klägerinnen das Eigentum an ihren Netzen von vornherein nur mit den „Must-Carry-Vorgaben“ belastet erworben hätten. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG wäre jedenfalls nicht unverhältnismäßig, da die Klägerinnen das Programm des Beklagten schon aus ökonomischem Eigeninteresse verbreiten würden. Sie würden sogar aus eigenem wirtschaftlichen Antrieb die digitalen Programmsignale des Beklagten analogisieren. In Erfüllung der Pflichten könne ein unternehmerischer Gewinn erzielt werden. Ein Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG sei ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerinnen könnten sich erfolgreich bei den Endkunden refinanzieren.

Wesentlichkeitslehre und Normenklarheit stünden nicht im Konflikt mit den unbedingten „Must-Carry-Pflichten“. Die Festlegung eines bestimmten Entgeltmodells sei nicht wesentlich, da es eine Vielzahl von Geschäftsmodellen am Markt gebe. Ein einseitiger Vergütungsvorbehalt zu Lasten der Rundfunkveranstalter hätte einer gesetzlichen Grundlage bedurft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses und des Verfahrens 6 K 2805/13 sowie der in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

I. Bezüglich des Hauptantrages hat die Kammer bereits erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage.

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als Rechtsverhältnis werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Das Rechtsverhältnis besteht in erster Linie zwischen Normadressat und Normanwender. Streitentscheidenden Normen sind die Regelungen über die sog. „Must-Carry-Pflichten“ für die analoge und digitale Verbreitung des Programmes des Beklagten, §§ 18, 21 LMG NRW, §§ 52 b ff RStV. Gemäß § 21 LMG NRW i.V.m.§ 52 Buchst. b Abs. 1 Nr. 1 a RStV, der bedeutsameren Regelung für die digitale Übertragung, hat der Plattformanbieter innerhalb einer technischen Kapazität im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die Dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einschließlich programmbegleitender Dienste, zur Verfügung stehen. Die Pflicht richtet sich somit an die Klägerinnen als Kabelnetzbetreiber; Normanwender, d.h. Vollzugsbehörde, ist gemäß § 52 b Abs. 4 RStV die Landesmedienanstalt. Darüber hinaus betrifft die Norm das Verhältnis zwischen dem Beklagten als berechtigter Rundfunkanstalt und den Klägerinnen als verpflichtete Plattformanbieter, regelt also auch rechtliche Beziehungen der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens. Ob es sich dabei um eine Feststellungsklage im Drittrechtsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2005 - 3 C 3.04 -, NVwZ-RR 2005, 592,

ist für die Statthaftigkeit der Feststellungsklage letztlich unerheblich. Die Klägerinnen haben ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung in Gestalt eines wirtschaftlichen Interesses gerade gegenüber dem Beklagten als potentiellem Vertragspartner.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2014 -6 C 8.13 -, BVerwGE 149, 194, 198.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43, Rn. 26 m.w.N.

Als unmittelbareres und wirksameres Verfahren kommt hier die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage in Betracht. Da die Klägerinnen der Ansicht sind, dass sie nicht zur Verbreitung des Programmes des Beklagten verpflichtet sind, solange hierüber kein Vertrag geschlossen worden ist, liegt es nahe, dass die Klägerinnen die Verbreitung des Programmes des Beklagten zunächst einstellen müssen, um die Reichweite ihrer Verpflichtung gegenüber dem Normanwender, der Landesmedienanstalt, zu klären. Der Rundfunkstaatsvertrag sieht dementsprechend auch ein Verfahren vor, das bei Nichterfüllung der „Must-Carry-Pflicht“ greift. Kommt die zuständige Landesmedienanstalt zu dem Schluss, dass der Plattformbetreiber die Voraussetzungen des § 52 b Abs. 1 RStV nicht erfüllt, kann sie gemäß § 52 Buchst. b Abs. 4 S. 4 RStV eine eigene Belegungsentscheidung treffen. Zuvor hat die Medienanstalt dem Plattformanbieter eine angemessene Frist zur Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen zu setzen. Die Belegungsentscheidung ergeht in Form eines Verwaltungsakts, gegen den der Plattformbetreiber Anfechtungsklage erheben kann. Die Klägerinnen berufen sich in diesem Zusammenhang darauf, dass eine Anfechtungsklage hier deshalb nicht in Betracht komme, weil die Landesanstalt für Medien NRW in einem Auskunftsschreiben vom 21.02.2012 (Anlage K 4) an sie erklärt habe, dass der „Must-Carry-Status“ den Rundfunkveranstalter nicht davon entbinde, mit dem Kabelanlagenbetreiber vertragliche Verpflichtungen zu angemessenen Konditionen einzugehen. Eine verbindliche Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG NRW, im Fall der Ausspeisung des Programmes des Beklagten durch die Klägerinnen eine eigene anfechtbare Belegungsentscheidung gemäß § 52 b Abs. 4 S. 4 RStV zu unterlassen, ergibt sich hieraus jedoch nicht.

Darüber hinaus tragen die Klägerinnen vor, dass der Weg über die Anfechtungsklage ihnen nicht zumutbar sei, da, wenn sie die Plattform nicht entsprechend § 52 Abs. 1 Nr. 1 a RStV belegen, dies gemäß § 49 S. 2 Nr. 9 RStV als Ordnungswidrigkeit geahndet würde. In diesem Zusammenhang spricht das genannte Schreiben der Landesanstalt für Medien allerdings dafür, dass die Klägerinnen jedenfalls kein Verschuldensvorwurf treffen dürfte, wenn sie die Programme des Beklagten tatsächlich nicht mehr verbreiten würden.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag jedenfalls unbegründet. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass Sie nicht verpflichtet sind, das Programm WDR Fernsehen des Beklagten über ihre Netze zu verbreiten, solange hierüber kein Vertrag geschlossen ist.

Aus den Vorschriften über die „Must-Carry-Pflichten“ selbst, § 18 LMG NRW, § 21 LMG NRW i.V.m. § 52 b RStV, ergibt sich eine unbedingte Pflicht der Klägerinnen, das Programm des Beklagten zu verbreiten. Eine Verpflichtung des Beklagten zum Abschluss eines Vertrages über ein Einspeiseentgelt ist den Vorschriften nicht zu entnehmen. Die Regelungen beruhen auf Art. 31 der Unionsrichtlinie 2002/22/EG – Universaldienstrichtlinie (UDRL) –, die den Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Möglichkeit eröffnet, Kabelnetzbetreibern zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Programmvielfalt zumutbare Übertragungspflichten aufzuerlegen. Art. 31 Abs. 2 UDRL gestattet den Mitgliedstaaten, im Falle der Auferlegung von Verpflichtungen in diesem Sinne ein angemessenes Entgelt festzulegen, das den Kriterien der Diskriminierungsfreiheit, der Wahrung der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz zu genügen hat. Von dieser Möglichkeit hat keiner der Landesgesetzgeber in der Bundesrepublik Gebrauch gemacht. Soweit die Klägerinnen geltend machen, dass sie aufgrund der „Must-Carry-Pflicht“ nur zur bloßen Bereithaltung von Kapazität („must provide“) und nicht zur tatsächlichen Einspeisung und Verbreitung der Programme verpflichtet seien, können sie damit schon aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben nicht gehört werden. Schon die Richtlinie spricht von aufzuerlegenden Übertragungspflichten (und nicht von Bereitstellungspflichten), für die es den Mitgliedstaaten freigestellt ist, ein angemessenes Entgelt festzulegen, was hier nicht geschehen ist.

Auch aus § 52 d RStV, der Regelungen zu Entgelten und Tarifen enthält, ergibt sich keine Verpflichtung des Beklagten, mit den Klägerinnen einen Vertrag über die Zahlung von Einspeiseentgelten zu schließen. Gemäß § 52 d S. 1 RStV dürfen Anbieter von Programmen durch die Ausgestaltung der Entgelte und Tarife nicht unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Anbietern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Verpflichtete Normadressaten dieser Vorschrift sind ausschließlich die Kabelnetzbetreiber selbst. Die Norm bezweckt den Schutz der Rundfunkanstalten vor einer unbilligen Entgeltgestaltung. Dafür, dass die Rundfunkanstalten gesetzlich verpflichtet sein sollen, einen entgeltlichen Verbreitungsvertrag abzuschließen, ergeben sich aus der Vorschrift keine Anhaltspunkte. Darüber hinaus stellt Art. 31 Abs. 2 UDRL Kriterien für ein angemessenes Entgelt auf. Angesichts dessen wäre zu erwarten, dass der Gesetzgeber nähere Vorgaben für ein solches Entgelt – und damit auch für den Verbreitungsvertrag – aufstellt, wenn er eine Entgeltlichkeit von Einspeiseleistungen der Kabelnetzbetreiber anordnen wollte.

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.05.2014 – VI-U (Kart) 16/13, U (Kart) 16/13 -, juris.

Ein solcher entgeltlicher Vertrag kann zwar geschlossen werden, wobei dann bei der Ausgestaltung des Entgelts die Vorgaben des § 52 d RStV zu beachten wären, der Vertragsschluss ist aber nicht Voraussetzung für die Erfüllung der gesetzlichen Übertragungspflichten durch die Klägerinnen.

Dass der Gesetzgeber demnach nicht angeordnet hat, dass die Erfüllung der „Must-Carry-Pflichten“ zwingend vom Abschluss eines Vertrages über die Zahlung von Einspeiseentgelten abhängig ist, begegnet auch keinen sonstigen rechtlichen Bedenken.

Insbesondere liegt hierin kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Grundrechte der Klägerinnen, namentlich in das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Pflicht des § 52 b Abs. 1 Nr. 1 RStV stellt eine Eigentumsinhaltsbestimmung dar. Der Gesetzgeber ist in Ausübung seines aus der Rundfunkfreiheit abzuleitenden rundfunkspezifischen Regelungsauftrages allgemein berechtigt, zum Zwecke der Qualitäts-und Vielfaltssicherung die Eigentumsrechte der am Rundfunk beteiligten Personen und Unternehmen näher auszugestalten. Grundsätzlich muss der Gesetzgeber allerdings im Falle eigentumsbeschränkender Regelungen kompensatorische Maßnahmen vorsehen, wenn anderenfalls bei den betroffenen Eigentümern generell oder im Einzelfall unzumutbare oder gleichheitswidrige Belastungen bzw. Wertminderungen eintreten würden. Dabei hängt die Zumutbarkeit nicht allein von der Höhe des Entgelts ab, sondern von dessen Anteil an den insgesamt aus der Eigentumsnutzung zu erzielenden Einnahmen. Es ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung erforderlich.

vgl. BayVGH , Urteil vom 23.02.2006 -7 BV 05.1826 -, DVBl 2006, 1604 m.w.N.

Dafür, dass die Pflicht zur Einspeisung des Programmes WDR Fernsehen ohne vertragliche Vereinbarung eines Einspeiseentgelts eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung der Klägerinnen darstellt, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte und sind von den Klägerinnen – auch in der mündlichen Verhandlung - nicht vorgetragen worden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es den Kabelnetzbetreibern möglich ist, den Einnahmeverlust des Einspeiseentgelts auf die Endabnehmer abzuwälzen.

Für einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG der Klägerinnen ist ebenfalls nichts ersichtlich.

Da die Klägerinnen durch die so verstandenen „Must-Carry-Pflichten“ nicht unzumutbar belastet sind, sind diese den Klägerinnen auferlegten Pflichten auch wirtschaftlich zumutbar im Sinne des Art. 31 Abs. 1 UDRL.

Vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2008 – C-336/07 -, ZUM 2009, 547 ff.

II. Die Klage ist mit dem Hilfsantrag unzulässig. Die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO ist nicht statthaft, da kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliegt. Der Antrag betrifft eine abstrakte Rechtsfrage; es geht um die Auslegung der Rechtsnormen über die „Must-Carry-Pflichten“. Dies ist kein zulässiger Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43, Rn. 14; Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 43 Rn. 43 ff.

Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Aus den oben genannten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, das vom Beklagten beanstandete Fernsehprogramm WDR Fernsehen unentgeltlich zu verbreiten. Eine zwingende Entgeltzahlungspflicht sieht das Gesetz nicht vor.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.