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Verwaltungsgericht München Urteil, 02. Juli 2014 - 5 K 13.4946

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02.07.2014

Verwaltungsgericht München Urteil, 02. Juli 2014 - 5 K 13.4946

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 02. Juli 2014 - 5 K 13.4946

Gericht

Tenor

Der Bescheid des ... vom ... Januar 2013 und dessen Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2013 werden aufgehoben.

II.

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Anerkennung förderlicher Zeiten für seine Vollzeittätigkeit als Rechtsassessor vom ... August 2009 bis zum ... November 2009 sowie für seine Vollzeittätigkeit als Rechtsanwalt vom ... November 2009 bis zum ... November 2011 gemäß Art. 31 Abs. 2 BayBesG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

III.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 100 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

IV.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der am ... Juni 1984 geborene Kläger begann mit 18 Jahren im Jahr 2002 sein Studium der Rechtswissenschaften an der L.-Ma.-Universität in M.; im Termin 2006/II legte er seine Erste juristische Staatsprüfung ab. Seine Zweite juristische Staatsprüfung schloss er im Termin 2008/II im Alter von 24 Jahren ab. Unmittelbar nach seiner mündlichen Prüfung am ... Mai 2009 bewarb er sich erfolglos beim Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen. Infolgedessen nahm er ab dem ... August 2009 eine Vollzeittätigkeit als Rechtsassessor in der Anwaltskanzlei A. in M. auf. Dort war er bis zum ... November 2009 als Assessor und gleichzeitiger Vertreter des Rechtsanwaltes B. tätig und arbeitete nach seiner Zulassung ab dem ... November 2009 bis zum ... November 2011 als Rechtsanwalt.

Mit Wirkung vom ... Oktober 2011 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Regierungsrat (Besoldungsgruppe A 13) ernannt und mit Wirkung vom ... August 2013 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Seine Probezeit war wegen erheblich über dem Durchschnitt liegender fachtheoretischer und berufspraktischer Leistungen um 3 Monate verkürzt worden. Der Kläger ist derzeit beim Zentrum Bayern Familie und Soziales - Region Oberbayern (ZBFS) - als juristischer Mitarbeiter der vierten Qualifikationsebene im Bereich des Integrationsamtes tätig.

Mit Schreiben vom ... Mai 2012 beantragte der Kläger, seine als Rechtsanwalt geleisteten Vollzeittätigkeiten als förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten anzuerkennen.

Dies wurde mit Bescheid vom ... Januar 2013 abgelehnt. Die Tätigkeit als Assessor sei keine förderliche Beschäftigungszeit im Sinne des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes/BayBesG. Der Beruf des Rechtsanwaltes sei zwar als förderlich anzusehen, diese Beschäftigung habe der Kläger jedoch vor der Vollendung seines 29. Lebensjahres ausgeübt, so dass eine Berücksichtigung aufgrund der entsprechenden Verwaltungsvorschriften nicht in Betracht komme. Hiergegen legte der Kläger am ... Februar 2013 Widerspruch ein.

Der Präsident des ZBFS legte dem Ministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen mit Schreiben vom ... September 2013 den Antrag mit der Bitte um Erteilung des Einvernehmens vor, weil nach seiner Auffassung förderliche Zeiten vorlägen. Das Staatsministerium verweigerte das Einvernehmen mit Schreiben vom ... September 2013, weil keine besonderen Umstände vorlägen, die eine Abweichung vom im Gesetz vorgesehenen Regelfall der Nichtberücksichtigung von vor dem 29. Lebensjahr abgeleisteten Zeiten rechtfertigten.

Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2013 zurückgewiesen. Die Entscheidung, in welchem Umfang die Beschäftigungszeiten zu einer fiktiven Vorverlegung des Diensteintritts führten, liege im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Stelle. Hauptberufliche förderliche Beschäftigungszeiten könnten nur berücksichtigt werden, wenn diese nach Vollendung des 29. Lebensjahres lägen. Hintergrund sei, dass die ersten zwei Beschäftigungsjahre - soweit diese vor dem 29. Lebensjahr absolviert worden seien - bereits durch die neue Tabellenstruktur der Besoldungstabelle angemessen berücksichtigt seien. Eine Diskriminierung sei nicht ersichtlich, weil somit eine sachliche Differenzierung vorgenommen werde.

Mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2013, am selben Tag bei Gericht eingegangen, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,

Der Bescheid des ZBFS vom ... Januar 2013 und der Widerspruchsbescheid des ZBFS vom ... Oktober 2013 werden aufgehoben.

II.

III.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Geld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Höhe der Entschädigung wird in das Ermessen des Gerichts gestellt. Diese darf den Betrag von 100 EUR nicht übersteigen.

Die Nichtanerkennung der beruflichen Vollzeittätigkeit vor dem Eintritt in den öffentlichen Dienst stelle eine Diskriminierung wegen Alters dar. Der Beklagte führe durch das Neue Dienstrecht Prinzipien wie die Abkehr vom Besoldungsdienstalter und die Zuwendung zum Leistungsprinzip ein, missachte diese aber, wenn er die Berufserfahrung vor dem 29. Lebensjahr nicht anerkenne. Insofern werde das zügigere Absolvieren einer Ausbildung bestraft und das länger andauernde Studieren würde demgegenüber privilegiert.

Auch die Tätigkeit des Klägers als Assessor sei als förderlich anzusehen, weil er eine entsprechende Berufserfahrung dadurch gesammelt habe; die beim Beklagten ausgeübte Tätigkeit sei identisch mit den Aufgaben eines Rechtsanwaltes. Darüber hinaus sei eine berufliche Tätigkeit nach einem Hochschulabschluss, die vor Vollendung des 29. Lebensjahres aufgenommen werde, nicht schlechter oder weniger förderlich als dieselbe Tätigkeit, die erst nach Vollendung des 29. Lebensjahres ausgeübt werde.

Mit Schriftsatz vom 18. November 2011 hat das ZBFS für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei in der Besoldungsgruppe A 13 sofort in die Stufe 4 eingeordnet worden, weil die Stufen 1 bis 3 in dieser Besoldungsgruppe überhaupt nicht belegt seien. Das Lebensalter spiele dafür keine Rolle.

Hätte sich der Kläger nicht erst mit Schreiben vom ... April 2011 beim damaligen Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung und Familie beworben, sondern sich unmittelbar nach Ablegung der zweiten juristischen Staatsprüfung im Herbst 2009 um eine Einstellung bemüht, wäre es möglicherweise zu einem früheren Beginn des Beamtenverhältnisses auf Probe gekommen. Aus der Gesetzesbegründung gehe hervor, dass sich für Bewerber, die ihr Studium zügig absolvierten und früh in den Staatsdienst einträten, Verbesserungen ergeben sollten.

Die absolvierte Zeit als Assessor sei nicht förderlich, weil diese Tätigkeit kein eigenständiges Auftreten nach außen mit sich brächte. So bestünde kein Zusammenhang mit den Tätigkeiten, die der Kläger in seinem momentanen konkreten Amt im funktionellen Sinne zu leisten habe. Darüber hinaus könne die Tätigkeit als Rechtsanwalt nicht als förderlich im Sinne des Art. 31 Abs. 2 BayBesG anerkannt werden, weil sie zwar förderlich und auch hauptberuflich sei, jedoch vom... November 2009 bis zum ... Oktober 2011 ausgeübt und damit vor der Vollendung des 29. Lebensjahrs des Klägers am ... Juni 2013 geleistet worden sei. Insofern seien die Verwaltungsvorschriften zum Bayerischen Besoldungsgesetz ermessensleitend. Anhaltspunkte für eine Diskriminierung des Klägers lägen nicht vor, weil eine ausreichende sachliche Differenzierung gegeben sei. Indem der Einstieg in die Besoldungsgruppe A 13 erst in der vierten Stufe erfolge, trage der Gesetzgeber dem vorherigen Ableisten einer universitären Ausbildung Rechnung.

Mit Schriftsatz vom 28. November 2013 hat der Kläger auf mündliche Verhandlung verzichtet; der Beklagte hat dies mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2013 erklärt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Gründe

Über die Streitsache kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt haben (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).

II.

Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid des ... vom ... Januar 2013 und der ihn bestätigende Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2013 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass der Beklagte erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Anerkennung seiner Beschäftigungszeiten entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Gemäß Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG kann der Zeitpunkt des Diensteintritts auf Antrag um sonstige für die Beamtentätigkeit förderliche hauptberufliche Beschäftigungszeiten fiktiv vorverlegt werden. Unstreitig handelt es sich bei den vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten um hauptberufliche Beschäftigungen.

Sowohl die Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt, als auch die Zeit, die der Kläger als Assessor beschäftigt war, ist als förderlich und anerkennenswert im Sinne des Art. 31 Abs. 2 BayBesG anzusehen.

1. Förderlich sind Zeiten, die für die Wahrnehmung der künftigen Dienstaufgaben von konkretem besonderen Interesse sind (Voitl/Luber, Das neue Dienstrecht in Bayern, 1. Auflage 2011, S. 14 f.). Dies muss dahingehend konkretisiert werden, dass sich die Förderlichkeit auf die künftig auszuübende Beamtentätigkeit und die mit dem Amt verbundenen Aufgaben bezieht. Dementsprechend kommen als förderliche Zeiten insbesondere Tätigkeiten in Betracht, die mit den Anforderungsprofilen möglicher Tätigkeiten der betreffenden Qualifikationsebene in sachlichem Zusammenhang stehen oder durch die Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erworben wurden, die für die auszuübenden Tätigkeiten von Nutzen oder Interesse sind (VG Augsburg, U. v. 12.7.2012 - Au 2 K 11.1646 - juris; Ziffer 31.2.3 der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten/BayVwVBes). Die Förderlichkeit von Vortätigkeiten muss nicht die ganze Bandbreite der späteren Verwendung umfassen. Vielmehr sind die inhaltlichen Anforderungen mehrerer Ämter einer Fachrichtung oder auch nur die Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens in den Blick zu nehmen (vgl. VG Stuttgart zur ähnlichen Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BesG BW, U. v. 30.4.2014 - 3 K 5177/13 - juris, Rn. 20 f.); der Begriff ist weit auszulegen (vgl. Ziffer 31.2.3 Satz 1 BayVwBes; VG Augsburg, U. v. 12.7.2012 - Au 2 K 11.1646 - juris) und nach objektiven Maßstäben zu beurteilen. Diese Grundsätze, die das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 14.03.2002 - 2 C 4.01 - Buchholz 239.1 § 10 BeamtVG Nr. 14) zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Beamtenversorgungsgesetzes/BeamtVG a. F. entwickelt hat, gelten hier gleichermaßen (vgl. auch VGH BW, U. v. 18.3.2014 - 4 S 2129/13 - juris, Rn. 22; VG Augsburg, U. v. 12.7.2012 - Au 2 K 11.1646 - juris; VG Wiesbaden, U. v. 1.10.2012 - 3 K 692/11.WI - juris).

Gemessen an diesen Vorgaben besitzt der Kläger einen Anspruch auf Neuentscheidung über die Anerkennung der 26-monatigen beruflichen Tätigkeit als Rechtsassessor sowie als Rechtsanwalt als förderliche hauptberufliche Zeit gemäß Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG.

Bei gebotener weiter Auslegung des Begriffs der Förderlichkeit ist die Tätigkeit als Rechtsassessor und ständiger Vertreter eines Anwalts in einer Anwaltskanzlei förderlich für die Verwendung des Klägers als Beamter der vierten Qualifikationsebene. Der Kläger übte zwar keine inhaltlich deckungsgleiche Tätigkeit zu der Tätigkeit als juristischer Beamter aus. Er war jedoch ebenfalls hauptsächlich mit der juristischen Bearbeitung von Sachverhalten betraut, hatte Schriftsätze anzufertigen und beschäftigte sich damals wie heute mit rechtlich komplexen Gebieten. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen der früheren Tätigkeit des Klägers und einer Beschäftigung als Beamter beim Integrationsamt des Beklagten besteht. Die Befugnis zur Schriftzeichnung kann für die Qualifikation nicht entscheidend sein, weil es auf die Außenwirkung der Tätigkeit nicht ankommt. Zum einen war der Kläger bei seiner früheren Tätigkeit als Vertreter des Rechtsanwaltes eingesetzt und übte damit auch dessen Tätigkeit aus, die wiederum vom Beklagten als förderlich angesehen wird. Zum anderen kommt hinzu, dass beim Beklagten auch Mitarbeiter der dritten Qualifikationsebene selbst Schriftsätze und Bescheide unterzeichnen dürfen. Im Übrigen besteht zwischen der Tätigkeit als Anwalt und der Tätigkeit als Assessor lediglich der formale Unterschied einer Zulassung als Rechtsanwalt, die aber an keine weiteren (fachlichen) Voraussetzungen anknüpft.

Der Beklagte verkennt, dass die Tätigkeit als Assessor nicht schon deshalb als nicht förderlich anzusehen ist, weil diese in Ziffer 31.2.3 BayVwVBes nicht genannt ist. Die dortige Aufzählung ist ausdrücklich nur beispielhaft und stellt keinesfalls einen abschließenden Katalog dar.

2. Die Ermessensentscheidung, die förderlichen hauptberuflichen Beschäftigungszeiten, die der Kläger vor Vollendung seines 29. Lebensjahres abgeleistet hat, nicht anzuerkennen, liegt nicht im Rahmen einer rechtlich ordnungsgemäßen Ermessensausübung und ist daher rechtswidrig. Der Beklagte ist daher verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Ermessensentscheidung zu treffen.

Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayBesG räumt der zuständigen Behörde einen Ermessensspielraum ein. Dieser wird wiederum durch die ermessensleitenden Verwaltungsvorschriften zum Bayerischen Besoldungsgesetz präzisiert. Da entgegen der Auffassung des Beklagten eine Förderlichkeit der gesamten streitgegenständlichen Tätigkeiten des Klägers gegeben ist, steht deren Anerkennung im Ermessen der Behörde. Insoweit ist die angefochtene Entscheidung nach § 114 Satz 1 VwGO ermessensfehlerhaft, da der Beklagte sein Ermessen auf der Basis rechtswidriger Verwaltungsvorschriften ausgeübt hat. Der Ausschluss der vor der Vollendung des 29. Lebensjahres geleisteten Beschäftigungszeiten beim Einstieg in die vierte Qualifikationsebene in Ziffer 31.2.8 lit. d BayVwVBes beinhaltet eine Ungleichbehandlung in Form einer unmittelbaren Diskriminierung aus Gründen des Alters i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16)/RL 2000/78/EG. Diese Richtlinie konkretisiert das Verbot der Altersdiskriminierung, das im Unionsrecht als allgemeiner Grundsatz anerkannt und in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte/GrCh verankert ist. Diese hat seit dem 1. Dezember 2009 gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV den gleichen rechtlichen Rang wie die Verträge. Diese Grundsätze werden im nationalen Recht in §§ 1, 3 und 7 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes/AGG fortgeschrieben. Eine Abweichung vom Verbot der Altersdiskriminierung muss grundsätzlich eng ausgelegt werden (Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 7. Februar 2013 - C-546/11 (Dansk Jurist) - juris).

Die Regelung in Ziffer 31.2.8 lit. d BayVwVBes bewirkt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters nach §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 AGG, die nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt ist.

a) Die oberste Landesbehörde, in deren Bereich das Ermessen auszuüben ist, darf auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung ermessensleitende Richtlinien erlassen, um eine gleichmäßige Ausübung des Ermessens sicher zu stellen (vgl. BVerwG, U. v. 29.4.2004 - 2 C 21.03 - BVerwGE 120, 382). Davon hat das Bayerische Staatsministerium der Finanzen Gebrauch gemacht. Gegen die dort genannten Vorgaben betreffend den Ausschluss der vor Vollendung des 29. Lebensjahres geleisteten Beschäftigungszeiten beim Einstieg in die vierte Qualifikationsebene (Ziffer 31.2.8 lit. d BayVwVBes) bestehen allerdings durchgreifende rechtliche Bedenken, weil sie nicht auf hinreichend sachlichen Rechtfertigungsgründen beruhen.

b) Art. 1 und Art. 2 der RL 2000/78/EG bestimmen, dass eine von den Mitgliedstaaten vorgesehene Ungleichbehandlung aufgrund des Lebensalters einen Verstoß gegen Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters darstellt.

Die Berufserfahrung, die der Kläger vor seinem vollendeten 29. Lebensjahr erworben hat, findet bei der Festlegung des Diensteintritts keine Berücksichtigung. Ausschließliches Kriterium für die Stufenfestlegung ist dabei das Lebensalter. Er wird damit im Gegensatz zu einem Beamten, der nach Vollendung des 29. Lebensjahres förderliche hauptberufliche Zeiten abgeleistet hat, schlechter gestellt.

c) Eine ausreichende Rechtfertigung für die Differenzierung aus Altersgründen für die Regelung in Ziffer 31.2.8 lit. d BayVwVBes ist nicht ersichtlich.

Nach § 10 Satz 1 AGG (der Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG umsetzt) ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, wonach derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere gerechtfertigt sein können, dabei werden in Nr. 2 insbesondere die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile angeführt.

Zweifelhaft ist bereits, ob ein legitimes Ziel der Regelung zugrunde liegt. Aus der Gesetzesbegründung zu Art. 102 Satz 2 BayBesG ist ein solches (wie auch aus dem Vortrag des Beklagten) nicht ersichtlich. Die Bestrebung, „die Interpretation und Anwendung der neuen gesetzlichen Vorschriften zu erleichtern“ (Vorwort zu den BayVwVBes vom 22.12.2010, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 14.1.2014, FMBl S. 14), kann nicht genügen (so auch Schlussanträge des Generalanwaltes Bot vom 28.11.2013, Verbundene Rechtssachen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12, Rn. 74). Fragwürdig ist, ob ein legitimes Ziel in dem Anliegen gesehen werden kann, die Benachteiligung von Personen zu verhindern, die eine höhere Schulbildung absolviert haben. Denn wie sich im Fall des Klägers zeigt, geht das Absolvieren einer höheren Schulbildung nicht zwangsläufig mit der Erreichung des 30. Lebensjahres einher. Darüber hinaus wird dieses Ziel bereits ausreichend durch die entsprechende Einstufung in Stufe 4 bei der Besoldungsgruppe A 13 erreicht. Die erneuerte Tabellenstruktur dient in erster Linie dazu, die Nachteile für ältere Beschäftigte zu minimieren, weil „damit […] Verschlechterungen gegenüber der bisherigen Systematik nach § 27 BBesG weitestgehend ausgeschlossen“ werden (Gesetzesbegründung zum BayBesG vom 26.1.2010, LT-Drs. 16/3200, S. 378), nicht hingegen, um die Erfahrung jüngerer Beschäftigter zu honorieren.

Vielmehr wird durch die Regelung der Ziffer 31.2.8 lit. d BayVwVBes das Ziel einer Anreizsetzung für die Bewerber, die eine unterdurchschnittliche Studiendauer aufweisen (vgl. Gesetzesbegründung zum BayBesG vom 26.1.2010, LT-Drs. 16/3200, S. 378 f.) sogar konterkariert, weil Beamte, die ihre Ausbildung zügig absolvieren und danach nicht unmittelbar in den Staatsdienst eintreten, benachteiligt werden (so auch Schlussanträge des Generalanwaltes Bot vom 28.11.2013, Verbundene Rechtssachen C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12, Rn. 64, insbes. Rn. 66 ff.). Der Aspekt, dass nur Berufserfahrung, die beim Beklagten abgeleistet wurde, honoriert werden soll, findet im Gesetz keinen Niederschlag.

Das Ziel, die Berufserfahrung zu berücksichtigen, schlägt sich ferner bereits in der Tatsache nieder, dass ein Beamter als Einstiegsgehalt in der Besoldungsgruppe A 13 in der vierten Stufe eingruppiert wird. Grundsätzlich sind sog. „Anciennitätssysteme“ gerechtfertigt, soweit sie relevante Berufserfahrung abgelten, ein Mindestalter lässt sich hingegen für die Berücksichtigung der Berufserfahrung nicht rechtfertigen (EuGH, U. v. 18.6.2009 - C-88/08 (Hütter) - juris, Rn. 43 ff.).

Zwar verfügt der Beklagte über einen weiten Ermessensspielraum bei der Wahl der Maßnahmen zur Erreichung seiner Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik (st. Rspr.; EuGH, U. v. 22.11.2005 - C-144/04 (Mangold) - juris, Rn. 63; U. v. 19.1.2010 - C-555/07 (Kücükdeveci), juris, Rn. 33). Unbeschadet dieses Ermessensspielraums ist festzustellen, dass durch die Nichtberücksichtigung der vor Vollendung des 29. Lebensjahres erworbenen Berufserfahrung keines der in der Richtlinie genannten Ziele besser erreicht wird. Zum einen ist die pauschale und alleinige Anknüpfung an das Kriterium des Alters, unabhängig von der Art der konkreten Ausbildung, zur Verfolgung des Ziels, Personen zu privilegieren, die eine höhere Schuldbildung absolviert haben, nicht angemessen (EuGH, U. v. 18.6.2009 - C-88/08 (Hütter) - juris, Rn. 48). Zum anderen ist die Regelung auch deshalb nicht angemessen, weil sie im Hinblick auf das oben genannte Ziel unterschiedslos jegliche Berufserfahrung unberücksichtigt lässt (EuGH, U. v. 8.9.2011 - C-297/10 und C-298/10 (Hennigs und Mai) - juris, Rn. 77). Demnach ist die systematische Differenzierung nach dem Lebensalter ohne daneben weitere Anknüpfungspunkte zu enthalten, vor dem Hintergrund der RL 2000/78/EG nicht zu rechtfertigen. Die Berufserfahrung des Einzelnen, die er frühzeitig erworben hat, wird in der Besoldungstabelle nicht abgebildet, sondern im Gegensatz zu einer später erworbenen Erfahrung ausgeblendet.

d) Der Kläger kann damit einen Verstoß gegen § 3 Abs.1 und § 1 AGG geltend machen, die eine Umsetzung der Bestimmungen der Art. 2 Abs. 2 Buchst. a, 6 der RL 2000/78/EG darstellen. Der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG hat zur Folge, dass die Regelung in Ziffer 31.2.8 lit. d BayVwVBes unangewendet bleiben muss (EuGH, U. v. 22.11.2005 - C-144/04 (Mangold) - juris, Rn. 77; U. v. 19.1.2010 - C-555/07 (Kücükdeveci), juris, Rn. 55).

3. Des Weiteren steht dem Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes/AGG zu.

a) Die Beteiligten unterfallen dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Der verbeamtete Kläger ist Beschäftigter im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AGG, denn nach § 24 Nr. 1 AGG gelten die Vorschriften dieses Gesetzes für u. a. Beamtinnen und Beamte der Länder entsprechend. Der Beklagte ist Arbeitgeber nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG (vgl. VGH BW, U. v. 10.9.2013 - 4 S 547/12 - juris, Rn. 21).

b) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach dieser Bestimmung ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Zwar wird der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nur in § 15 Abs. 1 AGG als Tatbestandsvoraussetzung für den Ersatz - hier nicht im Vordergrund stehender - materieller Schäden ausdrücklich genannt. Dem Charakter des § 15 AGG als umfassende Regelung der finanziellen Einstandspflicht des Arbeitgebers bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG entspricht es aber, auch die Entschädigung immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG an einen derartigen Verstoß zu binden (BVerwG, U. v. 3.3.2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135; U. v. 15.12.2011 - 2 A 13.10 - NVwZ-RR 2012, 320; VGH BW, U. v. 10.9.2013 - 4 S 547/12 - juris).

Benachteiligung im Sinne des Benachteiligungsverbots des § 7 Abs. 1 AGG ist jede unterschiedliche Behandlung, die mit einem Nachteil verbunden ist; nicht erforderlich ist, dass in Benachteiligungsabsicht gehandelt oder die Benachteiligung sonst schuldhaft bewirkt worden ist. Nach § 3 Abs.1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (VG Göttingen, U. v. 18.3.2014 - 1 A 247/12 - juris, Rn. 18). § 1 AGG nennt u. a. das Alter, weswegen Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen sind.

c) Der Kläger hat eine Benachteiligung wegen seines Alters erfahren.

Er wurde deshalb schlechter gestellt, ohne dass dafür ein sachlicher Grund vorlag. Hinsichtlich eines Beamten, der dieselbe berufliche Erfahrung wie der Kläger nach Vollendung des 29. Lebensjahres angesammelt hat, ergibt sich objektiv eine wesentlich günstigere Behandlung, denn für diesen Beamten findet die Altersgrenze in Ziffer 31.2.8 lit. d BayVwVBes keine Anwendung.

d) Zwischen dem Alter des Klägers und seiner Benachteiligung bezüglich der Vorverlegung des Diensteintritts besteht auch ein Kausalzusammenhang. Der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG erfordert, dass die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - hier des Alters - erfolgt ist.

e) Der Entschädigungsanspruch ist gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG auch innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung des Antrags durch den Widerspruchsbescheid schriftlich geltend gemacht worden; insoweit hat der Beklagte auch nichts erinnert.

f) Die Höhe der Entschädigung ist nach Auffassung der Kammer nach den festgestellten Umständen der Diskriminierung angemessen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (BAG, U. v. 13.10.2011 - 8 AZR 608/10 - juris). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Betrag der angemessenen Entschädigung beziffert. Ein Betrag von 100 Euro - wie vom Kläger genannt - erscheint angemessen.

III.

Der Beklagte hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

IV.

Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen, über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung der Sache nach § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen (Happ in Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 36). Es handelt sich um eine Rechtsfrage, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung klärungsbedürftig ist. Soweit ersichtlich, existiert zur konkreten Frage keine Rechtsprechung betreffend das Bayerische Besoldungsrecht und den entsprechenden Verwaltungsvorschriften.

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 02. Juli 2014 - 5 K 13.4946

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bei uns veröffentlicht am 30.04.2014

Verwaltungsgericht Stuttgart

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Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 06. März 2013 - 5 K 451/12 - geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.Die Revision wird nic

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bei uns veröffentlicht am 13.10.2011

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 101

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgericht Stuttgart Urteil, 30. Apr. 2014 - 3 K 5177/13

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Vorverlegung des Zeitpunkts für den Beginn des Aufsteigens in den für die Besoldung maßgeblichen Erfahrungsstufen.

Die am ...1965 geborene Klägerin wurde vom Beklagten am 25.07.2012 mit Wirkung vom 07.09.2012 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Studienrätin ernannt. Zu ihren Vortätigkeiten lässt sich den Akten des Beklagten entnehmen, dass sie am 10.12.1992 ihr Wirtschaftspädagogik-Studium an der Universität F. mit der Verleihung des akademischen Grads „Diplom-Handelslehrerin“ abschloss. Vom 01.01.1993 bis 31.05.1994 war sie bei der Kreiszeitung L. als Volontärin und anschließend dort vom 01.06.1994 bis 31.12.1996 als Redakteurin tätig. Vom 01.01.1997 bis 31.03.1999 arbeitete sie als Stipendiatin der Landesgraduiertenförderung an ihrer Dissertation. Am 30.11.1999 wurde ihr von der Universität F. der Grad eines Doktors der Philosophie verliehen. Neben der Promotionsvorbereitung war sie vom 01.01.1997 bis 31.03.2000 als freie Journalistin für das Lokalressort der X-Zeitung und das Reiseressort von Y-Aktuell tätig. Vom 01.04.2000 bis 30.04.2010 arbeitete sie in Voll- bzw. Teilzeit als Reiseredakteurin bei Y-Aktuell. Vom 03.05. bis 28.07.2010 und vom 13.09. bis 31.12.2010 unterrichtete sie an sechs Wochenstunden (Regelstundenzahl: 25 Wochenstunden) als Vertretungslehrerin für Betriebswirtschaftslehre und Volkswirtschaftslehre an einer kaufmännischen Schule in K. Die Klägerin ist Mutter von drei in den Jahren 1998, 2002 und 2004 geborenen Kindern.

Das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg setzte mit Bescheid vom 19.12.2012 den für die Besoldung der Klägerin maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen nach § 31 LBesG auf den 01.09.2012 fest und führte aus, die Klägerin habe seit dem 07.09.2012 Anspruch auf Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 13, Stufe 5. Berücksichtigungsfähige Zeiten nach § 32 LBesG lägen nicht vor.

Hiergegen legte die Klägerin am 09.01.2013 Widerspruch ein mit der Begründung, sie habe gegenüber dem Regierungspräsidium Stuttgart als Einstellungsbehörde ihre beruflichen und wissenschaftlichen Erfahrungen der vergangenen zwanzig Jahre ausführlich dargelegt und gehe deshalb davon aus, dass insoweit berücksichtigungsfähige Zeiten vorlägen.

Mit Bescheid vom 29.11.2013 wies das Landesamt für Besoldung und Versorgung den Widerspruch mit der Begründung zurück, nach § 31 Abs. 3 LBesG beginne das Aufsteigen in den Stufen mit dem Anfangsgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe mit Wirkung vom ersten des Monats, in dem die erste Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge wirksam werde. Eine Vorverlegung dieses Zeitpunkts wegen berücksichtigungsfähiger Zeiten nach § 32 Abs. 1 LBesG komme nicht in Betracht. Berücksichtigungsfähig seien danach nur hauptberufliche Tätigkeiten. Eine berufliche Tätigkeit liege erst nach dem Erwerb der Voraussetzungen für die Ausübung des jeweiligen Berufs vor. Ausbildungszeiten seien deshalb nicht berücksichtigungsfähig. Sonstige Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn seien oder diese Voraussetzungen ersetzten, könnten nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG anerkannt werden, soweit diese für die Verwendung des Beamten förderlich seien und sofern die hauptberufliche Tätigkeit mindestens auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs und sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt worden sei. Zuständig für die Entscheidung über die Anerkennung von förderlichen Zeiten sei im Falle der Klägerin das Regierungspräsidium Stuttgart. Dieses habe auf Anfrage solche Zeiten aber nicht bestätigt.

Am 23.12.2013 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie ist der Auffassung, ihr müssten alle Zeiten nach Abschluss ihres Studiums als für ihre Lehrtätigkeit förderliche Zeiten anerkannt werden. Gerade in ihrer Berufstätigkeit als Journalistin habe sie einschlägige pädagogische Erfahrungen sammeln können. Die Didaktik sei das Herzstück der Pädagogik und sei auch Kernelement der Journalistik. In beiden Disziplinen gehe es um die Vermittlung komplexer Themen. Als Redakteurin habe ein wesentlicher Teil ihrer Arbeit in der Recherche und Materialsammlung zu einem Thema bestanden. Ein Journalist müsse das Kernanliegen korrekt, kompakt und verständlich in Wort und Bild fassen. Diese Tätigkeit decke sich in weiten Teilen mit ihrer jetzigen Tätigkeit als Lehrerin. Auch hier gehe es um die Reduktion eines Themas und um die Vermittlung des Wesentlichen. In ihrer dienstlichen Beurteilung vom 05.06.2013 sei ihr auch ausdrücklich bestätigt worden, dass die Schule von der journalistischen Tätigkeit, die sie vor dem Schuldienst ausgeübt habe, profitiere. Als Angestellte eines Medienkonzerns habe sie im beruflichen Alltag außerdem viele betriebswirtschaftliche Kenntnisse und Fähigkeiten erworben, die ihr als Lehrerin an einer Berufsschule bei der Wahrnehmung ihrer dienstlichen Tätigkeit sehr hilfreich und nützlich seien. Als Redakteurin eines Verlags habe sie die Veränderung der Arbeitsprozesse im Rahmen der technologischen Veränderung erlebt, die Veränderung eines Konzerns erfahren, die Angelegenheiten der Arbeitgeber mitgestaltet und viele betriebswirtschaftliche Themen auf fachpraktischer Ebene ausgeführt. Auch in Redaktionen und Verlagsunternehmen werde betriebswirtschaftlich gehandelt: Es würden Projekte kalkuliert, Kosten veranschlagt, Honorare ausgezahlt, Rechnungen gestellt. Da sie sowohl als selbstständige als auch als angestellte Journalistin tätig gewesen sei, habe sie alle Facetten des Berufslebens kennengelernt und bringe diese Erfahrung in den Unterricht ein. Die Promotionszeit sei ebenfalls zu berücksichtigen, da sie sich in ihrer Dissertation mit den Problemen und Perspektiven der Vermittlung ökonomischer Themen und damit genau dem Bereich ihrer jetzigen Unterrichtstätigkeit befasst habe.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 19.12.2012 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2013 zu verpflichten, ihr die Zeiten ab Abschluss des Studiums der Wirtschaftspädagogik bis zum Eintritt in das Beamtenverhältnis als förderliche Zeiten gemäß §§ 31, 32 LBesG anzuerkennen und den Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen nach § 31 LBesG unter Berücksichtigung dieser Zeiten erneut festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf die angefochtenen Bescheide und führt ergänzend aus, die Promotion der Klägerin sei nicht als förderliche Zeit zu qualifizieren. Eine Promotion behandle stets ein sehr spezifisches Thema, das in diesem Tiefgang Schülern nicht vermittelt werden könne. Von den eingehenden Kenntnissen der Klägerin in ihrem Spezialgebiet profitiere die Schule deshalb nicht. Außerdem stelle die Fertigung einer Dissertation keine berufliche Tätigkeit dar, wobei ohnehin nicht bekannt sei, ob die Klägerin „hauptberuflich“ an ihrer Dissertation gearbeitet und dies sechs Monate ohne Unterbrechung getan habe. Die von der Klägerin beschriebenen Parallelen zwischen dem Beruf eines Redakteurs und eines Lehrers berücksichtigten nicht die spezifischen Besonderheiten, die der Lehrerberuf mit sich bringe. Der Umgang mit Kindern und Jugendlichen unterscheide sich deutlich von dem mit der Leserzielgruppe einer Zeitung. Ersterer sei geprägt durch eine pädagogische Arbeitsweise. Deshalb bilde eine pädagogische Ausbildung auch den Schwerpunkt eines jeden Lehramtsstudiums. Die Arbeit eines Redakteurs habe nichts mit der eines Pädagogen gemeinsam. Diese Tätigkeit verfolge eine völlig andere Zielrichtung und sei auf Verkauf angelegt. Der Unterricht eines Lehrers ziele allein auf Wissensvermittlung ab. Die dienstliche Beurteilung der Klägerin führe zu keiner anderen Beurteilung, da sie lediglich die Informationen enthalte, dass die Schule von der journalistischen Tätigkeit profitiere. Weder sei zu erkennen, ob sich dies auf den Unterricht beziehe, noch werde deutlich, in welcher Weise sich die Kenntnisse im Arbeitsalltag als förderlich erwiesen. Die journalistischen Fähigkeiten der Klägerin ließen sich z. B. im Organisationsbereich der Schule einsetzen, ohne dass dies etwas mit dem eigentlichen Unterricht zu tun habe.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle der Kammer zugestimmt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die beigezogenen Akten des Landesamts für Besoldung und Versorgung und des Regierungspräsidiums Stuttgart sowie auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beklagte hat die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Zeiten gemäß § 32 LBesG rechtsfehlerfrei abgelehnt.

Die Höhe des Grundgehalts in den Besoldungsgruppen der Landesbesoldungsordnung A wird nach Stufen bemessen. Das Aufsteigen in den Stufen bestimmt sich nach Zeiten mit dienstlicher Erfahrung (Erfahrungszeiten). Erfahrungszeiten sind Zeiten im Dienst eines öffentlichen Dienstherrn. Das Aufsteigen in den Stufen beginnt mit dem Anfangsgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe mit Wirkung vom ersten des Monats, in dem die erste Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn wirksam wird (§ 31 Abs. 1 S. 1 bis 3, Abs. 3 S. 1 LBesG).

Der Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Stufen wird um die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden, nach § 32 Abs. 1 LBesG berücksichtigungsfähigen Zeiten vorverlegt (§ 31 Abs. 3 S. 2 LBesG). Berücksichtigungsfähige Zeiten sind danach u.a. Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit als Arbeitnehmer im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, die nicht Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn sind (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2LBesG). Auch sind sonstige Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn sind oder diese Voraussetzung ersetzen, zu berücksichtigen, soweit diese für die Verwendung des Beamten förderlich sind und sofern die hauptberufliche Tätigkeit mindestens auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs und sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt wurde (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG). Die Entscheidung über die Anerkennung von förderlichen Zeiten trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle (§ 32 Abs. 1 S. 2 LBesG), vorliegend das Regierungspräsidium Stuttgart (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BeamtZuVO i.V.m. §§ 1, 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ErnG), wobei dieser Entscheidung nur interne Bindungswirkung zukommt, während für den Erlass der Entscheidung gegenüber dem betroffenen Beamten die bezügezahlende Stelle - also das Landesamt für Besoldung und Versorgung - zuständig ist (§ 31 Abs. 3 S. 4 LBesG). Die Summe der berücksichtigungsfähigen Zeiten wird auf volle Monate aufgerundet (§ 32 Abs. 3 LBesG).

Die Anerkennung der Tätigkeit der Klägerin als Vertretungslehrerin im Dienst des Beklagten als öffentlich-rechtlichem Dienstherrn im Zeitraum vom 03.05. bis 28.07.2010 und 13.09. bis 31.12.2010 nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG scheidet bereits deshalb aus, weil es sich insoweit nicht um eine „hauptberufliche Tätigkeit“ gehandelt hat. Die Klägerin war in diesem Zeitraum nur teilzeitbeschäftigt mit einem Umfang von sechs Wochenstunden bei einer Regelstundenzahl von 25 Wochenstunden. Hauptberuflich im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBesG ist eine Tätigkeit dann, wenn sie den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, entgeltlich ausgeübt und mindestens in dem nach den beamtenrechtlichen Vorschriften zulässigen Umfang abgeleistet wird. In der Regel muss dabei der überwiegende Teil der Arbeitskraft beansprucht und wenigstens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit aufgewandt worden sein (vgl. Schwegmann/Schummer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, A II/1 § 28 BBesG, Rdnr. 13, zu der vergleichbaren bundesrechtlichen Regelung in § 28 BBesG). Diese Voraussetzung hat die Klägerin mit nur sechs von regelmäßig zu leistenden 25 Lehrerwochenstunden nicht erfüllt. Ausnahmsweise kann zwar auch eine Tätigkeit, die weniger als die Hälfte der für Beamten geltenden Regelarbeitszeit in Anspruch nimmt, als hauptberuflich anerkannt werden, wenn sie nach den Lebensumständen des Betroffenen dessen Tätigkeitsschwerpunkt bildet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.05.2005 - 2 C 20.04 -, NVwZ-RR 2005, 730). Auch nach dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss aber der Umfang des Lehrauftrags zumindest die nach den beamtenrechtlichen Vorschriften geltende Untergrenze für Teilzeitarbeit erreichen. Diese Untergrenze hat im maßgeblichen Zeitraum gemäß § 153 e LBG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung für Beamte, die Kinder unter 18 Jahren tatsächlich betreuen oder pflegen, mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit betragen. Mit sechs Wochenstunden hat die damalige Tätigkeit der Klägerin unter der danach geltenden Mindestarbeitszeit von 12,5 Stunden (50 % aus 25 Wochenregelstunden) gelegen (auch die derzeit geltende Untergrenze von mindestens 30 % der regelmäßigen Arbeitszeit gem. § 69 Abs. 2 LBG n.F. wäre im Übrigen nicht erreicht). Eine hauptberufliche Tätigkeit hat deshalb nicht vorgelegen. Außerdem stünde der Anerkennung dieser Lehrtätigkeit entgegen, dass sie nicht mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt wurde.

Zeiten im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG liegen ebenfalls nicht vor.

Eine Anerkennung der durch ein Stipendium geförderten Zeit der Promotionsvorbereitung hat der Beklagte zu Recht deshalb abgelehnt, weil sowohl Stipendiatenzeiten als auch Zeiten, die überwiegend einer Promotionsvorbereitung dienen, keine hauptberufliche Tätigkeiten im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG darstellen. Denn „berufliche Tätigkeiten“ müssen gegen eine angemessene Vergütung ausgeübt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.05.2005, a.a.O.; Schwegmann/Summer, a.a.O., § 28 Rdnr. 13, 14).

Hinsichtlich der streitigen Tätigkeit als Journalistin kann dahingestellt bleiben, ob diese Zeiten vom Arbeitsumfang her insgesamt als hauptberufliche Tätigkeit anzusehen wären. Denn insofern fehlt es an der Voraussetzung einer für die Verwendung der Klägerin „förderlichen“ beruflichen Tätigkeit.

Hinsichtlich des Begriffs der „förderlichen Zeiten“ kann auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Tatbestandsmerkmal der gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BeamtVG 1994 ruhegehaltsfähigen „Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit“ zurückgegriffen werden. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine Tätigkeit förderlich ist, wenn sie für die Dienstausübung des Beamten nützlich ist, also wenn diese entweder erst aufgrund der früher gewonnenen Fähigkeiten und Erfahrungen ermöglicht oder wenn sie jedenfalls erleichtert und verbessert wird. Ob diese Voraussetzung vorliegt, beurteilt sich nach den inhaltlichen Anforderungen mehrerer Ämter einer Fachrichtung oder nach den Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens. Die Förderlichkeit im Sinne dieser Vorschrift ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.03.2002 - 2 C 4.01 -, NVwZ-RR 2002, 667 = juris). Von dieser Begriffsbestimmung ist auch bei der Auslegung und Anwendung der Förderlichkeit einer Tätigkeit im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG auszugehen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 18.03.2014 - 4 S 2129/13 -, juris; VG Stuttgart, Urt. v. 01.08.2013 - 3 K 718/13 -, juris; VG Freiburg, Urt. v. 22.01.2013 - 5 K 437/12 -, juris; VG Augsburg, Urt. v. 12.07.2012 - 2 K 11.1646 -, juris, zu der entsprechenden Regelung in Art. 31 Abs. 2 S. 1 BayBesG). Auch die Vorläufigen Hinweise des Finanzministeriums zu den §§ 31, 32 und 36 LBesG vom 14.12.2010 - Az.: 1-0320.1-03/1 - (abgedruckt in Teil IV/1 der vom Ministerium für Finanzen und Wirtschaft Baden-Württemberg herausgegebenen Besoldungskartei) greifen in Nr. 32.1.8 unter Zitierung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts diese Formulierungen auf und ergänzen sie dahin, dass Anknüpfungspunkt für die Entscheidung über die Förderlichkeit der hauptberuflichen Zeiten daher die künftig ausgeübten Tätigkeiten des Beamten seien und als förderliche Zeiten insbesondere Tätigkeiten in Betracht kämen, die zu den Anforderungsprofilen möglicher Tätigkeiten der betreffenden Laufbahngruppe in sachlichem Zusammenhang stünden oder durch die Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erworben würden, die für die auszuübenden Tätigkeiten von Nutzen oder Interesse seien.

Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Arbeit der Klägerin als Lehrerin für Betriebswirtschafts- und Volkswirtschaftslehre durch ihre frühere journalistischen Arbeit jedenfalls erleichtert und verbessert wird. Sie war zunächst für das Lokalressort und für das Reiseressort von X-Zeitung und Y-Aktuell tätig und anschließend von April 2000 bis Ende April 2010 ausschließlich (in Voll- und Teilzeit) im Reiseressort von Y-Aktuell beschäftigt. Die Beklagte hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Vermittlung didaktischer Fertigkeiten einen Schwerpunkt der Lehramtsausbildung darstellt und darüber hinausgehende förderliche didaktische Fähigkeiten durch die Berufserfahrung als Journalistin nicht vermittelt werden. Der Verweis der Klägerin auf die allgemeinen Anforderungen an Journalisten, Sachverhalte zu sichten und kurz und informativ zusammenzufassen, reicht hierzu nicht aus. Insoweit ist der Bezug zu den Anforderungen an den Lehrerberuf zu wenig spezifisch. Der Erwerb allgemeiner Fertigkeiten, die in einer Vielzahl beruflicher Tätigkeiten von Vorteil sein können, kann eine Anerkennung als förderlich gerade für die spezifische Verwendung des Beamten nicht rechtfertigen. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerin als Journalistin im Reiseressort in einem solchen Umfang praktische Kenntnisse im Bereich von Betriebswirtschafts- und Volkswirtschaftslehre erworben haben sollte, dass diese in erheblichem Umfang über die im Studium und Referendariat vermittelten Kenntnisse hinaus als förderlich bezeichnet werden könnten. Dem vagen Hinweis in der dienstlichen Beurteilung der Klägerin, die Schule profitiere von deren journalistischer Tätigkeit, fehlt insoweit jede Substanz.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beklagte hat die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Zeiten gemäß § 32 LBesG rechtsfehlerfrei abgelehnt.

Zeiten im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesG liegen ebenfalls nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG | § 10 Zeiten im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst

1.: Zeiten einer hauptberuflichen in der Regel einem Beamten obliegenden oder später einem Beamten übertragenen entgeltlichen Beschäftigung oder
2.: Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit.

Der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn steht die Tätigkeit im Dienst von Einrichtungen gleich, die von mehreren der im Satz 1 bezeichneten Dienstherren durch Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen zur Erfüllung oder Koordinierung ihnen obliegender hoheitsrechtlicher Aufgaben geschaffen worden sind. Zeiten mit einer geringeren als der regelmäßigen Arbeitszeit dürfen nur zu dem Teil als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden, der dem Verhältnis der tatsächlichen zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 18. März 2014 - 4 S 2129/13

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 06. März 2013 - 5 K 451/12 - geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Neufestlegung des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen.

Der am … 1973 geborene Kläger arbeitete nach der Ausbildung zum Holzmechaniker, dem Besuch des Berufskollegs und dem Grundwehrdienst u.a. in der Zeit von April 1994 bis November 1998 (mit saisonalen Unterbrechungen) bei der ... als Animateur für Kinder und Jugendliche und als Abteilungsleiter Familie. Am 12.03.2003 bestand er vor der IHK Rhein-Neckar die Prüfung zum Tourismusfachwirt IHK. Nach erfolgreichem Abschluss des Vorbereitungsdienstes für die Laufbahn „Fachlehrer musisch-technische Fächer“ mit der Fächerkombination Sport/Technik/ Wirtschaftslehre wurde er zum 09.09.2011 als Fachlehrer (A 9) am ...-... unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den Dienst des beklagten Landes übernommen.

Mit Bescheid vom 02.11.2011 setzte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg - im Folgenden: Landesamt - den Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen auf den 01.09.2010 fest. Auf den Widerspruch des Klägers änderte es diesen Zeitpunkt mit Bescheid vom 13.12.2011 auf den 01.12.2004 ab. Dabei wurden Tätigkeiten des Klägers als Geschäftsführer, Marketingleiter und Assistent der Geschäftsführung von insgesamt fünf Jahren und 261 Tagen (15.05.2003 - 31.03.2007; 01.05.2007 - 01.03.2009) als förderliche Zeiten nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesGBW anerkannt. Den erneuten Widerspruch des Klägers, mit dem dieser die Anrechnung von Zeiten als Animateur und Kinderbetreuer sowie als Abteilungsleiter Familie bei der ... zwischen 1994 und 1998 begehrte, wies das Landesamt mit Widerspruchsbescheid vom 13.02.2012 zurück.

Auf die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Freiburg den Beklagten mit Urteil vom 06.03.2013 verpflichtet, den Zeitpunkt des Aufsteigens in die Stufen des Grundgehalts um den Zeitraum der nachgewiesenen Berufstätigkeit ab 01.03.1996 (bis einschließlich November 1998) vorzuverlegen, und hat den Bescheid des Landesamts vom 13.12.2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 13.02.2012 insoweit aufgehoben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch darauf, dass seine hauptberufliche Tätigkeit als Abteilungsleiter Familie bei der ... ab März 1996 bei der Berechnung des Beginns des Aufsteigens in Erfahrungsstufen berücksichtigt werde (für die davor liegende Tätigkeit als Animateur für Kinder und Jugendliche [ab April 1994] und die erste Touristensaison als Abteilungsleiter Familie [ab März 1995] sei dies nicht der Fall). Der Kläger habe seit diesem Zeitpunkt eine hauptberufliche Tätigkeit (mit kurzen saisonalen Unterbrechungen) auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs ausgeübt. Die vorgetragene Tätigkeitsbeschreibung entspreche der eines Bürokaufmanns (im gehobenen Management). Dies sei ein in Deutschland anerkannter Ausbildungsberuf (§ 1 BKfAusbV). Der Kläger habe vorgetragen und nachgewiesen, im Wesentlichen weisungsfrei u.a. für Aufgaben im Personalmanagement und im Qualitätsmanagement eingesetzt worden zu sein. So sei er für die Einstellung und Entlassung sowie Bewertung und Weiterbildung von bis zu 20 Mitarbeitern zuständig gewesen. Daneben habe ihm die Planung und Durchführung von Weiterbildungsseminaren seiner Mitarbeiter oblegen. Zudem habe der Kläger u.a. eigenverantwortlich ein Budget von bis zu 100.000,-- DM pro Tourismussaison verwaltet, das er mit der Direktion zuvor ausgehandelt habe. All diese Tätigkeiten gehörten zum Berufsbild eines Bürokaufmanns (§ 3 Nr. 2.2 und 6 BKfAusbV). Die beschriebene Bürotätigkeit habe auch den wesentlichen Anteil der Tätigkeit des Klägers als Abteilungsleiter Familie ausgemacht, nämlich 70 - 80%. Lediglich 20% der Arbeitszeit seien auf repräsentative Tätigkeiten entfallen. Als Abteilungsleiter Familie sei der Kläger grundsätzlich nicht mehr als Animateur tätig gewesen, allenfalls in Notfällen. Dass er sich für seine Tätigkeit nicht durch den zugeordneten Ausbildungsberuf (Bürokaufmann) qualifiziert habe, sei unerheblich. So heiße es auch in den vorläufigen Hinweisen des Finanzministeriums in Nr. 32.1.11 zutreffend, dass die Voraussetzung gegeben sein könne, wenn der Betreffende zwar über keinen berufsqualifizierenden Abschluss in seinem ausgeübten Beruf verfüge, jedoch z.B. durch eine abgeschlossene Ausbildung in einem verwandten Beruf oder auch nur durch längere Berufserfahrung in der Lage sei, gleichwertige Tätigkeiten wie ein für den Beruf regulär Ausgebildeter auszuüben. Als längere Berufserfahrung sei in der mündlichen Verhandlung das Doppelte der üblichen Lehrzeit genannt worden. Der sehr umfangreiche und vielfältige Tätigkeitskatalog in den Arbeitszeugnissen des Klägers, den er in der mündlichen Verhandlung nochmals eingehend erläutert habe, spreche dafür, dass der Kläger wie ein ausgebildeter Bürokaufmann (im gehobenen Management) eingesetzt worden sei. Von der Ausübung eines „Anlernberufs“ könne in seinem Fall nicht gesprochen werden. Dem entspreche auch die Einkommenseinstufung ab März 1996. So habe der Kläger im ersten Jahr als Abteilungsleiter (März 1995 bis November 1995) monatlich 1.700,-- DM netto verdient. Aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ergebe sich, dass er ab dem zweiten Jahr als Abteilungsleiter, also ab März 1996, 2.500,-- DM monatlich als Grundgehalt erhalten habe. Dies deute darauf hin, dass er in dieser Zeit Tätigkeiten erbracht habe, die Kenntnisse und/oder Fertigkeiten erforderten, wie sie in der Regel durch eine abgeschlossene Berufsausbildung oder durch eine um entsprechende Berufserfahrung ergänzte Zweckausbildung oder längere Einarbeitung erworben würden. So werde auch in einem Schreiben des ...... ausdrücklich die Qualitätszäsur ab 1996 erwähnt („Gesamtleiter des Kinder- und Jugendbereichs“). Die erforderlichen Kenntnisse seien dem Kläger im ersten Jahr seiner Tätigkeit als Abteilungsleiter Familie (1995) durch intensive Schulungen der ... vermittelt worden. In dieser Zeit habe sich der Kläger nach seinem Vortrag zusätzlich Kenntnisse in Eigeninitiative angeeignet. Dieses erste Jahr der Berufsausübung als Abteilungsleiter Familie sei offensichtlich geeignet gewesen, den Kläger in die Lage zu versetzen, ab dem zweiten Jahr als Abteilungsleiter Familie anspruchsvolle Tätigkeiten als Bürokaufmann im Management selbständig auszuüben. Die vom Beklagten genannten starren Fristen der Berufstätigkeit würden dem konkreten Fall des Klägers nicht gerecht. Daraus ergebe sich auch, dass für die davor liegende Zeit im Jahr 1995 die Tätigkeit des Klägers bei der ...-... noch nicht der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs entsprochen habe. Diese Zeit sei geprägt gewesen von einer intensiven Einarbeitung seitens der Arbeitgeberin und durch Eigeninitiative des Klägers. Die Tätigkeit sei vor diesem Hintergrund auch deutlich geringer entlohnt worden als ab dem Jahr 1996. Die so zeitlich eingegrenzte hauptberufliche Tätigkeit des Klägers auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs in der Zeit von März 1996 bis November 1998 (mit kurzen saisonalen Unterbrechungen) sei auch für seine Verwendung als Lehrer an Grund- und Hauptschulen, u.a. im Fach Wirtschaftslehre, förderlich. Insoweit bestehe weder ein Ermessens- noch ein Beurteilungsspielraum des Beklagten.

Auf den Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 08.10.2013 - 4 S 590/13 - die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, soweit der Klage stattgegeben worden ist.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 06. März 2013 - 5 K 451/12 - zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor, das Verwaltungsgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass der zuständigen obersten Dienstbehörde kein Ermessen bei der Beurteilung eingeräumt werde, ob und in welchem Umfang sonstige Zeiten für die spätere Verwendung förderlich seien. Das Gericht verkenne, dass dem Dienstherrn, der für die Ausgestaltung und Qualifikationserfordernisse der jeweiligen Ämter zuständig sei, hinsichtlich der Anerkennung von Zeiten als förderliche Zeiten ein dem tarifvertraglichen Bestimmungsrecht vergleichbares und diesem nicht nachstehendes, freies Bestimmungsrecht hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ der Anerkennung eingeräumt werde. Das Verwaltungsgericht habe ebenfalls rechtsfehlerhaft angenommen, dass dem beklagten Land hinsichtlich des Begriffs der Förderlichkeit kein Beurteilungsspielraum zustehe. Die Entscheidung über die Anerkennung förderlicher Zeiten nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesGBW obliege den obersten Dienstbehörden, weil diese jeweils die erforderliche Fachkompetenz für die Beurteilung der Förderlichkeit besäßen. Der Gesetzgeber habe dem beklagten Land dadurch die rechtliche Beurteilung und Bewertung bestimmter Sachverhalte mit der Maßgabe übertragen, dass die unter wertender Abwägung aller betroffenen Belange getroffene Entscheidung grundsätzlich letztverbindlich und einer gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt unterworfen sein solle, weil sie sich nicht vollständig aus der Anwendung der einschlägigen Norm ergebe, sondern in spezifischer Weise Elemente wertender Erkenntnis beinhalte, die der Verwaltung vorbehalten sein solle. Das Verwaltungsgericht habe zudem zu Unrecht angenommen, dass die Tätigkeit des Klägers als Abteilungsleiter Familie bei der ... im Zeitraum vom 01.03.1996 bis einschließlich November 1998 eine für seine Tätigkeit als Fachlehrer förderliche hauptberufliche Tätigkeit auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs darstelle. Entgegen der Ansicht des Gerichts habe die streitgegenständliche Tätigkeit nur einen geringen Teil der in dem Bildungsplan zur Ausbildung zum Bürokaufmann aufgeführten Anforderungen (§ 3 BKfAusbV) erfasst. Der Kläger sei daher nicht in der Lage gewesen, gleichwertige Tätigkeiten wie ein für den Beruf - nach dreijähriger Ausbildungszeit - regulär ausgebildeter Bürokaufmann auszuüben. Dies wäre allenfalls erst nach einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens dem doppelten Umfang der für den vorgesehenen Ausbildungsberuf erforderlichen Ausbildungszeit möglich gewesen. Andernfalls würden die in § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesGBW normierten Anforderungen an einen Ausbildungsberuf unterlaufen. Die dem Kläger zugewiesenen Animateure seien zudem nur als Saisonkräfte tätig gewesen und aufgrund des niedrigen Verdienstes und der zeitlich befristeten Beschäftigung dieser angelernten Mitarbeiter sei die streitgegenständliche Tätigkeit nicht mit der eines im gehobenen Managements tätigen Bürokaufmanns vergleichbar gewesen. Da mit dem dem Kläger eingeräumten Budget auch die Personalkosten der beschäftigten Animateure hätten abgedeckt werden müssen, sei die Budgetverantwortung des Klägers ebenfalls nicht allzu stark zu gewichten. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass er bereits nach ca. einjähriger Einarbeitungszeit über vergleichbare Kenntnisse und Fähigkeiten wie ein ausgebildeter Bürokaufmann verfügt habe. Das Verwaltungsgericht sei zudem rechtsfehlerhaft von der Förderlichkeit dieser Tätigkeit nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesGBW für die spätere Dienstausübung des Klägers ausgegangen. Zudem könne auch nicht der gesamte Zeitraum von März 1996 bis November 1998 als förderliche Zeit anerkannt werden. Denn der Kläger habe in diesem Zeitraum nicht durchgehend, sondern nur saisonal als Abteilungsleiter Familie gearbeitet. Es habe daher wie bei den übrigen förderlichen Zeiten auch eine taggenaue Festlegung zu erfolgen. Zudem habe das Gericht verkannt, dass der Kläger die Lehrbefähigung für zwei unterschiedliche Unterrichtsfächer besitze. Die wirtschaftlichen Vorkenntnisse aus der Tätigkeit als Abteilungsleiter Familie könnten jedoch allenfalls für das Unterrichtsfach Technik/Wirtschaft/Recht und nicht für das Unterrichtsfach Sport förderlich sein. Insoweit hätte allenfalls eine anteilige Anerkennung der Förderlichkeit erfolgen dürfen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der sonstigen Einzelheiten auf die einschlägigen Verwaltungsakten sowie die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Freiburg verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Unrecht verpflichtet, den Zeitpunkt des Aufsteigens des Klägers in die Stufen des Grundgehalts um den Zeitraum der Berufstätigkeit vom 01.03.1996 bis einschließlich November 1998 vorzuverlegen. Ein dahingehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu. Der Bescheid des Landesamts vom 13.12.2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 13.02.2012 sind auch insoweit rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Nach § 31 Abs. 1 LBesGBW wird die Höhe des Grundgehalts in den Besoldungsgruppen der Landesbesoldungsordnung A nach Stufen bemessen. Das Aufsteigen in den Stufen bestimmt sich nach Zeiten mit dienstlicher Erfahrung (Erfahrungszeiten). Erfahrungszeiten sind Zeiten im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn. Das Aufsteigen in den Stufen beginnt nach § 31 Abs. 3 Satz 1 LBesGBW mit dem Anfangsgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe mit Wirkung vom Ersten des Monats, in dem die erste Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn wirksam wird. Der Zeitpunkt des Beginns wird um die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden, nach § 32 Abs. 1 berücksichtigungsfähigen Zeiten vorverlegt (§ 31 Abs. 3 Satz 2 LBesGBW). Berücksichtigungsfähige Zeiten im Sinn dieser Vorschrift sind nach dem hier allein in Betracht kommenden § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesGBW sonstige Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn sind oder diese Voraussetzung ersetzen, soweit diese für die Verwendung des Beamten förderlich sind, sofern die hauptberufliche Tätigkeit mindestens a) auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs und b) sechs Monate ohne Unterbrechung ausgeübt wurde. Die Entscheidung über die Anerkennung von förderlichen Zeiten trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle (§ 32 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LBesGBW), hier das für die Ernennung des Klägers zuständige Regierungspräsidium Freiburg (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BeamtZuVO i.V.m. (§§ 1, 2 und 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ErnG), wobei dieser Entscheidung nur interne Bindungswirkung zukommt. Für den Erlass der Entscheidung gegenüber dem betroffenen Beamten ist nach § 31 Abs. 3 Satz 4 LBesGBW die bezügezahlende Stelle - hier das Landesamt - zuständig.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger keinen Anspruch auf eine (weitere) Vorverlegung des Zeitpunkts des Beginns des Aufsteigens in den Stufen des Grundgehalts. Die Zeit seiner Tätigkeit als Abteilungsleiter Familie bei der ... von März 1996 bis November 1998 ist nicht berücksichtigungsfähig. Diese Tätigkeit hat der Kläger nicht auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs ausgeübt.

Eine Tätigkeit wird in der Regel dann auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs ausgeübt, wenn der Betreffende in dem Beruf tätig ist, für den er einen berufsqualifizierenden Abschluss besitzt. Dies ist hier nicht der Fall. Der Kläger ist zum Holzmechaniker ausgebildet worden; in diesem Beruf hat er jedoch bei der ... im fraglichen Zeitraum nicht gearbeitet. Eine Tätigkeit kann jedoch auch dann auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs ausgeübt werden, wenn der Betreffende zwar über keinen berufsqualifizierenden Abschluss in seinem ausgeübten Beruf verfügt, jedoch z.B. durch eine abgeschlossene Ausbildung in einem verwandten Beruf oder auch nur durch längere Berufserfahrung in der Lage ist, gleichwertige Tätigkeiten wie ein für den Beruf regulär Ausgebildeter auszuüben (so auch Nr. 32.1.11 der vorläufigen Hinweise des Finanzministeriums zu den §§ 31, 32 und 36 LBesGBW vom 14.12.2010). Zwischen den Beteiligten steht nicht im Streit, dass hier - da auch eine abgeschlossene Ausbildung in einem verwandten Beruf nicht gegeben ist - allein die Fallgruppe der längeren Berufserfahrung in Betracht kommt.

Das Verwaltungsgericht hat entschieden, der Kläger sei wie ein ausgebildeter Bürokaufmann (im gehobenen Management) eingesetzt worden, und von der Ausübung eines „Anlernberufs“ könne in seinem Fall nicht gesprochen werden. Diese Auffassung teilt der Senat nicht; sie nimmt den Bedeutungsgehalt des Merkmals „Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs“ nicht hinreichend in den Blick.

Nach § 1 Abs. 3 BBiG besitzt die Berufsausbildung zwei Komponenten: Sie hat die für die Ausübung einer qualifizierten beruflichen Tätigkeit in einer sich wandelnden Arbeitswelt notwendigen beruflichen Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten (berufliche Handlungsfähigkeit) in einem geordneten Ausbildungsgang zu vermitteln und ferner den Erwerb der erforderlichen Berufserfahrungen zu ermöglichen. Nach § 4 Abs. 1 und 2 BBiG kann das zuständige Fachministerium als Grundlage für eine geordnete und einheitliche Berufsausbildung durch Rechtsverordnung Ausbildungsberufe staatlich anerkennen und hierfür Ausbildungsordnungen erlassen. Für einen anerkannten Ausbildungsberuf darf nur nach der Ausbildungsordnung ausgebildet werden. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BBiG hat die Ausbildungsordnung die Bezeichnung des Ausbildungsberufs, der anerkannt wird, festzulegen. Diese Bezeichnung gewährleistet, dass einheitlich mit der Nennung des erlernten Berufs eine bestimmte Qualifikation verbunden werden kann (Wohlgemuth/Lakies/Malottke/ Pieper/Proyer, Berufsbildungsgesetz, 3. Aufl., § 5 RdNr. 6). Die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BBiG festzulegende Dauer der Ausbildung (die nach § 2 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Bürokaufmann/zur Bürokauffrau - BKfAusbV - vom 01.08.1991 (BGBl. S. 425, mit nachfolgenden Änderungen) drei Jahre beträgt) gewährleistet, dass das Gesamtziel der Berufsausbildung (§ 1 Abs. 3 BBiG) erreicht werden kann. Diese gesetzgeberischen Wertungen sind im Rahmen des § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LBesGBW bei der Beurteilung der Frage maßgeblich in den Blick zu nehmen, ob eine Tätigkeit auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs ausgeübt wird, weil der Betreffende durch längere Berufserfahrung dazu in der Lage ist. Ob der Kläger es tatsächlich vermochte, gleichwertige Tätigkeiten wie ein für den Beruf regulär Ausgebildeter zu verrichten (vgl. nur die 21 in § 3 BKfAusbV aufgeführten, den Mindestgegenstand der Berufsausbildung bezeichnenden Fähigkeiten und Kenntnisse, von denen das Verwaltungsgericht lediglich vier festgestellt hat), kann hier dahinstehen. Denn eine längere Berufserfahrung, der ausbildungsersetzende Funktion zukommen soll, darf die Regelausbildungsdauer grundsätzlich nicht unterschreiten, sondern muss einen längeren Zeitraum umfassen. Ob das Doppelte der Ausbildungsdauer anzusetzen ist, wie der Beklagte meint, um davon ausgehen zu können, dass der Betreffende gleichwertige Tätigkeiten wie ein für den Beruf regulär Ausgebildeter ausüben kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Kläger war nach seinem Vortrag als Abteilungsleiter Familie insgesamt lediglich drei Jahre und drei Monate tätig (März 1995 - November 1995 [9 Monate], März 1996 - November 1996 [9 Monate], März 1997 - November 1998 [21 Monate]) und damit nur drei Monate länger als die Dauer der Ausbildung zum Bürokaufmann. Dieser Zeitraum ist schon mit Blick auf die Unterbrechung zwischen November 1995 und März 1996 nicht ausreichend, um die Annahme zu rechtfertigen, dass er diese Tätigkeit (ab März 1996, wie das Verwaltungsgericht meint, oder ab einem späteren Zeitpunkt) auf der Qualifikationsebene eines Ausbildungsberufs erbracht hat. Die Gehaltseinstufung und -erhöhung ab März 1996 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dies gilt schon deshalb, weil nichts dafür erkennbar ist, dass dieser Einstufung etwa eine am öffentlichen Dienst und seinen Funktionen und ihrer Wertigkeit orientierte Vergütungsordnung zugrunde lag (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 16.05.2006 - 6 P 8.05 -, Juris) oder ein vergleichbarer und aussagekräftiger Bezugsrahmen gegeben war.

Zur Vermeidung von weiteren Rechtsstreitigkeiten bemerkt der Senat, dass die Entscheidung über die Anerkennung von berücksichtigungsfähigen Zeiten nicht im Ermessen der zuständigen Behörde steht. Die Normstruktur von § 32 Abs. 1 und § 31 Abs. 3 Satz 2 LBesGBW ist eindeutig. In § 32 Abs. 1 LBesGBW werden ausdrücklich die Voraussetzungen benannt, unter denen Zeiten berücksichtigungsfähig „sind“, und nach § 31 Abs. 3 Satz 2 LBesGBW ist bei Vorliegen dieser Voraussetzungen eine (gebundene) Entscheidung dahingehend zu treffen, dass der Zeitpunkt des Beginns des Aufsteigens in Stufen vorverlegt „wird“. Auch die Gesetzesmaterialien rechtfertigen keine den Wortlaut einschränkende Auslegung. Im Gesetzentwurf der Landesregierung zum Dienstrechtsreformgesetz (LT-Drs. 14/6694) heißt es zu § 31 Abs. 3 LBesGBW: „Die Vorverlegung dieses Zeitpunkts erfolgt, wenn Zeiten nach § 32 als berücksichtigungsfähige Zeiten anerkannt werden.“ Zu § 32 Abs. 1 LBesGBW wird ausgeführt: „Die Vorschrift bestimmt, welche Zeiten bei der ersten Stufenfestsetzung als berücksichtigungsfähige Zeiten anzuerkennen sind,…“ Die gesetzliche Regelung unterscheidet sich insoweit grundsätzlich etwa von § 28 Abs. 1 Satz 3 BBesG, wonach weitere hauptberufliche Zeiten ganz oder teilweise anerkannt werden können, soweit diese für die Verwendung förderlich sind, oder auch von § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L, wonach der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen kann, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Im Gegensatz zu diesen Regelungen hat aber der Landesgesetzgeber der zuständigen Behörde kein freies Bestimmungsrecht hinsichtlich des „Ob“ und „Wie“ der Anerkennung eingeräumt. Soweit § 32 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 LBesGBW regelt, dass insgesamt bis zu zehn Jahre berücksichtigt werden können, wird nur eine zeitliche Höchstgrenze für die Anerkennung von berücksichtigungsfähigen Zeiten statuiert, nicht aber Ermessen hinsichtlich der Anerkennung dem Grunde nach eingeräumt.

Auch ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Auslegung und Anwendung des Begriffs der „Förderlichkeit“ steht der zuständigen Behörde nicht zu. Die Verwaltungsgerichte haben über die Förderlichkeit von geltend gemachten Zeiten einer Berufstätigkeit zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein.

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG überträgt die Letztentscheidungsbefugnis für die Auslegung und Anwendung normativer Regelungen den Verwaltungsgerichten. Ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte muss zum einen normativ angelegt sein, d.h. sich durch Normauslegung ermitteln lassen. Zum anderen muss die Bestimmung des Bedeutungsgehalts einer Rechtsnorm so vage oder ihre fallbezogene Anwendung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle wegen der hohen Komplexität oder der besonderen Dynamik der geregelten Materie an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt. Es reicht nicht aus, dass eine rechtliche Würdigung auf der Grundlage eines komplexen Sachverhalts zu treffen ist. Hinzu kommen muss, dass die Gerichte die Aufgabe, die entscheidungsrelevanten tatsächlichen Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, selbst dann nicht bewältigen können, wenn sie im gebotenen Umfang auf die Sachkunde der Verwaltung zurückgreifen oder sich auf andere Weise sachverständiger Hilfe bedienen (BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1; BVerwG, Urteile vom 28.05.2009 - 2 C 33.08 -, BVerwGE 134, 108, und vom 25.07.2013 - 2 C 12.11 -, NVwZ 2014, 300). Dementsprechend ist anerkannt, dass dem Dienstherrn etwa für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit als Voraussetzung für die vorzeitige Versetzung eines Beamten in den Ruhestand kein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 73.08 -, BVerwGE 133, 297). Ebenso wenig besteht ein Beurteilungsspielraum für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern (BVerwG, Urteil vom 25.07.2013, a.a.O.).

Nichts anderes gilt in Bezug auf die Feststellung der „Förderlichkeit“ von Zeiten einer Berufstätigkeit. Auch insoweit ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum eröffnet. Weder § 31 LBesGBW noch § 32 LBesGBW kann eine Ausnahme vom Grundsatz der uneingeschränkten Nachprüfung von Verwaltungsentscheidungen entnommen werden. Eine Tätigkeit ist förderlich, wenn sie für die Dienstausübung des Beamten nützlich ist, also wenn diese entweder erst aufgrund der früher gewonnenen Fähigkeiten und Erfahrungen ermöglicht oder wenn sie jedenfalls erleichtert und verbessert wird; die Förderlichkeit ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen. Diese Grundsätze, die das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 14.03.2002 - 2 C 4.01 -, Buchholz 239.1 § 10 BeamtVG Nr. 14) zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 BeamtVG a.F. entwickelt hat, gelten hier gleichermaßen (vgl. auch VG Augsburg, Urteil vom 12.07.2012 - Au 2 K 11.1646 -, Juris; VG Wiesbaden, Urteil vom 01.10.2012 - 3 K 692/11.WI -, Juris). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass die Verwaltungsgerichte im Gegensatz zum Dienstherrn gehindert wären, sich ein dahingehendes eigenverantwortliches Urteil zu bilden. Auch der Umstand, dass die Entscheidung über die Anerkennung förderlicher Zeiten gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LBesGBW die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle - hier das Regierungspräsidium - trifft, stellt keinen derartigen Grund dar. Es kann keine Rede davon sein, dass die Verwaltungsgerichte außer Stande sind, die zugrunde zu legenden Maßstäbe zuverlässig zu ermitteln und festzustellen, sondern dies nur den genannten Behörden als den „sachnächsten und fachkompetentesten“ Stellen möglich wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Beschluss vom 18. März 2014

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 1.741,68 EUR (zweifacher Jahresbetrag der Differenz zwischen begehrter und gewährter Besoldung) festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Beschluss vom 18. März 2014

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

1.: die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.: die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.: die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.: die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.: eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.: Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 27 Bemessung des Grundgehaltes

(2) Mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge im Anwendungsbereich dieses Gesetzes wird ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt, soweit nicht Erfahrungszeiten nach § 28 Absatz 1 bis 3 anerkannt werden. Die Stufe wird mit Wirkung vom Ersten des Monats festgesetzt, in dem die Ernennung wirksam wird. Die Stufenfestsetzung ist dem Beamten oder Soldaten schriftlich mitzuteilen. Die Sätze 1 bis 3 gelten entsprechend für

1.: die Versetzung, die Übernahme und den Übertritt in den Dienst des Bundes,
2.: den Wechsel aus einem Amt der Bundesbesoldungsordnungen B, R, W oder C in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A sowie
3.: die Einstellung eines ehemaligen Beamten, Richters, Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit in ein Amt der Bundesbesoldungsordnung A.

(3) Das Grundgehalt steigt nach Erfahrungszeiten von zwei Jahren in der Stufe 1, von jeweils drei Jahren in den Stufen 2 bis 4 und von jeweils vier Jahren in den Stufen 5 bis 7. Abweichend von Satz 1 beträgt die Erfahrungszeit in den Stufen 5 bis 7 bei Beamten in den Laufbahnen des einfachen Dienstes und bei Soldaten in den Laufbahnen der Mannschaften jeweils drei Jahre. Zeiten ohne Anspruch auf Dienstbezüge verzögern den Aufstieg um diese Zeiten, soweit in § 28 Absatz 5 nicht etwas Anderes bestimmt ist. Die Zeiten sind auf volle Monate abzurunden.

(4) Wird festgestellt, dass die Leistungen des Beamten oder Soldaten nicht den mit dem Amt verbundenen Anforderungen entsprechen, verbleibt er in seiner bisherigen Stufe des Grundgehaltes. Die Feststellung nach Satz 1 erfolgt auf der Grundlage einer geeigneten Leistungseinschätzung. Ist die Leistungseinschätzung älter als zwölf Monate, ist ergänzend eine aktuelle Leistungseinschätzung zu erstellen. Für die Feststellung nach Satz 1 können nur Leistungen berücksichtigt werden, auf die vor der Feststellung hingewiesen wurde.

(5) Wird auf der Grundlage einer weiteren Leistungseinschätzung festgestellt, dass die Leistungen des Beamten oder Soldaten wieder den mit dem Amt verbundenen Anforderungen entsprechen, erfolgt der Aufstieg in die nächsthöhere Stufe am ersten Tag des Monats, in dem diese Feststellung erfolgt. Wird in der Folgezeit festgestellt, dass der Beamte oder Soldat Leistungen erbringt, die die mit dem Amt verbundenen Anforderungen erheblich übersteigen, gilt der von dieser Feststellung erfasste Zeitraum nicht nur als laufende Erfahrungszeit, sondern wird zusätzlich so angerechnet, dass er für die Zukunft die Wirkung eines früheren Verbleibens in der Stufe entsprechend mindert oder aufhebt. Die für diese Anrechnung zu berücksichtigenden Zeiten sind auf volle Monate abzurunden. Maßgebender Zeitpunkt ist der Erste des Monats, in dem die entsprechende Feststellung erfolgt.

(6) Bei dauerhaft herausragenden Leistungen kann Beamten und Soldaten der Bundesbesoldungsordnung A für den Zeitraum bis zum Erreichen der nächsten Stufe das Grundgehalt der nächsthöheren Stufe gezahlt werden (Leistungsstufe). Die Zahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsstufen darf 15 Prozent der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Beamten und Soldaten der Bundesbesoldungsordnung A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, nicht übersteigen. Die Bundesregierung wird ermächtigt, nähere Regelungen durch Rechtsverordnung zu treffen. In der Rechtsverordnung kann zugelassen werden, dass bei Dienstherren mit weniger als sieben Beamten im Sinne des Satzes 2 in jedem Kalenderjahr einem Beamten die Leistungsstufe gewährt wird.

(7) Die Entscheidung nach den Absätzen 4 bis 6 trifft die zuständige oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Sie ist dem Beamten oder Soldaten schriftlich mitzuteilen. Widerspruch, Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung.

(8) In der Probezeit nach § 11 Absatz 1 des Bundesbeamtengesetzes erfolgt das Aufsteigen in den Stufen entsprechend den in Absatz 3 genannten Zeiträumen.

(9) Der Beamte oder Soldat verbleibt in seiner bisherigen Stufe, solange er vorläufig des Dienstes enthoben ist. Führt ein Disziplinarverfahren nicht zur Entfernung aus dem Dienst oder endet das Dienstverhältnis nicht durch Entlassung auf Antrag des Beamten oder Soldaten oder infolge strafgerichtlicher Verurteilung, regelt sich das Aufsteigen im Zeitraum seiner vorläufigen Dienstenthebung nach Absatz 3.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 6 Persönlicher Anwendungsbereich

(1) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2.: die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
3.: Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten.

Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

(2) Arbeitgeber (Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen) im Sinne dieses Abschnitts sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Absatz 1 beschäftigen. Werden Beschäftigte einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen, so gilt auch dieser als Arbeitgeber im Sinne dieses Abschnitts. Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder Zwischenmeister.

(3) Soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, gelten die Vorschriften dieses Abschnitts für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 24 Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse

Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für

1.: Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
2.: Richterinnen und Richter des Bundes und der Länder,
3.: Zivildienstleistende sowie anerkannte Kriegsdienstverweigerer, soweit ihre Heranziehung zum Zivildienst betroffen ist.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 6 Persönlicher Anwendungsbereich

(1) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2.: die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
3.: Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten.

Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 3 Begriffsbestimmungen

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 13. Okt. 2011 - 8 AZR 608/10

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 6. September 2010 - 4 Sa 18/10 - aufgehoben.

: Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kläger geltend macht, weil er sich wegen seiner Behinderung bei einer Bewerbung benachteiligt sieht.

2: Der 1964 geborene Kläger absolvierte von 1982 bis 1985 eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann. Nachdem er 1987 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er anschließend bis 1992 Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule F. Er schloss mit dem Diplom als „Betriebswirt FH“ ab. Danach übte der Kläger bis 1996 verschiedene Tätigkeiten aus. Dem schloss sich bis 1998 eine weitere Berufsausbildung als Chemisch-Technischer Assistent an, die in den Folgejahren zu keiner stabilen Beschäftigung führte. Im September 1997 wurde die Schwerbehinderung des Klägers aufgrund eines nicht behandlungsbedürftigen essentiellen Tremors mit einem GdB von 60 anerkannt.

3: Von September 2004 bis August 2005 nahm der Kläger bei einer Gemeinde am praktischen Einführungsjahr für den gehobenen Verwaltungsdienst teil. Anschließend studierte er bis September 2008 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in K. Für das Hauptstudium wählte er das Fach „Wirtschaft“ und das Wahlpflichtfach „Rechnungswesen“. Die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst absolvierte der Kläger mit der Gesamtnote „befriedigend“ (7 Punkte).

4: Die Beklagte ist eine Gemeinde mit rd. 3.700 Einwohnern, die in ihrer Verwaltung auf acht Stellen zwölf Arbeitnehmer beschäftigt. Im Sommer 2009 schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt zur Mutterschaftsvertretung aus. Für dieses Aufgabengebiet suchte die Beklagte „eine/n Mitarbeiter/in mit der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“. Die Vergütung sollte gemäß dem TVöD erfolgen. Nach seiner Staatsprüfung hatte sich der Kläger um zahlreiche Stellen im öffentlichen Dienst beworben. Nachdem er anfänglich in den Bewerbungsschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte, entschloss er sich wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen ab einem bestimmten Zeitpunkt, nur noch den Hinweis auf eine „Behinderung“ zu geben. Vom 12. Januar bis 31. März 2010 arbeitete der Kläger bei einem öffentlichen Arbeitgeber in Oberbayern.

5

: Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 bewarb sich der Kläger um die ausgeschriebene Stelle der Beklagten. Am Ende des Bewerbungsschreibens führte er aus:

„Durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt.“

6: Bei der Beklagten bearbeitete die Beschäftigte M das Bewerbungsverfahren. Diese kannte den Kläger von dem gemeinsamen Besuch der Fachhochschule K her flüchtig. Frau M hatte dabei den Eindruck gewonnen, dass sich der Kläger anderen Studentinnen und Studenten aufdränge. Davon unterrichtete sie den Bürgermeister der Beklagten, der sich daraufhin gegen eine Berücksichtigung des Klägers entschied. Die Beklagte nahm keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht, ob die ausgeschriebene Stelle mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Im weiteren Verlauf wurden zwei der ca. zehn Bewerber dem Gemeinderat vorgestellt. Eingestellt wurde schließlich Frau Mü, die ihr Staatsexamen mit acht Punkten bestanden hatte und während des Hauptstudiums den Bereich „Verwaltung“ und das Schwerpunktfach „Kommunalpolitik“ gewählt hatte. Unter dem 30. Juli 2009 sagte die Beklagte dem Kläger schriftlich ab.

7: Durch Schreiben seiner damaligen Anwälte ließ der Kläger am 14. August 2009 der Beklagten mitteilen, dass er seit September 1997 im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit einem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein und machte vorsorglich Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG dem Grunde nach geltend. Der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Vorinstanzen bezifferte mit Schreiben vom 10. September 2009 die vom Kläger begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter oder 6.689,85 Euro. Mit Schreiben vom 24. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung eine Einladung zum Vorstellungsgespräch entbehrlich gewesen sei.

8: Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 26. Oktober 2009 hat der Kläger die von ihm verlangte Entschädigung gerichtlich geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung betrieb der Kläger in mindestens 27 weiteren Fällen Entschädigungsklagen gegen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften.

9: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründe bereits die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung. Auch habe es die Beklagte unterlassen, die freie Stelle der Bundesagentur für Arbeit zu melden und den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung über seine Bewerbung und die Ablehnungsgründe zu unterrichten. Jedenfalls habe Frau M gewusst, dass er schwerbehindert sei. Dies sei ohne weiteres an seinem Tremor und daran erkennbar gewesen, dass er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nur als Schwerbehinderter die Zulassung zum Studium habe erhalten können. Zumindest habe die Beklagte eine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Zulassungsbestimmungen zur Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst erkennen müssen.

10

: Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, mindestens jedoch 6.689,85 Euro nebst fünf % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. September 2009 zu zahlen.

11: Den Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass Frau M nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger schwerbehindert sei. Frau M und der Kläger hätten weder im selben Semester studiert noch seien sie näher bekannt gewesen, weshalb Frau M auch das Alter des Klägers nicht gekannt habe. Auch habe die Beklagte aus sonstigen Umständen die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht erkannt bzw. erkennen müssen. Im Übrigen sei die ausgeschriebene Stelle nicht als Arbeitsplatz iSv. SGB IX anzusehen.

12

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Beweisaufnahme zur Frage des Bestehens einer Schwerbehindertenvertretung bzw. eines Personalrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision des Klägers ist begründet. Er hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX. Über die Höhe des Entschädigungsanspruchs kann der Senat nicht entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.

14: A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bestehe nicht, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Zwar habe er Umstände vorgetragen, die als Indiztatsachen iSv. § 22 AGG eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Dem Kläger habe die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Die Beklagte habe als öffentliche Arbeitgeberin gegen ihre Verpflichtung nach den § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 SGB IX verstoßen, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze zu melden. Diese Verpflichtung beziehe sich aber nur auf das Vorfeld des eigentlichen Stellenbesetzungsverfahrens. Offenbare ein Bewerber seine Schwerbehinderung nicht, so sei die unterlassene Meldung gegenüber der Agentur für Arbeit nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des Arbeitgebers. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX. Aus den Bewerbungsunterlagen habe die Beklagte die Schwerbehinderung weder gekannt noch erkennen müssen, auch habe eine Pflicht zur Erkundigung nicht bestanden. Der Beschäftigten M seien die persönlichen Umstände des Klägers nicht bekannt gewesen, weshalb die Beklagte auch nicht von seinem Alter oder den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Studienzulassung auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers habe schließen müssen. Die Beweisaufnahme habe zum Ergebnis gehabt, dass bei der Beklagten weder ein Personalrat noch eine Schwerbehindertenvertretung bestehe, so dass die Nichtbeteiligung derartiger Gremien kein Indiz darstelle. Im Ergebnis fehle es damit an Indizien, die eine Benachteiligung „wegen“ Behinderung vermuten ließen.

15: B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

16: I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.689,85 Euro beziffert.

17: II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt im Juli 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.

18: 1. Als Bewerber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Unerheblich ist dabei, ob der Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

19: 2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Aufgrund ihrer Stellenausschreibung trifft dies auf die Beklagte zu.

20: 3. Der Kläger hat auch die gesetzlichen Fristen nach § 15 Abs. 4 AGG zur Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung gewahrt.

21: a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Nach der schriftlichen Ablehnung des Klägers vom 30. Juli 2009 durch die Beklagte war das Schreiben des vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. September 2009 fristwahrend. Auf das vorangegangene Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 14. August 2009 kommt es nicht an. Im Geltendmachungsschreiben vom 10. September 2009 werden unter Vorlage des Schwerbehindertenausweises und unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben des Klägers vom 8. Juli 2009 Pflichtverstöße gegen die §§ 81, 82 SGB IX gerügt und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. drei Monatsgehältern mit der Bezifferung auf 6.689,85 Euro geltend gemacht.

22: b) Die am 26. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - eingegangene Klage wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Dass die Klage zunächst bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereicht und mit Beschluss vom 11. November 2009 an das Arbeitsgericht Pforzheim verwiesen wurde, ist schon deswegen nicht von Bedeutung, weil der Rechtsstreit nach Zustellung der Klage an die Beklagte innerhalb der Klagefrist an das zuständige Gericht verwiesen wurde (vgl. BGH 21. September 1961 - III ZR 120/60 - BGHZ 35, 374; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 6).

23: 4. Die Beklagte hat den Kläger auch benachteiligt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

24: a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als Frau Mü, die tatsächlich zum Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen, in die Auswahl einbezogen und schließlich eingestellt wurde. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Slg.1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 Abs. 2 AGG ergibt, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber aufgrund des Benachteiligungsgrundes nicht eingestellt worden ist. Auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist ein Anspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt.

25: b) Der Kläger und Frau Mü befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.

26: aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

27: Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - mwN, BAGE 131, 232 = AP SBG IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

28: bb) Bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber ist weiter Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Darunter sind auch Stellen zu verstehen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient mit der Anforderung einer Bestenauslese zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und eine Durchführung des Auswahlverfahrens anhand der in der Regelung genannten Auswahlkriterien(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist somit verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - mwN, aaO). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen Arbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.

29: cc) Unter Beachtung dieser Maßstäbe bestehen an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer Ausschreibung, wonach ein/e Mitarbeiter/in mit „der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“ gesucht wird, das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgestellt und dokumentiert. Weder werden die „umfassenden Kenntnisse“ in einem bestimmten Gebiet verlangt, noch wird zusätzlich zur Qualifikation für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst eine bestimmte Mindestnote in der Staatsprüfung als Voraussetzung aufgestellt. Der Kläger hat die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und verfügt damit über umfassende Kenntnisse, wenn auch - aufgrund seiner Schwerpunktsetzung - eher auf betriebswirtschaftlichem Gebiet. Dies ist jedoch im Hinblick auf das verbindliche Anforderungsprofil der Beklagten nicht relevant.

30: 5. Bei der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz iSd. § 82 Satz 1 SGB IX.

31: § 82 Satz 1 SGB IX verweist auf § 73 SGB IX, der in Abs. 1 einen funktionalen Arbeitsplatzbegriff enthält(Großmann GK-SGB IX Stand Oktober 2011 § 73 Rn. 15; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 73 Rn. 5). Danach sind Arbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Arbeitsplatz ist diejenige Stelle, in deren Rahmen eine bestimmte Tätigkeit auf der Grundlage eines Arbeits-, Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses mit all den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten vollzogen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 C 5/98 - NZA 1999, 826). Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um einen Arbeitsplatz iSv. §§ 82, 73 Abs. 1 SGB IX. Ob die Einschränkungen des § 73 Abs. 2 SGB IX nur für die Berechnungs- und Anrechnungsvorschriften der §§ 71, 74, 75 und 76 SGB IX von Bedeutung sind und es im Übrigen beim allgemeinen Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 1 SGB IX verbleibt, kann vorliegend schon deswegen dahinstehen, weil die von der Beklagten zu besetzende Stelle gerade eine Mutterschaftsvertretung sein sollte, also noch nicht mit einer Vertreterin oder einem Vertreter besetzt war(§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).

32: 6. Die nachteilige Behandlung hat der Kläger auch „wegen seiner Behinderung“ erfahren.

33: a) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der „Behinderung“ ist damit weiter als der Begriff der „Schwerbehinderung“ im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX; auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 39). Die Ausweitung des Benachteiligungsverbots über den Kreis der Schwerbehinderten (§ 81 Abs. 2 SGB IX) auf alle behinderten Menschen ist durch das unionsrechtliche Begriffsverständnis gefordert (vgl. ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 10 mwN). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG ist eine einheitlich geltende Auslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf „Schwerbehinderung“ nicht kennt (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - aaO). Der Kläger, der an einem essentiellen Tremor leidet und für den seit dem 23. September 1997 ein Grad der Behinderung von 60, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

34: b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 3). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

35: Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

36: c) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

37: d) Ob die Verletzung einer Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX Indizwirkung nur bei bestehendem Personalrat und/oder Schwerbehindertenvertretung hat - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - oder aber eine eigenständige, von den Sätzen 4 bis 8 unabhängige Pflicht des Arbeitgebers darstellt, die auch dann besteht, wenn es keinen Betriebs-/Personalrat oder keine Schwerbehindertenvertretung gibt(so Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 81 Rn. 44) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist von einer Indizwirkung iSd. § 22 AGG nur dann auszugehen, wenn wie bei der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; Knittel aaO Rn. 91b; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10 zur Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 AGG genannten Merkmale kann aus einem Verfahrensverstoß nur dann abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber positive Kenntnis von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung oder zumindest Anlass dazu hatte, eine solche anzunehmen.

38: aa) Daher obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19). Andererseits hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zur Kenntnis nehmen kann.

39: bb) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wonach den Bewerbungsunterlagen des Klägers kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers zu entnehmen war und im Übrigen auch keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Beklagten bestand.

40: Der Kläger hatte seinen Bewerbungsunterlagen keinen Schwerbehindertenausweis beigelegt, wozu auch keine Pflicht bestand. Allerdings hat er auch im Bewerbungsschreiben ausgeführt „durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt“. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, hieraus habe die Beklagte nicht entnehmen müssen, dass beim Kläger eine Schwerbehinderung vorliegt, verstößt nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze. Aufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten(§ 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Der Senat hat zwischenzeitlich kargestellt, dass sich für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG ein einfachbehinderter Bewerber im Sinne von Vermutungstatsachen auf Verstöße des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Erfolg berufen kann (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; Beyer jurisPR-ArbR 35/2011 Anm. 2).

41: Aus den sonstigen Bewerbungsunterlagen, insbesondere dem Lebenslauf des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Hinweise auf eine Schwerbehinderung. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass wegen des Alters des Klägers im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium und des Hinweises auf die Behinderung kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung vorlag. Unabhängig von der Frage, ob ein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung auch dann vorliegt, wenn diese wiederum nur aus sonstigen Umständen wie Lebensalter bei Ausbildungsbeginn etc. abgeleitet werden kann, musste die Beklagte aus dem Lebensalter des am 23. März 1964 geborenen Klägers und dem Beginn des Studiums an der Fachhochschule K im September 2005 (Einführungspraktikum ab September 2004) nicht von einer Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 APrOVw gD BW(Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen Verwaltungsdienst Baden-Württemberg) wird zur Ausbildung zugelassen, wer als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Einstellung in den Vorbereitungsdienst das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben wird bzw. wer die Voraussetzungen voraussichtlich zum Zeitpunkt der Einstellung in das Einführungspraktikum erfüllen wird. Hiernach war eine Zulassung des schwerbehinderten Klägers zur Ausbildung gar nicht möglich. Auch der Kläger behauptet dies nicht. Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, die ausnahmsweise Zulassung zur Ausbildung habe auf einer Entscheidung des Landespersonalausschusses nach § 55 Landeslaufbahnverordnung Baden-Württemberg iVm. § 6 Abs. 3 APrOVw gD BW beruht.

42: Zu Recht ist schließlich das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass bei Frau M keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bestand, die der Beklagten zuzurechnen wäre. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine Stellung von Frau M unterstellt wird, die eine Wissenszurechnung ermöglicht und darüber hinaus nicht nur das geschäftlich erlangte Wissen von Frau M, sondern auch privat erlangtes Wissen in das zuzurechnende Wissen einbezogen wird (vgl. Palandt/Ellenberger 70. Aufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an einer vom Kläger dargelegten positiven Kenntnis Frau M von seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Auch mit der Revision bringt der Kläger allein vor, „an der FH K sei bekannt gewesen, dass er schwerbehindert ist“. Dies stellt keinen ausreichenden Sachvortrag zur Kenntnis von Frau M dar, die mit dem Kläger weder im gleichen Semester studiert hat noch näher persönlich bekannt war. Auch der Kläger behauptet nicht, er habe Frau M über seine Schwerbehinderung zu irgendeinem Zeitpunkt informiert. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag des Klägers, Frau M habe die Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund seines Alters oder des Tremors erkennen müssen. Auch dieser Sachvortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger behauptet nicht, dass Frau M sein Alter bekannt gewesen sei. Auch gibt er nicht an, was Frau M bezüglich seines Tremors wahrgenommen haben soll. Zwar ist der Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Arbeitgeber dann entbehrlich, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - EzA SGB IX § 85 Nr. 7; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - mwN, BAGE 125, 345 = AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Eine von Frau M wahrgenommene, offenkundige Beeinträchtigung, die ebenso offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten war, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass seine Bewegungsstörungen so erheblich waren oder sind, dass sie auch von Frau M ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung wahrzunehmen und einzustufen waren. Daher hat das Landesarbeitsgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme hierzu abgesehen.

43: Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Pflicht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, abgelehnt. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verb. mit § 1 AGG und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar(ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 22; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 AGG in einem späteren möglichen Prozess entgegengehalten werden können.

44: e) Der Kläger hat aber ein Indiz iSd. § 22 AGG dadurch dargelegt, dass er darauf verwiesen hat, die Beklagte habe ihre Prüf- und Meldepflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX verletzt.

45: aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

46: Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts prüfte die Beklagte entgegen der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ergebenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Auch die Agentur für Arbeit wurde nicht eingeschaltet, § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Daher wurde auch der frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit nicht gemeldet (§ 82 Satz 1 SGB IX).

47: bb) Der Senat teilt die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht, die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der benachteiligenden Behandlung entfalle, weil der Kläger der Beklagten nur eine „Behinderung“ mitgeteilt habe. Als schwerbehinderter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 SGB IX berufen(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten begründet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 57). Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX deutet darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten Klägers war. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - Rn. 27, BVerwGE 139, 135). Ob sich ein solcher Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt hat, ist unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass § 15 Abs. 2 AGG in Verb. mit § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX bereits vor einem diskriminierenden Verfahren schützt(BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

48: 7. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung des Klägers nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Schluss, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel nicht enthalten war, das die Beklagte beim Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren beeinflusste.

49: a) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auch auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Für die Mitursächlichkeit reicht es aus, dass die vom Arbeitgeber unterlassenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 44, aaO; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 67).

50: b) Die Beklagte kann die Benachteiligungsvermutung nicht durch den Verweis auf die bessere Eignung der tatsächlich eingestellten Frau Mü widerlegen. Eine solche bessere Eignung der bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre(vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Auch aus dem Vortrag der Beklagten, Frau M habe das Verhalten des Klägers während der Zeit an der Fachhochschule K als aufdrängend wahrgenommen, was den Bürgermeister veranlasst habe, den Kläger nicht weiter am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, ergibt sich keine Widerlegung der Vermutung. Damit hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten. Der Sachgehalt eines solchen Auswahlkriteriums steht zudem in Frage.

51: 8. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, ausgeschlossen.

52: a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird(vgl. BGH 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 23. Juni 1994 - 2 AZR 617/93 - BAGE 77, 128 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 9 = EzA BGB § 242 Nr. 39; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint(vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Konkretisierung atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung (vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - aaO; Palandt/Grüneberg aaO Rn. 42 f.).

53: Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; Windel RdA 2011, 193, 194 f.; Jacobs RdA 2009, 193, 198 f.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist dabei ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (EuGH 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 12. Mai 1998 - C-367/96 - [Kefalas ua.] Rn. 20, Slg. 1998, I-2843; Däubler/Bertzbach-Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 53; Windel RdA 2011, 193 f.).

54: Für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 17; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9), wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Windel RdA 2011, 193, 195; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 6 Rn. 12). Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; MünchKommBGB/Thüsing aaO; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 11 AGG Rn. 5). Der Kläger hat jedoch die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und besitzt damit die Qualifikation für eine Tätigkeit im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Ein Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil und Qualifikation des Klägers als Bewerber liegt nicht vor.

55: b) Danach hat die Beklagte keine ausreichenden Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers vorgetragen.

56: Auch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen Alter und trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an der Fachhochschule K mit der Staatsprüfung im September 2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser Ausbildung bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften beworben. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der Bewerbung in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis. Die Vielzahl der Bewerbungen spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des Klägers - mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Zeitraum 12. Januar bis 31. März 2010 in Oberbayern ausgeübt hat.

57: III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zustehenden angemessenen Entschädigung kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

58: 1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

59

: 2. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, welche Höhe angemessen ist und ob die Entschädigung in der Höhe auf drei Monatsgehälter begrenzt werden muss. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 55, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Hierbei wird das Landesarbeitsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte nicht zurechenbar gegen § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9, § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen hat, sondern allein gegen die Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.

	Hauck		Böck		Breinlinger
		Döring		Warnke

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.