: Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für die Veranlagungsjahre 2012 und 2013.

2: Die Klägerin ist mit Hauptwohnsitz in der R-Straße in N-Stadt gemeldet. Daneben ist sie Eigentümerin des Hauses in der E-Straße 10 in E-Stadt. Unter dieser Adresse war die Klägerin bis zum 31.12.2012 mit Nebenwohnsitz gemeldet. Der Ehemann und zugleich Prozessbevollmächtigte der Klägerin, Herr A., ist seit dem 11.11.2013 mit Hauptwohnsitz unter dieser Adresse gemeldet.

3: In der Erklärung zur Zweitwohnungssteuer vom 06.11.2013 gab die Klägerin an, dass die streitbefangene Wohnung keine Zweitwohnung im Sinne der Zweitwohnungssteuersatzung darstelle, da die Wohnung dauervermietet bzw. ganzjährig unter Ausschluss der Eigennutzung an Feriengäste vermietet sei. Nachweise waren der Erklärung nicht beigefügt.

4: Mit Bescheid vom 26.02.2016 setzte der Beklagte Zweitwohnungssteuern für die Jahre 2012 und 2013 in Höhe von insgesamt 1.784,47 € fest.

5: Mit Schreiben vom 03.04.2016 legte die Klägerin gegen den Bescheid vom 26.02.2016 Widerspruch ein und trug zur Begründung vor, dass der Bescheid unzureichend begründet sei und sie in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletze. Gemäß § 121 Abs. 1 AO sei der der Bescheid schriftlich zu begründen. Das in dem Bescheid angegebene Zahlenwerk sei weder nachvollziehbar noch nachprüfbar. Des Weiteren fehle es an der Mitteilung der Rechtsgrundlage. Die erhobene Steuer berücksichtige auch nicht ihre geringe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder Aspekte der Steuergerechtigkeit. Seit Januar 2011 sei sie aufgrund ihrer Schwerbehinderung nicht mehr in der Lage die Wohnung zu nutzen. Darüber hinaus sei die Wohnung seit Januar 2011 vermietet. Mit weiterem Schreiben vom 25.04.2016 trug die Klägerin ergänzend vor, dass bei ihr eine 90 %-ige Schwerbehinderung festgestellt sei. Der Ausführungsbescheid des Versorgungsamtes sei am 10.10.2011 mit Wirkung zum 04.10.2010 erfolgt. Danach habe sie das Haus in E-Stadt an den von ihr getrennt lebenden Ehemann, Herrn A., zur alleinigen Nutzung vermietet. Es bestehe ein, wie unter Eheleuten nicht unüblicher, mündlicher Miet- bzw. Nutzungsvertrag. Nach diesem Vertrag trage ihr Ehemann sämtliche Lasten für Haus und Grundstück sowie ebenfalls anfallende Sanierungskosten. Auch in Anbetracht ihrer geringen Rente habe sie kein Interesse mehr an dem Haus.

6: Mit Schreiben vom 08.06.2016 teilte der Ehemann der Klägerin auf Anfrage der Beklagten vom 25.05.2016 mit, dass er bereits seit Januar 2011 das streitbefangene Objekt zur alleinigen Nutzung übernommen habe. Zu diesem Zeitpunkt sei dies auch sein alleiniger Wohnsitz gewesen. Berlin sei lediglich Meldeanschrift gewesen. Die Zweitwohnungssteuererklärung sei unverständlich. Zwischen seiner Frau und ihm bestehe eine mündliche Miet- bzw. Nutzungsvereinbarung. Danach trage er sämtliche anfallenden Kosten für Haus und Grundstück einschließlich der Sanierungskosten. Deshalb seien keine Mietzahlungen vereinbart, denn andernfalls müsse er wegen seiner geringen Altersrente Wohngeld beantragen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die aussterbende Gemeinde Aufwandssteuern erhebe, zumal diese nicht von allen Gemeindemitgliedern abgeführt würden. E-Stadt sei kein Fremdenverkehrsort. Nach Entscheidung des BVerfG vom 06.12.1983 sei bei Aufwandssteuern maßgebend auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit abzustellen. Die zu Verfügung stehenden Mittel seien jedoch gering. Im Übrigen sei auch die unentgeltliche Überlassung einer „Zweitwohnung“ zulässig. Die unterschiedliche Behandlung von Einheimischen und Nichteinheimischen habe das BVerfG für verfassungswidrig erklärt. Der Grundsatz der gleichmäßigen Besteuerung nach Leistungsfähigkeit sei verletzt.

7: Die Klägerin hat am 05.07.2016 Untätigkeitsklage erhoben.

8: Sie trägt vor, dass der Beklagte entgegen seiner Ankündigung vom 25.05.2016 den Bescheid nicht zurückgenommen habe. Seither sei keine Reaktion erfolgt. Der Beklagte habe ohne zureichenden Grund nicht über den Widerspruch in angemessener Frist entschieden. Die Einholung einer Auskunft über den Wasserverbrauch in dem Objekt durch Sachbearbeiter des Beklagten verletze Datenschutzrechte sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht und sei unverhältnismäßig. Der Wasserverbrauch sei im Übrigen derart niedrig, weil sich ihr Ehemann zweimal jährlich zwischen 6 und 8 Wochen in K-Stadt aufhalte, so wie längere Zeit in D-Land bei einer Bekannten, bei Schulfreunden in H-Stadt sowie bei seinen Kindern in B-Stadt. Eine Heranziehung des Stromverbrauchs sei realitätsnäher. Eine ordnungsgemäße Bekanntmachung der Satzung werde bestritten. Im Übrigen habe sie eine mündliche Nutzungsvereinbarung mit ihrem Ehemann getroffen und ihm im Dezember 2010 sämtliche drei Haustürschlüssel des Objekts ausgehändigt. In Anbetracht erheblicher Instandsetzungs- und Sanierungskosten könne nicht von einer unentgeltlichen Überlassung gesprochen werden. Die Klägerin könne aufgrund ihrer Schwerbehinderung von 90 % das Objekt ohnehin nicht mehr nutzen. Es könne auch nicht aus Praktikabilitätsgründen auf eine Typisierung der Zweitwohnungssteuer abgestellt werden. Die Klägerin beziehe lediglich eine Altersrente in Höhe von XXX bzw. ab 2013 in Höhe von XXX € netto. Zudem bestehe ein Hypothekendarlehen, welches bis 2021 abbezahlt werde. Die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer habe daher im vorliegenden Fall erdrosselnde Wirkung. Im Übrigen rügt die Klägerin die Verwirkung und Verjährung.

9: Die Klägerin beantragt,

10: den Zweitwohnungssteuerbescheid des Beklagten für die Jahre 2012 und 2013 in Höhe von insgesamt 1.784,47 € aufzuheben.

11: Der Beklagte beantragt,

12: die Klage abzuweisen.

13: Zur Begründung trägt er vor, dass die Klägerin alleinige Eigentümerin des streitbefangenen Objekts sei. Der Bescheid vom 26.02.2016 sei erlassen worden, nachdem die Klägerin mehrfach vergeblich zur Vervollständigung ihrer Erklärungen zur Zweitwohnungssteuer aufgefordert worden sei. Bei der Zweitwohnungssteuerfestsetzung sei berücksichtigt worden, dass sich der Ehemann der Klägerin im November 2013 mit Hauptwohnsitz bei dem Objekt angemeldet hatte. Die Höhe der Festsetzung sei entsprechend der vom Finanzamt Nordfriesland mitgeteilten Jahresrohmiete von 3.573 DM bzw. 1.826,85 € berechnet worden. Mit Datum vom 02.03.2016 sei ein Begleitschreiben mit der Begründung der Veranlagung erstellt und gemeinsam mit dem Zweitwohnungssteuerbescheid vom 26.02.2016 zugesandt worden. Als die Klägerin erstmalig vergeblich zur Erklärung aufgefordert wurde, sei sie mit Nebenwohnsitz bei dem Objekt gemeldet gewesen. Nach Übermittlung des Erinnerungsschreibens zur Erklärung über die Zweitwohnungssteuer, habe sie am 18.11.2013 ihre Abmeldung zum 01.01.2013 veranlasst. Der getrennt lebende Ehemann der Klägerin, Herr A., sei zuvor persönlich am 11.11.2013 im Bürgerbüro N-Stadt erschienen und habe seinen Hauptwohnsitz zum 01.11.2013 bei dem Objekt angemeldet. Es bestehe daher die Vermutung, dass die Ummeldungen gezielt nach Eingang der behördlichen Schreiben erfolgt sind. In der nach weiterer Aufforderung eingereichten Begründung des Widerspruchs habe die Klägerin nunmehr angegeben, dass sie die Wohnung unentgeltlich ihrem Ehemann überlassen habe. Die Wasserverbräuche betrügen nach Auskunft des örtlichen Wasserversorgers in den vergangenen Jahren indes nur 4 bis 9 ccm pro Jahr. Der geringe Wasserverbrauch spreche eindeutig gegen eine tatsächliche Nutzung des Objekts als Hauptwohnsitz. Im Übrigen begründe die unentgeltliche Überlassung an einen Familienangehörigen die Zweitwohnungssteuerpflicht. Dabei sei unbeachtlich, ob für die Wohnung die der Inhaber vorhalte, ein Haupt- oder Nebenwohnsitz begründet werde.

14: Mit Verfügung vom 18.10.2016 hat das Gericht den Hinweis erteilt, dass es maßgeblich auf die Verfügbarkeit des Zweitwohnungsinhabers ankomme. Nur wenn sich die Klägerin vollständig der Nutzungsmöglichkeiten an der streitbefangenen Wohnung begeben hätte, würde es an einer steuerauslösenden Zweitwohnung fehlen. Hinsichtlich des Einwands der Klägerin, sie habe die Wohnung ihrem getrennt lebenden Ehemann aufgrund einer Miet- bzw. Nutzungsvereinbarung überlassen, hat das Gericht mit weiterer Verfügung vom 18.10.2016 auf das Urteil des OVG Schleswig vom 22.07.2016 (- 2 LB 12/16 -) hingewiesen.

15: Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 27.10.2017 auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

16: Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls, des Verwaltungsvorgangs der Beklagten sowie der Gerichtsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17: Die Klage ist als Untätigkeitsklage zulässig, aber unbegründet.

18: Grundsätzlich kann die Anfechtungsklage gemäß § 75 VwGO ausnahmsweise auch vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens zulässig sein. Dies ist abweichend von § 68 VwGO u.a. dann der Fall, wenn über einen erhobenen Widerspruch ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist und in einem gewöhnlichen Fall – wie vorliegend – drei Monate seit der Einlegung des Widerspruchs vergangen sind. Diese Voraussetzungen liegen vor. Seit Einlegung des Widerspruchs am 03.04.2016 sind bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 05.07.2016 mehr als 3 Monate vergangen. Es ist zudem kein zureichender Grund ersichtlich, weshalb der Beklagte seither den Widerspruch nicht verbeschieden hat. Insbesondere weist die Sache weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten auf, die eine längere Bearbeitungszeit gerechtfertigt hätten.

19: In der Sache hat die Klage keinen Erfolg. Der Zweitwohnungssteuerbescheid vom 26.02.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

20: Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG iVm den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde E-Stadt (ZWStS). Nach § 1 ZWStS erhebt die Gemeinde E-Stadt als örtliche Aufwandsteuer eine Zweitwohnungssteuer. Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet. Dabei ist Zweitwohnung jede Wohnung, über die jemand neben seiner Hauptwohnung für seinen persönlichen Lebensbedarf verfügen kann. Nach § 3 ZWStS ist steuerpflichtig, wer im Gemeindegebiet eine Zweitwohnung iSd § 2 ZWStS innehat. In § 4 ZWStS wird der Steuermaßstab und die Berechnung der Steuer geregelt.

21: An der ordnungsgemäßen Bekanntmachung dieser Satzung sowie der 1. bis 3. Nachtragssatzung bestehen aufgrund der zu den Gerichts- und Beiakten gereichten Bekanntmachungsnachweise keine Zweifel (Bl. 20 ff. der Gerichtsakten und Bl. 25 ff. der Beiakten).

22: Die Bestimmtheit des Zweitwohnungssteuerbescheids begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Der Bescheid ist mit einem Begleitschreiben vom 02.03.2016 der Klägerin zugesandt worden (Bl. 9 f. der Beiakten). Das Begleitschreiben nimmt auf die ZWStS Bezug und begründet die Veranlagung der Klägerin.

23: Die Klägerin, die ihre Hauptwohnung in B-Stadt unterhält, erfüllt den Steuertatbestand des § 2 Abs. 1 und 2 ZWStS, denn sie war im vorliegend allein streitbefangenen Veranlagungszeitraum 2012 bis 2013 Inhaberin einer Zweitwohnung im Gebiet der Gemeinde E-Stadt, über die sie trotz der in der Klagebegründung erhobenen Einwände (auch) zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte.

24: Die Zweitwohnungssteuer ist als Aufwandsteuer i.S.d. Art. 105 Abs. 2a Satz 1 Grundgesetz (GG) eine Steuer auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die in der Verwendung des Einkommens für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommt. In dem Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf liegt ein besonderer Aufwand, der gewöhnlich die Verwendung von finanziellen Mitteln erfordert und in der Regel wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck bringt. Es handelt sich dabei um einen Sachverhalt, der sich von der Inanspruchnahme einer Erstwohnung unterscheidet, die gerade keinen besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand gemäß Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG erfordert. Das nach dem Aufwandsbegriff i.S.d. Art. 105 Abs. 2a GG gebotene Innehaben einer weiteren Wohnung für die persönliche Lebensführung setzt eine dahingehende Bestimmung des Verwendungszwecks der Zweitwohnung voraus. Eine solche Festlegung kann nur derjenige treffen, der für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung der Wohnung verfügen kann. Er muss also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen können, ob, wann und wie er diese nutzt, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will. Deshalb kann Inhaber einer steuerpflichtigen Zweitwohnung nur der Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigter sein (insgesamt BVerwG, Urteil vom 13.05.2009 - 9 C 8/08 – juris m.w.N.). Für die im Ausgangspunkt subjektive Bestimmung des Verwendungszwecks der Zweitwohnung ist nicht die - unüberprüfbare - innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers maßgeblich. Diese innere Tatsache ist nur auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände - ggf. auch aufgrund von Anhaltspunkten aus vergangenen Veranlagungszeiträumen - zu beurteilen (BVerwG, Urteil vom 10.10.1995 - 8 C 40/93 - juris). Dabei wird die Dauervermietung einer Zweitwohnung regelmäßig die Vorhaltung für persönliche Nutzungszwecke und damit die Zweitwohnungssteuerpflicht des Eigentümers ausschließen (BVerwG, Urteil vom 10.10.1995 - 8 C 40/93 - juris). Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.04.1993 - 2 S 135/92 – juris). Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung (auch) für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die diese tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände kann die Gemeinde ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen.

25: Das Gericht hat auch nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnen Eindruck erhebliche Zweifel, ob die Klägerin und ihr Ehemann tatsächlich getrennt leben. Der Ehemann der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er gegenwärtig bei der Klägerin in B-Stadt lebt, um diese zu pflegen. Sofern man nach diesem Vortrag von einem Zusammenleben der Eheleute ausgeht, müssten die Eheleute auch dem Gebot der ehelichen Lebensgemeinschaft aus § 1353 Abs. 1 BGB folgen. Leben die Klägerin und ihr Ehemann nicht getrennt, so unterhält die Klägerin offensichtlich zwei Wohnungen. Aus § 1353 Abs. 1 BGB folgt aber die Pflicht der Ehegatten, sich gegenseitig die Benutzung der ehelichen Wohnung zu gestatten. Regelmäßig sind daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beide Ehegatten gleichberechtigte Mitbesitzer der ehelichen Wohnung. Es würde der Stellung des jeweils anderen Ehepartners nicht entsprechen, ihm jede selbständige Nutzungsbefugnis der Wohnung zu versagen und ihn im Sinne einer Besitzdienerschaft von den Weisungen des Ehepartners abhängig sein zu lassen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.06.2004 - IX a ZB 29/04 -, zit. nach juris).

26: Im Ergebnis kann diese Frage offenbleiben, denn die Zweitwohnungssteuerpflicht der Klägerin für den maßgeblichen Veranlagungszeitraum folgt zum einen aus den bis Ende 2012 bestehenden Meldeverhältnissen und zum anderen daraus, dass auch die behauptete Nutzungsüberlassung die Verfügungsbefugnis der Klägerin über das streitbefangene Objekt nicht entfallen lässt.

27: Für das Veranlagungsjahr 2012 folgt die Zweitwohnungssteuerpflicht der Klägerin bereits aus dem Umstand, dass sie bis zur Abmeldung zum 31.12.2012 mit Nebenwohnsitz in dem streitbefangenen Objekt E-Straße 10 in … E-Stadt gemeldet war. Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG Schleswig richtet sich im Falle mehrerer innegehaltener Wohnungen die Abgrenzung von Zweit- und Hauptwohnung nach dem Melderecht, dem ein objektivierter Hauptwohnungsbegriff zugrunde liegt (vgl. Thiem/Böttcher, Rn 274 zu § 3 KAG mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Die von der Meldebehörde vorgenommene Einstufung als Hauptwohnung bzw. Zweitwohnung hat für das Zweitwohnungssteuerrecht Tatbestandswirkung. Der Gemeinde ist es verwehrt, eine vom Melderecht abweichende Bestimmung als Hauptwohnung vorzunehmen. Solange die Eintragung einer Wohnung als Nebenwohnung im Melderegister Bestand hat, ist die Wohnung - ungeachtet der Rechtmäßigkeit - Zweitwohnung i.S.d. Zweitwohnungssteuerrechts. Gegen unrichtige und deshalb rechtswidrige Eintragungen im Melderegister hat sich der Betroffene zur Wehr zu setzen (OVG Schleswig, Beschl. v. 15.06.2005 - 2 LA 37/05 -).

28: Der Steuerpflicht der Klägerin für das Jahr 2013 steht nicht der Umstand entgegen, dass ihr Ehemann seit dem 11.11.2013 unter der Anschrift des im Eigentum der Klägerin stehenden Objekts mit Hauptwohnsitz gemeldet ist. Der Aufwand für eine Erstwohnung ist kein besonderer über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehender Aufwand gemäß Art. 105 Abs. 2 a Satz 1 GG, so dass der Ehemann der Klägerin nicht zur Zweitwohnungssteuer veranlagt werden kann. Vorliegend steht jedoch nicht die Besteuerung des Aufwandes des Ehemanns der Klägerin, sondern der der Klägerin selbst in Rede.

29: Der Heranziehung der Klägerin zur Zweitwohnungssteuer steht auch nicht die – nach ihren Angaben seit Januar 2011 erfolgte – Überlassung des Objekts an ihren Ehemann entgegen. Die Klägerin ist trotz Überlassung des Objekts weiterhin nicht nur Eigentümerin, sondern auch Inhaberin des streitbefangenen Steuerobjekts. Wohnungsinhaber ist derjenige, der die alleinige oder gemeinschaftliche Verfügungsmacht und rechtliche Verfügungsbefugnis an der Wohnung für einen bestimmten Zeitraum besitzt. Dies kann nur der Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigte sein. Der Inhaberschaft steht aber die unentgeltliche Überlassung der Wohnung zur Nutzung Dritter nicht entgegen, soweit der Verfügungsberechtigte sich der Verfügungsmacht nicht begibt. Dem entsprechend sieht auch das Bundesverwaltungsgericht den Steuertatbestand grundsätzlich als erfüllt an, wenn jemand neben seiner Hauptwohnung eine weitere Wohnung nicht für sich selbst, sondern für den persönlichen Lebensbedarf von Familienangehörigen vorhält, solange er sich nicht der Verfügungsmacht über die Wohnung begibt, sondern sie nur den Familienangehörigen tatsächlich zur Nutzung überlässt. Die Aufwandsteuer kennzeichnet das Anknüpfen an den Aufwand, der der persönlichen Lebensführung dient und über das hinausgeht, was zur gewöhnlichen Lebensführung erforderlich ist. An diesen Grundsätzen hält auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem Grunde nach fest. Ein Innehaben der Wohnung wird verneint, falls der Überlassung für unbestimmte Zeit an einen Dritten ein Leihvertrag zugrunde liegt, für den die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsvorschriften der §§ 573 ff. BGB vereinbart ist. Denn in diesem Fall begibt sich der Eigentümer seiner Verfügungsmacht (BVerwG, Urt. v. 11.10.2016, – 9 C 28/15 – juris).

30: Die unentgeltliche „Nutzungsüberlassung“ stellt entgegen der Auffassung der Klägerin keinen Mietvertrag dar, weil wesentliches Element eines Mietvertrages als Hauptpflicht des Mieters die Entrichtung der vereinbarten Miete ist. Eine derartige Mietzahlung ist jedoch gerade nicht vereinbart, die Gebrauchsüberlassung der Wohnung erfolgt vielmehr unentgeltlich. Auch die Übernahme von Betriebs – und Sanierungskosten stellen kein echtes Entgelt für eine Nutzungsüberlassung dar. Ob die Klägerin ihrem – nach ihren Angaben getrennt lebenden - Ehemann tatsächlich einen mietvertraglichen Anspruch auf Überlassung und auch Gewährleistung des Gebrauchs einräumen wollte, erscheint fraglich. Auch das Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Vertragsparteien spricht dafür, dass die Vereinbarung eines Mietverhältnisses mit der Folge der Geltung zahlreicher besonderer, z. T. sogar zwingender gesetzlicher Regelungen von den Beteiligten nicht beabsichtigt war (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 07.03.2008 – 5 AR 2/08 – juris).

31: Der der Nutzungsüberlassung zugrunde liegende Leihvertrag ist einem Mietvertrag nicht vergleichbar. Durch einen Leihvertrag wird der Verleiher einer Wohnung nach § 598 BGB verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Wohnung unentgeltlich zu gestatten. Die Leihe begründet ein unentgeltliches schuldrechtliches Wohnrecht, das der Verleiher während der Leihzeit weder dem Entleiher entziehen noch sonst beeinträchtigen darf (Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 598 Rn. 20). Dieses schuldrechtliche Wohnrecht stellt ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (Bassenge, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 986 Rn. 4). Der Entleiher kann deshalb die Herausgabe der Wohnung an den Eigentümer verweigern, solange er auf Grund des Leihvertrags nach § 598 BGB zum Besitz berechtigt ist. Allerdings kann der Verleiher, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen ist, die Wohnung nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit zurückfordern. Diese Möglichkeit ist jedoch ausgeschlossen, wenn das Leihverhältnis nur nach den Bestimmungen der §§ 573 ff. BGB für ein Mietverhältnis über Wohnraum gekündigt werden kann. Entsprechend § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Verleiher dann eine ordentliche Kündigung nur aussprechen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Leihverhältnisses hat. Dabei muss er die Kündigungsfristen des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB beachten. Dies hat zur Folge, dass sich ein Eigentümer, der eine Wohnung unter Vereinbarung der mietrechtlichen Kündigungsregelungen für unbestimmte Zeit verleiht, seiner Verfügungsmacht über die Wohnung begibt. Denn er ist für die Dauer des dem Entleiher eingeräumten und durch die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsbestimmungen rechtlich gesicherten schuldrechtlichen Wohnrechts nicht mehr in der Lage, entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst zu bestimmen, ob, wann und wie er die Wohnung nutzen, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will.

32


Diese Grundsätze zugrunde gelegt hat sich die Klägerin nicht ihrer Verfügungsbefugnis begeben und ist weiterhin Inhaberin der Wohnung. Nach Würdigung der Gesamtumstände ist nicht ersichtlich, dass die zwischen ihr und ihrem Ehemann mündlich getroffene Abrede über die Nutzungsüberlassung der Wohnung die Geltung mietrechtlicher Kündigungsregelungen enthält oder sich aus ihrem Zweck entnehmen lässt. Dass durch eine solche Abrede eingeräumte schuldrechtliche Wohnrecht ist rechtlich nicht gesichert. Der Ehemann fungiert aufgrund des schlechten Gesundheitszustandes der Klägerin offenbar als Verwalter des überwiegend leerstehenden Objekts und hält sich ohnehin nur gelegentlich vor Ort auf. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass der Zweck der getroffenen Abrede über die Nutzungsüberlassung erschwerte Kündigungsmodalitäten zum Gegenstand hat. Die Klägerin bleibt als Verleiherin vielmehr nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit berechtigt die Wohnung zurückzufordern. Dass sie aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage ist, das Objekt selbstständig zu nutzen, ist dabei unbeachtlich. Sie bleibt wie im Falle einer nur tatsächlichen Überlassung der Wohnung an einen Dritten weiterhin in der Lage, entsprechend ihren Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst über die Nutzung der Wohnung zu bestimmen. Auch die Höhe der festgesetzten Zweitwohnungssteuer begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Substantiierte Einwendungen gegen die Höhe der Zweitwohnungssteuer hat die Klägerin auch nicht vorgetragen. Der Auffassung der Klägerin, die Erhebung der Zweitwohnungssteuer habe in ihrem Fall eine erdrosselnde Wirkung erreicht, kann nicht gefolgt werden. Eine Steuerbelastung ist grundsätzlich erst dann unverhältnismäßig, wenn dem Steuerpflichtigen kein angemessener Spielraum zur wirtschaftlichen Entfaltung mehr verbleibt und die Höhe der Zweitwohnungssteuer damit dem steuerlichen Hauptzweck der Einnahmeerzielung gerade zuwider läuft. Ein fester Steuersatz, ab dessen Höhe eine solche Unverhältnismäßigkeit besteht, lässt sich nicht benennen. Entscheidend für die verfassungsrechtliche Beurteilung ist nicht, ob ein bestimmter - mehr oder weniger willkürlich bestimmter - Steuersatz überschritten wird. Der Blick ist vielmehr auf die konkreten Auswirkungen der Steuererhebung zu richten. Eine unzulässige Prohibitivsteuer liegt hiernach erst dann vor, wenn das besteuerte Verhalten durch seine Belastung mit unbezahlbaren Abgabenpflichten vollständig oder aber im Wesentlichen unterbunden werden soll. Aus diesem Grunde ist in der Rechtsprechung auch ein Steuersatz von 20 % noch als unbedenklich angesehen worden (VGH Mannheim, Urteil vom 24.06.2013 - 2 S 2116/12 -, KStZ 2014 113). Auch die Kammer und das OVG Schleswig halten einen Steuersatz von 12 % für völlig unproblematisch. Soweit die Klägerin die Berechnung der Jahresrohmiete infrage stellt, wird darauf hingewiesen, dass sich die Gemeinde bei der Ermittlung der Jahresrohmiete einer Auskunft des Finanzamtes oder der Begründung des Einheitswertbescheides bedienen darf (OVG Schleswig, Urteil vom 18.10.2000 - 2 L 67/99 -). Es reicht insofern vorliegend aus, dass der Beklagte der Klägerin mitgeteilt hat, die zugrunde gelegte Jahresrohmiete sei ihr so vom Finanzamt mitgeteilt worden. Es ist grundsätzlich Sache der Klägerin, etwaige Einwendungen gegen die Höhe der Jahresrohmiete zu substantiieren. Zur Erläuterung der Berechnungsgrundlagen kann sich die Klägerin an das Finanzamt wenden. Auch der zugrunde gelegte Index-Faktor begegnet keinen Bedenken. Es reicht grundsätzlich aus, dass die erforderlichen Daten bereits vor der Entstehung der Steuerschuld feststanden und aus öffentlichen Quellen, nämlich den Mitteilungen der Statistikämter, entnommen werden können. Die Klägerin kann sich des Weiteren nicht mit Erfolg auf das im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 und 28 GG) verankerte Gebot des Vertrauensschutzes berufen. Die Zweiwohnungsteuer für die Jahre 2012 und 2013 ist nicht verjährt, obgleich deren Festsetzung erst im Jahr 2016 erfolgte. Die Klägerin wurde erstmalig bereits mit Schreiben vom 16.10.2012 von der Beklagten bezüglich der Zweitwohnungssteuer angeschrieben (Bl. 1 der Beiakten). Seit Erhalt dieses Schreibens musste die Klägerin mit einer Festsetzung der Zweitwohnungssteuer rechnen. Die Festsetzung erfolgte erst im Jahr 2016, weil die Klägerin auf Schreiben der Beklagten zunächst nicht reagierte und sodann unvollständige Angaben machte, die einer behördlichen Aufarbeitung bedurften.

Diese Grundsätze zugrunde gelegt hat sich die Klägerin nicht ihrer Verfügungsbefugnis begeben und ist weiterhin Inhaberin der Wohnung. Nach Würdigung der Gesamtumstände ist nicht ersichtlich, dass die zwischen ihr und ihrem Ehemann mündlich getroffene Abrede über die Nutzungsüberlassung der Wohnung die Geltung mietrechtlicher Kündigungsregelungen enthält oder sich aus ihrem Zweck entnehmen lässt. Dass durch eine solche Abrede eingeräumte schuldrechtliche Wohnrecht ist rechtlich nicht gesichert. Der Ehemann fungiert aufgrund des schlechten Gesundheitszustandes der Klägerin offenbar als Verwalter des überwiegend leerstehenden Objekts und hält sich ohnehin nur gelegentlich vor Ort auf. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass der Zweck der getroffenen Abrede über die Nutzungsüberlassung erschwerte Kündigungsmodalitäten zum Gegenstand hat. Die Klägerin bleibt als Verleiherin vielmehr nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit berechtigt die Wohnung zurückzufordern. Dass sie aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage ist, das Objekt selbstständig zu nutzen, ist dabei unbeachtlich. Sie bleibt wie im Falle einer nur tatsächlichen Überlassung der Wohnung an einen Dritten weiterhin in der Lage, entsprechend ihren Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst über die Nutzung der Wohnung zu bestimmen.
Auch die Höhe der festgesetzten Zweitwohnungssteuer begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Substantiierte Einwendungen gegen die Höhe der Zweitwohnungssteuer hat die Klägerin auch nicht vorgetragen.
Der Auffassung der Klägerin, die Erhebung der Zweitwohnungssteuer habe in ihrem Fall eine erdrosselnde Wirkung erreicht, kann nicht gefolgt werden. Eine Steuerbelastung ist grundsätzlich erst dann unverhältnismäßig, wenn dem Steuerpflichtigen kein angemessener Spielraum zur wirtschaftlichen Entfaltung mehr verbleibt und die Höhe der Zweitwohnungssteuer damit dem steuerlichen Hauptzweck der Einnahmeerzielung gerade zuwider läuft. Ein fester Steuersatz, ab dessen Höhe eine solche Unverhältnismäßigkeit besteht, lässt sich nicht benennen. Entscheidend für die verfassungsrechtliche Beurteilung ist nicht, ob ein bestimmter - mehr oder weniger willkürlich bestimmter - Steuersatz überschritten wird. Der Blick ist vielmehr auf die konkreten Auswirkungen der Steuererhebung zu richten. Eine unzulässige Prohibitivsteuer liegt hiernach erst dann vor, wenn das besteuerte Verhalten durch seine Belastung mit unbezahlbaren Abgabenpflichten vollständig oder aber im Wesentlichen unterbunden werden soll. Aus diesem Grunde ist in der Rechtsprechung auch ein Steuersatz von 20 % noch als unbedenklich angesehen worden (VGH Mannheim, Urteil vom 24.06.2013 - 2 S 2116/12 -, KStZ 2014 113). Auch die Kammer und das OVG Schleswig halten einen Steuersatz von 12 % für völlig unproblematisch.
Soweit die Klägerin die Berechnung der Jahresrohmiete infrage stellt, wird darauf hingewiesen, dass sich die Gemeinde bei der Ermittlung der Jahresrohmiete einer Auskunft des Finanzamtes oder der Begründung des Einheitswertbescheides bedienen darf (OVG Schleswig, Urteil vom 18.10.2000 - 2 L 67/99 -). Es reicht insofern vorliegend aus, dass der Beklagte der Klägerin mitgeteilt hat, die zugrunde gelegte Jahresrohmiete sei ihr so vom Finanzamt mitgeteilt worden. Es ist grundsätzlich Sache der Klägerin, etwaige Einwendungen gegen die Höhe der Jahresrohmiete zu substantiieren. Zur Erläuterung der Berechnungsgrundlagen kann sich die Klägerin an das Finanzamt wenden. Auch der zugrunde gelegte Index-Faktor begegnet keinen Bedenken. Es reicht grundsätzlich aus, dass die erforderlichen Daten bereits vor der Entstehung der Steuerschuld feststanden und aus öffentlichen Quellen, nämlich den Mitteilungen der Statistikämter, entnommen werden können.
Die Klägerin kann sich des Weiteren nicht mit Erfolg auf das im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 und 28 GG) verankerte Gebot des Vertrauensschutzes berufen. Die Zweiwohnungsteuer für die Jahre 2012 und 2013 ist nicht verjährt, obgleich deren Festsetzung erst im Jahr 2016 erfolgte. Die Klägerin wurde erstmalig bereits mit Schreiben vom 16.10.2012 von der Beklagten bezüglich der Zweitwohnungssteuer angeschrieben (Bl. 1 der Beiakten). Seit Erhalt dieses Schreibens musste die Klägerin mit einer Festsetzung der Zweitwohnungssteuer rechnen. Die Festsetzung erfolgte erst im Jahr 2016, weil die Klägerin auf Schreiben der Beklagten zunächst nicht reagierte und sodann unvollständige Angaben machte, die einer behördlichen Aufarbeitung bedurften.

33: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 17. Nov. 2017 - 2 A 139/16

Urteilsbesprechungen zu Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 17. Nov. 2017 - 2 A 139/16

Referenzen - Gesetze

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

BGB

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Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 17. Nov. 2017 - 2 A 139/16 zitiert 18 §§.

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(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der

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Referenzen - Urteile

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 17. Nov. 2017 - 2 A 139/16 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 17. Nov. 2017 - 2 A 139/16 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 11.10.2016

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen die Aufhebung eines an die Klägerin gerichteten Zweitwohnungssteuerbescheids durch das Berufungsgericht.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 22.07.2016

Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2. Kammer, Einzelrichterin - vom 01.02.2016 geändert. Die Abgabenbescheide der Beklagten vom 14.11.2013 und vom 13.01.2014 in der Fassung de

RechtsgebieteBaugenehmigung Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 07.03.2008

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor Gem. § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO wird das Landgericht Stuttgart zum zuständigen Gericht bestimmt. Gründe I. 1 Die Klägerin ver

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 17. Nov. 2017 - 2 A 139/16.

bei uns veröffentlicht am 10.10.2018

Verwaltungsgericht Augsburg

Tenor I. Die Klagen werden abgewiesen. II. Die Kläger haben die Kosten der Verfahren als Gesamtschuldner zu tragen. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung dur

Referenzen

Abgabenordnung - AO 1977 | § 121 Begründung des Verwaltungsakts

(1) Ein schriftlicher, elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen, soweit dies zu seinem Verständnis erforderlich ist.

(2) Einer Begründung bedarf es nicht,

1.: soweit die Finanzbehörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift,
2.: soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Finanzbehörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist,
3.: wenn die Finanzbehörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist,
4.: wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt,
5.: wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.

Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 22. Juli 2016 - 2 LB 12/16

Tenor

: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2. Kammer, Einzelrichterin - vom 01.02.2016 geändert.

: Die Abgabenbescheide der Beklagten vom 14.11.2013 und vom 13.01.2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 07.02.2014 werden aufgehoben.

: Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

: Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

: Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2009 bis 2014.

2: Sie lebt in ..., ... und ist darüber hinaus Eigentümerin eines weiteren Wohnhauses ... in ... . Dieses Haus verfügt über zwei Wohnungen, in denen seit 2001 die beiden Töchter der Klägerin mit Hauptwohnsitz leben, die Tochter ... nach Trennung von ihrem Ehemann noch mit ihren beiden Kindern ... und ..., die Tochter ... mit Ehemann und den Kindern ... und ... .

3: Auf Aufforderung der Beklagten am 11.9.2012 erklärte die Klägerin, dass das Haus ... in ... von ihr oder ihren Familienangehörigen genutzt werde. Auf die Bitte der Beklagten, den Mietvertrag mit ihrer Tochter vorzulegen, antwortete die Klägerin, sie habe keinen Mietvertrag mit ihrer Tochter ... abgeschlossen. Telefonisch gab sie an, das Objekt mietfrei zur Verfügung zu stellen.

4: Mit Bescheid vom 14.11.2013 setzte die Beklagte die Zweitwohnungssteuer für das Haus ... für die Jahre 2009 bis 2013 in Höhe von insgesamt 11.030,58 € fest. Dabei legte sie der Berechnung die vom Finanzamt Oldenburg mitgeteilte Jahresrohmiete des gesamten Hauses von 4.584,24 € zugrunde.

5: Die Klägerin legte am 2.12.2013 Widerspruch ein und stellte am 12.12.2013 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Sie habe am 16.12.2013 mit ihrer Tochter ... den seit Ende 2000 mündlichen bestehenden Leihvertrag für das Dachgeschoss mit ca. 80 qm Gesamtwohnfläche in Schriftform aufgenommen. Dieser gelte rückwirkend seit März 2001 für 15 Jahre mit Verlängerungsoption. Die Klägerin könne deshalb nicht über die Wohnung verfügen, der Leihgegenstand könne derzeit nicht zurückgefordert werden. Zudem sei die Berechnung der Steuer nicht nachvollziehbar.

6: Die Beklagte erläuterte die Berechnung der Zweitwohnungssteuer mit Schreiben vom 20.12.2013 und 14.1.2014 und lehnte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab.

7: Mit weiterem Bescheid vom 13.1.2014 setzte die Beklagte die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2014 auf 2.393,43 € fest. Auch hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung.

8: Den Aussetzungsantrag lehnte die Beklagte am 20.1.2014 ab.

9: Mit Widerspruchsbescheid vom 7.2.2014 wies die Beklagte die Widersprüche der Klägerin als unbegründet zurück. Der nachträglich am 16.12.2013 geschlossene Wohnraumleihvertrag für das Dachgeschoss stelle ein mietfreies Überlassen der Wohneinheit dar. Die Klägerin habe sich dadurch nicht der rechtlichen Verfügungsbefugnis über die Wohnung begeben. Eine Vergleichbarkeit mit einem dinglichen Nutzungsrecht liege nicht vor. Angaben über die Nutzung des Erdgeschosses mit ca. 123 qm seien nicht gemacht worden.

10: Am 11.3.2014 hat die Klägerin Klage erhoben. Die Beklagte sei von einer falschen Jahresrohmiete ausgegangen, das Finanzamt Ostholstein habe für die Dachgeschoss-Wohnung eine Jahresrohmiete von lediglich 3.607,- DM festgestellt. Die Zweitwohnungssteuer für die Wohnung von Frau ... müsse deshalb erheblich geringer sein.

11: Der Bescheid sei nicht hinreichend bestimmt, weil nicht ersichtlich sei, für welche der beiden Wohnungen in dem Objekt ... die Steuer erhoben werde. Die Beklagte habe sich offenbar nur mit den Voraussetzungen der Steuererhebung für die Dachgeschoss-Wohnung befasst. Die Klägerin habe aber auch die 123 qm große Erdgeschoss-Wohnung an ihre Tochter ... verliehen.

12: Die Klägerin könne ihre Wohnungen nicht nutzen, weil sie diese verliehen habe und nur die Leihnehmerinnen zur Nutzung der Wohnung berechtigt seien. Ihre Tochter ... habe aus dem Leihvertrag ein schuldrechtliches Nutzungsrecht an der Dachgeschosswohnung.

13: Hilfsweise sei der Wohnraumleihvertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4.5.1970 - VIII ZR 179/68) als Mietvertrag auszulegen, da die Tochter der Klägerin nach § 3 des Vertrages einen Anteil an den Betriebskosten (Grundsteuer, Straßenreinigung, Niederschlagswasser, Gebäudeversicherung sowie Wartung der Heizung und der Kanalisation) von monatlich rund 100,- € zahle. Dieser Betrag werde - wie in Familien üblich - in bar übergeben.

14: Die Klägerin hat beantragt,

15: die Zweitwohnungssteuerbescheide der Beklagten vom 14.11.2013 und vom 13.1.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.2.2014 aufzuheben.

16: Die Beklagte hat beantragt,

17: die Klage abzuweisen.

18: Sie hat auf die Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichts verwiesen und ist der Auffassung, dass hier ein unentgeltliches Zurverfügungstellen von Wohnraum an Angehörige vorliege, das die Verfügungsmacht nicht beseitige. Die Zahlung der Betriebskosten in bar sei nicht überprüfbar.

19: Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 01.02.2016 abgewiesen. Die Klägerin unterliege der Steuerpflicht. Dem stehe nicht entgegen, dass das im Eigentum der Klägerin stehende Haus ... in ... von den Töchtern mit ihren Familien seit 2001 als Hauptwohnsitz genutzt werde, ebensowenig der mit der Tochter ... für das Obergeschoss geschlossene „Wohnraumleihvertrag“ vom 16.12.2013. Die Klägerin ist nicht nur Eigentümerin, sondern auch Inhaberin des streitbefangenen Steuerobjekts. Die unentgeltliche Überlassung der Wohnung zur Nutzung Dritter sei dann unschädlich, wenn der Verfügungsberechtigte sich der Verfügungsmacht nicht begebe.

20: Die zwischen der Klägerin und ihrer Tochter ... für das Dachgeschoss geschlossene schriftliche und der mit der Tochter ... für das Erdgeschoss angeblich mündlich geschlossene Leihe sei mit einem Mietvertrag über Wohnraum nicht vergleichbar. Der Entleiher könne sich nicht auf Kündigungsschutzbestimmungen berufen. Vielmehr könne der Verleiher nach § 604 Abs. 3 BGB die Sache jederzeit zurückfordern, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen sei.

21: Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 08.02.2016 zugestellte Urteil am 29.02.2016 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der Senat mit Beschluss vom 02.05.2016 stattgegeben hat.

22: Die Klägerin trägt vor, dass ihre eigene Nutzungsmöglichkeit bezüglich der beiden Wohnungen ... aufgrund der Dauerwohnraumleihverträge mit ihren Töchtern während des Veranlagungszeitraums ausgeschlossen gewesen sei. Zudem lägen die beiden Wohnhäuser lediglich 800 m voneinander entfernt. Inzwischen habe sie die Wohnungen mit notariellem Übertragungsvertrag vom 26.04.2016 an ihre beiden Töchter übertragen.

23: Die Klägerin beantragt,

24: das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 2. Kammer, Einzelrichterin – vom 01.02.2016 zu ändern und die Bescheide vom 14.11.2013 und vom 13.01.2014 sowie den Widerspruchsbescheid vom 07.02.2014 aufzuheben

25: sowie die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

26: Die Beklagte beantragt,

27: die Berufung zurückzuweisen.

28: Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin habe im Veranlagungszeitraum die Verfügungsbefugnis trotz der Leihe über die Wohnungen behalten.

29: Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

30: Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 14.11.2013 und vom 13.01.2014 sowie der Widerspruchsbescheid vom 07.02.2014 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin deshalb in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

31: Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt Heiligenhafen ist Gegenstand der Steuer „das Innehaben einer Zweitwohnung“ im Stadtgebiet. Dieser Steuertatbestand ist vorliegend nicht erfüllt. Der Steueranspruch ist damit nicht entstanden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 KAG i.V.m. § 38 AO).

32: „Innehaben“ einer Wohnung bedeutet ein Bewohnen oder jedenfalls eine entsprechende Absicht, wobei diese nicht auch tatsächlich verwirklicht werden muss; die Wohnung muss dafür bereitgehalten, „vorgehalten“, werden (Thiem/Böttcher, Rn 292a zu § 3 KAG). Als objektives Tatbestandsmerkmal ist das Innehaben als solches unabhängig von seiner Zweckbestimmung zu sehen. Die zweitwohnungssteuerrechtliche Bedeutung erhält es erst im Zusammenhang mit dem Verwendungszweck „zum persönlichen Lebensbedarf“ als dem subjektiven Tatbestandsmerkmal. Wird eine nicht als Vermietungsobjekt betrachtete Zweitwohnung über Jahre hinweg weder von deren Inhaber noch von dessen Familienangehörigen auch nur gelegentlich bewohnt, kann dies ein Hinweis darauf sein, dass sie derzeit nicht für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wird (Thiem/Böttcher, Rn 297 zu § 3 KAG).

33: Aus dem Charakter der Zweitwohnungssteuer als Aufwandssteuer folgt, dass der Steuertatbestand nur erfüllt ist, wenn die Wohnung (auch) für den persönlichen Lebensbedarf genutzt oder vorgehalten wird. Diese im Begriff der Aufwandssteuer angelegte Abgrenzung zur zweitwohnungssteuerfreien reinen Kapitalanlage bedarf einer umfassenden Würdigung des Einzelfalles. Der gesamte objektive Sachverhalt muss daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt (Thiem/Böttcher, Rn 324 zu § 3 KAG).

34: Eine steuerfreie reine Kapitalanlage liegt dann vor, wenn zu der fehlenden Eigennutzung im Veranlagungszeitraum objektive Umstände hinzukommen, die den Schluss rechtfertigen, dass die Wohnung nicht für den persönlichen Bedarf vorgehalten wird (Thiem/Böttcher, Rn 308 zu § 3 KAG). Der Verwendungszweck der Wohnung, sei es für die rein persönliche Nutzung oder einen auch privaten Bedarf, sei es zur ausschließlichen oder nur gelegentlichen Einkommenserzielung – beruht auf der nicht überprüfbaren Vorstellung des Zweitwohnungsinhabers. Diese „innere Tatsache“ ist deshalb auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände und Merkmale zu beurteilen. Dies erfordert, soweit der Sachverhalt nicht offenkundig auf die eine oder andere Art der Nutzung hindeutet, eine umfassende Würdigung aller Tatsachen und Gegebenheiten des Einzelfalles in Bezug auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung (Thiem/Böttcher, Rn 316 zu § 3 KAG mit zahlreichen Nachweisen). Diesem Auftrag sind weder die Beklagte noch das Verwaltungsgericht nachgekommen.

35: Es besteht bei den Beteiligten Einigkeit darüber, dass weder die Klägerin noch die Familien ihrer beiden Töchter die Wohnungen mit der Anschrift ... tatsächlich als Zweitwohnung bewohnen oder auch nur je bewohnt haben. Streitig ist lediglich, ob diese beiden Wohnungen der Verfügung der Klägerin derart entzogen sind, dass es ihr – tatsächlich oder aus Rechtsgründen - nicht möglich ist, diese Wohnungen einer zweitwohnungssteuerrechtlich erheblichen Nutzung zuzuführen.

36: Sowohl die Beklagte wie auch das Verwaltungsgericht haben hierzu maßgeblich darauf abgestellt, dass die zwischen der Klägerin geschlossenen „Wohnraumleihverträge“ nicht geeignet seien, den Entzug einer derartigen Nutzung zu bewirken, weil die verliehene Sache gemäß § 604 Abs. 3 BGB „jederzeit“ vom Entleiher zurückgefordert werden könne. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Diese Betrachtung schöpft den Umfang der von der Rechtsprechung geforderten umfassenden Würdigung aller Tatsachen und Gegebenheiten des Einzelfalles, zu denen auch die maßgeblichen rechtlichen Verhältnisse gehören, nicht aus.

37: Bei dieser umfassenden Würdigung ergibt sich, dass die Klägerin ihren Töchtern und deren Familien im Rahmen der verwandtschaftlichen Beziehung Wohnraum verschaffen wollte. Dabei liegt die Annahme nahe, dass sich Mutter und Töchter über die rechtliche Konstruktion dieser Nutzungsüberlassung keine Gedanken gemacht hatten. Mutmaßungen, dass sich die Klägerin und ihre Töchter vom Wesen, von den tatbestandlichen Voraussetzungen oder von den rechtlichen Wirkungen eines Leihvertrages hätten leiten lassen, haben deshalb keine tatsächlichen Grundlagen. Dies wird durch den Umstand bestätigt, dass die Nutzung seit März 2001 andauert und der schriftliche „Wohnraumleihvertrag“ vom 16.12.2013 datiert. Maßgeblich für die zu fordernde Gesamtschau ist die gelebte Lebenswirklichkeit.

38: Ein nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG besteuerbarer Aufwand für eine Zweitwohnung liegt nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige die weitere Wohnung innehat. Dies setzt voraus, dass er für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über deren Nutzung verfügen kann. Die rein tatsächliche Möglichkeit der Nutzung genügt nicht (BVerwG, Urt. v. 13.05.2009 - 9 C 8.08 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 27, juris Rn. 16). Wohnungsinhaber ist derjenige, der die alleinige oder gemeinschaftliche Verfügungsmacht und rechtliche Verfügungsbefugnis an der Wohnung für einen bestimmten Zeitraum besitzt. Dies kann nur der Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigte sein (BVerwG, Urt. v. 13.05.2009 - 9 C 8.09 -, NVwZ 2009, 1172). Der Inhaberschaft steht die unentgeltliche Überlassung der Wohnung zur Nutzung Dritter nur dann nicht entgegen, wenn der Verfügungsberechtigte (hier der Eigentümer) sich der Verfügungsmacht nicht begibt (BVerfG, Beschl. v. 06.12.1983 - 2 BvR 175/79 -, BVerfGE 65, 325). Entscheidend ist, ob er weiterhin rechtlich gesichert die Verfügungsbefugnis und die Verfügungsmacht behalten hat (OVG Schleswig, Urt. v. 27.3.2012 - 4 LB 1/12 -, bestätigt durch BVerwG, B. v. 20.12.2012 - 9 B 25.12 - juris).

39: Das Leihverhältnis ist ein schuldrechtlicher Vertrag und ist von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis zu unterscheiden (BGH, Urt. v. 10.10.1984 - VII ZR 152/83 -, NJW 1985, 313 = FamRZ 1985, 150). Eine erwiesene Gefälligkeit hat dann rechtsgeschäftlichen Charakter, wenn der Leistende den Willen hat, seinem Handeln eine rechtliche Geltung zukommen zu lassen (Rechtsbindungswille) und der Empfänger die Leistung in diesem Sinne entgegengenommen hat. Unabhängig davon geht bereits der Zweck der Nutzung als Wohnraum durch die Töchter und deren Familien über den Bereich der üblichen Gefälligkeiten des täglichen Lebens hinaus. Die Töchter der Klägerin konnten sich bereits vom Zeitpunkt ihres Einzugs an darauf verlassen, die ihnen angebotenen Räume auf Dauer für sich und ihre Familien als Wohnungen nutzen zu können, ohne etwa willkürlich Räumungsverlangen ihrer Mutter ausgesetzt zu sein.

40: Dieses nicht formbedürftige (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.01.2016 - XII ZR 33/15 -, juris LS 2 u. Rn. 24) Leihverhältnis war wegen der beschriebenen Zweckbestimmung nicht einseitig und ohne Vorliegen eines wichtigen dies rechtfertigenden Grundes beendbar (BGH, Urt. v. 11.12.1981 - V ZR 247/80 -, BGHZ 82, 354 = NJW 1982, 820). Kündigungsgründe nach § 605 Nr. 1 und 2 BGB (Eigenbedarf, vertragswidriger Gebrauch) haben nicht vorgelegen. Hinsichtlich des hier maßgeblichen Kriteriums, nämlich des Ausschlusses der Eigennutzung durch die Klägerin als Eigentümerin des Hausgrundstücks, ist nichts erkennbar, was das Rechtsverhältnis der Klägerin zu ihren Töchtern von demjenigen einer Vermieterin zu ihren Mietern unterschiede.

41: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

42: Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.

43: Der Klägerin war mit Blick auf die Sach- und Rechtslage nicht zuzumuten, das Widerspruchsverfahren gegen den Steuerbescheid ohne rechtsanwaltlichen Beistand zu führen. Für einen juristischen Laien lagen die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte keineswegs auf der Hand, so dass für ihn die Inanspruchnahme rechtskundigen Beistandes naheliegend und angemessen war.

44: Die Revision wird nicht zugelassen, da Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 75

Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 68

1.: der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder
2.: der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält.

(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 105

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über die Zölle und Finanzmonopole.

(2) Der Bund hat die konkurrierende Gesetzgebung über die Grundsteuer. Er hat die konkurrierende Gesetzgebung über die übrigen Steuern, wenn ihm das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht oder die Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 vorliegen.

(2a) Die Länder haben die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Sie haben die Befugnis zur Bestimmung des Steuersatzes bei der Grunderwerbsteuer.

(3) Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden (Gemeindeverbänden) ganz oder zum Teil zufließt, bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft

(2) Ein Ehegatte ist nicht verpflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Missbrauch seines Rechts darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 11. Okt. 2016 - 9 C 28/15

Tatbestand

1: Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen die Aufhebung eines an die Klägerin gerichteten Zweitwohnungssteuerbescheids durch das Berufungsgericht.

2: Die Beklagte erhebt nach § 1 ihrer Zweitwohnungssteuersatzung (ZwStS) eine Zweitwohnungssteuer für das Innehaben einer Zweitwohnung in ihrem Stadtgebiet. Zweitwohnung ist dabei jede Wohnung, die melderechtlich als Nebenwohnung erfasst ist (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZwStS). Weiterhin ist Zweitwohnung jede Wohnung im Stadtgebiet der Beklagten, die eine Person, die in einem anderen Gebäude ihre Hauptwohnung hat, zu ihrer persönlichen Lebensführung oder der ihrer Familienangehörigen innehat (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ZwStS). Steuerpflichtig ist jede natürliche Person, die im Stadtgebiet der Beklagten eine Zweitwohnung im Sinne von § 2 ZwStS innehat (§ 3 Abs. 1 ZwStS). Haben mehrere Personen gemeinschaftlich eine Zweitwohnung inne, so sind sie Gesamtschuldner nach § 44 der Abgabenordnung (AO) in der jeweils geltenden Fassung (§ 3 Abs. 2 ZwStS).

3: Die Klägerin ist seit 24. Mai 2005 gemeinsam mit ihrem Bruder und ihrer Schwester "in Gesellschaft nach dem bürgerlichen Recht" als Eigentümerin einer 120 m² großen Wohnung im Stadtgebiet der Beklagten im Grundbuch eingetragen. Die Wohnung wurde von September 2006 bis August 2008 und von September 2009 bis Dezember 2011 vom Bruder der Klägerin unentgeltlich als Hauptwohnung genutzt. Im Januar 2012 blieb die Wohnung ungenutzt. Von Februar 2012 bis Oktober 2013 nutzte die Schwester der Klägerin sie unentgeltlich als Hauptwohnung. In der Zeit von Mitte Oktober 2013 bis März 2015 war die Wohnung Hauptwohnung der Klägerin.

4: Mit Bescheid vom 17. Juni 2013, geändert durch Bescheid vom 16. Januar 2014, setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldnerin Zweitwohnungssteuer für die Zeit vom 1. September 2006 bis 31. August 2008 und vom 1. September 2009 bis 31. Dezember 2013 fest. Den Widerspruch der Klägerin wies die Regierung von Oberbayern mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2013 zurück.

5: Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Der Verwaltungsgerichtshof hob das Urteil des Verwaltungsgerichts, den Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2014 sowie den Widerspruchsbescheid auf. Er verneinte eine Zweitwohnungssteuerpflicht der Klägerin unabhängig davon, ob die Wohnung im Gesamthandseigentum oder im Miteigentum der Klägerin und ihrer Geschwister gestanden habe. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne nicht zur Zweitwohnungssteuer herangezogen werden. Die Klägerin selbst sei nicht Inhaberin der Wohnung gewesen. Als Miteigentümerin habe sie ebenfalls keine Verfügungsmacht innegehabt. Sei für die unentgeltliche Überlassung der Wohnung an den Bruder und die Schwester der Klägerin auf Grund eines Leihverhältnisses die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsvorschriften vereinbart gewesen, so habe den übrigen Miteigentümern die jederzeitige Verfügungsmacht gefehlt. Nichts anderes gelte, wenn die mietrechtlichen Kündigungsvorschriften nicht vereinbart gewesen seien. Zwar habe die Wohnung dann jederzeit zurückgefordert werden können. Die Klägerin sei dazu jedoch auf die Zustimmung zumindest eines weiteren Miteigentümers angewiesen gewesen. Ob die Vereinbarungen zwischen den Miteigentümern einem Fremdvergleich standhielten, sei ohne Bedeutung.

6: Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision führt die Beklagte aus, die Klägerin sei Inhaberin einer Zweitwohnung gewesen. Die Zwischenschaltung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts stelle einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten dar. Es sei deshalb von einem Erwerb der Wohnung durch die Klägerin und ihre Geschwister als Miteigentümer auszugehen. Die unentgeltliche Überlassung der Wohnung auf Grund eines Leihvertrags lasse die Verfügungsmacht nicht entfallen. Sehe man dies anders, sei einem Missbrauch Tür und Tor geöffnet. Dies sei unvereinbar mit der Steuergerechtigkeit. Bei einem Fremdvergleich könne der Leihvertrag die Zweitwohnungssteuerpflicht der Klägerin nicht ausschließen.

7: Die Beklagte beantragt,

: das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Juli 2015 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2014 zurückzuweisen.

8: Die Klägerin beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

9: Sie verteidigt das Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist begründet. Das Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO; 1.). Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO; 2.). Dies führt nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zu seiner Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof (3.).

11: 1. Das Berufungsgericht gelangt zu dem Ergebnis, die Klägerin sei unabhängig davon, ob die Wohnung im Gesamthands- oder im Miteigentum der Klägerin und ihrer Geschwister gestanden habe, nicht zweitwohnungssteuerpflichtig, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 2 Abs. 2 ZwStS, die sich bereits aus der Rechtsnatur der Zweitwohnungssteuer als Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG ergäben, nicht vorgelegen hätten. Dies beruht auf der Verletzung von Bundesrecht.

12: a) Nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Aufwandsteuern im Sinne dieser Regelung sind Steuern auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Im Falle der Zweitwohnungssteuer bringt das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck (BVerfG, Beschlüsse vom 6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325 <348> und vom 11. Oktober 2005 - 1 BvR 1232/00, 2627/03 - BVerfGE 114, 316 <334>; BVerwG, Urteile vom 13. Mai 2009 - 9 C 8.08 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 27 Rn. 23 und vom 15. Oktober 2014 - 9 C 5.13 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 31 Rn. 12).

13: Inhaber einer Zweitwohnung kann nur sein, wer für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung dieser Wohnung verfügen, also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen kann, ob, wann und wie er diese nutzt, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will. Er muss Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigter sein (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2009 - 9 C 8.08 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 27 Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325 <348>).

14: Eine Steuerpflicht kann für den Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigten auch dann begründet werden, wenn er die Wohnung nicht selbst nutzt, sondern sie anderen unentgeltlich zur Verfügung stellt. Wer eine Wohnung einem Angehörigen oder einem sonstigen Dritten unentgeltlich zur Nutzung überlässt, betreibt selbst Aufwand. Er kann Inhaber der Wohnung sein, soweit er sie weiterhin hält und sich der Verfügungsmacht über sie nicht begibt (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325 <349, 353>), sich also die Möglichkeit der Eigennutzung offenhält (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 1995 - 8 C 40.93 - BVerwGE 99, 303 <305> und vom 27. Oktober 2004 - 10 C 2.04 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 21 S. 29). Der steuerpflichtige Inhaber der Wohnung begibt sich der Verfügungsmacht über sie nicht dadurch, dass er sie dem Dritten nur tatsächlich zur Nutzung überlässt (BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2009 - 9 C 8.08 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 27 Rn. 26; Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 9 B 25.12 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 29 Rn. 4).

15: Nach diesen Maßstäben, von denen im Ansatz auch der Verwaltungsgerichtshof ausgeht, verletzt das Berufungsurteil Bundesrecht, soweit es die Zweitwohnungssteuerpflicht der Klägerin für den Fall verneint, dass die Wohnung, für die die Steuer festgesetzt worden ist, im Miteigentum der Klägerin und ihrer Geschwister stand.

16: aa) Zwar steht das Urteil mit dem Aufwandsbegriff des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG im Einklang, soweit der Verwaltungsgerichtshof ein Innehaben der Wohnung verneint, falls ihrer Überlassung an den Bruder und die Schwester der Klägerin jeweils für unbestimmte Zeit geschlossene Leihverträge zugrunde gelegen haben, für die die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsvorschriften der §§ 573 ff. BGB vereinbart war. Denn in diesem Fall haben sich die Miteigentümer, wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht annimmt, ihrer Verfügungsmacht begeben.

17: Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Wohnung nach § 598 BGB verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Wohnung unentgeltlich zu gestatten. Die Leihe begründet ein unentgeltliches schuldrechtliches Wohnrecht (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1981 - V ZR 247/80 - BGHZ 82, 354 <357>), das der Verleiher während der Leihzeit weder dem Entleiher entziehen noch sonst beeinträchtigen darf (Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 598 Rn. 20). Dieses schuldrechtliche Wohnrecht stellt ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (Bassenge, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 986 Rn. 4). Der Entleiher kann deshalb die Herausgabe der Wohnung an den Eigentümer verweigern, solange er auf Grund des Leihvertrags nach § 598 BGB zum Besitz berechtigt ist. Allerdings kann der Verleiher, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen ist, die Wohnung nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit zurückfordern. Diese Möglichkeit ist jedoch ausgeschlossen, wenn das Leihverhältnis nur nach den Bestimmungen der §§ 573 ff. BGB für ein Mietverhältnis über Wohnraum gekündigt werden kann. Entsprechend § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Verleiher dann eine ordentliche Kündigung nur aussprechen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Leihverhältnisses hat. Dabei muss er die Kündigungsfristen des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB beachten. Dies hat zur Folge, dass sich ein Eigentümer, der eine Wohnung unter Vereinbarung der mietrechtlichen Kündigungsregelungen für unbestimmte Zeit verleiht, seiner Verfügungsmacht über die Wohnung begibt. Denn er ist für die Dauer des dem Entleiher eingeräumten und durch die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsbestimmungen rechtlich gesicherten schuldrechtlichen Wohnrechts nicht mehr in der Lage, entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst zu bestimmen, ob, wann und wie er die Wohnung nutzen, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will.

18: bb) Demgegenüber ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Verleiher einer Wohnung sich seiner Verfügungsmacht nicht begibt und deshalb die Wohnung weiterhin innehat, wenn der Leihvertrag eine Abrede über die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsregelungen nicht enthält und die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus ihrem Zweck zu entnehmen ist. Auch dies steht mit Bundesrecht im Einklang. Denn das dem Entleiher durch einen solchen Vertrag eingeräumte schuldrechtliche Wohnrecht ist rechtlich nicht gesichert. Vielmehr kann der Verleiher nach § 604 Abs. 3 BGB die Wohnung jederzeit zurückfordern. Er bleibt daher wie im Falle einer nur tatsächlichen Überlassung der Wohnung an einen Dritten weiterhin in der Lage, entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst über die Nutzung der Wohnung zu bestimmen.

19: cc) Jedoch verletzt das Urteil Bundesrecht, soweit der Verwaltungsgerichtshof die Zweitwohnungssteuerpflicht der Klägerin als Miteigentümerin gleichwohl verneint.

20: Zur Begründung führt er an, jeder der Miteigentümer sei auf Grund von § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB, nach dem über die Benutzung der gemeinschaftlichen Wohnung mit Stimmenmehrheit beschlossen werde, zu einer Entscheidung über die Beendigung des Nutzungsverhältnisses auf die Zustimmung mindestens eines weiteren Miteigentümers angewiesen. Die Klägerin, der weder auf Grund einer beherrschenden Stellung noch aus anderen Gründen ein alleiniges Bestimmungsrecht zugestanden habe, habe daher mangels alleiniger Verfügungsmacht die Wohnung nicht im Sinne des Zweitwohnungssteuerrechts innegehabt. Dies ist mit dem Aufwandsbegriff des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG nicht vereinbar.

21: Zwar kann danach derjenige, der seine Wohnung unentgeltlich einem anderen überlässt, nur dann zweitwohnungssteuerpflichtig sein, wenn er sich dadurch seiner Verfügungsmacht nicht begibt. Steht das Eigentum an einer Wohnung mehreren Miteigentümern nach Bruchteilen gemeinschaftlich zu, so kommt es jedoch für deren Steuerpflicht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf die jeweilige Verfügungsmacht der einzelnen Miteigentümer, sondern auf deren gemeinschaftliche Verfügungsmacht an.

22: Ob sich ein Nutzungsberechtigter bei der unentgeltlichen Überlassung einer Wohnung an einen anderen seiner Verfügungsmacht begibt, kann sich nur danach bemessen, welche Verfügungsmacht er kraft seines Nutzungsrechts innehat. Miteigentümer sind zum Gebrauch der Wohnung nach § 743 Abs. 2 BGB insoweit befugt, als nicht der Mitgebrauch der übrigen Teilhaber beeinträchtigt wird. Darüber hinaus steht die Verwaltung der Wohnung den Miteigentümern gemäß § 744 Abs. 1 BGB grundsätzlich gemeinschaftlich zu. Im Zusammenhang damit steht der schon erwähnte § 745 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die Miteigentümer über eine der Beschaffenheit der Wohnung entsprechende ordnungsgemäße Benutzung auch mit Stimmenmehrheit beschließen können. Es entspricht daher dem Wesen des Miteigentums, dass die Miteigentümer über die Benutzung der Wohnung insgesamt nur gemeinschaftlich oder mit Stimmenmehrheit entscheiden können. Dementsprechend kann es auch für die Beantwortung der Frage, ob sie sich ihrer Verfügungsmacht begeben haben, nur auf die Miteigentümergemeinschaft insgesamt, nicht aber auf den einzelnen Miteigentümer ankommen. Zu fragen ist also, ob die Miteigentümer auch nach der Überlassung der Wohnung an einen anderen gemeinschaftlich oder mit Stimmenmehrheit über die Benutzung der Wohnung entscheiden können. Dies ist aber bei einer Leihe, bei der der Verleiher die Wohnung jederzeit nach § 604 Abs. 3 BGB zurückfordern kann, der Fall.

23: Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, ein Miteigentümer, der nicht allein, sondern nur gemeinsam mit anderen Miteigentümern über die Nutzung der Wohnung bestimmen könne, betreibe keinen Aufwand im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, an die die Zweitwohnungssteuer anknüpft, kommt durch das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf vielmehr auch dann zum Ausdruck, wenn jemand eine Wohnung gemeinsam mit anderen hält und daher zu einer seinen Vorstellungen entsprechenden Nutzung auf deren Zustimmung angewiesen ist.

24: b) Das Urteil beruht auch auf der Verletzung von Bundesrecht.

25: Denn die auf verschiedenen Alternativüberlegungen beruhende Argumentation des Berufungsgerichts steht und fällt mit der gegen Bundesrecht verstoßenden Erwägung, die Klägerin habe die Wohnung auch bei fehlender Geltung des mietvertraglichen Kündigungsrechts mangels alleiniger Verfügungsmacht nicht innegehabt.

26: Andere Gründe, die das Berufungsurteil selbständig tragen, sind ihm nicht zu entnehmen. Dies gilt insbesondere für die mit Bundesrecht vereinbare Erwägung (oben 1.a, aa), dass es an einem Innehaben durch die Klägerin fehle, wenn für das der Wohnungsüberlassung zugrunde liegende Leihverhältnis die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsregelungen vereinbart gewesen sei. Denn der Verwaltungsgerichtshof hat seine Entscheidung nicht selbständig tragend auf diese Erwägung gestützt und auch keine diesbezügliche Feststellungen getroffen.

27: 2. Die Revision ist schließlich nicht nach § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen. Das Urteil stellt sich auf der Grundlage der vom Verwaltungsgerichtshof getroffenen Feststellungen nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

28: a) Der Verleiher einer Wohnung kann sich der für die Zweitwohnungssteuerpflicht erforderlichen Verfügungsmacht außer durch Vereinbarung eines mietähnlichen Kündigungsschutzes auch durch eine im Einvernehmen mit dem Entleiher getroffene Zweckbestimmung der Leihe begeben (vgl. Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 604 Rn. 2 m.w.N.). Unter solchen Umständen darf er die Wohnung gemäß § 604 Abs. 2 BGB grundsätzlich erst zurückfordern, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat oder hätte machen können. Der Senat ist aber auch unter diesem Gesichtspunkt an einer abschließenden Entscheidung gehindert, denn es fehlt an Feststellungen zu den konkreten Zwecken, die mit der Überlassung der Wohnung an die Geschwister der Klägerin jeweils verfolgt wurden.

29: b) Auch soweit das Berufungsgericht die Heranziehung der Klägerin zur Zweitwohnungssteuer für den Fall als rechtswidrig erachtet hat, dass die Wohnung während des Besteuerungszeitraums im Eigentum einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts stand, fehlt es an den erforderlichen Tatsachenfeststellungen. Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar dargelegt, ein unter Mitwirkung aller Gesellschafter geschlossener notarieller Kaufvertrag über den Erwerb eines Grundstücks lasse sich nicht selten dahingehend auslegen, dass die Gesellschafter als gesamthänderische Erwerber zugleich im Innenverhältnis einen nach § 311b Abs. 1 BGB formgültigen Gesellschaftsvertrag abschlössen. Er hat aber nicht festgestellt, dass der Wohnungskaufvertrag unter Berücksichtigung der §§ 133, 157 BGB in diesem Sinne auszulegen ist. Vielmehr hat er es, ohne sich insoweit abschließend festzulegen, bei der Einschätzung bewenden lassen, dass sich die Klägerin und ihre Geschwister unter Berücksichtigung dieser Auslegungskriterien rechtswirksam als Gesellschaft bürgerlichen Rechts konstituiert haben "dürften".

30: Da es sich bei der Ermittlung des Inhalts von Verträgen um Tatsachenfeststellungen handelt (BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1989 - 8 C 17.87 - BVerwGE 84, 157 <162>), kann das Bundesverwaltungsgericht die entsprechende Auslegung auch nicht selbst vornehmen. Dies gilt umso mehr, als sich der Kaufvertrag weder bei den Akten befindet noch der Verwaltungsgerichtshof Feststellungen zu dessen Wortlaut oder den Umständen der Vertragsschließung getroffen hat.

31: 3. Ist danach auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts eine Entscheidung in der Sache nicht möglich, so ist das angefochtene Urteil nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird nunmehr in tatsächlicher Hinsicht zu klären haben, ob die Klägerin im Besteuerungszeitraum (Mit-)Inhaberin der Wohnung war. Das ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn das Verfügungsrecht von Anfang an ausschließlich einer aus der Klägerin und ihren Geschwistern gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustand. Alternativ dazu war die Klägerin auch nicht Wohnungsinhaberin, soweit die Übertragung der Nutzungsbefugnis an den einen oder anderen Geschwisterteil durch konkrete Abreden zum Kündigungsschutz oder jedenfalls durch die Zweckbestimmung der jeweiligen Leihe für die Nutzungsdauer gesichert war.

Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 07. März 2008 - 5 AR 2/08

Tenor

Gem. § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO wird das Landgericht Stuttgart zum zuständigen Gericht bestimmt.

Gründe

Die Klägerin verlangt mit ihrer vor dem Amtsgericht Stuttgart erhobenen Klage von der Beklagten, ihrer Tochter, die Räumung einer Wohnung, die der Beklagten seit 1994 überlassen war. Die Beklagte hatte für die Wohnungsnutzung zunächst nichts zu zahlen. Auch die Betriebskosten wurden von der Klägerin getragen. Im Jahr 2000 wurde zwischen den Parteien dann eine Übernahme der Betriebskosten durch die Beklagte vereinbart. Entsprechend entrichtete die Beklagte die Betriebskosten bis August 2004. Seit September 2004 erfolgten keine Zahlungen mehr.

Das Amtsgericht Stuttgart hat sich nach Anhörung der Parteien mit Beschluss vom 27.02.2008 (Bl. 32) für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Stuttgart verwiesen. Aus Sicht des Amtsgerichts liegt keine entgeltliche Nutzungsüberlassung vor. Der Streitwert liege über EUR 5.000,00.

Das Landgericht Stuttgart hat sich mit Beschluss vom 29.02.2008 (Bl. 47) für sachlich unzuständig erklärt und die Akten dem Oberlandesgericht zur Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 ZPO vorgelegt. Es sei wegen der Vereinbarung der Übernahme von Nebenkosten durch die Beklagte von einer entgeltlichen Gebrauchsüberlassung auszugehen. Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts binde nicht.

II.

1. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor. Das Amtsgericht Stuttgart hat sich durch Verweisungsbeschluss nach § 281 ZPO rechtskräftig für unzuständig erklärt. Gleiches geschah durch den die Übernahme förmlich ablehnenden Beschluss des Landgerichts Stuttgart. Auch die die Zuständigkeit verneinende Entscheidung des Landgerichts genügt den Anforderungen an eine rechtskräftige Unzuständigkeitserklärung im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO (BGH NJW 1988, 1794).

2. Sachlich und örtlich zuständig ist das Landgericht Stuttgart.

Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart ergibt sich aus dem bindenden Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 27.02.2008 (Bl. 32), § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO. Die Bindungswirkung dieses Beschlusses wirkt im Bestimmungsverfahren fort (Zöller/Vollkommer ZPO § 36 Rn 28 m. w. N.).

Die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses entfällt auch nicht deshalb, weil der Verweisung jegliche rechtliche Grundlage fehlen und der Beschluss deshalb objektiv willkürlich erscheinen würde (vgl. BGH NJW 1993, 1273).

a) Aus Sicht des Senats gibt es durchaus Gründe für die Annahme einer unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung, also eines Leiheverhältnisses (vgl. BGH NJW 1982, 820).

aa) Zu Recht stellt das Landgericht zwar fest, dass ein Mietvertrag bereits dann vorliegt, wenn der Gebrauch an der Mietsache gegen Zahlung lediglich der Nebenkosten gewährt wird (BGH LM Nr. 45 zu § 535 BGB).

Wie der Hinweis vom 21.02.2008 (Bl. 15) erkennen lässt, hat das Amtsgericht dies auch erkannt. Die Annahme einer Unentgeltlichkeit stützt das Amtsgericht indes darauf, dass die Übernahme der Betriebskosten nur vorübergehend erfolgt sei. Das Amtsgericht bringt zum Ausdruck, dass es im vorliegenden Fall trotz der Übernahme der Betriebskosten aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht von einer entgeltlichen Besitzgewährung ausgeht - auch wenn die Begründung etwas missverständlich formuliert ist und die Besonderheiten des Falles lediglich knapp zusammenfasst.

bb) Maßgeblich für die Abgrenzung zur Miete ist die Frage, ob die Zahlung der Beklagten nach dem Willen der Parteien als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung gedacht war (Staudinger/Emmerich vor § 535 BGB Rn 34; Erman/Jendrek vor § 535 BGB Rn 15; Hannemann/Wiegner Wohnraummietrecht § 6 Rn 12). Zu prüfen ist, ob die Klägerin den Gebrauch tatsächlich als Vermieterin gewähren und erhalten oder nur als Verleiherin gestatten wollte (MüKo/Schilling vor § 535 BGB Rn 15; Jauernig § 598 BGB Rn 3 und vor § 535 BGB Rn 3).

(1) So wurde in der Rechtsprechung Leihe und nicht Miete angenommen, wenn der das Grundstück Nutzende lediglich die Kosten des Grundstücks zu tragen hat, die durch die Benutzung entstehen, also ohne grundstücksbezogene Aufwendungen wie Grundsteuer oder Gebäudeversicherung (OLG Dresden ZMR 2003, 250). Vorliegend sollten allerdings ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Abrechnung (K 7, Bl. 43) auch Aufwendungen für die Versicherung des Gebäudes, also Kosten, die unabhängig von der tatsächlichen Nutzung entstehen, von der Beklagten getragen werden.

(2) Dennoch liegt es aufgrund der Besonderheiten dieses Falls nicht fern, dass die Übernahme der Betriebskosten kein echtes Entgelt für eine Nutzungsüberlassung sein sollten.

Gegen die Annahme einer Entgeltlichkeit spricht, dass die Nutzung für die Zeit von 1994 bis 2000 ohne jede Zahlung der Beklagten erfolgte. Für diesen Zeitraum ist eindeutig vom Vorliegen einer Leihe auszugehen. Ob die Klägerin im Zuge der Übernahme von Betriebskosten durch die Beklagte dieser tatsächlich einen mietvertraglichen Anspruch auf Überlassung und auch Gewährleistung des Gebrauchs einräumen wollte, erscheint fraglich. Es ist gut vorstellbar, dass die Klägerin lediglich die weitere Nutzung von den Betriebskostenzahlungen der Beklagten abhängig machen wollte, ohne sich selbst mietvertraglich binden zu wollen. Auch das Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Parteien könnte dafür sprechen, dass die Vereinbarung eines Mietverhältnisses mit der Folge der Geltung zahlreicher besonderer, z. T. sogar zwingender gesetzlicher Regelungen von den Parteien nicht beabsichtigt war.

b) Ob zwischen den Parteien ein Miet- oder Leiheverhältnis bestand, muss der Senat letztlich nicht abschließend entscheiden. Die Auslegung des Amtsgerichts ist zumindest nicht ganz unvertretbar. Alleine eine unrichtige Rechtsanwendung würde die Bindungswirkung des amtsgerichtlichen Verweisungsbeschlusses nicht ausschließen (BGH NJW-RR 1994, 126). Eine die Annahme von Willkür rechtfertigende evident falsche Erfassung des Sachverhalts (KG MDR 1999, 56) liegt nicht vor. Das Amtsgericht hat seine Entscheidung auch begründet, wobei die Begründung unabhängig von der Frage, ob ihr zu folgen ist, doch immerhin nachvollziehbar (vgl. OLG Köln OLGR 2004, 257) erscheint. Eine zu Willkür führende Häufung grober Rechtsirrtümer (BGH NJW-RR 1992, 383) liegt nicht vor.

c) Der Senat braucht auch nicht zu entscheiden, ob die Voraussetzungen einer Verweisung durch das Amtsgericht deshalb nicht vorlagen, weil die Beklagte die Unzuständigkeit nicht nach § 282 Abs. 3 ZPO geltend gemacht hat, sie vielmehr sogar einer Verweisung entgegengetreten war und somit erwartet werden konnte, dass in der mündlichen Verhandlung die Zuständigkeit des Amtsgerichts nach § 39 ZPO begründet werden würde (wobei umstritten ist, ob § 282 Abs. 3 ZPO die Zuständigkeitsrüge im Termin ausschließt, vgl. zum Streit BGH NJW-RR 1997, 315). Zum Zeitpunkt des Verweisungsbeschlusses war die Zuständigkeit des Amtsgerichts nach § 39 ZPO jedenfalls noch nicht entstanden. Es ist auch keine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO zustande gekommen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in einem vergleichbaren Fall eine Pflicht des verweisenden Gerichts angenommen, dem die Verweisung Beantragenden Gelegenheit zur Stellungnahme auf die rügelose Einlassung und zur Rücknahme seines Verweisungsantrags einzuräumen (Beschluss vom 06.08.2002, 1Z AR 91/02). Dies ist vorliegend erfolgt. Willkürlich erscheint das Vorgehen des Amtsgerichts jedenfalls auch aus dem Gesichtspunkt der rügelosen Einlassung der Beklagten nicht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 598 Vertragstypische Pflichten bei der Leihe

Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 986 Einwendungen des Besitzers

(1) Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist. Ist der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Überlassung des Besitzes an den Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen.

(2) Der Besitzer einer Sache, die nach § 931 durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe veräußert worden ist, kann dem neuen Eigentümer die Einwendungen entgegensetzen, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 598 Vertragstypische Pflichten bei der Leihe

Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 604 Rückgabepflicht

(1) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben.

(2) Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den Gebrauch hätte machen können.

(3) Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern.

(4) Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern.

(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 573 Ordentliche Kündigung des Vermieters

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.: der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.: der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.: der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 573c Fristen der ordentlichen Kündigung

(2) Bei Wohnraum, der nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet worden ist, kann eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart werden.

(3) Bei Wohnraum nach § 549 Abs. 2 Nr. 2 ist die Kündigung spätestens am 15. eines Monats zum Ablauf dieses Monats zulässig.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1 oder 3 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 604 Rückgabepflicht

(1) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben.

(3) Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern.

(4) Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern.

(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 28

(1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen. In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muß das Volk eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden sind auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzen, nach Maßgabe von Recht der Europäischen Gemeinschaft wahlberechtigt und wählbar. In Gemeinden kann an die Stelle einer gewählten Körperschaft die Gemeindeversammlung treten.

(2) Den Gemeinden muß das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Auch die Gemeindeverbände haben im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereiches nach Maßgabe der Gesetze das Recht der Selbstverwaltung. Die Gewährleistung der Selbstverwaltung umfaßt auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung; zu diesen Grundlagen gehört eine den Gemeinden mit Hebesatzrecht zustehende wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle.

(3) Der Bund gewährleistet, daß die verfassungsmäßige Ordnung der Länder den Grundrechten und den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 entspricht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.