Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 27. Aug. 2018 - 4 A 173/17

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für das letzte Quartal 2014 und gegen die festgesetzte Vorauszahlung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015.

Der Kläger, der im Jahre 19.. im Alter von x Jahren den Ort A... verließ, lebt in … und ist darüber hinaus Eigentümer seines Elternhauses, eines Reihenhauses im … in B..., nachdem seine Mutter ihm dieses mit notariellem Überlassungsvertrag vom 00.00.0000 übertragen hatte. Die Vereinbarung eines Nießbrauchvorbehalts bzw. eines lebenslangen Wohnrechts enthält der Vertrag trotz notarieller Belehrung in § 6 des Vertrages nicht. Gleichwohl sollte die Mutter die Immobilie unentgeltlich und bis zu ihrem Lebensende allein bewohnen.

Die Mutter lebt weiterhin in dem Reihenhaus. Der Kläger übernimmt alle, auch die verbrauchsabhängigen Kosten für die Immobilie.

Mit Bescheid vom 28. November 2014 zog die Beklagte den Kläger zu einer Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für das 4. Quartal 2014 in Höhe von 243,78 € heran. Den dagegen erhobenen Widerspruch, den der Kläger damit begründete, dass der Nießbrauch nur nicht vereinbart worden sei, um die Anfechtung der Schenkung durch seine Schwester zu verhindern, aber klar gewesen sei, dass die Mutter bis zu ihrem Tode im … wohnen könne, wies die Beklagte mit bestandskräftigem Bescheid vom 17. Dezember 2014 zurück.

Mit den hier streitgegenständlichen Bescheiden jeweils vom 20. Februar 2015 veranlagte die Beklagte den Kläger für das 4. Quartal 2014 zu einer Zweitwohnungssteuer in Höhe von 243,78 € und forderte zugleich eine Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 in Höhe von 988,14 €.

Der Kläger, der die geforderten Beträge an die Beklagte gezahlt hat, legte hiergegen am 23. Februar 2015 Widerspruch ein. Zur Begründung verwies er darauf, dass seine Mutter und er am 1. Januar 2015 einen Nutzungsüberlassungsvertrag geschlossen hätten, in dem folgendes geregelt werde:

„1. Der Sohn ... lässt seine Mutter ... in dem ihm von ihr übertragenen Haus … lebenslang kostenfrei wohnen.

2. Das Nutzungsrecht ist nicht auf andere übertragbar.

3. Der Vertrag endet automatisch mit dem Tod von ... .

4. Der Vertrag ist unwiderruflich und nicht kündbar.

5. Die Vertragspartner sind sich über die Tragweite dieses Vertrages im Klaren.“

Mit Bescheid vom 6. März 2015 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass die unentgeltliche tatsächliche Überlassung der Wohnung an die Mutter des Klägers seine rechtliche Verfügungsmacht und damit ein Innehaben der Wohnung nicht entfallen lasse. Der Nutzungsüberlassungsvertrag ändere hieran nichts; darin sei lediglich die unentgeltliche Überlassung der Wohnung geregelt.

Mit seiner hiergegen am 7. April 2015 erhobenen Klage hat der Kläger sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens, und zwar mit Bescheid vom 25. Februar 2016 hat die Beklagte die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 unverändert in Höhe der Vorauszahlung von 988,14 € festgesetzt. Auch hiergegen hat der Kläger mit Schreiben vom 4. März 2016 Widerspruch eingelegt. Gleichzeitig hat er mit Schriftsatz vom 3. März 2016 beantragt, dieses Widerspruchsverfahren sowie das Verfahren zum einstweiligen Rechtsschutz in das Verwaltungsgerichtsverfahren einzubeziehen. Die Beklagte hat dem Antrag des Klägers auf Aussetzung der vorläufigen Vollziehung mit Schreiben vom 9. März 2016 stattgegeben und gleichzeitig im vorausgesetzten Einverständnis des Klägers das Widerspruchsverfahren analog § 94 VwGO bis zu einer Entscheidung im gerichtlichen Verfahren ruhen lassen.

Ohne seinen Antrag vom 3. März 2016 weiter zu verfolgen, hat der Kläger gerichtet gegen beide Bescheide vom 20. Februar 2015 beantragt,

den Zweitwohnungssteuerbescheid vom 20. Februar 2015 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 6. März 2015 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung ausgeführt, mit dem Nutzungsüberlassungsvertrag, der als Leihvertrag zu bewerten sei, habe der Kläger seine Verfügungsmacht ausgeübt, in dem er sich entschlossen habe, den Wohnraum unentgeltlich für Zwecke der persönlichen Lebensführung eines Familienangehörigen zu nutzen. Dies aber begründe die Steuerpflicht.

Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht - 2. Kammer, Einzelrichter - hat der Klage mit Urteil vom 15. März 2016 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger besitze trotz der im Wege der Schenkung erlangten Eigentümerstellung keine Verfügungsmacht über das Grundstück. Dies begründe sich zwar nicht aus dem Nutzungsüberlassungsvertrag, da ein solcher nicht mit einem Mietvertrag über Wohnraum vergleichbar sei. Er stelle einen Leihvertrag dar, der gerade die Verfügungsmacht des Entleihers nicht entfallen lasse. Dennoch läge die Verfügungsmacht ausschließlich bei der Mutter, die das Haus allein bewohne und auch nur allein bewohnen dürfe. Der Kläger könne die Verfügungsmacht auch nicht zurückerlangen; denn die Mutter könne ein Herausgabeverlangen des Klägers jederzeit wirksam verweigern, da sie in diesem Fall die Schenkung wegen groben Undanks gemäß § 530 Abs. 1 BGB widerrufen könne.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten, mit der sie ihre bisherige Argumentation wiederholt und vertieft und ergänzend geltend macht: Der Kläger könne jederzeit die Herausgabe des Grundvermögens verlangen, weil der Nutzungsüberlassungsvertrag vom 1. Januar 2015 nur zum Schein, und zwar zur Vermeidung der Zahlung von Zweitwohnungssteuer abgeschlossen worden und damit nichtig sei. Dies folge aus dem von ihnen beabsichtigten Zweck, die Schwester von jeglichen Erbansprüchen auszuschließen. Durch den Nutzungsüberlassungsvertrag, der rechtlich einem Nießbrauch gleichkäme, könnten sie dieses Ziel indes nicht mehr erreichen, weil die Mutter des Klägers durch die Schenkung ihr Grundvermögen noch nicht aus der Erbmasse ausgegliedert hätte. Demgemäß handele es sich bei der Gebrauchsüberlassung um eine solche tatsächlicher Art, die die Zweitwohnungssteuerpflicht nicht entfallen lasse.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 2. Kammer, Einzelrichter – vom 15. März 2016 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verweist zur Begründung des Fehlens seiner Verfügungsbefugnis über die Immobilie auf das Urteil des Senats vom 22. Juli 2016 - 2 LB 12/16 -, bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2017 (- 9 B 64.16 -).

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Die gegen den Bescheid über die Zweitwohnungssteuerveranlagung für das Jahr 2014 in Höhe von 243,78 € vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. März 2015 gerichtete Anfechtungsklage ist zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis dafür liegt vor, auch wenn der Vorauszahlungsbescheid vom 28. November 2014 bestandskräftig ist. Einwendungen gegen den Beitragsanspruch, die bereits bei Erlass des Vorauszahlungsbescheides bekannt waren, können gegenüber dem späteren Abgabenbescheid ebenso geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1974 - 4 C 26.73 -, beck-online).

Die gegen den Bescheid über die Zweitwohnungssteuervorauszahlung für das Jahr 2015 in Höhe von 988,14 € vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. März 2015 gerichtete Anfechtungsklage ist ebenfalls zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis dafür liegt weiterhin vor. Das Klagebegehren hat sich nicht durch den am 25. Februar 2016 erlassenen endgültigen Bescheid über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 in gleicher Höhe erledigt. Denn der endgültige, indes nicht bestandskräftige Bescheid ersetzt den Vorauszahlungsbescheid nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts tritt die Erledigung eines Verwaltungsaktes erst ein, wenn dieser nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist (BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, juris, Rn. 13 und vom 17. November 1998 – 4 B 11.98 -, juris, Rn. 9, jeweils m.w.N.). Das Rechtsschutzinteresse für eine Klage gegen einen Vorausleistungsbescheid entfällt, soweit dessen Regelungsteile durch einen endgültigen Heranziehungsbescheid ersetzt werden, in gleicher Weise, als wenn ein ursprünglicher Bescheid in seinen Regelungsteilen durch einen nachfolgenden Änderungsbescheid ersetzt wird. Für die maßgeblich nach dem jeweiligen Landesrecht zu beurteilende Frage, ob eine solche ersetzende Wirkung eintritt, ist zu berücksichtigen, dass der Regelungsinhalt von vorläufigen wie endgültigen Abgabenbescheiden zwei Gegenstände haben kann, nämlich zum einen die Festsetzung der Abgabe und zum anderen die Zahlungsaufforderung; die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses hat dementsprechend gegebenenfalls beide Regelungsgegenstände in den Blick zu nehmen (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 1997 - 8 B 244.97 - juris, Rn. 8f. und vom 31. Mai 2005 - 10 B 65.04 - juris, Rn. 5 mit Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1997 - 8 B 244.97 -, Buchholz 310 § 42 VwGO Nr. 251).

Gemessen an diesen Grundsätzen enthält der Vorauszahlungsbescheid eine eigenständige Regelung, und zwar die auf der Grundlage von § 3 Abs. 6 Kommunalabgabengesetz des Landes Schleswig-Holstein (KAG) in der Fassung vom 10. Januar 2005 (GVOBl Schl. H. S. 27), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des KAG und der GO vom 15. Juli 2014 (GVOBl Schl.- H. S. 129) iVm. § 6 Abs. 2 Satz 2 der Satzung über die Erhebung der Zweitwohnungssteuer in der Stadt F... vom 16. Dezember 2010 (ZwWstS) in der Form der 1. Nachtragssatzung vom 20. Dezember 2013 ergehende Aufforderung der Gemeinde zur Vorauszahlung der Zweitwohnungssteuer, also den sogenannten Zahlungsbefehl. Wird danach eine Steuer als Jahressteuer erhoben, kann durch Satzung festgelegt werden, dass der Steuerpflichtige Vorauszahlungen auf die Steuer zu entrichten hat, die er für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich schulden wird (§ 3 Abs. 6 KAG a. F.). Dementsprechend hat die Beklagte in § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZwWStS geregelt, dass die Stadt F... auf die zu erwartende Höhe der Jahressteuer, die für das vorangegangene Steuerjahr am Anfang des Folgejahres für das abgelaufene Kalenderjahr rückwirkend festgesetzt wird, Vorauszahlungen erheben kann. Die Vorauszahlungsverpflichtung ist nicht erst am Ende des Veranlagungsjahres – hier am 31. Dezember 2015 – bzw. mit dem Erlass des endgültigen Veranlagungsbescheides am 25. Februar 2016 fällig, sondern als Vorauszahlungsverpflichtung beginnend mit dem 15. März 2015 jeweils zum 15. Mai 2015, 15. August 2015 und 15. November 2015 (vgl. auch § 6 Abs. 3 ZwWStS). Insoweit schafft der Vorauszahlungsbescheid, bei dem es sich um einen sofort vollziehbaren Abgabenbescheid mit der Folge, dass die aufschiebende Wirkung eines dagegen eingelegten Widerspruchs von Gesetzes wegen entfällt (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), handelt, nicht nur die Vollstreckungsgrundlage, sondern bildet den Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Leistung im Falle der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung durch den Vollstreckungsschuldner bis zur Bestandskraft des endgültigen Abgabenbescheides. Das Begehren auf Erstattung des geleisteten Betrages und die damit verbundene Geltendmachung eines Zinsanspruches aus § 11 Absatz 1 KAG iVm. § 236 AO setzt damit die rechtskräftige Aufhebung des Vorauszahlungsbescheides, also den Wegfall des Rechtsgrundes, den der Kläger mit der Anfechtungsklage begehrt, voraus.

Demgegenüber regelt der Bescheid vom 25. Februar 2016 die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 zwar in Höhe der Vorauszahlungen, enthält darüber hinaus aber für das Steuerjahr 2015 keine bzw. keine weitergehende Zahlungsaufforderung gegenüber dem Steuerschuldner. In dem endgültigen Heranziehungsbescheid wird zwar gleichsam einer Verrechnung festgestellt, dass offene Forderungen aus dem Jahr 2015 gegenüber dem Steuerschuldner nicht bestehen. Als Konsequenz daraus wird der Vorauszahlungsbescheid indes nicht für gegenstandslos erklärt bzw. aufgehoben. In diesem Fall aber bleibt der Vorauszahlungsbescheid weiterhin Rechtsgrundlage für den mit ihm verlangten Teil der Abgabe und ist insoweit unabhängig vom rechtlichen Schicksal des endgültigen Bescheides. Daran wird deutlich, dass das Schleswig-Holsteinische Landesrecht die gesetzliche Möglichkeit einer Trennung zwischen der Festsetzung der Abgabe in Form der Zweitwohnungssteuerveranlagung und der Zahlungsverpflichtung als Zweitwohnungssteuervorauszahlung vorsieht mit der Konsequenz, dass beiden Bescheiden unterschiedliche Regelungsinhalte zu kommen (vgl. auch zum Beitragsbescheid, Urteil des Senats vom 27. Januar 2009 - 2 LB 43/08 -, Rn. 35 ff und zum Gebührenbescheid, Urteil des Senats vom 14. April 2016 - 2 LB 1/16 - juris, Rn. 44).

Der Senat setzt sich mit den vorgenannten Ausführungen nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. In den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 3. Juli 1978 - 7 B 118-124.78 - Leitsatz 2; vom 19. Dezember 1997 - 8 B 244.97 -, Leitsatz 1 und vom 31. Mai 2005, aaO.) ging es um die Frage, ob ein bestandskräftiger (hervorgehoben durch den Senat) endgültiger Vorausleistungsbescheid einen vorausgegangenen vorläufigen Heranziehungsbescheid gegenstandslos macht, ihn also als Rechtsgrund verbunden mit dem dann einhergehenden Verlust des Rechtsschutzbedürfnisses ablöst. Zudem stellt das Bundesverwaltungsgericht in seinen Entscheidungen auf die nach dem jeweiligen Landesrecht in den Blick zu nehmenden unterschiedlichen Regelungsgehalte von vorläufigen und endgültigen Abgabenbescheiden ab.

Daran gemessen kommt, wie oben aufgezeigt, nach dem Schleswig- Holsteinischen Landesrecht sowohl dem Vorauszahlungsbescheid als auch dem Veranlagungsbescheid eine andere und damit eigenständige Regelung zu. Darüber hinaus ist der Veranlagungsbescheid vom 25. Februar 2016 nicht bestandskräftig. Im Gegenteil: Die Beklagte hat das Ruhen des Widerspruchsverfahrens gemäß § 94 VwGO analog im Hinblick auf den Ausgang des Anfechtungsverfahrens gegen den Vorauszahlungsbescheid vom 20. Februar 2015 für das Jahr 2015 angeordnet.

II. Die hiernach zulässige Klage ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Die Bescheide, jeweils vom 20. Februar 2015, beide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. März 2015 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zutreffend angenommen, dass der Steuertatbestand grundsätzlich erfüllt ist, wenn jemand neben seiner Hauptwohnung eine weitere Wohnung nicht für sich selbst, sondern für den persönlichen Lebensbedarf von Familienangehörigen vorhält, solange er sich nicht der Verfügungsmacht über die Wohnung begibt, sondern sie nur den Familienangehörigen tatsächlich zur Nutzung überlässt (UA S. 8). Die Zweitwohnungssteuer als Aufwandssteuer kennzeichnet das Anknüpfen an den Aufwand, der der persönlichen Lebensführung dient oder über das hinausgeht, was zur persönlichen Lebensführung erforderlich ist (1.).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts (UA S. 7/9) hat der Kläger die Verfügungsbefugnis über die überlassene Immobilie wegen der rechtlich als Leihvertrag gemäß § 598 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu qualifizierenden vereinbarten unentgeltlichen Nutzung des Grundvermögens bis zum Tode der Mutter trotz Übertragung des Grundeigentums nicht erlangt (2.).

Ob der Kläger darüber hinaus – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (UA S. 9/10) - im streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum auch deshalb keine Verfügungsmacht über die Wohnung gehabt hat, weil er im Falle eines Herausgabeverlangens einem Widerrufsrecht seiner Mutter wegen groben Undanks nach § 530 Abs. 1 BGB ausgesetzt gewesen wäre, kann danach dahinstehen (3.).

1. Gemäß § 2 Abs. 2 ZwStS ist eine Zweitwohnung jede Wohnung, die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs oder dem persönlichen Lebensbedarf seiner Familienmitglieder innehat.

Innehaben einer Wohnung bedeutet ein Bewohnen oder jedenfalls eine entsprechende Absicht, wobei diese nicht tatsächlich verwirklicht werden muss; das Bereithalten, „Vorhalten“ der Wohnung ist ausreichend (Thiem/Böttcher, Rn. 292a zu § 3 KAG; OVG Schleswig, Urteil vom 22. Juli 2016 - 2 LB 12/16 -, juris, Rn. 32). Der Charakter der Zweitwohnungssteuer als Aufwandssteuer ergibt, dass der Steuertatbestand nur erfüllt ist, wenn die Wohnung (auch) für den persönlichen Lebensbedarf genutzt oder vorgehalten wird (OVG Schleswig, Urteil vom 22. Juli 2016, aaO., juris, Rn. 33). Ein nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG besteuerbarer Aufwand für eine Zweitwohnung liegt nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige die weitere Wohnung innehat. Dies setzt voraus, dass er für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über deren Nutzung verfügen kann. Entscheidend ist, ob er weiterhin rechtlich gesichert die Verfügungsbefugnis und die Verfügungsmacht behalten hat (BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 9 B 25.12 -, juris, Rn. 4).

Zwar kann eine Steuerpflicht für den Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigten auch dann begründet werden, wenn er die Wohnung nicht selbst nutzt, sondern sie anderen unentgeltlich zur Verfügung stellt. Wer eine Wohnung einem Angehörigen oder einem sonstigen Dritten unentgeltlich zur Nutzung überlässt, betreibt selbst Aufwand. Er kann Inhaber der Wohnung sein, soweit er sie weiterhin hält und sich der Verfügungsmacht über sie nicht begibt (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 -), sich also die Möglichkeit der Eigennutzung offenhält (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 1995 - 8 C 40.93 -; vom 27. Oktober 2004 - 10 C 2.04 -und vom 11. Oktober 2016 - 9 C 28.9 C 28.15 -, Rn. 14, juris).

Allerdings ist nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2016 (9 C 28.15) eine unentgeltliche Wohnungsüberlassung an Familienangehörige zu Wohnzwecken dann kein zweitwohnungssteuerpflichtiger Aufwand im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG, wenn die Wohnung für unbestimmte Zeit im Rahmen eines Leihverhältnisses überlassen wird, das nur nach den Bestimmungen der §§ 573 ff. BGB für ein Mietverhältnis über Wohnraum gekündigt werden kann, oder wenn der Verleiher im Einvernehmen mit dem Entleiher eine Zweckbestimmung getroffen hat und die Wohnung daher nur nach Maßgabe von § 604 Abs. 2 BGB zurückfordern kann (BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 9 C 28.15 -, juris, rn 17f.;BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017 - 9 B 64.16 -, Rn. 4, juris; vorgehend OVG Schleswig, Urteil vom 22. Juli 2016 - 2 LB 12/16 -). In Bezug auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung bedarf es einer umfassenden Würdigung aller Tatsachen und Gegebenheiten des Einzelfalls (OVG Schleswig, aaO., juris, Rn. 33f.).

2. Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger nicht Inhaber der streitgegenständlichen Wohnung, weil er durch die Schenkung des Grundvermögens keine Verfügungsbefugnis an der Sache erlangt hat. Der Steueranspruch ist damit nicht entstanden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 KAG iVm § 38 AO).

Der Kläger hat durch die Grundstücksübertragung keine Verfügungsbefugnis zum Nachteil seiner Mutter erlangt. Denn beide waren sich bereits bei Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages darüber einig, dass die Mutter in dem von ihr verschenkten Grundvermögen unentgeltlich bis zum Tode wohnen könne und dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur in tatsächlicher Hinsicht, sondern mit Rechtsbindungswillen. Lediglich zur Vermeidung oder Verringerung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen der Schwester des Klägers sollte dieses Nutzungsrecht etwa in Form eines Nießbrauchvorbehalts bzw. eines lebenslangen Wohnrechts nicht dinglich gesichert werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat eine erwiesene Gefälligkeit dann rechtsgeschäftlichen Charakter, wenn der Leistende den Willen hat, seinem Handeln solle rechtliche Geltung zu kommen (Rechtsbindungswillen), und der Empfänger die Leistung in diesem Sinne entgegengenommen hat. Dabei ist die Frage, ob ein Rechtsbindungswillen vorhanden ist, ungeachtet des wirklichen inneren Willens des Leistenden danach zu beurteilen, ob aus dessen Handeln der Leistungsempfänger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte einen solchen Willen schließen musste. Ob nur ein Gefälligkeitsverhältnis vorliegt, ist im Einzelfall nach Anlass und Zweck der Gebrauchsüberlassung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und nach der Interessenlage der Parteien zu beurteilen. Dabei ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch anerkannt, dass ein rechtlich verbindliches Leihverhältnis über die unentgeltliche Nutzung einer Wohnung auch stillschweigend vereinbart werden kann, wenn sich dies aus den Umständen, etwa der im Anschluss daran praktizierten Nutzung, ergibt. So beruht die unentgeltliche dauerhafte Nutzung von Wohnraum auf einem gegebenenfalls konkludent geschlossenen Leihvertrag, wenn diese vermögenswerte Gebrauchsüberlassung nach den Interessen der Parteien nicht im rechtsfreien Raum vollzogen sein sollte. Der Zweck einer unentgeltlichen Wohnraumnutzung hebt eine Gebrauchsüberlassung an Familienangehörige über den Bereich der üblichen Gefälligkeiten des täglichen Lebens hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1984 - VIII ZR 152/83 -, juris, Rn. 12; Urteil vom 18. Oktober 2011 - X ZR 45/10 -, juris, Rn. 26 und vom 4. März 2015 - XII ZR 46/13 -, juris, Rn. 16). Darüber hinaus ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Abgrenzung zu der nach § 518 BGB formbedürftigen Schenkung die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung von Wohn- und Geschäftsräumen – Grenze stellt die einer Gebrauchsüberlassung nahekommende Weggabe der Substanz der Sache dar - regelmäßig auch bei langer Vertragslaufzeit der Leihe und auch dann wenn ein lebenslanges Wohnrecht zugunsten des Entleihers vereinbart worden ist, selbst dann nicht formbedürftig, wenn das Recht des Verleihers zur Eigenbedarfskündigung vertraglich ausgeschlossen ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 27. Januar 2016 - XII ZR 33/15 -, juris Leitsatz 2, Rn. 17ff).

Gemessen an diesen Grundsätzen stellt die mündliche Abrede des Klägers und seiner Mutter einen schuldrechtlichen Vertrag in Form der Leihe im Sinne der §§ 598 ff. BGB dar und kein bloßes Gefälligkeitsverhältnis, von dem die Leihe abzugrenzen ist. Durch den Leihvertrag hat sich der Kläger als Verleiher gegenüber seiner Mutter als Entleiherin vertraglich verpflichtet, ihr den Gebrauch des Grundvermögens unentgeltlich zu gestatten (vgl. § 598 BGB). Seine Mutter konnte sich auch nach Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages darauf verlassen, dass sie die Wohnung weiterhin nutzen kann, ohne etwa willkürlichen Räumungsverlangen des Klägers ausgesetzt zu sein. Dies entspricht auch dem erkennbar erklärten Willen des Klägers und seiner Mutter sowie der Lebenswirklichkeit. Der zwischen ihnen am 1. Januar 2015 in Schriftform geschlossene Nutzungsüberlassungsvertrag stellt lediglich die schriftliche Umsetzung ihres erkennbar erklärten Willens dar.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die Wohnsituation der Mutter des Klägers hat sich auch nach Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages nicht geändert; sie benutzt diese weiterhin, wie zuvor. Dies spricht bereits dafür, dass der Kläger und seine Mutter sich zumindest stillschweigend (konkludent) über die weitere Wohnnutzung der zu diesem Zeitpunkt bereits 70-jährigen Mutter einig waren. Zudem hat der Kläger - von der Beklagten nicht bestritten - in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt, dass er alle Kosten einschließlich der verbrauchsabhängigen für das Grundvermögen trägt. Auch insoweit praktizieren der Kläger und seine Mutter die unentgeltliche Wohnnutzung. Im Übrigen aber ist ein bloßer Gefälligkeitscharakter der Vereinbarung schon deshalb nicht anzunehmen, da der Zweck der Nutzung des Wohnraums bis zum Tod über den Bereich der üblichen Gefälligkeiten des täglichen Lebens hinausgeht.

Der Kläger hat von Anbeginn des Verfahrens deutlich gemacht, dass für seine Mutter und ihn immer klar gewesen sei, dass diese die Immobilie bis zu ihrem Lebensende nutzen solle. So hat er bereits in seinem Widerspruch gegen den nicht streitgegenständlichen und bestandskräftigen Zweitwohnungssteuerbescheid über die Steuervorauszahlung für das Jahr 2014 vom 2. Dezember 2014 angegeben, dass er zwar seit Oktober 2014 Eigentümer des Grundvermögens sei, seine Mutter aber im … mietfrei bis zu ihrem Tode wohnen solle. Lediglich aus familieninternen Gründen, und zwar um die Anfechtungsmöglichkeiten der Schenkung seiner Schwester auszuschließen, und aufgrund des Vertrauensverhältnisses zwischen ihm und seiner Mutter hätten sie bewusst keinen Nießbrauch vereinbart. Diese Angaben hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht bestätigt. Dort hat er auf Nachfrage des erkennenden Einzelrichters zu den Gründen des Abschlusses des notariellen Überlassungsvertrages ausgeführt, dass es seiner Mutter darum gegangen sei, die in Ungnade gefallene Tochter von jeglicher Erbschaft auszuschließen. Sie seien aber dahin beraten worden, dass im Falle der Eintragung eines dinglichen Nießbrauchs an der Wohnung dieser Nießbrauch in die Erbmasse gefallen wäre. Nur aus diesen erbrechtlichen Gründen sei ein dinglicher Nießbrauch nicht eingetragen worden. Dies habe aber nichts daran geändert, dass er und seine Mutter selbstverständlich vereinbart hätten, dass sie das Haus bis zu ihrem Ableben weiter bewohnen dürfe (UA Seite 5). Dies deckt sich auch mit seinen Angaben in der Berufungsverhandlung. Dort hat der Kläger eindrucksvoll geschildert, wie es zur Übertragung der Immobilie gekommen ist. Dieser sei eine anwaltliche Beratung mit dem Ziel vorausgegangen, die rechtlichen Möglichkeiten aufzuzeigen, die Erbansprüche seiner Schwester „… (Name der Schwester) sollte wenig bekommen“, die sich im Pflegefall nicht um die Mutter kümmern würde und die deshalb nicht dieselben Erbansprüche wie der Kläger haben sollte, zu mindern bzw. auszuschließen. Die Beratung habe zu dem Ergebnis geführt, dass seine Mutter und er sich für die im Anschluss daran beurkundete Schenkung der Immobilie „ohne Wenn und Aber“ entschieden hätten. Dabei sei zwischen seiner Mutter und ihm aber von Anfang an klar gewesen, dass diese in dem Haus bis zu ihrem Lebensende wohnen dürfe.

Die Beklagte bestreitet die Angaben des Klägers auch nicht. Sie hat lediglich im erstinstanzlichen Verfahren die Auffassung vertreten, dass der Kläger gerade durch die tatsächliche Überlassung des Grundvermögens seine Verfügungsmacht ausgeübt habe und der am 1. Januar 2015 vereinbarte Nutzungsüberlassungsvertrag daran auch nichts ändere. Zudem vertritt sie im zweitinstanzlichen Verfahren darüber hinaus die Auffassung, dass der Kläger seiner Mutter die Immobilie nicht mit Rechtsbindungswillen zur Nutzung überlassen habe und der später aufgesetzte Nutzungsüberlassungsvertrag nur zur Vermeidung der Steuerpflicht, also zum Schein abgeschlossen worden und damit gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig sei. Zu dieser Folgerung gelangt sie, weil der Kläger und seine Mutter bei Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages nach Belehrung durch den Notar (§ 6 des notariellen Überlassungsvertrages) bewusst auf die Eintragung eines Nießbrauchvorbehalts bzw. lebenslangen Wohnrechts im Grundbuch zur Vermeidung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen der Schwester des Klägers verzichtet haben, diesen Zweck indes nicht erreichen könnten, wenn sie eine schuldrechtliche Verpflichtung über die lebenslange Nutzung der Immobilie eingingen.

Der unstreitig zwischen dem Kläger und seiner Mutter bei Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages verfolgte Zweck, den Pflichtteilsergänzungsanspruch der Schwester des Klägers so gering wie möglich zu halten, führt indes nicht zu einem unwirksamen Scheingeschäft.

Zwar haben der Kläger und seine Mutter diesen Zweck, den Pflichtteilsergänzungsanspruch der Schwester gering zu halten, verfehlt, indem sie sich schuldrechtlich darüber einig waren, dass die Mutter die Immobilie bis zu ihrem Tode nutzen kann. Denn die Eintragung eines Nießbrauchs bzw. eines Wohnrechts im Grundbuch hätte zur Folge gehabt, dass die Mutter die verschenkte Immobilie wirtschaftlich nicht aus ihrem Vermögen ausgegliedert hätte und diese somit bei ihrem Tode in die Erbmasse gefallen wäre. Der Lauf der in § 2325 Abs. 3 BGB normierten 10-Jahresfrist beginnt in einem solchen Fall, in welchem das Grundstück wegen der uneingeschränkten Nutzungsmöglichkeit nicht aus dem Vermögen des Erblassers ausgegliedert wird, nicht (vgl. BGH, Urteil von dem 27. April 1994, - IV ZR 132 / 93 -, juris , Leitsatz 2). Diese Grundsätze gelten für die bei Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages getroffene mündliche schuldrechtliche Vereinbarung über die Nutzung der Immobilie gleichsam. Auch durch eine solche Vereinbarung wird das Grundstück nicht aus der Erbmasse ausgliedert und beginnt die 10-Jahresfrist des § 2325 Abs. 3 BGB nicht zu laufen (BGH, Urteil vom 27. April 1994, - IV ZR 132/93 -, juris, Rn 12). Das hat zur Folge, dass die Schwester des Klägers den Pflichtteil von dem Verkehrswert des Grundvermögens beanspruchen kann.

Allerdings lässt sich aus der Verfehlung des Zwecks entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der rechtliche Schluss ziehen, dass der Kläger und seine Mutter den Nutzungsüberlassungsvertrag vom 1. Januar 2015 zur Vermeidung der Zahlung von Zweitwohnungssteuer nur zum Schein geschlossen und bei Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages lediglich eine tatsächliche Nutzung des Grundvermögens gewollt haben.

Voraussetzung für ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB ist es, dass sich der Erklärende und der Erklärungsempfänger darüber einig sind, dass das objektiv Erklärte nicht gelten solle, sie also einvernehmlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen wollen, ohne dass die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundene Rechtswirkung eintreten soll (BGH, Urteil vom 25. November 2009 - XI ZR 413/07 -, juris, Rn. 31). Kennzeichnend für das Scheingeschäft ist damit das Fehlen eines Rechtsbindungswillens (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1961 - V ZR 103/60 -, Rn. 30, juris). Ob dies der Fall ist, ist Tatfrage. Die Beweislast für ein Scheingeschäft trägt derjenige, der sich darauf beruft.

Gemessen an diesen Grundsätzen hätten der Kläger und seine Mutter bei Abschluss des notariellen Grundstückskaufvertrages, um eine Erklärung nur zum Schein abgeben zu können, wissen müssen, dass sie den von ihnen verfolgten Zweck - Reduzierung bzw. Vermeidung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs der Schwester – nicht erreichen, wenn sie ohne dingliche Sicherung die unentgeltliche lebenslange Nutzung der Immobilie vereinbaren. Dies aber hat die Anhörung des Klägers gerade nicht ergeben. Vielmehr hat der Kläger angegeben, dass sowohl die Rechtsanwältin als auch der Notar nicht darüber belehrt hätten, dass sie den mit dem notariellen Überlassungsvertrag verfolgten Zweck, Pflichtteilsergänzungsansprüche der Schwester so gering wie möglich zu halten, nicht erreichten, wenn sie sich auch außerhalb einer dinglichen Sicherung des Nutzungsrechts über die lebenslange unentgeltliche Nutzung der Immobilie durch die Mutter einig seien. Ebenso sei eine Belehrung über eine mögliche Zweitwohnungssteuerpflicht des Klägers mit Erwerb der Immobilie nicht erfolgt. In Kenntnis dieser Umstände hätten sie ein Nießbrauchvorbehalt bzw. Wohnrecht in dem notariellen Überlassungsvertrag vereinbart. Denn die lebenslange Nutzung der Immobilie durch die Mutter sei von Anfang an gewollt gewesen.

Dass der am 1. Januar 2015 abgeschlossene Nutzungsüberlassungsvertrag zum Schein, also lediglich zum Zwecke der Vermeidung der Zahlung von Zweitwohnungssteuer geschlossen sein soll, widerspricht zu dem der Lebenswirklichkeit. Zu diesem Zeitpunkt haben sich der Kläger und seine Mutter bereits anwaltlich beraten lassen. Auch das hat die Anhörung des Klägers in der Berufungsverhandlung ergeben. Danach war den beiden bereits klar, dass die Zahlung von Zweitwohnungssteuer berechnet auf die durchschnittliche Lebenserwartung der zu diesem Zeitpunkt 70-jährigen Mutter des Klägers den Pflichtteilsergänzungsanspruch der Schwester nahezu aufgezehrt hätte. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass sie ihre Willenserklärungen, die zudem, wie oben dargelegt ohnehin nur die bei Abschluss des notariellen Überlassungsvertrages getroffene mündliche Abrede schriftlich umgesetzt hat, nur zum Schein abgegeben haben sollen, also das wirklich erklärte, in Wahrheit nicht gewollt haben.

Liegt danach ein wirksamer, nicht formbedürftiger Leihvertrag vor (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Januar 2016, aaO, juris, Rn. 24ff, Leitsatz 2 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH), durch den sich der Kläger gegenüber seiner Mutter zur unentgeltlichen und lebzeitigen Überlassung der Wohnung verpflichtet hat, kann das Leihverhältnis wegen der beschriebenen Zweckbestimmung nicht einseitig und ohne Vorliegen eines wichtigen dies rechtfertigenden Grundes beendet werden und wäre die Mutter nicht unberechtigten Räumungs- bzw. Herausgabebegehren ihres Sohnes ausgesetzt. Denn nach § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB ist der Entleiher, wenn eine Zeit für die Leihe nicht bestimmt ist, erst verpflichtet, die Sache zurückzugeben, nachdem er den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Damit korrespondiert das Rückforderungsrecht des Verleihers gemäß § 604 Abs. 3 BGB. Danach kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen ist. Vereinbarter Zweck der Leihe ist zwischen dem Kläger und seiner Mutter aber das lebenslange Wohnrecht der Mutter. Dies hat zur Folge, dass der Kläger, die Nichtigkeit der Regelung in Nummer vier des Nutzungsüberlassungsvertrages vom 1. Januar 2015 unterstellt, nur unter den Voraussetzungen der §§ 605, 314 BGB berechtigt ist, das Leihverhältnis mit seiner Mutter zu kündigen. Insoweit ist nichts erkennbar dafür, was das Rechtsverhältnis des Klägers zu seiner Mutter von demjenigen eines Vermieters zu seiner Mieterin unterschiede (vgl. dazu OVG Schleswig, Urteil vom 22. Juli 2016, aaO, juris, Rn. 40; BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017, aaO, juris, Rn. 8f.).

Der Senat merkt zum Einwand der Beklagten, die Regelung in Nummer vier des Nutzungsüberlassungsvertrages vom 1. Januar 2015 sei nichtig, lediglich an, dass eine Teilnichtigkeit nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führte. Denn nach § 139 BGB ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, das es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Der erkennbar erklärte Parteiwille aber war die unentgeltliche, lebzeitige Nutzungsüberlassung der Immobilie und damit der Abschluss eines Leihvertrages. Die Unwirksamkeit der den Kündigungsausschluss insgesamt betreffenden Regelung führt nicht dazu, dass die Parteien bei Kenntnis davon insgesamt Abstand vom Vertragsschluss, also von den vereinbarten Regelungen in Nr. 1 bis 3 und 5 genommen hätten. Die Unwirksamkeit dieser Regelung (Nr. 4) hätte auch nicht in rechtlicher Hinsicht eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge. Denn Leihverträge können auch ohne Ausschluss von Kündigungsrechten geschlossen werden; die restlichen Vereinbarungen hätten weiterhin einen Sinn. Die Nichtigkeit der Regelung (Nr. 4) also unterstellt, führt das dann verbleibende Vertragswerk, wie bereits oben dargelegt, ebenso zu einer mietähnlichen Rechtsposition für die Mutter des Klägers.

3. Darauf, ob der Kläger darüber hinaus – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (UA S. 9/10) - im streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum auch deshalb keine Verfügungsmacht über die Wohnung gehabt hat, weil er im Falle eines Herausgabeverlangens einem Widerrufsrecht seiner Mutter wegen groben Undanks nach § 530 Abs. 1 BGB ausgesetzt gewesen wäre, kommt es danach nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 4. Kammer, Einzelrichter -vom 10. Oktober 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich in diesem Verfahren gegen seine Heranziehung zu Teilbeträgen auf den „Abschlag Abwasser“ für das Jahr 2010.

Mit Bescheid vom 18.01.2010 setzte die Bürgermeisterin der Beklagten die Abwassergebühr für das Verbrauchsjahr 2009 (01.01.2009 bis 22.12.2009 sowie 23.12. bis 31.12.2009) auf 333,39 € fest. Mit der gleichen Postsendung ging ein Schreiben der Gemeindewerke ... GmbH zu, mit dem die festgesetzte Gebühr mit den bereits geleisteten Abschlagszahlungen verrechnet und für das Jahr 2010 monatliche Abschlagzahlungen festgelegt wurden, nämlich für Abwasser i.H.v. jeweils 34,00 € monatlich.

Der Kläger legte am 23.04.2010 bei der Beklagten „Widerspruch gegen den Abwasserbescheid“ ein, der „sich nur gegen die neu festgesetzte Gebühr für Abwasser (… richten sollte…), da die neue Entwässerungssatzung der Gemeinde St... nunmehr die zentrale Schmutzwasserbeseitigung in ... mit der Dorfgemeinschaft E... und die Dorfschaften D..., C..., A..., P... und K... abgaberechtlich gleichgestellt“ habe. Dieser Widerspruch wurde als „gegen den Abwassergebührenbescheid der Gemeinde St... vom 18.01.2010, Vorauszahlungen von Abwassergebühren für die Rechnungsperiode 2010“ eingelegt gesehen und mit Widerspruchsbescheid der Bürgermeisterin der Beklagten vom 02.12.2010 zurückgewiesen. Rechtsgrundlage für die Vorauszahlungen auf Abwassergebühren im Zeitraum 2010 seien die §§ 1, 2 und 6 KAG i.V.m. § 21 der Abwasserbeseitigungssatzung der Gemeinde vom 07.12.2009 sowie die Beitrags- und Gebührensatzung vom 07.12.2009. Seit dem 01.01.2010 sei die zentrale Schmutzwasserbeseitigung in der Ortslage ... und der Dorfschaft E... durch Ableitung in das Zentralklärwerk ... und die Abwasserbeseitigung über Klärteiche in den Dorfschaften D..., C..., A..., P... und K... zu einer einheitlichen Einrichtung zusammengefasst. Diese beitragsrechtliche Zusammenfassung technisch voneinander unabhängiger Entwässerungssysteme sei rechtlich zulässig; eine Vergleichbarkeit der Entwässerungssysteme nach ihrer Arbeitsweise und ihren Arbeitsergebnissen sei gegeben.

Der Kläger hat am 23.12.2010 Klage erhoben. Die Satzung über die Erhebung von Abgaben für die zentrale Schmutzwasserbeseitigung, die am 01.01.2010 in Kraft getreten sei, sei rechtswidrig. Der Zusammenfassung der Entwässerungssysteme zu einer öffentlichen Einrichtung stehe das Willkürverbot entgegen. Sowohl die Arbeitsweise wie auch die Arbeitsergebnisse der technisch selbständigen Entwässerungssysteme seien nicht vergleichbar. Auch mit dem von der Beklagten überreichten Gutachten lasse sich eine Vergleichbarkeit nicht begründen.

Der Kläger hatte zunächst den Antrag angekündigt,

den Abwassergebührenbescheid der Beklagten vom 18. Januar 2010 (Abrechnung 2009, Vorauszahlung für das Jahr 2010) und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2010 aufzuheben,

dann in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht diesen Antrag aus der Klagschrift mit der „Maßgabe“ gestellt,

dass in der Klammer „Abrechnung 2009“ gestrichen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Zusammenfassung zu einer rechtlich einheitlichen Einrichtung sei rechtmäßig. Die Vergleichbarkeit der Reinigungsleistungen könne nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts anhand von wasserrechtlichen Erlaubnissen oder durch Gutachten belegt werden. Die Arbeitsergebnisse der zu einer Einrichtung zusammengefassten Anlagen seien in Bezug auf die Einhaltung der wasserrechtlichen Erlaubnisse vergleichbar. Natürlich enthielten die wasserrechtlichen Erlaubnisse unterschiedlich hohe Reinigungsanforderungen bei den verschiedenen Entwässerungssystemen. Entscheidend sei, dass die Arbeitsergebnisse in Bezug auf die Einhaltung der wasserrechtlichen Erlaubnisse vergleichbar seien. Der Sachverständige sei zu der Feststellung gelangt, dass die Abwasserbeseitigungsanlagen den angeschlossenen Grundstückseigentümern vergleichbare Vorteile bieten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.10.2012 abgewiesen. Der Kläger habe ausgehend von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts nichts dargelegt, was die Annahme einer willkürlichen Organisationsentscheidung der Beklagten tragen könnte.

Hiergegen hat der Kläger einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der damals zuständige 4. Senat mit Beschluss vom 18.04.2013 entsprochen hat.

Der Kläger hat vorgetragen, die Begründung des angefochtenen Urteils werde der Sach- und Rechtslage nicht gerecht. Eine Vergleichbarkeit hinsichtlich Arbeitsweise und Arbeitsergebnis der Entwässerungssysteme sei ausgeschlossen. So werde eine chemische Reinigung in den Klärteichanlagen nicht vorgenommen. Eine solche chemische Reinigung erfolge dagegen in der Kläranlage ... . In den Klärteichanlagen werde das Abwasser biologisch gereinigt. Die Arbeitsweise der Klärteichanlagen unterscheide sich daher systematisch von der des zentralen Klärwerks in ... .

Auch in Bezug auf das Arbeitsergebnis ergäben sich beispielsweise hinsichtlich Phosphatwert und Schadstoffanteil erhebliche Abweichungen, so dass auch insoweit von einer Vergleichbarkeit nicht mehr gesprochen werden könne.

Das Verwaltungsgericht stelle weder fest, dass die grundsätzliche Vergleichbarkeit der Reinigungsleistung gegeben sei, noch dass diese durch wasserrechtliche Erlaubnisse belegt worden sei. Es berücksichtige auch nicht, dass in einzelnen Ortschaften ein erheblich abweichendes Arbeitsergebnis hinsichtlich der Abwasserklärung erreicht werde.

Der Kläger hat beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 18. Januar 2010 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2010 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass die Zusammenfassung der technisch getrennten Anlagen zu einer öffentlichen Einrichtung im Rechtssinne zulässig sei.

In der mündlichen Verhandlung des Oberverwaltungsgerichts – 4. Senat – am 05.02.2015 ist bei Aufruf der Sache für den Kläger niemand erschienen. In der Verhandlungsniederschrift heißt es hierzu: „Rechtzeitigkeit der Ladung wurde festgestellt“. Mit Urteil vom gleichen Tage ist die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden.

Die Klage sei unzulässig. Der Kläger begehre die Aufhebung des Abwassergebührenbescheides der Beklagten vom 18. Januar 2010 und des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 2010.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht habe der Kläger durch die „Maßgabe“, dass der Klammerzusatz des angekündigten Antrags „Abrechnung 2009“ gestrichen werde, sinngemäß klargestellt, dass er sich nicht gegen die Festsetzung der Schmutzwasserbeseitigungsgebühr für das Rechnungsjahr 2009 wende, sondern nur gegen die Vorauszahlung für das Jahr 2010. Dem entspreche auch sein gesamtes Vorbringen. Er halte die Zusammenfassung der technisch getrennten Anlagen zu einer öffentlichen Einrichtung im Rechtssinne und eine darauf beruhende Abgabenerhebung für rechtswidrig. Das insoweit maßgebliche Satzungsrecht sei am 1. Januar 2010 in Kraft getreten. Rechtsgrundlage der Gebührenerhebung für das Jahr 2009 sei dagegen die mit Ablauf des 31. Dezember 2009 außer Kraft getretene Beitrags- und Gebührensatzung der Beklagten, die noch keine einheitliche Gebühr für die Schmutzwasserbeseitigung im gesamten Entsorgungsgebiet vorgesehen habe. Schon der Widerspruch des Klägers beschränke sich nach seiner Begründung auf die „neu festgesetzte Gebühr“. Damit könnten nur Vorauszahlungen beziehungsweise Abschlagszahlungen auf die Gebühr für das Rechnungsjahr 2010 gemeint sein. Demzufolge habe die Beklagte den Widerspruch des Klägers zutreffend auch nur als Widerspruch gegen die Vorauszahlungen von Abwassergebühren für die Rechnungsperiode 2010 angesehen und diesen Widerspruch als unbegründet durch Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2010 zurückgewiesen.

Der Widerspruch und die auf die Vorauszahlung für das Jahr 2010 eingeschränkte Klage gingen jedoch ins Leere, weil der streitgegenständliche Abwassergebührenbescheid der Beklagten weder eine Festsetzung von Vorauszahlungen noch ein entsprechendes Leistungsgebot enthalte.

Auch eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 2010 komme nicht in Betracht. Dies setzte voraus, dass mit dem Widerspruchsbescheid erstmalig Vorauszahlungen auf die Schmutzwasserbeseitigungsgebühr für das Jahr 2010 festgesetzt oder Abschlagszahlungen gefordert würden. Dies sei jedoch nicht der Fall.

Dem Widerspruchsbescheid fehlten sämtliche Merkmale eines Festsetzungs- oder Leistungsbescheides. Abschlagzahlungen würden vom Kläger und seiner Ehefrau nicht von der Beklagten, sondern von den Gemeindewerken ... GmbH durch Rechnung vom 18. Januar 2010 gefordert. Die rechtsirrige Annahme der Beklagten im Widerspruchsbescheid, es seien Vorauszahlungen auf Benutzungsgebühren für 2010 festgesetzt worden und eine damit verbundene, allenfalls inhaltliche Bezugnahme auf die Rechnung der Gemeindewerke könnten eine förmliche Festsetzung nicht ersetzen. Des Weiteren sei zum Zeitpunkt der Erteilung des Widerspruchsbescheides das Erhebungsjahr 2010 nahezu abgelaufen und die von den Gemeindewerken gesetzten Zahlungstermine für Abschlagszahlungen - bis auf den Dezembertermin - verstrichen gewesen. Der Widerspruchsbescheid sei als solcher auch nicht rechtswidrig. Der Widerspruch hätte vielmehr schon als unzulässig zurückgewiesen werden müssen.

Der Widerspruch des Klägers gegen die Abschlagzahlungen auf Abwasser, bemessen nach einer einheitlichen Gebühr für das gesamte Entsorgungsgebiet der Beklagten, hätten nach alledem gegenüber den Gemeindewerken als Einwand gegen deren Rechnungslegung erhoben werden müssen, weil die Gemeindewerke als privates Unternehmen keine „Abschlagzahlungen“ auf Gebühren fordern dürften. Im Streitfall wäre nicht die Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern die Zivilgerichtsbarkeit zuständig gewesen.

Am 11.03.2015 hat der Kläger gegen das Urteil vom 05.02.2015 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, u.a. mit der Begründung, dass er zum Termin am 05.02.2015 nicht geladen gewesen sei.

Mit Beschluss vom 27.07.2015 hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil vom 05.02.2015 aufgehoben und den Rechtstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Oberverwaltungsgericht habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil nicht nachgewiesen sei, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers eine Ladung zur in seiner Abwesenheit durchgeführten mündlichen Verhandlung am 05.02.2015 erhalten habe. Darüber hinaus liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass das Gericht eine Überraschungsentscheidung getroffen habe, weil es einen bis dahin nicht erörterten oder sonst hervorgetretenen rechtlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben habe, mit der alle oder einzelne Beteiligte nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchten.

Nach Zurückverweisung der Sache hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Schriftsatz vom 26.11.2015 das bisherige prozessuale und außerprozessuale Verfahren noch einmal dargestellt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 4. Kammer, Einzelrichter - vom 10.10.2012 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 18. Januar 2010 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02. Dezember 2010 aufzuheben mit der Maßgabe dass es um die Vorauszahlungen für 2010 geht.

Hilfsweise erklärt er

im Hinblick auf den mittlerweile ergangenen Gebührenbescheid vom 17.1.2011 für das Abrechnungsjahr 2010 das Verfahren für erledigt.

Weiter hilfsweise beantragt er für den Fall der Zurückweisung der Berufung,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Bescheide der Beklagten sind in der Fassung, die durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.12. 2010 geschaffen worden ist, rechtmäßig und können den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten verletzen.

Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Zwar hatte die Rechnung der Stadtwerke GmbH vom 18.01.2010 nicht den rechtlichen Charakter eines Verwaltungsakts, schon bereits deshalb, weil sie nicht – wie in § 106 Abs. 1 LVwG und § 118 Satz 1 AO - angesprochen – von einer Behörde erlassen worden ist, sondern von einer juristischen Person des Privatrechts, die nicht etwa i.S.d. § 24 LVwG beliehen worden ist.

Die Forderung und die Festlegung der Vorauszahlungen ist jedoch von der Beklagten in den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.12. 2010 inhaltlich aufgenommen worden und ist deshalb seitdem in der Form eines Verwaltungsaktes existent. In der Begründung wird das Rechnungsschreiben als „Bescheid vom 18.01.2010“ bezeichnet, mit dem die Vorauszahlungen „festgesetzt“ worden seien. Dementsprechend wurde der Widerspruch des Klägers auch nicht als unzulässig verworfen, sondern in der Sache erörtert und als unbegründet beschieden. Ob daraus die Folgerung, dass (zumindest fortan) ein Verwaltungsakt vorliege, zweifelsfrei zu ziehen war, mag dahinstehen. Darauf kommt es nicht an. Der Bürger als Empfänger einer nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt missverständlichen Willensäußerung der Verwaltung darf durch etwaige Unklarheiten nicht benachteiligt werden; dies gebietet nicht zuletzt die Grundrechtsbestimmung des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.06.1987 – 8 C 21.86 -, E 78, 3 = Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 23 = KStZ 1987, 939 = NVwZ 1988, 660).

Der Zulässigkeit der gegen den in dieser Form ergangenen Verwaltungsakt erhobenen Anfechtungsklage steht nicht entgegen, dass am 17.01.2011 für das Abrechnungsjahr 2010 von der Beklagten der endgültige Festsetzungsbescheid erlassen worden ist. Mit diesem Bescheid hat sich der den gleichen Zeitraum betreffende Vorauszahlungsbescheid weder hinsichtlich seiner Festsetzung noch hinsichtlich seines Leistungsgebotes erledigt. Der Bescheid vom 17.01.2011 ist vom Kläger angefochten worden. Auch wenn mit der Bekanntgabe gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 KAG i.V.m. § 112 Abs. 1 Satz 1 LVwG die Wirksamkeit des Bescheides eintritt, erfolgt die endgültige Ablösung des Vorauszahlungsbescheides erst mit der Bestandskraft des endgültigen Gebührenbescheides. Dem Kläger ist deshalb weiterhin das erforderliche Rechtsschutzinteresse für die von ihm erhobene Anfechtungsklage zuzusprechen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2009 - 2 LB 43/08 - juris).

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide halten in der Gestalt, die durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 02.12. 2010 verschafft worden ist, in der Sache einer rechtlichen Überprüfung stand.

Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob es der Beklagten gestattet ist, ihre technisch voneinander unabhängigen Anlagen der Abwasserbeseitigung – wie mit der Satzung vom 07.12.2009 geschehen - organisatorisch zu einer einheitlichen Anlage zu verbinden, ist für den gegebenen Sachverhalt zu bejahen.

Der erkennende Senat hatte in seinem den Beteiligten bekannten Urteil vom 24.09.2008 – 2 LB 2/08 – (juris) zu einem vergleichbar gestalteten Sachverhalt hinsichtlich der Kalkulation eines Anschlussbeitrages ausgeführt:

„Die dem Ortsrecht zugrunde liegende Entscheidung des Beklagten, die technisch und funktional getrennten Entwässerungssysteme zu einer öffentlichen Einrichtung "Schmutzwasserentsorgung" zusammenzufassen, ist nicht zu beanstanden.

Eine Gemeinde ist aufgrund ihres Organisationsermessens grundsätzlich berechtigt, leitungsmäßig voneinander getrennte Entwässerungseinrichtungen als rechtlich einheitliche Einrichtung mit einheitlichen Entwässerungsabgaben zu betreiben (std. Rechtsprechung vgl. OVG Münster, Urteil vom 17.11.1975 – II A 203/74 -, E 31, 252; OVG Lbg., Urteil vom 24.05.1989 – 9 L 3/89 -, Die Gemeinde 1990, 29 – NVwZ-RR 1990, 507; Senatsurteile vom 26.03.1992 – 2 L 167/91 -, Die Gemeinde 1992, 157 und vom 24.10.2001 – 2 L 29/00 -, Die Gemeinde 2002, 69 = NordÖR 2002, 239 und vom 22.01.2003 – 2 K 1/01 -, SchlHA 2003, 155).

Entscheidend ist insoweit nicht die technische Ausgestaltung, sondern die rechtliche Bestimmung durch die Gemeinde. Die satzungsrechtliche Zusammenfassung technisch voneinander unabhängiger Entwässerungssysteme ist aus Rechtsgründen allein dann ausgeschlossen, wenn sie in ihrer Arbeitsweise und in ihren Arbeitsergebnissen so unterschiedlich sind, dass eine Vergleichbarkeit der Anlagen schlechterdings ausgeschlossen ist (l. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Beschl. v. 03.07.1978 – 7 B 118 – 124.78 -, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 40 sowie Senatsurteil vom 24.10.2001 – 2 L 29/00 -). Dies ist indes nur anzunehmen, wenn das Äquivalenzprinzip oder der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.03.1985 – 8 B 11.84 -, KStZ 1985, 129 und Urteil vom 20.12.2000 – 11 C 7.00 -, DVBl 2001, 488 zur Abfallgebühr) und eine Zusammenfassung als rechtliche Einheit mit gleichen Beitragssätzen als willkürlich erscheint. Eine Gemeinde kann danach mehrere technisch getrennte, funktionell gleichartige leitungsgebundene Ent- und Versorgungssysteme zu einer Einrichtung im Rechtssinne zusammenfassen, wenn den anzuschließenden Grundstückseigentümern vergleichbare Vorteile geboten werden (Senatsurteil vom 22.01.2003 – 2 L 170/01 -).“

Nach diesen Maßstäben, an denen der Senat weiterhin festhält, ist gegen die dem Satzungsrecht zugrundeliegende Organisationsentscheidung entgegen der Ansicht des Klägers nichts zu erinnern. Dabei mag es sein, dass in den Klärteichanlagen, anders als bei den dem Zentralklärwerk der Hansestadt ... aus den Ortslagen ... und E... zugeführten Abwassermengen, keine chemische Reinigung, sondern lediglich eine biologische Reinigung stattfindet und dass insoweit Abweichungen hinsichtlich des Phosphatwertes und der Schadstoffanteile auftreten. Alle verwandten Reinigungsmethoden genügen jeweils den Anforderungen der entsprechenden wasserrechtlichen Erlaubnisse und erfüllen deshalb die Standards einer möglichst unschädlichen Abwasserbeseitigung. Die Leistungsfähigkeit der einzelnen technischen Anlagen ist dadurch vergleichbar. Alle Anlagenteile bieten den angeschlossenen Grundstücken den Vorteil, sich nach leitungsgebundener Einleitung der Abwässer in die öffentlich-rechtliche Abwasserbeseitigungseinrichtung der Beseitigungspflicht in ordnungsgemäßer Weise entledigt zu haben. Dies wird durch das von der Beklagten in Auftrag gegebene „Gutachten zur technischen Vergleichbarkeit voneinander unabhängiger Entwässerungssysteme“ des Privatinstituts für Klärtechnik GmbH vom 01.12.2010 bestätigt und vom Klägervorbringen nicht substantiiert in Frage gestellt.

Dass durch die unterschiedliche Behandlung der unterschiedlichen Abwassermengen in gebührenrechtlicher Hinsicht eine Schlechterstellung erfolgt, wird vom ihm nicht substantiiert vorgetragen. Die Beklagte hat die Anhebung der Gebührensätze in plausibler Weise damit begründet, dass mit der Umstellung der Organisation eine umfassende Neukalkulation im Gebührenhaushalt stattgefunden hatte.

Die vom Kläger gestellten Hilfsanträge sind ebenfalls abzulehnen. Das Vorauszahlungsverlangen hat sich nach dem oben Ausgeführten durch den Erlass des Gebührenbescheides vom 17.01.2011 für das Abrechnungsjahr nicht erledigt. Dem Antrag, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird, war ebensowenig zu entsprechen, da die Klage nach dem oben ebenfalls Ausgeführten nicht unzulässig war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da das Vorliegen von Gründen hierfür i.S.d. § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben ist.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 1.224,00 € festgesetzt.