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Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten.
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Bei der ... handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 49 Abs. 6 KAG, für die nach den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden kann (unten 1). Die im Rahmen des Umlegungsverfahrens abgegebenen Erklärungen der Mitarbeiter der Beklagten stehen der Heranziehung der Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag ebenfalls nicht entgegen (unten 2). Auf die Wirksamkeit der Satzung vom 7.12.2006 kommt es nicht an, da die Beklagte am 19.11.2009 eine neue Erschließungsbeitragssatzung erlassen hat, die an die Stelle der Satzung vom 7.12.2006 getreten ist. Die am 27.11.2009 in Kraft getretene Satzung vom 19.11.2009 ist wirksam. Der im Falle der vom Verwaltungsgericht angenommenen Nichtigkeit der Satzung vom 7.12.2006 zunächst rechtswidrige Bescheid der Beklagten wäre deshalb durch den Erlass dieser Satzung rechtmäßig geworden (unten 3).
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Bei der ... handelt es sich nicht um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 49 Abs. 6 KAG.
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Nach dieser Vorschrift kann für "eine vorhandene Erschließungsanlage, für die eine Erschließungsbeitragsschuld aufgrund der bis zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte", auch nach den Bestimmungen des Kommunalabgabengesetzes kein Erschließungsbeitrag erhoben werden. Die Regelung entspricht § 242 Abs. 1 BauGB. In § 49 Abs. 6 KAG ist ebenso wie in § 242 Abs. 1 BauGB nicht von vorhandenen Straßen, sondern von vorhandenen Erschließungsanlagen die Rede, wozu u.a. die in § 33 Abs. 1 Nr. 1 KAG aufgeführten öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen und Plätze gehören. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. BVerwG, Urt. v. 10.10.1995 - 8 C 12.94 - DVBl 1996, 376; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.10.1995 - 2 S 120/93 - Juris und Urt. v. 4.8.1987 - 2 S 72/95 - BWGZ 1987, 903) ist deshalb die tatsächliche Existenz einer Straße, d.h. das Vorhandensein einer zu Verkehrszwecken nutzbaren Fläche, nicht genügend, um diese zu einer vorhandenen Erschließungsanlage im Rechtssinn zu machen. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen zählen vielmehr nur Straßen, die nach den vor dem Inkrafttreten des früheren Bundesbaugesetzes geltenden landes- oder ortsrechtlichen Vorschriften zum Anbau bestimmt waren oder dem Anbau dienten.
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Im ehemals württembergischen Landesteil, zu dem das Gebiet der Beklagten gehört, konnte unter der Geltung der am 1.1.1873 in Kraft getretenen Neuen Allgemeinen Bauordnung vom 6.10.1872 (Reg.Bl. S. 305), der Württembergischen Bauordnung vom 28.7.1910 (Reg.Bl. S. 333) sowie des Aufbaugesetzes vom 18.8.1948 (Reg.Bl. S. 127) eine zum Anbau bestimmte oder dem Anbau dienende öffentliche Straße nur auf Grund und nach Maßgabe eines Ortsbauplans oder eines nach § 7 des Aufbaugesetzes erlassenen Bebauungsplans entstehen, weil die Gemeinden neue Ortsstraßen nur nach den Vorschriften dieser Gesetze, d.h. nur nach Maßgabe verbindlicher Pläne, herstellen durften (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.10.1995, aaO, mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Das Fehlen eines solchen Plans für die hier in Rede stehende Straße ist unstreitig.
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Die ... erfüllt auch nicht die Voraussetzungen einer sogenannten historischen Anbaustraße. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u. a. Urt. v. 11.5.1993 - 1 S 2302/92 - VBlBW 1993, 338; Urt. v. 3.9.1987 - 2 S 6/87 - VBlBW 1988, 305) ist im ehemals württembergischen Landesteil unter einer solchen Straße eine fertige Ortsstraße zu verstehen, deren Entwicklung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuen Allgemeinen Bauordnung am 1.1.1873 hinsichtlich ihres Ausbaus und Verkehrszustands für den inneren örtlichen Verkehr von Haus zu Haus und für den regelmäßigen Anbau im wesentlichen abgeschlossen war. Die ... erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Der von der Klägerin vorgelegten Karte von 1834 ist zu entnehmen, dass die ... seinerzeit die damals noch selbständigen Gemeinden ... und ... miteinander verband und dabei durch ein nahezu vollständig unbebautes Gebiet verlief. Die Bebauung zwischen ... und ... beschränkte sich auf insgesamt fünf Gebäude, die in der Karte mit ... bzw. ... bezeichnet sind. Die heutige ... diente damit weder dem inneren örtlichen Verkehr von Haus zu Haus noch kann bei lediglich fünf Gebäuden, von denen nur zwei einen direkten Zugang zu der ... hatten, darauf geschlossen werden, dass die Straße nach dem Willen der Gemeinde dem regelmäßigen Anbau dienen sollte. Wie der von der Klägerin ferner vorgelegte Stadtplan von 1947 nahelegt, hat sich an diesen Verhältnissen auch in den folgenden Jahrzehnten bis 1873 nichts Wesentliches geändert.
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Die Klägerin wendet gegen ihre Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag ferner erfolglos ein, ihr sei von der Beklagten im Rahmen des Umlegungsverfahrens zugesichert worden, dass sie für das ihr zugeteilte Grundstück keinen Erschließungsbeitrag bezahlen müsse.
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a) Nach der Darstellung der Klägerin wurden ihr bei den Gesprächen, die sie im Rahmen des Umlegungsverfahrens mit den beim Amt für Stadtplanung und Stadterneuerung tätigen Mitarbeitern der Beklagten geführt habe, Zusagen über die Freistellung von einem Erschließungsbeitrag gemacht. Die Beklagte bestreitet dies. Nach ihrer Darstellung sei bei den Gesprächen nur darüber gesprochen worden, dass bereits vorhandene Versorgungsleitungen für den Eigentümer kostenlos wieder hergestellt würden, falls sie bei der Herstellung der Straße beseitigt werden müssten. Welche dieser unterschiedlichen Darstellungen der Beteiligten über den Inhalt der Gespräche zutrifft, kann dahinstehen, da Zusagen, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, gemäß § 38 VwVfG nur wirksam sind, wenn sie in schriftlicher Form abgegeben worden sind. Etwaige mündliche Zusagen der Mitarbeiter des Amts für Stadtplanung und Stadterneuerung besäßen daher keine Verbindlichkeit.
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b) Mit der dem Schreiben der Beklagten vom 2.8.2004 zu entnehmenden Zusage ist die Schriftform gewahrt. Diese Zusage kann jedoch nicht als umfassender Verzicht auf die Erhebung eines Erschließungsbeitrags verstanden werden. In dem Schreiben, mit dem der Klägerin der durch Beschluss vom 20.7.2004 aufgestellte Umlegungsplan übersandt wurde, heißt es: "Die neuen Grundstücke werden hinsichtlich des Grunderwerbsaufwands insoweit erschließungsbeitragsfrei zugeteilt, als die Erschließungsflächen unentgeltlich in der Umlegung erbracht werden." Nach den dazu abgegebenen Erklärungen der Beklagten sollte damit darauf hingewiesen werden, dass die im Bebauungsplan vorgesehenen Verkehrs- und Grünflächen der Stadt aufgrund des Flächenabzugs in der Umlegung unentgeltlich zufallen, so dass für diese Flächen keine Grunderwerbskosten als Teil der beitragsfähigen Erschließungskosten entstehen und dementsprechend auch nicht auf die betroffenen Grundstückseigentümer umgelegt werden können. Das kommt in dem Schreiben trotz dessen sprachlicher Mängel mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck. Die Formulierung des Schreibens lässt in jedem Fall keinen Zweifel daran, dass die Beteiligten mit der Erhebung eines Erschließungsbeitrags rechnen mussten und sich die gegebene Zusage auf die Berechnung des Beitrags und damit auf dessen Höhe beschränkte.
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Die Frage, ob sich der angefochtene Bescheid auf die Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 7.12.2006 stützen kann oder ob diese Satzung aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen als nichtig anzusehen ist, bedarf keiner Entscheidung, da die Beklagte am 19.11.2009 eine neue Satzung erlassen hat, mit der die Satzung vom 7.12.2006 aufgehoben wurde. Die am 27.11.2009 in Kraft getretene Satzung vom 19.11.2009 (EBS 2009) ist wirksam (unten a). Sollte die Satzung vom 7.12.2006 aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen nichtig gewesen sein, so wäre deshalb der zunächst rechtswidrige Bescheid der Beklagten durch den Erlass der neuen Satzung rechtmäßig geworden (unten b).
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a) Die Regelung in § 4 EBS 2009, nach der die Beklagte bei den in § 1 EBS 2009 genannten Anbaustraßen und Wohnwegen einheitlich 5 vom Hundert der beitragsfähigen Erschließungskosten trägt, steht in Übereinstimmung mit § 23 KAG in seiner Fassung durch das - soweit hier von Interesse - am 9.5.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Gemeindehaushaltsrechts vom 4.5.2009 (KAG 2009). Nach § 23 Abs. 2 KAG 2009 hat der Beitragsberechtigte 5 % der beitragsfähigen Kosten für die erstmalige Herstellung der in § 33 S. 1 KAG genannten Erschließungsanlagen selbst zu tragen (Satz 1). Für die in § 33 Satz 1 Nr. 3 bis 7 KAG genannten Erschließungsanlagen kann durch Satzung ein höherer Anteil bestimmt werden (Satz 2). Für die Herstellung der in § 33 Satz 1 Nr. 1 und 2 KAG aufgeführten Anbaustraßen und Wohnwege legt das Gesetz damit den gemeindlichen Eigenanteil einheitlich auf 5 % der beitragsfähigen Kosten fest. Eine hiervon abweichende Regelung in der von der Gemeinde zu erlassenden Erschließungsbeitragssatzung ist anders als bei den in § 33 Satz 1 Nr. 3 bis 7 KAG aufgeführten Erschließungsanlagen nicht zulässig. Was die beitragsfähigen Kosten für die erstmalige Herstellung von Anbaustraßen und Wohnwegen betrifft, ist die Gemeinde mithin nicht dazu berechtigt, in ihrer Satzung einen niedrigeren oder höheren Eigenanteil festzusetzen. Der eindeutige Wortlaut des § 23 Abs. 2 KAG lässt daran keinen Zweifel. Wie der Begründung des Gesetzentwurfs (LT-Drs. 14/4002, S. 71) zu entnehmen ist, entspricht dieses Verständnis der Vorschrift auch dem Ziel, das der Landesgesetzgeber mit der Änderung des § 23 KAG verfolgt hat.
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Die in § 23 Abs. 2 KAG 2009 getroffene Regelung steht mit höherrangigem Recht im Einklang. Die von der Vorschrift angeordnete Selbstbeteiligung der Gemeinden an den beitragsfähigen Kosten hat zum einen den Zweck, die Gemeinden bei der grundsätzlich ihrer Beurteilung obliegenden Frage, ob und inwieweit eine Erschließungsanlage erforderlich ist, um die Bauflächen und die gewerblich zu nutzenden Flächen entsprechend den baurechtlichen Vorschriften nutzen zu können, zur Sparsamkeit anzuhalten. Die Regelung berücksichtigt zum anderen, dass Erschließungsanlagen nicht nur den von ihnen erschlossenen Grundstücken zugute kommen, sondern auch allgemeinen Interessen dienen und dass demgemäß durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieser Anlagen in aller Regel auch der Allgemeinheit ein Vorteil entsteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.10.1984 - 8 C 52.83 - BVerwGE 70, 204 zu § 129 Abs. 1 BauGB). Eine rechnerisch exakte Ermittlung dieses der Allgemeinheit entstehenden Vorteils in Relation zu den Vorteilen, die den Eigentümern der von der Anlage erschlossenen Grundstücken erwachsen, ist nicht möglich. Angesichts dessen muss dem Gesetzgeber für die Entscheidung darüber, in welchem Umfang sich die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Erschließungsanlage auch durch die Allgemeinheit auf die Höhe der von den Eigentümern der erschlossenen Grundstücke zu bezahlenden Beiträge niederschlagen soll, ein weiter rechtlicher Rahmen verbleiben. Mit der von § 23 Abs. 2 KAG getroffenen Regelung ist dieser Spielraum nicht überschritten. Sie verstößt insbesondere weder gegen das Äquivalenzprinzip in seiner bundesrechtlichen Ausprägung noch gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG.
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Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Aufnahme des Durchgangsverkehrs ein Teil der "normalen" Funktion einer Straße ist (BVerwG, Urt. v. 26.5.1989 - 8 C 6.88 - BVerwGE 82, 102). In die Betrachtung ist ferner einzubeziehen, dass Fahrspuren einer Straße, die nur wegen des überörtlichen oder eines ungewöhnlich starken innerörtlichen Durchgangsverkehrs angelegt sind, nicht zur Erschließung der Bauflächen im Sinne des § 33 S. 2 KAG erforderlich sind (BVerwG, Urt. v. 24.11.1978 - 4 C 18.76 - NJW 1979, 2220; Urt. v. 8.8.1975 - IV C 74.73 - DÖV 1976, 347 zu der entsprechenden Regelung in § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB). Die auf die Anlegung dieser Fahrspuren entfallenden Kosten gehören somit nicht zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand. Ebenso sind Fälle zu behandeln, in denen eine Erschließungsstraße besonders breit gebaut wird, um einen starken Durchgangsverkehr aufnehmen zu können (BVerwG, Urt. v. 24.11.1978, aaO; Urt. v. 25.4.1975 - IV C 37.73 - BVerwGE 48, 205). Eine sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebende Verpflichtung des Gesetzgebers, bei der Festlegung des Eigenanteils der Gemeinde zwischen "schlichten" Anbaustraßen, die außer dem reinen Anliegerverkehr auch dem üblichen (innerörtlichen) Durchgangsverkehr zur Verfügung stehen, und solchen Straßen zu differenzieren, die auch einen überörtlichen Durchgangsverkehr aufzunehmen haben, ist vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen. Darauf, ob der Gesetzgeber mit der in § 23 Abs. 2 KAG getroffenen Regelung im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, kommt es wie auch sonst bei der Überprüfung beitragsrechtlichen Bestimmungen nicht an (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.1975 - VII C 64.74 - BVerwGE 49, 227; Beschl. v. 27.11.1978 - 7 B 2.78 - Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 16; Beschl. v. 30.4.1996 - 8 B 31.96 - Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 37).
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b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Inkrafttreten einer neuen Satzung auch ohne eine Rückwirkungsanordnung bewirken, dass ein vorher erlassener, mangels Entstehens der Beitragspflicht zunächst rechtswidriger Erschließungsbeitragsbescheid rechtmäßig wird und deshalb im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht der Aufhebung unterliegt (BVerwG, Urt. v. 27.4.1990 - 8 C 87.88 - NVwZ 1991, 360; Urt. v. 25.11.1981 - 8 C 14.81 - BVerwGE 64, 218). Voraussetzung für den Erfolg einer Anfechtungsklage ist, dass der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids hat. Ob dies der Fall ist, lässt sich nicht allgemein nach prozessrechtlichen Regeln beantworten, sondern bestimmt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht. Soweit eine Pflicht zur Beitragserhebung besteht und sich deshalb ein Zweifel verbietet, dass ein vom Gericht aufgehobener Bescheid aufgrund der geänderten Rechtslage sogleich wieder an den in Anspruch genommenen Beitragspflichtigen gerichtet werden müsste, ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu erkennen, weshalb bei der Auslegung des ändernden Rechts nicht auf den Willen zur Beseitigung der etwa entstandenen Aufhebungsansprüche zu schließen sein und weshalb eine solche Beseitigung durchgreifenden Bedenken begegnen sollte. Dieser Sichtweise hat sich der Senat angeschlossen (vgl. u.a. Urt. v. 7.2.1985 - 2 S 812/84 - VBlBW 1985, 428).
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Für das Erschließungsbeitragsrecht ist deshalb anerkannt, dass bei der Überprüfung eines Beitragsbescheids nicht auf den Zeitpunkt seines Erlasses, sondern auf denjenigen der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist und dementsprechend ein "verfrüht" ergangener Beitragsbescheid im Laufe des gerichtlichen Verfahrens durch rechtliche oder tatsächliche Veränderungen "geheilt" werden kann. An dieser Auffassung ist auch unter der Geltung des nunmehr landesrechtlich geregelten Erschließungsbeitragsrechts festzuhalten.
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Die von der Klägerin erhobenen, mit rechtsstaatlichen Erwägungen begründeten Einwendungen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die Interessen des Klägers werden im Fall einer während des Rechtsstreits eintretenden Rechtsänderung dadurch gewahrt, dass - erstens - die Rechtsänderung nicht zu seinen Lasten verwertet werden darf, ohne ihm eine angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, und er - zweitens - die Kostenlast abwenden kann, indem er die Hauptsache für erledigt erklärt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.4.1990, aaO). Hat der Kläger nicht nur das Fehlen einer gültigen Satzung, sondern noch weitere rechtliche Mängel des angefochtenen Bescheids gerügt, so zwingt ihn allerdings die eingetretene Rechtsänderung zu einer Entscheidung darüber, ob er den Prozess mit den übrigen Einwendungen weiterführen will. Erklärt er die Hauptsache nicht für erledigt und erweisen sich seine übrigen gegen den Bescheid erhobenen Einwendungen nicht als durchgreifend, so unterliegt er im Rechtsstreit mit der Folge, dass ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Das ist jedoch eine dem Prozessrecht entsprechende Konsequenz ohne unbillige Besonderheiten.
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Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.308,78 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
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Der Beschluss ist unanfechtbar.
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