/ Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 17. Okt. 2013 - 9 S 123/12

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 17. Okt. 2013 - 9 S 123/12

bei uns veröffentlicht am

17.10.2013

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 17. Okt. 2013 - 9 S 123/12

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 17. Okt. 2013 - 9 S 123/12

Rechtsgebiete

Bau- und Architektenrecht

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. Dezember 2009 - 11 K 252/08 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen den Teilwiderruf einer Subvention.

Mit mehreren Schreiben sowie einem Erläuterungsbericht vom 12.08.1999 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihr zum Zwecke der Errichtung des Mannheimer Containerterminals eine Zuwendung nach der Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs zu bewilligen. Der Förderantrag bezog sich auf den Kauf eines Containerkranes, eines Spreaders (Containergeschirr) und eines Reach-Stackers (Greifstapler) sowie die Errichtung einer Platzbefestigung, eines Bürogebäudes mit Sozialräumen und einer Trafostation.

Auf eine entsprechende Bitte der Klägerin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 07.10.1999 mit, dass wegen der Dringlichkeit der Durchführung der beabsichtigen Maßnahme bereits vor der Erteilung eines eventuellen Zuwendungsbescheides mit der Ausschreibung und Auftragsvergabe für die beantragten Maßnahmen begonnen werden könne.

Mit Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 bewilligte die Beklagte der Klägerin für die Errichtung einer trimodalen Containerumschlaganlage in Mannheim, Neckarhafen, eine Bundeszuwendung von DM 6.306.245,00 (umgerechnet 3.224.331,87 EUR). Dem Bescheid waren ein Prüfbericht (Anlage 1), ein Abdruck der „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" (im Folgenden: ANBest-P, Anlage 2) sowie die Betriebsregeln für KV-Umschlagbahnhöfe (Anlage 3) beigefügt. Soweit in dem Bescheid keine abweichenden Regelungen getroffen würden, gälten die Festlegungen in der „Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr" vom 15.03.1998 sowie die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung".

Mit Schreiben vom 17.08.2000 beantragte die Klägerin eine Aufstockung der Zuwendung wegen zwischenzeitlich erhöhter Kosten für einen Teil des Vorhabens. Mit Änderungsbescheid vom 13.11.2000 bewilligte die Beklagte daraufhin eine zusätzliche Zuwendung in Höhe von DM 955.915,95 (umgerechnet 488.752,06 EUR). Die Zuwendung von insgesamt DM 7.262.160,95 (umgerechnet 3.713.083,93 EUR) wurde zu 80 % als nicht rückzahlbarer Zuschuss und zu 20 % als zinsloses Darlehen gewährt.

Nach einer Aufforderung durch die Beklagte vom 06.09.2005 reichte die Klägerin mit Schreiben vom 16.11.2005 zwei Ordner mit den Bezeichnungen „1. Ordner Kostenermittlung" und „2. Ordner Kontoauszüge" ein, die als Verwendungsnachweise dienen sollten. Mit Schreiben vom 28.02.2006 forderte die Beklagte die Klägerin auf, den Verwendungsnachweis um im einzelnen genannte Unterlagen, darunter auch Ausschreibungsunterlagen, zu ergänzen. Daraufhin wies die Klägerin mit Schreiben vom 13.03.2006 darauf hin, dass und warum die Wirtschaftsgüter nicht in einem förmlichen Verfahren gemäß VOL/A, VOB/A ausgeschrieben worden seien.

Mit Bescheid vom 05.04.2006 forderte die Beklagte die Differenz (79.082,22 EUR) zwischen den gewährten Bundesmitteln in Höhe von 3.713.083,93 EUR und den mit Verwendungsnachweis dargelegten Ausgaben in Höhe von 3.634.001,71 EUR zurück. Der Betrag wurde von der Klägerin fristgemäß gezahlt.

Im Zusammenhang mit der Rückforderung übermittelte die Beklagte der Klägerin unter dem 06.04.2006 einen sog. „Prüfungsvermerk zum Verwendungsnachweis vom 16.11.2005, ergänzt 13.03.2006", der die nachgewiesenen Baukosten und die bewilligten Planungskosten feststellte. Die Feststellungen in Ziffer 4.2.1 („Mit der Maßnahme ist nicht vorzeitig begonnen worden"), Ziffer 4.3 („Es liegen keine Hinweise für eine zweckwidrige Verwendung von Zuwendungsmitteln vor") und Ziffer 4.6 („Der Zuwendungsempfänger hat alle sonstigen Auflagen eingehalten"), sind jeweils mit „Ja" beantwortet. Hinsichtlich der ab 16.12.2000 berechneten Zinsen für den Baukostenzuschuss bzw. ab 15.12.2000 für das Darlehen bis zum 16.11.2005 ist auf den zu erlassenden gesonderten Zinsbescheid verwiesen. Am 26.04.2006 erließ die Beklagte einen Zinsbescheid, in welchem sie von der Klägerin die Zahlung von Zinsen in Höhe von insgesamt 39.525,43 EUR einforderte. Der Hauptteil dieser Summe in Höhe von 25.358,65 EUR betraf Zinsen wegen des Rückzahlungsanspruchs auf der Grundlage des Bescheids vom 05.04.2006. Im Übrigen - in Höhe von 14.166,78 EUR - handelte es sich um sog. Zwischenzinsen, die erhoben wurden, weil die Zuwendung nicht alsbald verwendet worden war.

Durch eine Mitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover vom 17.05.2006 (s. Ziffer 8 und S. 42 zu ZE Nr. 13 Mannheim), bei der Beklagten eingegangen am 22.05.2006, wurde diese darüber informiert, dass nach Einschätzung des Prüfungsamtes wegen vorzeitigen Baubeginns eine Rücknahme des Bewilligungsbescheids gerechtfertigt sei (s. Ziffer 8) sowie aufgrund Auflagenverstoßes wegen unzulässiger Preisverhandlungen (s. Ziffer 9.3 S. 26 und 42) die Voraussetzungen für einen Widerruf des Bewilligungsbescheides gegeben seien. Mit Schreiben vom 08.12.2006 gab die Beklagte der Klägerin Gelegenheit, zum Verdacht von Vergabeverstößen Stellung zu nehmen. Sie verwies auf die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" und führte aus, die mit Schreiben vom 13.03.2006 geltend gemachte Begründung vermöge den Verdacht schwerer Vergabeverstöße nicht auszuräumen. Für den Fall, dass der Nachweis eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens nicht gelingen würde, kündigte sie den Widerruf des Zuwendungsbescheids an. Die Klägerin antwortete mit einem 48 Seiten umfassenden Schriftsatz vom 26.01.2007.

Mit Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid vom 09.08.2007, zugestellt am 10.08.2007, widerrief die Beklagte ihren Zuwendungsbescheid vom „19.10.1999" und vom 13.11.2000 mit Wirkung vom „19.10.1999" bzw. vom 13.11.2000 in Höhe von 818.322,60 EUR und verpflichtete die Klägerin, die ausgezahlte Zuwendung in Höhe des Teilbetrages von 818.322,60 EUR zu erstatten. Zugleich verpflichtete sie die Klägerin, für die zwischenzeitliche Bereitstellung dieses Zuwendungsteilbetrages Zinsen in Höhe von 374.911,98 EUR zu zahlen.

Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 30.08.2007 Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 07.12.2007, zugestellt am 10.12.2007, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung wird ausgeführt: Als verbindlicher Bestandteil des Zuwendungsbescheids sei der Klägerin ein Abdruck der ANBest-P als Anlage 2 zum Zuwendungsbescheid übersandt worden, wodurch diese Regelungen für sie bindenden Charakter erlangt hätten. Die Regelung in Nr. 3 der ANBest-P sei eine Auflage i.S.d. §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Da die Zuwendung mehr als 200.000,-- DM bzw. 100.000,-- EUR betragen habe, sei sie verpflichtet gewesen, bei Bauleistungen die VOB Abschnitt 1 anzuwenden (Nr. 3.1) und oberhalb der EU-Schwellenwerte die EG-Vergaberichtlinien (Nr. 3.2). Der Zuwendungsempfänger habe dann Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden, wenn nicht ausnahmsweise nach § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) die Abschnitte 3 oder 4 Anwendung fänden (ANBest-P Nr. 3.2). Diese Auflage sei nicht erfüllt worden. Die vergaberechtlichen Pflichten seien für die Klägerin erkennbar gewesen. Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Im Rahmen des Ermessens sei die Rückforderung nach der langjährigen Praxis im Zuwendungsrecht bezüglich der Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der jeweilige schwere Verstoß ermittelt worden sei, jeweils um 25 % zu kürzen. Das Widerrufsrecht sei nicht verfristet. Der zuständige Amtswalter habe zum Zeitpunkt des Verwendungsnachweises bzw. des Rückforderungsbescheides vom 06.04.2006 keine positive Kenntnis vom Verstoß und den weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen gehabt. Die WSD West habe Hinweise auf den Verdacht von Auflagenverstößen durch die Prüfungsmitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover vom 17.05.2006 erhalten. Dem sei der zuständige Amtswalter nachgegangen und habe mit Schreiben vom 08.12.2006 der Klägerin die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben, um den Sachverhalt aufzuklären. Der Behörde seien allein durch die Prüfungsmitteilung des Prüfungsamtes nicht alle für die Widerrufsentscheidung wesentlichen Umstände bekannt gewesen.

Auf die am 07.01.2008 beim Verwaltungsgericht Münster erhobene, mit dessen Beschluss vom 25.01.2008 an das Verwaltungsgericht Karlsruhe verwiesene Anfechtungsklage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Beklagten vom 09.08.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.12.2007 aufgehoben. Als Rechtsgrundlage des Bescheids der Beklagten vom 09.08.2007 kämen § 48 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG und § 49 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VwVfG in Betracht.

Es könne aber offen bleiben, ob der gegenständliche Bescheid als Rücknahme oder als Widerruf gerechtfertigt werden könne, weil jedenfalls die für beide Tatbestände geltende Jahresfrist (§ 48 Abs. 4 VwVfG) abgelaufen gewesen sei. Diese Frist sei mit dem am 09.08.2007 verfügten „Widerrufs- und Erstattungsbescheid" versäumt, weil die Behörde spätestens ab 22.05.2006 die erforderliche Kenntnis gehabt habe.Eine Gesamtschau der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zeige, dass bei Ermessensentscheidungen die Rücknahme- oder Widerrufsfrist regelmäßig erst beginne, wenn der Betroffene angehört wurde und sich im Rahmen des Anhörungsverfahrens geäußert hat. Im Regelfall sei bei einer Ermessensentscheidung deshalb auf den Abschluss des Anhörungsverfahrens, d.h. auf den Eingang der schriftlichen Stellungnahme des Betroffenen, abzustellen, weil erst dann Entscheidungsreife eintrete. Dies bedeute, was das Bundesverwaltungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 19.12.1984 (a.a.O.) ebenfalls ausgeführt hat, freilich nicht, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Entscheidungsreife nicht mit dem Zeitpunkt zusammenfallen könnte, in dem die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkenne bzw. im Falle des Widerrufs von den maßgeblichen Tatsachen des Auflagenverstoßes Kenntnis habe. Vielfach werde nämlich der jeweilige Einzelfall zu diesem Zeitpunkt in jeder Hinsicht entscheidungsreif und eine weitere Sachaufklärung - in welcher Richtung und mit welchem Ergebnis auch immer - überflüssig sein, weil angesichts des infolge der Aufdeckung des Entscheidungsfehlers feststehenden Sachverhalts nur eine Entscheidung rechtmäßig sein könne.Davon ausgehend gelte hier Folgendes: Die Jahresfrist habe erst zu laufen begonnen, als der zuständige Amtswalter der Bewilligungsbehörde WSD West bzw. die Beschäftigten von den für die Rücknahme nach § 48 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG erforderlichen Tatsachen Kenntnis gehabt habe bzw. der für den Widerruf zuständige Amtswalter den Auflagenverstoß erkannt habe und ihm die weiteren für den Widerruf erheblichen Tatsachen vollständig positiv bekannt gewesen seien. Dies sei sowohl für die Rücknahme- als auch für die Widerrufsvoraussetzungen spätestens mit der am 22.05.2006 eingegangenen Mitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover gegeben gewesen.Der zuständige Amtswalter (L.) bei der Bewilligungsbehörde habe durch das Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 und die diesem beigefügten Ordner „Kostenermittlung" und „Kontoauszüge" sowie aufgrund des Schreibens vom 13.03.2006 Informationen darüber erhalten, dass die Klägerin ihre Vorhaben ohne förmliche Ausschreibung durchführte.Gegen diese Einschätzung lasse sich nicht mit Erfolg einwenden, dass bei Ermessensentscheidungen Entscheidungsreife erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens (§ 28 Abs. 1 VwVfG) gegeben sei. Denn das Ermessen der Beklagten sei wegen des Gebots der gleichen Behandlung aller Zuwendungsempfänger dahingehend gebunden gewesen, dass jeweils 25 % des jeweiligen Betrages der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Diese Erwägung liege den angefochtenen Bescheiden auch zugrunde und bei der rechtlichen Wertung, dass schwere Verstöße gegeben seien, sei die Beklagte der nicht zu beanstandenden Bewertung des Prüfungsamtes gefolgt. Abgesehen davon habe die Anhörung der Sache nach schon vor dem 22.05.2006 stattgefunden. In ihren Schreiben vom 16.11.2005 und von 13.03.2006 habe die Klägerin im einzelnen die Gründe dargelegt, warum sie sich für das jeweils erworbene Gerät entschieden und nicht für ein anderes und warum sie von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen habe. Sie habe sich ferner dazu geäußert, warum sie teilweise vor Erlass des Zuwendungsbescheides vertragliche Verpflichtungen hinsichtlich der geförderten Vorhaben eingegangen sei. Ergänzende Angaben zum Beschaffungsvorgang seien zudem in dem Sachbericht vom 27.03.2006 mitgeteilt worden. Damit seien dem für die Rücknahme oder den Widerruf entscheidungsbefugten Beamten der Beklagten alle tatsächlichen und rechtlichen Kriterien und Umstände des Einzelfalles bekannt gewesen, die der Entscheidung zugrundelagen und die für ein eventuell noch verbleibendes Ermessen maßgeblich waren, einschließlich der einen Vertrauensschutz begründenden Umstände.

Die Beklagte hat hiergegen die durch Senatsbeschluss vom 19.01.2012 (9 S 134/10) zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor:

In Bezug auf den Containerkran sei sie berechtigt gewesen, den Zuwendungsbescheid teilweise zurückzunehmen. Die Klägerin sei bereits vor Erlass des Zuwendungsbescheides zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet gewesen. Ihr sei bei Antragstellung bekannt gewesen, welche Auflagen sie mit dem künftigen Zuwendungsbescheid zu erfüllen habe. Sie habe nicht davon ausgehen dürfen, Bestellungen ohne Rücksicht auf vergaberechtliche Vorschriften tätigen zu dürfen. In der mit Antrag vom 05.10.1999 erbetenen Vorabgenehmigung habe sie, die Beklagte, auf eine Ausschreibung gerade nicht verzichtet.

Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts habe sie den Zuwendungsbescheid auch teilweise widerrufen dürfen. Im Ergebnis hätten mehrere Vergabe- und somit Auflagenverstöße vorgelegen, die einen (Teil-)Widerruf rechtfertigten. Nr. 3 der ANBest-P sei als Auflage im Sinne des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG anzusehen. Danach sei bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen bzw. für Liefer- und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) bzw. der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden, wenn der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 200.000,- DM bzw. 100.000,- EUR betrage. Nach Nr. 3.2 der ANBest-P sei der Zuwendungsempfänger aufgrund § 98 Nr.1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 2 Nr. 2 und Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) verpflichtet, den Abschnitt 2 der VOL/A bzw. der VOB/A anzuwenden, wenn bei Dienstleistungen der Schwellenwert von 130.000 EUR bzw. bei Bauaufträgen der Schwellenwert von 5.000 000 EUR überschritten sei. Da es sich im Hinblick auf den Reach-Stacker mit einem geschätzten Auftragswert von 311.560,00 EUR (609.350,00 DM) um einen Auftrag für Lieferungen und Leistungen oberhalb des zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Schwellenwertes von 130.000 EUR gehandelt habe, sei somit laut Nr. 3.1 Spiegelstrich 2 und Nr. 3.2 der ANBest-P der Abschnitt 2 der VOL/A zu beachten gewesen. Entsprechendes habe für den Spreader sowie die VOB-Leistungen der Platzbefestigung, des Büroneubaus und der Trafostation gegolten. In Bezug auf den Reach-Stacker, den Spreader, die Platzbefestigung, den Büroneubau und die Trafostation habe die Klägerin jedoch unstreitig keine öffentlichen Ausschreibungen durchgeführt. Es sei ein haushaltsrechtlicher Grundsatz, dass Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit grundsätzlich den Widerruf eines Bescheides gebieten, sofern ein Widerrufstatbestand erfüllt sei. Die Rückforderung sei nicht auf wirtschaftlichkeitsrelevante Verstöße limitiert. Im Widerrufsbescheid und im Widerspruchsbescheid sei zur Frage der Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung hinsichtlich des Containerkrans, des Spreaders, des Reach-Stackers, der Platzbefestigung, des Büroneubaus und der Trafostation bereits ausführlich Stellung genommen worden. Auch hinsichtlich der von der Klägerin in diesem Zusammenhang behaupteten Dringlichkeit werde auf die angefochtenen Bescheide verwiesen. Selbständige Fehler im Vergabeverfahren bestünden auch darin, dass die Klägerin bei der Wahl eines freihändigen Verfahrens bzw. des Verhandlungsverfahrens im Vergabevermerk nicht nach § 30 VOB/A, VOL/A bzw. § 30a VOB/A, VOL/A jeweils detailliert die Gründe für die getroffene Entscheidung aufgeführt habe. Es sei aktenkundig zu machen, weshalb von einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung abgesehen worden sei (§ 3 Nr. 5 VOL/A; § 3a Nr. 3 VOL/A 2. Abschnitt). In dem Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid vom 09.08.2007 und im Widerspruchsbescheid vom 07.12.2007 sei auch das eingeräumte Ermessen erkannt, die Ermessensgrenzen eingehalten und das Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden. Die jeweilige Fördersumme des einzelnen Auftragswertes jeder der sechs Einzelmaßnahmen, bei der ein Vergabeverstoß festgestellt worden sei, sei zu jeweils 25 % widerrufen worden. Besonderheiten, die eine niedrigere Kürzungsquote rechtfertigen würden, seien vorliegend nicht ersichtlich. Das von der Klägerseite zitierte Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 25.09.2012 lasse sich mit der hiesigen Konstellation nicht vergleichen. Im dortigen Verfahren habe durch das unzulässige Abweichen vom Offenen Verfahren zum Nichtoffenen Verfahren mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb nur eine kaum wahrnehmbare Einschränkung des Wettbewerbs vorgelegen. Die Klägerin sei jedoch vom Vorrang des Offenen Verfahrens bzw. der Öffentlichen Ausschreibung abgewichen, ohne sich auf die normierten engen Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens bzw. der freihändigen Vergabe berufen zu können. Bei sechs Vergabeverfahren sei zwei Mal das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung und vier Mal das Verhandlungsverfahren zur Anwendung gebracht worden. Diese Vergabearten hätten schon per se den Wettbewerb erheblich eingeschränkt, da bereits eine Vielzahl von Bewerbern gar nicht erst die Möglichkeit erhalten habe, ein Angebot abzugeben. Im Verfahren vor dem OVG Rheinland-Pfalz habe die Klägerin nachgewiesen, dass es trotz der Abkehr vom gebotenen offenen Verfahren zu keiner Beeinträchtigung des Wettbewerbs gekommen sei. Dieser Nachweis stehe im vorliegenden Verfahren weiterhin aus und könne nicht durch die pauschale Behauptung, das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und ausgewählt zu haben, erbracht werden. Die Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG stehe der Aufhebung nicht entgegen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in einem gleich gelagerten Fall die Sichtweise bestätigt, wonach die Frist erst mit dem Ende des Anhörungsverfahrens in Gang gesetzt worden sei. Sie sei schließlich auch berechtigt gewesen, Zinsen nach § 49a Abs. 3 VwVfG in Höhe von 3 v.H. über dem Basiszinssatz nach dem Diskontüberleitungsgesetz (DÜG) bzw. ab 04.04.2002 in Höhe von 3 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB bzw. ab 29.06.2002 in Höhe von 5 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB zu erheben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15.12.2009 - 11 K 252/08 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor, dem Urteil des Senats vom 28.09.2011 (9 S 1273/10), habe kein „gleich gelagerter Fall" zugrunde gelegen. Im vorliegenden Rechtsstreit seien - im Unterschied zu dem vom Senat entschiedenen Rechtsstreit - im Zuge der Verwendungsnachweisprüfung alle maßgeblichen Unterlagen vorgelegt worden: zunächst mit Schreiben von 16.11.2005 und den hiermit eingereichten Ordnern „Kostenermittlung" und „Kontoauszüge" sowie ergänzend mit Schreiben vom 13.03.2006. Damit seien der beklagten Behörde spätestens im Frühjahr 2006 alle verfügbaren und zur Prüfung erforderlichen Informationen und Dokumente unterbreitet worden. Demgemäß habe die Beklagte trotz ausdrücklicher Aufforderung des Verwaltungsgerichts zu erläutern, welche zusätzlichen Informationen die Klägerin nach ihrem Schreiben vom 13.03.2006 noch mitteilen sollte und welche Informationen ihr zunächst vorenthalten worden seien, bis heute keine konkreten Informationen oder Unterlagen benennen können. In dem genannten Urteil habe der Senat für den Beginn der Jahresfrist grundsätzlich das Abwarten einer Anhörung des Betroffenen verlangt, aber offen gelassen, ob ausnahmsweise etwas anderes gelte, wenn der Behörde „ohnehin alle für die Ermessensbetätigung relevanten Umstände bekannt gemacht wurden". Hier seien der beklagten Behörde im Frühjahr 2006 alle für die Entscheidung, einschließlich der Ermessensbetätigung, relevanten Tatsachen bekannt gewesen. Das VG Karlsruhe habe auf S. 20 ff. seines Urteils vom 15.12.2009 zutreffend dargelegt, dass der zuständige Amtswalter L. positive Kenntnis vom gesamten Sachverhalt und dem Auflagenverstoß hatte. Aber selbst wenn man eine Anhörung nach § 28 VwVfG dann noch für erforderlich halten sollte, sei zu beachten, dass hier - wie das VG Karlsruhe auf S. 24 ff. seines Urteils vom 15.12.2009 zutreffend dargelegt habe - „die Anhörung der Sache nach schon vor dem 22.05.2006 stattgefunden" habe. Mit ihren Schreiben vom 16.11.2005 und dann - auf Aufforderung der beklagten Behörde - mit Schreiben vom 13.03.2006 habe die Klägerin eine Erläuterung vorgenommen, warum von der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach der VOL/A oder der VOB/A abgesehen worden sei. Damit habe sie genau das gemacht, was Gegenstand einer Anhörung sei: Eine Anhörung nach § 28 VwVfG setze weder eine bestimmte Form noch ein irgend geartetes förmliches Verfahren voraus. Im Übrigen könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen habe lediglich ein Verdacht bestanden, wenn sie das gleiche Tatsachenmaterial heranziehe, um eine besondere Massivität der Vergaberechtsverstöße zu begründen. Zudem habe sie in ihrem Anhörungsschreiben vom 08.12.2006 selbst festgestellt, die mit Schreiben vom 13.03.2006 gelieferten Begründungen „vermögen den Verdacht von schweren Vergaberechtsverstößen nicht auszuräumen". Soweit die Beklagte erneut auf eine Anwendbarkeit von Bestimmungen des EU-Vergaberechts und von § 98 Nr. 1 GWB („Gebietskörperschaften und Sondervermögen") abstelle, werde auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Klageschrift und im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15.04.2009 (dort S. 7 f. und S. 31 f.) verwiesen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 16.02.2012 sei die Ausübung des Widerrufsermessens nicht fehlerfrei gewesen. Die Ermessensausübung sei - zusätzlich zu den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Gründen - insofern fehlerhaft gewesen, als die beklagte Behörde im Fall der Klägerin eine Rückforderungsquote von 25% festgesetzt habe. Sie sei - im Zusammenhang mit den von der beklagten Behörde in den vergangenen Jahren betriebenen Rückforderungen in mehr als 20 Fällen - wohl die einzige Zuwendungsempfängerin, die mit einer Rückforderungsquote von über 20% belegt worden sei. Diese besondere Belastung sei im Vergleich zu anderen Rückforderungsfällen sach- und gleichheitswidrig. Es werde bezweifelt, ob die Quote von 25% „der langjährigen Verwaltungspraxis im Zuwendungsrecht" entspreche. Soweit die Beklagte darauf abstelle, es seien Vergaberechtsverstöße in sechs Fällen gegeben, sei dies rechtsfehlerhaft. Der Vorwurf des Verstoßes könne sich dann immer nur auf die einzelnen Teilförderungen beziehen. Die Beklagte hätte die einzelnen Verstöße konsequenter Weise auf die Teilauftragssummen beziehen und eine entsprechende Separierung vornehmen müssen. Den Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 28.09.2011 lasse sich entnehmen, dass bei der Ausübung des Widerrufsermessens durch die Behörde der Gedanke der Vorwerfbarkeit eine Rolle spiele. Sei damit das „Verschulden" ein maßgeblicher Faktor, so hätte die Beklagte auch in ihrem Fall die besonderen Umstände des Einzelfalls einstellen müssen: Soweit ersichtlich, sei die Klägerin von den angesprochenen mehr als 20 Rückforderungsfällen wohl der einzige nicht der öffentlichen Hand zugeordnete Hafen, so dass die Klägerin im Gegensatz zu den anderen Häfen mit dem Vergaberecht „von Hause aus" nicht vertraut gewesen sei. Weiter sei zu beachten, dass sie stets um das wirtschaftlichste Angebot bemüht gewesen sei und daher in Bezug auf die Errichtung von Platzbefestigung, Büroneubau und Trafostation einen Architekten / Ingenieur mit der Einholung von Angeboten beauftragt gehabt habe. Zudem spiele auch das massive Behördenversagen eine Rolle, welches in dem Urteil des VG Karlsruhe beschrieben worden sei. Das OVG Rheinland-Pfalz habe die Ermessensausübung der WSD West als ermessensfehlerhaft und damit als rechtswidrig beanstandet, weil sie allein wegen des Umstandes der fehlerhaften Wahl des Vergabeverfahrens von einem schwerwiegenden Verstoß ausgegangen sei, ohne eine „auf die Umstände des Einzelfalls abstellende Gewichtung der Auftragsvergabe in einem unzulässigen Verfahren" vorzunehmen. Es habe deshalb geprüft, ob es zu einer nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs gekommen sei und damit der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit infrage gestellt werde. Im vorliegenden Rechtsstreit habe sie, die Klägerin, vielfach darauf hingewiesen, dass sie stets das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und ausgewählt habe. In den gesamten Verfahren sei von der beklagten Behörde zu keinem Zeitpunkt behauptet worden, dass die Vergabe für den Fördermittelgeber tatsächlich zu einem wirtschaftlichen Nachteil geführt habe. Die beklagte Behörde habe hingegen stets auf den formalen Vergaberechtsverstoß abgestellt, ohne eine konkrete Prüfung der relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Bereits die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens habe die beklagte Behörde zum Anlass genommen, von einem schweren Vergabeverstoß auszugehen. Damit habe die Beklagte ermessensfehlerhaft gehandelt, weil sie bei ihrer Ermessensausübung von vornherein bestimmte Umstände ausgeblendet habe. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16.02.2012 hinsichtlich der Höhe des Zinsanspruchs für die Zeit ab dem 29.06.2002 auf einen Zinssatz von 5% über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB abstelle, sei dies nicht zutreffend. Maßgeblich sei - worauf der Senat in dem Urteil vom 28.09.2011 zutreffend hingewiesen habe - der in Ziff. 8.4. ANBest-P enthaltene Zinssatz von 3% über dem jeweiligen Basiszinssatz. In diesem Zusammenhang werde daran erinnert, dass die Berechnung der Zinsen seitens der Beklagten in den angegriffenen Bescheiden insofern schon dem Grunde nach fehlerhaft gewesen sei, als für den gleichen Zeitraum eine doppelte Zinszahlung nach § 49a Abs. 3 und § 49a Abs. 4 VwVfG begehrt werde. Die Beklagte hätte daher zumindest die in Höhe von 39.525,43 EUR bereits geleistete Zinszahlung abziehen müssen, da sie ansonsten zweimal mit Zinszahlungen für die Nutzung der Haushaltsmittel herangezogen würde.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die vom Senat zugelassene und den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 VwGO entsprechende Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der angefochtene Bescheid der Beklagten und deren Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Widerruf der Bewilligungsbescheide in Höhe von 818.322,60 EUR und die Verpflichtung zur Erstattung dieses Betrags sind rechtswidrig, weil die Beklagte in Bezug auf die Höhe des Widerrufsanteils das ihr zustehende Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt hat.

Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der Zuwendungsbescheide ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch teilweise und mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn er mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Zuwendungsbescheid war mit Auflagen zur Auftragsvergabe verbunden (1.), die von der Klägerin nicht erfüllt worden sind (2.). Das hierdurch eröffnete Ermessen ist von der Beklagten zwar dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden (3.). Ihre Entscheidung leidet jedoch hinsichtlich des Umfangs des Widerrufs an einem Ermessensfehler, der zur Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids in vollem Umfang führt (4.). Mit Blick auf eine mögliche erneute Widerrufsentscheidung und zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte ihre Widerrufsbefugnis entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts innerhalb der maßgeblichen Jahresfrist ausgeübt hat (5.a), dass die Höhe des von ihr angeforderten Zinses jedoch teilweise zu korrigieren gewesen wäre (5.b).

Dass sowohl im Widerrufsbescheid wie im Widerspruchsbescheid irrtümlich ein „Zuwendungsbescheid vom 19.10.1999“ in Bezug genommen wurde, lässt die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide unberührt. Denn dem übrigen Inhalt der Bescheide lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass der Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 gemeint war und es sich insoweit um offensichtliche Falschbezeichnungen gehandelt hat.

1. Sowohl der Zuwendungsbescheid vom 29.11.1999 als auch der nachträgliche Änderungsbescheid vom 13.11.2000 verweisen auf die Festlegungen der Förderrichtlinie kombinierter Verkehr vom 15.03.1998 sowie auf die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die dem Ausgangsbescheid als Anlage beigefügt waren und damit Bestandteil des Zuwendungsbescheids geworden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 32, 334). Diese ANBest-P enthalten unter Nr. 3.1 Vorgaben zur „Vergabe von Aufträgen“, die als Auflagen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG einzuordnen sind (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011 - 9 S 1273/10 -, VBlBW 2012, 221; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012 - 6 A 10478/12 -, Juris, sowie OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86, und Beschluss vom 22.06.2006 - 4 A 2134/05 -, Juris; zum Nebenbestimmungscharakter der ANBest-P auch bereits Senatsurteil vom 29.07.2008 - 9 S 2810/06 -). Dem Zuwendungsempfänger wird hierdurch ein bestimmtes Tun vorgeschrieben: Nach Nr. 3.1 ANBest-P sind, wenn - wie im Falle der Klägerin - der Gesamtbetrag der Zuwendungen die normierten Schwellenwerte übersteigt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden.

Demgegenüber geht der Senat nicht mehr davon aus, dass auch Nr. 3.2 ANBest-P in der hier maßgeblichen Fassung als Auflage zu qualifizieren ist (a.A. noch Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.). Danach bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 57 a des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) und der Vergabeordnung (VgV) Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt. Insbesondere der sich deutlich von Nr. 3.1 ANBest-P abhebende Wortlaut („bleiben… unberührt“) lässt erkennen, dass eine Pflicht zur Anwendung des 2. Abschnitts nicht durch die Nebenbestimmung selbst begründet werden soll, sondern sich aus anderweitigen Rechtsgründen ergibt. Deshalb wird mit gutem Grund vertreten, dass die Vorschrift lediglich einen Hinweis darauf enthält, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Voraussetzungen durch Nr. 3.1. ANBest-P nicht eingeschränkt werden (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., m.w.N.). Demnach dürfte der Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A nur anzuwenden sein, wenn ein Zuwendungsempfänger - anders als im vorliegenden Fall - als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWG (bzw. vormals HGrG) dazu verpflichtet ist (vgl. Dittrich, BHO, Stand: Juli 2013, § 44 BHO Rn. 42.1.2; zum Streitstand vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 03.09.2012 - 8 LA 187/11 -, Juris).

Dies kann indes letztlich offen bleiben. Denn die Anforderungen der Basisparagraphen aus Abschnitt 1 der VOL/A bzw. VOB/A sind in jedem Falle anzuwenden (vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sowie § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Danach muss grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden (§ 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Eine freihändige Vergabe kommt nur unter den in § 3 Nr. 4 VOL/A bzw. VOB/A genannten Voraussetzungen in Betracht (zum hierarchischen Verhältnis zwischen den Vergabearten vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 27.10.2004 - VII-Verg 52/04 -, Juris).

2. Diese Auflage hat die Klägerin nicht erfüllt.

Soweit die Klägerin meint, die gerichtliche Kontrolle im Zuwendungsrecht habe sich von vornherein auf Vorschriften zu beschränken, deren Verletzung relevante wirtschaftliche Auswirkungen haben könnten, folgt dem der Senat mit Blick auf die wettbewerbsschützende Zielrichtung des Vergaberechts (dazu noch i.E. unten unter 3.) sowie den Umstand, dass die Verweisung der Auflage auf die Verdingungsordnungen unbedingt und ausnahmslos ist (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991, 994), nicht.

a) In Bezug auf den Containerkran hat die Klägerin den Auftrag unter Verzicht auf ein förmliches Verfahren im Wege der freihändigen Vergabe erteilt. Damit hat sie gegen die Vergabevorschriften verstoßen. Eine freihändige Vergabe kommt nur unter den Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 VOL/A in Betracht. Ein derartiger Ausnahmefall lag hier nicht vor.

Es ist weder von der Klägerin hinreichend dargelegt worden noch sonst für den Senat ersichtlich, dass für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder Einrichtungen, bestimmte Ausführungsarten) nur ein Unternehmen in Betracht kam (§ 3 Nr. 4 a VOL/A). Insoweit muss sich die Klägerin bereits entgegenhalten lassen, dass sie drei Firmen zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hatte. Dies zeigt, dass sie offensichtlich selbst nicht davon ausgegangen war, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Im Übrigen setzt die Annahme dieses Ausnahmetatbestandes voraus, dass sich der Auftraggeber eine umfassende, sorgfältige und aktuelle Marktübersicht verschafft, welche Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommen (vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 2. Aufl. 2007, § 3 Rn. 60). An dieser Voraussetzung fehlt es. Dass ein bestimmtes Unternehmen die wirtschaftlichste Leistungserbringung erwarten lässt, ist für die Annahme des Ausnahmetatbestandes nicht genügend (vgl. Kaelble, a.a.O., Rn. 61). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin es unter Verletzung von § 3 Nr. 5 VOL/A an jeglicher Dokumentation hat fehlen lassen, dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, den Containerkran anzubieten. Die Lieferung eines Containerkrans kann auch nicht von vornherein als technisch oder fachlich ungewöhnliche Leistung betrachtet werden, für die nur ein Unternehmen in Betracht kommt (zu dieser Voraussetzung vgl. Kaelble, a.a.O., Rn. 58, 180). Allein mit dem Hinweis auf die Vorteile des KSR-Krans zeigt die Klägerin keine technischen Besonderheiten auf, die zwingend die Vergabe an ein spezifisches Unternehmen erforderten. Schließlich hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht die Gründe herangezogen werden können, die sich durch eine entsprechende Gestaltung der Leistungsbeschreibung hätten ausräumen lassen. Der Senat geht davon aus, dass die Anforderungen an den Containerkran unter Zugrundelegung der statischen Besonderheiten in einer Leistungsbeschreibung unter anderem in den Eigenschaften Radlasten, maximale Tragfähigkeit in Tonnen, Bodenpressungswert, Bauhöhe, Hubhöhe, Stapelkapazität, Motorleistung usw. zum Ausdruck gebracht werden können. Nur eine derartige eindeutige und spezifizierte Leistungsbeschreibung hätte die Abgabe vergleichbarer Angebote ermöglicht.

Auch die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 3 Nr. 4 f) VOL/A lagen nicht vor. Die Klägerin hat nicht dargetan und es ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich, dass die Leistung besonders dringlich im Sinne dieser Vorschrift war, insbesondere, dass die Einhaltung der Ausschreibungsfristen für ein wettbewerbliches Verfahren unmöglich gewesen wäre.

Die Annahme einer besonderen Dringlichkeit ist gerechtfertigt, wenn bedeutende Rechtsgüter - etwa Leib und Leben bzw. hohe Vermögenswerte - unmittelbar gefährdet sind (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 85 mit dem beispielhaften Hinweis auf Katastrophenfälle und sicherheitsrelevante Dienstleistungen; vgl. auch Külpman, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2003, § 3 VOB/A Rn. 57). Derartige Gründe lagen hier ersichtlich nicht vor. Auch ist für den Senat nicht erkennbar, dass die von der Klägerin für die Dringlichkeit der Beschaffung angeführten Umstände, wie etwa die Notwendigkeit bestimmter Erlaubnis- bzw. Genehmigungsverfahren, von ihr nicht hätten vorhergesehen und in die Planung einbezogen werden können. Dass die Klägerin die geltend gemachten Gründe nicht frühzeitig in einem Bauzeiten- und Finanzierungsplan hätte berücksichtigen können, ist nicht ersichtlich. Denn in die Planung eines Beschaffungsvorgangs ist auch die Dauer erforderlicher Genehmigungsverfahren einzubeziehen (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 a Rn. 195). Insoweit scheidet eine zur freihändigen Vergabe berechtigende Dringlichkeit auch deshalb aus, weil nicht dargelegt ist, dass die Ursachen nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin lagen (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 88; hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 24.02.2005 - VII-Verg 88/04 -, Juris). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass finanzielle Nachteile, wie etwa der angesichts des Jährlichkeitsgrundsatzes drohende Verfall von Haushaltsmitteln, grundsätzlich nicht ausreichen, um eine Befreiung von den vorgeschriebenen Vergabemodalitäten zu rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; vgl. auch Kaelble, a.a.O., § 3 a Rn. 195). Vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung ist etwa auch der politische Wunsch des Landes Baden-Württemberg nach einer Containerschifffahrt auf dem Neckar nicht geeignet, den Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren zu rechtfertigen.

Auch die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h) VOL/A sind nicht erfüllt. Denn die Leistung hätte so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote zu erwarten gewesen wären. Dies folgt zunächst bereits daraus, dass auch die zur Auftragsvergabe führende Einholung von Angeboten dreier Firmen mühelos gelang. Im Übrigen erlaubt die Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1 auch eine „Darstellung ihres Zwecks, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen“. Warum damit eine zur Herbeiführung von vergleichbaren Angeboten ausreichende Leistungsbeschreibung nicht hätte möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Zu Recht hat die Beklagte auf die in § 6 VOL/A Abschnitt 1 ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Mitwirkung eines Sachverständigen verwiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist.

Die von der Klägerin geltend gemachte Unzweckmäßigkeit eines förmlichen Verfahrens vermag einen Ausnahmetatbestand schon deshalb nicht zu begründen, weil der Katalog der Ausnahmetatbestände des § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend ist (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 52). Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagten ein finanzieller Schaden entstanden ist.

Die Beklagte hat auch keine Erklärung abgegeben oder einen sonstigen Vertrauenstatbestand begründet, der eine freihändige Vergabe hier als zulässig erscheinen lassen würde. Derartiges ergibt sich zunächst nicht aus dem auf eine entsprechende Bitte der Klägerin erfolgten Schreiben vom 07.10.1999. Denn bei einer Auslegung aus der maßgeblichen Perspektive des „objektivierten Empfängerhorizonts“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21/09 - m.w.N., BVerwGE 138, 1) konnte die Klägerin jedenfalls nicht herleiten, dass die Beklagte mit einer Auftragsvergabe ohne Ausschreibung einverstanden war. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin ausweislich des Schreibens zwar bereits vor der Erteilung eines eventuellen Zuwendungsbescheides mit der Durchführung der beabsichtigten Vorhaben beginnen durfte. Davon waren aber ausdrücklich nur die „Ausschreibung“ und „Auftragsvergabe“ der im Einzelnen genannten Maßnahmen erfasst. Mithin wurde auf ein förmliches vergaberechtliches Verfahren gerade nicht verzichtet, auch wenn durchaus eine Präzisierung der vergaberechtlichen Anforderungen wünschenswert gewesen wäre.

Auch dem „Prüfungsvermerk vom 06.04.2006“ des Sachbearbeiters der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West lässt sich keine Genehmigung oder Duldung des Verhandlungsverfahrens entnehmen. Auch wenn darin die Einhaltung „aller sonstiger Auflagen“ vermerkt ist, hat dies nicht zur Folge, dass der Widerruf des Zuwendungsbescheids nach Prüfung der Bücher, Belege und sonstigen Geschäftsunterlagen ausgeschlossen, beschränkt oder auch nur erschwert wäre (vgl. auch Nr. 6.9 ANBestP zur Aufbewahrungsfrist von fünf Jahren für Belege, Verträge und sonstige Unterlagen). Insbesondere wird der Prüfungsvermerk nach Nr. 11.3 i.V.m. 1.4 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO nur den danach zu beteiligenden Stellen, nicht aber dem Zuwendungsempfänger bekannt gegeben, so dass er das Außenverhältnis zum Zuwendungsempfänger unberührt lässt (vgl. OVG NRW, Urt. v. 13.06.2002 - 12 A 693/99 -, NVwZ-RR 2003, 803). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er im vorliegenden Fall der Klägerin zusammen mit dem Rückforderungsbescheid vom 05.04.2006 übersandt worden war. Denn ein verständiger Empfänger musste die ausschließlich verwaltungsinterne Bedeutung des nicht unterzeichneten, ausdrücklich mit „Prüfungsvermerk zum Verwendungsnachweis“ überschriebenen Vermerks ohne weiteres erkennen. Keinesfalls konnte er diesen billiger Weise dahin verstehen, dass hier eine freihändige Vergabe genehmigt oder akzeptiert und eine abschließende Regelung über das Behaltendürfen der ausgewiesenen Beträge getroffen worden wäre. Der Prüfungsvermerk ist daher der Klägerin gegenüber insbesondere kein Verwaltungsakt, dessen Inhalt bestandskräftig werden könnte (OVG NRW, Urteil vom 13.06.2002, a.a.O.).

Eine andere rechtliche Bewertung ist schließlich auch nicht mit Blick auf die von der Klägerin behauptete enge Abstimmung mit der Bewilligungsbehörde bzw. auf etwaige mündliche Erklärungen des damaligen Sachbearbeiters geboten. Denn insoweit waren die für eine Zusicherung nach § 38 VwVfG erforderlichen Formvoraussetzungen nicht erfüllt und im Übrigen musste der Klägerin klar sein, dass der Sachbearbeiter zu einer Änderung des Zuwendungsbescheids bzw. einem Verzicht auf die Einhaltung von Auflagen nicht befugt war.

b) Auch hinsichtlich der Auftragsvergabe für den Reach-Stacker fehlt es an der grundsätzlich vorgegebenen Vergabe im Wege der öffentlichen Ausschreibung. Die Klägerin hat auch hier nach Verzicht auf ein förmliches Verfahren und Einholung von Angeboten dreier Anbieter den Auftrag im Wege der freihändigen Vergabe erteilt.

Ein Ausnahmefall nach § 3 Nr. 4 a VOL/A lag nicht vor. Es lässt sich nicht feststellen, dass für die Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kam. Dass die Klägerin mit drei ihr bekannten Anbietern von Reach-Stackern aus Deutschland Kontakt aufgenommen hat, belegt, dass sie selbst nicht davon ausgegangen ist, dass der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass sie sich insoweit eine europaweite Marktübersicht verschafft hat. Die Behauptung der Klägerin, weitere auf dem Markt verfügbare Produkte wären von vornherein mangels Eignung nicht in Betracht gekommen, überzeugt nicht. So lässt sich den Akten entnehmen, dass Reach-Stacker von einer Reihe anderer Unternehmen angeboten werden. Erst eine - von der Klägerin unterlassene - spezifizierte Leistungsbeschreibung hätte hier einen zuverlässigen Vergleich zwischen den verschiedenen Angeboten ermöglicht. So hätten die Anforderungen an den Reach-Stacker unter Zugrundelegung der begrenzten Fläche des Mannheimer Containerterminals sowie der Statik der Kaimauer beispielsweise in einer Leistungsbeschreibung unter anderem in den Eigenschaften Wendekreis, Radstand, Radlasten, Gewicht und einzuhaltender Bodenpressungswert, maximale Tragfähigkeiten in Tonnen, Motorleistung, Standsicherheit, geringe Lärmimmissionen usw. zum Ausdruck gebracht werden können. Entsprechendes gilt für Angaben zu Anforderungen an die Verfügbarkeit von Monteuren zum Zwecke der Inspektion und Reparaturarbeiten. Die Behauptung, die Firma K. sei im Jahre 1999 der wichtigste Anbieter auf dem Reach-Stacker-Markt gewesen und insbesondere der K. Reach-Stacker DRD 420 habe am Markt einen hervorragenden Ruf gehabt, ist nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 a VOL/A darzutun. Der erforderliche Nachweis, dass mit hinreichender Sicherheit miteinander vergleichbare Angebote nicht zu erwarten waren und für die Leistungen nur das Unternehmen K. in Betracht gekommen sei, ist nicht geführt worden.

Auch der Ausnahmefall des § 3 Nr. 4 f) VOL/A lag nicht vor. Die von der Klägerin angeführten Gründe lassen die Leistung nicht als besonders dringlich im Sinne dieser Regelung (zu den Voraussetzungen vgl. oben) erscheinen. Auch ist nicht hinreichend dargetan worden, dass die geltend gemachten Umstände bei der Planung und Vorbereitung der Beschaffung nicht wenigstens in der Weise hätten berücksichtigt werden können, dass selbst bei Ausschöpfung aller Verkürzungsmöglichkeiten nach § 18 VOL/A die Dringlichkeit die Durchführung eines anderen Vergabeverfahrens ausgeschlossen hätte.

c) Bei der Vergabe des Spreaders hat die Klägerin gegen die Vorgaben des § 3 VOL/A verstoßen. Sie hat kein förmliches Verfahren durchgeführt und nach Einholung von zwei Angeboten mündlich das aus ihrer Sicht wirtschaftlichste Angebot beauftragt. Ein begründeter Ausnahmefall nach § 3 Nr. 4 VOL/A, der die freihändige Vergabe gestattet, lag nicht vor.

So handelte es sich bei der Lieferung des Spreaders nicht um eine Leistung i.S.d. § 3 Nr. 4 a VOL/A. Dies gilt bereits deshalb, weil die Klägerin zwei Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hatte und somit selbst nicht davon ausging, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Mit dem Hinweis auf die Schnittstellenproblematik zwischen Kran und Spreader und darauf, dass rund 85 % aller KSR-Kräne mit einem Spreader der Fa. S. ausgerüstet werden, ist ersichtlich nicht aufgezeigt, dass aus technischen Gründen nur der S.-Spreader in Betracht kommt. Die Klägerin hat weder dargetan noch in der erforderlichen Art und Weise dokumentiert, dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, einen solchen Spreader anzubieten. Eine entsprechende Marktübersicht hat sich die Klägerin nicht verschafft. Erst wenn aufgrund einer derartigen Markterkundung festgestellt werden könnte, dass nur ein bestimmtes Unternehmen den Auftrag erfüllen kann, könnten die Anforderungen des § 3 Nr. 4 a erfüllt sein (vgl. Kaelble, a.a.O., §3 Rn. 60). Dies behauptet indes die Klägerin selbst nicht, wenn sie vorträgt, nach Auswahl des KSR-Krans seien nur drei Anbieter für den Spreader in Frage gekommen.

Die Leistung war auch nicht besonders dringlich i.S.d. § 3 Nr. 4 f VOL/A. Dass die von der Klägerin insoweit genannten Faktoren des Zeitdrucks, insbesondere auch die Kalkulation mit einer längeren Lieferzeit, nicht von vornherein bei der Planung und Vorbereitung der Leistungsbeschaffung hätten berücksichtigt werden können (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 88), ist für den Senat nicht ersichtlich. Im Übrigen rechtfertigen auch im Rahmen des § 3 Nr. 4 f lediglich unvorhergesehene und außerordentliche Situationen, die mit unmittelbaren Gefahren für bedeutende Rechtsgüter verbunden sind, die Abweichung vom förmlichen Vergabeverfahren (vgl. Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 85 zu typischen Fällen). Eine von der Klägerin behauptete Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung vermag einen Ausnahmetatbestand nicht zu begründen, weil der Katalog der Ausnahmen nach § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend ist (Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 52).

d) Auch hinsichtlich der Auftragsvergaben für die Platzbefestigung, den Büroneubau und die Trafostation fehlt es an der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung. Die freihändige Vergabe verstößt auch in diesen Fällen gegen die der Klägerin mit Nr. 3.1 ANBest-P auferlegte Bindung.

Bei den genannten Aufträgen handelt es sich jeweils um Bauleistungen i.S.d. § 1 VOB/A unterhalb der in § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geregelten Schwellenwerte, so dass grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss. Die von der Klägerin praktizierte, letztendlich freihändige Vergabe wäre nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 4 VOB/A vorläge. Dies ist indes nicht der Fall.

aa) Im Hinblick auf den Auftrag für die Platzbefestigung behauptet die Klägerin, zunächst im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung die relevanten neun Baufirmen im Umkreis von 70 km angeschrieben zu haben. Insoweit hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass das für eine beschränkte Ausschreibung vorgeschriebene Verfahren nach §§ 17 ff. VOB/A nicht beachtet wurde. In jedem Fall ist die Klägerin im Laufe des Verfahrens durch die Änderung des ursprünglichen Auftragsgegenstandes, die Verhandlungen mit einzelnen Anbietern und die damit verbundenen erheblichen Preisänderungen zu einer freihändigen Vergabe übergegangen. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe lagen indes nicht vor.

Eine besondere Dringlichkeit der Leistung i.S.d. § 3 Nr. 4 d VOB/A ist weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die in § 18 Nr. 1 und 4 VOB/A vorgesehenen Angebotsfristen sowie die Zuschlags- und Bindefristen gemäß § 19 VOB/A bei der gebotenen objektiven Betrachtung nicht hätten eingehalten werden können. Auch waren die von der Klägerin geltend gemachten Umstände nicht von einem solchen Gewicht, dass sie im Rahmen des Ausnahmetatbestandes eine besondere Dringlichkeit hätten begründen können (vgl. Külpmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teile A und B, § 3 VOB/A Rn. 57 f.). Anwendungsfälle der besonderen Dringlichkeit sind insbesondere unerwartet auftretende Bedarfssituationen aufgrund von Naturkatastrophen oder auch Unglücksfälle wie Brand oder Beschädigung durch Unfall (vgl. Külpmann, a.a.O., § 3 VOB/A Rn. 57; Dippel, in: juris PK-VergR, 1. Aufl. 2005, § 3 VOB/A RdNr. 32, 59). Auch ein besonderer Fall, der in mit den Regelbeispielen der Buchstaben a bis f vergleichbarer Weise die Unzweckmäßigkeit der öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung begründen könnte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für die Behauptung der Klägerin, eine freihändige Vergabe sei jedenfalls dadurch gerechtfertigt, dass sich bei einer Ausschreibung eventuell weiter entfernt liegende Baufirmen beteiligen könnten, diese höhere Baustelleneinrichtungskosten aufwiesen und eine Gewährleistung sich dann als schwieriger erweisen könnte. Unabhängig davon, dass es insoweit an nachprüfbaren Belegen fehlt, hätten die Kriterien „Baustelleneinrichtung“ und „Wartung“ den Teilnehmern einer Ausschreibung durch eine entsprechende Leistungsbeschreibung bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht werden können und müssen und hätten dann bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der jeweiligen Angebote berücksichtigt werden können. Insoweit kann auf die Darlegung der Beklagten in den angegriffenen Bescheiden Bezug genommen werden (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO).

bb) Im Hinblick auf die Auftragsvergabe für den Büroneubau hat die Beklagte im angegriffenen Bescheid substantiiert dargelegt, dass die Klägerin die Bauleistung letztlich ohne ein förmliches Verfahren freihändig vergeben habe, obwohl die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen (vgl. S. 19 ff. des angegriffenen Bescheides). Die Vorgaben für die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung sind seitens der Klägerin nicht beachtet worden. Letztendlich hat sie ohne förmliches Verfahren freihändig den Zuschlag an die Firma Brich erteilt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist sie zur freihändigen Vergabe übergegangen. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe lagen jedoch nicht vor. Zur Begründung kann auf die Ausführungen zur Platzbefestigung verwiesen werden.

cc) Auch im Hinblick auf die Trafostation hat die Beklagte im angegriffenen Bescheid überzeugend aufgezeigt, dass die Klägerin, unabhängig davon, dass die Voraussetzungen einer beschränkten Ausschreibung nicht vorgelegen haben, das insoweit einzuhaltende Verfahren nicht beachtet hat. Mit den Verhandlungen mit einzelnen Anbietern und den damit verbundenen erheblichen Preisänderungen ist ein Weg gewählt worden, der nicht den Vorgaben des § 24 VOB/A genügte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die Klägerin zu einer freihändigen Vergabe übergegangen, ohne dass dies durch einen Ausnahmegrund nach § 3 Nr. 4 VOB/A gerechtfertigt gewesen wäre. So ist weder substantiiert dargetan worden noch sonst ersichtlich, dass für die Errichtung der Trafostation aus besonderen Gründen nur ein bestimmter Unternehmer, nämlich die ausgewählte Firma A., in Betracht gekommen wäre. Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Sie trägt selbst vor, dass für die Errichtung der Trafostation „nur wenige Anbieter“ zu finden sind. Auch belegen die von der Klägerin eingeholten drei Angebote, dass nicht nur ein bestimmter Anbieter in der Lage war, die Bauleistung „Trafostation“ zu erbringen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die staatliche Hafengesellschaft Mannheim, die seinerzeit das Stromnetz im Hafen Mannheim betreut hatte, die Beauftragung der Fa. A. gewünscht habe. Denn die im Ausnahmetatbestand geforderten „besonderen Gründe“ sind objektiver Natur, so dass etwa schuldrechtliche Bindungen regelmäßig nicht als ausreichend erachtet werden (vgl. etwa Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 3 RdNr. 49). Unabhängig davon handelte es sich offenbar lediglich um einen Wunsch und nicht etwa eine vertragliche Verpflichtung gegenüber der staatlichen Hafengesellschaft. Auch deshalb können die Voraussetzungen des Ausnahmegrundes nicht angenommen werden.

Der Senat vermag auch eine nach § 3 Nr. 4 d VOB/A erforderliche besondere Dringlichkeit nicht anzunehmen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zur Platzbefestigung Bezug genommen. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass zur Überbrückung der Stromversorgung eine mobile Trafostation installiert worden sei, die hohe Kosten verursacht habe, rechtfertigt dies das Absehen von einer Ausschreibung nicht. Auch war die geschilderte Situation nicht unvorhersehbar, so dass sie letztlich der Klägerin zuzurechnen ist. Die besondere Dringlichkeit kann grundsätzlich nicht durch eigene Planungsversäumnisse oder eigene finanzielle Ersparnisse begründet werden (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.).

e) Darüber hinaus hat die Klägerin ihre vergaberechtlichen Dokumentationspflichten verletzt. Insbesondere hat sie es an der gebotenen Fertigung von Vergabevermerken fehlen lassen (vgl. § 30 VOB/A sowie §§ 3 Nr. 5 und 30 VOL/A). Der Vergabevermerk ist das zentrale Dokument, um den ordnungsgemäßen Ablauf des Vergabeverfahrens zu beweisen und dessen spätere Überprüfung zu gewährleisten (vgl. Dippel, a.a.O., § 30 VOB/A, RdNr. 4). Nach Sinn und Zweck sind in ihm insbesondere auch die Gründe darzulegen, aus denen von einer öffentlichen Ausschreibung abgewichen wurde (Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, § 30 VOB/A Rn. 2; Kaelble, a.a.O., § 3 Rn. 130). Entgegen der Behauptung der Klägerin werden die von ihr vorgelegten Unterlagen den Anforderungen einer hinreichenden Dokumentation nicht einmal ansatzweise gerecht.

Der Senat geht mit Blick auf den mit der Dokumentation verfolgten Zweck der Transparenz des Vergabeverfahrens davon aus, dass es sich um selbständige Verstöße gegen vergaberechtliche Verpflichtungen handelt, die der Klägerin durch die dem Zuwendungsbescheid beigefügte Auflage auferlegt worden sind (vgl. auch Attendorn, NVwZ 2006, 991, 993 „Fehler in der Verfahrensführung“). Die Auffassung der Klägerin, es handele sich soweit um bloße „Folgefehler“, überzeugt nicht. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die vergaberechtliche Dokumentationspflicht mit einem nicht unerheblichen Aufwand für den Auftraggeber verbunden ist. Insoweit hat die Beklagte indes zu Recht auf die Möglichkeit der Mitwirkung von Sachverständigen hingewiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie kombinierter Verkehr festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist (vgl. 4.3 der Förderrichtlinie). Dies dient u.a. dazu, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren einschließlich der gebotenen Dokumentation zu gewährleisten.

3. Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden.

Zutreffend hat die Beklagte ausgeführt, dass den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Entscheidung über den Widerruf von fehlerhaft verwendeten Subventionen eine ermessenslenkende Bedeutung zukommt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, BVerwGE 105, 55, 58 ausdrücklich auch zum Fall nicht eingehaltener Auflagen; Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332, 337), die einem Verzicht auf entsprechende Instrumentarien regelmäßig entgegensteht. Darüber hinaus dient der Widerruf hier der Sanktionierung von Verstößen gegen die zur Auftragsvergabe auferlegten Bindungen. Die mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundene Verpflichtung, bei der Auftragsvergabe die Vorschriften der VOB und VOL zu berücksichtigen, dient dabei nicht nur der Wirtschaftlichkeit. Zwar soll der mit einer öffentlichen Ausschreibung verbundene Konkurrenzdruck auch dazu dienen, den günstigsten Angebotspreis zu ermitteln. Mit dem öffentlichen Vergabeverfahren soll aber zugleich ein fairer Wettbewerb möglicher Anbieter sichergestellt und die Transparenz der Auftragsvergabe gewährleistet werden. Das vorgeschriebene Vergabeverfahren bezweckt daher auch die Herstellung gleicher Wettbewerbschancen für alle Unternehmen (Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, Juris; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58.12 -, Juris).

Angesichts dieser Zweckbestimmung ist die Entscheidung der Beklagten, von ihrem Ermessen im Wege eines Teilwiderrufs der gewährten Zuwendungen Gebrauch zu machen, nicht zu beanstanden.

Ausreichende Anhaltspunkte dafür, ausnahmsweise von einer Rückforderung abzusehen, sind für den Senat nicht ersichtlich. Wie bereits dargelegt, musste der Klägerin trotz des auf ihre entsprechende Bitte erfolgten Schreibens der Beklagten vom 07.10.1999 klar sein, dass die Beklagte jedenfalls mit einer Auftragsvergabe ohne Ausschreibung nicht einverstanden war. Auch dem Vortrag zur engen Abstimmung mit der Behörde sowie dem Prüfungsvermerk vom 05.04.2006 lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sich bei der Klägerin ein rechtlich schützenswertes Vertrauen dahin bilden konnte, die Beklagte werde einen Verstoß gegen das Vergaberecht nicht sanktionieren.

4. Der von der Beklagten angeordnete Teilwiderruf in Höhe von 25 % des jeweils betroffenen Auftrages ist jedoch in inhaltlicher Hinsicht zu beanstanden.

a) Zwar kann die Annahme, dass bei Vorliegen eines schweren Vergabeverstoßes grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides angezeigt ist, ebenso wenig beanstandet werden wie die Feststellung, dass der Klägerin derartige schwere Verstöße vorzuwerfen sind.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es insoweit unerheblich, dass sie jedenfalls aus ihrer Sicht - das günstigste Angebot angenommen hat und deshalb kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Denn durch die Bestimmungen der VOB/VOL soll - wie bereits ausgeführt - insbesondere auch der faire Wettbewerb gesichert werden (vgl. Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005, a.a.O.). Im Übrigen lässt sich die Behauptung, Verstöße hätten im Einzelfall nicht zu einem Schaden des Zuwendungsgebers geführt, der Natur der Sache nach weder widerlegen noch verifizieren. Insoweit entspricht es gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in die jeweiligen Zuwendungsbescheide, hypothetischen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen mittels Durchführung eines formalisierten Verfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots vorzubeugen und der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991, 994; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 20.04.2012 - 4 A 1055/99 -, Juris; OVG Schleswig, Urteil vom 23.08.2001 - 4 L 5/01 -, Juris).

Die wettbewerbsschützende Zielrichtung des Vergaberechts nimmt die Klägerin auch nicht hinreichend in den Blick, soweit sie zur Begründung ihrer Auffassung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.09.2012 verweist. Zwar muss danach, wenn ein Auftrag unzulässigerweise im Nichtoffenen Verfahren bzw. aufgrund einer Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb statt im Offenen Verfahren bzw. aufgrund einer Öffentlichen Ausschreibung vergeben wird, ein solcher Vergabeverstoß nicht ausnahmslos als schwerwiegend erachtet werden. Indes hatte die dortige Klägerin die Aufträge im Wege der beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1, Abs. 2, 2. Alt. VOB/A, § 3 Abs. 2 und 3 VOL/A) bzw. im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach bzw. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3a Nr. 1 Buchst. b VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A), vergeben. Demgemäß hat das Oberverwaltungsgericht die Annahme eines nicht schwerwiegenden Verstoßes maßgeblich darauf gestützt, dass ein europaweit bekanntgegebener Öffentlicher Teilnahmewettbewerb stattgefunden hatte und daher das Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs unter den in Betracht kommenden Firmen geführt hat (vgl. Juris Rn. 46). Von einer vergleichbaren Lage kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.

Zu Recht hat die Beklagte darauf verwiesen, dass bereits in der unzulässigen Wahl des freihändigen Vergabeverfahrens ein schwerer Vergabeverstoß zu sehen ist. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 28.09.2011, a.a.O.), ist das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung das Kerninstrument des Vergaberechts, sodass der Einhaltung des vorgegebenen Verfahrens zentrale Bedeutung zukommt (zur regelhaften Einstufung von Verstößen gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe als „schwere Verstöße gegen die VOB/VOL“ vgl. auch Nr. 3.1 und 3.6 des Runderlasses des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18.12.2003 - I 1 - 044 - 3/8 - zur Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A); vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013 - 3 B 58/12 -, Juris; OVG NRW, Urteil vom 20.04.2012, a.a.O.; Nieders. OVG, Beschluss vom 03.09.2012, a.a.O.). Diese, von ihr auch erkannte Bindung hat die Klägerin nicht beachtet.

Darüber hinaus hat die Beklagte zutreffend dargelegt, dass nicht von einem einmaligen oder geringfügigen Verstoß ausgegangen werden kann. Die Verstöße betreffen vielmehr sechs eigenständige Fälle und hinsichtlich des Containerkrans auch einen beachtlichen Auftragswert von über 1,5 Mio. EUR. Dabei ist die Beklagte entgegen der Behauptung der Klägerin nicht hinsichtlich der Gesamtfördersumme von sechs Vergaberechtsverstößen ausgegangen. Sie hat vielmehr die jeweilige Fördersumme des einzelnen Auftragswertes jeder Einzelmaßnahme, bei der der Vergaberechtsverstoß festgestellt wurde, um je 25% gekürzt. Die Selbständigkeit der Verstöße folgt dabei auch aus dem Zuwendungsbescheid, in dem ausdrücklich von einer Förderung sechs gesondert aufgeführter Einzelmaßnahmen ausgegangen wird. Bei der Beurteilung der Schwere der Verstöße hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass die Klägerin auch jeweils von der Erstellung der erforderlichen Vergabevermerke abgesehen und damit auch bei der Erfüllung ihrer Dokumentationspflichten eine sorglose Handhabung an den Tag gelegt hat.

b) Jedoch leidet die Entscheidung der Beklagten an einem Ermessensfehler.

Die Beklagte ist in den angegriffenen Bescheiden auf die konkrete Höhe des Widerrufsanteils und die Möglichkeit einer geringeren Kürzung eingegangen.

Für die Festsetzung der Quote von 25% im Falle schwerer Vergaberechtsverstöße hat sie auf die langjährige Verwaltungspraxis sowie ein Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg verwiesen. Ob dieser Ausgangspunkt tatsächlich tragfähig ist, begegnet Zweifeln. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg erscheint widersprüchlich, weil es danach zum einen „keine festgelegten Grundsätze für die Berechnung der Kürzungsbeiträge“ gibt, zum anderen von den für „Fälle eines schweren VOB-Verstoßes allgemein vorgesehenen 20 bis 25 %“ gesprochen wird. Allerdings sehen teilweise von den Landesfinanzministerien in Bezug auf Zuwendungen aus Landesmitteln geschaffene Erlasse unter näheren Voraussetzungen eine Rückforderungsquote in dieser Bandbreite vor. So heißt es in dem bereits erwähnten Runderlass des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18.12.2003 - I 1 - 0044 - 3/8 -, auszugsweise (vgl. auch die Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen vom 23.11.2006 - Az.: 11 - H 1360 - 001 - 44571/06 -, StAnz 2006, Nr. 49):

Liegt ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, ist grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei ist davon auszugehen, dass - regelmäßig nach vorheriger Anhörung der Zuwendungsempfängerin oder des Zuwendungsempfängers (§ 28 VwVfG. NRW.) - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt (Nr. 8.3 VV zu § 44 LHO). Im Interesse eines möglichst einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL (vgl. nachstehende Ziff. 3) im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit (z.B. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes, etwa weil VOB/VOL-widrig nicht in Teillosen bzw. nur in großen Teillosen vergeben wurde, zu einem völligen oder sehr weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte für die Zuwendungsempfängerin oder den Zuwendungsempfänger führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 v. H. der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden.

Vor diesem Hintergrund bleibt schon im Unklaren, an welchem Maßstab sich die Beklagte bei der Bemessung des Widerrufsanteils bzw. der Rückforderungsquote orientiert hat. Denn der Begründung des Widerrufs lässt sich nicht entnehmen, dass sie in Fällen schwerer Vergaberechtsverstöße - etwa den genannten Erlassen entsprechend - von einem Rahmen von 20 bis 25 % ausgeht, der zudem bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Widersprüchlich erscheint ferner, dass die Beklagte in ihrer Widerrufspraxis offenbar nicht von einheitlichen Grundsätzen ausgeht. So hat sie etwa im Widerrufsbescheid betreffend den Hafen Emmerich vom 08.10.2007 ausgeführt, „Entsprechend der langjährigen Praxis im Zuwendungsrecht … werden … in der Regel 20% des Betrags der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen.“ Eine plausible Erklärung für die hiervon abweichende Begründung im Falle der Klägerin (25 %) hat die Beklagte nicht zu liefern vermocht. Hinzu kommen Zweifel, ob die Beklagte in Bezug auf den Umfang des Widerrufs überhaupt eine eigenständige Ermessensentscheidung getroffen hat. Denn die Ausführungen der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung deuten darauf hin, dass die Behörde in der Frage der Höhe des Widerrufs ohne weiteres den Vorgaben des Bundesrechnungshofs gefolgt ist. Danach hat dieser mitgeteilt, dass bei der Klägerin die „Höchststrafe“ zu verhängen sei, weil es so viele Verstöße (6) gegeben habe und die Dokumentationspflicht nicht erfüllt worden sei.

Diese Fragen können indes letztlich offen bleiben. In seiner Entscheidung vom 13.02.2013 - 3 B 58.12 - hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass auch die Regelannahme, die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens führe zu einem schwerwiegenden Verstoß, nicht davon entbindet, die Einzelumstände zu würdigen. Vor diesem Hintergrund kommt bei einer Gesamtschau sämtlicher Umstände des Einzelfalls der Tatsache Bedeutung zu, dass hier der Bewilligungsbehörde eine nicht unerhebliche Mitverantwortung für die vergaberechtlichen Verstöße zuzuschreiben ist. Nach Auffassung des Senats ist dies ein hinreichend gewichtiger Gesichtspunkt, dem die Beklagte bei der Prüfung eines geringeren Kürzungsanteils keine ausreichende Beachtung geschenkt hat.

Auf der Grundlage der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass der gesamte Fördervorgang unter Beteiligung und in Abstimmung mit der (damaligen) Wasser- und Schifffahrtsdirektion West, insbesondere mit dem damals zuständigen Sachbearbeiter L., erfolgt ist. Auch der Geschäftsführer der Klägerin hat dies in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft bekundet. Vor diesem Hintergrund und aufgrund zahlreicher von der Klägerin der Bewilligungsbehörde vorgelegter Unterlagen und sonstiger Informationen musste diese davon ausgehen bzw. hätte diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt jedenfalls frühzeitig erkennen können, dass die Klägerin bei keinem der Aufträge eine öffentliche Ausschreibung nach VOL/A bzw. VOB/A vorgenommen hat. Beispielhaft kann auf das an die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West gerichtete Schreiben der Klägerin vom 17.08.2000 verwiesen werden, in dem diese die Kostensituation bei den baulich auszuführenden Förderprojekten Platzbefestigung/Einfriedung, Trafostation und Bürogebäude im Einzelnen erläutert. Den dortigen Ausführungen kann ohne weiteres entnommen werden, dass die Klägerin die diesbezüglichen Aufträge ohne Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vergibt. Gleichwohl hat es die Bewilligungsbehörde in dem für die Beschaffung relevanten Zeitraum von Ende 1999 bis Ende 2000 unterlassen, auf die Einhaltung der in den Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid enthaltenen Verpflichtung zur Beachtung der VOB/VOL zu dringen. Dem entspricht die deutliche Kritik, die das Prüfungsamt des Bundes Hannover in seiner Mitteilung an die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West über die Prüfung der Verwendungsprüfung bei Zuwendungen für den Kombinierten Verkehr geäußert hat. Dort wird moniert, dass die Bewilligungsbehörde die Zuwendungsempfänger nicht in der gebotenen Weise zur Einhaltung der Bestimmungen des Vergaberechts angehalten hat (vgl. Zusammenfassung 0.9, S. 27 und S. 42, Anhang 10). In diesem Zusammenhang kommt auch den von der Beklagten nicht substantiiert angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zur damaligen Praxis der Bewilligungsbehörde bei der Prüfung der zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendungen und der Einhaltung von Auflagen Relevanz zu. Wie die Sachbearbeiter bei ihrer informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angegeben hatten, waren in der Behörde weder die Vorschriften der VOB/VOL noch Kommentierungen hierzu vorhanden (S. 21. ff. des Entscheidungsabdrucks). Dem entspricht es auch, dass im Prüfungsvermerk der Bewilligungsbehörde vom 06.04.2006 - im Widerspruch zu den realen Abläufen - festgehalten worden war, dass die Klägerin „alle sonstigen Auflagen eingehalten“ habe. Dies alles zeigt, dass bereits in organisatorischer Hinsicht in keiner Weise sichergestellt war, dass die Bewilligungsbehörde die Einhaltung der vergaberechtlichen Auflagen durch den Zuwendungsempfänger überhaupt prüfen und ggf. durchsetzen konnte. Dieser in Widerspruch zu den Vorgaben nach Nr. 11.1.1, 11.1.2 der VVBHO zu § 44 stehenden Verwaltungspraxis (vgl. auch Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Stand: 1. Juli 2013, § 44 BHO Rn. 55.2, 55.2.1) kommt nach Auffassung des Senats ein nicht unerhebliches Gewicht zu, das jedenfalls geeignet ist, das Maß der subjektiven Vorwerfbarkeit der Vergabeverstöße zu relativieren. Dies gilt umso mehr, als sich bei Zuwendungsempfängern, die - wie die Klägerin als privater, nicht der öffentlichen Hand zuzurechnender Hafenbetreiber - nur einmalig oder gelegentlich eine Projektförderung erhalten, mit Blick auf die Komplexität des Vergaberechts die Frage der Zumutbarkeit stellt, bei seinem Personal ein nur selten gebrauchtes Wissen vorzuhalten (vgl. Dittrich, a.a.O., § 44 BHO Rn. 42.4.2). Allein der pauschale Hinweis der Beklagten auf die zehnprozentige Planungspauschale, mit der vergaberechtlicher Sachverstand hätte „eingekauft“ werden können, vermag das Ausblenden der Defizite der eigenen Verwaltungspraxis in der Widerrufsentscheidung nicht zu rechtfertigen.

Insgesamt geht der Senat davon aus, dass die Beklagte dem Umstand ihrer Mitverantwortung bei der Bemessung des Widerrufsanteils, insbesondere bei der Prüfung der Möglichkeit einer unterhalb von 25% liegenden Kürzungsquote, nicht die Bedeutung beigemessen hat, die diesem Umstand tatsächlich zukommt (Fehlgewichtung; vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Ergänzungslieferung 2012, § 114 Rn. 7). In den angegriffenen Bescheiden wird weder der eigene Verantwortungsbeitrag der Behörde hinreichend in den Blick genommen noch eine Berücksichtigung dieses Aspekts zugunsten der Klägerin erwogen. Dies ist auch danach nicht erfolgt. Es erscheint im konkreten Fall nicht ausgeschlossen, dass die Behörde bei einer sachgerechten Berücksichtigung dieses Umstands zu einer anderen Bemessung des Kürzungsanteils gelangt wäre. Insoweit bedarf es einer erneuten einheitlichen Betätigung des ihr durch § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eingeräumten Ermessens.

Nach alledem waren die gegenständlichen Bescheide in vollem Umfang aufzuheben. Da sich der Teil-Widerruf als rechtswidrig erweist, fehlt es auch an den tatbestandlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Erstattung des widerrufenen Zuwendungsbetrags (§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG) und für die Festsetzung der hierauf bezogenen Zinsen (§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG).

5. Zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt.

Die Frist begann nicht bereits mit Eingang der Mitteilung des Prüfungsamtes des Bundes Hannover vom 17.05.2006 am 22.05.2006. Denn ebenso wie aus dem Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 (Anlage 9) und den diesem beigefügten Ordnern „Kostenermittlung“ und „Kontoauszüge“ und dem Schreibens vom 13.03.2006 (Anlage 11) erhielt der zuständige Sachbearbeiter der Beklagten auch mit dem Prüfungsbericht vom 17.05.2006 allenfalls positive Kenntnis von der auflagenwidrigen Vergabe, also vom Widerrufsgrund. Damit ist indes die Jahresfrist noch nicht in Lauf gesetzt worden.

Wird ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen, weil mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG), gilt die Fristbestimmung des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG entsprechend (§ 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Dies bedeutet, die Jahresfrist beginnt nicht bereits dann, wenn die zuständige Behörde einen ihr vollständig bekannten Sachverhalt, aus dem sich ein Auflagenverstoß ergibt, unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt hat und deswegen den Auflagenverstoß nicht erkannt hat. Vielmehr beginnt die Frist erst, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidungen erheblichen Tatsachen - und damit insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände - vollständig bekannt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 -, BVerwGE 112, 360 362; Beschluss vom 19.12.1984 - GrSEN 1 und 2/84 -, BVerwGE 70, 356; Senatsurteil vom 28.09.2011 - 9 S 1273/10 -, a.a.O.). Demgemäß gehört bei einer Ermessensentscheidung, bei der - wie im vorliegenden Fall - die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände vor allem in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen, zur Herstellung der Entscheidungsreife, bei deren Eintritt die Jahresfrist erst beginnt, grundsätzlich das Anhörungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001, a.a.O.; Senatsurteil vom 28.09.2011, a.a.O.). Dabei liegt es in der Konsequenz der Ausgestaltung der Rücknahme- bzw. Widerrufsfrist als Entscheidungsfrist, dass es die Behörde - bis zur Grenze der Verwirkung - in der Hand hat, den Beginn der Frist durch eine Verzögerung des Anhörungsverfahrens hinauszuschieben (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.09.2001 - 7 C 6/01 -, NVwZ 2002, 485).

Formal ist auch das Verwaltungsgericht von dem Grundsatz ausgegangen, dass bei Ermessensentscheidungen Entscheidungsreife erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens (§ 28 Abs. 1 VwVfG) gegeben ist. Die Gründe, mit denen das Verwaltungsgericht die Maßgeblichkeit des von der Beklagten durchgeführten Anhörungsverfahrens für die Widerrufsfrist verneint, sind indes nicht haltbar.

Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Ermessen der Beklagten sei wegen des Gebots der gleichen Behandlung aller Zuwendungsempfänger dahingehend gebunden gewesen, dass jeweils 25 % des jeweiligen Betrags der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen würden, überzeugt nicht. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass bei Auflagenverstößen eines solchen Ausmaßes eine Bindung hinsichtlich des „Ob“ des Widerrufs bestünde, könnte dies keinesfalls für die Frage gelten, in welcher Höhe die Subvention widerrufen wird. Es kann der Beklagten mit Blick auf die rechtsstaatlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit auch bei Annahme eines schweren Auflagenverstoßes schwerlich versagt sein, aufgrund besonderer einzelfallbezogener Umstände den Zuwendungsbescheid in geringerer Höhe zu widerrufen (vgl. zur Pflicht, auch bei Zugrundelegung der Regelannahme die Einzelumstände zu würdigen, BVerwG, Beschluss vom 13.02.2013, a.a.O.). Dies belegt im Übrigen auch die Praxis der Beklagten in den zahlreichen Parallelfällen. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die Behörde in den angefochtenen Bescheiden im Hinblick auf den Widerrufsanteil von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen ist. Der Bewertung der Vergabeverstöße durch das Prüfungsamt Hannover konnte keine Bindungswirkung für die eigenständig zu treffende Ermessensentscheidung der Bewilligungsbehörde über den Teilwiderruf zukommen; dies hat das Verwaltungsgericht an anderer Stelle selbst festgestellt (Entscheidungsabdruck, S. 23, 1. Absatz).

Das Verwaltungsgericht hat des weiteren angenommen, im vorliegenden Fall habe die Behörde bereits vor dem förmlich eingeleiteten Anhörungsverfahren die entscheidungserheblichen Tatsachen aufgrund entsprechender Mitteilungen des Betroffenen gekannt, so dass das Anhörungsverfahren nur noch „Formsache“ gewesen sei. Die Schreiben der Klägerin vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 hätten sich eingehend mit den Gründen befasst, warum von der Erfüllung der Auflagen abgesehen worden sei. Es sei nicht erkennbar, dass die im weiteren Anhörungsverfahren erstellte Stellungnahme vom 27.01.2007 neue Gesichtspunkte, insbesondere den Auflagenverstoß betreffende Tatsachen, enthalten habe, die die Klägerin nicht schon mit ihren Schreiben vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 dargetan habe. Diese Betrachtungsweise wird dem Zweck der von der Beklagten durchgeführten Anhörung nach § 28 VwVfG nicht gerecht, die der Wahrung des in einem rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahren gebotenen rechtlichen Gehörs dient. Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG erst beginnen kann, gehört daher regelmäßig das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis; denn die Einwände des Anzuhörenden können nur dann ernstlich zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen werden, wenn sich die Behörde ihre Entscheidung bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens offen hält. Das gilt auch und gerade, wenn es sich bei der zu treffenden Entscheidung um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der - wie hier - zudem die für die Ermessenbetätigung maßgeblichen Umstände auch in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.09.2001, a.a.O.).

Unabhängig davon trifft die Feststellung, dass die Stellungnahme vom 26.01.2007 für den Fristbeginn lediglich nicht bedeutsame ergänzende Rechtsauffassungen enthalte und gegenüber den Schreiben vom 16.11.2005 und vom 13.03.2006 keine neuen Gesichtspunkte enthalten habe, nicht zu. In beiden Schreiben hatte sich die Klägerin darauf beschränkt darzulegen, weshalb von einem förmlichen Vergabeverfahren abgesehen worden war. Erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 08.12.2006 hatte die Klägerin von der Absicht der Beklagten erfahren, die Zuwendungsbescheide wegen Auflagenverstößen teilweise zu widerrufen. Dementsprechend hat sie in der im Anhörungsverfahren abgegebenen 48seitigen Stellungnahme vom 26.01.2007 erstmals Umstände benannt, die aus ihrer Sicht dem angedrohten Teilwiderruf entgegenstanden bzw. zu einer Reduzierung des Widerrufsanteils zwangen und die jedenfalls Relevanz für die Ermessenausübung der Beklagten haben konnten. Dies gilt etwa für Ausführungen zur Geringfügigkeit des Verschuldens, zur mangelnden Schwere der Vergabeverstöße, zum Vertrauensschutz, zur Bindungswirkung des Prüfungsvermerks vom 06.04.2006, zum fehlenden Schaden der Beklagten und zur (Un-)Verhältnismäßigkeit eines Teilwiderrufs einschließlich der Informationen über die finanziellen Auswirkungen eines Widerrufs für die Klägerin. Dass diese Gesichtspunkte von der Beklagten von vornherein aus ihrer Ermessensentscheidung hätten ausgeblendet werden können, ist für den Senat nicht ersichtlich.

b) Rechtsgrundlage für die Höhe der Zinsfestsetzung ist grundsätzlich § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Nach der bis 28.06.2002 gültigen Fassung dieser Vorschrift vom 21.09.1998 war der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit 3 vom Hundert über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen. Seit dem 01.01.1999 erschloss sich der Inhalt der Regelung indes nur mehr durch das Hinzuziehen des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 (BGBl. I S. 1242 - DÜG -). Nach § 1 Abs. 1 DÜG war an die Stelle des Diskontsatzes der Deutschen Bundesbank der Basiszinssatz nach dem DÜG getreten. Das DÜG trug dem Umstand Rechnung, dass mit dem Beginn der dritten Stufe der Währungsunion der Europäischen Gemeinschaft zum 01.01.1999 die Europäische Zentralbank die Geldpolitik übernahm und damit die nationalen Zentralbanken und somit auch die Bundesbank die Berechtigung verloren, eigene Leitzinsen festzusetzen. Der bis dahin geltende Diskontsatz der Deutschen Bundesbank als mögliche Bezugsgröße für Zinsen entfiel mit Ablauf des 31.12.1998. Nach § 1 DÜG trat an seine Stelle als Bezugsgröße für Zinsen der jeweilige Basiszinssatz, welcher zunächst in Höhe des am 31.12.1998 geltenden Diskontzinssatzes der Deutschen Bundesbank festgelegt wurde. Nach § 1 Abs. 2 DÜG i.V.m. der Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung vom 10.02.1999 erfolgte erstmals zum 01.05.1999 eine Anpassung des Basiszinssatzes, wobei als Bezugsgröße der Zinssatz für längerfristige Refinanzierungsgeschäfte der Europäischen Zentralbank (LRG-Satz) diente (vgl. Schnekenburger, Zinsverlust ? Zur Neuregelung der Zinsbezugsgrößen auf öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche, NVwZ 2003, 36 f.). Mit Wirkung zum 04.04.2002 wurde durch Art. 4 des Versicherungskapitalanlagen-Bewertungsgesetzes vom 26.03.2002 (BGBl. I S. 1219) der Basiszins nach dem DÜG sowie u.a. die Basiszinssatz-Bezugsgrößen-Verordnung vom 10.02.1999 aufgehoben und der „Diskontsatz der Deutschen Bundesbank“ bzw. der bisherige „Basiszinssatz“ durch den Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ersetzt. Dieser betrug zum Zeitpunkt seiner Einführung durch das am 01.01.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) 3,62 % und ändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die nach § 247 Abs. 1 Satz 3 BGB geltende Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist (vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 17.08.2010 - 3 A 438/09 - juris). Durch Art. 13 Nr. 2 a) des Gesetzes zur Einführung einer kapitalgedeckten Hüttenknappschaftlichen Zusatzversicherung und zur Änderung anderer Gesetze (HZvNG) vom 21.06.2002 (BGBl. I S. 2167) war schließlich § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG mit Wirkung vom 29.06.2002 dahingehend geändert worden, dass nunmehr ein Zins von „fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz“ galt.

Soweit die Beklagte für den Zeitraum ab dem 29.06.2002 unter direkter Anwendung der aktuellen Fassung der Vorschrift Zinsen in Höhe von 5 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB berechnet hat, kann dies nach Auffassung des Senats voraussichtlich keinen Bestand haben. Entscheidende Bedeutung kommt hier dem Umstand zu, dass die ANBest-P Bestandteil der Zuwendungsbescheide geworden sind und nach deren Nr. 8.4 der Erstattungsbetrag „nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG mit 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen ist“. Eine Auslegung dieser Regelung ergibt, dass es sich jedenfalls im Hinblick auf die konkret benannte feste Zinshöhe von 3% nicht um eine dynamische, sondern um eine statische Verweisung handelt (VG Stuttgart, Urteil vom 24.11.2009 - 6 K 114/09 -). Lediglich für die konkrete Ermittlung der variablen Bezugsgröße (Diskontsatz bzw. Basiszinssatz nach DÜG bzw. § 247 BGB) dürfte mit Blick auf die Formulierung „nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG“ im Sinne einer praxisnahen Interpretation der Nebenbestimmung davon auszugehen sein, dass insoweit spätere Veränderungen zu berücksichtigen waren. Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung bestätigt durch Nr. III der im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen ergangenen Hinweise des Bundesministeriums des Innern vom 12.08.2008 zur Änderung des § 49a VwVfG - V 5 a - 130 213/49a -, GMBl 2002, 668).

Eine weitergehende Reduzierung der Zinsforderung dürfte nicht in Betracht kommen. Entgegen der Ansicht der Klägerin dürften von dem Zinsanspruch nicht die bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 26.04.2006 festgesetzten sog. Verzögerungs- oder Zwischenzinsen abzusetzen sein.

Zur Klarstellung weist der Senat zunächst darauf hin, dass die in diesem Bescheid festgesetzten Zinsen lediglich in Höhe von 14.166 EUR sog. Zwischen- oder Verzögerungszinsen nach § 49a Abs. 4 VwVfG betrafen (vgl. Tatbestand, S. 5 oben).

§ 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG regelt den Fall der verfrühten Zuwendung oder ihrer verspäteten Verwendung. Deshalb ordnet die Vorschrift eine Verzinsung für die Zwischenzeit „bis zur zweckentsprechenden Verwendung“ an (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2013 - 8 C 2/12 -, NVwZ-RR 2013, 489). Damit soll der wirtschaftliche Vorteil des Empfängers abgeschöpft und auch ein Anreiz geschaffen werden, die Mittel so rasch wie möglich zweckentsprechend einzusetzen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei diesem Zinsanspruch nicht um eine von der Primärschuld abhängige Forderung, sondern um ein eigenständiges Druckmittel zur Einhaltung des Subventionszwecks (Urteil vom 27.04.2005 - 8 C 5/04, BVerwGE 123, 303; zur Selbständigkeit dieses Zinsanspruchs auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 49a Rn. 89; Kopp/Ramsauer, VwVfG 12. Aufl., 2011 § 49a Rn. 24). Mithin spricht einiges dafür, dass es insoweit um einen selbständigen Zinsanspruch geht, der neben einem Zinsanspruch nach § 49a Abs. 3 VwVfG stehen kann. Auch der Senat ist in seinem Urteil vom 28.09.2011 von einem Nebeneinander der Zinsansprüche nach § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG und § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG ausgegangen.

Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht sollen Zwischenzinsen allerdings nur erhoben werden, wenn es noch zu einer zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendung gekommen und es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit oder aus anderen Gründen geboten war, ungeachtet der zunächst nicht ordnungsgemäßen Inanspruchnahme der Zuwendungen von einem Widerruf abzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2013 - 8 C 2/12 -, NVwZ-RR 2013, 489; hierzu Anmerkung Deiseroth, Juris, unter C. II. 2.). Diese Grundsätze dürften hier allerdings nicht entgegenstehen. Denn im Falle der Klägerin ist es nicht zu einem Widerruf gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG wegen einer nicht zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendung gekommen. Der Widerruf wurde vielmehr auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG gestützt und bezieht seine sachliche Rechtfertigung aus Auflageverstößen, die allein das Vergaberecht betreffen. Auch betraf er lediglich jeweils 25% der für die einzelnen Aufträge gewährten Fördermittel. Mithin ging es hier nicht um die Rückabwicklung eines im Hinblick auf den Zuwendungszweck vollständig fehlgeschlagenen Zuwendungsverhältnisses.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.

Beschluss
vom 17.10.2013

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.193.234,58 EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 S. 1, 52 Abs. 3 GKG).

Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

2. Diese Auflage hat die Klägerin nicht erfüllt.

3. Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt worden.

Angesichts dieser Zweckbestimmung ist die Entscheidung der Beklagten, von ihrem Ermessen im Wege eines Teilwiderrufs der gewährten Zuwendungen Gebrauch zu machen, nicht zu beanstanden.

4. Der von der Beklagten angeordnete Teilwiderruf in Höhe von 25 % des jeweils betroffenen Auftrages ist jedoch in inhaltlicher Hinsicht zu beanstanden.

b) Jedoch leidet die Entscheidung der Beklagten an einem Ermessensfehler.

Die Beklagte ist in den angegriffenen Bescheiden auf die konkrete Höhe des Widerrufsanteils und die Möglichkeit einer geringeren Kürzung eingegangen.

5. Zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.

Beschluss
vom 17.10.2013

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.193.234,58 EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 S. 1, 52 Abs. 3 GKG).

Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 17. Okt. 2013 - 9 S 123/12

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Die zu erstattende Leistu

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Für die Vergabe von Bauaufträgen sind Abschnitt 1 und Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 anzuwenden. Im Übrigen ist Teil A Abschnitt 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2019 (BAnz AT 19.02.

Haushaltsgrundsätzegesetz - HGrG

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Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 49 Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes

(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,

1.: wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;
3.: wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
4.: wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
5.: um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(3) Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden,

1.: wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.

(5) Über den Widerruf entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(6) Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 bis 5 widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. § 48 Abs. 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 49 Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes

(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,

1.: wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;
3.: wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
4.: wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
5.: um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

1.: wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 28 Anhörung Beteiligter

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

(2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn

1.: eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint;
2.: durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde;
3.: von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll;
4.: die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will;
5.: Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen.

(3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 49 Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes

(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,

1.: wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;
3.: wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
4.: wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
5.: um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

1.: wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 2 Vergabe von Bauaufträgen

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 49a Erstattung, Verzinsung

(2) Für den Umfang der Erstattung mit Ausnahme der Verzinsung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben.

(3) Der zu erstattende Betrag ist vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Von der Geltendmachung des Zinsanspruchs kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet.

(4) Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet, so können für die Zeit bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen nach Absatz 3 Satz 1 verlangt werden. Entsprechendes gilt, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 247 Basiszinssatz

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 28. Sept. 2011 - 9 S 1273/10

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. November 2009 - 6 K 114/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft den Teilwiderruf einer Subvention. Die Beteiligten streiten insbesondere darüber, ob die mit öffentlichen Mitteln geförderten Leistungen durch die Klägerin freihändig hätten vergeben werden dürfen.

Mit am 02.07.2001 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben beantragte die Klägerin eine Zuwendung für die Erweiterung der Containerumschlaganlage im Hafen S. nach der „Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr“. Das seit 1996 bestehende Containerterminal könne das prognostizierte Mengenwachstum nicht bewältigen, sodass eine Kapazitätserweiterung erforderlich werde, um eine Verlagerung der Güter auf die Straße zu vermeiden. Als Erweiterungsfläche biete sich ein Grundstück am Ost-Kai des Hafenbeckens 2 an, das gegenwärtig von einem Schrotthandel belegt werde. Erforderlich sei daher zunächst die Verlagerung des von der Firma ... B... betriebenen Schrottplatzes sowie die Platzbefestigung durch eine Betonfläche. Darüber hinaus bedürfe es der Errichtung eines Gefahrgutbereiches und eines Bürogebäudes mit Sozialräumen sowie der Anschaffung eines Containerkranes.

Durch Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 bewilligte die Beklagte Bundeszuwendungen bis zu einem Höchstbetrag von 5.814.411,27 EUR für die Erweiterung einer trimodalen Containerumschlagsanlage im Hafen S.. Die Zuwendungen wurden zu 80 % (4.651.529,02 EUR) als nicht rückzahlbarer Baukostenzuschuss und zu 20 % (1.162.882,25 EUR) als zinsloses Darlehen gewährt. Auf die Festlegungen der “Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr“ vom 15.03.1998 sowie die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)“ wurde im Bescheid ausdrücklich hingewiesen. Mit Telefax vom 06.12.2001 bat die Klägerin, die Zuwendungen in Höhe von 5.814.411,27 EUR auszuzahlen. Durch nachfolgende Änderungsbescheide und einen auf 01.12.2005 datierten „Widerspruchsbescheid“ wurde der bewilligte Höchstbetrag wegen nachträglicher Mehrkosten auf insgesamt 8.577.427,29 EUR heraufgesetzt.

Vor der Beschaffung des Containerkrans war es zu Gesprächen und Schriftsätzen zwischen den Beteiligten gekommen. Mit Schreiben vom 08.08.2002 übersandte die Klägerin einen von dem durch sie beauftragten Sachverständigen für Krananlagen „nach einer beschränkten Ausschreibung erstellten Preisspiegel und Vergabevorschlag“ mit der Mitteilung: „Wir werden dem Vergabevorschlag folgen und den empfohlenen Containerkran bei der K...- ... ... ... zum Preis von 2.088.000,-- EUR, zzgl. USt., bestellen, wenn wir von Ihnen bis zum 18. August 2002 keine anderslautende Äußerung erhalten“. Ausweislich eines von Herrn G... - von der Kran-Betriebsgesellschaft - gefertigten Aktenvermerks hat dieser am 06.09.2002 mit dem Sachbearbeiter der Beklagten telefoniert „und ihn auf die Bedenken der [Klä- gerin] bezüglich formeller Mängel bei Vergabe des Containerkrans hingewiesen, da die Kriterien einer beschränkten Ausschreibung nicht 100-prozentig erfüllt seien“. Es seien insgesamt vier Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden. Das beauftragte Ingenieurbüro habe in seinem Preisspiegel die Firma K... vorgeschlagen, zumal der K...-Kran als einziger die vorgeschriebenen Radlasten einhalte. Herr L... habe „telefonisch bestätigt, dass er mit dieser Vorgehensweise einverstanden sei und diese von ihm mitgetragen wird.“ Mit Schreiben vom 19.09.2002 wandte sich die Klägerin diesbezüglich erneut an die Beklagte und teilte mit: „Die Vergabestelle der Landeshauptstadt S. gibt sich nicht zufrieden mit dem in Kopie beigefügten Aktenvermerk vom 06.09.2002, gefertigt von Herrn G... Die Vergabestelle hat uns dringend geraten, dass Sie uns den Inhalt des genannten Vermerks unmittelbar bestätigen. Bitte haben Sie die Freundlichkeit und senden uns eine entsprechende Bestätigung zu“. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 25.09.2002 und führte aus:

„Der Förderbescheid vom 3.12.2001 schreibt vor, dass die Leistungen nach VOB auszuschreiben sind. Der Bund als Förderer des Projektes beschränkt sich bei der Verwendungsprüfung darauf, zu kontrollieren, ob ausgeschrieben worden ist. Wenn gewichtige und nach der VOB zugelassene Gründe eine beschränkte Ausschreibung zulassen, ist die Auflage erfüllt.

Für die Vergabe gilt, dass nicht unbedingt das günstigste Angebot akzeptiert zu werden braucht. Entscheidend ist, dass derjenige den Zuschlag erhält, der gemessen an den in der Ausschreibung beschriebenen statischen und technischen Voraussetzungen das optimalste Gerät anbietet.

Unter diesen Voraussetzungen kann ich, so habe ich auch Herrn G... erklärt, die Vergabe an die Fa. K... mittragen“.

Die Klägerin hat darauf den Auftrag zur Beschaffung des Containerkrans an die Firma K... vergeben.

Mit Schreiben vom 22.06.2006 reichte die Klägerin die Verwendungsnachweise für die durchgeführten Maßnahmen ein. Mit Schriftsätzen vom 10.07.2006 und vom 02.05.2007 sowie durch E-Mail vom 18.01.2008 und vom 23.01.2008 forderte die Beklagte weitere Unterlagen an. Mit Schreiben vom 07.03.2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, es bestehe der Verdacht schwerer Vergaberechtsverstöße, insbesondere weil es an einer ordnungsgemäßen Ausschreibung für eine Reihe von Aufträgen fehle. Die Klägerin nahm hierzu durch Schreiben vom 26.03.2008 und 07.04.2008 Stellung.

Mit Bescheid vom 30.06.2008 widerrief die Beklagte die der Klägerin zur Erweiterung der trimodalen Containerumschlaganlage im Hafen S. gewährten Zuwendungen in Höhe von 432.983,42 EUR und verpflichtete die Klägerin, diesen Teilbetrag zu erstatten. Darüber hinaus wurde die Klägerin verpflichtet, Zinsen in Höhe von 687.902,28 EUR für die Bereitstellung dieses Teilbetrags sowie wegen nicht alsbaldiger Verwendung gewährter Zuwendungen zu zahlen. Die Klägerin habe die Aufträge für die Beschaffung des Containerkrans, für die Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage, für den Bau der Toranlagen, für das Versetzen der Fahrzeugwaagen und für den Bau einer Tankanlage - auflagewidrig - ohne öffentliche Ausschreibung und freihändig vergeben. Angesichts dieser schwerwiegenden Vergaberechtsverstöße müsse, der langjährigen Verwaltungspraxis entsprechend, ein Betrag in Höhe von 20 % der betroffenen Aufträge von der Förderung ausgeschlossen werden. Dieser sei nach § 49a VwVfG zu erstatten und zu verzinsen. Darüber hinaus bestehe ein isolierter Zinsanspruch gemäß § 49a Abs. 4 VwVfG, weil die Klägerin die abgerufenen Zuwendungen teilweise nicht innerhalb der hierfür bestimmten Zeit verbraucht habe.

Den am 24.07.2008 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 08.12.2008 als unbegründet zurück. Auch die hiergegen erhobene Anfechtungsklage blieb weitgehend erfolglos und wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24.11.2009 ganz überwiegend abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hob die Bescheide nur insoweit auf, als die von der Klägerin darin verlangten Zinsen mehr als 3 % jährlich über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank liegen.

Die Klägerin hat hiergegen die durch Senatsbeschluss vom 01.06.2010 (- 9 S 2824/09 -) zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 25.09.2002 eine Zusicherung abgegeben, dass hinsichtlich des Containerkrans eine Ausnahme vom Erfordernis der öffentlichen Ausschreibung anerkannt werde. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung müsse zur Auslegung des Schriftsatzes auch das vorangegangene Verfahren berücksichtigt werden; dementsprechend sei auch in der Betreffzeile auf die Vorkorrespondenz und das Telefonat vom 12.08.2002 Bezug genommen worden. Hieraus ergebe sich indes, dass die Klägerin Rücksprache mit der Beklagten gehalten habe, um das Risiko einer späteren Rückforderung auszuschließen. Auch das Schreiben selbst habe von der Klägerin nur so verstanden werden können, dass die - der Beklagten zuvor detailliert beschriebene - Vergabe an die Firma K... freigegeben worden sei. Aus maßgeblicher Empfängersicht habe die Beklagte die bereits zuvor fernmündlich gegebene Zusicherung schriftlich bestätigt. Selbst wenn man das Schreiben nicht als Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG qualifizieren wolle, habe die Beklagte jedenfalls einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der einem nachträglichen Widerruf wegen der gewählten Vergabeform entgegenstehe. Auch im Widerspruchsbescheid vom 01.12.2005 habe die Beklagte die Vergabeart erneut bestätigt. In voller Kenntnis des Vergabeverfahrens und nach abschließender Überprüfung seien dort die durch die Vergabe an die Firma K... entstandenen Kosten für die Krananlage in Höhe von 2.130.000,-- EUR als zuwendungsfähig anerkannt worden. Durch diesen Widerspruchsbescheid sei bereits eine Bindungswirkung eingetreten, die dem nachträglichen Widerruf entgegenstehe; jedenfalls aber ergebe sich aus der abermaligen Anerkennung der gewählten Vergabeart ein (zweiter) Vertrauenstatbestand.

Im Übrigen erweise sich die freihändige Vergabe des Containerkrans auch als zulässig, weil die Ausnahmefälle des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) und h) VOL/A vorgelegen hätten. Angesichts der komplexen Bedingungen und Anforderungen für den erforderlichen Containerkran - der ausladend genug sein musste, um auch die im Hafenbecken in zweiter Reihe gelegenen Schiffe beladen und löschen zu können, gleichzeitig aber bestimmte Radlasten nicht überschreiten durfte - sei eine hinreichende Leistungsbeschreibung nicht möglich gewesen. Selbst für die Beurteilung der eingeholten Angebote habe die Klägerin einen Sachverständigen einschalten müssen. Letztlich habe nur ein Containerkran in Gitterrohrbauweise ausgewählt werden können, der allein von der Firma K... habe angeboten werden können. Die technischen Voraussetzungen für den am Standort erforderlichen Containerkran hätten daher ohnehin nur von einem Unternehmen erfüllt werden können, sodass sich eine Ausschreibung als sinnlos erwiesen hätte.

Angesichts des beschriebenen Verfahrensablaufes und Sachstandes könne jedenfalls nicht von einem schwerwiegenden Vergabeverstoß ausgegangen werden, der einen zwanzigprozentigen Abschlag rechtfertige. Insoweit setze sich die Beklagte auch in Widerspruch zu anderen, durch die Rechtsprechung dokumentierten Fällen. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte selbst jedenfalls eine erhebliche Mitverantwortung an dem nunmehr behaupteten Vergaberechtsverstoß treffe. Anders als in dem vom Verwaltungsgericht Düsseldorf entschiedenen Fall habe die Beklagte die Klägerin gerade nicht aufgefordert, den Containerkran öffentlich auszuschreiben. Vielmehr habe sie die Klägerin, trotz deren eindeutiger Anfrage, nicht hinreichend aufgeklärt und auf die von der Beklagten offenbar angenommene Rechtslage hingewiesen. Die Beklagte treffe daher eine erhebliche Mitverantwortung, sodass weder von einem schweren Vergaberechtsverstoß ausgegangen noch eine ausreichende Ermessensbetätigung der Beklagten festgestellt werden könne. Ausreichende Erwägungen zur Festsetzung des Quotenanteils von 20 % seien nicht erkennbar. Nicht gewürdigt habe die Beklagte überdies, dass sich die Klägerin bei der Vergabe von einem Sachverständigen habe beraten lassen und die Beklagte in ihr Vorgehen umfassend einbezogen habe.

Unabhängig hiervon sei die Widerrufsfrist nicht eingehalten worden. Durch die Kommunikation im Vorfeld des Schreibens vom 25.09.2002 sei dem Beklagten positiv bekannt gewesen, dass der Auftrag für die Erstellung des Containerkrans freihändig vergeben wurde. Alle für den nachträglichen Widerruf erforderlichen Tatsachen seien damit bereits im Jahr 2002 bekannt gewesen. Andere Gesichtspunkte würden in den angegriffenen Bescheiden nicht herangezogen, selbst im Gerichtsverfahren habe die Beklagte nicht dargelegt, welche entscheidungserheblichen Informationen sie erst später bekommen habe. Jedenfalls aber bei Erlass des Widerspruchsbescheids vom 01.12.2005 sei die Vergabe des Containerkrans von der Beklagten nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern umfassend geprüft worden. Selbst wenn man auf den Zugang der Prüfungsmitteilung des Prüfungsamts des Bundes vom 17.05.2006 abstellen wolle, sei die Widerrufsfrist nicht eingehalten. Die nachfolgende Anhörung habe ihren Sinn als Mittel der Sachverhaltsaufklärung damit nicht mehr erfüllen können, weil bereits alle erforderlichen Umstände bekannt gewesen seien. Demgemäß habe sich aus dem Anhörungsschreiben der Klägerin vom 26.03.2008 auch nichts mehr ergeben können, das für den Widerruf hätte relevant sein können. Angesichts der gewaltigen Verfahrensdauer sei die Befugnis zum Widerruf der Zuwendung im Übrigen auch verwirkt.

Auch in Bezug auf die Fahrzeugwaagen sei die freihändige Vergabe nach den Ausnahmebestimmungen der § 3 Nr. 4 Buchstabe a) und d) VOB/A zulässig gewesen. Denn die Verlegung des Standortes der Firma B... sei Voraussetzung für die Erweiterung des S.er Containerterminals gewesen. Ohne diese Verlegung sei eine Hafenerweiterung aufgrund der örtlichen Verhältnisse gar nicht möglich gewesen. Die Firma B... habe in ihren Gesprächen aber deutlich gemacht, dass ein Umzug nur in Frage komme, wenn die Fahrzeugwaagen durch die Firma B… versetzt würden. Für den Auftrag sei daher von vornherein nur eine Firma in Betracht gekommen. Überdies sei die freihändige Vergabe auch durch die zeitliche Eile gerechtfertigt gewesen. Denn die Klägerin habe der Firma B... für jeden Betriebsausfall-Tag eine Entschädigung in Höhe von 12.601,25 EUR zu bezahlen gehabt. Die Mehrkosten, die sich durch die aufgrund einer Ausschreibung entstehende Verzögerung ergeben hätten, seien daher nicht tragbar gewesen. Entsprechendes gelte für die freihändige Vergabe des Baus der Tankanlage; auch insoweit sei angesichts des zeitlichen Rahmens nur eine freihändige Vergabe möglich gewesen.

Schließlich sei auch die Zinsforderung unberechtigt. Zwar habe die Klägerin Fördermittel in Höhe von 5.814.411,27 EUR am 16.12.2001 ausbezahlt erhalten, welche nicht in voller Höhe innerhalb der im angefochtenen Bescheid genannten zwei Monate nach Auszahlung verbraucht worden seien. Dem liege indes zugrunde, dass die Beklagte deutlich darauf hingewiesen habe, dass im Jahr 2001 ausreichend Fördermittel zum Abruf bereitstünden, dies jedoch für das folgende und die kommenden Jahre nicht gesichert sei. Die Klägerin sei daher vom Sachbearbeiter der Beklagten aufgefordert worden, die Mittel unverzüglich abzurufen. Da dem Sachbearbeiter aber die langfristige Verwendung der Fördermittel bekannt gewesen sei, habe er mit der Veranlassung der Fördermittelauszahlung einen Vertrauenstatbestand dahingehend gesetzt, dass eine Verzinsung dieser Beträge wegen nicht alsbaldiger Verwendung für fällige Zahlungen nicht erfolgen werde. In Höhe eines Teilbetrags von 2.915.386,30 EUR seien auch die Voraussetzungen des § 49a Abs. 4 VwVfG nicht erfüllt. Denn hierbei handle es sich um die zugunsten der Firma B... zu leistende Entschädigungssumme und damit nicht um investive Maßnahmen im Sinne der Vorschrift. Schließlich habe die Beklagte bei ihrer Ermessensbetätigung auch nicht berücksichtigt, dass angesichts des langen Zeitlaufs eine unverhältnismäßig hohe Zinsbelastung auflaufe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. November 2009 - 6 K 114/09 - zu ändern und den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 30. Juni 2008 in der Gestalt des von ihr erlassenen Widerspruchsbescheids vom 8. Dezember 2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor, die freihändige Vergabe des Auftrags für den Containerkran sei weder explizit noch konkludent genehmigt worden. Die von der Klägerin behaupteten mündlichen Äußerungen des damaligen Sachbearbeiters seien bereits aus formalen Gründen unbeachtlich, da die gemäß § 38 VwVfG erforderliche Schriftform für die Abgabe einer Zusicherung fehle. Im Übrigen habe der Sachbearbeiter im Schreiben vom 25.09.2002 auch klargestellt, welche Erklärungen er abgegeben habe und welche nicht. Angesichts der eindeutigen Formulierung („So habe ich auch Herrn G... erklärt“) fasse das Schreiben den bisherigen Kommunikationsstand zusammen, sodass jedenfalls abweichende Behauptungen der Beklagten nicht mehr entgegengehalten werden könnten. Inhaltlich enthalte das Schreiben vom 25.09.2002 aber gerade keine Freistellung von den einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften, auf diese sei vielmehr ausdrücklich und erneut hingewiesen worden. Etwas anderes ergebe sich übrigens auch nicht, wenn man die vorangegangenen Gespräche berücksichtige. Denn Anlass und Grundlage des Gesprächs vom 12.08.2002 sei das Schreiben der Klägerin vom 08.08.2002 und der darin enthaltene Vergabevorschlag des Sachverständigen F... gewesen. Dieser habe sich jedoch allein mit den vorliegenden Angeboten befasst, eine Aussage zum Vergabeverfahren enthalte das Gutachten dagegen nicht. Auch der Widerspruchsbescheid vom 08.12.2005 - der fälschlicherweise auf den 01.12.2005 datiert sei - beziehe sich inhaltlich nicht auf vergaberechtliche Fragestellungen. Regelungsgegenstand sei lediglich die grundsätzliche Förderfähigkeit der ausgewiesenen Kostenpositionen.

Die freihändige Vergabe erweise sich auch nicht als ausnahmsweise zulässig. Entgegen der von der Klägerin geäußerten Auffassung sei eine Leistungsbeschreibung möglich gewesen. Hierfür müsse nicht jedes technische Detail vorab festgelegt werden; vielmehr genüge eine funktionale Leistungsbeschreibung, bei der die Rahmenbedingungen und die besonderen Anforderungen ausgeführt werden, die aufgrund des Standorts und der betriebsbedingten Vorgaben von dem zu beschaffenden Containerkran zu erfüllen sind. Gleiches gelte für die Umsetzung der Fahrzeugwaagen, denn die Vergabe des Auftrags sei jedenfalls nicht dergestalt dringlich gewesen, dass die in § 18 VOB/A vorgeschriebenen Angebotsfristen nicht mehr hätten eingehalten werden können. Eine aus wirtschaftlichen Gründen begrüßenswerte, objektiv aber nicht zwingende Verkürzung rechtfertige aber keine besondere Dringlichkeit im Sinne des § 3 Nr. 4a) VOB/A. Auch für den Bau der Tankanlage seien ausreichende Anhaltspunkte für die Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Beklagte habe auch die Jahresfrist für den verfügten Widerruf beachtet. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin sei dem Sachbearbeiter im Jahr 2002 das für den Widerruf erforderliche Tatsachenmaterial noch nicht bekannt gewesen. Der Umstand, dass eine öffentliche Vergabe nicht stattgefunden habe, begründe nicht bereits die Annahme eines Verstoßes gegen das Vergaberecht. Vielmehr müsse darüber hinaus geprüft werden, ob die von der VOL/A normierten Voraussetzungen für ein Abweichen vom Regelfall der öffentlichen Vorgabe vorlägen. Davon, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren, habe der Amtswalter aber keine Kenntnis gehabt. Auch der Verweis auf die Prüfungsmitteilung des Prüfungsamts des Bundes gehe fehl. In dieser seien vergaberechtliche Aspekte gar nicht thematisiert, sodass damit auch keine vollständige Tatsachengrundlage geschaffen worden sein könne. Schließlich sei selbst der mit Schreiben vom 22.06.2006 übermittelte Verwendungsnachweis nicht der maßgebliche Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn. Dieser sei in wesentlichen Bestandteilen lückenhaft gewesen, sodass mit Schreiben vom 22.05.2007 und nachfolgend durch E-Mail vom 18.01.2008 weitere Unterlagen hätten angefordert werden müssen. Hinsichtlich der für die Ausübung des Widerrufs erforderlichen Ermessenserwägungen habe der Fristlauf daher erst mit Abschluss des Anhörungsverfahrens begonnen.

Zu Recht habe das Verwaltungsgericht auch festgestellt, dass die angegriffene Entscheidung ermessensfehlerfrei zustande gekommen sei. Wie bereits ausgeführt, habe sich aus der Kommunikation des Jahres 2002 kein Vertrauenstatbestand zugunsten der Klägerin ergeben. Vielmehr habe sich die Klägerin angesichts der von der Beklagten abgegebenen Äußerungen gedrängt sehen müssen, hinsichtlich der Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe eine fachkundige Beratung einzuholen. Dies habe sie jedoch gerade nicht getan, sondern den Auftrag trotz der bestehenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit freihändig vergeben. Entgegen der im Berufungsverfahren abgegebenen Stellungnahme der Klägerin habe sich der Sachverständige auch gerade nicht mit der Frage der Vergabe befasst. Eine Vergleichbarkeit mit den von der Klägerin zitierten Fällen aus der Rechtsprechung liege nicht vor; Anzahl und Schwere der Rechtsverstöße seien im vorliegenden Fall vielmehr von anderer Qualität.

Schließlich sei auch die Zinsforderung nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin auf die Entschädigung für die Firma B... verwiesen habe, seien auch diese Zahlungen, wie alle anderen Bestandteile des Zuwendungsbetrages, im Bescheid vom 03.12.2001 aufgeführt. Die Beklagte habe auch in keiner Weise Anlass für die Annahme gegeben, dass sie von einer Zinsrückforderung absehen werde. Im Übrigen sei das Entschließungsermessen durch den in § 7 Abs. 1 BHO normierten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwaltung im Regelfall gebunden. Außergewöhnliche oder atypische Umstände, die es rechtfertigen könnten, vollständig oder teilweise auf die Erhebung der Zinsen zu verzichten, seien jedoch nicht gegeben.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene und den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechend erhobene Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage - soweit sie noch Gegenstand der von der Klägerin erhobenen Berufung ist - zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der gewährten Zuwendungen ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch teilweise und mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn er mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Zuwendungsbescheid war mit Auflagen zur Auftragsvergabe verbunden (1.), die von der Klägerin nicht erfüllt worden sind (2.). Das hierdurch eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend und ohne zu beanstandenden Rechtsfehler (3.) sowie innerhalb der maßgeblichen Jahresfrist (4.) ausgeübt worden. Die aufgrund des widerrufenen Bescheids gewährten Leistungen muss die Klägerin erstatten und verzinsen (5.).

1. Sowohl der Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 als auch die nachträglichen Änderungsbescheide verweisen auf die Festlegungen der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr vom 15.03.1998 sowie die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die dem Ausgangsbescheid als Anlage beigefügt waren und damit Bestandteil des Zuwendungsbescheids geworden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332 [334]). Diese ANBest-P enthalten unter Nr. 3 Vorgaben zur „Vergabe von Aufträgen“, die als Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG eingeordnet werden können (vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86; zum Nebenbestimmungscharakter der ANBest-P auch bereits Senatsurteil vom 29.07.2008 - 9 S 2810/06 -). Dem Zuwendungsempfänger wird hierdurch ein bestimmtes Tun vorgeschrieben: Nach Nr. 3.1 ANBest-P sind, wenn - wie im Falle der Klägerin - der Gesamtbetrag der Zuwendungen die normierten Schwellenwerte übersteigt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden. Nach 3.2 ANBest-P sind auch die Abschnitte 2 der VOB/A bzw. VOL/A nach Maßgabe der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) anzuwenden.

2. Diese Auflagen hat die Klägerin nicht erfüllt.

a) Die Vergabe des Auftrags für den Containerkran stellt eine Leistung im Sinne des § 1 VOL/A dar, die grundsätzlich öffentlich ausgeschrieben werden muss.

Da auch der in § 2 Nr. 3 der VgV (in der maßgeblichen Fassung vom 09.01.2001, BGBl. 2001 I S. 110) geregelte Schwellenwert überschritten war, richtete sich das Vergabeverfahren grundsätzlich nach Abschnitt 2 der VOL/A. Ob insoweit ein Auftrag im Sektorenbereich Verkehr gemäß § 8 Nr. 4 Buchstabe b) VgV angenommen werden kann (vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 - 20 K 2335/08 -), der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VgV eine Freistellung von den strengeren Vergabemodalitäten des 2. Abschnitts der VOL/A zur Folge hätte - wozu der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht neigt -, kann im Ergebnis offenbleiben. Denn die von der Klägerin vorgenommene freihändige Vergabe erfüllt bereits nicht die Anforderungen der Basisparagraphen aus Abschnitt 1 der VOL/A, die in jedem Falle anzuwenden sind (vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Abschnitt 2). Auch danach muss eine öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die in § 3 Nr. 4 VOL/A Abschnitt 1 genannten Voraussetzungen vorliegen (vgl. zur Nachrangigkeit der freihändigen Vergabe auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 27.10.2004 - VII-Verg 52/04 -). Ein entsprechender Ausnahmetatbestand ist aber nicht erfüllt.

aa) Eine Leistung im Sinne des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1, für die aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kommt, lag nicht vor.

Zu Recht hat die Beklagte bereits darauf verwiesen, dass die Klägerin selbst vier Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hatte. Auch die Klägerin war daher nicht davon ausgegangen, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Dies gilt um so mehr, als die Gitterrohrbauweise von der Klägerin nicht verbindlich vorgegeben war, und daher ggf. auch andere technische Lösungen hätten gewählt werden können, um die von der Klägerin gestellten Anforderungen zu erfüllen.

Schließlich ist weder dargetan noch in der erforderlichen Art und Weise dokumentiert (§ 3 Nr. 5 VOL/A Abschnitt 1), dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, einen Containerkran in Gitterrohrbauweise anzubieten. Da es sich insoweit um eine Individuallösung mit einem erheblichen Auftragsvolumen handelte, ist überdies die Annahme nicht fernliegend, dass ggf. auch Unternehmen, die derartige Kräne bislang nicht erstellt haben, eine entsprechende Lösung entwickeln und ein Angebot hierzu abgeben würden. Gerade dieser Verbreiterung des Bewerberfeldes dient aber die öffentliche Ausschreibung. Je größer der Kreis der Bieter und damit der Konkurrenzdruck, desto wirtschaftlicher kann die Leistung regelmäßig erworben werden. Steht also nicht von vornherein fest, dass ein Anbieter „Alleinstellungsmerkmale“ besitzt und somit ohnehin nur ein Unternehmen für die Vergabe in Betracht kommen kann, hat ein öffentliches Verfahren stattzufinden, um die Marktgegebenheit auszuloten und etwaigen Anbietern gleiche Chancen bieten zu können. Eine entsprechende Marktübersicht hat sich die Klägerin aber gerade nicht verschafft (vgl. hierzu auch Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 80).

bb) Die Leistung war auch nicht besonders dringlich im Sinne des § 3 Nr. 4 Buchstabe f) VOL/A Abschnitt 1.

Die Klägerin hat weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass die Einhaltung der Ausschreibungsfristen für ein wettbewerbliches Verfahren unmöglich gewesen wäre. Insbesondere aber scheidet die Annahme einer zur freihändigen Vergabe berechtigenden „Dringlichkeit“ vorliegend deshalb aus, weil diese ihre Ursache im Verantwortungsbereich der Klägerin hat (vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 59 m.w.N.; hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 24.02.2005 - VII-Verg 88/04 -). Der beschriebene Termindruck geht auf Planungsfehler zurück, sodass eine Einhaltung der Ausschreibungsfristen bei entsprechender Gestaltung des Beschaffungsvorgangs ohne weiteres möglich gewesen wäre.

Im Übrigen reichen finanzielle Nachteile wie etwa der angesichts des Jährlichkeitsgrundsatzes drohende Verfall von Haushaltsmitteln grundsätzlich nicht aus, um eine Befreiung von den vorgeschriebenen Vergabemodalitäten zu rechtfertigen (vgl. auch Lamm/Ley, VOL-Handbuch, Loseblatt-Sammlung, Stand: 02/2011, B.3. S. 26 f.; zur Beschränkung auf Gefahrensituationen u.ä. OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 19.11.2003 - VII-Verg 59/03 -). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass andernfalls diejenigen Antragsteller grundlos privilegiert würden, die ihre Gesuche erst zum Jahresende eingereicht haben, und die Anwendbarkeit der freihändigen Vergabe so durch Verzögerungen selbst herbeigeführt werden könnte.

cc) Schließlich sind auch die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h) VOL/A Abschnitt 1 nicht erfüllt. Denn die Leistung hätte so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote zu erwarten gewesen wären.

Dies folgt zunächst bereits daraus, dass auch die zur Auftragsvergabe führende Aufforderung an die vier von der Klägerin angeschriebenen Unternehmen mühelos gelang. Warum eine entsprechende Ausschreibung nicht auch öffentlich hätte erfolgen können, hat die Klägerin nicht dargetan.

Insbesondere aber erlaubt die Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1 auch eine „Darstellung ihres Zwecks, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen“. Warum damit eine zur Herbeiführung von vergleichbaren Angeboten ausreichende Leistungsbeschreibung nicht hätte möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Zu Recht hat die Beklagte insoweit auf die in § 6 VOL/A Abschnitt 1 ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Mitwirkung eines Sachverständigen verwiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist.

Auch wenn man berücksichtigt, dass zur Bewältigung der Anforderungen möglicherweise unterschiedliche Lösungen denkbar sind und insoweit auch „das gestalterisch-schöpferische Potential des Auftragnehmers“ gefragt sein mag (vgl. hierzu OLG München, Beschluss des Vergabesenats vom 28.04.2006 - Verg 6/06 -), kann die gesuchte Leistung vorliegend doch jedenfalls durch die Zielvorgabe und die vorherrschenden Rahmenbedingungen hinreichend präzise bestimmt werden. Ansätze hierzu hat die Beklagte auch wiederholt aufgezeigt, etwa durch die Kennzeichnung der erforderlichen Eigenschaften in Bezug auf maximale Radlasten, Tragfähigkeit, Hubhöhe u.a.. Eine den beschreibbaren Rahmen sprengende Entwicklungsleistung, deren Kennzeichnung nur durch eine Vorwegnahme und Einengung denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten und notwendiger Freiräume (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 - 20 K 2335/08 -) erfolgen könnte, liegt angesichts der klaren Vorgaben, an denen auch der von der Klägerin beauftragte Sachverständige die Angebote der vier angeschriebenen Unternehmen gemessen hat, nicht vor.

b) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Meinung hat die Beklagte auch keine Zusicherung abgegeben oder einen sonstigen Vertrauenstatbestand begründet, der die freihändige Vergabe hier als zulässig erscheinen lassen würde.

Insbesondere ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 25.09.2002 keine Genehmigung oder Duldung. Bei Auslegung aus der maßgeblichen Perspektive des „objektivierten Empfängerhorizonts“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21/09 - m.w.N.) kommt dem Schreiben ein entsprechender Erklärungsgehalt nicht zu.

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut, denn die freihändige Vergabe an die Fa. K... wird in dem Schreiben gerade nicht genehmigt. Eine eigene und endgültige Entscheidung enthält der Schriftsatz nicht. Der Verfasser bestätigt vielmehr nur, dass die angedachte Vergabe unter den benannten Voraussetzungen mitgetragen werden könne. Ob diese Bedingungen erfüllt sind, hat die Beklagte mit dem Schreiben aber weder geprüft noch bestätigt. Vielmehr wird ausdrücklich auf die bestehende Ausschreibungspflicht verwiesen, die nur entfallen könne, wenn „gewichtige und nach der VOB zugelassene Gründe“ hierfür vorlägen.

Dieses Ergebnis wird von der Vor- und Entstehungsgeschichte - deren Berücksichtigung von der Klägerin zu Recht gefordert wird - bestätigt. Denn der Schriftsatz steht in Zusammenhang mit den vorangegangenen Nachfragen der Klägerin. Mit diesen war erkennbar bezweckt worden, die von der Vergabestelle der Landeshauptstadt S. geäußerten Zweifel an der freihändigen Vergabe auszuräumen und das Risiko etwaiger Vergaberechtsverstöße abzuwälzen. Die erhoffte Risikoübernahme ist mit dem Schriftsatz indes ersichtlich nicht erfolgt. Ein verständiger Empfänger konnte die Stellungnahme billiger Weise nicht dahin verstehen, dass eine freihändige Vergabe genehmigt oder akzeptiert worden wäre. Dem Schreiben kann vielmehr nur der Gehalt entnommen werden, dass ein Widerspruch der Beklagten zum jetzigen Zeitpunkt zwar nicht erfolgen wird, die Prüfung, ob ein ausreichender Grund für ein Absehen von der Ausschreibungspflicht vorliegt, aber in eigener Zuständigkeit zu erfolgen hat.

Dem entspricht im Übrigen auch der Verfahrenslauf. Denn die dem Sachbearbeiter übermittelten Informationen hätten eine Entscheidung der Frage, ob tatsächlich die Voraussetzungen für ein Absehen von der öffentlichen Ausschreibung erfüllt sind, nicht zugelassen. Dies macht die Fülle der nunmehr von der Klägerin erhobenen Einwände und Ausnahmetatbestände deutlich. Die Einhaltung der Vergabebestimmungen wird demgemäß erst nach Vorlage der Vergabevermerke und Verwendungsnachweise beurteilt. Folgerichtig ist auch im Schreiben vom 25.09.2002 auf die Kontrolle „bei der Verwendungsprüfung“ verwiesen worden.

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem auf 01.12.2005 datierten „Widerspruchsbescheid“ vom 08.12.2005, der in der Sache nur eine Abhilfe zum Änderungsbescheid vom 01.12.2005 wegen eines Rechenfehlers enthält. Wie in den vorangegangenen Zuwendungsbescheiden, wird auch in dieser Entscheidung lediglich die Zuwendungsfähigkeit der geltend gemachten Mehrkosten geprüft und geregelt. Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der gewählten Vergabeart enthält der Bescheid dagegen nicht; vergaberechtliche Fragestellungen sind vielmehr gar nicht enthalten. Dementsprechend kann dem Bescheid auch keine Regelung über das endgültige Behaltendürfen der ausgewiesenen Beträge entnommen werden. Die Prüfung dieser Frage ist vielmehr - wie allgemein im Zuwendungsrecht (vgl. zum Vorbehalt endgültiger Regelung: BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [241]) - der erst nach Abschluss der geförderten Maßnahme und Vorlage der Verwendungsnachweise erfolgenden Kontrolle vorbehalten.

c) Auch hinsichtlich der Auftragsvergabe für die Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage, den Bau der Toranlagen, das Versetzen der Fahrzeugwaagen und den Bau einer Tankanlage fehlt es an der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung. Die freihändige Vergabe verstößt auch in diesen Fällen gegen die der Klägerin mit Nr. 3.1 ANBest-P auferlegte Bindung.

aa) Bei den genannten Aufträgen handelt es sich jeweils um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A Abschnitt 1 unterhalb der in § 2 Nr. 4 VgV geregelten Schwellenwerte, so dass grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss. Die von der Klägerin praktizierte freihändige Vergabe wäre deshalb nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 4 VOB/A Abschnitt 1 vorläge.

bb) Die Klägerin beruft sich hinsichtlich des Versetzens der Fahrzeugwaage und des Baus der Tankanlage auf die Privilegierung aus § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOB/A Abschnitt 1, wonach die freihändige Vergabe zulässig ist, wenn für die Leistung aus bestimmten Gründen nur ein Unternehmer in Betracht kommt. Die Vergabe dieser Leistungen, die im Rahmen der Betriebsverlagerung der Fa. B... erfolgten, an die bestehenden Vertragspartner sei von der Fa. B... gefordert worden, so dass für die Klägerin kein Spielraum bestanden habe. Ob damit die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOB/A Abschnitt 1 erfüllt wären, erscheint fraglich. Denn die dort geforderten „besonderen Gründe“ sind objektiver Natur, so dass etwa schuldrechtliche Bindungen regelmäßig nicht als ausreichend erachtet werden (vgl. etwa Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2003, VOB/A § 3 Rn. 49). Die Frage kann indes dahinstehen, weil die Klägerin ihre Behauptung weder im Vergabeverfahren (vgl. § 30 VOB/A Abschnitt 1) noch im gerichtlichen Verfahren belegt hat; insbesondere lag eine vertragliche Verpflichtung der Fa. B... gegenüber offenbar nicht vor. Im Übrigen hat die Klägerin der Beklagten im Schreiben vom 27.09.2002 mitgeteilt, sie setze voraus, dass die investiven Maßnahmen von der Fa. B... öffentlich nach VOB/A bzw. VOL/A ausgeschrieben und prüffähige Kostennachweise vorgelegt werden.

Soweit hinsichtlich des Auftrags für den Bau der Toranlagen auf die besondere Erfahrung der Fa. G... ... ... verwiesen worden ist, genügt dies ebenfalls nicht den Ausnahmevoraussetzungen. Denn dass andere Unternehmen nicht über entsprechende Kenntnisse verfügen würden, ist weder behauptet noch nachgewiesen worden. Technische Besonderheiten, die maßnahmebezogen nur durch die Fa. G... ... ... hätten bewältigt werden können (vgl. hierzu Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 79 f.), sind aber nicht ersichtlich.

cc) Auch auf den Tatbestand des § 3 Nr. 4 Buchstabe d) VOB/A Abschnitt 1 kann die Vergabe insoweit nicht gestützt werden.

Abgesehen davon, dass nicht substantiiert belegt wurde, dass eine öffentliche Ausschreibung tatsächlich zu Terminschwierigkeiten und Ablaufproblemen geführt hätte, kann die von § 3 Nr. 4 Buchstabe d) VOB/A Abschnitt 1 vorausgesetzte besondere Dringlichkeit grundsätzlich nicht durch eigene Planungsversäumnisse oder eigene finanzielle Ersparnisse begründet werden. Objektive, in der Eigenart der Leistung oder den besonderen Projektumständen wurzelnde Gründe für den besonderen Termindruck sind aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin eingeräumt, dass in den ursprünglichen Ablaufplänen ausreichende Zeitspannen für die Baumaßnahmen nicht berücksichtigt worden sind.

3. Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend und ohne zu beanstandenden Rechtsfehler ausgeübt worden.

Zutreffend hat die Beklagte ausgeführt, dass den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Entscheidung über den Widerruf von fehlerhaft verwendeten Subventionen eine ermessenslenkende Bedeutung zukommt (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, BVerwGE 105, 55 [58] ausdrücklich auch zum Fall nicht eingehaltener Auflagen; Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332 [337]), die einem Verzicht auf entsprechende Instrumentarien regelmäßig entgegensteht. Darüber hinaus dient der Widerruf hier der Sanktionierung von Verstößen gegen die zur Auftragsvergabe auferlegten Bindungen. Die mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundene Verpflichtung, bei der Auftragsvergabe die Vorschriften der VOB und VOL zu berücksichtigen, dient dabei nicht nur der Wirtschaftlichkeit. Zwar soll der mit einer öffentlichen Ausschreibung verbundene Konkurrenzdruck auch dazu dienen, den günstigsten Angebotspreis zu ermitteln. Mit dem öffentlichen Vergabeverfahren soll aber zugleich ein fairer Wettbewerb möglicher Anbieter sichergestellt und die Transparenz der Auftragsvergabe gewährleistet werden. Das vorgeschriebene Vergabeverfahren bezweckt daher auch die Herstellung gleicher Wettbewerbschancen für alle Unternehmen.

Angesichts dieser Zweckbestimmung ist die Entscheidung der Beklagten, von ihrem Ermessen im Wege eines Teilwiderrufs der gewährten Zuwendungen Gebrauch zu machen, nicht zu beanstanden. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, ausnahmsweise von einer Rückforderung abzusehen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der im Vorfeld der Containerkran-Beschaffung von der Beklagten abgegebenen Äußerungen. Auch danach musste der Klägerin klar sein, dass eine freihändige Vergabe nur unter den in der VOL statuierten Ausnahmevoraussetzungen zulässig ist. Sie hat diese indes nicht weiter geprüft, sondern sich trotz der vorhandenen Bedenken und ohne weitere Klärung zur freihändigen Vergabe entschieden und ist das damit verbundene Risiko bewusst eingegangen. Selbst von einer nochmaligen Befassung der Vergabestelle der Landeshauptstadt S. ist offenbar abgesehen worden.

Der von der Beklagten angeordnete Teilwiderruf in Höhe von 20 % des jeweils betroffenen Auftrages ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Beklagte darauf verwiesen, dass bereits in der unzulässigen Wahl des freihändigen Vergabeverfahrens ein schwerer Vergabeverstoß zu sehen ist. Wie bereits dargelegt, ist das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung das Kerninstrument des Vergaberechts, sodass der Einhaltung des vorgegebenen Verfahrens zentrale Bedeutung zukommt. Diese, von ihr auch erkannte Bindung hat die Klägerin nicht beachtet. Dabei hat die Beklagte zutreffend klargestellt, dass insoweit nicht von einem einmaligen oder geringfügigen Verstoß ausgegangen werden kann. Die Verstöße betreffen vielmehr fünf eigenständige Fälle und hinsichtlich des Containerkrans auch einen beachtlichen Auftragswert von mehr als 2 Millionen EUR. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin jeweils von der Erstellung der erforderlichen Vergabevermerke abgesehen und damit auch eine sorglose Handhabung dokumentiert hat. Der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf den in der benannten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf festgesetzten Widerrufsanteil von 10 % kann nicht festgestellt werden. Zu Recht hat die Beklagte auf die insoweit abweichenden Fallumstände und insbesondere darauf verwiesen, dass das Verschulden dort durch die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Beratung bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens als gemildert angesehen werden durfte. Ein das Ermessen bindender Vertrauenstatbestand ist - wie bereits ausgeführt - durch die Beklagte nicht gesetzt worden. Die Klägerin mag darauf vertraut haben, dass ein Widerruf angesichts der Äußerungen des damaligen Sachbearbeiters nicht stattfinden wird. Rechtlich ergiebige Anhaltspunkte dafür hat die Beklagte indes nicht gesetzt, so dass es auf die Frage, ob die Klägerin insoweit schutzwürdige Belange geltend machen könnte, nicht ankommt. Schließlich ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Meinung auch keine überlange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Angesichts der Tatsache, dass die vollständigen Prüfunterlagen erst im Februar 2008 vorlagen, ist die Bearbeitung vielmehr zügig erfolgt.

Auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt. Die Beklagte hat die gewährte Zuwendung nur in einer Teilhöhe von 20 % des jeweils betroffenen Auftrags widerrufen und der Klägerin damit jeweils den Großteil der bewilligten Subvention belassen. Auch insgesamt ist mit dem Teilwiderruf in Höhe von 432.983,42 EUR nur ein Bruchteil von rund 5 % der Gesamtförderung in Höhe von 8.577.427,29 EUR betroffen. Anhaltspunkte für eine unbillige Härte oder existenzgefährdende Wirkungen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

4. Schließlich ist auch die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt.

Entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Meinung begann diese Frist nicht bereits in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Beklagte Kenntnis von der freihändigen Vergabe der Aufträge erhielt. Denn dieser Umstand allein rechtfertigt den Widerruf noch nicht. Voraussetzung für einen Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ist vielmehr die auflagewidrige Vergabe. Nachdem aber unter bestimmten - und von der Klägerin hier behaupteten - Umständen auch die freihändige Vergabe den Regeln des Vergaberechts entspricht, genügt die Kenntnis von der Wahl dieser Vergabeart nicht, um einen Widerrufs-tatbestand annehmen zu können. Hierfür ist vielmehr eine Prüfung der entsprechenden Ausnahmebestimmungen erforderlich. Erst mit der Vorlage der Vergabevermerke und der Verwendungsnachweise wird die Bewilligungsbehörde aber in die Lage versetzt, die Einhaltung der Vergabestimmungen zu kontrollieren. Dementsprechend erfolgen derartige Entscheidung regelmäßig auch erst nach Abschluss der geförderten Maßnahme (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [240 f.]). Die von § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG für den Fristlauf geforderte Kenntnis umfasst daher jedenfalls auch die für eine Prüfung des Vergabeverfahrens erforderlichen Unterlagen und Nachweise. Nachdem diese - auf mehrfache Nachfragen der Beklagten - erst mit Schreiben vom 31.01.2008 vollständig vorgelegt worden sind, konnte die Widerrufsfrist daher auch frühestens mit Zugang dieses Schriftsatzes beginnen. Der Bescheid vom 30.06.2008 war daher nicht verfristet.

Im Übrigen setzt der Lauf der Widerrufsfrist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darüber hinaus voraus, dass auch die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen - und damit insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände - vollständig bekannt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 -, BVerwGE 112, 360 [362]). Demgemäß ist auch die Anhörung des Betroffenen noch abzuwarten, denn auch aus dieser können sich erhebliche Tatsachen für die von der Behörde zu treffende Ermessensentscheidung ergeben. Ob hier ausnahmsweise anderes gegolten hätte, weil der Beklagten bereits ohnehin alle für die Ermessensbetätigung relevanten Umstände bekannt gemacht wurden, kann angesichts des Zeitlaufes offenbleiben.

5. Die aufgrund des widerrufenen Zuwendungsbescheids erbrachten Leistungen sind gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG zu erstatten und nach Maßgabe des § 49a Abs. 4 VwVfG zu verzinsen.

Nach der insoweit rechtskräftigen, weil von der Beklagten nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts ist maßgeblicher Zinssatz hierfür nicht der im Gesetz benannte Satz von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, sondern der in Nr. 8.4 der ANBest-P der im Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheids geltenden Fassung ausgewiesene Zinssatz von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. Die Klägerin hat Einwände hiergegen nicht erhoben.

II.

Rechtsgrundlage für die von der Beklagten darüber hinaus für die Zeit der nicht bestimmungsgemäß verwendeten Zuwendung geltend gemachten Zinsforderung ist § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG. Danach können für Leistungen, die nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet wurden, Zinsen verlangt werden. Nr. 8.5 ANBest-P sieht auch hierfür einen Zinssatz von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vor. Der erhöhte Zinsansatz aus § 49a Abs. 3 VwVfG ist vom Verwaltungsgericht auch insoweit rechtskräftig abgesprochen worden

Unstreitig hat die Klägerin die im Dezember 2001 abgerufenen Zuwendungen in Höhe von 5.814.411,27 EUR nicht vollständig innerhalb der in Nr. 5.4 festgelegten Zweimonatsfrist verbraucht (vgl. zur Konkretisierung der „alsbaldigen“ Verwendung auch BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerw-GE 116, 332 [334 ff.]) und die Entschädigungszahlung an die Fa. B... erst fast elf Monate später geleistet. Weder diesen Umstand noch eine Abweichung von dem mit dem Antrag eingereichten Bauzeiten- und Finanzierungsplan hat die Klägerin der Bewilligungsbehörde mitgeteilt. Vielmehr hat sie aus diesen Mitteln Guthabenzinsen in Höhe von 273.562,27 EUR erwirtschaftet. Für den behaupteten Vertrauenstatbestand, den der Sachbearbeiter der Beklagten vor Abrufung der Mittel gesetzt haben soll, fehlt jeder Anhaltspunkt. Selbst wenn dabei darauf hingewiesen worden sein sollte, dass die Bereitstellung entsprechender Haushaltsmittel in künftigen Jahren nicht sicher ist, läge hierin keine Zusicherung, dass der Zinsvorteil aus bestimmungswidrig abgerufenen Zuwendungen nachträglich nicht eingefordert werden würde. Es hätte im Übrigen auch für die Klägerin offensichtlich sein müssen, dass ihr eine Befugnis zum anderweitigen Einsatz der zweckgebundenen Zuwendungen aus Rechtsgründen nicht zukommen kann und die Entscheidung hierüber auch nicht durch eine Telefonauskunft des Sachbearbeiters erfolgt.

Die Entscheidung lässt auch Ermessensfehler nicht erkennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Interesse der Klägerin von einem gemäß Nr. 8.3.1 ANBest-P möglichen Widerruf der Zuwendungen wegen nicht alsbaldiger Verwendung keinen Gebrauch gemacht hat. Eine Reduzierung der Verzinsung auf den von der Klägerin tatsächlich erzielten Zinssatz ist dagegen nicht geboten. Hiermit würde einerseits die im Gesetz und der ANBest-P getroffene Vorgabe zum Zinssatz ausgehebelt; andererseits würde hierdurch das Anlagerisiko ohne sachlichen Grund auf die öffentliche Hand verlagert. Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Festsetzung durch die Beklagte verzögert worden ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [246 f.])

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.

Beschluss vom 28. September 2011

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.028.696,82 EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG).

Nachdem der Zinssatz vom Verwaltungsgericht rechtskräftig abgesenkt wurde und hierüber im Berufungsverfahren nicht mehr zu befinden war, ist maßgeblicher Streitwert in der zweiten Instanz der in den Bescheiden ausgewiesene Erstattungsbetrag von 432.983,42 EUR zuzüglich des nach Maßgabe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts neu berechneten Zinsanspruchs in Höhe von 595.713,40 EUR (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 07.09.2011, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).