Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Dez. 2015 - XII ZB 516/14

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die teilweise Rückabwicklung eines Grundstücksüberlassungsvertrags.

2

Der Beklagte war seit 1974 mit der Enkelin der ursprünglichen Klägerin, Frau Anna S. (im Folgenden: Großmutter), verheiratet. Die Eheleute bewohnten ein Zimmer im Haus der Großeltern in der ehemaligen DDR. Der Großvater starb 1976. Mit notariellem Vertrag vom Dezember 1980 übertrug die damals 71jährige Großmutter das Eigentum an dem Hausgrundstück, dessen Einheitswert 9.000 Mark betrug, auf ihre Enkelin und den Beklagten. Die Eheleute verpflichteten sich in dem Vertrag, der Großmutter auf Lebenszeit die mietfreie Mitbewohnung des Hauses zu gestatten, ihre Räume instand zu halten und sie bei Krankheit oder Gebrechlichkeit unentgeltlich zu pflegen. Der Wert dieser Leistungen wurde in dem Vertrag mit 240 Mark jährlich angegeben. Außerdem zahlten die Eheleute aufgrund einer in dem Vertrag übernommenen Verpflichtung an die zweite Enkelin der Großmutter 4.500 Mark. In der Folgezeit nahmen sie an dem Hausgrundstück verschiedene Investitionen vor, die sich allerdings nur noch teilweise wertsteigernd auswirken. Im Mai 1996 zog der Beklagte aus dem Anwesen aus; seine Ehe ist seit April 1998 geschieden.

3

Das Landgericht hat die auf Rückauflassung eines hälftigen Miteigentumsanteils gerichtete Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Großmutter ihr Klagbegehren nur noch Zug um Zug gegen eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte angemessene Ausgleichszahlung weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat der Klage weitgehend entsprochen und den Beklagten zur Übertragung seines hälftigen Miteigentums Zug um Zug gegen eine Zahlung von 6.676,19 € (= 13.057,50 DM) verurteilt. Mit der - vom Senat angenommenen - Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

4

Die Großmutter ist im Jahre 2003 verstorben und von ihrer Tochter - der jetzigen Klägerin - allein beerbt worden; die Tochter hat den Rechtsstreit aufgenommen.

Entscheidungsgründe:

5

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

1. Das Oberlandesgericht geht zu Recht davon aus, dass der "Grundstücksüberlassungsvertrag" nicht aufgespalten und hinsichtlich der geschiedenen Ehefrau des Beklagten als Vereinbarung einer vorweggenommenen Erbfolge angesehen, im Verhältnis zum Beklagten jedoch als ein Kaufvertrag qualifiziert werden kann, bei dem sich die Großmutter zur Übertragung hälftigen Eigentums und der Beklagte zur Zahlung der Abfindung an deren andere Enkelin verpflichtet hat. Einer solchen Aufspaltung widerspräche schon der Wortlaut des Vertrags, nach dem die Pflichten aus dem Vertrag vom Beklagten und seiner geschiedenen Ehefrau gemeinsam geschuldet waren. Auch für den an die andere Enkelin zu erbringenden Betrag sollte der Beklagte nicht allein aufkommen ; vielmehr sollten nach § 1 letzter Absatz des Vertrages die Eheleute gemeinsam "die Auszahlung aus Arbeitseinkünften während des Bestehens ihrer Ehe" finanzieren.

7

2. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts stellt der "Überlassungsvertrag" ein familienbezogenes Rechtsverhältnis eigener Art dar (Art. 45 Abs. 3 ZGB, anwendbar gemäß Art. 232 § 1 EGBGB). Die Grundstücksüberlassung habe als Beitrag der Großmutter zur Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft ihrer Enkelin dienen sollen; deshalb seien auf diesen Vertrag die für ehebezogene Zuwendungen unter Ehegatten entwickelten Grundsätze analog anzuwenden. Die Vorstellung der Großmutter, die Ehe der Enkelin werde Bestand haben, sei als Geschäftsgrundlage der Zuwendung anzusehen. Mit der Scheidung der Ehe sei diese Geschäftsgrundlage entfallen. Die Großmutter könne die Rückübertragung des Grundstücks verlangen, weil die Vermögenszuordnung ohne Korrektur für sie unzumutbar sei. Die Großmutter habe mit der Zuwendung auch in die Zukunft gerichtete eigene Interessen verfolgt, da sie die Erwartung gehabt habe, auch im Falle der Pflegebedürftigkeit im Hause wohnen bleiben und darüber hinaus ihre Versorgung durch Gewährleistung freien Wohnens sicherstellen zu können. In einem solchen Falle sei ein dinglicher Rückgewähranspruch gegeben.

8

Auch diese Ausführungen lassen revisionsrechtlich bedeutsame Fehler nicht erkennen.

9

a) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Oberlandesgerichts, der hier vorliegende "Überlassungsvertrag" stelle sich als eine ehebezogene Zuwendung dar. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist bei Zuwendungen von Schwiegereltern an den Ehepartner des leiblichen Kindes zum Zwecke der Begünstigung des ehelichen Lebens regelmäßig ein Rechtsverhältnis eigener Art anzunehmen, das mit den ehebezogenen Zuwendungen unter Ehegatten vergleichbar ist (Urteil vom 4. Februar 1998 - XII ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669 f.). Für Zuwendungen, die - wie hier - der Großelternteil des einen Ehegatten dem anderen Ehegatten erbringt, kann nichts anderes gelten. Der Einordnung eines solchen Rechtsgeschäfts als ehebezogene Zuwendung steht nicht entgegen, dass die Zuwendung unter der Geltung des DDR-Rechts erfolgt ist (Senatsurteil aaO 670). Denn auch im Schuldrecht der DDR bestand kein Typenzwang; § 45 Abs. 3 ZGB/DDR gestattete es vielmehr, Verträge eigener Art abzuschließen, soweit nicht gegen zwingende Normen oder den Zweck der Gesetze verstoßen wurde. Ein solcher Vertrag liegt hier vor.

10

Der besondere ehebezogene Charakter der Zuwendung an den Beklagten wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Beklagte und seine (damalige) Ehefrau in dem Überlassungsvertrag der Großmutter ein Wohnrecht einräumten und sich verpflichteten, sie im Falle der Pflegebedürftigkeit zu betreuen sowie an deren andere Enkelin einen Ausgleichsbetrag zu zahlen. Die Verpflichtung zu derartigen Gegenleistungen könnte die Absicht der Großmutter, das eheliche Leben des Beklagten zu begünstigen, nur dann ausschließen, wenn die von den Eheleuten übernommenen Verpflichtungen sich nach dem Willen der Vertragsparteien als vollwertige Gegenleistung für den Erwerb des zugewandten Vermögensgegenstandes darstellten. Das ist jedoch nicht dargetan. Die Großmutter wollte ihre beiden Enkelinnen im wesentlichen wirtschaftlich gleichmäßig bedenken; sie hat ihrer einen Enkelin und dem mit dieser verheirateten Beklagten ihr Grundstück, der andern Enkelin aber einen Ausgleichsbetrag zugewandt , der dem hälftigen Einheitswert dieses Grundstücks entsprach. Dass die dabei auf die eine Enkelin und den Beklagten entfallende Vermögenshälfte durch weitergehende, mit jährlich 240 Mark bewertete Leistungspflichten geschmälert wurde, schließt einen verbleibenden Ehebezug der Zuwendung an den Beklagten nicht aus. Zwar mögen die auf Lebenszeit der Großmutter geschuldeten Leistungen - auf der Grundlage der im Überlassungsvertrag vorgenommenen Bewertung und angesichts des von der Großmutter tatsächlich erreichten hohen Lebensalters - den Wert des zugewandten Grundstücks, soweit er nicht bereits durch die Ausgleichszahlung an die andere Enkelin abgegolten ist, im Zeitpunkt der Scheidung des Beklagten bereits zu einem nicht unerheblichen Teil erschöpft haben. Der im Überlassungsvertrag angesetzte Wert dieser Leistungen gibt jedoch nicht notwendig deren tatsächlichen Wert wieder; außerdem war die geschuldete Leistungsdauer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbar.

11

b) Revisionsrechtlich bedenkenfrei ist auch die Annahme des Oberlandesgerichts , mit der Scheidung der Ehe des Beklagten mit der Enkelin sei die Geschäftsgrundlage der Zuwendung der Großmutter, soweit sie dem Beklagten zugute gekommen sei, entfallen. Ausweislich des Überlassungsvertrags haben der Beklagte und seine damalige Ehefrau das Grundstück der Großmutter zu gemeinschaftlichem Eigentum und Vermögen erworben. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Eheleute nach dem Beitritt nicht (gemäß Art. 234 § 4 Abs. 2 Satz 1 EGBGB) für den Fortbestand ihres bisheri- gen Güterstandes optiert haben und deshalb (gemäß Art. 234 § 4 a EGBGB) an dem Grundstück Eigentum der Eheleute zu gleichen Bruchteilen entstanden ist. Das hat zur Folge, dass der Beklagte fortan über seinen Eigentumsanteil allein verfügen und auch grundsätzlich die Teilungsversteigerung betreiben kann. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Oberlandesgericht diesen Umstand, der das Wohnrecht der Großmutter und den von ihr verfolgten Versorgungszweck gefährdete , sowie die Scheidung der Ehe des Beklagten, von deren Fortbestand die Parteien bei der Grundstücksüberlassung ausgegangen sind, als Wegfall der Geschäftsgrundlage wertet. Der ursprüngliche Vortrag der Großmutter, das Scheitern der Ehe des Beklagten mit ihrer Enkelin "habe überhaupt nichts mit der Rückabwicklung dieses Grundstücksvertrages zu tun", hindert eine solche Wertung nicht. Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision meint - in diesem Vortrag überhaupt eine Tatsachenbehauptung zu finden ist, der Beklagte sich eine solche Behauptung zu eigen gemacht hat und die Großmutter diese Behauptung - weil zugestanden - später nicht mehr widerrufen konnte (zur möglichen Bindungswirkung eines vorweggenommenen Geständnisses etwa BGH Urteil vom 13. November 2003 - III ZR 70/03 - NJW 2004, 513, 515 f.; Zöller /Greger ZPO 25. Aufl. § 288 Rdn. 3 a). Jedenfalls reicht schon das bloße Risiko der Großmutter, im Zuge der güterrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten die mit dem Vertrag bezweckte Möglichkeit zu verlieren, ihren Lebensabend in ihrem bisherigen Haus zu verbringen, aus, um die Geschäftsgrundlage der Grundstücksüberlassung, soweit sie dem Beklagten zugute gekommen ist, als entfallen anzusehen. Einer ernstlichen Drohung des Beklagten mit einer Teilungsversteigerung bedurfte es für einen solchen Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht.

12

c) Die aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage grundsätzlich vorzunehmende Vertragsanpassung führt im Bereich der ehebezogenen Zuwendungen unter Ehegatten nur in seltenen Ausnahmefällen zu einer Rückgewähr des zugewandten Gegenstandes. Ähnliches gilt bei Zuwendungen von Eltern oder Großeltern eines Ehegatten an den mit ihnen nicht verwandten anderen Ehegatten (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 1998 aaO 670). Soweit die Ehe Bestand gehabt hat, ist der Zweck der Zuwendung jedenfalls teilweise erreicht, so dass das Zugewendete in der Regel nicht voll wird zurückgegeben werden müssen. Ausnahmen sind denkbar, wenn nur die Rückgewähr geeignet erscheint , einen untragbaren, mit Treu und Glauben unvereinbaren Zustand zu vermeiden. Ob die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles vorliegen, unterliegt im Wesentlichen tatrichterlicher Beurteilung (BGHZ 68, 299, 305). Das Oberlandesgericht hat diese Voraussetzungen bejaht und darin gesehen, dass die Großmutter den von ihr maßgeblich verfolgten Versorgungszweck ohne die Rückgewähr des für den Beklagten begründeten Miteigentums nicht verwirklichen konnte. Dagegen ist - jedenfalls für den Fall einer ehebezogenen Zuwendung durch Schwiegereltern oder Schwiegergroßeltern - revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Insbesondere steht der Umstand, dass der Vertrag im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bereits rund 18 Jahre bestanden hatte, der Beurteilung des Oberlandesgerichts nicht entgegen. Denn die vom Beklagten und seiner früheren Ehefrau übernommene Leistungspflicht bestand , weil auf Lebenszeit der Großmutter eingegangen, zu diesem Zeitpunkt fort. Außerdem kann der nicht unerhebliche Umfang der vom Beklagten bis dahin bereits erbrachten Leistungen bei der Bemessung der Ausgleichungspflicht Berücksichtigung finden.

13

3. Das Oberlandesgericht geht - im Ansatzpunkt zutreffend - davon aus, dass auch in Fällen, in denen der Wegfall der Geschäftsgrundlage ausnahmsweise einen Anspruch auf Rückgewähr in Natur begründet, diese Rückgewährpflicht von vornherein nur unter Berücksichtigung eines nach den Umständen des Einzelfalles gerechtfertigten Ausgleichs in Betracht kommt. Insoweit muss das wirtschaftliche Ergebnis einer dinglichen Rückgewähr identisch mit dem eines bloß schuldrechtlichen Rückausgleichs sein (Senatsurteile vom 4. Februar 1998 aaO und vom 28. Oktober 1998 - XII ZR 255/96 - FamRZ 1999, 365, 367). Die danach Zug um Zug gegen Rückauflassung des hälftigen Grundeigentums zu erbringende Ausgleichszahlung will das Oberlandesgericht gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung des hälftigen Wertes der von den Ehegatten vorgenommenen und noch vorhandenen Verwendungen auf das Grundstück mit (14.115 DM für die Errichtung einer Garage + 4.500 DM für Außenanlagen + 7.500 DM für Wertverbesserungen an Dach und Hauswasseranlage = 26.115 DM, abzüglich des auf die geschiedene Ehefrau des Beklagten entfallenden hälftigen Anteils dieser Verwendungen =) 13.057,50 DM bemessen.

14

Diese Bemessung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

15

Der Ausgleich soll bewirken, dass sich der in Natur rückgewährpflichtige Ehegatte im wirtschaftlichen Ergebnis nicht anders steht als er stünde, wenn ihm der zugewandte Gegenstand verbliebe und der Zuwendende von ihm für die Zuwendung, soweit deren Geschäftsgrundlage entfallen ist, seinerseits eine Ausgleichszahlung verlangen könnte (vgl. Wagenitz in Schwab/Hahne, Familienrecht im Brennpunkt, 2004, 160, 172). In diesem Falle erschöpft sich die vom Zuwendungsempfänger nach Billigkeit geschuldete Ausgleichszahlung jedenfalls in dem Wert der Zuwendung, soweit dieser nicht bereits durch Leistungen aufgewogen wird, die der Zuwendungsempfänger im Hinblick auf die Zuwendung an den Zuwendenden erbracht hat; Wertsteigerungen, die der zugewandte Gegenstand nach der Zuwendung erfahren hat, verbleiben ebenso wie der zugewandte Gegenstand selbst grundsätzlich dem Zuwendungsempfänger (vgl. bereits Senatsurteil vom 28. Oktober 1998 aaO 365). Hat - wie hier - der Zuwendungsempfänger den Zuwendungsgegenstand in Natur zurückzugewähren, gelten diese Grundsätze entsprechend: Der Zuwendende hat dem Zuwen- dungsempfänger - Zug um Zug gegen Rückgewähr - grundsätzlich diejenigen Leistungen auszugleichen, die dieser mit Rücksicht auf die Zuwendung erbracht hat und für deren Erbringung ebenfalls die Geschäftsgrundlage entfallen ist. Bei der Bemessung des Wertes dieser Leistungen ist nicht von den im Zeitpunkt der Leistungserbringung maßgebenden Nominalwerten auszugehen; vielmehr ist der Zeitwert dieser Leistungen in dem Verhältnis anzuheben, um den auch der Wert des in Natur zurückzugewährenden Zuwendungsgegenstandes in der Zeit zwischen der Leistungserbringung und dem Wegfall der Geschäftsgrundlage der Zuwendung gestiegen ist; denn in diesem Verhältnis gebührt die Wertsteigerung des Zuwendungsgegenstandes dem zur Rückgewähr in Natur verpflichteten Zuwendungsempfänger. Das hat das Oberlandesgericht nicht beachtet. Im Einzelnen:

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a) Das Oberlandesgericht hat bei der Ermittlung des Ausgleichs nicht berücksichtigt , dass die Großmutter den Eheleuten das Grundstück nur gegen eine Abfindungszahlung an ihre andere Enkelin überlassen hat. In dem Verhältnis , in dem diese Abfindung zum damaligen Verkehrswert des Grundstücks stand, stellt sich die Überlassung als eine teilweise entgeltliche Verfügung dar. Das von den Eheleuten gezahlte Entgelt hindert, wie ausgeführt, zwar nicht, die Verfügung zugunsten des Beklagten als auf dessen Ehe bezogen anzusehen; in die Bemessung des gegen Rückgewähr der ehebezogenen Verfügung zu leistenden Ausgleichs muss dieses Entgelt jedoch nach Billigkeit einbezogen werden. Das hat das Oberlandesgericht unterlassen. Bei der gebotenen Einbeziehung kann der in (DDR-)Mark entrichtete Abfindungsbetrag nicht mit dem nominal entsprechenden DM-Betrag in Ansatz gebracht werden. Da die Eheleute das Eigentum am Grundstück der Großmutter in Ansehung der Abfindung teilweise entgeltlich erworben haben, gebührt vielmehr auch der Wertzuwachs, den dieses Grundstück inzwischen aufgrund der deutschen Einheit erfahren hat, in dem Umfang den Erwerbern, in dem sie dieses Grundstück entgeltlich erworben haben (vgl. bereits Senatsurteil vom 28. Oktober 1998 aaO); denn insoweit ergeben sich zwischen einem vor der Wiedervereinigung vereinbarten und durchgeführten Grundstückskauf und der hier vorliegenden familienrechtlich geprägten Grundstücksüberlassung keine Unterschiede: In beiden Fällen ist für den erworbenen Gegenstand ein Preis entrichtet worden. Mit der Übereignung des Gegenstandes trägt der Erwerber dessen rechtliches und wirtschaftliches Schicksal allein; insoweit fällt ihm auch ein wiedervereinigungsbedingter Wertzuwachs allein an. Im Ergebnis wird deshalb der Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des "Überlassungsvertrags" zu dem Verkehrswert im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ins Verhältnis zu setzen sein. Mit diesem Verhältniswert ist die von beiden Ehegatten in (DDR-)Mark erbrachte Abfindung zu multiplizieren; die Hälfte des sich daraus ergebenden Betrages gebührt dem Beklagten als Ausgleich.

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b) Diese Überlegungen gelten sinngemäß auch für die vom Beklagten und seiner geschiedenen Ehefrau an die Großmutter erbrachten sonstigen Leistungen. Das Oberlandesgericht hat die langjährige Mitbenutzung des Hauses durch die Großmutter sowie etwaige von den Eheleuten an die Großmutter vertragsgemäß erbrachte Betreuungs- oder Pflegeleistungen bei der Bemessung des Ausgleichs nach Billigkeit unberücksichtigt gelassen. Das ist nicht richtig. Das der Großmutter in dem "Überlassungsvertrag" eingeräumte Wohnrecht stellt sich ebenso wie die von den Eheleuten übernommene Betreuungs- und Pflegeverpflichtung als eine Gegenleistung für die Übereignung des Grundstücks dar, das dieser insoweit den Charakter einer unentgeltlichen Zuwendung nimmt und deshalb bei der Bemessung des gegen Rückgewähr des Grundstücks zu leistenden Ausgleichs nach Billigkeit einbezogen werden muss. Dabei ist der Wert von Wohnrecht und Pflegeverpflichtung unter Zugrundelegung der im Zeitpunkt des Überlassungsvertrags bestehenden Lebenserwartung zu kapitalisieren. Von dem so ermittelten Betrag ist der kapitalisierte Wert in Abzug zu bringen, der dem Wohnrecht und der Pflegeverpflichtung im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage - wiederum unter Zugrundelegung der Lebenserwartung - noch zukommt; denn insoweit hat der Beklagte mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage die ursprünglich geschuldeten Leistungen nicht mehr zu erbringen. Die sich aus den beiden Werten ergebende Differenz bildet den Wert der von den Eheleuten erbrachten Wohn- und Pflegeleistungen. Er ist mit dem Verhältniswert zu multiplizieren, der sich aus den Verkehrwerten des Grundstücks im Zeitpunkt des Überlassungsvertrags und im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergibt. Das Produkt gebührt - als DM-Betrag, im Hinblick auf die von beiden Ehegatten gemeinsam erbrachten Leistungen jedoch nur hälftig - dem Beklagten.

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c) Rechtlichen Bedenken begegnet schließlich die Auffassung des Oberlandesgerichts , die von dem Beklagten und seiner Ehefrau getätigten Verwendungen seien bei der Ermittlung des Ausgleichs nur insoweit zu berücksichtigen , als die durch sie bewirkten Wertsteigerungen noch vorhanden seien. Wie der Senat bereits klargestellt hat, geht es bei der Bemessung des dem rückgewährpflichtigen Zuwendungsempfänger geschuldeten Ausgleichs in Fällen der vorliegenden Art nicht um eine Rückabwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen ; Maßstab sind vielmehr die Grundsätze der Billigkeit , die einen Aufwendungsersatz rechtfertigen (Senatsurteil vom 28. Oktober 1998 aaO). Daher sind auch solche Aufwendungen berücksichtigungsfähig, die im Vertrauen auf den Fortbestand der Eigentümerstellung zur Erhaltung oder Verschönerung gemacht worden sind, ohne dass sie sich in einem bleibenden Wertanstieg des Grundstücks niedergeschlagen haben. Freilich werden vom Zuwendungsempfänger getätigte Verwendungen nicht generell und mit dem jeweils für sie aufgewandten Geldbetrag in Ansatz gebracht werden können. Rückgewähr und Ausgleich sollen das Vertragsgefüge im Hinblick auf den Wegfall seiner Geschäftsgrundlage anpassen. Soweit die Eheleute und die Großmutter im selben Haus zusammengelebt haben, ist der Zweck der Zuwendung jedenfalls teilweise erreicht. Verwendungen, die der rückgewährpflichtige Ehegatte bis zur Scheidung getätigt hat, stellen sich aber grundsätzlich nur als ein Korrelat des mietfreien Wohnens dar; in diesem Umfang sind sie - nicht anders als der dem rückgewährpflichtigen Ehegatten entschädigungslos verbleibende Gebrauchsvorteil - als von der Geschäftsgrundlage gedeckt anzusehen und deshalb bei der Bemessung des Ausgleichs nach Billigkeit außer Betracht zu lassen.

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4. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden. Die Bestimmung des vom rückgewährpflichtigen Ehegatten zu beanspruchenden Ausgleichs nach Billigkeit unterliegt weitgehend tatrichterlicher Beurteilung, für die hier zudem notwendige Feststellungen - etwa über den Grundstückswert im Scheidungszeitpunkt , über Art und Umfang der vom Beklagten und seiner früheren Ehefrau bis zu Scheidung getätigten Verwendungen sowie ihrer sonstigen an die Großmutter vereinbarungsgemäß erbrachten Leistungen - fehlen. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die für einen umfassenden Ausgleich nach Billigkeit erforderlichen Feststellungen trifft und auf dieser Grundlage - gegebenenfalls unter Heranziehung des § 287 ZPO - den Ausgleichsbetrag bestimmt.

Hahne Sprick RiBGH Wagenitz ist krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Fuchs Dose

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 08.02.2001 - 10 O 310/98 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.01.2002 - 5 U 63/01 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die teilweise Rückabwicklung eines Grundstücksüberlassungsvertrags.

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Der Beklagte war seit 1974 mit der Enkelin der ursprünglichen Klägerin, Frau Anna S. (im Folgenden: Großmutter), verheiratet. Die Eheleute bewohnten ein Zimmer im Haus der Großeltern in der ehemaligen DDR. Der Großvater starb 1976. Mit notariellem Vertrag vom Dezember 1980 übertrug die damals 71jährige Großmutter das Eigentum an dem Hausgrundstück, dessen Einheitswert 9.000 Mark betrug, auf ihre Enkelin und den Beklagten. Die Eheleute verpflichteten sich in dem Vertrag, der Großmutter auf Lebenszeit die mietfreie Mitbewohnung des Hauses zu gestatten, ihre Räume instand zu halten und sie bei Krankheit oder Gebrechlichkeit unentgeltlich zu pflegen. Der Wert dieser Leistungen wurde in dem Vertrag mit 240 Mark jährlich angegeben. Außerdem zahlten die Eheleute aufgrund einer in dem Vertrag übernommenen Verpflichtung an die zweite Enkelin der Großmutter 4.500 Mark. In der Folgezeit nahmen sie an dem Hausgrundstück verschiedene Investitionen vor, die sich allerdings nur noch teilweise wertsteigernd auswirken. Im Mai 1996 zog der Beklagte aus dem Anwesen aus; seine Ehe ist seit April 1998 geschieden.

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Das Landgericht hat die auf Rückauflassung eines hälftigen Miteigentumsanteils gerichtete Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Großmutter ihr Klagbegehren nur noch Zug um Zug gegen eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte angemessene Ausgleichszahlung weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat der Klage weitgehend entsprochen und den Beklagten zur Übertragung seines hälftigen Miteigentums Zug um Zug gegen eine Zahlung von 6.676,19 € (= 13.057,50 DM) verurteilt. Mit der - vom Senat angenommenen - Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

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Die Großmutter ist im Jahre 2003 verstorben und von ihrer Tochter - der jetzigen Klägerin - allein beerbt worden; die Tochter hat den Rechtsstreit aufgenommen.

Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Oberlandesgericht geht zu Recht davon aus, dass der "Grundstücksüberlassungsvertrag" nicht aufgespalten und hinsichtlich der geschiedenen Ehefrau des Beklagten als Vereinbarung einer vorweggenommenen Erbfolge angesehen, im Verhältnis zum Beklagten jedoch als ein Kaufvertrag qualifiziert werden kann, bei dem sich die Großmutter zur Übertragung hälftigen Eigentums und der Beklagte zur Zahlung der Abfindung an deren andere Enkelin verpflichtet hat. Einer solchen Aufspaltung widerspräche schon der Wortlaut des Vertrags, nach dem die Pflichten aus dem Vertrag vom Beklagten und seiner geschiedenen Ehefrau gemeinsam geschuldet waren. Auch für den an die andere Enkelin zu erbringenden Betrag sollte der Beklagte nicht allein aufkommen ; vielmehr sollten nach § 1 letzter Absatz des Vertrages die Eheleute gemeinsam "die Auszahlung aus Arbeitseinkünften während des Bestehens ihrer Ehe" finanzieren.

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2. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts stellt der "Überlassungsvertrag" ein familienbezogenes Rechtsverhältnis eigener Art dar (Art. 45 Abs. 3 ZGB, anwendbar gemäß Art. 232 § 1 EGBGB). Die Grundstücksüberlassung habe als Beitrag der Großmutter zur Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft ihrer Enkelin dienen sollen; deshalb seien auf diesen Vertrag die für ehebezogene Zuwendungen unter Ehegatten entwickelten Grundsätze analog anzuwenden. Die Vorstellung der Großmutter, die Ehe der Enkelin werde Bestand haben, sei als Geschäftsgrundlage der Zuwendung anzusehen. Mit der Scheidung der Ehe sei diese Geschäftsgrundlage entfallen. Die Großmutter könne die Rückübertragung des Grundstücks verlangen, weil die Vermögenszuordnung ohne Korrektur für sie unzumutbar sei. Die Großmutter habe mit der Zuwendung auch in die Zukunft gerichtete eigene Interessen verfolgt, da sie die Erwartung gehabt habe, auch im Falle der Pflegebedürftigkeit im Hause wohnen bleiben und darüber hinaus ihre Versorgung durch Gewährleistung freien Wohnens sicherstellen zu können. In einem solchen Falle sei ein dinglicher Rückgewähranspruch gegeben.

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Auch diese Ausführungen lassen revisionsrechtlich bedeutsame Fehler nicht erkennen.

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a) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Oberlandesgerichts, der hier vorliegende "Überlassungsvertrag" stelle sich als eine ehebezogene Zuwendung dar. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist bei Zuwendungen von Schwiegereltern an den Ehepartner des leiblichen Kindes zum Zwecke der Begünstigung des ehelichen Lebens regelmäßig ein Rechtsverhältnis eigener Art anzunehmen, das mit den ehebezogenen Zuwendungen unter Ehegatten vergleichbar ist (Urteil vom 4. Februar 1998 - XII ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669 f.). Für Zuwendungen, die - wie hier - der Großelternteil des einen Ehegatten dem anderen Ehegatten erbringt, kann nichts anderes gelten. Der Einordnung eines solchen Rechtsgeschäfts als ehebezogene Zuwendung steht nicht entgegen, dass die Zuwendung unter der Geltung des DDR-Rechts erfolgt ist (Senatsurteil aaO 670). Denn auch im Schuldrecht der DDR bestand kein Typenzwang; § 45 Abs. 3 ZGB/DDR gestattete es vielmehr, Verträge eigener Art abzuschließen, soweit nicht gegen zwingende Normen oder den Zweck der Gesetze verstoßen wurde. Ein solcher Vertrag liegt hier vor.

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Der besondere ehebezogene Charakter der Zuwendung an den Beklagten wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Beklagte und seine (damalige) Ehefrau in dem Überlassungsvertrag der Großmutter ein Wohnrecht einräumten und sich verpflichteten, sie im Falle der Pflegebedürftigkeit zu betreuen sowie an deren andere Enkelin einen Ausgleichsbetrag zu zahlen. Die Verpflichtung zu derartigen Gegenleistungen könnte die Absicht der Großmutter, das eheliche Leben des Beklagten zu begünstigen, nur dann ausschließen, wenn die von den Eheleuten übernommenen Verpflichtungen sich nach dem Willen der Vertragsparteien als vollwertige Gegenleistung für den Erwerb des zugewandten Vermögensgegenstandes darstellten. Das ist jedoch nicht dargetan. Die Großmutter wollte ihre beiden Enkelinnen im wesentlichen wirtschaftlich gleichmäßig bedenken; sie hat ihrer einen Enkelin und dem mit dieser verheirateten Beklagten ihr Grundstück, der andern Enkelin aber einen Ausgleichsbetrag zugewandt , der dem hälftigen Einheitswert dieses Grundstücks entsprach. Dass die dabei auf die eine Enkelin und den Beklagten entfallende Vermögenshälfte durch weitergehende, mit jährlich 240 Mark bewertete Leistungspflichten geschmälert wurde, schließt einen verbleibenden Ehebezug der Zuwendung an den Beklagten nicht aus. Zwar mögen die auf Lebenszeit der Großmutter geschuldeten Leistungen - auf der Grundlage der im Überlassungsvertrag vorgenommenen Bewertung und angesichts des von der Großmutter tatsächlich erreichten hohen Lebensalters - den Wert des zugewandten Grundstücks, soweit er nicht bereits durch die Ausgleichszahlung an die andere Enkelin abgegolten ist, im Zeitpunkt der Scheidung des Beklagten bereits zu einem nicht unerheblichen Teil erschöpft haben. Der im Überlassungsvertrag angesetzte Wert dieser Leistungen gibt jedoch nicht notwendig deren tatsächlichen Wert wieder; außerdem war die geschuldete Leistungsdauer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbar.

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b) Revisionsrechtlich bedenkenfrei ist auch die Annahme des Oberlandesgerichts , mit der Scheidung der Ehe des Beklagten mit der Enkelin sei die Geschäftsgrundlage der Zuwendung der Großmutter, soweit sie dem Beklagten zugute gekommen sei, entfallen. Ausweislich des Überlassungsvertrags haben der Beklagte und seine damalige Ehefrau das Grundstück der Großmutter zu gemeinschaftlichem Eigentum und Vermögen erworben. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Eheleute nach dem Beitritt nicht (gemäß Art. 234 § 4 Abs. 2 Satz 1 EGBGB) für den Fortbestand ihres bisheri- gen Güterstandes optiert haben und deshalb (gemäß Art. 234 § 4 a EGBGB) an dem Grundstück Eigentum der Eheleute zu gleichen Bruchteilen entstanden ist. Das hat zur Folge, dass der Beklagte fortan über seinen Eigentumsanteil allein verfügen und auch grundsätzlich die Teilungsversteigerung betreiben kann. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Oberlandesgericht diesen Umstand, der das Wohnrecht der Großmutter und den von ihr verfolgten Versorgungszweck gefährdete , sowie die Scheidung der Ehe des Beklagten, von deren Fortbestand die Parteien bei der Grundstücksüberlassung ausgegangen sind, als Wegfall der Geschäftsgrundlage wertet. Der ursprüngliche Vortrag der Großmutter, das Scheitern der Ehe des Beklagten mit ihrer Enkelin "habe überhaupt nichts mit der Rückabwicklung dieses Grundstücksvertrages zu tun", hindert eine solche Wertung nicht. Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision meint - in diesem Vortrag überhaupt eine Tatsachenbehauptung zu finden ist, der Beklagte sich eine solche Behauptung zu eigen gemacht hat und die Großmutter diese Behauptung - weil zugestanden - später nicht mehr widerrufen konnte (zur möglichen Bindungswirkung eines vorweggenommenen Geständnisses etwa BGH Urteil vom 13. November 2003 - III ZR 70/03 - NJW 2004, 513, 515 f.; Zöller /Greger ZPO 25. Aufl. § 288 Rdn. 3 a). Jedenfalls reicht schon das bloße Risiko der Großmutter, im Zuge der güterrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten die mit dem Vertrag bezweckte Möglichkeit zu verlieren, ihren Lebensabend in ihrem bisherigen Haus zu verbringen, aus, um die Geschäftsgrundlage der Grundstücksüberlassung, soweit sie dem Beklagten zugute gekommen ist, als entfallen anzusehen. Einer ernstlichen Drohung des Beklagten mit einer Teilungsversteigerung bedurfte es für einen solchen Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht.

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c) Die aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage grundsätzlich vorzunehmende Vertragsanpassung führt im Bereich der ehebezogenen Zuwendungen unter Ehegatten nur in seltenen Ausnahmefällen zu einer Rückgewähr des zugewandten Gegenstandes. Ähnliches gilt bei Zuwendungen von Eltern oder Großeltern eines Ehegatten an den mit ihnen nicht verwandten anderen Ehegatten (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 1998 aaO 670). Soweit die Ehe Bestand gehabt hat, ist der Zweck der Zuwendung jedenfalls teilweise erreicht, so dass das Zugewendete in der Regel nicht voll wird zurückgegeben werden müssen. Ausnahmen sind denkbar, wenn nur die Rückgewähr geeignet erscheint , einen untragbaren, mit Treu und Glauben unvereinbaren Zustand zu vermeiden. Ob die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles vorliegen, unterliegt im Wesentlichen tatrichterlicher Beurteilung (BGHZ 68, 299, 305). Das Oberlandesgericht hat diese Voraussetzungen bejaht und darin gesehen, dass die Großmutter den von ihr maßgeblich verfolgten Versorgungszweck ohne die Rückgewähr des für den Beklagten begründeten Miteigentums nicht verwirklichen konnte. Dagegen ist - jedenfalls für den Fall einer ehebezogenen Zuwendung durch Schwiegereltern oder Schwiegergroßeltern - revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Insbesondere steht der Umstand, dass der Vertrag im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bereits rund 18 Jahre bestanden hatte, der Beurteilung des Oberlandesgerichts nicht entgegen. Denn die vom Beklagten und seiner früheren Ehefrau übernommene Leistungspflicht bestand , weil auf Lebenszeit der Großmutter eingegangen, zu diesem Zeitpunkt fort. Außerdem kann der nicht unerhebliche Umfang der vom Beklagten bis dahin bereits erbrachten Leistungen bei der Bemessung der Ausgleichungspflicht Berücksichtigung finden.

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3. Das Oberlandesgericht geht - im Ansatzpunkt zutreffend - davon aus, dass auch in Fällen, in denen der Wegfall der Geschäftsgrundlage ausnahmsweise einen Anspruch auf Rückgewähr in Natur begründet, diese Rückgewährpflicht von vornherein nur unter Berücksichtigung eines nach den Umständen des Einzelfalles gerechtfertigten Ausgleichs in Betracht kommt. Insoweit muss das wirtschaftliche Ergebnis einer dinglichen Rückgewähr identisch mit dem eines bloß schuldrechtlichen Rückausgleichs sein (Senatsurteile vom 4. Februar 1998 aaO und vom 28. Oktober 1998 - XII ZR 255/96 - FamRZ 1999, 365, 367). Die danach Zug um Zug gegen Rückauflassung des hälftigen Grundeigentums zu erbringende Ausgleichszahlung will das Oberlandesgericht gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung des hälftigen Wertes der von den Ehegatten vorgenommenen und noch vorhandenen Verwendungen auf das Grundstück mit (14.115 DM für die Errichtung einer Garage + 4.500 DM für Außenanlagen + 7.500 DM für Wertverbesserungen an Dach und Hauswasseranlage = 26.115 DM, abzüglich des auf die geschiedene Ehefrau des Beklagten entfallenden hälftigen Anteils dieser Verwendungen =) 13.057,50 DM bemessen.

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Diese Bemessung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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Der Ausgleich soll bewirken, dass sich der in Natur rückgewährpflichtige Ehegatte im wirtschaftlichen Ergebnis nicht anders steht als er stünde, wenn ihm der zugewandte Gegenstand verbliebe und der Zuwendende von ihm für die Zuwendung, soweit deren Geschäftsgrundlage entfallen ist, seinerseits eine Ausgleichszahlung verlangen könnte (vgl. Wagenitz in Schwab/Hahne, Familienrecht im Brennpunkt, 2004, 160, 172). In diesem Falle erschöpft sich die vom Zuwendungsempfänger nach Billigkeit geschuldete Ausgleichszahlung jedenfalls in dem Wert der Zuwendung, soweit dieser nicht bereits durch Leistungen aufgewogen wird, die der Zuwendungsempfänger im Hinblick auf die Zuwendung an den Zuwendenden erbracht hat; Wertsteigerungen, die der zugewandte Gegenstand nach der Zuwendung erfahren hat, verbleiben ebenso wie der zugewandte Gegenstand selbst grundsätzlich dem Zuwendungsempfänger (vgl. bereits Senatsurteil vom 28. Oktober 1998 aaO 365). Hat - wie hier - der Zuwendungsempfänger den Zuwendungsgegenstand in Natur zurückzugewähren, gelten diese Grundsätze entsprechend: Der Zuwendende hat dem Zuwen- dungsempfänger - Zug um Zug gegen Rückgewähr - grundsätzlich diejenigen Leistungen auszugleichen, die dieser mit Rücksicht auf die Zuwendung erbracht hat und für deren Erbringung ebenfalls die Geschäftsgrundlage entfallen ist. Bei der Bemessung des Wertes dieser Leistungen ist nicht von den im Zeitpunkt der Leistungserbringung maßgebenden Nominalwerten auszugehen; vielmehr ist der Zeitwert dieser Leistungen in dem Verhältnis anzuheben, um den auch der Wert des in Natur zurückzugewährenden Zuwendungsgegenstandes in der Zeit zwischen der Leistungserbringung und dem Wegfall der Geschäftsgrundlage der Zuwendung gestiegen ist; denn in diesem Verhältnis gebührt die Wertsteigerung des Zuwendungsgegenstandes dem zur Rückgewähr in Natur verpflichteten Zuwendungsempfänger. Das hat das Oberlandesgericht nicht beachtet. Im Einzelnen:

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a) Das Oberlandesgericht hat bei der Ermittlung des Ausgleichs nicht berücksichtigt , dass die Großmutter den Eheleuten das Grundstück nur gegen eine Abfindungszahlung an ihre andere Enkelin überlassen hat. In dem Verhältnis , in dem diese Abfindung zum damaligen Verkehrswert des Grundstücks stand, stellt sich die Überlassung als eine teilweise entgeltliche Verfügung dar. Das von den Eheleuten gezahlte Entgelt hindert, wie ausgeführt, zwar nicht, die Verfügung zugunsten des Beklagten als auf dessen Ehe bezogen anzusehen; in die Bemessung des gegen Rückgewähr der ehebezogenen Verfügung zu leistenden Ausgleichs muss dieses Entgelt jedoch nach Billigkeit einbezogen werden. Das hat das Oberlandesgericht unterlassen. Bei der gebotenen Einbeziehung kann der in (DDR-)Mark entrichtete Abfindungsbetrag nicht mit dem nominal entsprechenden DM-Betrag in Ansatz gebracht werden. Da die Eheleute das Eigentum am Grundstück der Großmutter in Ansehung der Abfindung teilweise entgeltlich erworben haben, gebührt vielmehr auch der Wertzuwachs, den dieses Grundstück inzwischen aufgrund der deutschen Einheit erfahren hat, in dem Umfang den Erwerbern, in dem sie dieses Grundstück entgeltlich erworben haben (vgl. bereits Senatsurteil vom 28. Oktober 1998 aaO); denn insoweit ergeben sich zwischen einem vor der Wiedervereinigung vereinbarten und durchgeführten Grundstückskauf und der hier vorliegenden familienrechtlich geprägten Grundstücksüberlassung keine Unterschiede: In beiden Fällen ist für den erworbenen Gegenstand ein Preis entrichtet worden. Mit der Übereignung des Gegenstandes trägt der Erwerber dessen rechtliches und wirtschaftliches Schicksal allein; insoweit fällt ihm auch ein wiedervereinigungsbedingter Wertzuwachs allein an. Im Ergebnis wird deshalb der Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des "Überlassungsvertrags" zu dem Verkehrswert im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ins Verhältnis zu setzen sein. Mit diesem Verhältniswert ist die von beiden Ehegatten in (DDR-)Mark erbrachte Abfindung zu multiplizieren; die Hälfte des sich daraus ergebenden Betrages gebührt dem Beklagten als Ausgleich.

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b) Diese Überlegungen gelten sinngemäß auch für die vom Beklagten und seiner geschiedenen Ehefrau an die Großmutter erbrachten sonstigen Leistungen. Das Oberlandesgericht hat die langjährige Mitbenutzung des Hauses durch die Großmutter sowie etwaige von den Eheleuten an die Großmutter vertragsgemäß erbrachte Betreuungs- oder Pflegeleistungen bei der Bemessung des Ausgleichs nach Billigkeit unberücksichtigt gelassen. Das ist nicht richtig. Das der Großmutter in dem "Überlassungsvertrag" eingeräumte Wohnrecht stellt sich ebenso wie die von den Eheleuten übernommene Betreuungs- und Pflegeverpflichtung als eine Gegenleistung für die Übereignung des Grundstücks dar, das dieser insoweit den Charakter einer unentgeltlichen Zuwendung nimmt und deshalb bei der Bemessung des gegen Rückgewähr des Grundstücks zu leistenden Ausgleichs nach Billigkeit einbezogen werden muss. Dabei ist der Wert von Wohnrecht und Pflegeverpflichtung unter Zugrundelegung der im Zeitpunkt des Überlassungsvertrags bestehenden Lebenserwartung zu kapitalisieren. Von dem so ermittelten Betrag ist der kapitalisierte Wert in Abzug zu bringen, der dem Wohnrecht und der Pflegeverpflichtung im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage - wiederum unter Zugrundelegung der Lebenserwartung - noch zukommt; denn insoweit hat der Beklagte mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage die ursprünglich geschuldeten Leistungen nicht mehr zu erbringen. Die sich aus den beiden Werten ergebende Differenz bildet den Wert der von den Eheleuten erbrachten Wohn- und Pflegeleistungen. Er ist mit dem Verhältniswert zu multiplizieren, der sich aus den Verkehrwerten des Grundstücks im Zeitpunkt des Überlassungsvertrags und im Zeitpunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergibt. Das Produkt gebührt - als DM-Betrag, im Hinblick auf die von beiden Ehegatten gemeinsam erbrachten Leistungen jedoch nur hälftig - dem Beklagten.

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c) Rechtlichen Bedenken begegnet schließlich die Auffassung des Oberlandesgerichts , die von dem Beklagten und seiner Ehefrau getätigten Verwendungen seien bei der Ermittlung des Ausgleichs nur insoweit zu berücksichtigen , als die durch sie bewirkten Wertsteigerungen noch vorhanden seien. Wie der Senat bereits klargestellt hat, geht es bei der Bemessung des dem rückgewährpflichtigen Zuwendungsempfänger geschuldeten Ausgleichs in Fällen der vorliegenden Art nicht um eine Rückabwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen ; Maßstab sind vielmehr die Grundsätze der Billigkeit , die einen Aufwendungsersatz rechtfertigen (Senatsurteil vom 28. Oktober 1998 aaO). Daher sind auch solche Aufwendungen berücksichtigungsfähig, die im Vertrauen auf den Fortbestand der Eigentümerstellung zur Erhaltung oder Verschönerung gemacht worden sind, ohne dass sie sich in einem bleibenden Wertanstieg des Grundstücks niedergeschlagen haben. Freilich werden vom Zuwendungsempfänger getätigte Verwendungen nicht generell und mit dem jeweils für sie aufgewandten Geldbetrag in Ansatz gebracht werden können. Rückgewähr und Ausgleich sollen das Vertragsgefüge im Hinblick auf den Wegfall seiner Geschäftsgrundlage anpassen. Soweit die Eheleute und die Großmutter im selben Haus zusammengelebt haben, ist der Zweck der Zuwendung jedenfalls teilweise erreicht. Verwendungen, die der rückgewährpflichtige Ehegatte bis zur Scheidung getätigt hat, stellen sich aber grundsätzlich nur als ein Korrelat des mietfreien Wohnens dar; in diesem Umfang sind sie - nicht anders als der dem rückgewährpflichtigen Ehegatten entschädigungslos verbleibende Gebrauchsvorteil - als von der Geschäftsgrundlage gedeckt anzusehen und deshalb bei der Bemessung des Ausgleichs nach Billigkeit außer Betracht zu lassen.

19

4. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden. Die Bestimmung des vom rückgewährpflichtigen Ehegatten zu beanspruchenden Ausgleichs nach Billigkeit unterliegt weitgehend tatrichterlicher Beurteilung, für die hier zudem notwendige Feststellungen - etwa über den Grundstückswert im Scheidungszeitpunkt , über Art und Umfang der vom Beklagten und seiner früheren Ehefrau bis zu Scheidung getätigten Verwendungen sowie ihrer sonstigen an die Großmutter vereinbarungsgemäß erbrachten Leistungen - fehlen. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die für einen umfassenden Ausgleich nach Billigkeit erforderlichen Feststellungen trifft und auf dieser Grundlage - gegebenenfalls unter Heranziehung des § 287 ZPO - den Ausgleichsbetrag bestimmt.

Hahne Sprick RiBGH Wagenitz ist krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Fuchs Dose

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 08.02.2001 - 10 O 310/98 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.01.2002 - 5 U 63/01 -

Tatbestand:

Die Beklagte unterhält aufgrund früherer Enteignung sverfahren auf Grundstücken, die nach Behauptung des Klägers in dessen Eigentum stehen, die 110 KV-Hochspannungsfreileitungen Unna-Neheim sowie Wambel-Unna. Nachträglich verlegte die Beklagte auf den genannten Strecken zusätzliche Lichtwellenleiterkabel zu Zwecken der Telekommunikation, und zwar auf der
Strecke Unna-Neheim das Kabel LK 6521 und auf der Strecke Wambel-Unna das Kabel LK 6524. Die Leitungen wurden 1997 ohne Wissen des Klägers zur Nutzung für Telekommunikationszwecke überlassen. Im Jahre 2000 installierte die Beklagte auf der Strecke Wambel-Unna ein weiteres Lichtwellenleiterkabel (LK 6527).
Mit der am 16. Januar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger die Feststellung einer Geldausgleichspflicht für die Inanspruchnahme seiner Grundstücke durch die Lichtwellenleiterkabel, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zu einem angemessenen Geldausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, sowie weiter hilfsweise die Zahlung von zuletzt 11.441,17 € nebst Umsatzsteuer und Zinsen verlangt. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Anspruch jedenfalls für verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG a.F. erfasse auch den hier geltend gemachten Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Die Verjährung habe mit dem Ende des Jahres, in dem die Leitungen zur Nutzung überlassen worden seien, also Ende 1997, zu laufen begonnen. Auf die Kenntnis des Klägers von
den Umständen, die zur Entstehung des Anspruchs geführt haben, komme es dabei nicht an; § 852 BGB sei als Sondervorschrift aus dem Schadensersatzrecht nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist sei daher Ende 1999 abgelaufen. Ob die Beklagte eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der vorgenommenen Nutzungserweiterung zu Telekommunikationszwecken treffe, könne offen bleiben. Eine entsprechende Mitteilung sei nämlich mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 erfolgt. Der Kläger habe dann innerhalb angemessener Frist Maßnahmen ergreifen müssen, um seine Rechte durchzusetzen. Diese Frist sei mit der erst über ein Jahr später erhobenen Klage versäumt worden. Im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.
Hinsichtlich der Leitung LK 6527, die erst im Jahr 2000 verlegt worden ist, hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht für gegeben. Da dort bereits seit 1997 die Leitung LK 6524 vorhanden gewesen sei, begründe die zusätzliche Leitung keinen erneuten Ausgleichsanspruch.

II.

Die Revision ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abw eisung der Klage wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 richtet. Im übrigen ist sie unzulässig, da die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch wegen der Leitung LK 6527 nicht erfaßt.
Eine Beschränkung der Zulassung auf rechtlich oder tatsächl ich selbständige Teile des Streitstoffs, über die gesondert entschieden werden kann, ist rechtlich möglich (Senat, BGHZ 111, 158, 166 m.w.N.; 141, 232, 233 f.); sie muß sich klar, sei es auch nur aus den Entscheidungsgründen, ergeben (BGH, Urt. v. 25. Februar 1993, III ZR 9/92, NJW 1993, 1799; Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 272/94, NJW 1995, 1755, 1756, jeweils m.w.N.; Senat, BGHZ 141, 232, 233 f.; Urt. v. 12. November 2004, V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Von einer solchen Beschränkung der Revisionszulassung auf die wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend gemachten Ansprüche ist hier auszugehen. Das Berufungsgericht sieht den Zulassungsgrund in der Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Problematik stellt sich nur für die 1997 zur Nutzung überlassenen Leitungen, nicht für die erst 2000 installierte Leitung LK 6527. Das Berufungsgericht behandelt daher die Frage der Verjährung auch nur im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524, nicht im Hinblick auf die Leitung LK 6527. Wegen dieser Leitung scheitert der Anspruch nach Auffassung des Berufungsgerichts am Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen. Diese Beschränkung ist wirksam. Es handelt sich um aus tatsächl ichen Gründen verschiedene Ansprüche, über die gesondert und unterschiedlich entschieden werden kann. Sie sind daher jeweils einer beschränkten Revisionszulassung zugänglich (BGHZ 111, 158, 167).

III.

In dem zugelassenen Umfang führt die Revision zur Aufheb ung und Zurückverweisung. Dabei ist, nachdem die Revision in der mündlichen Verhandlung auf den Zahlungsantrag beschränkt worden ist, nur noch über diesen Antrag zu entscheiden. Die Klageabweisung hält insoweit einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Revisionsrechtlich ist zu unterstellen, daß der Kläger Eigentümer sämtlicher Grundstücke ist, die von den Leitungen, deren Verlegung den geltend gemachten Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründet, durchschnitten werden. Von seiner Aktivlegitimation ist daher auszugehen.
An der Passivlegitimation der Beklagten bestehen entgeg en der Auffassung der Revisionserwiderung keine Zweifel. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, daß das Energieversorgungsunternehmen, das das Leitungsnetz unterhält, einerseits Inhaber des Duldungsanspruchs nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. und andererseits Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs nach § 57 Abs. 2 TKG a.F. ist, und zwar unabhängig davon, ob es die die Ausgleichspflicht begründende Telekommunikationslinie selbst betreibt oder an Dritte vermietet und auf diese Weise nutzt (BGHZ 145, 16, 18, 29 ff., 33). Diese Rechtsprechung stützt sich auf den Wortlaut des Gesetzes. § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. gewährt den Ausgleichsanspruch im Falle der Duldung nach Absatz 1 des Gesetzes gegen den Betreiber der Telekommunikationslinien. Betreiber ist derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien, also die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 TKG a.F.), hat (Schütz; in: Beck'scher TKGKommentar , 2. Aufl., § 3 Rdn. 4). Betreiber ist somit auch, wenn nicht sogar in erster Linie, das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Leitungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 TKG a.F. die
Telekommunikationslinien verlegen läßt und selbst oder durch Vermietung vermarktet. Nichts anderes gilt für den Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Diese Norm nennt selbst keinen Anspruchsgegner, knüpft aber an Satz 1 an und kann daher - im übrigen naheliegend - nur dahin verstanden werden, daß der Anspruch gleichfalls gegen den Betreiber der, nunmehr erweitert genutzten , Telekommunikationslinie gerichtet ist. Diese Auffassung findet - entgegen der Annahme der Revisionserwiderung - eine Bestätigung in § 76 Abs. 2 Satz 1 TKG n.F. Danach kann der - inhaltlich unverändert gebliebene - Ausgleichsanspruch ausdrücklich sowohl gegen denjenigen gerichtet werden, der die Telekommunikationslinien betreibt, ohne zugleich Eigentümer der Leitungen zu sein, wie auch gegen denjenigen, der Eigentümer des Leitungsnetzes ist. Darin liegt keine Änderung gegenüber dem frühe ren Rechtszustand, sondern eine Klarstellung dessen, was schon zuvor gegolten hat (vgl. die Begründung des Gesetz gewordenen Änderungsantrags des Lande s NordrheinWestfalen , BR-Drucks. 755/7/03, v. 17. Dezember 2003). Hintergrund dieses Vorschlags war gerade, daß sich Energieversorgungsunternehmen zu Unrecht weigerten, Grundstückseigentümern den gesetzlich zustehenden Geldausgleich zu zahlen, nachdem, von Eigentümern vielfach unbemerkt, eine Umrüstung von Stromleitungen auf hochleistungsfähige Lichtwellenleiterkabel vorgenommen worden war (Begründung des Änderungsantrags aaO ). Klargestellt wurde damit, daß gerade auch der Inhaber des Leitungsnetzes, zu dessen Gunsten eine Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. (§ 76 Abs. 1 TKG n.F.) besteht, geldausgleichspflichtig ist.
Die Erwägungen der Revisionserwiderung geben auch im ü brigen keine Veranlassung zu einer Änderung der Senatsrechtsprechung. R ichtig daran ist, daß Auslöser für den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.
die erweiterte Nutzung zu Telekommunikationszwecken ist. Es genügt daher nicht die Vermietung der von dem Energieversorgungsunternehmen umgerüsteten oder zusätzlich installierten hochleistungsfähigen Kabel zu solchen Zwecken. Hinzukommen muß die entsprechende Nutzung durch den Mieter. Das ändert aber nichts daran, daß auch insoweit das Energieversorgungsunternehmen als Betreiber der Linien im Sinne des Gesetzes anzusehen bleibt. Daß hingegen der Anspruch in solchen Fällen auf den Nutzer beschränkt werden sollte, ist nicht erkennbar und stünde auch mit der Zielsetzung des Gesetzes nicht im Einklang. Es ging dem Gesetzgeber darum, rasch und flächendeckend ein Netz terrestrischer Telekommunikationslinien herzustellen (Senat, BGHZ 145, 16, 25 f. m.w.N.). Das ging nur, wenn er die Energieversorgungswirtschaft , die über Leitungsrechte verfügte, förderte. Nur diese waren in der Regel rechtlich und tatsächlich in der Lage, die Voraussetzungen für eine Nutzung vorhandener oder zusätzlich zu installierender Kabel zu Telekommunikationszwecken zu schaffen. Diejenigen, die sie letztlich betreiben sollten, weil die Energieversorger wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung zumeist an dem Erwerb einer Lizenz gehindert waren (§ 14 TKG a.F.), konnten nicht unmittelbar , sondern nur über eine Förderung der Energieversorger erreicht werden. Es liegt daher ganz fern, daß sich ein Ausgleichsanspruch nur gegen sie richten sollte. Als Nutzer kamen sie nur in Betracht, wenn das jeweilige Energieversorgungsunternehmen ihnen dazu die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit bot. Dem Energieunternehmen steht daher in erster Linie der Duldungsanspruch nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. zu; gegen es richtet sich der Ausgleichsanspruch. Die Nutzung zu Telekommunikationszwecken, die der Energieversorger nicht selbst vornehmen muß, bestimmt nicht die Person des Anspruchsgegners , sondern den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs.

Aus der von der Revisionserwiderung zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2001, 2960, 2961 f.), die die Senatsentscheidung BGHZ 145, 16 zum Gegenstand hat, ergibt sich nichts, auf das die Revisionserwiderung ihre von der Senatsrechtsprechung abweichende Ansicht stützen könnte. Richtig, und auch von dem Senat nicht in Frage gestellt, ist, daß das Unternehmen, das über ein Leitungsrecht verfügt, nicht identisch mit dem Unternehmen sein muß, das letztlich die Leitungen zu Telekommunikationszwecken betreibt. Das zeigt der vorliegende wie der in der mehrfach erwähnten Senatsentscheidung (BGHZ 145, 16) entschiedene Fall. Das zwingt aber nicht zu der Annahme, nur gegen letzteren könnten Ausgleichsansprüche gerichtet werden. So wie die Duldungspflicht - wie vom Bundesverfassungsgericht (aaO) dargelegt - zugunsten beider besteht, so richtet sich gegen beide der Ausgleichsanspruch.
2. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsge richts, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. der zweijährigen Verjährung des § 58 TKG a.F. untersteht. Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden, die sich im Einklang mit der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur befinden (vgl. Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Trute/Spoerr/Bosch, TKG-Kommentar, § 58 Rdn. 2; Elting/Ernst, TKG, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 58 TKG Rdn. 1; Wendlandt, MMR 2004, 297, 300; a.A. Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 58 Rdn. 1: Regelverjährung von - nach altem Recht - 30 Jahren). Soweit die Revision meint, der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. sei nicht vorrangig vom "Ersatzgedanken" geprägt, so daß ein Anknüpfungspunkt
für die auf "Ersatzansprüche" beschränkte Regelung des § 58 TKG a.F. fehle, ist ihr nicht zu folgen. Daß der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine Zuständigkeit des III. Zivilsenats für Ausgleichsansprüche nach § 57 TKG a.F. unter dem Gesichtspunkt des "allgemeinen Aufopferungsgedankens" abgelehnt hat (Beschl. v. 31. Oktober 2001, XII ZR 244/99, NJW-RR 2002, 950), ist in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der Revision wenig aussagekräftig. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist für Aufopferungsansprüche nur im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig. Um solche Ansprüche geht es hier nicht. Der XII. Zivilsenat geht andererseits (aaO) aber zutreffend davon aus, daß die Ansprüche aus § 57 Abs. 2 TKG a.F. auf dem Gedanken beruhen, dem Eigentümer, der aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls in seinen Rechten durch Duldungspflichten beschränkt wird (§ 57 Abs. 1 TKG a.F.), dafür einen Ausgleichsanspruch in Geld zu gewähren. Dieses Regelungskonzept weist Parallelen zu § 906 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB und dem daraus entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch auf, der zwar kein Schadensersatzanspruch ist, diesem aber doch nahe steht, da er den Duldungspflichtigen für die Beeinträchtigung entschädigen soll (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 72). Auch § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. stellt eine Entschädigungsregelung dar für die hinzunehmende Beschränkung des Rechts, mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren (Senat, BGHZ 145, 16, 29 ff., 31 f.). Der Anspruch läßt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt unter den Begriff "Ersatzanspruch" im Sinne von § 58 TKG a.F. subsumieren. Daß sich die Bemessung der Ausgleichszahlung nach dem Entgelt bemißt, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gezahlt wird (Senat, aaO S. 34), ändert an dem
Charakter des Anspruchs nichts. Es stellt nur den Maßstab für die Bemessung der Entschädigung dar.
3. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Begründung d es Berufungsgerichts , mit dem es den geltend gemachten Anspruch für verjährt hält. § 58 Satz 2 TKG a.F. knüpft den Beginn der Verjährung allerdings - entsprechend § 198 Satz 1 BGB a.F. - an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung. Diese Regelung erweist sich jedoch als lückenhaft und bedarf, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen, der Ergänzung durch ein subjektives Element auf seiten des Anspruchsinhabers.

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Anknü pfung des Verjährungsbeginns allein an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung in § 58 Satz 2 TKG a.F. problematisch ist. Die den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründende erweiterte Nutzung bestehender Rechte zu Zwecken der Telekommunikation bleibt dem Grundstückseigentümer nämlich häufig verborgen, da Kabel in vorhandene Leerrohre eingeblasen werden können (vgl. Senat, BGHZ 149, 213, 214), ohne daß dies dem Grundstückseigentümer auffallen muß. Dem dadurch dem Grundstückseigentümer und Gläubiger des Ausgleichsanspruchs drohenden Nachteil, daß nämlich der Anspruch verjährt ist, bevor er ihn hat geltend machen können, kann nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch dadurch begegnet werden, daß der Verjährungseinrede unter bestimmten Voraussetzungen der Einwand unzulässiger Rechtsausübung, § 242 BGB, entgegensteht. Darin kann indes eine Lösung der - generellen - Problematik nicht gefunden werden.
Allerdings ist anerkannt, daß der Verjährungseinrede i m Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit zu versagen sein kann (BGHZ 9, 1, 5; 71, 86, 96). Voraussetzung dafür ist jedoch ein grober Verstoß des Schuldners gegen Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v. 29. Februar 1996, IX ZR 180/95, NJW 1996, 1895, 1897; Urt. v. 18. Dezember 1997, IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488, 1490). Ein solcher Verstoß kann nicht schon regelmäßig darin erblickt werden, daß der Schuldner es unterläßt, dem Grundstückseigentümer über die erweiterte, einen Ausgleichsanspruch begründende Nutzung Mitteilung zu machen. Eine derartige Mitteilungspflicht, die vereinzelt angenommen wird (so von AG Dortmund, Urt. v. 20. November 2003, 108 C 9171/03, vom Kläger zu den Akten gereicht; ebenso Wendlandt, MMR 2004, 297, 301), besteht nämlich nicht. Ein bestehendes Schuldverhältnis, sei es vertraglicher, sei es gesetzlicher Art, verpflichtet den Schuldner im Regelfall nicht, den Gläubiger auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung hinzuweisen. Das ist im Fall des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht anders. Der Betreiber einer Telekommunikationslinie greift im Falle der erweiterten Nutzung nicht rechtswidrig in Rechte des Grundstückseigentümers ein, sondern macht von einer ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch (vgl., zu § 57 Abs. 1 TKG a.F., Senat, BGHZ 145, 16). Es gibt in diesen Fällen keinen Anknüpfungspunkt für eine ihm aufzuerlegende Nebenpflicht aus dem gesetzlichen Nutzungsverhältnis des § 57 TKG a.F., den Grundstückseigentümer darüber zu unterrichten, daß und wann er seine Rechte ausübt. Erörtert wird eine solche Nebenpflicht nur vor dem Hintergrund der Verjährungsproblematik. Auftretende Unzuträglichkeiten sind daher im Verjährungsrecht zu lösen, nicht über eine Statuierung begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses, für die eine unmittelbare Begründung nicht gefunden werden kann.

b) Die allein an den objektiven Tatbestand der Anspruch sentstehung anknüpfende Verjährungsregelung des § 58 Satz 2 TKG a.F. ist dem Telegraphenwegegesetz entnommen worden (BT-Drucks. 13/3609, S. 50), das Ansprüche , die dem aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. vergleichbar wären, nicht kannte. Es ging dort ausnahmslos um Ersatzansprüche für Schäden und Mehraufwendungen infolge der Verlegung unterirdischer oder oberirdischer Telegraphenlinien , von der der Anspruchsinhaber ohne weiteres Kenntnis erhielt oder erhalten konnte. Angesichts dessen war die kurze Verjährungsfrist und der an das Entstehen des Anspruchs geknüpfte Verjährungsbeginn angemessen und lag im Interesse einer geregelten Verwaltung, zur Vermeidung nämlich einer unnötigen Verzögerung der Geltendmachung von Ansprüchen (vgl. Wiltz, Telegraphenwegegesetz, Kommentar, 1908, Erläuterung zu § 13).
c) Die Übernahme dieser Verjährungsvorschrift in das Tele kommunikationsgesetz führte zu einer verdeckten Regelungslücke. Anders als für die Ansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz erfährt nämlich der Grundstückseigentümer innerhalb der Verjährungsfrist typischerweise nichts von der Entstehung eines Ausgleichsanspruchs wegen einer erweiterten Nutzung nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Er kann nicht mit einfachen, ihm zu Gebote stehenden Mitteln überprüfen, ob und wann ein Betreiber ein vorhandenes Leitungsnetz erstmals zum Zwecke der Telekommunikation erweitert hat, noch weniger, ob und wann er neue Leitungen einer Nutzung zugeführt hat. Selbst wenn er zufällig technische Arbeiten am Leitungsnetz mitbekommt, ist es für ihn schwierig, sie einzuordnen und daraus auf eine anspruchsbegründende Netzerweiterung zu schließen (vgl. Wendlandt, MMR 2004, 297, 298). Hinzu kommt, daß Arbeiten am Netz nicht notwendig voraussetzen, daß hierzu das von dem Leitungsnetz betroffene Grundstück betreten wird.

Diese Besonderheiten sind, auch aus verfassungsrechtlicher Si cht, wesentlich für die Gestaltung einer Verjährungsregelung. Der Gesetzgeber ist hierbei nämlich nicht völlig frei (Staudinger/Peters, BGB [2003], vor §§ 194 ff. Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., vor § 194 Rdn. 9). Die Berufung auf den Eintritt der Verjährung greift in Rechte des Gläubigers ein, die unter dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG stehen (vgl. BVerfGE 45, 142, 174, 179; 68, 193, 222). Eine Verjährungsregelung muß daher einen angemessenen Ausgleich der Interessen von Schuldner und Gläubiger darstellen (vgl. allgemein zum Postulat eines gerechten Ausgleichs der schutzwürdigen Interessen bei Art. 14 GG: BVerfGE 37, 132, 140 f.; 79, 174, 198). Dazu gehört, daß der Gläubiger eine faire Chance haben muß, seinen Anspruch geltend zu machen (Staudinger /Peters, aaO, Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, Rdn. 9; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 351). Verfassungsrechtlich bedenklich ist folglich z.B. ein Verjährungseintritt vor Anspruchsentstehung (MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rdn. 9). Jedenfalls wird ein Verjährungsbeginn unabhängig von der Möglichkeit, von den Umständen der Anspruchsentstehung Kenntnis zu nehmen, nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Verjährungsfrist so bemessen ist, daß typischerweise mit der Erkennbarkeit innerhalb der Frist zu rechnen ist (vgl. Oetker, Die Verjährung, 1994, S. 56; Mansel, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 337). Infolge dessen wird dem Gedanken der Erkennbarkeit um so eher Bedeutung für den Verjährungsbeginn einzuräumen sein, je kürzer die Verjährungsfrist gestaltet ist (Zimmermann JZ 2000, 853, 857). Für den konkreten Fall tritt hinzu, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. dem Umstand Rechnung trägt, daß die Erweiterung eines schon vor-
handenen Nutzungsrechts auf Telekommunikationszwecke eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums darstellt. Eine unentgeltliche Duldungspflicht läßt sich weder mit der Sozialbindung des Grundeigentums noch mit den Zwecken des Telekommunikationsgesetzes rechtfertigen (BVerfG NJW 2003, 196, 198; siehe auch schon BVerfG NJW 2001, 2960 und Senat, BGHZ 145, 16, 32 f.). Dieser verfassungsrechtlich gebotene Anspruch bliebe weitgehend wertlos, wenn er nach dem gewöhnlichen Verlauf, und damit in einer Vielzahl von Fällen, verjährt wäre, bevor der Gläubiger ihn hätte geltend machen können.
Alle diese Umstände klammert § 58 TKG a.F. aus. Eine so lche, die Interessen des Gläubigers nachhaltig außer acht lassende Regelung kann nur dann als nicht ausfüllungsbedürftig angesehen werden, wenn sie Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertung dahin wäre, dem Gedanken der Rechtssicherheit aus bestimmten Gründen in jedem Fall den Vorrang einzuräumen. So verhielt es sich z.B. mit § 477 BGB a.F., wonach die sechsmonatige Verjährungsfrist für kaufrechtliche Gewährleistungsrechte mit Gefahrübergang begann, unabhängig davon, ob der Käufer den Sachmangel innerhalb der Frist erkennen konnte. Obwohl sich auch hier Unbilligkeiten ergeben konnten, hat der Bundesgerichtshof einer - zeitweilig selbst erwogenen - Einschränkung der Norm dahin, zusätzlich auf die Erkennbarkeit des Mangels abzuheben, eine Absage erteilt (BGHZ 77, 215, 220 ff.). Maßgeblich dafür war der Umstand, daß der Gesetzgeber erkennbar im Interesse einer beschleunigten Abwicklung des Warenverkehrs diese kurze, an keine subjektiven Voraussetzungen gebundene Verjährungsregelung getroffen hat. Der Verkäufer sollte nach Ablauf einer feststehenden , für ihn überschaubaren Frist nicht mehr mit einer Inanspruchnahme wegen Sachmängel rechnen müssen, um das Haftungsrisiko hinreichend sicher einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der
einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der Rechtssicherheit entschieden der Vorrang gegenüber materiellen Gerechtigkeitserwägungen gebühren. Dieses gesetzgeberische Konzept ließ eine richterliche Korrektur des § 477 BGB a.F. nicht zu (vgl. BGHZ 77, 215, 222 f.). Ähnlich verhält es sich bei der Verjährung von Ersatzansprüch en des Vermieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache nach § 548 Abs. 1 BGB, die, sogar unabhängig von der Anspruchsentstehung, mit dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache zu laufen beginnt (allerdings kann der Vermieter im Regelfall den Anspruch während laufender Verjährungsfrist zur Entstehung bringen, vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2005, VIII ZR 114/04, NJW 2005, 739). Anders ist die Situation aber bei § 58 TKG a.F. Hier hat der Gesetzgeber gerade nicht zu erkennen gegeben, daß aus übergeordneten Gründen eine relativ kurze Verjährungsfrist unabhängig davon laufen soll, ob der Gläubiger eine faire Chance hat, von der Existenz seines Anspruchs zu erfahren. Es ist auch nicht ersichtlich, daß solche übergeordneten Gründe, die jeder Berücksichtigung von Gläubigerinteressen vorgingen, bestehen oder bestanden haben. Im Gegenteil, die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes zeigt, daß auch der Gesetzgeber einen allein an die Entstehung des Anspruchs anknüpfenden Verjährungsbeginn als unzuträglich einschätzt. Auf Initiative des Bundesrates ist die Verjährung jetzt in § 77 TKG (in der Fassung vom 22. Juni 2004) der Regelverjährung des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgestellt worden (vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 32; Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drucks. 15/2679, S. 16). Das bedeutet, daß der Beginn der Verjährung nach der Neufassung neben der Anspruchsentstehung davon abhängig ist, daß der Gläubiger von der den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müßte (§ 199 Abs. 1 BGB).


d) In diese Richtung hat auch eine verfassungskonforme erg änzende Auslegung von § 58 Satz 2 TKG a.F. zu gehen. Dabei kann es keinem Zweifel unterliegen, daß jedenfalls die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen, wenn zudem der Anspruch entstanden ist, die zweijährige Verjährungsfrist in Lauf setzt. Dem gleichzustellen ist jedoch - wie jetzt nach § 77 TKG, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelt - die grob fahrlässige Unkenntnis hiervon. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, daß § 852 Abs. 1 BGB a.F., eine Norm, an der sich die ergänzende Auslegung am ehesten ausrichten könnte, nur auf die positive Kenntnis des Gläubigers, nicht auf grobe Fahrlässigkeit als subjektives Moment für den Verjährungsbeginn abstellt. Denn die lückenfüllende Auslegung des § 58 TKG a.F. zu Lasten des Schuldners kann nicht weitergehen, als es die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen verlangt. Ihnen wird ausreichend Rechnung getragen, wenn sichergestellt ist, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht verjährt ist, bevor der Gläubiger die Möglichkeit hatte, ihn geltend zu machen. Wenn er diese Möglichkeit ausläßt, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit die Existenz des Anspruchs verborgen geblieben ist, verdient er keinen Schutz.

IV.

Nach allem kann die Klage hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und LK 6524 nicht mit der gegebenen Begründung wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen werden.
Nach den getroffenen Feststellungen (S. 11, 12 im Ber ufungsurteil) ist zwar davon auszugehen, daß der Kläger in dem für den Verjährungseintritt bedeutsamen Zeitraum keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen hatte. Soweit die Revisionserwiderung Wert auf den Umstand legt, daß nicht festgestellt sei, der Kläger habe von der Verlegung der Leitungen keine Kenntnis erlangt, verkennt sie, daß dies unerheblich ist. Anspruchsbegründend ist die erweiterte Nutzung (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.). Für die Verjährung kommt es daher allein auf die Kenntnis hiervon an. Diese Kenntnis hatte der Kläger nach den getroffenen Feststellungen nicht.
Keine ausreichenden Feststellungen gibt es hingegen zu d er Frage, ob dem Kläger die erweiterte Nutzung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Allein der Umstand, daß er die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Beklagten nachzufragen, ob eine Nutzung zu Telekommunikationszwecken vorgenommen werde, begründet nicht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Das Unterlassen einer Nachfrage kann auch vor dem Hintergrund, daß er von der Möglichkeit der Verlegung von Kabeln zu Telekommunikationszwecken Kenntnis hatte, nur dann als grob fahrlässig eingestuft werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage als aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentümers als unverständlich erscheinen lassen. Ob solche Umstände hier vorgelegen haben oder ob aus anderen Gründen von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers auszugehen ist, wird von dem Berufungsgericht festzustellen und zu prüfen sein. Dasselbe gilt, falls die Verjährungseinrede nicht durchgreift, zu den noch fehlenden Feststellungen zum Anspruchsgrund und zur Anspruchshöhe.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub